ACTIO INJURIARUM. Biblioteca PixeLEGIS. Universidad de Sevil a.

DES

LSIONS INJURIEUSES EN DROIT ROMAIN

[ET EN DROIT FRANAIS]
PAR

RUD. VON JHERING

PROFESSEUR ORDINAIRE DE DROIT A L'UNIVERSIT DE GOETTINGEN

TRADUIT ET ANNOT
PAR

O.

DE MEULENAERE

CONSEILLER A LA COUR D'APPEL DE GAND

LIE3RAIRIE

PARIS MARESCQ

AN

CHEVALIER-MARESCQ &

DITEURS

20, rue Soufliot et 17 1 rue Vietor-Cousin

1888

DE L'ACTIO INJURIAR-Un
I. Champ d'application de l'actio injuriarum daris le droit
romain nouveau.

L'Edit du Prteur remplaca , comme on le sait, par l'acio injuriarum, les dispositions de dtail que la loi des XII tables avait dictes au sujet des injures relles et des injures verbales. Cette action permettait au juge, ou pour mieux dire, aux Rcuprateurs, d'estimer librement l'injur('), et fut renforce plus tard par les dispositions de la Lex Cornelia sur les injures relles et la violation de domicilee). Toutefois, la notion de l'injure ne subit aucune altration, et le juge conserva son pouvoir d'apprciation; mais la jurisprudence lui vint en aide par de nombreuses dcisions d'espces. Quiconque voudra prter celles-ci une attention minutieuse ne pourra se dfendre de cette impression que la jurisprudence nouvelle a donn la sphre d'application de l'actio injuriaruon une extension considrable. Elle la
en (x) Les notes et additions faites par le traducteur sont imprimes petits caractres et places entre [ J. videbitur (1) La formule dirait : Qua42tam peCUniam vobis BoaUM IEQUVM premire menc.ondenmari. V. LENEL Das .dictum pe2wetuum p. 321. La tion de 1'a.ction se trouve dans le Senatusconsultu m de Thisbaeis (684). vi (2) L. 5 pr. de injuriis (47.10) pulsatum verberatumve donzumte
tintroitam.

ACTIO INJURIARUDI

dclare admissible dans des cas oil un juriste de la Rpublique et peine compris semblable application( 3 ). Je citerai, titre d'exemples, la L. 25 de act. emti (19.1), dans laquelle Julien accorde cette action l'acheteur qui, aprs la vente et la tradition de la chose vendue, se voit empch par son vendeur d'aller prendre sur le fonds de ce derner la vendange qui formait l'objet du contrat, et la L. 21 de injur. (47.10) dans laquelle. Ulpien clonne la mme action contre celui qui dfend au propritare de vendre son esclave. Les textes qui suivent montrent avec quelle retenue la j urisprudence ancienne appliquait la dite action. Dans la L. 44 de injur. (47.10), Javolenus dclare l'actio injuriarum aclmissible l o Labon l'avait encore refuse. Si inferiorum dominus aedium superioris vicini fuinigandi causa fumunz faceret; aut si superior vicinus in i nferiores aedes quid aut projecerit aut infuderit, negat Labeo i7r,juri.arum agi posse; quod falsum puto, si temen injuriae faciendae causa immittitur. D'aprs la L. 1 38 Depositi (16.3), Labon n'avait voulu accorder contre le dpositaire qui s'tait permis de donner lecture du testament dpos, que l'actio depositi, tandis qu'Ulpien dclare que l'actio injuriarum doit galement tre admise. Dares la L. 22 3 quod vi (43.24), sur laquelle je reviendrai, Trebatius, dans un cas qui semblait fait exprs pour l'actio injuriarum, a recours, pour sortir d'embarras, l'interdit quod vi qui est absolument inapplicable dans l'espce, et Labfln, tout en critiquant just titre cette mauire de voir, n'indique point l'action qui nous occupe. Enfin, dans la L. 13 S 7 de injur. (47.10), Ulpien fait, propos du cas : si quis me prolaibeat in mari piscari, cette remarque : sunt, QUI PUTENT, injuriaron me posse ( 5 ) D'apres liELLER Panclekten 876, les
Romains auraient dj, depuis

les temps les plus reeuls, pris la notion de l'injuricc dans le sens le plu s large,

DES I,ESIONS INJURIEUSES.

agere, et ita Pomponius ; ce qui prouve que, mme du temps

de Pomponius, cette opinion tait encore relativement neuve. Quelle est la cause de cette extension de 1" ado in j uriarum? A mesure que la civilisation se dvelo ppe et que le sentiment s'atfine, on voit, chez tous les peuples, le sentiment de l'honneur s'lever galement, devenir plus dlicat, plus sensible. LT n romain anden aurait eu peine comprendre qu'il y et une injure dans une in jus vocatio frivole (L. 13 3 ibid.), ou dans le fait de faire valoir une crance que l'on sait tre non fonde (L. 15 33 ibid.), ou de sommer la caution quand le dbiteur est dispos payer lui-mme (L. 19). I1 se serait dit que ces actes ne contiennent, en eux-mmes, aucune lsion d'un droit et que l'impossibilit d'aboutir un rsultat quelconque garantit pleinement l'intrt du dbiteur. Sous l'Empire on voyait les choses sous un autre aspect. Un homme chatouilleux dans son honneur dcouvrait dans ces faits quelque chose de blessant, et la jurisprude rice tenait son apprciation pour lgitime, puisqu'elle mettait sa disposition l'actio injuriarum. A ce point de vue, l'extension donne cette action forme done un chapitre de l'histoire interne de la civilisation du peuple romain et prsente, dans le miroir de la thorie juridique, le reflet de la gradation du sentiment national de l'honneur chez les Romains. Elle fait pendant la transformation successive que la jurisprudence du sicle pass opra dans le droit criminel de l'ordonnance Caroline, sous l'influence des changements qui s'taient produits dans les ides du peuple. C'est la jurisprudence qui se 9n,et au service de l'esprit de l'poque, et qui tantt tend, tant8t restreint le droit. Ce motif iddal ou psychologique est-il le seul qui ait guid la jurisprudence romaine? Il est hors de doute que l'extension qu'elle fit subir l'action a aussi profit au droit, au point de vue pratique, et peut, ds lors, revendiquer une valeur relle. Le droit anejen n'accordait aucune

ACTIO INJURIARUIi 4 protection contre divers empitements sur le droit d'autrui qui, si je puis m'exprimer ainsi, n'taient point assez substantiels de leur nature pour rentrer dans le domaine si troitement circonscrit de ses actions. Et cependant il y allait d'intrts qui bien que peu perceptibles une poque inculte, deviennent de plus en plus saillants mesure que la civilisation progresse, et exigent que le droit s'occupe d'eux. Quancl on fait abstraction de l'injure dans son sens originaire, l'horizon des intrts du droit priv le plus anclen se confond avec le seul intrt pcuniaire. Plus tard cet horizon s'largit, d'autres intrts que les intrats conomiques sont reconnus et proteges. Un sens plus tendu s'attache, dans l'obligation et dans une foule d'autres rapports l'id quod interest et au quanti ea res est; la mesure de la valeur pcunaire est abandonne( 4 ). Ii en a t de mme de la condition de l'utilitas pour les servitudes prdiales. Aux servitudes rurales de 1'poque ancienne qui, par leur valeur relle pour l'agriculteur, rpondaient l'exigence de l'utzlatas dans le sens restreint de cette poque, viennent se joindre les servitudes urbaines, qui ne servent qu' l'agrment, p. ex. la servitude prospectui o,^%' iciatur, et plus tard, les servitudes rurales elles-mmes s'tendent dans la mame direction (L. 3 pr. de aq. quot. 43.20; lzoc jure utimur ut amaenitatis causa agua duci possit). Dans cette srie de dveloppements que traversent les diverses institutions juridiques et les actions, et qui refltent l'largissement de l'horizon des intrts du peuple, rentre aussi le dveloppement successif de l'actio injuriarum. En d'autres termes, elle constitue le moyen d'accorder certains intrats la protection que le dr6it ancien leur refusait. Cette protection ne couvrait ras seulement l'intrt purement personnel de la rparation d'une

Gaubahn (Jahrbiicher X VIII, n . 1,

() Ce point a t dmontr dans la consultation de JHERI\G iiber die,

p. 77, ss.).

DES LESIONS INJURIEUSES.

, lsion subte. Sans doute les cas dans lesquels cette action tait accorde taient de telle nature qu'un point d'honneur susceptible pouvait y faire voir une msestime de la personnalit, mais l ne se bornait point la valeur pratique de l'action. Abstraction faite de tolde considration de ce genre, elle rendait le service prcieux de repousser des atteintes que ne devait point souffrir mame l'homme possdant un sentiment moins sensible de 1'honneur et proccup de motifs purement rels. Quelques exemples suffiront pour le dmontrer. Je crois pouvoir qualifier la fonction ralise par l'action dans le premier cas d'idale, et dans le second de relle. Un Romain de qualit pouvait bon droit voir dans une in jus vocatio frivole une lsion de son honneur; le but idal de l'action tait le seul qui lui importt. Pour un homme d'affaires ou un artisan, au contraire, dont l'i7a jus 2,ocatio interrompait la besogne et faisait perdre le temps, l'action avait une valeur relle; elle l'indemnisait pour le temps perdu ou pour le trouble caus son tat, et si peu de cas qu'il fit de son honneur, il savait bien estimer la valeur de son temps et de ses affaires. Un exemple nous est fourni par la L. 25 de act. emti (19.1) dj cite. L'actio injuriarum que le juriste reconnait ici l'acheteur, prsentait pour ce dernier l'avantage de lui offrir, du chef des retards imputables au vendeur,une rparation qu'il n'aurait pu obtenir au moyen de l'actio emti, cause de la tradition dj effectue de l'objet vendu. En un mot, l'action lui servait, en pratique, d'action e n dommages-i-ntrts. Il en tait de mame dans le cas prvu par la L. 44 de injur. (47.10). Pas n'est besoin de considrer le jet d'immondices que fait un voisin dans notre jardin, comme une offense personnelle, pour justifier la ncessit d'une protection juridique, et pour pouvoir accepter avec reconnaissance 1'actio injuriarurz que le droit romain accorde dans ce cas. Qu'un simple passant, en eflt, souille un terrain qui nous appartient, son fait donnera naissance la mame

AGTIO INJURIARUbi

offre ici le seul moyen de action. L 'actio injuriarum dfense. I1 va sans dire qu'il ne peut tre question d'une actio negatoria; d'aprs la thorie romaine sur la possession, il n'y a pas lieu non plus l'interdit uti possicletis, (v. plus loin) et l'actio legis Aquiliae prsuppose l'existence d'un dommage, condition qui d'ordinaire fait dfaut dans les espces dont il s'agit ici. D'autres cas seront cits plus loin. L'ide que je viens de signaler pour 1'actio injuriarum, savoir : 1'obtention d'un rsultat rel au moyen d'une action qui, son origine, tend uniquement au but idal de la rparation psychologique d'une lsion de droit, se reproduit dans quelques autres actions. Ce sont celles qu'on a coutume, de nos jours, de comprendre sous le nom de : actiones vindictam spirantes. Leur caractristique commune toutes est la lsion personnelle faite au demandeur ainsi que les consquences qui en dcoulent. C'est ainsi qu'activement elles ne passent ni aux hritiers, ni aux cranciers en cas de faillite, qu'elles sont incessibles, et que les voies de droit du chef de diminution doleuse du patrimoine (alienatio in fraudem credilorum, patroni) ne leur sont point applicables. Le rsultat psychologique que l'on vise dans ces actions : la rparation de la lson subie, n'est possible que dans la personne de celui qui a t ls. Ces actions ne font point partie du patrimoine, elles sont inhrentes la personne. Le rsultat juridique qu'elles produisent pour le patrimoine, constitue, d'aprs la conception du droit, non le but de l'action, mais une consquence poursuivie au moyen de cette action. Ce n'est point le rsultat conomique, mais le rsultat psyclaologiq2te que le droit a en vue. Ici aussi s'applique ce qui a t dit plus haut pour 1'aetio i92juriarum : le point de vue idal rend le service de donner satisfaction un intrt rel. Cela apparait tres nettement dans la querela inoficiosi testamenti. On peut la caractriser en l'appelant l'action

DES LSIONS INJURIEUSES.

d'injure en matire de droit de succession( 3 ). Le fondement

de cette action est l'iniquit( s ) commise par le testateur envers celui qu'il a injustement deshrit ou pass sous silence, iniquit qui l'a frapp d'une tache (') aux yeux dumonde. De l vient que l'action que le droit met dans ce cas la disposition de l'hritier, revt le caractre d'une plainte personnelle contre le testateur (querela), d'une accusation (accusatio) contre lui( 8 ). Ce n'est point son intrt dans la succession, mais le sentiment de l'indignaw tion( 9 ) qui est, en droit, le motif qui doit dterminer l'hritier intenter cette action. Cette conception correspond-elle la porte pratique de l'action? Nullement. Je ne veux pas dire par l que l'hritier pouvant tre subjecti2ement dtermin par des motifs diffrents intenter cette action, elle n'exerce sa fonction relle que tout fortuitement. Ce que je soutiens, au contraire, c'est que cette fonction relle, c'est--dire l'attribution de la succession aux hritiers rservataires, formad le but qui a prsid l'introduction de l'action, et que la conception de celle-ci sous le point de vue personnel n'a t ici, colme il arrive si souvent(' ), que la forme historique sous laquelle une ide qui portait sa justification en elle-mme a fait sa premire apparition dans la vie. Tant que le testament fut fait dans les comises du peuple, le droit qui, mon avis, appartenait au peuple d'accepter ou de rejeter le projet du testament, offrait aux parents les
La L. 1 8. Si quid in fr. patr. (38.5) la range sur la mme ligne j 2Ur. : Querelam i920 rciosi vel quam aliar,a, forte injuriarur21 2-el que l' ado i7:

(1)

si^nile:n. ( 8 ) cc Injuria

r,. L. 8 pr. de inoff. (5.2).

( ) 11 ta ,,. L. 18 de lib. (28.2). (8) Accusatio, rcccusare. L. 6 2. L. 7. L. 31 pr. de inoff. test. (5.2). (9) L. 22 pr. bid. 1NDIGNATIO. droil priv trad. ( 40 ) Ainsi que je l'ai tabli dans : La faute en Paris, 1880, p. 32 ss. 41 ss.

fr.

ACTIO IyJURIARUDI

plus proches une garantie contre une ^11ais quand survint le testament priv, cette garantie disparut et le besoin d'une autre se fit sentir. La querela ^ino^iciosi testame71ti combla cette lacune. C'tait done un intrt rel de la plus haute importance qu'elle avait rpondre; ii s'agissait d'assurer les droits successifs des parents les plus proches contre l'arbitraire du testateur, de restreindre dans de justes limites la libert de tester. La querela inoficiosi testamaenti tombe, sous le rapport lgislatif, sous le mme point de vue que les Ley es Furia, Voeonia, I{ alciclia, qui mettaient une borne l'exagration des legs. Le point de vue de la lsion personnelle de
1'hritier exclu n'tait qu'artificiellement ajout; il ne servait, tout comme la color insaniae, qu' mnager le but essentiellement rel que nous venons d'indiquer. Il en est exactement de mme de l'act. injur., dans les cas cits plus haut. Sous le point de vue de l'offense personnelle qu'elle met en avant, se cache un intrt rel, et celui-ci trouve en elle une protection qui, dans le droit ancien, lui faisait dfaut. Est -ce le dessein d'accorder une protection dans ces cas, q.ui a pouss les juristes romains largir la sphre qui limitad, tout d'abord, l'application de l'actio injuriarum? ou bien cette extension n'a -t-elle, l'origine, d'autre cause que l'accroissement graduel de la sensibilit du sentiment national de l'honneur, si bien que plus tard, les juristes romains n'eurent plus qu' profiter du progrs ralis dans cette voie pour rsoudre les cas dont nous nous occupons ? Je ne veux pas approfondir ces questions ; qu'il me suffise de constater que l'extension s'est produite et qu'ainsi a t comble une lacune du droit. Ce point ne tardera pas tre dmontr. Aprs avoir, au pralable, dfini l'action sous le rapport de sa fonction relle, je compte prsenter une casuistique tres minutieuse de eette action, en commencant par les cas cits dans nos sources et eny 3 rattachant tous les rapports de notre vie

exclusion injuste.

DES LF.SIONS INJUR1EUSES.

actuelle auxquels cette action peut galement s'appliquer. La caractristique de l' (tajo injuriarum, dans la direction indique, est qu'elle protege la personne dans ses rapports juridiques concrets, tandis que dans sa forme historique originaire, elle ne protgeait que la personne comme telle. Dans l'une direction je la dsignerai sous le nom d'action concrete ou relle, dans l'autre, sous celui d'action abstraite. Les dtails seront donns plus tard.
II, -- Etat de la doctrine.

C'est F. WALTERC") que revient, ma connaissance, le mrite d'avoir, le premier, distingu deux fonctions dans l'actio injuriarum; mais i1 ne leur avait point donn de nom spcial. Les juristes romains n'avaient aucune ide de cette distinction; on ne trouve mame, chez eux, aucune mention de l'extension qu'ils ont donne l'action au del de sa premire sphre d'application. Nulle part cette action ainsi tendue n'est dsigne comme utilis; nulle part mme on n'a essay de justifier cette extension. N'taient d'autres motifs qui obligent reconnaitre qu'ils ont tendu le cercle dans lequel se trouvait originairement circonscrit le champ d'application de l'action, on pourrait croire que la notion de l'injure avait dj, dans le droit le plus ancien, la mame porte que dans le droit postrieur. Comment se faitil que, contre leur habitude, ils ngligent de signaler ce fait et de dsigner l'action, dans l'extension qu'ils lui ont donne, comme utilis actio? Le motif en est tout simple. Partout oil se trouve cette dernire expression, il s'agit de l'extension d'une action au del des conditions lgales fixes dans la loi ou dans 1'dit. Ici, au contraire, il s'agit de l'extension d'une notion pour laquelle il n'tait nul besoin de faire violence au texte de la loi (dans l'espce, l'dit du Prteur), ni par consquent, d'entrer en conflit (11)
Neues A'r'chiv

fi%' KrirrainalrTcht, IV, p. 108 - 140, p. 240 - 308 (1821).

1 0

ACTIO INJURIARUII

extrinskue avec le droit existant. Cette extensin pouvait se faire ntrins quement par la jurisprudence, tout aussi bien qu'elle se fait par le langage usuel de chaque poque. Si la lex Aquilia, au lieu de se servir de l'expression concrete : usserit, freyeri-t, ruperit, avait employ l'expression abstraite : darznum injuria datum, il ne serait pas plus question, dans nos sources, d'une actio utilis leg-is Aquiliae que d'une actio injuriarum utilis( 12 ). La lex Cornelia dterminait concrtement sa notion de l'injure (pulsatu7ya, verberatumve, domum2-e introi.tco7z L. 5 pr. de injur. 47.10); l'dit du Prteur dterminait la sienne abstraitement (quid INJURIAE factum sit L. 7 pr. ibid.). Il en rsultait qu'il tait possible de donner cette dernire action, sans mention extrieure de l'extension, une porte infiniment plus vaste que celle que le premier auteur de l'Edit avait eue en vue, tandis qu'on n'aurait pu tendre l'action de la lex Corneli2 sans indiquer cette extension par l'addition du mot utilis(13). Sans doute les juristes romains eussent pu, nanmoins, signaler l'extension considrable qu'ils donnaient Faciln , et tablir une distinction avec la sphre d'application de celle-ci l'origine. Mais nous l'avons dj vu, ce point leur a chapp, et il appartenait, il appartient encore la

jurisprudence actuelle d'y suppler. Ezaminons les tentatives faites dans ce but. WALTER distingue les deux fonctions de la manire suivante. L'une a pour but de protger 1' honneur; elle protege les droits qui se rapportent la person7ze (p. 260); nutre a pour but de protger la capacit juridique; elle protege le rapport juridique de la personne avec les choses; dans la violation de ce dernier, git une lsion du ( 15 )
LENEL Das

Edictum perpetuum, p. 322.

( 1 a ) Sur la diffrence de cette extension interne, qui ne se manifeste point 1'extrieur, avec l'extension extcfricure, visible, v. Esprit du D. R. se dit. III. p. 346.

DES L1:SIQNS INJURIEUSES.

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droit de socit, un mpris des droits d'autrui, une injuria (p. 264). Cette injuria peut se produire de trois maires diffrentes : quant au droit sur les res communes (L. 2 9 Ne quid in loco publico (43.8), L. 13 7 de injur. (47.10)), quant la possession et la proprit (L. 13 7, L. 15 31, L. 23, L. 24 ibid.), et quant un rapport d'obligation (L. 1 38, Depos. 16.3). Voyons comment WALTER formule la thorie de 1'action dans cette deuxlme direction. L'existimatio dans le sens juridique proprement dit, dit-il (p. 243), est la capacit juriclique civile que l'tat reconnait une personne. De mme que chaque citoyen doit respecter la loi, de mme il doit reconnaitre la capacit juriclique de son concitoyen dans toute l'tendue qui lui est donne par la loi. Or, quand quelqu'un lse le droit d'un autre, il s'attaque une partie de sa capacit juridique, puisqu'il refuse de lui reconnaztre tous les droits que 1'tat lui avait garantis. D'o suit que toute violation du droit comprend une attaque l'existinmatio, une injure; la notion de l'injure applique dans ce sens 1'existimatio, n'a d'autres limites que celles traces aux droits civils d'une personne. Il est vident que WALTER commet ici une erreur, et il est ais de la dcouvrir. Il confond la capacit juridique avec les droits concrets_ C'est la mme erreur que commet PUCHTA, lorsqu'il caractrise la possession comme un droit de la personnalit, et voit dans toute lsion de la possession une lsion du droit de la personnalit. La contestatiQn du rapport possessoire concret ne contient point une contestation de la capacit possessoire abstraite de la personne, et la lsion d'un droit concret ne contient pas davantage une lsion de la capacit juridique abstraite de la personne. Le dbiteur qui conteste l'existence de la dette, le tiers possesseur de notre chose qui conteste l'existence de notre proprit, n'attaquent nullement notre capacit d'tre cranciers ou propritaires.

ACTIO INJURIARUM *#& 12 La consquence de cette manire de voir serait que toute injustice contiendrait une injuria et que la protection du droit se rsoudrait toute entire en l'actio injuriarum, ce qui quivaudrait l'abandon complet du caractre propre de cette action. En quoi, dans cette hypothse, les autres voies de droit se distingueraient-elles de cette action? WALTER rpond (p. 248) : Les lois distinguent certaines lsions du droit l'aide de certains noms et de certaines peines, paree qu'elles se guident sur la lsion qui apparalt, dans l'acte, comme principale et dominante. Quand done un acto constitue la fois deux infractions, le nom et la peine de l'infraction la plus lgre se trouvent absorbs par l'infraction la plus grave. Or, comme toute violation du droit comprend en mme temps une injure, on ne peut, en gnral, rpondre , la questin pose, qu'en disant que l'act. injur. peut tre intente du chef de toute violation du droit qui ne rentre point dans une autre infraction expressment dfinie par la loi. -WALTER, ne se dissimule point le vague de cette ide, et essaie d'y obvier comme suit (") Certains droits concernent de plus prs la personne, tandis que (Fautres se rappor tent davantage au patrimoine (res familiares). Il est vident que l'action d'injure n'est pas accorde du chef d'une pure lsion du patrimoine, puisque l'on a pour cela la lex Aquilia ou une autre action encore plus spciale (p. 249) l'action ne s'accorde que du chef d'une lsion personnelle proprement (p. 252). Cette explication est, au fond, bien embrouille. Les lsions de droit du chef desquelles le droit romain accorde l'action d'injure sont-elles ou non intrinsquement diffrentes de celles du chef desquelles il accorde d'autres

( I 4) La distinction tablir entre l'act. et la poursuite criminelle

des atteintes l'honneur, des attentats la libert et des lsions corporelles (p. 252 ss.) n'offro point d'intret pour notre moliere.

DES LESIONS INJUfi,fEUStS.

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actiois? A cette question, on rpond, en ralit, oui et non. D'une part, toute lsion du droit renferme une injure, car elle porte atteinte la capacit juridique et partant la personne comme telle. La consqunce de cette ide serait que l'on devrait donner au ls la facult d'intenter, son choix, l'action d'injure au lieu des autres actions de dlit spciales que la loi met sa disposition, p. ex. l'actio furti ou 1'actio le,gis Aguitiae. WALTER repousse cette consquence, et il a raison, mais pour y chapper il a recours cette assertion absolument insoutenable : le nom et la peine de l'infraction la plus lgre sont absorbs par 1'infraction la plus grave. Cette assertion est insoutenable, car il n'est en rien dmontr que l'injure soit, au regard des autres dlits, l'infraction la plus lgre; nulle part les sources ne fournissent le plus faible appui au classement des divers dlits privs d'aprs la mesure de leur gravit morale. Pareil classement et, il est vrai, pu se faire d'aprs la p eine commine, mais cette mesure mme eiit manqu de justesse pour 1' act. inj2rr., car le taux de cette action dpend entirement de l'apprciation du juge et ne peut, dos lors, a priori, tre oppos comme plus lger ceux auxquels tendent l e s autres actions de dlit. Pour la dtrioration d'une chose insignifiante, le demandeur n'obtenait que la valeur du dernier mois ; si, dans ce cas, l'action d'injure avait t galement applicable, il aurait peut-tre obtenu beaucoup plus. Indiquer d'avance, d'aprs le caract re abstrait des actions, laquelle des deux offrait au demandeur le plus d'avantages, tait chose compltement impossible. Mais mme dans l'hypothse o les actions de dlit spciales eussent t les plus avantageuses, de quel droit aurait-on, au cas o le fait donnait lgalement naissance deux actions, refus au demandeur le droit de choisir celle qui lui convenait le mieux, dt -elle lui rapporter moins? O done est la rgle qu'en matire d'actions prives et tel est bien le carac

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ACTIO INJiJRIARU:li

tre des actions de dlit -- le demandeur doit intenter celle qui tend au montant le plus lev ? D'autre part, au contraire, les lsions du droit qui en g endrent l'action d'injure sont intrinsquemert difprentes de celles que causent les autres dlits. Ce n'est done pas seulement l'existence d'une autre action accorde du chef de ces dlits, c'est aussi la diffrence de la situation lgale qui exclut l'emploi de l'action d'injure. Mais que cette diffrence est vague et indermine ! Tels droits s'attacheraient de plus p7s la personne ; d'autres auraient plult rapport au patrimoine. On commence par dclarer que celui qui lse un droit quelcong-zce appartenant autrui, s'attaque par cela mme une partie de la capacit juridique de la personne lse. C'est assez dire que la difIrence du droit ls est, en principe, sans influence. Et ici nous apprenons que cette diffrence a nanmoins une telle influence qu'elle peut faire un obstacle absolu l'application de l'action d'injure. Ces deux assertions s'excluent : si l'une est exacte, l'autre ne l'est point. L'action ne peut tre accorde pour une lsion purement patrimoniale, mais seulement pour une lsion personnelle proprement dite. Cependant elle est donne l'acheteur, tout aussi bien que l'act. ad exhibendum, pour rclamer la remise de la chose livre (L. 25 de act. emti cit.). La lsion touche -t-elle ici moins au seul patrimoine, et plus la personne proprement dite, que dans le damnum injuria datum, dans lequel, d'aprs WALTER, l'action d'injure n'est videmment pas applicable? Dans les deux cas, c'est la proprit que l'on attaque. En est-il autrement dans le cas de la L. 15 31 de injur. (47.10) : quis bona alic2c jus vel rem unam pe r injuriam occupaverit? Peut-on dire de l'action d'injure que l'on accorde ici qu'elle a plus de rapport la personne, et moins de rapport au patrimoine que l'act. vi bonorum raptorum? Les termes dont se sert WALTEh : plus, de plus prs, pur, proprement dit ne sont que des mots, dont, dfaut de dtermination prcise du sens dans lequel ils sont employs, le lecteur ne

DES LESIONS INJLT RIEUSES. .

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peut se faire une ide plus claire que WALTER Iui-mme. Il est absolument inadmissible qu'aprs avoir, au dbut, rattach au point de vue de 1'injure, toldes les lsions du droit, i1 vienne ensuite exclure quelques -unes d'entre elles. Ce premier pas fait, i1 ne reste d'autre alternative que d'accorder le choix entre l'actio injuriarum et toutes les autres actions de dlit, comme le fait WINDSCHEID(^ 5 ), sous la seule restriction, d'ailleurs invitable, que la lsion du droit soit volontaire, ou bien de tirer des sources la preuve qu'une disposition positive cartait l'action d'injure chaque fois qu'une autre action de dlit tait recevable. WALTER tait guid par un sentiment exact tous gards quand il refusait d'admettre un pareil concours lectif et basait cette manire de voir sur la diversit des conditions lgales de l'injure et des autres dlits. Mais c'est prcisment ce motif qui aurait d l'empcher de dclarer tout d'abord que toutes les lsions du droit contiennent une atteinte la capacit juridique de la personne et par l mme une injure. Pour distinguer 1'injure des autres dlits, on doit, au pralable, donner la notion de l'injure une porte, qui soit assez large pour embrasser tous les cas o 1' act. injur. est accorde par les juristes romains, et en mme temps assez restreinte pour exclure les conditions lgales des autres dlits. C'est ce que nous allons tenter de faire plus loin. Tout ce qu'on peut dire, mon sens, du travail de WALTEIt,, c'est qu'il n'a point russi rsoudre le problme; mais il a, du moins, eu le mrite de le soulever et d'empcher ainsi les auteurs qui l'ont suivi de s'y drober. Dans les trait.s de Pandectes qui ont paru aprs le sien, la question se trouve rgulirement mentionne. I1 n'y a
que GOSCHEN (Vorlesuwgen 2ber das gemeine Civilreclit, II, tres faible, de la 593, 1839) qui, dans son exposition,

( 1 5 ) Lehrbuch des Pandektenreehts II 472, note 1.

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ACTIO INJURIARL7D4

thorie des injures, passe cette question sous silence, et Pandektenreclits, Aufl. 8, T. 2 THIBAUT (Sgstenz des qui, tout heureux d'en finir par le mme 624, 1838) moyen, renvoie au droit criminel pour toute la thorie
des

injures.
T. 3

SCIIWEPPE (Das MEYEIZ

par WALTER, et ajoute cette remarque : Il est difpicile de ramener ces cas un point de vue gnral et diri geant. Dfinir, en effet, d'aprs ces cas, l'injure : toute lsion intentionnelle des droits de 1'homme et du citoyen, a ce n'est pas donner la notion une prcision suffisante. L'actio injuriarum, chez les Romains, tait plutt une espce d'action suppltoire pour une foule de rapports connexes dans lesquels quelqu'un souffrait une injustice sans gu'l y eict dommage son patrimoine. L'ide de cette fonction subsidiaire de l'action est excellente et constitue un progrs sur WALTER. Elle se fonde sur la

rijmisclze Privatreclat, Aufl. 4 von 544; 1831) numre les divers cas cits

dfectuosit du droit ancien qui, comme il est dmontr ci-dessus, n'offrait aucune espce de protection contre maintes lsions du droit. Elle explique pourquoi les juristes romains ont eu recours cette action. Nous verrons plus loin si SCHWEPPE a raison de dire qu'il n'y a point l un principe dirigeant.
WENING-INGENHEIM

(LelLrbuclz des gemeinen Civilrechts,

Aufl. 4 T. II 339; 1831) clfinit l'injure en disant qu'elle est la violation ou la lsion personnelle des droits gnraux de l'homme et du citoyen. II en distingue deux espces : les lsions du droit, et celles de l'honneur. La distinction est tres juste, mais la dfintion qu'il donne des premires, est compltement manque, car elle reproduit l'erreur ci-dessus critique de -WALTER, en ce qu'elle confond la capacit juridique avec les droits concrets. Les injures de cette premire espce, dit-il, lsent la capacit civile de la personne, c'est--dire les droits nettement dtermins que l'Etat reconnait, et qui appartiennent

DES LESIONS INJURIEUSES.

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l'individu comme homme et comme citoyen. Pour qui sait quel rapport existe entre ce trait et le cours de Pandectes recueilli par son auteur aux lecons de HEISE, et quelle distance sparait. au point de vue intellectuel l'lve du professeur, il est bien difpicile de se dfendre d'un soupcon. L'heureuse expression : du droit n'maneralt-elle pas de HEISIJ, et WENING INGENHEIM ne Seralt-ll pas, seul, l'auteur de la malencontreuse dfinition de d'atteinte c la capacit juridique, qui remet tout en question? A titre d'exemples de semblables lsions du droit, l'auteur cite, ct d'autres espces qui ne prsentent pas d'intrt pour nous (elles collcernent non des droits acquis, mais des droits inns de la personne, tels que l'atteinte la libert, l'inviolabilit du corps et des facults intellectuelles), les violations du droit qui se rapportent au libre usage de la proprit et de la possession et aux obligations qui contiennent un devoir spcial de bonr ^ e foi. Mais qui a jamais class la possession, la proprit et les obligations parmi les choses qui appartiennent l'individu comme homme et comme citoyen ? Ce qui lui appartient, comme homme et comme citoyen, c'est uniquement la capacit d'avoir ces droits, et non ces dreits mmes. Or cette capacit ne se restreint point aux droits cits, elle s'tend sur tout le domaine du droit. On ne comprend point, ds lors, pourquoi la violation d'obligations qui engeildrent un devoir spcial de bonne foi, produirait l'actio inj2criaru7n, et pourquoi il n'en serait pas de mme pour toute autre obligation. On ne voit pas davantage pourquoi le droit de succession, le droit de gage, les servitudes ne pourraient prtendre cette action, alors que la possession et la proprit y donnent droit, car ce son t, au mme titre que ces dernires, des droits nettement dtermins et reconnus par l'Etat. Avec une extension aussi large de la notion de l'injure, toute violation du droit, dans des rapports contractuels ou extracontractuels, donnerait lieu l'action d'injure.

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ACTIO INJURIA RUM

Les essais infructueux tents par ses prdcesseurs pour distinguer l'actio injuriarum du chef des attein tes portes du chef des atteintes portes au droit, de l'actio injuriarum MvxLENBRUCx (Lehr l'Iionneur, semblent avoir determin buch der Pandekten II, 448 ; 1836) renoncer cette distinction. Il place la privation de l'intelligence, de la libert, la violation du droit l'honneur sur la mme ligne que le prjudice caus autrui dans l'usage de son bien, sans usurpation srieuse d'un droit, et que l'entrave apporte, l'exercice des droits gnraux de l'homme et du citoyen. C'tait, coup siir, le moyen le plus commode de sortir de la difficult que prsente la distinction des deux directions de l'action d'injure. PUCHTA (Pandekten 387) dtinit l'injure : une injustice volontaire dirige contre la personne du ls, sans intention de causer un prjudice son patrimoine, mme quand ce prjudice se produit en mme temps comme une consquence de l'acte. Ce dlit forme un suppl ment aux infractions doleuses spciales. L'acte auquel s'attache cette intention personnelle donne ouverture l'actio injuriarum. Sous cette condition, toute atteinte la sphre j uridique d'autrui peut donner lieu cette action, pourvu que le ls se borne faire ressortir l'anirnus injuriandi, et renonce aux autres qualifica tions de l'acte, telles que le dommage caus son patri moine. PUCHTA accepte ainsi l'ide de SCHWEPPE, en tant qu'il attribue la notion d'injure un caractre suppltoire. I1 incline, d'autre part, vers le systme de WALTER quand il parle du rapport plus direct de l'injure avec la personne. 339), comme d'habitude, se range, au fond, de l'avis de PUCHTA : L'injure est toute injustice volontaire, essentiellernent dirige, dans l'ide de celui qui la commet, contre la personne d'un autre et due la msestime de la personnalit de ce dernier. Cette ide qui prside ^ l'acte peut donner le caractre d'injure
ARNDTS (Pandekten

DES LESIONS IN JURIEUSES.

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la violation des droits les plus divers, et produire l'actio ^ injuriarum (ex generali edicto). ARNDTS laisse de ct 1'lment ngatif mis en relief par PUCxTA, savoir que le dmandeur renonce toute demande du chef du dommage caus son patrimoine. Entend-il par l que l'action peut aussi avoir pour objet la rparation de ce dommage ? Rien n'indique sa pense cet gard. L'exposition faite par SINTENIS (Das praktische gemeine Civilrecht II 124) constitue un progrs. Elle dsigne, en effet, l'atteinte porte l'honneur comme une lsion immdiate de la personnalit, et celle faite aux droits comme une Ision mdiate de la personnalit. Puis, elle indique clairement la cause d'o cette dernire atteinte peut procder : obstination, mchancet, arrogance ou tout autre mobile quelconque, abstraction faite de la volont de nuire ou de faire un gain. Pour lui, la condition lgale de l'injuria, en ce sens, c'est que l'auteur entrave, restreigne, trouble son adversaire dans l'exercice de ses droits, sans toutefois contester ces derniers. L'acte peut avoir pour e,ffet de porter prjudice au patrimoine d'autrui, mais tel n'est pas le b2ct de son auteur. Je trouverai plus loin l'occasion d'examiner si cette distinction
est soutenable. SEUFFERT (Prakt. Pandektenrecht II 406) distingue l'injure dans le sens troit, qu'il dfinit : l'atteinte intentionnelle l'honneur d'une personne, de l'injure dans le sens large, dans laquelle il comprend toute injustice faite sciemment et dirige contre la personne. Dirige contre la personne, est une tournure de phrase qui a bel air i n abstracto (on distingue immdiatement, par la pense, la direction oppose : vers les choses) mais on ne peut rien en faire dans la pratque, car il n'existe absolument aucun criterium certain pour reconnaitre les deux directions. Elle ne vaut gure mieux que celle de WALTER dont nous venons de parler : se rapportant de plus prs t la personne. Phrases de thoriciens dans 1'embarras,

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ACTIO INJURIARUM

qui semblent avoir un sens, et qui ^1'en ont en ralit aucun. ^' a-t-il dans le vol main arme une injustice dirige contre la personne? Si l'on met en ligue de compte la violence faite la personne, on peut rpondre : oui. Si l'on considere la clzose enleve et le nom de l'action : actio vi bonorum raptorum, on peut rpondre : non. Dans la L. 15 31 de injur. on donne 1' acti0 inj ur.: si guis bona alicujus vel rem unam occupaverit. sans qu'il y ait eu violence envers la personne. Il y va de l'appropriation de la cliose, et nanmoins 1'action fait ressortir l'injustice contre la personne. O est la diflrence entre ce cas et le vol main arme? L'usurpation de la chose d'autrui est-elle une injustice dirige centre la personne ou centre la chose? Tout homrne impartial rpondra : contre la chose, comme le prouve dj le nom seul de l'action applicable dans ce cas (rei vindicatio); et cependant, la L. 25 de act. emti (19,1) accorde ici l'actio injur. l'acheteur. L'assertion abstraite : que dans les deux cas l'injustice est dirige contre la personne, ne saurait sufl'ire. 11 faudrait montrer comment il se fait que cela est exact ici et ne l'est point dans d'autres cas identiques en apparence. Or SEUFFERT n'a pas mme effleur cette question capitale. D'aprs KELLER (Pandekten 376), l'injure ne comprend que les lsions que l'homme soufl're ailleurs que dans son droit patrimonial proprement dit (1). Ainsi, on peut dire en un certain sens : le droit priv de Rome tout entier se rapporte en partie au patrimoine et en partie l'honneur. Or, l'honneur comprend tous les attributs de l'homme qui ne sont point des droits patrimoniaux et qui nanmoins jouissent de la protection de 1'Etat. NELLER ne se prononce pas sur le point de savoir comment il concilie tout cela avec les cas de lsions patrimoniales qui sont indiqus ci-dessus par WALTER, et que lui-mme cite son tour. WINDSCHEID (Lehrb. des Pa ndektenrechts II 472) dfinit tres-exactement l'injure en disant que c'est : tout acte illgal volontaire qui contient l 'expression
d'une msestime de la

DES LESIONS INJURIELT SES.

^1 N

personnalit d'autrui. Il y ajoute cette remarque, galement trs-exacte qu'il n'est point ncessaire que l'acte soit fait dans le but de manifester une msestime de la personnalit d'autrui, qu'il su[rit qu'il ait t fait avec la conscience qu'il contenait une expression de cette msestime. Mais la conclusion qu'il en tire, que partant, dans toute violation de droit volontaire, il y a une injure est errone, et n'est point justifie par les textes qu'il cite, comme je le prouverai plus loin. Lorsque, ensuite, il ajoute que dans le cas o l'action tombe sous la catgorie d'une autre infraction quelconque, c'est la peine de celle-ci et non celle de l'injure qui est applicable, je puis me borner faire la rponse que j'ai faite plus haut (p. 9 et s.), WALTER. BRINZ, qui dans la premire dition d son cours de Pandectes ( 119) traitait de l'injure, 1'a omise dans la deuxime ( 338 note 2) parco que, dans l'intervalle, le code pnal allemand, 185, a commin des peines criminelles contre l'injure. WCHTER a fait de mme dans son cours de Pandectes. Dans sa premire dition, BRINZ fait valoir, pour les cas d'application de l'action d'njure que nous avons ici en vue, le point de vue de la chicane, et il la met sur la mme ligne que les injures relles et les injures verbales. A l'occasion des actions de la proprit ( 64), il se prononce emule suit sur cette application de notre action. Je tiens dire ici avant tout qu'il ne la dsigne pas expressment comme telle, mais qu'il resulte de la table des matires, o sous les mots actio injur., il renvoie au 64, que c'est bien la son ide. Celui qui entrave l'exercice de la proprit, ou qui l'usurpe, sans prtendre pour lui-mme un droit de proprit ou des jura in re, peut, dans un esprit de chicane vis--vis du propritaire, agir de la mme maniere que le voleur ou le brigand. Il tombera ainsi sous le coup d'actions qui ne sont point des actions de proprit. I1 saute aux yeux que la chicano n'est pas de nature couvrir la sphre d'application dont il s'agit ici pour l'actio i7zjur. Celui qui enlve quelqu'un la place qu'il a retenue

9 . ) NN

ACTIO INJURIARUDI

dans un train de chemin de fer, ou la chaise qu'il a marque au restaurant, celui qui, table d'hte, se verse du vin d'un autre, celui qui, pour poursuivre ses poules, pntre dans le jardin du voisin, en escaladant la balustrade ou la haie, (le clture, n'a ni l'intention de nuire, ni celle de vexer sans avantage pur- lui-mme, ce qui constitue bien la notion de la chicane ( 16 ); son intention est, tout au contraire, d'obtenir quelque chose pour lui-mme, et la chicane ne cadre en aucune facon avec la fraude ou la violence des atteintes portees la proprit d'autrui. BARON (Pandekten 321) distingue 1'inj ure dans le sens troit, la contumelia, qu'il dfinit : la lsion intentionnelle de l'honneur d'autrui, et il y oppose : toute autre msestime de la personnalit d'autrui. Je ne saisis point cette distinction, car, mon avis, la rnsestime de la personnalit d'autrui, est exacternent la mme chose que la lsion de l'honneur d'autrui. Sous ce met : autr msestime, BARON fait alors figurer quelques-uns des cas cits par WALTER, et puis encore la contestation volontaire et non fonde de la libert. Le rsultat de cette revue de la littrature n'est pas tres-satisfaisant. On ne peut dire que depuis . WALTER la question ait srieusement avanc. SCHWEPPE et SINTENIS sont les seuls auxquels je puisse reconnaitre quelque mrite sous ce rapport. Le premier a accentu la fonction subsicliaire de l'action d'injure, le second a fait une distinction entre la lsion immdiate et la lsion mdiate de la personnalit, il a nettement indiqu les conditions lgales eltrieures : l'entrave, la restriction, le trouble apport 1'exercice des droits d'autrui sans contestation de ces droits, et il a fait ressortir le caractre d'insolence de ces lsions. Si les indications qu'il y avait l pour les auteurs qui ont trait la question plus tard, ont pu rester inaper ues, ( 46 )

L. 38 de R. v. (6.1). ...nihil

latu7us, nisi ut offcci as r

DES LESIONS INJLT RIEUSES.

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je n'entends pas prcisment en faire un reproche ces derniers. Distinguer nettement les deux fonctions de l'act. injuriar., et dlimiter exactement sa fonction subsidiaire ou concrete est un problme qui exige une tude si ininutieuse des dtails, qua l'on ne peut arriver le rsoudre qu'au prix d'un travail vraiment fastideux. Ma propre exprience m'a pleinement convaincu cet gard, et j'aurais vraisemblablement abandonn le travail commenc, si je n'avais cru qu' un certain point de vue, du moins, il aurait eu sa rcompense, en fournissant l'indication claire de la fonction pratique et de la porte casuistique de l'action. Depuis plusieurs annes, en effet, tant dans mes lecons, que dans mon cours pratique d Pandectes, j'ai donn ce ct de la question une attention toute spciale. J'avais pu me convaincre que ce sujet tait absolument tranger mme aux plus capables de mes auditeurs; et cette raison n1'a engag insrer dans ma Jurisprudence de la vie luotidienne (5 e dit. Jena 1883) un grand nombre de cas d'application de notre action, afin de leur fournir ainsi l'occasion de se familiariser avec elle (17). Et ce n'est pas seulement parmi les tudiants que j'ai constat l'ignorance de l'action dont nous nous occupons ; la littrature et la jurisprudence des tribunaux nous en offrent aussi des exemples ; la premire, notamment dans l'espce clebre des claarivaris nocturnes de THIBAUT, laquelle cet auteur voulait attacher l'interdit uti possidetis, pour trouble de la possession la seconde, dans maintes dcisions rapportes dans 1'Arclziv de SEUFFERT et sur lesquelles je reviendrai plus loin.
[C'est en vain que l'on chercherait une rponse ces questions ehez les auteurs francais. Fatalement lis par les lois sur l'en-

( i ')

Je les runis ici : I. 27-29. II. 8, 9, 42. III. 43, 44, 46, 47-50.

IV. 2, 57, 58, 71. X. 1, 19, 25, 26, 28. XI. 18, 25. XIV. 4. XVI.. 6, 15. XVII. 1, 16.

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ACTIO INJURIARUM

meilleurs auteurs, seignement, 1'exgese des Institutes, les se proccupent poirut tels que Demangeat, Ortolan, Accarias ne caraetre distinctif de l'actio injuriccrum. de dterminer le 1886), En Belgique, Van Wetter (Oblig. T. 3, p. 412, Gand Quant MAIN z parait se rallier la dfinition de WALTER. il avoue ing(Cours de D. R. 4e dit. 1877, T. II, p. 473), nument que pour lui la question est insoluble. En gnral, dit-il, i l faut dire que la question de savoir si tel acto constitue ou non une injure doit recevoir une solution bien diffrente suivant les poques et les mceur s, et qu'il est aussi impossible d'expliquer rationnellement les diverses dcisions des j uris consultes romains, qu'il serait f'astidicux de les exposer en u dtail. >%]
TII. Dmarcation entre l'action d'injure

concrete et l'action

d'injure

abstraite ainsi que les autres actions.

La diffrence des deux fonctions de l'action d'injure est extrmement simple et facile recor.naitre. Elle a t parfaitement rendue par SINTENIS au moyen de la distinction entre la lsion mdiate et la lsion immdiate de la personne. La personne peut tre lse, soit dans ce qu'elle est, c'est-dire immdiatement, soit dans ce qu'elle a. Au premier cas se rattache 1'actio injuriarum dans sa fonction orignairement exclusive, que je dsignerai sous le nom d'action d'injure abstraite; au second cas, se rattache

l'action dans sa fonction ultrieure ou suppltoire, l'action d'injure concrte. La personne est lse dans ce qu'elle est, quand elle se trouve lsPe dans son corps (voies de fait), dans sa libert (privation de fait, chez les Romains aussi contestation frivole de la libert), dans son Izonneur. Elle est atteinte dans ce qu'elle a, quand la lsion concerne ses relations avec le monde extrieur, c'est--dire tous les rapports qui existent hors d'elle. C'est la priphrie extrieure de lapersonne, par opposition au centre reprsent par cette personne elle- mm.e. Elle comprend avant tout,

DES LESIONS INJURIEUSES.

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les rapports de la personne avec les choses, quelle que soit la nature de ces rapports : proprit, possession, dtention, jura in re, droit l'usage des res publicae et religiosae. Viennent ensuite les rapports avec d'autres personnes : les obligations et les rapports de famille. Enfin, ces sortes de droits, inconnus aux Romains, et, partant, sans forme correspondante dans la systmatique romaine, auxquels on a donn le nom de droits - sur les biens immatriels ( 1 ^). Tels sont le droit d'auteur, ' le droit au nom et au titre. Bien que cette dsignation soit, au point de vue conomique, absolument exacte, je me propose de la remplacer par une autre lorsque le moment en sera venu. Ces lsions mdiates de la personne forment, comme on le sait, l'objet d'actions spciales dont la forme prpre correspond la nature particulire du droit et l'espce de la lsion. De l la distinction entre l'action d'injure abstraite qui se fonde sur la lsion immdiate et toutes les autres actions qui se fondent sur la lsion mdiate de la personne. Ces actions sont parfois en concours avec l'action d'injure concrete qui, elle aussi, se base sur une lsion mdiate de la personne. Ce caractre la distingue nettement et absolument de l'action d'injure abstraite, non sEulement en principe, mais encore en procdure. Pour l'action abstraite, il suffisait du rapport avec la personne ; l'action concrete, au contraire, exigeait 1'indicaticn expresse du rapport concret. Mais la distinction avec toutes les autres actions, avec lesquelles elle partage ce dernier caractre, n'en est que plus difficile. La condition lgale extrieure : une atteinte la sphre juridique de la personne, est exactement la mme de part et d'autre. La distinction ne peut done porter que sur l'lment interne. Cet lment, dans l'action concrete, doit tre semblable celui de l'action

( 18)

STOBBI:, Handbuch des deutschen 1]rivatrechts, T. 3, liv. 3.

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ACTIO INJURIARUA4

abstraite, car autrement on n'aurait pu mettre ces deux actions sur la mme ligne. Mais c'est prcisment la le noeud de la difficult. Essayons, s'il se peut, de la rsoudre. c'est--dire de dterminer si nettenlent 1'lment interne de notre action, que l'on puisse la distinguer parfaitement de toutes les autres actions. Commencons par l'intention contraire au droit. Ce. lment carte tout d'abord tous les cas de ce que j'appellerai l'injustice inconsciente ou objective. Telles sont les in rem actiones et les actiones in personara nes de rapports obligatoires, en opposition avec les obligations nes de dlits, et parmi celles-ci les actions qui exigent seulement la culpa, comme l'actio legis Aquiliae. Mais, mme dans ces actions, peut exister l'lment de la violation volontaire du droit. Le possesseur d'une chose qui m'appartient peut la retenir sciemment, le dbiteur peut nier sciemment sa dette, un tiers peut sciemment et intentionnellement dtriorer ou dtruire mon bien. Est-ce 1 commettre une injure dans le sens dont nous parlons ? Si le seul lment de l'intention contraire au droit tait sufpisant, il faudrait rpondre affirmatvemeut. Dans cette hypothse, toute injustice volontaire, non seulement celle qui caractrise les dlits spciaux ( furtum, rapina, dolus), mais encore l'injustice accessoire dans les rapports cits plus haut renfermerait une injure. Telle est, en effet, 1'opnion de WALTER et de WINDSCHEID (v. plus haut pp. 9. 20). L'un et l'autre admettent comme possible qu'un seul et mme acte contraire au droit constitue la fois une injure et une autre infraction, sauf n'appliquer dans ce cas que la peine de cette dernire. Je me suis dj prononc, ci-dessus, contre cette manire de voir, en me rservant d'examiner plus tard les textes sur lesquels on la fonde. Le moment est venu de vider ces rserves. La plupart des textes cits par WINDSCHEID (1. c. 472 note 1) parlent d'une injure abstraite dans le sens ci-

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dessus (1 g ). Deux seulement mritent qu'on s'y arrte, paree qu'il en resulte en apparence que les juristes romains auraient admis une injure dans un cas qui prsente les conditions lgales extrieures du vol simple ou du vol l'aide de violences. C'est tout d'abord la L. 15 31 de inj. (48.10) : quis bona alicjus vel ron unam per injurian?, occupaverit, injuriarum actione tenetur. On pourrait voir dans cette appropriation arbitraire des choses d'autrui, les conditions lgales du vol avec violences. En ft-il rellement ainsi, ce texte serait, en tous cas, la rfutation de cette assertion de WALTER et de WINDSCHEID : qu'en cas de concours des notions de l'injure et d'un autre dlit, l'actio injuriarum tait carte. Mais il n'y a point ici rellement vol avec violences, dans la pense du juriste, et ce qui le prouve, c'est qu'il n'accorde la partie lse que l'action d'injure(20) Pourquoi n'admet-il point de vol avec violences? A cette question je rponds par une autre : toute appropriation injuste de la chose d'autrui contient-elle un vol avec violences? Ici, la rponse est coup sur ngative. 11 peut manquer tout d'abord la ducri faciendi causa exige pour le vol avec violences aussi bien que pour le vol simple, alors cependant qu'il y a violence contre la personne. Tel est le cas o l'acte se fait dans le but de se faire justice soi nzme( 24 ), ce qui, exceptionnellement, peut tre legitime
( 1 ) Ce sont les L. 5 2-5, L. 11 9, L. 12, L. 13 3, i, L. 15 pr. 31, 33, L. 19, L. 20, L. 24 de injur. (47.10), L. 8 pr. de rel. (11 "1), L. 1 38 Depos. (16.3), L. 25 de act emti (19.1), L. 1 8 de insp. ventr. (25.4). ( 20 ) Dans la L. 20 ibid. cite plus haut, il n'y a mme nulle apparence de vol avec violences : Si i,iijuraaa faciendac gratia Seji domum absentas

debitoris signasset sine auctoritate ejus, qui concedendi jus potestatemve habuit, injuriaruM ractione tenetur. vi quidem C-11 ) L. 2 18 Vi bon. (47.8) Si quis igitur re;n SUAM rapuit, bono rma raptor una non tenebitur, sed alias m!ltabitur. Les j uristes romains ne donnaient pas davantage, dans la rnme hypothse, t'act. quod metus

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ACTIO INJURIARUM

(L. 10 16 quae in fr. cred. 42.8 : Si debitorem... consecutus essem fugientem ... et abstulissem ei id quod mihi debeatur), ou lorsque ce n'est que passagrement que ron prend la chose d'autrui, p. ex. quand, ]ors d'une forte pluie, on prend le parapluie d'un autre ou que, dans la bataille ou bien dans la faite, on lui en]ve son cheval. L'animus lucri faciendi peut, d'autre part, exister, sans que pourtant il y ait vol avec violences, paree que la condition de la violence contre la personne fait dfaut. Tel est le cas o quelqu'un a l'effronterie de se servir, table d'hte, des boissons, des mets, ou des cigares d'un tranger assis ses cts. Dans tous ces cas, on ne peut admettre un vol avec violentes; 1'injustice volontaire rentre ici exclusivement dans la catgorie des injures. I1 y a un autre argument, mais encore bien moins plausible, en faveur de l'opinion de WALTER, dans la L. 21 7 de furt. (47.2) : Qui furti faciendi causa conclave intravit, nondum fur est, quamvis furandi causa intravit. Quid ergo? Qua actione tenetur ? Litigue injuriarum, aut de vi accusabitur, si per vim introivit. Le texte ne dit point que le vol constitue en mme temps une injure. Il suppose mme, en termes exprs que le fait ne soit pas encore accompli (nondum fur est) et il soulve la seule question de savoir l'aide de quelle action on peut poursuivre l'auteur, du chef de l'introduction clandestine. Aprs avoir rpondu : au moyen de l'actio injuriarum, i1 ajoute : en cas d'introduction 1'aide de violences (aut... si per vim introivit), il pourrait aussi tre poursuivi au criminel (accusabitur de vi).
causa. L. 12 2 quod metus c.. (4.2) propter naturam metus causa actionis, qui DAMNUM emigit, quamvis negari non possit, in Juliam eum de vi incidasse
et jus crediti amisisse. Quant au texte ci-dessus, je prouverai plus loin, breque le moment en sera venu, qu'il contient un cas de justice prive : celui de 1'appropriation d'autorit prive des choses du dbiteur, de la part du crancier (ire in possessionem "sane niissio de 1'autorit).

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Concluons : il n'existe point de texte qui range le vol simple ou le vol I'aide de violences sous le point de vue de l'injure. Il n'y en a pas davantage pour le cas du dolus; auquel cependant le point de vue de l'injure aurait pu se rattacher plus facilement. Donc il n'est pas vrai de dire que toute lsion juridigae volontaire contient une injure. Jamais les juristes romains . n'admettent une injure l o existent les conditions lgales d'un autre dlit. S'ils avaient donn la notion de l'injure une conception tellement tendue qu'elle et compris mme les autres dlits, ils auraient au moins une fois fait mention de cette double conception. Or ils ne 1'ont pas fait. Ils auraient d mettre deux actions la disposition du ls, ou s'ils ne lui donnaient que les autres actions de dlit, ils auraient d mentionner expressment cette restriction comme une particularit de droit positif. Il faut en conclure qu' leurs yeux l'injure avait des conditions lgales spciales qui la distinguaient des autres dlits. Tandis que l'actio injuriarum n'entre jamais en concours lectif avec les autres actions de dlit(" 2 ), il en est tout autrement pour les actions riperscutoires. Ainsi, p. ex. dans la L. 25 de act. emti (19.1) cite plus haut (p. 2), on donne l'acheteur d'une rcolte de vin, le choix entre l'actio injuriarum et l'actio ad exhibendum, et la L. 1 38 Depos. (16.3) y ajoute mme radio depositi. Ce concours n'a rien d'tonnant, il se reproduit par rapport d'autres dlits. Lorsque le dfendeur la reizindicatio a deterior ou dtruit la chose, il est loisible au demandeur de faire valoir

(22) Le concours cumulatif de cette action avec d'autres actions de question dlit, p. ex. l'actio legis llquiliae, de dolo n'a rien voir avec la ci-dessus; dans ce cas deux dlits ont t commis, dont chacun a ses 1'autre. Que conditions lgales propres qui les opposent nettement 1'un des l'on songe p. ex. au cas o un individu verse intentionnellement mme temps immondices sur un autre. Ce fait donne naissance en

l'actio legis Aquzdiae et l.'acto i,?juriarubz.

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ACTIO INJURI ARUM

ses prtentions de ce chef, soit au moyen de l'actio legis Aquiliae, soit au moyen de l'action intente (L. 13, 14 de R. une action subsidiaire, v. 6.1). S i l'act. de dolo n'tait point il en aurait t absolument de mrne, quant elle, pour Ie dolus dans les rapports contractuels. Ces rapports donnent galement lieu la question laquelle nous venons d e rpondre pour les dlits, savoir : si le fait d'une lsion juridique volontaire suffit faire naftre l'actio injuriarum ct des autres actions applicables. Dans l'affirmative, il y aurait entre ces actions et l'actio injuriarum un concours semblable celui que l'opinion rfute ci-dessus admet, en cas de dlit, entre cette dernire action et 1'action naissant du dlit. Le dposant, le commodant, le bailleur, l'acheteur pourraient alors, en cas de rtention injuste de la chose, agir par l'action d'injure au lieu de l'action contractuelle. Le propritaire pourrait agir contre le malae fidei possessor par l'action d'injure, au lieu de recourir la rei vindicatio. Toldes les autres in rem actiones pourraient mme, dans cette hypothPse, tre remplaces par cette action. Cette consquence suffit elle seule pour rfuter la thse que toute lsion juridique volontaire darme lieu l'action d'injure. L'action d'injure serait devenue alors l'action gnrale pour toute injustice volontaire, elle aurait pu remplacer toutes les actions riperscutoires. Or, nulle part les juristes romains ne mentionnent cette action comme pouvant rsulter de ces rapports. Ces juristes n'ont aucune connaissance de l'ide mise d'abord par WALTER et reprise ensuite par d'autres, tels que WENINGINGENHEIM et WINDSCHEID, savoir que : q toute lsion juridique contient une atteinte l'existimatio, une injure. Un autre lment devait, leurs yeux, venir se joindre celui de l'injustice volontaire. Que cet lment doive tre, abstraitement, dsign comme l'animus injuriandi, cela ne peut tre l'objet d'un doute. Mais cela ne nous avance gure. Il faudrait spcifier si

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troitement l'animus injuriandi qu'on ne puisse y faire rentrer toutes les Isions juridiques volontaires, mais qu'il comprenne seulement celles pour lesquelles les juristes romains admettent 1'actio injuriarum. Ceux-ci ne nous fournissent aucune indication cet gard; nulle part on ne les voit s'essayer dterminer plus exactement l'animus injuriandi. I1 arrive mme souvent qu'ils n'en parlent pas et qu'ils estiment suffisante l'existence des conditions lgales extrieures. I. o ils en parlent en termes exprs, ils n'indiquent point en quoi consiste le caractre personnellement blessant de la lsion juridique. Bref, ils oprent l'aide d'une idee qu'ils ne jugent point ncessaire d'tablir en principe. Pour saisir cette idee, nous n'avons done d'autre moyen que de parcourir les cas particuliers et de nous rendre compte des diffrences qu'offrent avec toutes les autres, les lsions juridiques dont il y est question. Tout d'abord on pourrait s'aviser de croire que ce caractre distinctif consiste dans l'esprit de lucre (animus lucri faciendi) qui spare de l'injure les trois dlits, dont seuls il peut tre question ici, savoir : le vol simple, le vol l'aide de violences, et la tromperie. Le voleur, le brigand, le trompeur cherchent s'approprier un avantage patrimonial aux dpens de celui qu'ils attaquent. Tel n'est, point le cas de celui qui dfend un autre de se servir d'un chemin public, d'un bain public, etc. (L. 13 7 de injur... in publicum lavare vel in cavea publica sedere, convPrsari, L. 2 9 ne quid in loco publ. (43.8) in mari piscari aut navigari... in campo publico ludere... in theatro spectare) ou de se servir de ses propres choses (L. 13 7 cit. re mea uti), de vendre ses esclaves (L. 24 ibid.), ni de celui qui dcachette le testament dpos chez lui et en donne lecture d'autres (L. 1 38 depos. 16.3, L. 41 pr ad. leg. Aq. 9.2). Mais dans certains autres cas rapports dans les sources, l'animus l2ccri faciendi existe rellement. Celui qui rebela

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ACTIO ]NJL''RIARUM

injustement la chose dont Il a dj fait tradition 1'acheteur, mais que celui-ci n'est pas encore venu prendre, (L. 25 de act. emti. 19.1) agit dans le but de s'approprier cette chose. I1 en est de mme de celui qui bona alicujus vel unam rem per injuriara occupaverit (L. 15 31 de injur.), ainsi que du crancier qui, en l'absence du dbiteur et sans permission de 1'autorit, saisit sa maison (L. 20 ibid. domum signasset). Voici d'autres cas non mentionns dans les sources, o il n'est point douteux que 1'actio injuriaron serait seule applicable. Quelqu'un se verse, table d'hte, du vin de son voisin, il prend ses cigares. Cet acte n'tant ni clandestin, ni commis l'aide de violerces contre la personne, 1'actio furti et l'actio vi bonorum sont exclues en droit romain. Done Fact. injur. reste seule ouverte. On devrait en dire autant du cas o quelqu'un s'emparerait ouvertement, dans son propre intrt, de l'usage des choses d'autrui. En rue, et par une forte pluie, quelqu'un arrache un autre son parapluie. Au sortir du bal, ne parvenant point trouver son pardessus, il prend celui d'un atare, ou bien, voyant que sa voiture n'est pas arrive, il monte dans celle qu'une autre personne a commande. I1 prend, dans un coup de chemin de fer, ou dans un local public, possession de la place retenue par un autre, ou se loge, 1'htel, dans la chambre qu'un autre avait dj choisie. Dans tous ces cas, c'est 1'intrt personnel qui fait agir, tout comme dans le furtum rei et le furtum usus. L'lnent de l'intrt personnel ne peut donc servir d distinguer la lsion juridique injurieuse des trois dlits mentionns ci-dessus. Il ne reste, des lors, titre de signe distinctif que la nature de la lsion. Essayons de nous rendre compte du caractre particulier de celle-ci. Tl peut se rendre en un mol : dans la lsion juridique injurieuse, l'auteur s'engage ouvertement, en personne, raison de la lsion, il avoue avoir fait ce qu'il a fait. Dans la lsion non-injurieuse , au contraire, il cherche se

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soustraire aux consquences de son fait, il a peur qu'on ne le dcouvre et cherche l'empcher le plus possible : le voleur en agissant clandestinement, le trompeur en observant les formes lgales du dro it, le brigand en escomptant qu'l ne sera point reconnu ou, tout au moins, qu'il chappera aux atteintes de la justice. Bref, toutes ces personnes redoutent le droit, elles cherchent chapper aux consquences prjudiciables de leur conduite. Aucune d'el]es ne sera assez folie pour dire : j'ai vol, tromp, soustrait par violence. Elles fuient le droit; aucune d'elles n'assume en personne la responsabilit de sa conduite. Celui -l, au contraire, qui commet une lsion injurieuse agit tout autrelnent : il ne redoute point le droit, il le mprise ouvertement. Toutes les lsions injurieuses se prsentent, comme nous le verrons plus loin, en des circonstances o le droit d'autrui est incontestable et se trouve ouvertement foul aux pieds. La est prcisment le cat personnellement blessant qui imprime cette forme de lsion, en opposition avec toutes les autres, le sceau de l'injure. Elle repose sur la supposition que le ls n'osera entrer en lice pour son droit, ni l'instant et en personne, ni aprs coup, en suivant les voies lgales. L'auteur du fait exprime son avis sur la personnalit du ls en disant : avec toi, je puis me permettre cela, tu es homme te laisser faire. A Sous ces deux expressions, se permettre et se laisser faire, le langage a exactement saisi le caractre particulier de cette lsion du droit. C'est le fait de se mettre au-dessus d'une autre personne, de mpriser le droit d'autrui, fait qui repose sur la supposition du manque de courage moral d'autre part, de la lclaet en droit. L'homme vraiment digne de ce nom entre en lice pour son bon droit. Quand ce droit est douteux, il peut prfrer viter la lutte, rnais quand ce droit est incontestable et incontest, il ne peut, sans dchoir dans l'opinion publique, tolrer qu'on le mprise; il s'attirerait le reproche de laisser impunment fouler aux pieds sa personne et son droit.

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ACTIO INJURI.1RUM.

C'est l le point de contact entre la lsion du droit clj explique dans un autre et l'honneur, la connexit, de mes crits (2 ^ ), entre le droit el la personnalit. Abandonner ses droits sous les pieds d'autrui, dit KANT 4), c'est manquer aux devoirs de l'homme envers lui-mme; et il en tire la maxime : Ne laissez pas impunment fouler vos droits aux pieds d'autrui. Celui qui rampe comme un ver n'a pas se plaindre d'tre foul aux pieds. Je crois avoir ainsi tir au clair le caractre injurieux de ces lsions du droit. Je n'ai fait en cela que traduire une ide vivante en nous tous, mme dans l'homme le plus simple qui a le sentiment de soi-mme. Dans la vie ordinaire, on dsignerait les actes indiqus aux exemples ci-dessus comme constituant une impertinence, une effronterie, une impudence. Ces expressions rendent exactement 1'essence de ces actes en opposition avec toutes les autres lsions du droit. Il n'arrvera personne d'appliquer ces expressions au voleur, au brigand, au trompeur. Elles ne peuvent s'entendre que des atteintes la sphre juridique d'autrui, qui renferment la prtention de s'lever au-dessus d'un autre et, par suite, la msestime de ce dernier. Au point devue du droit, on pourrait dsigner la rvolte contre l'ordre lgal qui y est contenue, colme mpris ou ddain insolent du droit, et les lsions juridiques mmes comme outrageantes, rivales, injurie2.cses, par opposition aux lsions ordinaires, simples. Comme expression particulire, je recommande celle de msestime du droit, par opposition celle de transgression ou lsion du droit.
IV. Conditions lgales de la lsion injurieuse d'aprs les sources.

Nous nous adressons aux sources dans le but d'tablir, par l'examen des cas particuliers qu'elles nous prsentent, l'exactitude de la notion que nous venons de donner de la
(23) JHERING. Combat pour MEYDIEU. Vienne 1875, 8.

le droit, 8 e edit. Vienne 1886, trad. fr. de

(24) V. la prface de l'crit cit, p. IX.

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lsion juridique injurieuse et d'en montrer clairement ensuite l'application dans la pratique. Je commence par les cas traits par les L. 2 9 de quid in loco publ. (43.8) et L. 13 7 de injur. (47.10.) Une personne en empach une autre de : in mari piscari aut navigari, in campo publico luciere Del in publico balineo lavare aut in theatro spectare in cavea publica ' sedere, vel in quo alio loco agere, sedere, conversari aucupari. Dans tous ces cas, il s'agit d'une atteinte flagrante et injurieuse la sphre juridique d'autrui. Chacun a le droit de se servir des choses publiques (le droit d'usus publicus, dxcctov ny.orcu y , comme le nommaient les juristes byzantins ( 2 J ). L'interdiction de l'exercice de ce droit est crbsolument dpourvue de fondement juridique. Pareille interdiction contient ds lors une lsion manifeste de la personnalit, une msestime de cette personnalit mame, rsultant de la msestime du droit qui lui appartient. C'est pourquoi il y a lieu l'action d'injure, et cette action-l seulement. Il ne saurait tre question des interdits concernant les res publicae. La lsion juridique que ces dernires actions ont pour objet, n'est pas personnellement blessante , Elle ne frappe poin t une personne dtermine, mais le public tout entier; son illgalit n'est pas priori vidente, puisque l'acte peut atre permis par l'autorit (2G). Aussi peut-elle atre l'objet d'un dbat judiciaire,tandis que l'interdiction dont nous parlons ne saurait jamais 1'atre; on ne saurait mame concevoir qu'une partie excipe du droit de la faire. Il en va de cette diffrence comme de celle qui existe entre les empitements en matire de rapports de voisinage qui peuvent servir de base une servitude et partant donner naissance l'actio negatoria, .5 ) V. JFIERI\G Esprit du Dr R. tr. fr. T. IV p. 346 s. (3 e dit.)

senatus consulto, edicto decretoze

bid. L. 1 42 de Agua, (43.20).

(26 ) L. 2 pr. Ne quid in loco publ. (43.8)... praeterquam quod lege, t%bi concessum est. L. 2 16

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aCTIO I1JliRURUrI.

et ceux qui ne sont point de cette nature. Lorsque mon voisin se sert du chemin existant sur mon fonds comnle d'une route publique, il n'y a pas la de lsion injurieuse, mame lorsqu'il sait que la servitude de passage ne lui appartient point. Il est libre de soutenir qu'elle lui appartient et de repousser ainsi l'act. inj2!r., en m'obligea.nt intenter l'actio negatoria ou l'interdit uti possidetis. Lorsque, au contraire, il verse sur mon fonds des ordures, des dchets, lorsqu'il franchit la haie ou la clture pour ramener ses canards, ses poules, ses oies, ou pour se mettre la poursuite de son essaim d'abeilles, cette maniere d'agir a tout le caractre d'une atteinte injurieuse ma proprit. L'actio negatoria est ici compltement inadmissible, car des faits de ce genre ne peuvent tre l'objet d'une servitude; l'assertion jus rra-ilii esse qu'il devrait opposer mon affirmation : jus tibi non esse, serait tout aussi absurde que dans le cas d'un soufflet donn, ou dans celui d'ordures faites sur mon terrain par un passant. Ce qui porte in tliesi le caractre de l'injustice, ne peut in hypothesi atre l'objet d'un dbat judiciaire. L'affirmationdu contraire par la partie adverse est ici priori exclue, et il serait souverainement absurde d'accorder, dans l'espce, l'actio negatoria, qui se base sur le jus esse ou non esse. L. 8 6 si serv. (8. 5). pud Pomponium dubitatur libro 41 lectionum, an quis possit ita acjere: LICERE f2GmurL non gravem, puta ex foco in suo lacere aut non lacere. Et ait, magis non posse Clgi, sicut agi non potest : JUS ESSE in suo ignem lacere aut sedere aut lavare. Ulpien ne s'explique point sur l'action qui est applicable dans le cas o quelqu'un empache son voisin de faire de pareils actes, videmment legitimes. Pomponius, je presume, se serait, dans l'espce, dcid pour l'actio injuriar., tout comme il l'a fait dans le cas de la L. 13 7 de injur. (47. 10) oil Ulpien invoque expressment son autorit en faveur de cette action, qui paran avoir spcia-

lement attir son attention.

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Mame pour des actos qui peuvent faire l'objet d'une

servitude, l'actio negatoria serait exclue lorsque le voisin ne prtend aucun droit de ce chef. Il serait absurdo, ici, d'alnener le juge statuer sur le jus esse, puisque l'autre partie n'lve aucune prtention semblable. L'action applicable, dans ce cas, serait pltot, abstraction faite de l'interd. uti possidetis (n V), 1'actio injuriarum, car il sagit d'une atteinte notre sphre juridique que l'adversaire lui-mame reconnait comme telle, d'une msestime outrageante et injurieuse de notre droit. - La L. 44 de injur. (47.10) de Javolenus, invoque cidessus (p. 2), traite d'une espce de ce genre. Elle contient deux exemples de chicane entre voisins. Le voisin suprieur utilise le toit du voisin infrieur pour y jeter ses ordures, y verser des eaux sales; l'autre se venge en produisant de la fume, par pure chicane (fumigandi causa fumum lacere). Pas n'est besoin de dire que l'actio negatoria n'est pas applicable ici ; il ne peut atre question d'un jus esse pour ces actes, et je ne puis approuver l'assertion de A. PERNICE (Marcus Antistius Labeo T. II p. 9) qu' a Ariston a, le premier, accord 1' act. negatoria pour de pareilles atteintes. La L. 8 5 si serv. vind. (8. 5) sur laquelle il la fonde, ne parle que d'actes qui peuvent former l'objet d'une servitude c.-a-d. qui sont commands par l'intrat de l'exploitation du fonds. L'exploitation de la taberna casearia, que le texte mentionne tout d'abord, comporte une production de fume qui ne dpasse point la mesure ordinaire (L. 6 6 id. fumum NO N GRAVEM, puta ex foco), sans cette servitude, cette industrie serait impossible. De mame, pour pouvoir exploiter une carrire touchant au fonds voisin, il faut 1'tablissement de la servitude : jus milzi esse in meo lapiden?, caedere, ut in tuum fragmenta cadant; sans quoi cette industrie serait galement impossible. Dans les deux cas, la servitude se meut dans le cadre de la loi (servitus fundo utili.s esse debes), cette destina- tion conomique du fonds est, sans elle, impossible. Sous

ACTIO INJL'RIARUM. 38 le mame point de vue tombe la possibilit d'tablir la servitude dans le troisime cas mentionn dans le texte : immittere aquam veZ quid ali-ud. L'coulement des eaux, des dchets (servitus cloacae. L. 7 de serv. 8. 1, jus cloacae tignurz dans IMVIITTENDtE servitus est), le placement du le btiment d'autrui (servitus tigni immittendi) peut atre command par la situation, par la nature du fonds dominant. Dans tous ces cas, il ne s'agit point d'un immittere manuel, mais d'un immittere occasionn par des dispositions de fait (tablissements) et rpondant la condition ci-dessus. II en est tout autrement du jet d'ordures, dchets, immondices, sur le fonds voisin ou, comme dans le cas du texte ci-dessus, sur le toit voisin. Pour dclarer admissible une servitude de ce genre, les Romains auraient d renier leurs principes concernant les conditions de la servitude prdiale : 1'utilitas et la perpetua causa, principes qu'ils avaient si rigoureusement maintenus partout ailleurs. Une servitude prdiale tait ici aussi inconcevable que 1'tait, aux termes de la L. 8 pr. de serv. (8.1), la servitude : ut pomum decerpere, ut spatiari, zct coenare in alieno possimus, ou bien la servitude mentionne dans la L. 28 de Serv. pr. urb. (8.2) et ayant pour objet le dversement des eaux de vaisselle (servitude d'vier). L'argument l'aide duquel le juriste repousse cette dernire : neque enim perpetuam causam habet, quod MANU fit aurait lui seul suffi pour exclure une servitude ayant pour objet le jet d'ordures etc. sur le toit du voisin, abstraction faite du manque d'utilitas pour le fundus. L'act. negatoria qui suppose comme possible l'assertion du jus esse par la partie adverse, tait par cela mme exclue dans les cas de la L. 44 de injur. Aussi Ariston ne pouvait-il tre le premier l'accorder, et il ne l'a point accorde en effet. Le seul point de vue exact tait celui de 1'injure tabli par Javolonus dans le texte, savoir celui de l'atteinte non susceptible d'une justification en droit, qu'en pleine connaissance

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de l'injustice de Pacte, on porte ouvertement la sphre de proprit d'autrui. Il en est de mame du second exemple du texte, du
912101, faccre

fu-

suyrioris vicini ficmigandi causa. Une production de fume commande par des buts conomiques et ne dpassant point la mesure ordinaire ( fumum NON GRAvED7 facere) est permise ; une production de fume excdant cette limite, comme peut l'exiger l'exploitation d'une fabrique, p. ex. dans le cas de la taberna casearia mentionne la L. 8 5, dj cite, suppose une servitude qui a cette production pour objet et qui, comme les Romains l'exigent, satisfait alors un intrt conomigue. Le cas de la L. 44, au contraire, est tout autre. Ici la fume est produite fumigandi vicini causa, c'est--dire non pas dans un but conomique, mais par pure chicane. C'est un cas sembable celui rapport dans un article de WERENBERG (Jahrbcher VI. I p. 94), oil le possesseur d'un dpt de fumier attenant la salle manger d'un hotel, faisait remuer tous les jours son furnier l'heure des repas, afin d'obliger le voisin lu acheter son terrain. En ajoutant: fumigandi vicini causa, J.AVOLENUS exclut la production de fume dans un but conomique. Il insiste mame formellement sur ce point, puisqu'il justifie son opinion qu'il y a ici lieu l'act. injur. en disant : s i tamen injuriae faciendae causa immitttur. Un pareil immittere ne donnerait pas non plus lieu l'act. ne,gatoria. Il serait absurde de soumettre l'apprciation clu juge le droit de produire de la fume, et de laisser l'adversaire objecter le jus mi7 esse, quand, d'aprs les circonstances, cede- production de fume, ne peut tre interprte que comme une pure chicane. Celui-l seul peut s'aviser de cette ide qui, se basant sur la porte prtendument illimite de la proprit, accorde au propritaire le droit de faire sur son fonds tout ce que lui plait. D'aprs cette maniere de voir il faudrait aussi reconnaitre au propritaire du dpt de fumier dont question ci-dessus, le droit de le faire remuer tous les jours.

ACTIO INJURIARUM. 40 Le point de vue dcisif, en ce qui concerne les droits du propritaire dans ses relations avec ses voisins, est l'intrt conomique, et les juristes romains s'en sont tenus ce oits point de vue mme lorsqu'ils ont tendu ces drau moyen de la servitude prdiale. Des servitudes sans intrt conomigue sont juridiquement impossibles, quelle que soit la valeur qu'elles aient pour celui qui voudrait se les faire constituer. Tel serait p. ex. le cas d'une servitude sur l'ensemble de la rcolte du fonds acljacent et plus forte raison celui o la servitude serait dpourvue de toute valeur, oil elle ne servirait qu' un pur caprice. L'impossibilit de concevoir une ser vitude clans ces deux cas n'exige done point de plus ample observation, et il en est de mdme de la consquence qui en dcoule, savoir que, dans les deux cas, l' act. negatoria est exclue et que partant injur. pouvait seule, en droit romain, offrir une protection contre de semblables atteintes. Le texte ci-dessus soulve encore une question qui ne manque pas d'importance. Javolenus justifie l'application de l'actio injur. en ajoutant : si turnen inj2criae faciendae causa immittitur. Cela veut-il dire : si, ou dans la supposition que l'animus injuriandi existe d'autre part, ou bien : puisque, considrant que? A mon avis, ces mots ont ce dernier sens. Si, dans.l'ide du juriste, cette addition avait eu le sens d'une condition, l serait par cela mme convenu qu'il tait possible, pour le voisin suprieur, de jeter des ordures, des dchets, etc. sur le toit, sans se rendre ainsi coupable d'une lsion du droit. Ce voisin aurait pu, dans cette hypothse, se couvrir en prtextant qu'il n'agissait pas injuriae faciendae mais dans le but de se dbarrasser commodment des choses jetes, et 1'adversaire aurait d commencer par faire la preuve, peine possible en regle gnrale, de l'animus injuriandi. L'actioii que le juriste vait donne d'une main, serait ainsi reprise de l'autre. Au mame titre, les juristes romains auraient pu dclarer qUe, dans tous les autres cas, il ne suffisait pas de

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l'existence purement extrieure des conditions lgales pour que l'act. injur. prit naissance, et exiger en outre la preuve pralable de l'animus injuriandi. Dans le cas de la L. 25 de act. emti (19.1), p. ex., l'acheteur aurait en outre d prouver tout d'abord que le vendeur retenait la chose vendue et livre, injuriae faciendae causa. Il aurait d, dans les cas des L. 15 31 et L. 20 de injur. (47.10) prouver de mme que le dfendeur ne s'tait pas born prendre possession ou pratiquer une saisie sur les choses du demandeur, mais qu'en le faisant il avait voulu le lser personnellement. Or, ni dans ces cas, ni dans les autres, les juristes n'exigent cette condition. Ce n'est qu' l'occasion de la lecture, par le dpositaire, du testament dpos, qu'Ulpien, dans la L. 41 ad leg. Aq. (9.2) insiste sur cette condition : si INJURIAE FACIENDAE CAUSA. secreta judiciorum publicravit, tandis que le mame juriste dclare, dans la L. 1 38 Depos. (16.3), qu'il suffit du simple fait : si hoc animo recitatum testamentum est, luibusdam praesentibus, ut judicia secreta ejus, qui testatus est, DIVULGARENTUR. Ulpien pose ainsi comme possible que le dpositaire prenne lecture du testament sans avoir cette intention. Comment s'est-il represent ce cas? Il semble que la lecture d'un testament il n'est pas dit s'il faut le supposer scell ou non scell; dans le premier cas, il y aurait en plus le bris des sceaux il semble, dis-je, que la lecture , d'un testament renferme toujours un abus de confiance, une indiscrtion de la pire espce. L'intention de divulguer le contenu du testament n'impor te gure, car le dpositaire doit se dire que cette consquence peut se produire, et que mme lorsqu'elle ne se produit pas, il n' a , en tous cas, pas le droit de communiquer le contenu du testament d'autres personnes. .Te ne puis me figurer qu'un seul cas dans lequel le dpositaire aurait ce droit : c'est lorsqu'il s'agit d'un simple projet de testament, sur la teneur duquel le dpositaire, avec l'assentiment du testateur, consulte des personnes

ACTIO INJURIARUbi. 42 comptentes. Un cas de la vie actuelle auquel s'applique parfaitement la distinction d'Ulpien, est celui de l'ouverture ou de la lecture d'une lettre ou d'une dpche adresse un autre. Les circonstances, p. ex. une maladie grave ou l'absence du destinataire, peuvent tre de telle nature que des tiers, p. ex. le mdecin, un ami, se voient, dans son propre intrt, contraints d'ouvrir la lettre ou la dpche, soit pour lui en communiquer le contenu, soit pour le lui cacher, selon le cas. Dans toute autre hypothse il y aurait toujours lsion injurieuse, p. ex. quand un employ de la poste ou un tiers ouvre la lettre, ou lit celle que j'ai laisse ouverte dans ma chambre. S'il y avait en jeu un intrt pcuniaire, l' actio doli viendrait concourir avec l' ad. injuri-arum, comme dans le cas o un concurrent s'empare et tire profit de la dpche qui m'tait adresse et qui contient les derniers cours de la bourse, fait qui est arriv frquemment. Exiger encore, dans ces cas, la preuve de 1'anim2.cs injuriandi serait franchement absurde : cet animus appert du fait mme, tout autant que dans le cas d'un soufflet. Les conditions lgales extrieures de la lsion injurieuse renferment, en elles-mmes, 1' animus injuriandi. Celui qui pour un motif quelconque, par curiosit, par amour du lucre, par vanit, par mpris pour l'adversaire, se rend coupable de pareille lsion, doit se dire qu'il se permet l une chose que l'autre ne laissera pas passer. J'aborde le cas de la L. 25 de act. emti (19.1). Ici, les conditions lgales de la lsion injurieuse consistent en ce que le vendeur, aprs avoir fait l'acheteur la tradition de la chose vendue, se met l'empcher d'exercer le droit de proprit qu'il a lui-mme reconnu. Sa maniere d'agir se presente par consquent comme une msestime outrageante, frivole de la proprit d'autrui. Le cas tombe sous le point de vue tabli par le juriste dans la L. 13 7 de injur. (47.10) : si quis re mea uti me non permittat, et dont un second cas d'application se trouve dans la L. 24

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ibid : si quis proprium servum d2strahere prohibetur. Dans ces deux cas, il n'existe pas la mindre apparence de droit du ct du tiers ; 1'empitement sur la proprit d'autrui est absolument flagrant. Lorsque le vendeur n'a pas encore fait la tradition de la chose, le rapport contractuel qui est toujours en suspens lui offre, pour retenir la chose, un moyen qui, tout en tant dnu de fondement, n'en est pas moins possible dans la forme. Lors mame qu'il a dj recu le prix de vente, il peut objecter que le paiement n'tait pas juste, p. ex. qu'il a t fait en pices fausses, qu'il a t commis une erreur dans le compte de la somme, que le dlai fix pour la tradition n'est pas encore expir. La tradition une fois faite, toute objection semblable, emprunte l'obligatia^2, disparan; l'acheteur a dsormais, vis -vis du vendeur la mame position que tout tiers empach par ce dernier d'exercer son droit de proprit. C'est la circonstance que le vendeur a, lui-mame, reconnu l'acheteur comme propritaire, qui constitue la diffrence entre ce cas et celui de la rtention volontaire injuste commse par le malae fcctei possessor dans la procdure en revendication. Au fond, le malaefide2 possessor commet la mame injustice que le vendeur dans le cas ci-dessus ; mais dans la forme, la chose prend une autre tournure par le fait qu'il conteste la proprit. Avant que le juge puisse dcider que le dfendeur a tort, il faut tout d'abord que le droit du demandeur soit prouv ; dans notre cas il ne le faut point. Bref,dans l'un cas, la rsistance est justifie dans la forme, dans l'autre, elle ne l'est point ; c'est ici l'arbitraire nu, flagrant qui barre la route au droit. Dans le fait de s'attribuer sciemment un droit qu'on n'a point, il n'y a point de lsion juridique injurieuse. Pareille lsion n'existe que l o l'existence du droit ne peut nullement faire 1'objet de la contestation. Je ne puis poursuivre par l'actio injuriarum le voisin qui sciemment s'arroge une servitude de passage sur mon fonds. Je n'ai au contraire que cette action-l contre le voisin qui, tout en avouant ouvertement que

ACTIO InTJURIARUM. 44 la servitude ne lui appartient point, passe nanmoins sur mon fonds ou y fait des actes qui ne peuvent former l'objet d'aucune servitude (p. 36). L'actio negatoria serait, dans ce cas vide de sens puisqu'il ne peut tre question d'une apprciation du jus esse par le jugo, l o nul jus n'est prtendu ou ne peut tre prtendu par l'adversaire. Pour les choses mobilires, le principe pos par Ulpien dans la L. 13 7 cit. : Si quis re mea uti me non permittat, injuriarum actione co7zveniri potest, ne souffre aucune exception. On ne saurait concevoir, ici, un droit de prohibition du non-propritaire contre le propritaire ; aussi les deux exemples que citent nos sources, dans le texto cidessus, concernent-ils des choses mobilires. (L. 25 cit. : rem s2Ga7i2 TOLLERE, L. 24 : pro7Jriu9n SERVUM distrahere). Mais pour les choses immobilires, le principe ne s'applique point d'une maniere aussi gnrale. Les rapports de voisinage comportent des droits de prohibition du non-propritaire vis--vis du propritaire : les servitudes ngatives. C'est ce qui rend possible, pour les choses immobilires, alors qu'elle ne se concoit point pour les choses mobilires, une contestation sur l'existence d'un pareil droit de prohibition, sous la forme de 1'actio wegatoria et de l'int. uti possidetis. Pour cette dernire voie de droit, le juriste se sert de la mme tournure de phrase que pour 1'act. injur. : Si quis prohibeatur qualiter velit suo uti, sans mentionner, dans ce cas, la possibilit de l'act. injur. A-t-il voulu exclure ains cette action? Nous examinerons ce point plus tard, l'occasion des troubles possessoires. Qu'il nous suffise de remarquer ici que le propritaire qui est en possession, ne peut, pour les choses mobilires, se protger contre les atteintes portes sa sphre de proprit que par l'actio injuriarum, avec laquelle concourt l'actio ad exhibendum dans le cas de la L. 25 cite (si rem

TOLLERE

prohibeatur).

Pourquoi, dans la L. 25 cit.,le juriste ne mentionne-t-il, ct de l' ad. injur. que l'actio ad exhibendum, et non, en

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outre, Z'interdit utrubi? Aprs que le vendeur avait livr la chose, l'acheteur tait, d'aprs les principes sur l'accessio possession2s, en droit d'intenter cet interdit; juridiquement il tait celui chez lequel la chose majore parte anni fuit, et, par consquent; en droit de ducere (tollere) (L. 1 pr. de utrubi 43.31). Mais c'est prcisment paree que ce point tait au dessus de toute contestation qu'il ne pouvait y avoir lieu l'interdit. Il et t absurde de rclamer encore du juge une instruction sur l'existence des conditions de l'interdit. Cela eut t tout aussi absurde que d'intenter une reivindicatio, ou une (tctio in .personan contre un adversaire qui reconnaissait le droit de proprit ou le droit personnel du demandeur sans y opposer une exceptio, ou bien d'intenter une actio negatoria en cas d'empitements entre voisins, qui ne pouvaient en aucune facon former 1'objet d'un jus in re. Dans tous ces cas, point n'tait besoin d'un examen du juge, la chose tait vidente par elle-mme. La seule action dont il pouvait encore tre question, dans le cas de la L. 25 cit., tait l'actio ad exhibendum. C'tait l, prcisment, le vrai 'hoyen de recours contre la rtention sans fondement de la chose d'autrui, ( 27 ) dont nous nous occupons. Dans le droit le plus ancien, c'tait l, mon avis, la destination exclusive de cette action (28).
(27) V. les exemples des L. 3 de pign. act. (13. r 7), L. 4.5. pr. 2, 3-5, 12 3 ad exhib. (10. 4) L. 9 in f. de J. Dot. (23. 3) L.1 2 de pigno junct. (47. 3) L. 1 6. 32 de vi (43. 16) L. 8 2 Arb. furt. (47. 1) L. 11 pr. de minor. (4. 4) Arg. L. 63 de leg. II (31). Un cas entirement semblable celui du texte est trait par la I.,. 16 pr. de praesc. verb. (19. 5) : Permisisti me creta yn exirraere de agro tuo .. Si nec patiaris, me cretam TOLLERE, tum agarra ad exhi b endum, quia MEA acta est, cum voluntate tua exeynta sit. Peu importait, au surplus, qu'indpendarnment de la rtention sans fondernent il y et encore prise de possession personnelle. V. des cas de cette dernire espce dans L. 5 3-5 ibid. (28) J'ai l - intention de justifier ailleurs cette manire de voir, en la mettant en rapport avec une tude approfondie du droit de proprit le plus anclen. Je ne fais ici que l'indiquer brivement en rsum. Le droit de proprit originaire avait une double face : il comprenait le

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ACTIO INJURIAIt,UM.

Dans le droit nouveau, elle en a obtenu encore une autre, dont il n'est pas question ici. Dans cette direction, elle
meum ,?S.se EX JURE QUIRITIuM, et le simple IEUtiI ESSE, le premier pour les res mancipi, le second pour les res nec rnancipi Le jus quiritiurn consistait dans le droit de raliser soi-mme, emtrajudiciairement, la proprit. tablie en forme solennelle, c'est--dire en s'en prval.ant au moyen de la minus (manum depellere, injicere, conserere, man-cipatio, man-cipium, symbolisation de la manus dans la mancipatio, par la saisie de la chose). Cette raanus correspondait la manus injectio extrajudic.iaire d'une dette d'argent solennellement tablie par sentence du juge, ou par nexum. C'tait un acte solennel dont la partie clevait d'abord donner connaissance l'adversaire, et dans lequel elle devait amener ses tmoins avec elle, ce que ce dernier avait galement faire lorsqu'il voulait lever une contradiction. Dans ce cas, les parties se rendaient immdiatement, avec les tmoins (suis utrisque superstitibus raeentihus) devant le tribunal, et la procdure de revendication tait introduite. Elle avait pour but l'examen de la lgalit de cP qui s'Eftait fa?t extrajudiciairemFnt (vis, vIN-dicare), comme la legis actio per manus injectionem avait pour but l'examen de la lgalit de la mznus injectio faite extrajucliciairement. La protection du droit se restreignait, pour les res nec mancipi, aux actions de vol, et ii 1' actio ad exhibendum dans le cas de rtention non justfie (non frauduleuse). Mais les actions de vol n'taient pas diriges seulement contre le voleur; elles l'taient aussi contre le rceleur ou celui qui, en droit, tait consider comme tel (actiof2arti .concepti GAIUS III. 186 : Apud ALIQUEM quaesita et inventa... quamvzs fur non sil). Pour les res nec mancipi, il ne fallait point le dominium auctoris; il suffisait de la tradition ex justa causa. Le bonae fidei possessor tait proprit;tiire; il n'avait point redouter une victon. Aussi n'y avait-il point lieu ici l'usucapio, ni l'actio auctoritatis. L'usus et l'auctoritas (garantie de l'viction) de la loi des XII tables taient restreints aux res mancipi. Ce ne fut que lorsque la reivindicatio et t tendue aux res nec mancipi, et qu'ainsi une vietion et t galement rendue possible pour elles que l'usucapio y fut galement rendue applicable (la ncessit de la lex Atinia ne trouve son explication que de cette maniere) et que l'act. auctorztat,s fut remplace par la stipulatio duplae. De mme que la .reivipdicatio fut tendue aux res nec mancipi, de mme l'act, ad exhib. fut alors aussi tendue aux res mancipi. Cet tat des choses nous explique toute une srie de phnomnes particuliers du droit ancien. Ainsi p. ex. l'existence de la condicho furtiva A CT de la reivindicatio, ce qui paraissait une nigme aux juristes romains eux-mmes (GAIUS IV. 4). Dans le droit ancien, le propritaire se voyat exclusivement rduit la premire pour les res nec mancipi; il n'avait ancune reivindicatio. Le concours des deux actions est le rsultat du nivellement ultrieur qui rendit communs aux res mancipi et aux res

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remplit la fonction de 1'action d'injure en matire de proprit. Si le droit anclen ne l'avait dj connue dans cette direction, on aurait pu, dans le droit nounec mancipi les principes du droit et les moyens de recours (reivindicatio, usurapio, actio ad exh9bendum, condictio furtiva). Je citerai ensuite l'exclusion de la reivindicatlo l'gard du tignum lunctum. Comme res nec mancipi, ce dernier ne pouvait nullement tre revendiqu ; la condicho furtiva (tignum FURTIVUM) tait seule possible. Puis, l'acquisition de la proprit par le bonae fidei possessor sur les fruits (le jus vetustissimum bonae fcdei possessionis. L. 12 8 de capt. 49. 15). Tous les fruits taient res nec mancipi, mme les jeunes des animaux faisant partie des res mancipi (GAIUS II. 15); ces derniers revenaient done, d'apres les principes gnraux, au bonae fidei possessor. Seul, l'enfant d'esclave (partus ancillae) tait res mancipi, c'est--dire pouvait tre vinc par le propritaire de la mere, mme sur le bonae fcdei possessor, ce qui trouvait sa raison d'tre dans la considration de la mere (dura separatio L. 12 "7 de instr. leg. 33. 7, L. 41 2 de leg. 3 (32) pietatis intuitu). Puis encore, la ncessit de l'act. ad exhibendum exist.ant dj dans le droit le plus anejen (son but n'tait pas l'exhibition de la chose, mais sa restitutio n ; ce qui resulte de l'act. , f urti NON ExHIBITI 4 Inst. de obl, ex del
4. 1), l'extension de l'action de vol des tiers (comme compensation de la reivind.), la ncessit lgislative de la lex Cette loi n'avait pas besoin d'exprimer pour la seconde fois, un principe que contenaient dj les XII tables ; elle ne peut s'expliquer d'une maniere satisfaisante que par le fait que la disposition de la loi des XII tables sur l'exclusion de l'usucapion des choses volees se rapportait exclusivement aux res mancipi, et que l'usucapio ayant t tendue aux res nec mancipi, cette exclusion devait tre galement prononce pour celles-ci. A ce dualisme de 1'ancierl droit de proprit se rattache aussi la distinction si peu apprcie jusqu'ici, entre familia et pecunia, distinction d'une importance immense dans le droit ancien, non-seulement au point de vue de la proprit, mais encore au point de vue du droit de succession et de la tutelle. Le curator n' a le droit de disposition que sur la pecunia c.--d. sur les res nec mancipi (disposition de la loi des XII tables sur la cura prodiai: in eo PECUNIAQUE, et non pas familia); le tutor avait ce droit sur lafamilia dans le sens troit, c.--d. sur les res rnanczi,i, pour la femme, seulement sur elle, pour les impuberes, aussi sur la pecunia). La regle des XII tables portant que le pre cle famille pouvait disposer librement de la pecunia, n'avait dans le langage d'alors pour objet, que les res nec mancipi. Ce n'est point par hasard que la loi emploie, l'occasion de la succession ab intestat, le mot familia, tandis qu'elle se sert ici du mot pecunia. Seul le changement ultrieur du langage a pu tromper les juristes romans et nos juristes actuels sur la signification diffrente des deux expressions dans les XII tables. Les auteurs de cette loi savaient fort bien pourquoi ils choisissaient tantt l'une tanta l'autre.

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ACTIO INJURIARUM.

veau, la remplacer compltement par l'act. injur. Les conditions lgales qu'elle prsuppose sont, en effet,les mmes que pour cette dernire : atteinte frivole au droit d'autrui, rtention sans fondement de la chose appartenant un autre. On en trouve des exemples dans le fait de laisser une canne, un parapluie dans un local tranger, dans l'oubli de choses que l'on laisse en vidant la maison loue, dans le coup de vent qui emporte un chapean, dans la chute d'objets tombant de notre maison sur le sol d'autrui. Dans tous ces cas, aucun juriste romain n'aurait donn 1'interd. utrubi, mais seulement l'actio ad exhibendum-, ou injuriarum : ad exhibendum vel injuriarum agere poterit si rem suam tollere prolzibeatur, L. 25 cit. Au cas trait dans la L. 25 cit., de la rtention injuste, dans la forme, de choses d'autrui, les L. 15 31 et L. 20 de injur. (47.10) opposent deux cas d'appropriation injuste, dans la forme, de ces choses. Dans les deux cas, il ne s'agit point de vol avec violences, mais d'actes de justice prive illgale. Cela est hors de doute dans l'espce du dernier texte, o un crancier, en l'absence du db.iteur, frappe de saisie son patrimoine, en mettant les scells sur sa maison : si injuriae faciendae gratia Seji dom2G472 ABSENTIS DEBITORIS signasset SINE AUCTORITATE ejus qui concedendi jus potestatemve Iaabuit. Cette saisie pouvait avoir lieu d'une maniere lgale lorsque, en cas d'absence frauduleuse du dbiteur (qui fraudationis causa latitavit L. 7 1 quib. ex caus. in poss. 42.4), le Prteur avait accord une immissio in bona. Dans le cas prsent, le crancier avait pass outre cette formalit et pratiqu la saisie de son autorit prive. Il semblerait que cet acte seul et suffi pour faire adrrlettre une lsion injurieuse. Nanmoins, Modestin ajoute, dans le texte, la restriction que cela a eu lieu injuriae faciendae gratia. Qu'a-t-il voulu dire par l ? Ou bien son ide tait la suivante : la saisie faite d'autorit prive ne contient pas, en soi, une injure. On ne peut

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blmer le crancier de soigner pour lui-mme, en cas d'absence de son dbiteur, et quand son intrt l'exige. Il n'y a d'injure que lorsque cette mesure tait mutile raison de la parfaite solvabilit du dbiteur. Il ne reste alors pour mobile de l'acte que l'intention de compromettre le dbiteur et de nuire son crdit, ce qui contient, sans aucun doute, les conditions lgales de l'injure (L. 15 33, L. 19 ibid). Ou bien Modestin veut dire, au contraire : pareille appositon de scells ne doit pas ncessairement tre considre comme une saisie pratique d'autorit prive, dans l'intrt du crancier; elle peut aussi se faire comme un acte de negotiorum gestio c. --d. comme mesure de conservation dans 1'intrt du dbiteur. Nul doute que cette dernire interprtation ne doive tre prfre. Que dans la saisie pratique d'autorit prive, le crancier et ou n'et point l'intention de nuire au crdt du dbiteur, qui le prouvera? Et si la mesure qu'il a prise a rellement t prj udiciable, le droit laissera-t-il le dbiteur sans dpense? Il est done impossible que Modestin ait voulu noncer cette proposition : les saisies pratiques d'autorit prive par le crancier en l'absence du dbiteur sont permises lorsqu'elles ont eu lieu uniquement dans un but de conservation. Il se serait mis en contradiction avec l'dit qui les rattache au latitare fraudationis causa, et l'im7mssio in bona accorde par l'autorit. Les compilateurs aussi se seraient mis en contradiction avec eux-mmes, car ils accordent dans le second texte cit ci-dessus 1'ccctio injuriarum, sans reserves, pour le cas: si quis bona alicujus vel rem unam PER INJURIAM occupaverit. mutile de dire qu'il ne faut point songer ici au cas de vol avec violences, sinon le j uriste aurait d nommer f act. vi bonorum et non act. inju7iarwm. Ici done encore, on ne peut songer qu'au cas de la justice prive, et nommment celui de la saisie possessionem L. 1 pratique d'autorit prive (VENIRE 3 L. 3 3. 1e vis fiat 43.4, IRE in poss. L. 7 pr. de damn. inf. 39.2). Par les mots : per injuriara, le juriste
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carte

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l'hypotllse de l'autorisation du juge contenue dans la missio in bona; l'acldition a le mame sens que celle de Modestin : sine auctoritate ejus, qui con,cedendi jus potestatemve 1Zabuit. Par l'alternative : BONA Ve7UNAM R,EM, il vise l'in2missio IN BONA et IN REM (L. 1 quib. ex caus. in poss. 42.4.. non UNrvERSORUM nomine, sed REI ta-ntum, de qua damnum timetur L. 7 17 ibid. ; commodius i.n PUNDUI4I possessione miltendum. quam BONA ejus possideri). C'est ainsi que je m'explique que le juriste ne mentionne pas, ct d fact. injur., les remedes possessoires. La missio in possessionem rei servandae causa de tout le patrimoine ne transfre point au crancier la possession, Irais seulement la dtention(") (L. 3 23 de poss. 41.2 non possessionem, sed custodiam rerum et obs ervationem concedit. L. 10 1 ib. non possident, sed sunt Zn possessione custodiae causa). Il en est de mame de la missio dans un fonds, pour cause de re fus de la cautio clamni infecti. L'intention de celui qui, sans permission de l'autorit, a effectu l'ire, venire in possessionem, tendait done seulement la dtention et non la prise de possession, et c'est en considration de cette intention que le juriste parait s'atre serv du mot occupare au lieu des tournures de phrase employes habituellement propos de l'enlvement de la possession. L'espce tait identique celle des scells mis sur la mason du dbiteur en l'absence de ce dernier. I1 s'agissait d'une mesure prise cl'autorit prive en vue de la custodia et observantia, et non de l'enlvement de la possession. Indpendamment de ces deux cas de rtention inzjurieuse(") et d'appropriation des choses d'autrui, les sources
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( 2 ) V. sur la contradiction apparente des textes, SAVIGNY Possession, trad. Staedtler, p. 256.
( 3 ) Il y avait galement une rtention injurieuse de la chose qui se troiive dans la proprit d'autrui, dans le rfus de la part du dfencleur la rei vindicatio, de donner suite 1'arbitrium de re restituenda. Au moyen du j usjurandum in litem, il tait loisible au propritaire de fixer lui-mme

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c'itent encore un cas de lsion injurieuse de la proprit d'autrui, dans lequel elles dclarent Fact. inj. admissible. C'est celui de la L. 27 28 ad leg. Aq. (9.2). : Et si puerum quis castraverit et pretiosiorem fecerit, Vivianus scribit cessare Aquiliam, sed injuriarum eric agendum aut ex edicto Aedilium in quadruplum. L'act. legis Aquiliae tait exclue par ce fait qu'il n'y avait point ici de DaMNUrz injuria datum, mais il va de soi que le propritaire devait tre protg contre de pareilles atteintes sa proprit, ce qui confirme une fois de plus la ncessit absolue de act. injur. pour complter la protection de la proprit(3'). Cette ncessit est encore bien plus grande pour notre droit actuel, qui ne connait plus la notion romaine du furtum usus. L'usage des choses d'autrui sans l'assentiment du propritaire ne constitue point, aujourd'hui, une infraction. Le droit criminel n'accorde aucune protection contre pareil acte. L'act. legis Aquiliae suppose la dtrioration de la chose par l'usage, la condictio sine c a usa suppose 1'enrichissement. Dans des cas comme ceux qui nous occupent, cet enrichissement sera d'ordinaire des plus minimes et ne donnera partant aucune satisfaction au propritaire pour la lsion juridique qu'il a subie. Ici Fact. i72jur_ est indispensable. Notre code pna.l a-t -il bien fait d'abandonner entirement la notion romaine du furtum usus ? Cela me parait tres-contestable. J'ai eu connaissance de cas qui sont sur la mme ligne que le vol. Je citerai titre d'exemple le fait des blanchisseuses de maintes villes qui font profession de louer le linge qu'on leur confie pour
fonction le montant de l a satisfaction; la reivindicatio remplissait ici la de la L. 25 celle que de Fact. injur. L'espce tait absolument la mme de act. emti. vie quotidienne ( 51 ) Y. des cas analogues dans ma Jurispruderace de la mur. Quant au fait XVII. I : Collage non autoris d'affiches sur notre j ustifie par d'autres d'arracher des affiches dment poses, l` act. In'. se les deux cas, i l n' n . a motifs ;X I. 25 : ordui es jetes sur notre fonds. Dans pas de domn^ are, en gnral.

ACTIO INJURIARUM. 52 le blanchir. Elles vont jusqu'a donner des abonnements ! Un autre exemple que j'ai rencontr moi-mme Vienne, se trouve reproduit dans ma J"urisprudence de la vie quotidienne IV. 57 : En l'absence de ses maitres, la fernme de chambre a mis la toilette de la dame de la maison et a mnle, ainsi vtue, paru dans des lieux publics et dans des bals ! Et il n'y aurait point de protection contre ces f'aits ? La ngative s'impose celui qui dclare que l'act. injuriarum est aujourd'hui tombe en dsutude. (Voir plus loin n VII.) Dans tous les cas que j'ai examins jusqu'ici, il y a une atteinte frivole la proprit d'autrui. Dans quelques uns cette atteinte se produit sans qu'il y ait empitement extrieur sur le rapport possessoil .e d-u propritaire ; dans d'autres, il y a semblable entreprise, et alors surgit la question de savoir quel est le rapport de l' ad. inj2.cr. avec l'interdit 2.cti possidetis. Comme cette question reclame une discussion approfondie, je la difprerai provisoirement encore (V. n V), afin de terminer la revue des cas d'application de notre action, par l'indication du dernier qui nous reste. Il s'agit de l'application de Fact. injur. aux rapports obligatoires. L'appui que les sources peuvent ici nous apporter se trouve concentr dans les deux textes discuts ci-dessus (p. 41) l'occasion de la ncessit de l'animus inj uriandi. Ils traitent de la lecture, par le dpositaire, du testament dpos. L. 38 Dep. (16.3) et L. 41 pr. ad leg. Aq. (9.2). Dans cette voie, nous aurons, si la caractristique de l'action donne ci-dessus est exacte, faire l'application de cette action tous les cas o la lsion juridique dans un rapport obligatoire renferme un mpris outrageant du droit d'autrui emportant avec soi le caractre d'une lsion personnelle. J'en ai donn des exemples ailleurs ("). Le

( 32 )

IV. 42.

Jurisprudence de la vie quotidienne II. 9, III. 43. 44. 46. 4'7 50,

DES LESIONS INJURIEUSES.

bailleur, pour obliger son locataire rentrer l'heure, lui enlve la clef qu'il lui a remise l'entre du bail, ou il met la porte au verrou pour l'empcher d'entrer. Il lui dfend l'accs du jardin dont il avait la jouissance d'aprs le contrat; il lui denle le droit de recevoir .certaines personnes, lorsqu'il est la - maison. L'htelier loue plus cher a un autre la chambre arrte d.'avance, et cause ainsi les plus grands embarras celui qui l'avait arrte. La servante s'en va sans motifs avant l'expiration de son service. Dans tous ces cas, la lsion du droit est toute flagrante, frivole; elle n'offre pas mme une apparence de bon droit, et c'est en cela prcisment que consiste la lsion personnelle. L y auteur de ces actes traite son adversaire comme un homme avec lequel il peut se permettre de pareilles facons d'agir, et qui n'osera point se prvaloir de son bon droit. Dans plusieurs de ces cas, celui qui supporterait ces actes encourrait la critique du public et la raillerie de ses connaissances; p. ex. dans les cas d'enlvement de la clef de la maison, de fermeture de la maison. C'est en cela que ces cas se distinguent des lsions simples ou non-injurieuses de droits d'obligation; p. ex. de la rtention de la chose vendue, du refus de restituer la chose loue, prte, etc. Lors mame que ces dernires se commettent avec pleine conscience de leur injustice, celle-ci peut toujours revtir la forme d'un droit; un litige est ici possible, comme dans le cas o le tiers possesseur retient sciemment la chose du propritaire, ou bien dans celui o le voisin se prvaut sciemment d'une servitude qui ne lui appartient point. De mme que dans ces deux derniers cas, l'ayant-droit doit recourir la reivindicatio ou Fact. negatori,a, de mme il doit, en cas de lsion simple, avoir recours l'action du contrat. Il n'y a point lieu l'action d'injure, car elle suppose qu'il n'y ait pas mme apparence d'un droit. A la vrit il n'y a pas davantage semblable apparence dans le cas de la destruction ou de la dgradation de la chose due en vertu du contrat ni dans celui du

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AC'I'IO INJUrtiIARUM.

et l cependant l'action d'injure est aussi excl ue. Mais le motif de cette exclusion a dj t indiqu ci-dessus (p. 33). L'acte n'a ren de personnellement blssant pour l'ayant-droit, il ne touche que son intrt conomique, et non pas son honneur; on ne s'y moque pas de son droit, comme dans les cas cits plus haut. I1 y a quelque chose d'trange ce qu'on ne trouve nulle part une autre mention de Fact. injur. relativement aux cas ci-dessus. J'en trouve 1'explication dans l'volution qui s'est accomplie, en droit nouveau, dans les act. bonae fcdei. Originairement, elles tendaient exclusivement, tout comme les stricti juris actiones, la valeur pcuniaire de la prestation. La jurisprudence moderne tablit le prncipe que dans ces actions, le juge doit tenir galement compte d'in.trts de nature idale (afectzts rationem Izabendara L. 54 pr. mandati 17.1) c:--d. que, du chef de la lsion de ces intrts, il doit condamner une indemnit proportionne(" J). L'act. injur. devenait par l superflue dans tous les contractus bonae fidei, le ls pon vant atteindre le mme rsultat au moyen de l'action du contrat. Ce dernier point rsulte de la L. 1 38. Dep. cit., ca l'on donne au dposant le choix entre l'act. depositi et Fact. sans indiquer une diffrence dans le rsultat de l'une et de l'autre, ce qui et t ncessaire dans l'hypotlise contraire. L'opinion que je viens d'mettre sur la fonction de l'action du contrat comme action d'injure -- un pendant de la fonction de la reivindicatio du droit nouveau, dmontre la note 30 de la p. 50 nous donne l'explication d'un texte souvent comment, mais qui n'a pas encore t exactement expliqu jusqu' ce jour : la L. 9 de Obl. et act. (44.7) de PAUL. Filiusfamilias suo nomine nullam actionem habet 7zisi

fu rtum rei,

(53 `` ) Je renvoie au surplus ma_ consultation insre aux JAHItBCHER XVIII no I p. 87 et s.

DES LE SIONS INNJURIEUSES.

injuriarum et quod vi aut clam et depositi et commodati, ut Julianus putat. Ce droit d'agir, exceptionnellement accord au fils, doitil se restreindre au cas d'absence ou d'empchement du pre ? Cette question est controverse ( 34 ), mais elle n'importe gure notre sujet. Que les quatre actions cites n'appartiennent au fils que dans le cas d'absence du pre, ou qu'elles lui appartiennent mme en cas de prsence de ce dernier, il n'en reste pas moins se demander pourquoi le fils n'a que ces quatre actions, et non d'autres. Existe-t-il entre ces actions un point de vue commun qui donne la clef de cette restriction ? Les rponses que l'on a jusqu'ici donnes cette question sont insuffisantes. On a cru la rsoudre en disant que l'intrt de l'enfant veut qu'une action soit intente le plus tt possible (MANDRY loc. cit. p. 226). Mais si tel avait t le motif, pourquoi n'accordait-on pas d'autres actions au fils de famille? S'il a 1' act. injur., pourquoi n'aurait-il pas aussi la condictio furtiva et a,ctio furti ? Si on lui accorde l'intercl. quod vi aut clam, pourquoi pas aussi 1'interd. unde vi ? Si on lui garantit 1' act. depositi et commodati, pourquoi pas aussi 1' act. emti, locccti et la condictio ex mutuo ? Il est vrai que la L. 17 de reb. cred. (12.1) parle, en termes exprs, de 1'intrt du fils intenter le plus promptement possible l'action en restitution d'un prt fait par lui en cas d'absence de son pre, mais ce mme texte lui refuse la condictio ex mutuo Cum filiusfamilias viaticum suum mutuum clederit, cum studiorum causa Romae ageret, responsum est a Scaevola EXTRAORDINARIO JUDICIO esse ill2 subveniendum. D'autre part, le principe que le fils de famille peut, en cas de ncessit, intenter toutes les actions comme utiles,

explications approfondies de MANDRY, Das F. sur ce point beineine. Gterrecht. I. p. 200 -22i.

( 54 )

ACTIO INJURIARUM. 56 est reconnu sans restriction aucune dans la L. 18 de jud. (5.1). Nam el Juliano placet, si f liusfamilias legationis vel studiorum gratia aberit et vel ficrcum vel damnum injuria passus est, posse eum utili judicio agere, ne duon pater exspectatur, impunita fr,ant maleficia, quia pater venturus non est vel, dum venit, se subtralait is, qui noxam commisit. Unde ego semper probavi, ut si res non ex maleficio veniat, sed ex contractu debeat f lius agere utili judicio, forte depositum repetens vel mandati agens vel pecuniam, quam credidit, petens, si forte pater in provincia sil, ipse autem forte Romae vel studiorum causa vel alia justa ex causa agat, ne, si ei non dederimus actionem, f stururrm sit ut impune fraudem patiatur et egestate Romae laboret viatico suo non recepto, quod ad sumtum pater ei destinaverat. Done la ncessit d'aider le fiis en cas d'absence du pre est reconnue; seulement on y arrive, non pas en lui accordant la condicho ex mutuo, mais au moyen d'un extraordinarium judicium. Les quatre actions, au contraire, lui sont donnes comme actiones directae, et c'est bien gratuitement que l'on dirait que, prcisment pour elles, il y et un besoin particulirement urgent. Y a-t-il une ncessit plus imprieuse pour l'actio injur. que pour la condicho furtiva? I1 me semble que c'est tout juste le contraire. Qu'importe au fiis qu'il obtienne un peu plus tt ou un peu plus tard la rparation pcuniaire de l'injure ? La chose vole dont il doit se servir journellement ou dont il a besoin pour son tat peut, au contraire, lui atre indispensable. Y a-t-il, par rapport au commodat, une ncessit plus urgente que pour le prat ? Rgulirement, c'est plutt l'inverse. Il .suffit, pour s'en convaincre, de se rappeler le ' cas cit ci-dessus du viaticum mutuo datum. Dans l'interd. quod vi aut clam, on n'apergoit pas mame pourquoi une prompte aide juridique aurait t requise. Elle l'tait un bien plus haut degr dans l'interd. unde vi. Et cependant ce dernier est refus au fils alors qu'on lui accorde l'autre.

, DES L E GIONS INJURIEUSES.

5^^

Le point de vue de la ncessit n'explique done .rien. On a cru pouvoir puiser un autre motif dans la L. 13 de obl. et act. (44.7) : In factura, actiones etiam fclii familias ^ possunt e.r,ercere, et expliquer ainsi pourquoi on accordait au fils de famille les deux actions de contrat cites, tandis qu'on lui refusait les autres. Il n'y avait, pour ces dernires, qu'une intentio in jus concepto; pour les act. depositi et commodati, il y avait, en outre, ct de cette intentio, une intentio in factura concepta (GAIUS IV.. 47). Quant aux deux autres actions, elles taient, comme actions prtoriennes, concues in factum. Seulement ce motif prouve trop. Il y avait un tres-grand nombre d'actiones in factura, et nanmoins le droit du fils de famille tait limit aux quatre actions indiques. Il faut entendre la phrase, non pas en ce sens : le fils de famille peut intenter toutes les actions in factura, mais comme suit : les actions qui, en gnral, peuvent tre intentes par le fils de famille, doivent tre des actiones in facturo. C'est l la condition sine qua non du droit d'agir accord au fils de famille. Un jus est impossible dans son chef cause de son incapacit d'avoir un patrimoine ; un factum est possible. Le mot possunt a ici la mme signification que dans la L. 101 de V. 0. (45.1) : puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obliqari('), c.--d. cela est possible, mais bien entendu si les autres conditions lgales existent. Le motif pour lequel on accordait au fils de famille les quatre actions dont il s'agit n'est point, des lors, la forme particulire de la procdure de ces actions cette forme n'est qu'une condition indispensable, et non le motif de ces actions. Le motif pour lequel on ne lui accordait que ces actions-l, et non les autres actiones in factura galement, ne peut tre puls que dans le fo7ad du droit. Il faut, inon avis, le chercher dans le point de vue de la lsion juridique ( 35 ) V. cet gard mon explication de ce texte dans : JAHRBCHER XII.
p. 347 ss.

58

ACTIO INJ URIARUM.

njurieuse que j'ai tabli ci-dessus. Contre le fils de famille aussi une injure est possible, car si le droit romain lui refuse, tout comme l'esclave, la capacit patrimoniale, il lui reconnait nanmoins, la diflrence de l'esclave, la personnalit. L'injure faite au fils de famille, n'atteint point exclusivement le pre de famille comme celle faite l'esclave; elle atteint avant tout le fils lui-mme nam i3zdignatio filii est, comme il est dit dans la L. 22 p. de inoff. (5.2); ce n'est qu'indirectement que le pre se trouve injuri. Tous deux ont par consquent l' actio inj2cr. Le droit d'agir du fils tait expressment reconnu par 1'Edit du Prteur (L. 17 10 de injur. ) pour le cas d'absence du pre. Les juristes assimilaient avec raison ce cas celui o le pre tait empch de tolde autre manire (L. 17, 11 ibid.). Il n'y avait que l'action ne de la loi Cornelia que le fils dt intenter en personne; mais le pre pouvait, d'autre part intenter la praetoria injuriarum actio (L. 5 6 ibid.). La circonstance que cette dernire action tendait une somme d'argent ne formait point obstacle ce que le fils pt l'intenter, car l'argent ne constituait pas le but de l'action, mais seulement le mogen de donner l'injuri une satisfaction personnelle. Cette considration d'une injure faite au fils de famille lui-mme et devant par cela mme, tre exceptionnellement poursuivie par lu, est galement la base des trois autres actions nomms plus haut. Elles peuvent tre dfinies en deux mots comme des actions d'injure .spciales ou appliques. Il est, la vrit, surprenant que le juriste ne nomme pas, en outre, la querela inofficiosi, laquelle, comme nous l'avons dmontr plus haut (p. 7) le mme point'de vue s'applique et que le fils est en droit d'intenter lui-mme, au cas o le pre a reconnu le testament (L. 22 pr. inoff. 5.2). Le juriste donnait-il peut-tre aux mots : nullam ACTIONEM, une telle porte qu'ils excluaient virtuellement la querela ou, pour me servir d'une autre expression par laquelle on la dsigne aussi, l'accusatio?

DES LESIONS INJURIEUSES.

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De mme qu'au passage cit, nous avons dsign cette dernire action comme action d'injure hrditaire, de mme nous pouvons caractriser 1'interd. quod vi aut ciara, comme action d'injure concernant les rapports avec les biens fonds. Il ne fallait point la possession juridique pour cet interdit; il appartient aussi au dtenteur (fermier). (L. 11 14, L. 12 L. 16 p. quod vi 43. 24), et ds lors on pouvait le donner galement au fils de famille (L. 9 cit. L. 13 1, L. 16 quod vi) tandis que les interdits qui avaient pour condition la possession jridique, devaient demeurer sans accs pour lui. Les juristes romains rsument les conditions lgales de l'interdit dans l'oPus vi aut clara factura ( 3 '), et ils y voient un dlit ( facto tico DELINQUENTIS L. 3 p. ibid), une injuria (injuriara coravzinisci L. 1 2 ibid. ) ; ce qui se justifiait par cette circonstance que l'interdit ne pouvait s'intenter contre les hritiers de l'auteur et se prescrivait par un an (L. 15 3 ibid.). En tout cas, l'interdit ne tendait point une peine, mais seulement un simple restituere (quod factu ra est... restituas L. 1 p. ibid). Aussi, la prestation faite par l'un des dfendeurs librait 1'autre (L. 15 2 ibid.). 11 en allait, sous ce rapport, de cet interdit, tout comme de l'acl. doli. Mais ce restituere est consider comme une satisfaction personnelle; c'est pour ainsi dire l'amende honorable relle de l'injustice commise. Le rsultat patrimonial cede ici le pas, comme dans la querela inoficiosi, au rsultat idal, et c'est pourquoi l'interdit est galement accord au fils de famille. Le dfendeur n'a pas respect ea dfense (vi f actu7n,), n'a pas cru ncessaire d'en tenr compte; qu'importe, a-t-il d se dire, qu'une homme comme vous me dfende quelque chose? Je ne m'en soucie en aucune facon. Ces paroles portent l'empreinte d'une msestime de la personnalit du fils de famille, et s'il n'y avait lieu ( 36 ) Je reviendrai plus loin (V) sur cet lment de
to ut autre vi aut clanz factura. 1'opus, par opposition

60

ACTIO IIJURIARti_lI.

l'interdit, dans ce cas, on devrait lui accorder Fact. injur. Ce qui prouve que j'ai touch juste, c'est que la jurisprudence antrieure refusait l'interdit au fils de famille, dans le cas de l'opus cL,Anz , factum L. 13 2 ibid.), et en effet, il n'y avait prcisment point ici cette msestime injurieuse de la volont d'autrui. C'est nanmoins bon droit que la jurisprudence postrieure a tendu l'interdit ce cas (L. 19 ibid.). Sinon, la protection et t compltement illusoire; l'adversaire n'aurait eu qu' attendre l'absence du fils pour excuter son entreprise. La considration indique, que je puis rendre au moyen des termes de la L. 22 pr. de inoff. test.: nam indignatio fui est, explique comment, dans le cas d'une dfense faite par le fils, l'interdit est accord au fils comme au pre (L. 13 1) absolument comme l' act. injur. dans le cas d'une injure. Il n'y a que cette seule diffrence que l'enlvement rel de l'opus te toute base pour intenter la seconde action. Je rsume le rsultat de cet examen dans cette proposition : Quoique l'interdit ne participe point toutes les particularits qui distinguent Fact. et que l'opinion de SAVIGNY (System. II 73 note r) qui compte cet interdit parmi les actions que l'on appelle vindictam spirantes, se soutienne difficilement en prsence de la L. 13 5 ibid., le point de vue de l'injure s'y applique nanmoins pour tout le reste. Ainsi s'explique comment, dans la L. 9 cit., le juriste a pu mettre cet interdit sur la mame ligne que Fact. injur. Je ramne la mame considration de 1'indignatio , f lii, la concession de 1'actio depositi et commodati au fils de famille. Le dpt et le commodat, ne font point partie des contrats d'a/aires ou d'intrt matriel, dans lesquels chacun n'a en vue que son avantage propre, mais des contrats de complaistInce ou d'amiti ( 37 ), dans lesquels l'un fait
( a7 )V. sur cette diffrence JxERinT G Zweck im Recht T. I. 2e d. p. 100 s.

la d. p.107s.

DES LESIONS INJURIEUSES.

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l'autre une complaisance, lui rend un service (beneficium L. 7 13 commod. 3. 6) et qui partant, ne se rencontrent rgulirement que dans un rapport personnel sufpisam. ment troit. C'est pour cela, prcisment, que le manque de parole y prend un tout autre caractre que dans les autres contrats; il contient ici quelque chose de personnellement blessant. La confiance est paye de dloyaut, l'amiti, d'ingratitude ("); ce n'est pas seulement 1'intrat conomique, mais ^ri mame temps un intrat moral qui demande satisfaction. Ces deux actions remplissent done ici la fonction d'une actio delicti, non point, il est vrai, celle de Fact. de dolo, qui tend uniquement des dommages-intrats, mais celle de Fact. injur. qui doit donner au demandeur une satisfaction pour 1'injustice commise son gard. Je termine ici mon tude de la lsion injurieuse dans les rapports obligatoires. E lle nous a conduits cette conclusion que Fact. injur. n'a point d'utilit pratique en cett ,Ln matire, paree que l'action du contrat, grce la lare s extension que lui a donne la jurisprudence nouvelle, ;oit le assum la fonction de Fact.injur. Pour le droit de la famille c. - -d. comme moyen de pro-le tection du pre quant au droit qu'il a sur ses enfants, act. injur n'est mentionne nulle part dans les sources.
Fact. depositi et commodati in factura concepta : DOLO MALO.. reddita yn non esse, GAIVs IV. 4, dans le depot : Crimen PERFIDIAE L. 4 Depos. (16. 3). PERFIDE agere L. 35 1 de adm. (26. 7), de PERFIDIA agztur L. 6 7 de his qui not. (3. 2), de FIDE RUPTA agitur L. 5 pr. Depos. (16. 3) in obligationem INCrDERE, L. 81 1 de sol. (46. 3) v. JHERING. De la faute en droit priv p. 33 ss. trad. fr. C'est cette , t'ormula in , f actum concepto rappelant le dolus qu'il faut rapporter le renseignement de THOPHILE 1V. 12 1, par rapport la non-transmission de 1' act. deposati aux hritiers du dpositaire. Il devait en tre exactement de mme de Fact. COMMODATI in,factum concepta. L'une et l'autre taient, coup sal . , soumises la coarte prescription du droit prtorien (annus utilis). En termes j uridiques : toutes deux taient, l'origine, des actions de dlit ; elles ne devinrent des actions de contrat que par la formula in jus concepta.

( 58 ) Indication de cet lment moral dans la formule de

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ACTIO INJURIARUM.

L'enlvement oula rtention injurieuse de l'enfant auraient cependant pu offrir l'occasion d'une semblable mention. Ce cas se prsente assez souvent, de nos jours, entre poux spars. Le droit romain y pourvoyait au moyen d'une action spciale : l'interd. de liberis ducendis (L. 3 pr. de lib. exh. 43.30). Cet interdt reposait au fond, tout comme Fact. ad exhibendum (p. 45) sur une lsion injurieuse, qui. tait dans 1'espce, la msestime de la patria potestas. La sduction de l'enfant, en particulier celle de la fille, pouvait fournir une seconde occasion pour la mention dont il s'agit. Les juristes romains donnaient pour ce cas Fact. de servo corrupto, comme utilis (L. 14, 1 de serv. corr. 11.3), car ici encore ils substituaient 1'intrt conomique auquel tendait exclusivement Fact. directa (in servo, qui
factum esse), 1'intrt moral ou idal (dignitas et fama domus). A ces trois cas, est venue s'ajouter, de par le droit canon, s^ ii attribuait aux fiancailles une force juridiquement oblitoire, la rupture sans fondement des fiancailles. L'action sit 1 satisfaction ou en rparation accorde pour ce cas, par ' pratique, la partie innocente, a t bon droit , ._teslgnee, par d'anciens auteurs, comme act. il y est, dans la ralit des choses, question d'une lsion injurieuse. En fait, cette action a galement t intent.e par le mari contre le complice d'adltre, mais les tribunaux l'ont repousse par le motif que l'adultre contient un dla public, qui d'aprs la L. 7 1 de injur. (47.10), ne p eut donner ouverture une action prive. Depuis que le cede pnal de l'empire allemand ( 172) a fait de l'adultre un dlit d'initiative, dont la poursuite est, en outre, attache la dissolution pralable du mariage, ce motif
IN PATRIMONIO esset. . . . PAUPERIOREM se

inj. (");

(, 39) Mrv Ius Dec. Y. 192, qui designe cette opinion comme la com.nunis opinio, et la motive en ces termes : ad insignem honestae vir.ginis contumeliam pertinet, post votum nuptiale ludifccari, di,fanaari, 7epudiari et non dignam ea conjunctione, quam sponsalia praeparant, censeri. SEUFFERT AI'c11iV. 1. 64.

DES LESIONS INJURIEUSES.

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l, au moins, ne s'opposerait plus l'intentement de l'action d'injure contre le dlinquant, en paiement d'une indemnit pcuniaire. Celui qui partage l'opinion que j'tablirai plus loin (n VII) que 1'action, dans la direction que dans tout le cours de ce travail, j'ai seule en vue, ne se trouve pas abolie par notre code pnal actuel, devra aussi l'admettre dans cette direction-ci, chose qui mon avis, ne nuirait pas l'tat actuel du droit.
V. Le rapport possessoire confine objet de la lsion injurieuse.

Comme on le sait, d'aprs l'opinion aujourd'hui gnralement rpandue, le possesseur juridique seul, et non le simple dtenteur, a droit la protection possessoire. Cette opinion est parfaitement exacte, si, comme on le fait gnralement aujourd'hui, on entend uniquement par la protection possessoire, les interdicta possessoria. Mais cela, prcisment, est erron. La protection du rapport possessoire, en prenant ce mot dans le sens le plus large, va, en droit romain, bien au del des moyens de droit indiqus. On donne mme au simple dtenteur des moyens de droit qui pratiquement le mettent aussi bien en sret que le possesseur juridique. Je traiterai de ces moyens dans le numro suivant; ici, je me borne la protection du possesseur juridique. Que neut avoir de commun la possession juridique avec l'actio furiarum? Il semble qu'en cette matire, il n'y ait plus place pour cette action, puisque par les actions possessoires, il est donn pleine satisfaction au besoin de protection. Mais si pour le moment nous n'entendons pas contester cette opinion en ce qui concerne la possession des choses immobilires, elle est, en tout cas, sans application aux choses mobilires. La protection que donne quant ces dernires l'interdit utrubi est une protection restreinte. Elle tait, comme on sait, soumise dans :5 droit anclen, la condition d'une longue possession (major pars anni). Mme dans le droit de Justinien, o cette

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ACTIO INJURIARUb2.

restriction a disparu, elle ne protge le possesseur que contre l'viction de la chose. Encore cette protection estelle incomplte, puisque l'interdit ne donne au possesseur que le simple droit d'aller reprendre la chose (17.cominus is eum ducal, vim fieri veto) c'est- -dire se borne lui rendre la possession de cette chose, sans lui donner aucune rparation ou aucune satisfaction pour la lsion juridique qu'il a subie et qui est cependant bien certaine dans les cas de rtention frivole p. ex. d'une chose laisse chez autrui. Ici Fact. inj. comble une lacune relle. Pour le cas d'une appropriation passagre de la chose pour son propre usage cas que l'on pourrait opposer 1'viction de la possession, en le nommant trouble de la possession l'interdit dont il s'agit n'avait aucune utilit ("). I1 ne peut, en effet, atre question d'un ducere, lorsque le possesseur a de nouveau la chose entre ses mains. Il en est de mame de 1'actio furti (du chef du ficrtum usus), car elle supposait un intrat patrimonial et celui-ci faisait ici rgulirement dfaut. Seule, Fact. i.njur. offrait une aide suffisante. Parler dans ces cas d'atteintes la possession ou d'atteintes la proprit, revient absolument au mame, car les deux notions s'y confondent. L'act. injur. rendait de prcieux services, mame pour la possession des choses immobilires, non point, il est vrai, dans le cas d'viction de la possession, o l'interdit uti possidetis et l'int. unde vi suffisaient, mais dans celui du trouble possessoire. D'aprs l'ide qu'on se fait communment de l'uti possidetis, il n'aurait fallu aucune autre action ct de cette dernire. Mais cette opinion est errone, comme j'espre 1'tablir dans la suite. L'interdit avait une fonction infiniment plus
Je n'apero is point sur quoi WINDSCHEID, Lehrbuch I 159. 2, veut baser son soutnement que l'interdit protgeait galement contre le trouh 4 . possessoire. Cela me parait tre un rsultat de notre concepmoderne des interdicta RET1NENDAE possessionis, qui mconnait la distinction des choses mobilires et des choses immobilir es, conception qui no rpond nullement l'ide do cet interdit.

(41 )

65 restreinte que celle qu'on lui accorde aujourd'hui dans la thorie et dans la pratique. Un juriste romain aurait peine le reconnaitre dans sa forme actuelle. Notre interd. uti possidetis, tel qu'il s'applique dans la pratique, ne comprend pas moins de six moyens de droit romains, que je nommerai plus loin. De ces six moyens, notre pratique a fait un seul et unique moyen de droit, dont la condition, qu'elle dsigne sous le nom de trouble possessoire, est une notion compltement inconnue aux Romans dans ce sens, et laquelle elle a attribu une porte extrmement tendue. Je me garde bien d'lever la moindre critique ce sujet; je vois en cela un progrs tres-salutaire. Au point de vue de notre procdure actuelle qui ne connait point le systme romain des actions, la distinction scrupuleuse des diverses actions qui ont pour but et pour centre un seul et mme rapport juridique serait une minutie dnue de valeur et de sens. A la place du point de vue romain de l'action, nous avons mis celui du droit ("). C'est en partant de l, que nous ne voyons dans le rapport possessoire que le droit du possesseur et que nous envisageons la protection judiciaire de ce droit comme une chose toute naturelle, sans nous inquiter de savoir l'aide de quelles actions spciales le droit romain procurait cette protection. Seulement il faut laisser cette innovation son vritable caractre et ne pas 1'attribuer au droit romain, comme on Fa fait jusqu' prsent, ce qui a singulirement compliqu la question de savoir quelle tait la vraie signification de la possession dans ce droit. L'uti possidetis, dans sa forme actuelle, est un produit du progrs pratique du droit romain, mnag par notre conception, entirement modifie, de la possession, tout comme l'actio spolii et le s2cmnzariissimum. De l'uti possidetis romain, il n'a pour ainsi dire que le nom. ( ^' ) V. JHERIIG. Esprit du D. R. T. III p. 348 s.
5

DES LESIONS INJURIEUSES.

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ACTIO INJURIAILUM.

Pour montrer clairement l'extension qu'on lui a donne, j e citerai d'abord quelques exemples que j'emprunte l'exposition de la fonction pratique de cet interdit, par BRUNS, Die Besitzklagen des rnzischen 2Gnd heutigen Rechts p. 59-83, exemples dans lesquels cet auteur trouve des applications correctes de l'interdit uti possidetis romain. Par suite d'une inadvertance du berger, mes moutons franchissent la limite et vont paitre sur le fonds du voisin (p. 60). A cause du mauvais tat du chemin, on passe sur le champ contigu en s'excusant auprs du propritaire (p. 70). On dispose des choses inanimes sur son fonds, de telle sorte que par les forces naturelles ordinalres(?) elles soient pousses au del des limites, et aillent troubler la possession du voisin; p. ex. on amasse contre la limite de grandes masses de sable, que le vent souffle ensuite sur le fonds voisin(p. 72). On plante sur son balcon du lierre qui poussant peu peu finit par couvrir l'enseigne portant la raison sociale du marchand qui demeure au-dessous. Par suite de vices de construction, l'eau et d'autres liquides filtrent sur la proprit voisine : les murs menacent ruine et surplombent (p. 72-73). On ne peut, la vrit, dit BRUNS, trouver dans ces cas une vis, comme avait voulu le faire SAVIGNY pour tayer son systme qui consiste voir dans cet interdit une action de dlit. Mais aussi il ne faut pas la vis; il sufplt du simple fait objectif de l'entrave la possession d'autrui, sans qu'il faille avoir gard l'intention, ni mme la connaissance de la possession d'autrui (ce qu'il dsigne comme principe objectif du trouble). La seule condition ncessaire est la relation avec la possession comme telle, par opposition aux lsions purement personnelles du possesseur (p. 76.78) ("). Aussi
(63)

Cette dernire remarque tait dirige contre WINDSCHEID. La rplique de celui-ci (1. 150-5) que cela ne dit rien qui ne soit dj contenu dans la notion du trouble possessoire est parfaitement exacte, mais affaiblit sa rponse en ajoutant : 44 en tout cas, il ne faut pas

DES LESIONS INJFJRIEUSES.

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accorde-t-il l'action, lorsque dans une brasserie, un consommateur injurie les autres et ne se laisse pas mettre la porte par le cabaretier, ou lorsqu'un homme importun auquel on a dfendu la porte, revient sans cesse, et mme dans l'espce clebre de TxIBAUT : des auteurs de charivari qui frappent sur les portes et les volets (p. 77). Que dans ces cas, il y ait lieu une action d'injure, cela est hors de doute, mais par l n'est pas NATURELLEMENT exclue la possibilit d'une action possessoire. Des que la dtrioration de la chose ou son envahissement laissent percer une msestime du pouvoir possessoire et qu'on dot craindre d'une manire quelconque la rptition de cet acte (ce qui est toujours le cas pour les actes de volence, d'aprs BRUNS p. 70), on est fond intenter une action pour protger sa possession. Il n'est nullement ncessaire, cet effet, que l'auteur de ces actes prtende avoir droit luimme la possession (p. 78). La large extension que recoit ainsi 1'inte7 d. uti possidetis n'a absolument rien d'tonnant. Elle constitue simplement la ralisation logique de l'ide que cet interdit avait pour but la protection contre les troubles possessoires. Une autre consquence de cette ide a fait admettre qu' la fonction 1.}rohibitoire pour l'avenir, l'interdit joint la fonction restitutoire pour le pass. La protection serait incomplte si le trouble cominis n'tait entirement aplani, si le possesseur ne pouvait prtendre la rparation du dommage caus. On en tire la conclusion que l'interdit doit tre galement tendu jusque l. On croit pouvoir invoquer l'appui de ce rsultat la L. 3 2 Uti poss. (43.17). Tel est, en peu de mots, notre interd. uti possidetis
entendre cela en ce sens que le mobile de la lsion doit se diriger

vers la personne dans son rapport avec la chose, et non vers la personne considree anime tetle. n BRUNS remarque avec raison, mon devrait donner lieu 1'action possessoire.

avis, que sinon tout dlit commis contre une personne dans sa maison,

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ACTIO INJURIARUM.

actuel. Un juriste romain n'y aurait pas du tout reconnu l'interdit romain. Pour atteindre le mme but que nous visons aujourd'hui par cette seule action, il ne lui en fallait pas moins que six : l'interd. uti poss., l'interd. quod vi aut , s Aquilia e utilis cla m, l'act. negatoria, l'act. injur.,1'act. le g ou in factum, et la cautio damni infecti. C'tait or le sait, un trait fondamental de la procdure romaine( d4 ), de maintenir une sparation rigoureuse entre les diverses prtentions auxquelles un seul et mme rapport juridique pouvait donner lieu. L'organisation du systme de protection tabli pour la proprit foncire en fournit le meilleur tmoignage. Est-ce uniquement l'ignorance de la procdure romaine, de sa mthode analytique, des formules et de leur signification dcisive qui a empch la jurisprudence moderne de ti. rer parti de cette organisation? ou bien est-ce le besoin imprieux de remplacer par une forme plus simple la forme complique des Romains, qui l'a dtermine ne point tenir compte des rsistances que lui opposaient les sources ? Bref, elle a donn au systme de protection de la proprit foncire une forme essentiellement diffrente, et j'ajouterai : meilleure. Cela est admis en ce qui concerne le dveloppement de la quasi-possession, la cration du summariissimum et de l'actio spolii. Cela est contest pour ce qui a trait l'extension, aflirme par moi("), nie par d'autres, de Fact. confessoria et de l'act. negatoria aux dommages-intrts, que les Romains poursuivaient l'aide de l'interd. quod vi aut clar}z et de Fact. injur. Mais la dmonstration que je vais tenter ici des limites troites du vritable interd. uti possidetis, est, que je sache, absolument neuve. 1. La fonction attribue cet interdit par la thorie

(da) JHERING. Esprit du D. R. tr. fr. T. IV. 61. l JHERINt^. (43) De la faute en droit priv, tr. fr. p. 29. 59. En sens contraire WINDSCHEID Lehrbuch I 198 note 3, 217 note 2.

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courante, et conteste seulement par des voix isoles(ds}, de procurer des dommages-intrts pour le pass, n'a aucune espce de fondement. Au point de vue de la procdure romaine, elle constitue une pure impossibilit. Quiconque n'envisage point les actions romaines travers nos ides actuelles, et se rappelle l'importance qui y revenait au mot, sera convaincu qu'un interdit C^' a au futur, comme l'tait l'interd. uti possidetis (quomanus ita possideatis, vim fleri veto), ne pouvait trouver aucune application au pass. Cela tait tout aussi impossible que d'tendre au futur un interdit qui, comme l'int. quod vi aut clam, tait concu au pass (quod factum est). Si quelqu'un, en violant le rapport possessoire d'un autre, occasionnait un dommage, un interdit prohibitoire qui ne faisait que lui intimer une dfense pour le futur (le vim fieri), n'tait point de nature procurer la rparation du dommage. 11 fallait, cet effet, un interdit restitutoire (l'int. quod vi aut clam). Ces deux fonctions sont rigoureusement spares par les Romains, tant pour les res publicae (interd. prohibitoria et restitutoria, p. ex. L. 1 pr. 1. 35. 36, Ne quis 43.8), que pour les res privatae. Dans l'interd. uti possidetis, le juge, qui avait uniquement apprcier : an vis facta sit adversus edictum praetoris (Giuus, IV. 166), si, aprs la concession de l'interdit, une violence a t commise, ne pouvait nullement tendre son jugement au pass ; il aurait par l donn l'interdit prohibitoire l'effet d'un interdit restitutoire. Si on n'avait point perdu cela de vue, on ne se serait pas aventur chercher, pour cette opinion, un appui dans la L. 3 11 uti possid. cite plus haut. Le texte ne dit pas un mot de notre question; il ne s'occupe que du point de savoir comrnent le juge doit dterminer la valeur de la possession, lorsque le dfendeur ne donne a,ucune suite

(as) J'ai t le premier, que je sache, dans l'crit cit,

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l'arbitrium tendant la restitution de la chose. En d'autres termes, il ne parle que de ce qu'il faut entendre, dans le procs possessoire, par quanti ea res est (GAius 1V. 163 quodsi nec restituat, quanti ea res est condemnatur). SERVIUS avait identifi la valeur de la possession avec celle de la chose; le juge devait, d'aprs lui, condamner, dans l'instance possessoire, au mme montant que dans l'instance sur la proprit. Pour combattre cette opinion, ULPIEN fait valoir qu'il s'agit l, d'un intrt essentiellement autre (quanti.. interest, POSSESSIONEM retinere); que dans ce cas, on ne considere que la valeur de la possession, tandis que dans l'autre on a en vue la valeur de la chose (longe enim aliudest rei pretium, aliud possessionis). Il n'est absolument pas question, au texte, d'une estimation du dommage occasionn par le trouble possessoire qui a donn lieu cet interdit. La rparation du dommage caus avant la concession de 1'interdit, ne pouvait tre l'objet du jugement; un autre texte le constate expressment, et on n'aurait pas d le perdre de vue en cette matire. L.3 de interdict. (43.1) In interdictis exinde ratio habetur fr2bctuum, ex quo reddita sunt, non RETRO. Parfructus, il faut, comme on le sait, entendre non-seulement les fruits naturels, mais tout l'interesse, la causa rei, comme il est dit propos de la reivindicatio. L. 4 2 si serv. (8. 5).. id demum fructuum nomine computandum, si quid intersit agentis servitute non PROHIBERI (et non prohibitum esse). L. 6 6 ibid. fructus i. e. commodum quod haberet, si etc. Le texte ci-dessus contient done la reconnaissance directe de la proposition que j'ai tablie : la question de l'interesse ne s'tend point au pass, au del du temps de la concession de l'interdit; tout ce qui s'est pass antrieurement ne proccupe point le juge. C'tait l, prcisment, la raison d'tre de l'interd. quod vi aut clam et de l' out. inj. Si l'interd. uti possidetis

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avait eu la fonction qu'on lui prte aujourd'hui, le Prteur et pu se dispenser d'tablir l'interdit quod vi, et la jurisprudence d'appliquer l'action d'injure. Mais c'est tout juste paree que l'uti possidetis tait un interdit prohibitoire, c.--d. agissant pour "avenir, qu'il fallait, pour le pass, un interd. restitutorium. Seule l'opinion que nous dfendons, explique et justifie l'interd. quod vi aut clam. 2. L'interdit quod vi aut clam. Le meilleur moyen de faire comprendre aujourd'hui le caractre particulier de cet interdit en droit romain est, mon sens, de dire qu'il remplissait prcisment la fonction que l'on a attribue de nos jours l'uti possidetis; celle de garantir la rparation du dommage pour le pass. Seulement cela n'est vrai que d'une facon restreinte, et c'est ce qui explique r u' at de cet interdit, il y avait encore place pour l'act. injur. L'interdit avait pour condition des troubles possessoires qui pouvaient tre considrs comme un OPUS factum, et notamment un opus par legue' le possesseur avat souffert un dommage. L'interdit, lui-mme, n'avait point, il est vrai, mentionn expressment ces deux conditions, et TREBATIUS avait cru pouvoir passer outre dans le cas dela L. 22 j 3 quod vi (43.24), si stercus per fundum meum duxeris, mais son avis fut repouss avec raison parLABoN: ne etiam is, qui duntaxat iter per fundum meum fecerit out avem egerit venatusve fuerit sine ullo opere, hoc interdicto teneatur. On comprend comment la jurisprudence en vint introduire les deux conditions dans l'interdit. l ne pouvait tre question d'un restituere que lorsque l'on avait fait sur le fonds quelque clzangement, que le dfendeur devait faire disparaitre. Si faciem (") fundi mutaveris, comme il est dit dans la L. 21 3 quod vi (43.24). Le quod factum est devait avoir laiss des traces sur le fonds; il devait, pour me servir de la terminologie du droit criminel, appartenir la classe des facta permanentia

(47 )

Manque dans la Florentine.

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par opposition aux facta transeuntia. Dans les atteintes la possession qui se consommaient avec l'acte lui-mme, p. ex. aller pied, cheval, en voiture, sur le fonds d'autrui, il ne pouvait tre question d'une restituere. Lorsque les juristes excluaient l'interdit, dans des cas oil le demandeur n'avait prouv aucun dommage de l'opus("), ils le faisaient paree qu'ici le restituere, bien que possible dans le sens naturel, tait sans objet sous le rapport p atrimonial. Le juge ne pouvait, en effet, allouer la rparation d'un dommage un demandeur qui n'en avait souffert aucun. C'est pour le mme motif que, dans la mme hypothse, ils refusent aussi. l' act. legis Aquiliae (0), et Fact. quod metus causa( 50 ) Les trois actions ont pour condition l'existence d'un intrt conomique. Au but idal de la satisfaction pour la lsion frivole du droit, sert dans les deux premiers cas, 1' act. injur. (L. 27 28 ad leg. Aq. : Cessare Aquiliam, sed injuriarum erit agendum) et dans le dernier, l'accusation e x lege Julia de vi (in .Tuliam eum de incidisse L. 12 2 quod met. causa 4.2). L'interdit quod vi aut clam n'tait point subordonn la condition de la possession juridique; ii tait donn aussi au dtenteur (p. 58), d'o suit que ce n'tait pas un interdit possessoire dans le sens romain. Et cependant, il a, au point de vue de notre thorie actuelle de la possession, infiniment plus de titres tre compt au nombre des moyens de protger le droit de possession, que 1'interd. de precario, que SAVIGNY y range tort. Celui qui est d'accord avec moi pour faire consister l'essence de la protection possessoire dans cette circonstance qu'un rapport de pur fait avec la chose donne droit cette protection et
(48) L. 7 7, L. 18 pr. quod vi (43. 24), dans le passage final : si quis silvam CAEDUAM MATURAM caecidit. (49) L. 27 25 26_ 28 ad log. Aq. (9. 2). ( 59 ) Iei encore tout restituere est impossible (L. 3 pr. quod met. 4. 2) propter naturam metus causa actionzs qui DAMNUM eaigit (L. 12 2 ibid.), si nihil tibi ABEST.,. L. 14 pr. ib.

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que le dfendeur est priv de toutes exceptions ptitoires, ne pourra refuser l'interd. yuod vi aut clam le caractre d'un moyen possessoire. La question de droit y est .exclue en principe, aussi bien pour le dfendeur que pour le demandeur. Il s'y a.git, conformment la distinction faite par le juriste dans la L. 2 3 si serv. (8.5) entre le ptitoire et le possessoire, non point de j ure, mais de facto; il est entirement interdit au dfendeur d'invoquer son droit. L. 1 2 ibid. parvi refert, an pus habuerit faciendi an n on. 3... adversus vim et quod clam factum est nulla justa exceptione se tueri potest. 3. Les deux lacunes ci-dessus (dfaut d'opus, et dfaut d'intrt patrimonial) sont combles par Fact. injur. du droit nouveau. Le progrs qu'elle ralise par rapport la possession des choses immobilires, peut se rsumer en ces mots : lvation de l'apprciation purement matrielle de la lsion juridique aurang d'apprciation ida l e. C'estle mme progrs que nous avons rencontr plus haut (p. 54) pour l'obligation, et nous pouvons appliquer notre matire l'expression dont se sert le juriste pour le dsigner : cz,f'ectus ra/,ionena habendam. Ce n'est plus exclusivement sous le point de vue conomique que le droit apprcie l'intrt du possesseur; il reconnait aussi l'intrt de l'inviolabilit de sa possession, 1'exigence du sentiment juridique ls, qui, indpendamment de tout intrt matriel, reclame satisfaction pour la msestime du droit. Cette conception tait trangre au sentiment juridique grossier de l'poque ancienne, ainsi que nous l'avons tabl.i plus haut (p. 3). Ce sentiment apprdciait tous les rapports clu droit patrimonial uniquement au point de vue de l'argent. LABON se tenait encore ce point de vue en traitant notre question. Si, en effet, il s'tait dj lev jusqu' la conception d'une poque postrieure, il aurait, non -seulement, dans le cas de la L. 44 de injur. accord l'act. injur., au lieu de la mettre en question,mais il n'auraitcertes pas,dans la L.223 quod

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vi

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(43. 24) ci-dessus, fait aboutir sa critique de l'opinion de TREBA TIUS un rsultat purement ngatif, et n'aurait pas manqu de donner, en dsignant cette action, satisfaction l'intrt que TREBATIUS avait voulu nlnager quand lnme, au moyen de l'interd. quod vi ala clam. Si cette conclusion est fonde, le possesseur de fonds, l'poque de LAB ^ ON, n'avait aucune action du chef de toutes les atteintes la possession de choses immobilires qui ne pouvaient point tre considres comme opzcs factum, p. ex. du chef des cas cits : si sterczUs tuleri s, iter feceris, aves e/eris, venatus fueris. Il n'avait ni l'uti possidetis, qui ne s'appliquait point au pass, ni Fact. injur. qui n'existait pas encore en cette mati re. Au point de vue de notre conception actuelle du droit, il semb l e. y avoir l une 'acune sensible, mais cette lacune existe en ralit pour notre droit actuel tout aussi bien que pour l'ancien droit romain. En pareil cas, oil aucun dommage n'a t caus par l'atteinte, notre interd. uti possidetis actuel n'aboutirait, ^ n effet, lui aussi, aucun rsultat par rapport i'acte pass et. ne servirait gl.i' en prvenir le retour dans l'avenz:r. Chez nous aussi, la lsion juridique commise chappe l'expiation; le possesseur n'obtient aucune satisfaction du chef de l'atteinte frivole dont son adversaire s'est r ^ ndu coupable, moins qu'il ne veuille en voir une dans ce fait que cette atteinte soit proclame comme telle par la justice et interdite par elle pour l'avenir. 11 n'est donn rellement satisfaction au sentiment juridique ls que lorsque le coupable se trouve frapp d'une peine, conformment la thorie que j'ai dveloppe sur la lsion injurieuse. Peu importe que l'on dsigne la demande du possessnur cette fin comme act. injur. ou bien comme interd. uti possidetis, adjoignant ainsi comme l'a fait la jurisprudence pour les actions contractuelles, la fonction idale la fonction de rparation relle de cet interdit. Qu'importe le nom? Tout dpend de la chose, et notre uti possidetis s'est dj tellement loign de 1'interdit

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romain, qu'il peut bien encore recevoir cette extension. C'est le seul moyen d'tablir la scurit relle du droit. Dans l'tat des choses actuel, tout individu peut, sans s'exposer un inconvnient quelconque, passer dans mon jardin par dessus ma clture ou ma palissade, y poursuivre ses canards, ses poules etc., et se moquer de ma dfense. Pendant que mes htes sont runis chez moi, en pleine fte, il peut passer sur mon fonds avec une charrette de fumier ou un tonneau de vidange et troubler tout mon plaisir. Que lui en cotera -t -il? Rien, qu'une dfense de recommencer l'avenir. En attendant, il a obtenu ce qu'il voulait, et j'en suis pour mes frais. Notre jurisprudence actuelle est encore profondment engage dans les liens du matrialisme, plus profondment que la dernire jurisprudence de Rome. Je ne puis, au point de vue qui nous occupe, que rpter le reproche que je lui al fait, il y a plusieurs annes, dans mon Combat pour le droit (Kampf um's recht, 8e dit. p. 85 s.); sa mesure est celle d'un plat et vain matrialisme ; elle a perdu la notion de la lgitimit et de la ncessit d'une rparation morale pour la lsion frivole, rparation que l'on peut atteindre l'aide d'une condamnation une peine pcuniaire sensible, et qui tait accorde au Romain par Fact. injur. D'aprs le droit romain nouveau, tout acte fait sur le fonds d'autrui, sans le consentement du propritaire, ne donne pas ouverture une acl. injur. Nous devons, au contraire, distinguer deux sortes d'actes; j'appellerai les uns ir yadi^rents, les autres relevants. Les premiers ont pour caractre propre de ne toucher en aucune facon l'intrt du possesseur; ce sont de purs adiaphora, et aussi longtemps que le possesseur ne les dfend pas expressment, le droit n'en tient aucun compte. Les seconds, au contraire touchent l'intrt du possesseur, et c'est pourquoi le droit les prohibe, sans mme que le possesseur les ait expressment interdits; le droit peut et doit prsupposer que le possesseur ne les souffrira point. Ces derniers seuls

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contiennent des atteintes la possession, ou pour conserver l'expression courante, des troubles possessoires. Seuls, ils donnent comme tels, lieu l'ract. injur. ou d'aprs la thorie actuelle, 1'int. uti possidetis. En f2it, cette distinction n'a jamais t mconnue par la thorie de la possession, et elle ne pouvait 1'tre; mais mon avis, la thorie, ne ft-ce que dans un intrt d'cole, ne pouvait se dispenser de l'exprimer sous la forme d'un prncipe, ce qu' ma connaissance elle n'a point fait jusqu'ici. Cette distinction, comme on le y erra, est plus importante qu'elle n'en a 1'air. Pour un examen purement extrieur ou formaliste, il n'y a aucune diffrence entre le fait de passer 2 t7avers le jardin de quelqu'un pour se rendre la maison de ce dernier et celui de s'carter du chemin pour entrer dais ce jardin, entre le fait de tirer la sonnette pendant le jour, pour demander entrer et celui de la tirer pendant la nuit la facon des faiseurs de charivari de TxIBAUT, entre le fait de s'introduire dans le vestibule d'une maison et celui de s'introduire dans la cuisine, ou bien dans une chambre. Ce sont l toutes actions exerces sur la chose d'autrui(51). Une fois le prncipe tabli que je ne puis agir sur la chose, sans l'autorisation du possesseur ou du propritaire, tous ces actes doivent tre mis absolument sur la mme ligne. La ingique juridique seule est impuissante repousser cette consquence. Mais cette consquence mame nous claire. Elle montre d'une maniere rellement frappante l'absurdit de la manie des consquences absolues. Ce n'est pas la notion de forme de l'action mcanique sur la chose qui est le point de vue dcisif pour dterminer quand il y a atteinte la possession. ( 5 ) Je me sers de l'expression de WINDSCHEID Lehrbuch 1 159, sans
la critiquer, car toute mprise est exclue par les mots qui prcdent : contrairement la volont du possesseur; je veux seulement faire ressortir nettement 1'galit extrieure des entreprises indiffrentes et des relevantes, sur ou dans la chose d'autrui.

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Non-seulement les actions indiffrentes dont je viens de parler, ne contrarient en rien cet intrt, mais elles le servent au plus haut degr. Celui qui ne voudrait pas les souffrir s'loignerait lui-mme de tout.es relations civiles. Personne n'oserait, sans son autorisation, passer par son jardin pour arriver sa demeure, agiter sa sonnette, ni entrer dans sa maison. C'est done son propre intrt qui exige que ces actes soient permis tout le monde, tant qu'il ne les a pas expressment interdits une personne dterminee. Le fait que chacun est libre d'agir de cette maniere sur les choses d'autrui peut s'exprimer exactement, au point de vue juridique, en disant qu'il existe un usus publicus mme sur la proprit prive. Cet usus n'est point le mme que celui qui existe sur les res publicae, o il revt la forme d'un droit, qui ne peut, comme tel, tre enlev personne, et se trouve des lors, en cas d'entrave, garanti par une action. Il apparait, au contraire, comme une tolrance qui dure aussi longtemps que le possesseur ou le propritaire ne l'a pas expressment retire une personne dtermine. Pour les. deux catgories de choses, pour les res privatae comme pour les res publicae, 1'usus publicus a la mme porte; il sert au commerce juridique, PUBLICO uSUI destinatae sunt (L. 2 5 ne quis in loco 43.8), in PUBLICO usU liabentur (L. 16, p. de C. E. 18.1). Sans lui,tout rapport,c.--d. toute rencontre des individus est impossible. On ne doit pas confondre cet usus publicus sur les res privatae, ou pour mieux dire sur les parties de ces choses qui s'y trouvent soumises, avec l'usus privatus sur les parties rserves 1'usage priv du possesseur. Tolde atteinte cette sphre de l'usus privatus est, comme telle c.--d. mme sans que le possesseur l'ait dfendue, une atteinte la possession, un trouble possessoire; elle a le caractre de lsion injurieuse, car tout individu qui la commet doit se dire qu'il ne lui est pas permis de le faire. Elle engendre done, d'aprs la thorie romaine, Fact. injur., d'aprs la

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thorie actuelle 1'interd. uti possidetis. Le voyageur peut entrer dans la chambre d'hcitel, mais non dans l'appartement priv de l'htelier, le facteur de la poste, l'ouvrier, le pauvre ou tout autre qui dsire me parler, peut suivre le chemin qui mne ma maison travers mon jardin, mais non se promener dans ce jardin. Dans un jardin ou pare priv ouvert au public, je puis flaner, mais je ne puis mettre le pied dans la partie que le possesseur s'est rserve pour son usage priv, au moyen d'une corde, d'une chaine tendue, ou d'une affiche. ne peut La limite tablir dans chaque cas partid gure tre l'objet d'un doute, et jamais p( \p`tre il n'y a eu ce sujet une dcision judiciaire. Pas n'est besoin d'tre juriste pour savoir ce qu'on per.I t ou ce qu'on ne peut pas faire sur le fonds ou dans la maison d'autrui. La notion en est des plus vivantes dans le peuple. Je ne puis, nanmoins, ngliger d'observer ici, tout en me rservant de ledvelopper plus tard, que la distinction n'est pas absolue, et qu'elle varie dans la mesure de l'intrt du possesseur qui lui sert de base. Je crois ne pas faire oeuvre mutile en rendant cette distinction plus claire l'aide da parallle qui suit. Au point de vue purement formaliste, il n'y a nulle diffrence si je cueille de 1'arbre d'un autre une feuille ou un fruit, si je cueille des roses dans son jardin ou des bluets dans son champ, si je retire de son fonds une poigne de sable, une pierre ou bien une charrete entire de sable ou de pierres. Toutes ces choses sont sa proprit, et je les prends sans son autorisation. Si cette vue extrieure tait dcisive, toutes ces appropriations devraient contenir un vol, et nos crirninalistes actuels peuvent difficilement carter cette consquence, en prsence des termes du 242 de notre code pnal : a quiconque prend une chose autrui, dans 1'intention de se l'approprier injustement. D'aprs le sens littral de la loi, une dame qui, sur le champ d'autrui se cueille des bluets, le botaniste qui prend une plante,

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le tninralogiste qui prend une pierre, le voisin qui, sans en avoir au pralable obtenu la permission, prend de l'eau ma pompe, comrnettraient un vol! Je ne sens, quant moi, aucun besoin d'examiner plus avant cette question, qui au surplus, est sans intrt pratique, car il n'y aura jamais un officier du ministre publie qui poursuivra en pareil cas ( J "). A mon avis, le paragraphe dont il s'agit aurait d tre concu en d'autres termes, mais mme en l'acceptant tel qu'il est, je crois pouvoir c happer aux consquences absurdes que je signale, en insistant sur le mot injustement, et en disant : il n'est pas injuste de s'approprier ces choses, car elles sont prives juridiquement de la protection de la proprit. Relativernent ces choses, la proprit est aussi a.ccessible que l'est la possession relativement aux actions indiffrentes sur la chose. Les entreprises faites sur cette partie de la possession et de la proprit, que ne couvre point la protection juridique, sont des racliaph-ora jnridiques. La possession et la proprit trouvent, en pratique, leur limite daris l'intra. L o l'intrt cesse, les notions juridiques peuvent bien encore rclamer l'attention, mais c'est la la rgion de la jurisprudence
renvoie aux articles de mes co11i+gues : JoxN, Geitschi . . j: die gesrri;r.iiite stmli'eclttsit . I 245, et VON 13ar, 111a,gaNiil frlr . detrtsckes Ir'eckt der Crcgeitireb . t IV. Ce dernier distingue a'app . opriatioia jrrridzgue, qui serait aussi possible mme pour des dioses sans valeur, ele l'appropriation rsconoiniguP dui est eticlrre par le dtaut de valeur de la clrose. Ori ne peut done commettre un vol sur des dioses clpourvues de tonto valeur, mme lorsque le propritaire tait positivement oppos 1-appropriation (p. 1S). Mais une lettre peut corroniirluernent tre dpourvue de toute valeur, et cependant avoir le plus granel prix pour le possesseur. L'inelividu qui nous a demand de lui con tier cette lettre et c l ui, no 1'ayant pas obtertue, la y le (cumule dir,lit certainenrent tonte pe.rsounE; trangere au droit) comrnet-il ou non un vol? .5 mon avis : oui. L'le'merrt du dia& de valeur n'est done pas 1'lnient tleisif. uron avis, il doii tre remplac par l'lnrent que , j'rii fait valuir plus lraut : celui de la lirnitation de la sl.,lrere de la proprit par 1'irrtrt. -- Cest un point de vue qui est tout aussi exaet pour la proteetion de la proprit Veivritdicalio, notion du vol) que pour celle de la possession (p. 751.

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trajzscendante, comme je pourrais l'appeler, une espce particulire de jurisprudence que j'ai caractrise ailleurs (``'). Elle partage avec la philosophie transcendante ce signe caractrstique, que de meme que cette dernire passe par dessus l'exprience des sens, de meme elle passe par dessus le monde rel du droit, qui sert exclusivement au besoin pratique. Elle rend la vritable connaissance du droit un prcieux service, autre il est vrai que celui qu'elle a en vue, savoir de montrer par des exemples effrayants, tout homme judicieux, que les notions trouvent leur limite dans l'intrt, que le but et non la logiq2ce, est appel rgner en matire de droit. Un chapitre difiant de cette jurisprudence transcendante, tir de la thorie antrieure, tait l'extension de la sphre de la proprit jusqu'au ciel et jusqu'au centre de la terre(5d) L'intrt forme done la limite o le pouvoir, illimit d'aprs la notion formaliste, du possesseur et du propritaire doit s'arrter, et o le droit lui dit : jusque l et pas plus loin. La possession et la proprit n'ont point pour mission de raliser la notion abstraite du pouvoir de la volont sur les choses, mais d'assurer dans les formes du droit leur destination pour les besoins de l'homme. Les dispositions dans lesquelles celui qui leur attribue cette mission abstraite voit des inconsquences et des contradictions, portent, aux yeux de celui qui reconnait avec nous leur vritable et seule mission, le caractre de choses consquentes et qui s'imposent( J5 ). Mais l'intrt est variable; il se ( 5 5 ) JHERIIy G Scherz und Ernst ira Jurisprudenz III.
(54) Sur le caractre incontestable de l'ide de l'intrt pratique pour la configuration du droit de proprit dans cette direction, V. JHERING Sur les restrictions de la proprit. Jahrbcher NI p. 85-93. (55) Cela n'est pas moins vrai pour la proprit intellectuelle, sur laquelle je reviendrai plus loin (n X). Que Pon compare, p. ex. les 4, 6 de la loi allemande sur le droit d'auteur, du 11 juin 1870, ( b. dfense de contrefacon), avec le '7 ( ce qui ne doit pas are consider comme contrefaron). La diffrence signale ci-dessus de 1'usus publicus et privatus sur les choses, si i'on me permet d'tendre le mot usus jusqu' y comprendre

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dtermine diflremment d'aprs les circonstances idales ou relles qui 1'influencent. Le paysan se souciera peu que l'on fasse des ordures sur un coin de son champ; l'ordure s'y joint l'ordure; le citadin qui tient une maison propre et nette en jugera tout autrement. Le paysan voit avec indiffrence que l'on passe ou que 1'on se repose sur un champ non ensemenc; le citadin dfendra qu'on le fasse dans sa cour ou dans son jardin. Dans une contre riche en eau, personne ne y erra de mauvais oeil que quelqu'un vienne prendre de l'eau sa fontaine ; dans celles o l'eau a une valeur commerciale (in ea regione Africae vel forte Aegypti, ubi agua venalis est L. 14 3 de alim. leg. 34- 1), ce fait constituerait un vol. Il en est de mme du fait de couper de la glace dans une rivire ou dans un canal dont le produit de la glace est afferm. Si jamais les bluets acquraient une valeur commerciale, la dame qui voudrait contenter sa passion des bluets sur le champ d'autrui, se rendrait coupable de vol. Autrefois tout le monde pouvait chercher et prendre l'ambre o on le trouvait; aujourd'hui on commettrait un dlit de soustraction dans les contres o la rcolte de l'ambre est afferme. Il en fut de mme, et il en est encore ainsi aujourd'hui de la recherche de l'or en Californie. Ceci m'amne parler de la chasse au point de vue du droit romain. L'opinion rgnante, dj dfendue par lesglossateurs, est que, d'apr s le droit romain, il est loisible tout homme de chasser sur le terrain d'autrui. Cependant
l'appropriation de la proprit, se reproduit pour les ceuvres de 1'intelligence aussi bien que pour les biens corporels. Aux exemples ci-dessus des bluets, des fuilles, des pierres etc. correspondent ici les cas, cits au 7, d'usus publicus licite sur les oeuvres de l'intelligence : citation textuelle de passages isols ou de petites parties d'un ouvrage dj publi; reproduction d'articles de revue isols etc., de codes, de los, etc., de discours (de 1'espce indique). Le mme prncipe est appliqu la question de la prise du norn d'un autre. Le nom d'un marchand ne peut are pris par aucun autre marchand du mme endroit (intrt de concurrence); cette dfense ne concerne pas les particuliers.

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WexTER( 56 )

ACTIO INJURIARUM.

dfendre l'opinion a cherch rcemment contraire. Je tiens cette tentativo pour compltement manque, et ne puis trouver le mobile qui a dtermin l'auteur adopter cede opinion, et ne point reculer devant les efforts les plus violents, que dans l'influence inconsciente exerce sur lui par notre conception actuelle, et je pourrais peut-tre dire, par la conception germanique de la chasse. Toute la question pivote sur la diffrence de l'ide d'intrG dans la chasse. Le Germain tait chasseur de toute antiquit, ses bois l'y invitaient. Aussi la chasse tait-elle pour lui un objet d'inlrt, et le droit, reconnaissant cet intrt, lui assurait la protection juridique (droit de chasse). Le Romain, au contraire, n'tait pas chasseur, mais agriculteur. Le vrai pre de famille romain ne gaspillait point son temps poursuivre le gibier. Que lui importait, ds lors, qu'un autre chasst sur son fonds ? Cela lui tait aussi indiffrent que l'est nos paysans le fait qu'une dame de la ville cueille des bluets dans leur champ de bl. Ce point de vue de l'intrt sert expliquer la position prise par le droit romain dans la question de la chasse( 5 ). La chasse appartient la catgorie des actes que l'on pouvait se permettre sur le fonds d'autrui, sans commettre une atteinte la proprit. Toutefois, ici comme partout ailleurs, il faut ajouter cette rserve : aussi longtemps que la chasse n'est pas dfendue par le propritaire. Cette rserve est expressment mentionne dans les sources (L. 3 1, L. 5 3 de A. R. D. 41.1 de GAiUS, reproduite dans les Institutes 12. 14 J. de R. D. 2.1; L. 13 7 de inj. (47.10); L. 16 de S. P. R. 8.3). WCxTER s'y prend d'une trange facon pour canciller ces textos avec sa maniere de voir. Dans la
Das Jagdrecht und die Jagdverge7ien. Erster Abschnitt : Das Reimische Recht (Sammlung von Ahhandlungen der Mitglieder der JuriRtenfakultdt in Leipzig. Leipz. 18 -70, p. 338-350). ( 57 ) Ainsi que dans la question de la peche. L. 13 7 de inj.. in lacu,
q

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de dfense, la pehe est libre.

ui dominii mei est, utique piscari aliquem prohibere possum c.--d. faute

. DES LESIONS INJURIEUSES.

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voit 16 cit., il volt cette proposition qu'il n'est pas permis de chasser sans le consentement du p r opritaire, de sorte qu'il et fallu d'abord la demande expresse de ce conserrtement. Or le texte dit : on ne peut chasser contre la volont (dominis INVITIS); pour exclure la chasse, il faut done tout d'abord la dfense du propritaire. Les textes de GAiUs , rattachent expressement le caractre illicite de la chasse une dfense pralablement faite dans ce but, au moment de l'entre sur le fonds (qui in al2enum fundum INGREDITUR VENANDI AUCUPANDIVE GRATIA , potest a domino, si is providerit, JURE PROxISERI ne ingrederetur) - Jure prohiberi peut tre compris dans un double sens. En fait : le propritaire peut repousser le chasseur par la force, le droit le lui permet (jURE pohibet = bon droit), mais s'il n'y parvient pas, il n'a pas d'autre secours attendre. En droit : la simple dfense du propritaire suffit pour imprimer l'acte de l'adversaire le caractre de l'injustice, et on peut complter la pense de GA1US en disant : si cet acte se commet quand mme, il y a lieu Fact. injur. (jure prohiba = avec efpet juridique). Que tel puisse tre le sens de 1'expression jure prohibere ou mme du simple pro7aibere, c'est ce qui rsulte de l'emploi frquent de ce terme avec cette acception, au titre quod vi a2Lt clam (43. 24) p. ex. L. 1 5-8, L. 3 pr. 8; mais je vais plus loin, et je dis qu'il n'est pas ncessaire de dmontrer davantage que tel doit tre ici le sens dans lequel il faut l'entendre. WCxTER dduit du droit de dfense accord au propritaire la conclusion qu'il n'est pas vrai de dire que tout homme avait le droit de chasser sur les terres d'autrui, puisque, dans ce cas, le propritaire n'aurait pu le lui dfendre. C'est confondre le droit avec la facult. A la vrit, il ne saurait tre ici question d'un drot pouvant s'exercer mme en cas de contestation ou de rsistance de sur les res la part d'une autre personne 1'usus publicus res publicae privatae ne peut tre assimil 1'usus sur les (p. 77) aussi cela n'a-t -il jamais t soutenu par per-

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ACTIO INJURIARUiVI.

sonne. Le dbat roule exclusivement sur la facult, c.--d. sur le point de savoir si, d'aprs le droit romain, on pouvait chasser licitement sur les terres d'autrui sans la permission du propritaire. A en croire WCHTER. , on ne le pouvait point, paree qu'en le faisant on portait atteinte au droit de chasse exclusif du propritaire. D'aprs l'opinion dominante, au contraire, on le pouvait, et abstraction faite de la modification que je vais mentionner, cette opinion rpond sans aucun doute la maniere de voir des Romains. La chasse est libre d'aprs le droit romain ; elle se trouve comprise dans 1'usus publicus sur les res privatae. L'ide qui se trouve au fond de cet tat des choses est, comme je l'ai remarqu plus haut, l'ide nationale des Romains de l'absence de valeur conomique de la chasse. Aux yeux des paysans romains, le gibier n'tait en somme que ce que sont les bluets pour notre paysan actuel. Il ne s'en soucie point; chacun peut les prendre. I1 se rjouit, tout au contraire, de voir le gibier chass ou tu, absolument comme le paysan actuel serait satisfait si quelqu'un purgeait son champ des bluets et des mauvaises herbes. Mais chez les Romains aussi naquit l'poque postrieure, parmi les classes leves, l'amour de la chasse, et la chasse sur ses propres terres devint mme un mode d'acqurir. On leva du gibier sur des terrains consacrs cet usage, non-seulement en vue de le faire servir l'agrment du propritaire, mais aussi en vue de produire un revenu. C'est cet tat des choses que vise JULIEN dans la L. 26 de usur. (22.1): Venationem fructus fundi negavit (Minicius) esse, nisi FRUCTUS FUNDI EX VENATIONE CONSTET. Il en est de mme d'ULPIEN dans la L. 12 12 de instr. leg (33.7) : si in agro VENATIONES sint (ce n'est done pas le cas ordinaire, et le sens de venationes est expliqu par ce qui suit) puto venatores quoque, et vestigatores, et canes, et cadera, gime AD VENATIONEM SUNT NECESSARIA, instrumento cOnt2neri : MXIME si ager et ex hoc REDITUM HABUIT(mots qui font allusion 1'hypothse distincte de lachasse pratique pour le

DES LESIONS INJLT RIEi.TSES.

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plaisir), et 13 : et si ab aucupio REDITUS FUIT, aucupes et plagae, et hujus rei instrumenium AGRI instrumento continebitur. Citons encore PAUL dans la L. 22 ibid. si QUAESTUs fundi ex MAXIMA parte IN VENATIONIBUS Cons2stlLt. I1 est difficile de comprendre comment WcxTEx (p. 345) a pu, en prsence de ces textes, nier la destination du fonds pour la chasse, qui s'y trouve nettement et clairement tablie. Lorsque le juriste pose le cas : si in agro venationes SINT, il lui oppose cet autre, dans sa pense : si NON sint. De mme, dans l'autre texte, au cas : NISI fructus fundi ex venatione cnstet, il oppose celui : SI ex venatione constet. On reconnaissait done, par rapport la chasse, deux hypothses de fait diffrentes, auxquelles, en d,roit, se rattache cet effet que 1'ususfruclus est reconnu possible dans l'une, raison de sa productivit conomique, et exclu dans l'autre dfaut de semblable productivit (venationem fructus fundi negavit esse). Je concde que 1'on pela aussi rattacher ce passage l'obligation du dfendeur, dans la reivindicatio, de restituer les fruits, ainsi que l'ont fait CUJAS et WcxTER, mais il est faux de soutenir qu'il doit ncessairement s'y rapporter. En tout cas, c'est un fait acquis que les juristes romains distinguaient les fonds ordinaires qui n'taient point destins la chasse et sur lesquels le produit de celle-ci tait chose accidentelle, sans consqence, de ceux pour lesquels la chasse formait la destination exclusive ou du moins une des destinations du fonds. Pour les premiers, la chasse ne peut tre l'objet de l'ususfructus, pas plus que la cueillette des bluets sur un champ. L'usufruitier pouvait, bien entendu, chasser galement sur ces fonds. Le droit de prohibition du propritaire ne s'applique point lui, tandis que, prenant, en droit, la place du propritaire, il peut lui-mme dfendre ce dernier, comme tout autre, de chasser sur le fonds. Grande est la diflrence entre cette facult de chasser accorde l'usufruitier sur les fonds non-destins la chasse, et le droit qui lui appartient de chasser sur les fonds

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ACTIO INJURIARUM.

qui y sont destins. Ici la chasse forme l'objet de l'usufruit et il n'importe gure, videmment, que le fonds permette encore un autre uti fria. C'est de pareilles terres de chasse, qu'il faut rapporter la L. 26 de usur., la L. 9, 5, la L. 62 pr. de usufr. (7.1) et PAUL S. R. III, 6 22. L'avis que donne le juriste dans la L. 62 pr. cit.: Usufructuarium venari in saltibus vel montibuspossessionis( 58 ) probe dicitur, contiendrait une banalit sans pareille si on voulait le rapporter la chasse ouverte. Il n'tait, en effet, nul besoin de faire remarquer que l'usufruitier a le mme droit que le premier tiers venu, surtout lorsqu'on ajoute : PROBE dicitur, comme si cela avait pu tre mis encore en doute. Cette remarque a ainsi, pour l'usufruitier, un sens particulier qui ne s'applique point aux tiers. Une autre indication de la chasse close se trouve dans les mots : in saltibus vel montibus. Pourquoi cette ajoute? Pourquoi pas venari tout court, ou s'il fallait une ajoute quelconque, pourquoi ne pas dire : in fundo, comme dans la L. 3 1 et L. 5 3 de A. r. d. (41.1) ? Le juriste pense videmment ici aux venationes in agro, la chasse close, et s'il releve cette particularit, ce ne peut tre que parco qu'il y a des diffrences entre cette chasse et la chasse ouverte. Qu'y a-t-il done de particulier dans la chasse close ? Ceci mon sens : reconnue comme objet de 1'ususfructus c.--d. comme droit, dans la personne de l'usufruitier, elle revt le mme caractre dans la personne du propritaire. Cette conclusion de WaCxTER est, mon avis, tout--fait exacte. Mais cela se rattache ncessairement le besoin de la protection juridique correspondante. Si l'usufruitier, lorsque le propritaire commet des atteintes son droit de chasse, peut intenter de ce chef l' ad. confessoria, et c'est ce cas prcisment qu'l faut rapporter la L. 26 de usur. cite, le propritaire doit, lui aussi, tre protg de mme
4n Wattend trouver ici le mot posse. Ce mot tait peut-tre indiqu au moyen d'un trait de redoublement au-dessus de posse dans possessions.

(5$ )

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contre les atteintes commises par des tierces personnes son droit de chasse. En maintenant, pour la chasse close comme pour la chasse ouverte, le principe de la libert de la chasse, on aurait, sans aucune excuse, sacrifi la proprit. Des tiers auraient pu organiser des chasses en battues, sur des terres de chasse appartenant autrui. A chaque dfense du propritaire, un autre aurait pu venir remplacer incontinent celui auquel la dfense avait t adresse. Celle-ci n'aurait jamais eu d'effet que contre telle personne dtermine; elle n'et pu en atteindre d'autres, et des chasseurs de profession auraient pu, en passant d'un domaine l'autre, piller les chasses de l'Italie toute entire. Je ne puis admettre que les juristes romains aient song, sans s'mouvoir, au dsordre qui et t la suite de la dprciation conomique des terres destines la chasse. C'et t un vain formalisme, qu'on ne peut pourtant leur reprocher : l'application stricte d'une rgle parfaitement exacte pour le rapport auquel elle tait destine, l'origine, un autre rapport n plus tard et absolument diffrent du premier. Mais comment chapper la regle traditionnelle que la chasse est permise sur le sol d'autrui? On pouvait le faire sans abolir cette rgle. Elle ne permet la chasse qu'aussi longtemps que le propritaire ne la dfend point. Quant la chasse close, il ne faut pas, au pralable, une dfense cpciale ; chacun doit se dire que le propritaire ne souffrira pas qu'on y chasse, qu'il n'est pas possible qu'il le souffre et que des lors, on chasse INVITO domino (L. 16 de serv. pr. rust. (8.3) : non est consentaneum, ut per aliena praedia INVITIS dominis aucupium faciatis). La situation est ici, ds le debut, identique celle qui se presente aprs la dfense, en cas de chasse libre, c. . d. le propritaire a l'act. injur. du chef de l'exercice de la chasse. En d'autres termes ; LA CHASSE CLOSE est dans l'USUS PRIVATUS, la claasse ouverte, dans l ' USUS PUBLICUS. Le propritaire ne doit pas plus apprendre un tiers qu'il peut chasser sur la chasse ouverte mais non sur la chasse close, qu'il n'aurait

ACTIO INJURIARUM. 88 lui apprendre qu'il peut entrer dans son champ, mais non dans son jardin. Contre celui qui passe sur mon fonds pour se rendre ma maison, ou qui entre dans .celle-ci, n'ai point d'act. injur. tant que je ne le lui ai pas spcialement dfendu, mais j'ai cette action contre le voleur qui se cache dans ma maison (L 21 7 de furtis 47.2). Celui-ci porte atteinte mon usus privatus; celui-l ne fait qu'exercer 1'usus publicus sur mon fonds. Si celui qui chasse sur une chasse prive pouvait invoquer la rgle : on peut chasser sur le terrain d'autrui, le voleur pourrait galement se couvrir de la regle : on peut entrer dans la maison d'autrui. De part et d'autre, il faut ajouter la rserve : pour autant que Pon puisse supposer que le propritaire y consente. De ces explications il faut conclure que dans l'opinion dominante comme dans celle de WCxTFR, il y a la fois une partie de vrit et une partie d'erreur. La premire a raison pour la chasse libre et tort pour la chasse close, la seconde a raison pour la chasse close et tort pour la chasse libre. Aprs cette digression sur la chasse, qui avait autant pour but d'expliquer que de mettre profit la distinction tablie plus haut (p. 77 s.) entre 1'usus publicus et 1'usus privatus sur des terres prives, je reviens au point o j'ai interrompu ma dmonstration (p. 81). J'en tais l'ide du caractre relatif de cette distinction et j'espre avoir mis ce point en pleine lumire, grce l'exemple que je viens d'examiner. Exclusivement chose d'usus publicus, l'origine, la chasse devient, en mame temps, dj, chez les Romains, chose d'usus privatus, et elle finit, chez nous, par tomber exclusivement en partage ce dernier. L'ide dominante est 1'intrat. Il y a, pour finir, un point qui n'a pu atre puis dans ce qui prcde. Ma thorie sur 1'czct. injur., en matire de possession, est comprise tout entire dans ces deux propositions : pour les parties du fonds qui sont ouvertes 1'usus

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publicus, Fact. injur. ne commence qu'auec la dfense; pour celles qui sont rserves l'usus privatus, elle surgit mme en l'absence de dfense. Il me reste faire la preuve de cette maniere de voir. Voici les passages des sources qui la justifient. La premire des deux pro positions rsulte de la L. 23 de injur. : qui in donaum alienam INVITO domino introiret, actionem injuriarum in eum competere, et de la consquence, indique plus haut (p. 82 s.) du droit de prohibition dans la chasse libre. La seconde rsulte de la L. 21 7 de furtis, sur l'entre furtive d'un voleur dans une maison, et des L. 15, 31 et L. 44 de injur. examines pp. 27 et 37. Nous avons examin jusqu' prsent la question de savoir jusqu' quel point des actes positifs qui n'ont pas le caractre d'un opus factum, engendrent act. injur. En regard des atteintes positives, il y a les atteintes que l'on pourrait nommer ngatives c.--d. celles qui touchent le libre pouvoir de disposer du possesseur, qui cherchent l'entraver dans les actes qu'il se propose de faire. Nous en avons dj parl 1'occasion des atteintes la proprit (p. 40 s.), car elles peuvent se diriger non-seulement contre des mesures de f'ait, mais encore contre des mesures de droit p. ex. la vente projete de la chose (L. 24 de injur.). C'est ces dernires atteintes que se rapportent les expressions des juristes romains que nous avons cites alors, relativement la recevabilit de Fact. injur. : Si quis re mea uti me non permittat. Bien que les textes coient concus en termes gnraux, cependant leurs auteurs n'ont eu en vue que les choses mobilires. Pour les choses immobilires, on n'avait pas, dans ce cas, besoin de Fact. injur. l'interdit uti possidetis suffisait. Nous abordons ce dernier moyen de droit, afin de rechercher le role qu'il remplit en droit romain ct des deux autres moyens dont il a t jusqu'ici question : 1'interd. quod ui aut clam, et Fact. injur.

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4. L'interdit uti possidetis dans sa fonction romaine. Je touche ici le point le plus dlicat de tout mon travail. Moi-mme, je n'ai pas t peu surpris du rsultat tonnant auquel ii m'a conduit, et je m'attends rencontrer de graves contradictions. J'ai constat, en effet, que cet interditne se trouve mentionn nulle part, dans les sources,pour le cas d'une atteinte personne!le positive la possession d'autrui : p. ex. pour le fait d'aller pied, cheval ou en voiture sur le fonds d'autrui. Tous les textes qui mentionnent des atteintes personnelles (par opposition aux tats de choses tablis) comme donnant lieu 1'interd't, ont pour objet des atteintes ngatives c.--d. des pro1L; tions. La thorie courante qui voit prcisment, dans les atteintes positives, le principal cas d'application de l'interdit, n'a pas pu en apporter un seul tmoignage ("). Tous les exemples qui se rencontrent dans le titre uti possidetis (43.17) concernent, sans exception, des prohibitions (L. 3 2 prohibetur... prohibes, 3 prohiberet, 4 prohibetur). La L. 11 qui se trouve insre dans le titre de vi par suite d'une inadvertance des compilateurs, et qui concerne le vim fi,eri veto de l'interd. uti possid. ne mentonne, pareillement, que des atteintes ngatives comme exemples de la vis que commet celUi qui NON SINIT poSS2dentem eo, quod possidebit, UTl ARBITRIO SUO : entraves la possession, sive in serendo, sive fodiendo, sive arando, sive quid aedificando sive quid omnino faciendo, per quod liberam possessionem adversarii non relinquit. Pareillement, dans la L. 8 5 si serv. (8.5) l'interdit apparait toujours appliqu au cas : si quis PROHI.r 3BATUR, qualiter velit suo UTI, alors cependant qu cette espce offrait une occasion exceptionnelle pour mentionner l'applicabilit de 1'interdit aux atteintes positives, dont il tait prcisment question. Pour elles, le juriste se contente de renvoyer

(" 91 V. p. ex. SA V1GNY Possession, trad. Staedtler, p. 315.

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purement et simplement l'actio negatoria. Aucune mention n'est faite de l'interd. uti possid5tis pour le rapport dont prcisment il est trait, et cependant cet interdit se trouve indiqu pour un rapport dont il n'tait point question. L'interd. uti possidetis mentionn dans la L. 12 com. div. (10.3) a galement pour but d'nerver l'opposition du copropritaire contre des mesures ncessaires au sujet de la proprit comrnune, il porte done galement sur une prohibition. Il en est de mme de la L. 14 de injur. (47.10): si prohibeatur j us suum exercere, bref, partout oic l'interdit est mentionn, il s'agit d'un prohibere. Faisons la contre-preuve, et examinons les textes qui traitent des atteintes positives. Dans nos ides actuelles, ces atteintes constitueraient des troubles possessoires et aucun juriste actuel n'hsiterait donner, de ce chef, 1'interd. uti poss. Que font les juristes romains? Ils ne le mentionnent pas mme comme possible; ils ont recours d'autres actions : l'int. quod vi aut clam, l'act injur. et Fact. negatoria. Dans le cas o quelqu'un a jet des pierres sur le fonds voisin, la L. 15 1 quod vi, donne l'interd. quod vi aut clam et la L. 44 de injur. l'act. injur. Quelqu'un fait des immissiones sur le fonds d'autrui, le juriste romain, dans la L. 8 5 si serv. (8.5) renvoie Fact. negatoria. Pour les prohibitions, au contraire, il se sert de l'interdit uti poss. comme nous venons de le voir. Les L. 15 31 et L. 20 de injur. traitent, comme nous l'avons vu (p. 27) du cas de saisie pratique d'autorit prive. Le but de cette mesure n'tant point l'appropriation de la possession juridique, mais bien la seule dtention (detentio custodiae causa) , elle contiendrait un simple trouble la possession (et non une viction) qui donnerait pleinement ouverture l'interd. uti possid. de la thorie actuelle. Cependant ces deux textes ne mentionnent que Fact. injur. et non 1'uti possidetis. Il en est de mme dans le cas de la L. 23 ibid. pour 1'entre dans une maison contre la volont du propritaire.

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On objectera que si les sources ne mentionnent nulle part l'interdit comme s'appliquant aux atteintes positives la possession d'autrui, c'est l une consquence toute naturelle du but de cet interdit. Assurrnent oui, si on comprend ce but comme le fait la doctrine actuelle. Mais o, dans les sources, ce but se trouve-t-il ainsi dtermin? Les juristes romains en dsignent un tout autre, qui se rapporte a 1'hypothse : quotiens est inter litigatores proprietatis controversia (L. 1 3 uti poss. 43.17, 4 Inst. de interd. 4.15. GAius IV. 148). Le but, 1'exitus de cette controversia possessionis, se trouve indiqu dans la L. 35 de poss. (41.2); c'est que le juge dcide : uter possideat. De l vient que l'interdit n'est applicable que lorsque l'adversaire s'attribue la possession; l est la raison pour laquelle cet interdit tait un interd. duplex. La formule : uti possidetis tait prcisment calcule en vue de rendre possible aux deux parties l'assertion de leur possession propre, de mame que, dans l'ancienne procdure, la reivindicatio avec contra?iindicatio avait en vue la possibilit de l'appropriation rciproque. Et cette possibilit tait en mame temps une ncessit de procdure. Contre un adversaire qui ne s'attribuait nullement la proprit ni la possession,la reivind. et 1'uti poss. taient d'avance inapplicables. L o il n'y avait aucune controversia, il aurait t absurde d'ordonner une instruction judiciaire. Dans 1'interd. uti poss., le trouble possessoire ne pouvait done atre pris en considration que pour autant que l'on pt y trouver une appropriation de la possession. C'est pour cela que, dans la L. 3 2 uti poss. (43.17), on fait intervenir la considration de - la controversia possessionis, pour justifier la recevabilit de 1'interdit, dans le cas o quelqu'un veut empacher un autre de batir : videris possessionis controversiam lacere, qui prohibes me uti possessione mea. A quoi bon cette considration si 1'interdit tait destin protger contre le trouble possessoire? On aurait d, dans ce cas, faire l'inverse et invoquer le trouble

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possessoire pour justifier la recevabilit de l'interdit pour la controversia possessionis. C'est ainsi encore, que pour l'interd. utrubi la controversia possessionis est indique comme motif de l'interdit. Dans la L. 1 1 de utrubi (43.31), il est dit : ut is vincat, qui nec vi; nec clam, nec precario, dum SUPER HOC ab adversario INQUIETATUR, possessionem habet. Cet interdit n'est done pas donn pour le cas: dum IN possessione, mais dum SUPER possessione inquietatur, c. - -d. lorsque l'adversaire conteste la possession, lorsqu'il se 1'attribue lui-mme. Mais dans tous les troubles possessoires sans distinction il y a nanmoins une vis, et c'est prcisment la vis qui est dfendue dans ces deux interdits. Queile est cette vis? Ce n'est point celle laquelle nous songeons aujourd'hui dans 1'interd. uti poss.,la vis qui consiste en des atteintes la chose possde, mais celle qui se dirige contre la personne du possesseur. Le possesseur a la facult de maintenir sa possession par force prive. Cette facult ne se restreint pas uniquement pouvoir dfendre contre les attaques et les atteintes d'autrui la chose qu'il a en sa possession corporelle (une autorisation pralable de l'autorit n'est point ici requise), elle s'tend aussi au cas o un injustus possessor dtient cette chose, et mme, pour les choses mobilires, celui o c'est un bonae fidei possessor qui dtient la chose, mais 1'a possde moins longtemps que lui dans le cours de la dernire anne. C'est prcisment pour ces cas que les deux interdits : utrubi et uti possid. taient faits; ils contenaient l'autorisation lgale de la justice prive; l'interdiction de la vis contre l'adversaire n'tait que le revers de cette autorisdtion positive. C'tait l'ide romaine antique de la justice prive qui, dans les cas o existaient les conditions lgales de celle-ci, donnait l'poque ancienne la voie normale pour raliser le droit. L'Edit du Prteur donnait de semblables autorisations de justice prive dans beaucoup de cas. Je rappelle par ex. l'Edit rapport dans L. 1 pr. Ne vis fiat ei qui in poss. (43.4),

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les interdits par rapport la res publica (L. 1 pr. de loc. pub. 43.9, L. 1 pr. de via publ. 43.11, L. 1 pr. ut in fi. 43.14. L. 1. pr. de ripa 43 15), les interdits qua- i-possessoires (L. 1 pr. de superf. 43.18, L. 1 pr. L. 3 11 de itin. 43.19, L. 1 pr. 29, 38, de anua 43,20 etc. etc.). Entendue de cette facon, la dfense de la vis dans I'interd. uti possid. acquiert un sens infiniment plus restreint que celui qu'on y attache de nos jours. Elle prohibe non point toutes les entreprises quelconques sur le fonds d'autrui, non point la vis qui, si je puis m'exprimer ainsi, atteint seulement la chose, mais celle qui se dirige contre le possesseur, c.--d. qui autorise conclure que l'adversaire ne veut pas lui reconnaitre cette qualit. Ainsi s'explique que du chef d'entreprises qui peuvent former l'objet d'une servitude, et qui, par consquent, se concilient avec la reconnaissance de la possession de l'adversaire, les juristes donnent non point l'int. uti poss. , mais Fact. negatoria, et que du chef de toutes les autres entreprises, ils n'accordent pas davantage cet interdit, mais bien 1'actio injur. Ces actes ne renferment point une controversia possessionis, ils ne rendent point ncessaire une instruction judiciaire sur le point de savoir: uter possideat. L'atteinte que le dfendeur a commise ici ne peut tre considre comme une visexerce pour maintenir sa possessionpropre. L'appropriation de possession, tente ou accomplie en fait, est la chose dcisive, et je ne crois mieux pouvoir rendre la conception romaine de l'int. ut poss. qu'en disant : Cet interdit a pour objet de rechercher non point l'existence de la possession, mais la question de la lgalit ou de 1'illgalit de la justice prive exerce, de part et d'autre, dans le but d'affirmer sa possession (an vis Jacta sit contra edictum GAxUS IV. 141). De mrne, d'aprs notre opinion indique plus haut (p. 45 note 28), l'ancien procs en revendication roulait, dans la forme, non sur l'existence de la proprit,

mais sur la lgalit ou l'illgalit de l'acte solennel de j ustice prive(vindicare) d'abord excut extrajudiciairement,

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puis rpt devant la justice, dans le but d'en obtenir la sanction. L'uti poss. contient, sous ce rapport comme pour ce qui regarde son caractre double et la peine de procdure de la partie succombante, une imitation de l'antique reivindicatio, en matire de possession. Si cette ide de la fonction de l'interdit uti poss., est la vraie, la protection qu'elle assurait au possesseur tait restreinte. Sans aucun doute, il tait applicable en cas d'viction de la possession, puis encore dans les cas de prohibitions. Celles-ci ne souffraient pas d'autre interprtation si ce n'est que le dfendeur s'attribuait lui-mme la possession. Mais l s'arrtent toutes les indications des sources sur l'applicabi]it de l'interdit. La lacune qu'il laissait ouverte tait comble, ainsi que nous l'avons vu, par l'interd. quod vi aut clam, l'act. negatoria et 1' act. injur. Avant que les juristes n'eussent donn cette dernire l'extension que ilous avons indique, la protection du possesseur tait reste incomplte et on peut en tirer un argument contre la fonction restreinte de 1'int. uti poss. que je viens de prconiser. A cette objection, je rponds par deux observations. D'abord l'insignifiance conomique que prsentent rgulirement les atteintes contre lesquelles est dirige Fact. injur. Le sentiment juridique du paysan de l'ancienne Rome n'tait pas aussi sensible que le ntre et que celui de l'poque romaine postrieure. La mesure avec laquelle il apprciait les entreprises illicites sur son fonds tait uniquement, ainsi que je l'ai dmontr ci-dessus par de nombreux exemples, la mesure conomique du dommage caus au patrimoine. J'ajouterai que le dfaut de protection conomique tait jusqu' un certain degr compens par le droit appartenant au possesseur de repousser, en fait, les atteintes illicites.
VI. La lsion injurieuse en matire de dtention.

La doctrine dominante enseigne, comme on sait, que le dtenteur est priv de toute protection possessoire. C'est

ACT10 INJURIARUM. 96 prcisment cette absence de protection qui constitue, pour cette doctrine, l'essence de la dtention, et la diffrence qui la distingue de la possession juridique. On reconnait le mme tat de choses pour les rapports du louage. Locataire et fermier ne jouissent done d'aucune protection contre les tiers. Cette protection ne peut leur choir que mdiatement par 1'intervention du bailleur. On explique cet tat de choses en disant que la position indpendante que donne la possession juridique ne peut se concilier avec l'tat de dpendance dans lequeI ces personnes se trouvent vis--vis du bailleur. Ici encore nous introduisons dans le droit romain un lment tranger. Le droit prtorien a transport la superficie et l'emphytose la protection possessoire, sans se laisser arrter par cette considration que l'une et l'autre sont des rapports contractuels. L'ide qu'un rapport contractuel driv, sur une chose, exclut la protection possessoire, est trangre la conception des Romains. Lorsque dans ces deux rapports, les juristes romains admettent la possession juridique (de choses ou de droits), c'es t l une construction thorique ajoute aprs coup, en sous-ceuvre, l'innovation lgislative du Prteur, innovation amene exclusivement par des motifs pratiques. Ils ont cru pouvoir s'en passer dans d'autres rapports. On donnait un moyen possessoire mme aux cranciers envoys en possession du patrimoine de leur dbiteur. C'tait Fact. in factum mentionne dans la L. 1 pr. 'Ne vis fiat (43.4), qui assure la fois l'obtention et le maintien de la possession (L. 1 3 non tantum eum tenet, qui prohibuit quem venire in possessionem, sed etiam um qui possessione pulsus esset, clon venisset in possessionem). Pour d'autres personnes envoyes en possession, c'tait un interdit (L. 3 2 ibid. L. 5 27 ut in poss. 36.4). QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA avait, dans ce cas, admis la possession (inter genera possessionum posuit), mais son opinion fut rejete comme radicalement fausse (ineptissimum), par les juristes postri eurs (L. 3 de 23

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adq. vel amitt. poss. 41.2). Dj dans le droit antrieur on donnait un moyen possessoire au fermier d'un lieu public (L. 13 7 de injur. : CONDUCTORI autem VETERES interdictum dederunt, si forte publiee hoc (locum?) conduxit, nam vis ei prohibenda est, quominus conductione sua fruatur); nulle part on ne lui assigne la possession >>iridique. L'opinion actuelle que ces deux notions : possession juridique et protection possessoire se couvrent, ne trouve ainsi aucun soutien dans le droit romain, et la simple affirmation que le locataire et le fermier n'ont pas la possession juridique obscurcit plus qu'eIle n'lucide la notion de leur position juridique. L'examen des moyens de droit qui leur taient accords nous montrera que leur position tait, en pratique, toute autre que celle admise gnralement, et que cette position se rapprochait d'assez prs de celle de la possession j uridique. Seul, l'int. uti possidetis leur est refus. Si l'opinion dveloppe ci-dessus (p. 90 s.) sur la porte de cet interdit, est exacte, ce moyen n'aurait eu pour eux ni sens ni but. La protection juridique dont ils avaient besoin, leur tait assure d'une autre maniere. Elle 1'tait d'abord par 1'interd. quod vi aut clam. Nous avons tabli plus haut (p. 58) qu'il protgFait contre les troubles possessoires dans notre sens actuel, et appartenait aussi au locataire et au fermier( fi ). Bien qu'il ft li 1'hypothse d'un opus in solo factum, cette notion tait assez tendue pour assurer le locataire et le fermier contre des atteintes plus importantes. II remplacait jusqu' un certain point f act. legis Aquiliae et, le cas chant, 1'actio in factum qui en tenait lieu( fi1 ). L'act. ircjur. venait combler
(co) J'ai cru trouver un cas d'application au locataire dans la L. 22 3 quod vi (43.24) (Jahrb. XV p. 40'7 s.). Quoi qu'il. en soit, le droit du locataire cet interdit ne peut are l'objet d'aucun doute en prsence de la L. 16 pr. ibid. ( 61 ) L. 27 14 ad leg. Ag. (9,2); L. 13 pr. quod vi.

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la lacune que laissait subsister cet interdit (p. 71). Il est vident que cette action devait tre accorcle non-seulement au propritaire, mais aussi au fermier et au locataire. Ce point se trouve expressment reconnu clans les sources par rapport un cas de trouble possessoire : la violation de domicile (domum vi introitam)("). Relativement aux fruits vols sur son champ, le fermier avait Fact. furti, qui, comme on sait, avait pour unique condition l'existence d'un intrt("). Ajoutons encore qu' cat de l'interd. de vi quotidiana, qui supposait la possession juridique, l'Edit connaissait un interd. de vi armata, qui appartenait galement au simple dtenteur(^ n ). De cette maniere, la position juridique du fermier et du locataire se renforce; elle finit par ressembler assez bien celle du possesseur juridique, et compenser, pour eux, la privation de la possession juridique. C'est, nanmoins, ce dernier fait qui est devenu la base du jugement que la jurisprudence moderne s'est form sur la position juridique de ces personnes. Le dfaut de possession juridique lui a paru quivaloir au dfaut de protection juridique contre les tiers. Pour combler la lacune ainsi produite, lacune qui compromettait au plus haut point les intrts lgitimes du fermier et du locataire, elle s'est vue force de recourir deux moyens de droit qu'elle a crs elle-mme : l'act. spolii et le summariissimum ( 64a ) , L'ide qui forme la base de ces deux moyens n'est autre que celle de la lsion injurieuse, telle qu'elle a t comprise et ralise
(62) L . 5 2 de inj ur... sive in propria sive IN CONDUCTA ; 4 si domiCOLONUS

nus fundum LOCAVIT inque eum impetus factus sit, dominu s.

aget, non

(63) L. 11, L. 14 2, L. 26 1. de furt. (47. 2). (64) KELLER Semestria. Vol. I. p. 324-341. (sa) [Sur 1'Actio spolii ou Reintgrande en droit frangais V. DALLOZ? Rpertoire suppl t. yo . Act. poss.. n o 5, WODON, Trit de la possession T. I p. 147 ss; sur le Summariissimum ou Rcrance. V. DALLOZ, Rpert. Eod. verb n o 17 in f. et 688, supp t. n o 677., WODON, 1. c. T. I. P. 200 s.]

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droit antrieur, puis dans Fact. injur. du droit nouveau. Une connaissance plus exacte du droit romain et permis de s'pargner cet effort. Mais une fois ces actions tablies, c'est une erreur grave de leur refuser la lgitimit au point de vue de la thorie possessoire des Romains. Au point de vue de la vraie thorie romaine, abstraction faite de nos ides modernes, elles ne sont ni plus ni moins que l'interd. quod vi aut clanz et que l'act. injur. Comme ceux-ci, elles sont absolument indpendantes de la notion de la possession juridique, et se rattachent l'ide que le droit doit protger la personne contre toute atteinte inj urieuse ses rapports de fait avec les choses. C'est 1'ide sur laquelle plusieurs juristes modernes, comme PUCHTA et BRUNS, ont faussement voulu baser toute la thorie possessoire romaine.
VII. Fonction de 1'action d'injure d'aprs le droit romain et applicabilit actuelle de cette action.

par les Romains, d'abord dans l'interd. quod vi aut clon du

On sait que Fact. injur. aestimatoria de l'Edit du Prteur tendait l'adjudication d'une somme d'argent, demande par l'une des parties et fixe par le juge, d'aprs les circonstances de la cause, titre de satisfaction accorde au demandeur du chef de la lsion subie par lui (guantam pecuniam BONUM ET AEQUUM videbitur L. 17 2 de injur.). Pour la fonction originaire, c.--d. abstraite, de l'acton d'injure (p. 3 s.), cette condamnation pcuniaire sufpisait parfaitement. Il en tait de mme dans certains des cas cits plus haut. Mais il n'en tait pas toujours ainsi. Lorsque, dans le cas de la L. 25 de act. emti. (19.1) : si rem Suam t011ere PROHIBEATUR, l'acheteur a recours a l'aCt. inj2Gr. au lieu de Fact. ad exhibendum, il s'agit, pour lui, d'obtenir du j uge qu'il oblige le dfendeur permettre l'enlvement de la chose. Il et t impossible que le juriste mit ces deux actions sur la mme ligne, si elles n'avaient pas t galement propres atteindre ce but. Dans l'une comme dans l'autre, le juge doit done avoir eu le pouvoir de con-

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traindre le dfendeur permettre l'enlvement. Dans l'act. ad exhibendum , cette facult luitait expressment accorde par 1'ajoute la formule : si arbitratu tuo non exh,ibebitur; comme sanction de son ordre (arbitri2cm), il lui tait loisible de comminer une peine pcuniaire dont le taux tait laiss son apprciation. Mais Fact. injur. n'appartenait point aux actiones arbitrariae; dans la forme, le juge ne pouvait prononcer qu'une comdemnatio en argent, et non rendre une sentence interlocutoire. Admettons un instant que cette restriction de forme ft dcisve pour la maniere dont le juge avait rgler, dans le cas ci-dessus, le litige. Ou bien le juge aurait d alors se restreindre uniquement au pointde vue de l'injure c. - -d. accorder au demandeur, pour l'atteinte injuste son droit, un quivalent en argent, mais le renvoyer, quant 1'obtention relle de la chose, une autre action : 1'actio ad exhibendum, ce qui ne se concilie gure avec notre texte (ad exhibendum VEL INJURIARUM) ; ou bien, il aurait d tendre sa mission d'estimation de l'injure mme la valeur pcuniaire de la chose. Or, c'tait l, du mme coup, accorder indirectement au vendeur le droit de garder la chose, ekt s'engager le garantir contre la reivindicatio que le demandeur, en sa qualit de propritaire, pouvait toujours intenter contre le vendeur ou contre ses successeurs. Cette hypothse me paran aussi inadmissible que la premire, et j'en arrive , cette conclusion que l'action d'injure procurait, en pratique, au demandeur, le mame rsultat que Fact. ad exhibendum. Mais comment cette procdure tait -elle possible? Elle n'aurait pu aboutir ce rsultat s'il est vrai que dans toutes les actions qui n'appartenaient pas la classe des actiones arbitrariae, le juge romain ne pouvait, durant le procs, faire une injonction aux parties litigantes. Mais les Romains taient trop senss pour lier ainsi les mains au juge; mme dans les actiones stricti juris, il avait des pouvoirs plus tendus. Il pouvait y rendre les jugements interlocutoires qui taient c ommands liar l'intrt de 1'expdition convenable de la

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cause, p. ex. ordonner de fournir caution ("). MARCELLUS, dans la L. 38 pr. Mandati (17.1), designe une question de

ce genre, qui tait vider par le juge au cours du procs, comme earum specierum j2cdicialis quaestio, PER QUAM RES EXPEDITUR. Cette dernire expression se retrouve aussi ailleurs (tantt applique au juge, p. ex. dans la L. 5 pr. de V. O. [45.1] : si aliter res expediri non potest, tantt applique au magistrat, p. ex. dans la L. 1 de auct. [26.8] ; L. 9 3 de off. Proc. [1.16] : de plano expedire). Ailleurs encore, elle est, dans les deux acceptions ci-dessus, remplace par explicari (p. ex. applique au judex, dans la L. 16 3 de pign. (20.1) : solet cautionibus res explicari, et applique au magistrat, dans la L. 2 de jurisd. (2.1). Pour toutes ces ordonnances prononces EXPEDIENDAE oU EXPLICANDAE REI CAUSA, le juge, tout en n'ayant aucun droit de contrainte directe, possdait nanmoins un moyen tres- eflicace de faire obir son ordre. Il n'avait qu' menacer le dfendeur, en cas de rsistance prolonge, d'une condamnation ventuelle tellement forte que c'et t folie de s'obstiner davantage. Le juge pouvait appliquer ce rnoyen sans lequel les ordonnances incidentes eussent t purement illusoires, au cas de l'action d'injure, puisque la fixation du montant de la condamnation tait ici abandonne son entire apprciation. I 1 pouvait de cette maniere forcer le dfendeur obeir ses ordres, p. ex., dans le cas de la L. 25 cit., souffrir 1'enlvelnent de la chse, dans le cas de la L. 15 31 et L. 20 de inj ur. , . renoncer la saisie pratique de sa propre autorit sauf condamner ensuite, comme dans tout autre cas, le dfendeur la satisfaction personnelle qui lui semblait convenir du chef de la lsion
Exemples dans L. 5 2. 3. de cond. e. d. (12. 4) (Condictio causa L. 7 in f. de data causa n on secuta). L. 47 2 de leg. I. (30) (actio legati), ad efectum ann. leg. (33, 1) sed INTEIt`'ENTU judicis hace os;zniu.... debent

(65)

produci. L. 44 de man. (40. 4) FFICIO tr!men judiczs essc compellend,os testatricis jussioni parere.

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juridique commise. Bref, ct de son effet de satisfaction l'action produisait aussi un effet de restitution. A ces deux fonctions se joignait en outre, le cas chant, p. ex, dans les atteintes aux rapports de voisinage, un effet de prokibition par rapport la rptition de l'acte dans l'avenir. La forme de procdure pour faire respecter dans 1'avenir une dfense judiciaire, consistait, comme on le sait, dans la condamnation fournir caution. La partie condamne promettait une peine pcuniaire pour tout cas de contravention. Possible dans toutes les actions : in rem, bonae fi dei et stricti juris, elle 1'tait galement dans les actions de dlit, et par consquent aussi dans l' ad. injur. La preuve en est dans la L. 27 14 ad leg. Aq. (9.2) o une caution est applique 1'occasion de 1'act. in factum qui remplace l'actio legis A gui liae. Concluons. L'act. i^jur. donnait au juge le moyen de satisfaire, dans toute leur tendue, les exigences du sentment juridique au regard de la lsion injurieuse : satisfaction pour la lsion personnelle rtablissement de l'tat de fait correspondant au droit du demandeur garantie contre le renouvellement dans l'avenir des atteintes au droit. Qu'est devenue cette action dans notre droit actuel ? A-t-elle t abolie par les dispositions du Code pnal allemand, dans le chap. XIV sur 1'injure ( 185-200) ? Tel est l'avis de plusieurs auteurs( 66 ), mais je ne puis le partager. A mon sens, la loi n'a en vue que l'injure abstraite comme je l'ai nomme plus haut (p. 9), et nullement l'injure concrte. Elle ne parle que d'injure (beleidigung), et ce terme ne comprend point les lsions injurieuses dans le sens ciV. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts II 4'72, MANDRY, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, p. 476 ss., WcHTER qui ne
traite plus de la matire dans ses Pandectes, les diteurs de ARNDTS Pandekten ll e dit. : PFAFF et HOFMANN, 339 u Le code pnal passe ces actions sous silence, et par cela mme il les a abolies. BRINZ, Lehrbuch der Pandekten 2e dit. T. II l e partie 338. BARON, Pandekten 3e dit. 321.
( 66 )

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dessus, c.--d. les atteintes la sphre juridique concrete d'autrui, lesquelles rclament chez nous la mme protection civile que chez les Romains. L'erreur provient de ce que l'on attribue, tort, la fonction de l'action d'injure d'autres actions qui, sainement considres, n'ont rien de cornmun avec elle. J'entends par l Fact. negatoria et 1'interdictum uti possidetis, au moyen desquels, d'aprs la thorie courante (p. 36 et 65), on peut repousser toute espce d'atteintes la possession et la proprit des choses immobilires. I1 sernble au premier abord que, pour les deux actions dont il s'agit, la jurisprudence moderne n'a fait qu'imiter la j urisprudence romaine qui a tendu la fonction de l'action d'injure l'action contractuelle (p. 53). Mais cette apparence est fausse. L'action du contrat comprend, en principe, toute injustice quelconque commise dans le rapport contractuel. On ne peut en dire autant, en matire de proprit, de la reivindicatio et de radio negatoria. La premire n'est sa place que l o la proprit est conteste, ou bien l o on lui oppose un droit (rel ou obligatoire) du dfendeur. Lorsqu'aucune de ces hypothses ne se prsente, dono, dans le cas d'une rtention outrageante (L. 25 de act. emti 19.1), o un litige sur le droit du demandeur ou d u dfendeur est absolument inadmissible, aucun juriste romain n'aurait eu l'ide d'employer la reivindicatio en vue de forcer la restitution de la chose. I1 en est, tous gards, de mame de Fact. negatoria, l o nul j2bs mih,i esse n'tait prtendu de la part du dfendeur, ou ne pouvait mme l'tre d'aprs la nature de Vace (p. 37), et de l'interd. possidetis, l oil le dfendeur tait bien loign de prtendre possder lui-mme. Bref, les actions dont il s'agit, prvoient, non pas une simple lsion du droit du demandeur, mais une contestation de ce droit. Celle-ci tait la condition sine qu, non de l'introduction de 1'instance judiciaire. Bien que notre jurisprudence actuelie se soit notable-

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ACTIO INJL'RIARUM.

ment carte du droit romain en tendant ces actions, je n'ai rien objecter contre cette extension comme telle, pourvu que l'on reconnaisse ouvertement et franchement que notre jurisprudence s'est ici, comme en tant d'autres points, affranchie du droit romain. Si, dans cette direction, 1'action d'injure peut sans inconvnient tre abandonne chez nous, puisqu'elle se trouve remplace de la Inanire indique, il lui reste encore un champ d'application tellement vaste que son abolition par notre code pnal, s'il fallait rellement l'admettre, serait la cause d'une lacune vraiment intolrable dans notre droit. Si l'on y avait song, l'on n'aurait pas sacrifi si lgrement 1' act. injur. Plusieurs des cas d'application que j'ai cits plus haut sont de si minime importance que l'ide ne viendrait personne d'en faire l'objet d'un procs. Ils appartiennent, en ralit, aux exemples de ma : Jurisprudence de la vie g2cotidienne c.---d. aux cas qui, malgr l'importance de leur utilit didactique, ne font que tres-rarement I'objet d'une dcision judiciaire( 67 ). Mais le droit doit, mme dans ces cas, rendre juridiquement possible 1'intentement d'une action. Au surplus, ces cas viennent s'en joindre d'autres o la ncessit d'une protection ne sera pas conteste mme par ceux qui y attachent le moins d'importance pour les premiers. Cette tude nous en a dj fait connaitre plus d'un. La suite en ajoutera une srie d'autres qui sont, pour la plupart, lis des tats de choses et des rapports de notre vie actuelle inconnus aux Romains. Notre jurisprudence actuelle ne peut se soustraire la mission de les rsoudre, et on yerra que notre thorie de l'actio injur. lui en donne le moyen. Je rattache l'examen de ces cas quatre rapports du droit romain, dans lesquels nous avons rencontr, jusqu'ici, l'action d'injure : 1'24sus publicas (VIII), les rapports de voisinage (XI), la proprit (X) et l'obli,gation (IX).
( 67 ) V. cet gard la prface de JHEH,ING Jurisprudenz Lebens 5e dit. Jena 1883.

des tglischen

DES LESIONS INJURIEUSES. VIII. L'usus pablicus.

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domaine de l'usus publicus, et avec lui la possibilit de commettre une lsion injurieuse en mettant obstacle cet zUSUS, ont t, dans notre droit actuel, considrablement tendus par une foule d'institutions. Nous avons des institutions, inconnues aux Romains, dont l'usage graGuit ou non-grat2Uit est aussi libre pour chacun que l'tait Rome celui des res publicae. A la premire catgorie, appartiennent les collections publiques: galeries de tableaux, muses, bibliothques, qui en vertu de leur fondation, doivent atre accessibles tous, sur lesquels il existe done, en droit, et non pas seulement en fait, un usus publicus. Le fait de renvoyer une personne dtermine, qui ne serait point fond sur des motifs de dcence publique, tels que l'ivresse, rentrerait dans la notion de la lsion injurieuse que les Romains appliquent aux cas de: arcere in campo publico hcdere vel in publico balineo aut in theatro spectare (L. 2 9 ne quid in 1. publ. 43.8). De mame, le renvoi non justifi d'un lecteur, de l'urne lectorale, pourrait atre poursuivi civilement au moyen de l'act. injur., comme une msestime outrageante d'un jus publicum. Au droit l'usus publicus, est oppos le rapport du pur tat de fait tel qu'il se rencontre dans des collections appartenant des particuliers, ou dans des jardins, pares etc. ouverts au public. Le renvoi d'un individu ne contient ici aucune lsion injurieuse, puisque le droit l'usage fait dfaut. La seconde catgorie, c.--d. celle des institutions mises la disposition du public moyennant paiement, comprend les entreprises publiques de transport et de communication : chemins de fer, bateaux vapeur, postes, tramways, tlgraphes, tlphones. Pour rpondre la question de savoir si, ici, le renvoi arbitraire d'une personne, c.--d. son renvoi non justifi par des considrations de convenance, donne lieu l'action d'injure, il faut faire la mame distinction que
Le

ACTIO IN JURTARUM. 106 dans le rapport indiqu ci-dessus, et se demander si l'usage public doit tre envisag comme constituant un droit ou comme n'tant qu'un simple fait. La difpicult est plus srieuse que dans le cas prcdent. L'acte de fondation ou les statuts, en ce qui concerne les collections publiques, la proprit prive, en ce qui concerne les col lections particulires offrent un point d'appui suffisant. Ici,au contraire, tout point d'appui fait le plus souvent dfaut. Il est peine besoin de dire que je ne puis traiter, sous ce rapport, la question fond. Elle appartient celles qui franchissent les limites du droit et de la jurisprudence d'un pays dtermin et ne peuent tre traites avec succs que sur le terrain de la lgislation et de la jurisprudence de tous les pays. Elle a t rcemment souleve et traite d'un maniere remarquable, au point de vue spcial du droit des particuliers de faire usage des tlphones publics, par ME1LI, Das Telephonreeht Leipzig 1885 p. 152-157. Juridiquement, elle se rsume en cette question : Y a-t-il, pour ces institutions publiques, obliyation lgale de contracter? Quant l'usage des tlgraphes, cette obligation lgale a dja t lgislativement reconnue dans la plupart des pays( . U8 ), et spcialement pour l'empire allemand, par l'ordonnance des tlgraphes du 13 aot 1880 I : a L'usage des tlgraphes destins l'usage public appartient tous. Quant l'usage des postes et chemins de fer, diverses voix se sont fait entendre chez nous dans le sens de la contrainte("). Par rapport au transport des marchandises par chemin de fer, elle a t expressment consacre par le code de commerce alle(68) 141EiLi p. 156. 157 : France, Angleterre, Hollande, Suisse, Russie. (69) V. les noms cites par MEILI p. 153. Je considere 1'ide mentionne par lui d'un avant-contrat tacite avec le public tout entier, comme n'tant ni ncessaire, ni exacte. On pourrait au mnle titre, pour le droit d'egpro_ priation de 1'tat, recourir un pactum de vendendo, liant tous les sujets de 1'tat. L'obligation lgalement tablie pour un certain rapport ou pour une certaine classe de personnes, p. ex. les pharmaciens, suffit amplement pour baser juridiquement 1'action de quiconque veut faire valoir cette obligation.

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mand, art. 422. On peut prvoir que bientt l'obligation de contracter sera lgalement reconnue dans tous les pays, pour toutes les institutioris de ce genre, appartenant 1'tat ou concdes par lui. Cette obligation forme le corollaire du monopole qui leur est accord(" a ). Sans l'tablissement de cette contrainte, l'auteur cit le remarque avec raison (p. 161), la destination publique d'une pareille institution serait rendue compltement illusoire. Aussi cet auteur a-t -il pleinement raison de dire (p. 163) : Chacun a un droit individuel, done un droit priv l'accom plissement des obligations incombant aux institutions publiques. D A ces institutions, qui, dans l'tat actuel des relations, sont, quant leur caractre indispensable, sur la mame ligue que les res publicae des Romains, s'applique galement le principe tabli pour ces dernires par les juristes romains. Elles sont soumises un usus publicus juridiqueme7at protg. De l rsulte l'applicabilit, et, en mme temps, l'absolue ncessit de 1'act. injur. conformment la L. 13 7 de injur. dans le cas o, sans motif, on refuse l'usage de ces institutions. Ceci ne prjudicie en rien au droit du pouvoir de soumettre l'usage de ces institutions certaines restrictions,
(G9a) [Laplupart des tats de l'Europe se sontrserv le monopole du tlphone. Un des motifs invoques en Belgique, a t que les compagnies prives, obissant des influences de concurrents ou d'adversaires, pourraient tre tentes de refuser arbitrairement leur concours certains particuliers, et qu'il est ncessaire de faire profiter le premier venu des rseaux tlphoniques, l'aide de bureaux accessbles au public. (V. BRL:V'ARD, De la tlphonie Brux. et Paris (1884) p. 37)_ La loi beige est du 11 juin 1883, et le cahier des charges qui y est annex obligeformellement les concessionnaires ouvrir des bureaux publics (art. 7), et raccorder au rseau toute personne tablie darls le primtre de la con cession (art. 8). Il s'est elev un doute sur la valeur lgislative de ce document, qui n'a t ni sanctionn ni promulgu dans la forme prescrite par la Constitution. (BRUNARll 1. c. p. 77). Mais la mention formelle de ce cahier des charges dans le texte mme de la loi i`r laquelle il est annex, doit, i3 mon avis, lui assurer la valeur lgislative que les auteurs de la loi ont eu l'intention de lui donner d'aprs les dclarations expresses faltes par le Gouvernement, au cours de la discussion.]

ACTIO INJURIARUM. 108 dans l'intrt gnral. S'il est en droit de barrer les rues en temps d'meute, d'incendie, de guerre, ou d'interrompre la navigation en cas d'inondations, il a un droit semblable par rapport aux institutions de transport ou de communication. A en juger par la rcente exprience de la bourse de Berlin, o des personnes entres sans droit ont fait abus du tlphone, la question de savoir si 1'tat a raison de reconnaitre le droit absolu de se servir des institutions tlphoniques, pourrait bien ne pas atre mre. I1 faudra ce moyen de communication si nouveau, de longues expriences ancore, avant qu'on puisse fixer les principes auxquels son usage doit tre soumis. Je concede MEILi qui, dans son crit, soutient la thse de ce droit absolu, qu'carter par pure chicane une personne dterr.nine heurte l'ide mame de l'institution. Mais il pourrait, d'autre part, difficilement se refuser admettre les restrictions ncessaires pour prvenir les dangers que cette institution peut entrainer aprs elle. Or ces restrictions, nous ne sommes pas mame de les connaitre toutes aujourd'hui. Tant que cette priode d'essai n'est pas coule, on fera bien de ne pas gner l'administration par des dispositions lgales et de ne pas lui dnier le droit de rsiliation vis vis d'abonns dtermins. A ct de ces institutions publiques, s'en trouvent une grande masse d'autres dans lesquelles l'usage public n'a qu'un pur caractre de fait et pour lesquelles nul ne peut, partant, se prvaloir d'un droit. La poste, le chemin de fer, l'entreprise de tramways ne peuvent refuser aucun passager sans motif fond. L'htelier, au contraire, qui envoie un omnibus la gare, le peut. La vrit est que le dsir de contracter exprim d'une maniere publique, soit tacitement, soit expressment, n'engendre encore aucune obligation de conclure le contrat. Le marchand, 1'artisan, l'htelier qui mettent leurs services la disposition du public peuvent se refuser contracter avec une personne dtermine, car ils ont fait leurs annonces dans leur seul

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intrt. Les institutions dont nous parlons sont destines servir non-seulement 1'intrt des entrepreneurs, mais encore celui du public. Pour elles, il n'existe pas seulement un droit, mais un devoir de faire leur exploitation, aucune ne peut la cesser son gr. Le marchand, l'artisan, au contraire, peuvent fermer boutique, l'htelier peut laisser son omnibus chez lui. Il n'importe que l'exercice de maintes professions exige une con cession de police, pourvu que cette concession n'impose pas en mme temps, un devoir, comme c'est le cas p. ex. pour le passage des rivires, pour les pharmacies, pour les htelleries tablies dans les cols solitaires des Alpes suisses. Ici le renvoi d'un voyageur qui demande l'hospitalit, d'une personne ou d'une voiture qui veulent passer la rivire, d'un client qui apporte une ordonnance, produirait, en dehors des consquences pnales, la consquence de droit priv de Fact. imj. Ce point n'est pas sans importance pour la victime du refus, car c'est pour elle la seule maniere d'obtenir une rparation du chef des fatigues et des peines endures ainsi que des retards subis. La peine de police prononce ne lui profite gure. Abstraction faite de ce devoir de contracter, expressment impos lors de la concession, il n'y a pas lieu d'admettre une obligation lgale de contracter. Ce que je viens de dire du caractre non-obligatoire des appels faits au public, s'applique aussi aux socits publiques qui font appel tout le monde, mme lorsqu'aucune restriction relative aux qualits de ceux qui peuvent tre recus, ne se trouve insre dans l'annonce. Si l'ide que l'on se fait, dans la vie ordinaire, d'une pareille exclusion devait donner la mesure de l'apprciation juridique, il faudrait y voir une injure. Mais alors on devrait voir des injures dans un tres-grand nombre de cas, p. ex. celui o quelqu'un se prsente dans une socit prive et choue au ballottage, celui o l'on ne prPsente pas quelqu'un la liste de souscription un bal. Meme l'omission d'inviter

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ACTIO INJURIARUIIT.

quelqu'un une runion prive peut, selon les circonstances, impliquer un affront qui le dconsidre aux yeux du public. Contre de pareilles lsions d'honneur purement sociales, le droit ne doit et ne peut donner de secours, il ne peut se laisser guider que par la considration que l'exclusion a ls une prtention de nature juridilue. Tant que l'on n'admettra pas que des invitations publiques s'associer engendrent le devoir d'accueillir le premier venu, il ne pourra tre question ni d'un droit, ni, partant, d'une action d'injure du chef de lsion d'un droit. La question qui nous occupe a fait, tout rcemment l'objet d'un dbat dans la presse, propos d'entreprises thtrales. Un journaliste charg de rendre compte des reprsentations d'un des thtres de Berlin, avait par ses apprciations critiques excit le mcontentement de la direction. II se vit refuser un billet par l'employ et fut, en mnle temps, prvenu que la direction avait fait dfense de lui en dlivrer l'avenir ('')). I1 va de soi que cette mesure n'atteignit pas son but, car le journaliste fit prendre un billet par une autre personne. Mais alors le personnel de service l'empcha d'entrer au thtre. Le fait fut relat dans le journal qui publiait son compte-rendu, et 1'on partit de l pour engager les juristes mettre leur avis sur la question de droit. J'examinerai, 1'occasion de la lsion injurieuse dans les rapports d'obligation (n o XI), si la direction tait en droit de l'empcher d'entrer avec un billet qu'un autre avait achet pour lui. Il ne s'agit, pour le moment, que de savoir si elle avait le droit de lui refuser le billet qu'il demandait. On doit, mon avis, dire qu'oui. La circonstance que sur les affiches des thtres, les billets sont offerts en vente sans restriction, ne cre pas plus une obligation, que l'annonce publique du marchand ou de l'artisan qui offre ses marchandises ou ses services. La con(fi9b) [Une espee identique s'est prsente en France en 183'7 V. plus loin].

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cession accorde l'entreprise thtrale est elle-mme sans influence cet gard, ainsi que nous venons de le voir. Elle ne pourrait en avoir une que dans le cas o pareille obligation y aurait t . expressment impose, ce qui n'arri vera point et serait tres-drajsonnable. On aurait beau vanter la valeur moralisatrice des thtres et v V voir des institutions nationales d'ducation de premier ord re, l'intrt propre de l'entreprise est une garantie suffisante que les entrepreneurs tiendront cette source d'ducation la disposition de tous ceux qui voudront s'en servir. Imposer ici une obligation dans le genre de celle qui incombe aux entreprises de transport prives (chemins de fer, bateaux vapeur, tramways ou messageries), soit en vue de l'exploitation rgulire, soit en vue des contrats avec le public, serait aller l'encontre du but au lieu de s'en rapprocher. Ces entreprises sont d'autant plus florissantes qu'elles jouissent d'une plus grande somme de libert. Ce que je dis des thtres, est vrai de toutes les reprsentations publiques : concerts, confrences etc., peu importe qu'elles soient organises par des particuliers ou par des socits. Nul n'a droit 1'achat d'un billet; partant le refus d'un billet ne peut constituer une injure. L'ide d'un droit, et partant de l'actio i7jur. du chef de la dngation non justifie de ce droit, s'applique, au contraire, d'autres rapports modernes, savoir aux corporations et aux fondations, en ce qui concerne les droits appartenant aux individus (destinataires, bnficiaires), en vertu des statuts ou des actes de fondation. Toutes les choses qui, aux termes des statuts, sont destines l'usage des membres des socits scientifiques, artistiques ou d'agrment : local des runions, journaux, bibliotllques, se trouvent juridiquement sur la mme ligne que les res publicae des Romains. Dans ce cercle troit des membres de la socit, elles constituent des res publico usui destinatae; et ce rapport de destination n'est pas de pur fait, mais de nature juridique. Chacun a un droit statutaire leur usage; chacun, des lors, doit

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.1CTIO INJURtARUII.

dans le cas d'entrave .. cet usage. Quelle est cette action? Dans mon Esprit du droit romain (Ed. fr. IV p. 343 note 525), m'att.achant :l'identit matrielle, d'ailleurs indniable, du rapport juridique, j'avais invoqu i'analogie que prsente l'actio popularis des Romains, mais cette dernire action ne convient point. Elle ne s'applique qu' des entreprises de fait excutes d'autorit prive sur des res publicae et entravant l'usus publicus. Elle ne peut tendre qu' faire dfendre ces entreprises ou les faire chouer par ordre du juge (interd. prohibitoria et restitutoria). Elle ne trouve aucune application au cas d'empchement person7ael de l'usage d'un jus publicum. Pour ce cas, les juristes romains renvoient exclusivement l'act. injur. C'est done avec cette mme fonction, que cette action devra tre donne dans le rapport ci-dessus, p. ex. si le prsident voulait empcher un membre d'entrer dans le local ou d'user de la bibliothque. I1 y aurait l une atteinte outrageante au droit qui appartient ce membre, en vertu des statuts, et cette atteinte serait de la mme nature que celle qu'on portait au droit du citoyen romain quand on lui dfendait d'user des res publicae. Dans l'ouvrage cit (p. 349), j'ai rendu le caractre de ce dernier droit, au moyen de l'expression droit commun, par opposition au droit individuel. Les droits statutaires des membres d'une socit doivent tre rangs sous la mme notion. La position de ces membres, quant aux res publicae de la socit, est, en droit, absolument la mme que celle des sujets de l'tat romain quant aux res publicae, dans le sens romain. II ne peut, en consquence, y avoir aucun doute que la protection juridique, dans ce rapport, ne doive tre mnage au moyen de l'actio injuriarum. Dans les socits qui ne jouissent point de la personnalit juridique, il y aurait galement lieu, en cas d'opposition l'exercice des droits statutaires, l'actio injur., avec cette restriction, toutefois,- qu'ici on devrait invoquer comme base juridique de cette action, la convention et non pas le

j ouir aussi d'une action

DES LF..SIONS I vJURIELiSES.

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droit sur Ies res publicae de la socit (droit exclu par cette circonstance que la proprit app ^xtient non la personne juridique, mais aux individus). L'act. injur. peut galement trouver application dans la deuxime espce de personnes juridiques : les fondations. Cette application n'a pas seulement lieu dans le cas dj examin (p. 105), o elles sont publiques dans le sens propre, c.--d. affectes d'une maniere absolue l'usage gnral, telles que les galeries publiques de tableaux, les bibliothques publiques etc. Elle se produit aussi dans le cas oil elles sont p rives, comme je pourrais les nommer, c.--d. du nombre de celles dont l'affectation statutaire l;our les particuliers (bnficiaires) exige un acte spcial de rception ou d'affectation, tels p. ex. que les hpitaux, les hospices de pauvres ou d'orphelins, les fondations en faveur des veuves, les bourses d'tudiants, etc. Rgulirement, la rception ou l'affectation, bien que rglementairement organises dans l'acte constitutif de la fondation, ne sont nanmoins que l'affaire de l'administration, et il n'y a aucune aide juridique contre un refus de sa part. Il ne reste qu' rclamer auprs de l'autorit suprieure. I1 se peut, toutefois, que les conditions de la rception soient si exactement rgles par 1'acte de fondation (comme cela se prsente dans maintes fondations de famille pour veuves, et bourses de famille pour tudiants) que d'aprs l'intention du fondateur, la runion de ces conditions donnerait la personne intresse un j2cs quaesituvt. Dans ce cas, la rtention ouvre indubitablement Fact. injur. ; c'est un acte d'arbitraire pur et nu, une msestime outrageante d'un droit certain. Or, c'est prcisment contre de pareils actes que cette action doit protger. IZ. Les rapports de voisinage, Le rapport de fait qui existe entre voisins se retrouve entre habitants de la mame maison. Ici aussi, ce rapport peut engendrer des troubles, des atteintes, des 8

_1CTIo J y JURI ARI'M. 114 empitements de toute espce qui peuvent au mme degr empoisonner 1'existence, et contre lesquels on a tout autant besoin d'tre juridiquement protg. Si les deux parties sont dans un rapport contractuel, si c'est simplemen t entre bailleur et locataire que s'agite la question, on peut Ies renvoyer l'action du contrat. Mais si ce sont diffrents locataires, le rapport contractuel dans lequel ils se trouvent tous vis vis du bailleur ofhre, la vrit, un point d'appui juridique pour faire cesser, par l'intervention du bailleur, les empitements et les troubles commis par l'un des locataires, mais cette voie est trsimparfaite. Supposons que le bailleur ne demeure pas dans la mme ville, qu'il soit en voyage au loin, ou bien encore qu'il refuse de s'en mler. Quelles lenteurs et quels retards avant que la question ne soit rgle de cette maniere ! Dans 1'entre-temps, l'une des parties continue tranquillement son dsordre et ses troubles ; elle organise des parties de musique et des bals qui se prolongent tard dans la nuit ; l'habitant de l'tage suprieur jette de l'eau et des ordures sur le palier de l'autre tage, celui de 1'tage infrieur prend sa revanche en mettant le verrou de la porte d'entre, au lieu de la fermer simplement clef, etc. Dans plusieurs de ces cas, lorsqu'il y a tapage nocturne, l'appel et l'intervention de la police peuvent apporter un secours et l'on doit vraiment savoir gr au magistrat de Bamberg, d'avoir tout rcemment charg le ministre public de requrir une peine contre quiconque joue du piano pendant la nuit, ce sur pied du 360, 11 du Code pnal qui vise : celui qui trouble le repos par un tapage inconvenant ou qui commet des dsordres graves. On en doit autant au tribunal qui s'est prononc dans ce sens. Mais l'aide de la police est bien incertaine( 70 ) et bien insuflisante; dans la
(' ) Un cas frappant s'est prsent rcemment Venne. V. dans l'ouvrage de VICTOR C q PELIUS, avocat Vienne. Erlaubte ndchtliclie Ruhe-

115 plupart des cas, elle ne peut que renvoyer le plaignant aux voies du droit. Les voies du droit ! Quelles sont celles qui sont ouvertes au plaignant ? Dans le cas indiqu la note, o il s'agissait de l'organisation de parties de danse par le locataire de l'tage suprieur, le locataire infrieur avait intent une action du chef de trouble sa possession. I1 fut dbout dans les trois instances, paree que, n'ayant point la possession comme locataire, les conditions de cette action n'existaient point dans son chef, et qu'il n'y a pas de droit au repos sans trouble, que l'on puisse faire valoir devant le forum du juge civil. Le rsultat fut que le locataire, l'auteur de l'crit que j 'ai cit se vit refuser protection par toutes les autorits auxquelles il s'tait adress : trois tribunaux administratifs, trois tribunaux judiciaires et la cour administrative. Certes on ne peut le blmer de faire ce sujet d'amres rflexions sur 1'ab5ence de protection et le manque de droit pour les locataires. Le cas est si instructif, il fait, si bien sauter aux yeux l'inconvnient auquel peut tre expos un locataire, que je ne puis me dfendre de reproduire ici le tablean trac par 1'auteur(").
strung. Rin Rechtsfall naitgetheilt auf grund o/lossener L'ntscheidungen des hchsten K. K. obersten Gerichtshofes und des hohen K. K. 1llinzsteriu7ns des Innern. Wien. L. Rosner 1884. Dans ce cas, sur lequel je
reviendrai plus en dtail tout l'heure, la direction de la police Vienne se dclara incomptente, paree qu'il n'y avait pas moyen de trouver une infi'action de police dans l'organisation de parties de danse dans des habitations particulires, et renvoya le plaignant aux voies ordinaires du chef de trouble la possession d'une hahitation. Cette dcision fut maintenue dans les instances d'a.ppel clu Gouverneur et du Ministre de 1'Intrieur, eu gard aux attributions de la police ,,. Mme le recours la Cour I. R. administrative resta sans suite, d'aprs l'avis qui m'en a t donn personnellement par l'auteur. Toutes les autorits saisies sont parties de l'ide qu'il n'y avait pas de motif lgal pour dicter une dfense de police. L'auteur de l'crit cit me communique, par lettre, le cas suivant : ( 74 ) (( Un conseiller de rgence qui m'a fait tout exprs une visite personnelle, me raconta qu'il y a quelque temps, son fils, un enfant de 10 ans environ, qui lui donnait les plus grandes esprances, tait mort, et que pendant la nuit qu'il passait, avec sa femme, au lit de mort de ce fils unique, il y

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ACTIO INJU RIARUiI.

Les trpignements et le vacarme des danseurs taient tels, que, dans ma demeure, les portes et les fentres tremblaient, les lits et les tables de nuit vacillaient, les lustres balancaient etc. On devine que ni moi ni les mem bres de ma famille nous ne pmes fermer I'oeil de la nuit, et comme cette terrible scne de tapage n'en finissait pas, je me vis oblig, vers 3 heures du matin, de m'habiller et de monter chez Monsieur X. pour lui enjoindre de mettre fin ce tapage nocturne. Monsieur X. rpondit que personne ne pouvait lui enlever le droit de laisser danser dans sa maison ; il alla mme j usqu', ajouter que prochainement iI organiserait deux nouvelles parties de danse de ce genre. Aux objections du plaignant, il se borna opposer son droit de locataire. A la suite de l'exercice rpt de ce droit, il se forma des crevasses dans le plafond de l'habitation du plaignant, et celui-ci croit qu' raison de l'tat de vtust de la rnaison, il se trouve menac de voir tomber le plafond par suite de la frquence de pareilles parties de danse. L'crit se termine en invoquant mon Combat pour le droit. Lors mme que la prsente dissertation no m'et point fourni l'occasion de traiter de la protection juridique du locataire, cette espce m'aurait dcid examiner s'il est exact de dire qu'un locataire se trouve livr sans dfense toutes les fantaisies draisonnables de ses colocataires. Il y a quelques annes, j'ai publi un travail sur la thorie des restrictions de la proprit foncire, dans l'intrt des voisins (JAHRBCHER VI, 2). Je lui donne un pendant en examinant les restrictions imposes un locataire dans 1'intrt des autres locataires. On ne peut ici parler de thorie, car pareille thorie n'existe pas encore. Nulle part je -n'en ai vu,
avait, 1'tage suprieur, une bruyante partie de danse. Malgr des prires pressantes, la musique et la danse ne cessrent point, et c e trouble, doublement sensible en de pareilles circonstances, dut tre support pendant toute la nuit. 57

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ma souvenance, la moindre trace, et ce serait vainement que pour des cas comme celui indiqu ci-dessus, un locataire chercherait quelque secours dans la doctrine. Mme la jurisprudence des tribunaux allemands, pour autant qu'elle soit venue ma connaissance, le laisse compltement dpourvu. La j urisprudence francaise, au contraire, qui, ici comme partout ailleurs, s'efforce de satisfaire aux besoins inluctables de la pratique, a su rsoudre la question de la facon la plus heureuse(' 2). L'auteur de l'crit cit n'exagre done nullement quand il dit que le locataire se trouve sans protection et sans droit. Il ne dit point si cet tat de choses est d un dfaut, une lacune de la lgislation, ou une interprtation errone des lois existantes de la part des autorits publiques, mais il dit que dans l'un comme dans l'autre cas, il serait, de l'intrt public, et qu'il apparait comme un devoir de 1'Etat, de remdier des inconvnients aussi graves, ( 7 ') V. l'article paru dans les Juristische Bliitter de Vienne, 1884 n 16. L'article de la revue viennoise, dont il est encore question, plus loin, la note 76, cite quelques-uns des cas fort nombreux oil la jurisprudence a ert appliquer les art. 1719 et 1728 du code civil. Le propritaire est oblig de t 'a ire jouir paisiblement le preneur pendant la dure du bail, et le preneur, de son .cdt, est tenu d'user de la chose loue en bon pre de famille, et suivant la destnation qui lui a t donne. L'apprciation sainement entendue de ces deux obligati.ons a permis de rsoudre toutes les difficults de la pratique, sans sortir de l'action du contrat. En g,nral, le propritaire est responsable de tous les troubles causes la jouissance du locataire, soit par lui-mme, soit par ses prposs, soit par les autres locataires. Il ne cesse d'tre responsable que lorsque 1'entra r e la jouissance du locataire provient d'une voie de fait cornmise par un tiers qui ne prtend aucun droit sur la chose (art. 1725). D'autre part, le locataire manque ses obligations vis vis du bccilleur lorsqu'il commet des abus qui troublent la jouissance des autres locataires. La sartction de cette dottble obligation se trouve dans la rsiliation du bail (1741) et dans l'art. 1192, qui (Espose que toute les dommage.s-intrts, conformment dornn-iages-int.rts en obligation de faire ou de ne faire se rsoud en le codo luicas d'inexcution de la part du dbiteur, principe dont Je citerai titre du louage. le mme donne de nombreuses applicat.ions dans les plus especes des dans 1'ordre o elles se prsenteront gtteldues -unes intressantes que rapportent les recueils d e jurisprudencej.

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ACTIO INJURIARUM.

soit par voie lgislative, soit par voie de modification de la pratique actuelle des autorits publiques (Prface p. VI). J'espre pouvoir montrer, dans les pages suivantes, comrnent on peut y parvenir par l'emploi judicieux des moyens que le droit romain met notre disposition. Je me servirai, , cet effet, de la forme que j'ai coutume d'employer pour mettre la porte du lecteur l'examen d'une dduction compose de plusieurs membres : la dcomposition de ces membres en thses spares. 1. Comme dans les rapports de voisinage (' 3), il faut, dans les rapports des locataires d'une seule et mme maison, distinguer les atteintes indirectes et les atteintes directes. Par les premires, j'entends les faits que ron excute d l'i7atrieur de sa demeure, mais dont les effets se font sentir au dehors (p. ex. organisation de bals, bacchanales nocturnes, musique nocturne). Par les dernires, je dsigne les faits par lesquels on empite sur la splire juridique d'autrui. 2. Les atteintes immdiates peuvent consister dans l'usage des choses qui appartiennent l'un des locataires nommons-le, pour abrger, A, et son adversaire B, et qui se trouvent un endroit o, de fait, l'usage en est galement possible l'autre. Le locataire de l'tage suprieur se sert du dcrottoir, du paillasson, du pot 1'eau appartenant au locataire infrieur. Ce dernier intercepte les journaux destins au locataire suprieur("). Nous avons montr plus haut (p. 51) que de pareilles atteint:es la proprit d'autrui, qui peuvent tout aussi bien tre commises par d'autres personnes, donnent lieu l'act. injur. 3. A ces atteintes au droit de proprit de A, j'oppose celles la sphre de l'uti qui lui est assure par contrat ; soit de l'uti qui lui appartient exclusivement, soit de celui (' 3 ) J'ai dvelopp soigneusement cette distinction, pour cette matire, dans l'article cit, p. 107 s. Je la reprends ici. (' s ) Exemples tirs de JHERING Jurisp. de la vie quotid. III. 48. 49.

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qui lui est commun avec les autres locataires. Tels sont : l'usage du palier de sa demeure, 1'encombrement de 1'escaIier, celui de la porte d'entre de la maison, des portes de la cave ou du grenier, par le dpt de certains objets, le jet d'ordures sur les marches de l'escalier conduisant son tage, le fait de l'empcher d'ouvrir la porte de la maison l'aide de la clef, l'entrave mise l'usage commun de la buanderie, de la blanchisserie, de la cave, ainsi qu'une foule d'autres cas. Si le locataire avait la possession juridique, il pourrait, d'aprs notre thorie actuelle de l'interd. uti possidetis (p. 65), repousser ces atteintes l'aide de cet interdit, comme troubles sa possession, dont extrieurement elles runissent toutes les conditions. Mais comme il est simple dtenteur, ce moyen de droit ne lui appartient point. Aucune autre action n'est mise sa disposition par notre thorie, et il se trouve ainsi priv de protection directe contre les atteintes sa dtentian ; il n'a d'autre ressource que de s'adresser au bailleur. 4. Celui qui admet ce manque de protection du locataire vis vis des tiers, part de l'ide que le rapport contractuel n'engendre d'effets qu'entre les contractants et n'est point protg vis vis des tiers. Mais cette ide est errone. Le droit romain va jusqu' reconnaitre une protection juridique contre les tiers, au simple crancier, raison de son seul intret. II donne p. ex. au fermier l'actio furti contre celui qui a vol des fruits non encore rcolts. L. 26 1 de furtis (47. 2)... acturum furti, quia ut primacm decerptus esset, ejus esse coepisset.11 donne, de mme, l'acheteur de la chose, l'actio de dolo contre celui qui l'a dtruite. L 18 5 de dolo (4. 3)... quia tu (venditor) a me liberatus sis, ideoque legis Aquiliae actio tibi denegabitur. II accorde aux cranciers l'actio Pauliana en cas d'une alienatio in fraudem creditorum. I1 accorde au fermier, du chef de son intrt, l'int. quod vi aut clam (p. 58), mme dans le cas : si mihi concesseris, ut ex fundo

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tuo

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arbores caedam, deinde eas alius vi aut clan?, caeciclerit... quia ego sim CUJUS INTEREST (L. 13 4 quod vi 43.24). L'ide que la protection j uridique contre des tiers est restreinte la proprit, aux jura in re, et la possession juridique est, la vrit, exacte pour le droit romain ancien, mais elle ne l'est point pour le droit romain nouveau. Ce droiL a admis l'intrt comme un autre Motif de protection, et du chef de 1'intrt, il accorde, au moyen de diverses actions, protection contre les tiers celui qui, d'aprs la nature de son droit, ne jouit que d'une protection relative. C'est un des progrs les plus remarquables que l'on ait signaler, en gnral, pour le droit romain. S'il ne saute pas aux yeux comme tant d'autres, c'est qu'il s'est accompli d'une maniere imperceptible et que les juristes romains eux-mmes n'en ont pas eu conscience. II se rattache ces progrs qui ne sont pas dus au changement mcanique soudain du droit, par voie de lgislation, mais une rvolution interne insensible, cause par le changement des ides et des besoins. De tels progrs tmoignent de la force latente mais toujours agissante de la vie, et chappent d'ordinaire ceux qui sont dans le courant du mouvement et le servent eux-mmes. C'est un pendant de la mtamorphose. opre dans le mme sens pour Fact. injur. (p. 2). Certes, la protection contre les tiers accorde au simple crancier aurait paru, aux yeux de la jurisprudence ancienne, heurter les principes les plus lmentaires du droit. Elle ne connaissait cette protection que sous la forme d'une in ron actio, dans le droit des choses, de la famille et de la succession. Mais la vie est plus puissante que les notions juridiques. Si le lit dans lequel elle se voit serre par ces notions, devient trop troit, elle rompt les digues, et laisse la jurisprudence le soin de s'accommoder du changement. Ni la j urisprudence romaine, ni la jurisprudence actuelle ne se sont occupes du changement dont nous parlons. L'une et l'autre se sont bornes mentionner les cas particuliers d'application, sans faire, en

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principe, ressortir la violente rvolution interne du droit qui s'est accomplie en eux. C'est ainsi que nous sommes, aujourd'hui encore, rgis par l'antique regle traditionnelle des Romains que le simple crancier est sans protection contre les tiers, alors cependant qu'en fait, le droit nouveau s'est affranchi de cette rgle, Dans cette voie de la protection relative, largie j usqu' devenir absolue, plusieurs droits modernes ont, comme on sait, fait un grand pas, en accordant, mme au locataire, la protection possessoire; ce qui est, mes yeux, une de absolument saine. Si les Romains n'ont pas eu scrupule d'accorder la protecton possessoire au conductor d'un locus publicus, aux cranciers envoys en possession etc., bien qu'ils n'eussent que la simple dtention, je ne vois pas pourquoi nous n'en ferions pas autant pour le conductor d'un locus privatus. Devons-nous tre plus romains que les Romains? Si la thorie veut avoir ses apaisements, dans 1'intrt du maintien de la rgle que sans possession il n'y a point de protection possessoire, elle peut atteindre ce but en agissant comme les Romains l'ont fait pour l'us u s fluctus et la super ocies, c'est--dire en admettant une possession juridique ex lege locationis sive conductionis (L. 1 pr. de superf, 43-18). 5. D'aprs la thorie dveloppe plus haut (n o VI) de la protection juridique de la dtention, la circonstance que le droit romain refuse la possession juridique au locataire, n'exclut nullement la protection du locataire contre les atteintes son droit de dtention. Partout oiz les conditions de 1'interd. quod vi aut cla7yz existent, il peut se servir de ce moyen ; dans les autres cas, il a Fact. 2'n1.ur., s'il s'agit d'atteintes la spla7'e juridique qui lui est assure par contrat. 6. Jusqu'oii s'tend cette sphre? Je ne pose la question (qui rgulirement peut tre rsolue, sans dificult, par les regles du contrat de louage), que pour y attacher ngativement la remarque que le droit du locataire ne s'tend pas l'extrieur de la maison.

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ACTIO INJURIARUM.

Le locataire de l'tage infrieur n'a pas le droit de s'opposer ce que le photographe qui habite l'tage suprieur suspende, avec 1'autorisation du propritaire, ses cadres d'exposition au rnur extrieur de l'tage in frieur. L'zcti qui lui est contractuellement assur se trouve limit l'habitation intrieure. Le droit de disposer de la surface extrieure qui y correspond, appartient exclusivement au bailleur. Sans la permission du bailleur, aucun des locataires ne peut attacher des appareils de quelque nature qu'ils soient au mur extrieur, p. ex. des enseignes, des criteaux. L'apposition d'affiches et l'indication, en lettres peintes, de sa firme commerciale peuvent mme lui tre dfendues. Pareilles choses doivent avoir t stipules lors de la conclusion du contrat. Si l'on accordait au locataire le droit de disposer de la partie du mur extrieur correspondante son tage, il pourrait empcher le bailleur de faire recrpir ou repeindre la maison (ce qui constituerait une entrave injustifiable au droit de proprit), et il pourrait, de son ct, donner au mur extrieur de son tage une couleur autre que celle du reste de la maison. On ne peut dfendre au locataire de pendre des objets par la fentre, p. ex. des draps, des tapis, des drapeaux en temps de fte; il n'y a l aucun acte de disposition exerc sur le mur extrieur. Sinon, on pourrait, en fin de compte, lui interdire de se pencher hors de la fentre et de mettre sur l'appui de celle-ci des pots de fleurs. C'est la mission de la police de surveiller ces actes, quand ils sont prohibs par elle, p. ex. le fait de pendre des draps de lit, du linge scher. Pour ce qui est de l'entrave qu'ils mettent 1'uti de l'habitation d'un autre locataire, p. ex. lorsque les drapeaux ou les tapis qu'on laisse pendre de l'tage suprieur nuisent au jour de sa demeure, ce locataire peut s'y opposer, d'aprs les principes que nous venons d'tablir. C'est dans cette catgorie qu'il faut ranger le cas cit par BRUrrs (Die Besitzhlagen des rgnisclien und heutigen Recias, Weimar 1874 p. 72), o un lierre plac

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sur son balcon, par le locataire de l'tage suprieur avait pouss de facon couvrir l'enseigne place, avec l'autorisation du propritaire, par le marchand habitant l'tage infrieur. Ce dernier avait intent une action du chef de trouble sa possession. I l en fut dbout par le juge de Berlin, par le motif que le lierre n'avait t plant ni violemment ni clandestinement. Je n'aurais pas hsit, quant moi, accueillir l'action, car il y avait ici, toute vidence, un empitement sur la sphre juridique du

demandeur. [Il a t jug, en Belgique comino en France, que le ngociant

locataire d'un appartement est en mme temps locataire de la partie de facade correspondant sa location. 11 en resulte que le propritaire qui fait peindre des enseignes sur cette parte de facade cause un trouble dont il doit rparation (Juge de P. Bruxelles 29 sept. 1855 Belg. jud. 1856. p. 1466); il en resulte galement que le locataire d'une partie de maison peut inscrire Sur le devant de la maison son nom et sa profession ou ceux de ses enfants habitant avec lui, pourvu que cette insertion soit faite d'une maniere convenable, sans dgradation pour 1'immeuble. ('I'rib. Brux. 24 janv. 1864 B. J. 1864 p. 699). Un arrt de la Cour Imp. de Pau du 5 fv. 1858 (Pas. fr. 1859. 2. 348 et Dall. pr. 58. 2. 135) a statu sur un conflit entre deux locataires au sujet d'une enseigne. Partant du principe que sauf convention contraire, le locataire d'un appartement est cens locataire de la partie extrieure de la facacle qui correspond l'appartc^ ment lou, depuis le niveau clu pla.ncher jusqu' la hauteur du plafond, il a repouss l'action en dommages-intrts iritente par un locataire dont l'enseigne allait jusqu' l'accoudoir des fentres du locataire suprieur. Ce dernier avait suspendu cet accoudoir des objets de son commerce qui couvraient en partie les lettres de 1'enseibne, et il fut jug qu'il n'avait fait (. l u'llser de son droit legitime. Au surplus, il a toujours t reconnu que les limites du droit de poser des enseignes ne peuvent tre dterrnines d'une maniere absolue, et que les tribunaux doivent s'attacher concilier les besoins et les droits de chaque locataire en tenant compte de la nature et du besoin de leurs industries, de l'importance de la location, de la tenue de la maison, des usages

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locaux (V. Goujet et Merger Dict. de dr. com. V Enseigne n 24 et Cass. fr. 23 juin 1868, Pas. fr. 1869 p. 32)]

7. En combinant la protection juridique garantie au locataire par l'interd. auod vi aut clam et par l'act. injur. nous pouvons dire : le droit romain entendu sainement, c.--d. dans ses consquences, assure au locataire une protection contre toute atteinte, mane du propritare ou des autres locataires de la maison, qui empche l'usage des espaces auxquels le contrat lui donne un droit exclusif ou commun. Je dsignerai ces atteintes sous le nom de perturbations et, si on ne recule point devant la fusion des principes et des noms des deux moyens, dans une expression nouvelle, je donnerai l'action du locataire, pour la distinguer de celle du possesseur j uridique du chef de troubles possessoires, le nom d'action du chef de perturbations (turbatio7isklage). Elle existe dans tous les cas o un des habitants de la maison se permet de lser le droit d'un autre habitant et O cette lsion se caractrise exte'rieurement comme une atteinte l'espace que le contrat lui assure, soit exclusivement soit en commun. La circonstance que le demandeur dsigne faussement cette action sous le nom d'action possessoire et demande protection pour sa possession, importe peu . aux yeux du juge. Une erreur sur le nom de l'action ne peut nuire, l o le but de cette 'action ne saurait, au reste, tre douteux. 8. Le droit d'action d'un locataire contre un autre locataire va mme plus loin. I1 s'tend encore la restitution des dpenses ncessaires faites dans l'intrt commun. La grle a cass les vitres de la buanderie commune, du grenier commun ou de la cave commune. Comme, aux termes du contrat, le propritaire est dispens de toute rparation, et que les autres locataires ne bougent point, l'un d'eux se voit forc de faire remettre les carreaux. Au moyen de quelle action prendra-t-il son recours contre les autres locataires ? Les juristes romains ont trait cette question de restitution des dpenses faites dans un rapport de com-

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munaut, sous les formes les plus diverses (") . lis la traitent partout comme allant de soi et comme incontestable ; le choix seul de 1'action fat difficult pour eux. Tantt ils indiquent l'act. comm. div., tantt l'actio pr o socio, tantt l'act. negot. gest. Et cependant ces deux dernires actions ne peuvent atre invoques que de la maniere la plus force. Vraiment, si un juriste moderne en avait fait autant, il y aurait perdu tout son crdit. Les preuves que j'ai tires des sources, loc. cit , dmontrent l'vidence qu'il faut aussi accorder au locataire une action en restitution. J'invoque tout spcialement les L. 10 pr. Cod. de reb. auct. (7.72) et L. 15 19 Damn. inf. (39.2). Ce dernier texte accorde celui qui a, en mame temps que pl usieurs autres, obtenu une immissio dans le btiment ruineux, par suite du refus de la cautio damni inf., l'act. communi div. du chef des dpenses faites par lui (bien entendu avant l'immissio ex secundo decreto). Juridiquement, c'est bien notre cas: un rapport de communaut 'extrieur sur la mme maison, combin avec la pure dtention et sans lien juridique entre les divers envoys en possession. C'est, soit dit en passant, une preuve nouvelle de la protection contre les tiers dont jouissait le simple crancier (crancier de la prestation de la cautio damni infecti par le propritaire). 9. Pour les atteintes mdiates, la question est infiniment plus difficile que pour les atteintes immdates traites jusqu'ici. Je les appellerai des molestations. Toute habitadon en commun engendre invitablement, pour chacun des habitants, certains inconvnients auxquels il doit se rsigner. La mame chose se retrouve, quoiqu' un degr moindre dans le rapport de plusieurs voisins. Mais, dans l'un comme dans Nutre cas, ces inconvnients peuvent atteindre un degr o ils enlvent tout agrment l'existence. Tout voisin, tout locataire peut, sans dpasser en rien l'espace qui lui revient, gter compltement la vie
( 75 ) V. JHERING Jahrbcher X p. 341 s.

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ACTIO INJURIARU \I.

de l'autre. Je l'ai dmontr en ce qui concerne les rapports des voisins, 1. e. p. 94, et il serait mutile, au point de vue de notre sujet, d'entrer dans de plus amples dtails pour les rapports des cohabitants. Dans les deux cas, l'ide d'une ralisation logique du pouvoir de libre disposition de 1'ayant-droit, dans les limites de l'espace qui lui appartient, se montre galement inexcutable. Les mmes considrations pratiques qu'on tire de la ncessit de rendre possible la coexistence de plusieurs personnes, et qui, en matire de voisinage, excluent la ralisation illimite de l'ide de proprit (loc. cit. p. 94-96) s'opposent aussi au droit d'habitation absolu, 1'ide que chaguo cohabitant peut faire, l'intrieur de l'espace qui lui appartient, tout ce qui lui plait. Pareilles notions abstraites, pousses j usqu'aux consquences extremes, sont les produits d'une logique juridique qui s'affranchit du but pratique de toutes les regles du droit. Elles n'ont aucun droit l'existence. On ne peut admettre que celles qui permettent la vie de subsisten. Done, dans les deux cas le champ de la libert, dans l'espace dtermin, doit subir une restriction juridique fonde sur 1'intrt des voisins et des cohabitants. On doit tablir un modus vivendi, qui permette d'accorder aux intrts lgitimes des deux parties la considration qui leur revient. 10. Le problme qui s'impose ici au droit ne peut tre rsolu par voie de simple mesure de police. Si prcieuse que soit la protection de la police dans les limites de sa sphre d'action (p. ex par rapport aux troubles nocturnes du repos V. ci-dessus p. 114), elle ne peut, pourtant, elle seule, faire face aux besoins que font naitre les rapports entre locataires, pas plus qu' ceux qui surgissent dans les rapports entre voisins (quant ces derniers, v. 1. c. p.102, p.121 notes 24-25). La protection de lapolice est sa place, lorsqu'il s'agit de l'observation de prescriptions dictes dans 1'intrt gnral. Mais quand il s'agit de garantir 1'intrt d'un particulier contre un autre particu-

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lier, la forma correspondante est la protection juridique. Mme dans un cas rentrant dans la premire hypothse, on doit laisser les voies juridiques ouvertes au ls, comme l'a fait, effectivement, le droit romain, dans la L. 2 29 ne quid in loc. publ. (43-8) : si odore solo locus pestilentiosus fiat n o n esse ab re de re ea interdicto uti. Abandonner la police le rglement des molestations entre locataires, serait lui attribuer une branehe de l'administration de la justice, chose trangre sa mission, et soulverait des objections graves au point de vue lgislatif. Il faut done une protection j uridique . 11. Le droit lui-mme a reconnu cette ncessit en matire de voisinage; il y a satisfait au moyen du droit de voisinage. 12. Le droit romain n'a point rsolu la question pour les rapports entre locataires; il ne contient, cet gard, aucune espce de disposition. Et cependant il ne pouvait s'en passer. Voyons done si nous ne pouvons y suppler au moyen de dductions tires des autres principes du droit romai.n. 13. Tout d'abord s'offre comme point d'appui la prohibition de la chicane, qui trouve prcisment dans ces rapports un terrain si favorable pour se manifester. Mais ce point de vue est bien trop restreint pour procurer une aide suffisante. Le musicien qui passe la nuit faire des exercices de musique, le locataire qui donne des bals de nuit et organise des orgies nocturnes, le chimiste qui, par ses analyses, empeste 1'air de la maison, n'agissent point par chicane, mis par des motifs tires de leur propre intrt. Comme le droit de voisinage, le droit d'habitation ne peut tre rgl d'une maniere satisfaisante au moyen d'une simple prohibition de la chicane. 14. Le droit de voisinage offre un autre appui qui constitue le point de vue vritable. Dans le rapport entre plusieurs habtants d'une maison, il s'agit exactement du mme problme lgislatif, que dans le rapport entre plu-

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ACTIO INJURT_iRUbT.

sieurs voisins : rendl'e possible d toutes les parties une existence supportable. Le point de vue qui renferme la solution du problme, est celui de l'existence civile ordinaire; ce que celle-ci comporte doit tre support, ce qui dpasse cette limite, point. J'ai cherch dans l'article cit (p. 115) tablir ce point de vue pour le droit de voisinage, et je persiste le croire le seul exact. Il me paran clairement indiqu par la L. 8 5, 6, si serv. vind. (8 5) ida production d'une fume ordinaire, telle que les besoins de la vie ordinaire la comportent ( fumum NON GRAVEM faCere puta EX Foco), est oppose celle qui est occasionne par une fabrique, comme nous dirions aujourd'hui (taberna casearia), et qui dpasse cette mesure. On a object que cela est trop vague. Mais la notion de la LONGA consuetudo, celle de la diligentia DILIGENTIS patris familias, celle de la diligentia quam IN sus rebus, celle de l'vnement extraordinaire dans la remissio mercedis (L. 15 2 loc. 19.2 extra consuetudinem), celle du marchand ordinaire de notre Code de commerce, et celle du fumus NON GRAVIS du texte ci-dessus sont-elles done plus prcises? Le juge qui doit appliquer ces notions saura bien aussi faire l'application de celle que l'on critique. Je m'attacherai, pour ma part, lui donner, ci-aprs, la prcision casuistique nces_ saire, pour les rapports entre locataires. 15. L'extension du principe emprunt au droit de voisinage ne saurait tre carte par la raison que le droit de voisinage a pour base la proprit, tandis que les rapports juridiques drivant du louage sont des droits de crance. L'intrt dont il s'agit est, en effet, dans les deux cas, identique, et l'objection que le simple crancier est sans protection vis--vis des tiers, que le locataire doit, des lors, s'en prendre uniquement son bailleur, a t rfute plus haut (p. 119 s.). Dans la proprit foncire aussi, ce n'est point la proprit, mais uniquement 1'intrt, qui a fait naitre la protection contre les atteintes de ce genre. 16. On ne peut objecter davantage que les actions au

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moyen desquelles on se procure la protection dans les rapports de voisinage (act. negatoria, cautio damni infecti) ne recoivent aucune application aux rapports drivant du louage. L'objection serait srieuse si mon opinion tendait confrer ces actions au locataire, mais elle n'a d'autre but que de faire passer les idees lgislatives sur lesquelles sont bases ces actions, d'un rapport juridique un autre. Dans les rapports ns du louage, c'est l'act. inj. qui prend la place de ces actions. On ne peut, du reste, se passer de cette action mame pour la proprit, dans les rapports ns du voisinage (p. 36). 17. La regle relative aux molestations entre locataires doit done tre concue absolument comme celle relative aux molestations entre voisins. Ce q ue comporte l'existence civile ordinaire doit tre support; ce g- u 'elle ne comporte point ne doit point tre support. Expliquons les deux membres de cette rgle. 18. On doit supporter les inconvnients ordinaires de l'habitation dans la mme maison. Tels sont : l'branlement du plafond par la marche des personnes, les jeux des enfants l'tage suprieur, le dplacement des tables, des chaises, etc., le bruit des portes que l'on ferme, les odeurs qui montent de la cuisine, la musique pendant le jour, le trouble du repos caus par l'ouverture de la porte une heure avance de la nuit ou de bonne heure le matin, le fait de fumer dans l'escalier (espce qui s'est prsente ma connaissance; un locataire voulait le dfendre l'autre). 19. Parmi les choses qui ne doivent point tre support es, il n'y a lieu d'examiner que la musique pendant la nuit et l'organisation de bals ou d'orgies nocturnes. J'y joins toutefois aussi une srie d'autres cas, afin, de donner au lecteur 1'occasion d'prouver l'exactitude du point de vue que je viens d'tablir. Qu'il dcide lui-mme ! Qu'il s'imagine qu'au dessus de l'tage qu'il occupe, vienne habiter un professeur de gymnastique, un maitre de danse, un direc.)

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ACTIO INJURIARUM.

teur d'orchestre, qui veulent employer la salle qui se trouve cet tage, les deux premiers des exercices avec leurs lves, le troisime des rptitions de son orchestre, qu'un chimiste empeste l'air par suite des analyses qu'il veut faire, non dans son laboratoire, mais dans son appartement -- qu'un artficier lui fasse courir le danger de sauter en l'air, qu'un anglais, pour s'exercer, se fasse installer un j eu de guilles. Aucun lecteur n'admettra qu'il doive supporter tout cela bnvolement, mme celui qui ne partage point l'opinion que je dfends ici, d'un droit de rclamation directe contre l'autre locataire, car alors il exigera assurmen.t du bailleur qu'il mette fin au trouble. Le bailleur pourra-t-il objecter qu'il ne lui a promis qu'un lieu d'habitation et qu'il n'y a point d'atteinte directe ce lieu ? Ii a promis l'uti frui licere; or, un tel usage de la maison, de la part des autres locataires, n'est pas conciliable avec cet frui. Et si le bailleur s'adresse ces derniers, le maitre de danse, le professeur de gymnastique, l'anglais pourrontils prtexter que l'autre locataire doit bien souffrir la marche des grandes personnes et les sauts des enfants aux tages suprieurs, partant l'branlement du plafond, qu'il doit, de mme, souffrir l'branlement dont ils sont cause? Le directeur d'orchestre pourrat-il dire qu'il ne dfend pas aux autres locataires de faire de la musique, et qu'on ne peut done non plus le lui dfendre? Le . chimiste dira-t-il qu'il doit supporter les odeurs de la cuisine et du tabac fum daus l'escalier, que l'on doit des lors supporter celles que produisent ses oprations ? Et l'artificier, pourra-t-il dire : il y a aussi danger d'incendie dans l'emploi mprudent de la lumire, dans le surchauffage des podes, dans le dfaut de surveillance des feux ouverts, de la part d'un autre locataire? On pourrait, avec la mme raison, dduire de la L. 8 6 si serv. vind. (8 5) qui dclare perms, dans les rapports de voisinage, le fumum NON GFRAYEM /acere, que ce qui est vrai de ce dernier, doit aussi l'tre pour la production de fume d'une maniere

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absolue. On pourrait avec la mme raison, conclure de ce que le voisin d'un fonds doit souffrir la poussire occasionne par le battage du bl sur ce fonds, ce qui constitue une immissio relle, que ce mme voisin doit souffrir les clats de pierre qui viennent de la carrire voisine. Or, l'un et l'autre sont dnis dans la L. 8 5 ibid. Interrog sur le motif de cette dfense, le juriste aurait rpondu : on ne peut conclure de la mesure 1'excs. Le fumum n on yravem EX FOCO /acere et le battage du grain doivent tre libres tout individu, paree que sans cela ils ne peuvent exister. Les inconvnients qui en rsultent pour le voisin sont si insignifiants qu'il peut et doit les supporter. L'exploitation d'une fabrique et d'une carrire sont, au contraire, des branches d'industrie spciales que l'on ne peut demander au droit de rendre possibles aux dpens du voisin, le droit devant baser ses dispositions sur le modle de l'existence civile ordinaire, sur un modus vivendi qui permette tous d'exister. Celui qui veut exereer ces branches d'industrie, doit acheter de son voisin le fonds limitrophe ou se faire concder une servitude par lui. Il en est x.actement de mme des cas ci-dessus de rapports entre locataires. Le maitre de danse, le professeur de gytnnastique, le directeur d'orchestre, le chimiste, l'artificier peuvent se procurer un local spcial appropri leur profession ( 76 ); en fait, ils le font toujours; quant ^r
( 76 ) La j urisprudence franaise va 'neme si loin sous ce rapport . , et avec raison mor ^ avis, qu'elle donne au locataire r_i ui a lou dar ^ s une maison donne jusque la bail d des particacliers, un droit rclarnation contre le bail donn un commercant, et qu'elle l;rononce, pour les inconvnients elui en rsultent, des dommages-intrts tres-respectal,les . (V. des Vienne 1884 n lG, o on a allou 800, cas dans les Juristrsche 13ldtter 2000, 3000 et 4000 franes.) Elle ordonne r ^^ rne une diminution de loyer et va jusqu' prononcer la rsiliation du contrat. Dans un de ces cas, dans l'autre s'agissait uniquement de l'tablissement d'un htel raez!bl, ais les troubles et les dsar-rrnents de r'tablissement d'un coNme'ce: ri ^ qui en rsultaient paraissaient au tribunal en contradiction avec les avantages d"une habitation dans une 'liaison particulire tranquille, que le locataire avait eus en y ute au moment da bail.

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ACTIO INJURIARUIT.

l'anglais, il peut se rendre au jeu de guilles. Dans une maison loue divers locataires, ils ne sont pas leur place. De mme que le droit de voisinage, le droit de louage ne peut tre organis que pour les rapports rguliers, ordinaires. La juste mesure ainsi donne, qui se meut endans des limites supportables, est admise. L'excs, qui rgulirement n'est ncesst que par des professions spciales, ou qui a sa source dans des caprices, des singularits ou des chicanes, est interdt. Celui qui dsire plus que la mesure ordinaire, peut se le rserver par le contrat, de mme que dans les rapports de voisinage il le peut" au moyen de l'acquisition d'une servitude prdiale. De cette f'acon, il est assur, aussi bien vis vis du bailleur que vis vis des autres locataires. Ces derniers ne peuvent ici faire valoir leurs rclamations que contre le bailleur, en tant qu'il ne leur a pas donn connaissance, lors du bail, de ce qui les attendait. Le locataire qui ne fait qu'exercer le droit qui lui appartient par contrat, ne commet aucune atteinte la sphre juridique d'autrui ; mais les autres locataires pourront reprocher au bailleur de ne pas prester, sans troubles, frui licere sur lequel ils taient en droit de compter; ce qui le fit tomber sous l'action du contrat. [D'aprs la ,jurispruclence aujourd'hui bien tablie en France, 1'action du contrat sufpit toutes les ncessits de la pratique et il est gnralement reconnu que l'un des locataires n'a pas d'action contre l'autre lorsqu'il s'agit d'abus de jouissance. Pareille action ne pourrait rsulter que d'actes qui a priori ont le caract'ere de p2cres voies cle fuit et qui n'ont aucun rapport avec l'usage de la maison loue. Dans ce cas, sur lequel je reviendrai plus loin, on peut concevoir une action en dommages-intrts fonde sur l'art. 1382 du Code civil, lequA comprend dans ses multiples applications tous les cas de fautes aquiliennes et de lsions injurieuses. En gnral, la question de savoir s'il y a trouble la jouissanee est une question de fait entirement livre l'apprciation des tribunaux. Ceux-ci ont apprcier si les incommodits dont on se plaint dpassent la mesure des obligations orclinaires du

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voisinage. Dans les questions qui s'lvent au sujet de la coha-

bitation dans une maison, ils ont surtout

examiner quelle est,

d'aprs la volont expresse ou prsume des parties et d'aprs les usages, la destination de la maison loue, considre dans son ensemble. Voici p. ex. une srie d'arrts qui ont statu sur l'introduction dans des ma.isons bourgeoisesde ce" ames pro essions ou industries : Paris 21 Pm". 1857 (Pas. fr. 1857. 2. 500). La maison dans laquelle le demandeur avec sa famille occupait
Lu1 appartement depuis de longues annes avait toujours t

occupe bourgeoisement dans la partie du fond, notamment au ler et au 2e tage. Le propritaire de la maison vint louer le 2e tage des personnes tenant une table d'hte et un restaurant. Cet tablissement, indiqu au public par une inscription plac ^ sur un pilastre du grand escalier, tait ouvert tout venant et jusqu' une heure avance de la soire. L'arrt constate qu'il en rsultait que l'escalier tait constamment frquent par des personnes dont les habitudes taient incompatibles avec la tranquillit du locataire et avec la bonne tenue de la maison, et il condazune le propritaire expulser, dans les trois mois dater du 1 r avril suivant, le locataire tenant table d'hte ; et, prvoyant l'inexcution de cette condamnation, il le condamne d'avance subir, sur le loyer du demandeur, une diminution armuelle de 1000 frs. , compter du 1 janvier Pris 25 ,jwin 1857. (Pas. fr. 1857. 2.500.) Cet arrt constate qu'au monient o le cleniandeur est devenu locataire, aucune location en garni n'existait chi p s l maison, mais que quatre ans aprs, le propritaire a.vait lou ci^ garni deux appartemeilts au profit d'un spculateur qui se rservait de sous-louer des tiers. Or, d'a.prs les rglements dc, police, toute personne qui loue err garni, est oblige de placer un criteau sur la porte de la 'liaison. L'existence de cet criteait, dit l'arrt, est un tronble iL la jouissance du locataire qui est entr dans cette alors qu'elle tait loue bourgeoisement. L'arrt condamne le propritaire ii faire cesser ce genre de loeation, t'ante de quoi il le condamne d'avance payer au demanden' . 50 frs. par jour de retard pendant un mois, apres quoi il sera fait droit,. Un antro arrt de Pr0-is r_7u 11 iat ril 1854 (Pas. f. 1855 2.354 Dall . pr. 1850. 2.68), tont en repoussant en fat l'action en do ' Lrnages=intf^r,s fonde sur la location en garni, d^^idc l'cxtricuu de la 'liaison, d'crigalemeiit que l' apposition

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ACTIO INJURIARUM.

teaux et cussons indquant les apparternents meubls louer, peut occasionner un trouhle aux locataires en permettant tout tranger de s'introduire sans cesse sous prtexte de visiter les appartements meubls, ou en facilitant la location passagre et de courte dure des individus dont la moralit ne serait pas conrpltement tablie. Paris 26 fv 1869 (Pas. fr. 1869. 825. Dall. pr. 1874. 5.316.) Action dirige par divers locataires contre le propritaire de la maison, laquelle, par la division en appartements, et par la disposition gnrale des lieux, apparaissait au moment de la location comme devant tre occupe exclusivement par des locataires commercants ou habitant bourgeoisement. Le propritaire avait tolr dans cette maison l'installation d'un hotel meubl et fut condamn le faire disparaitre. Riom 12 aoict 1869 (Pas. fr. 1869 p. 825). Rsiliation de bail ordonne la demande du locataire d'une maison dans laquelle le propritaire avait laiss s'installer un cercle comptant plus de 80 socitaires. Il y avait, dit l'arrt, pour ce locataire, une cause continuelle de trouble rsultant du passage incessant des membres du cercle ou de ses gens de service dans l'escalier commun, du bruit d'une runion qui se prolongeait souvent une heure tres-avance de la nuit, des jeux de billard et autres auxquels on s'y livrait, des conversations bruyantes et plus ou moins libres qui pouvaient s'y engager. Cette situation se trouvait encore aggrave relativement la situation de famille du demandeur qui tait mari et pre de plusieurs jeunes filles. Trib. Lyon 25 janv. 1881 (Pas. fr. 1881 p. 1142 Pand. chron. VI. 2.66.) Un locataire s'tait avis d'installer une cole de jeunes enfants dans une maison destination bourgeoise. Cette destination tait tablie par les dispositions de la maison, par la qualit du locataire, par les clauses mmes des baux qui interdisaient tous les locataires 'de rien entreposer dans 1'escalier et la cour, d'y secouer les tapis, d'avoir des chiens, machines, rouets, ni rien qui pt incommoder les locataires. Le jugement constate en fait la circulation quotidienne et rpte quatre fois par jour de plus de 100 enfants dans 1'escalier principal. Dans cette espce, le propritaire avait pris les devants et c'tait lui qui agissait contre le locataire qui avait install l'cole. Le jugement ordonna la suppression de l'cole et alloua 300 frs. de d ommages-intrts au propritaire. La jurisprudence a eu

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pareillement connaitre de plusleul's cas oil il s'agissait de l a modification des industries exerces dans les maisons loues. En voici deux exemples : Paris 1 9 juillet 1856 (Pas. f r . 1856. 2.436 Da11. pr. 1856. 2.229). Une personne loue un appartement au 3 e tage dans une maison essentiellement industrielle, dont le premier tage et le second taient occups, au nloment de son entre en jouissance, par un cercle et par une administration de chemins de fer. Depuis, le cercle et 1'administration de chemins de fer avaient quitt la maison, et les locaux occups par eux avaient t lous une socit qui tenait un restaurant. Il a t jug sur 1'action en rsiliation et en dommages-intrts intente de ce chef contre le propritaire par le locataire du 3 e tage, que, bien que celui-ci et entendu louer clans une maison essentiellement industrielle, nanmoins des industries offrant toute garantie de tranquillit, de moralit et de scurit, il avait t substitu un tablissement qui, par l'affluence toutc heure d'un public nombreux de diffrents ges et de diffrents sexes, par le mouvement et le bruit qu'il occasionnait, par la difficult de maintenir la surveillance dans les divers esealiers, tait incompatible avec les habitudes paisibles de la Camine du demandeur eu gard sa position sociale (ancien officier de marine), ses relations et 1'importance du loyer. -- Le bail fut rsili et le propritaire condamn payer 6000 frs. de doninlages-intrts fonds sur la ncessit pour le demandeur ele dmnager, et sur les frais d'appropriation de son nouvel appartement. Bordeaux 29 mai 1879 (Pas. fr. 1880. 83). Action du locataire de 2e tage fonde sur ce que le rez-dechausse, qui, au moment de la signature clu bail et de 1'entre en jouissanee, tait lou un marchand de chaussures avait t converti en caf. I1 est incontestable, dit l'arrt, que l'tablissement d'un caf dans un imn:leuble, en clnature le mode de joui5sance et cause aux locataires antrieurs de cette habitation un la jouissance laquelle ils ont droit et ce trouble tiori fut ordonne, et i'arrt alloue 300 frs. de dommages-intrts pour le prjudice qui en rsultera pour le locataire. On s'est demand s'il y a un trouble la jouissance ciu locataire

trouble dans

est de nature provoquer la rsiliation du contrat. Cette rsilia-

aussi

qui exerce une profession ou - une industrie dterruine, dares l'installation, sous le

mme toit, c'une autre personne exer;ant

lr.

1 ^ j6

ACTIO INJURIARUM.

mme profession, la mme industrie. La question a t longuement discute et l'on cite un grand nombre d'arrts qui ont tantt admis tantt dni l'obligation de garantie du propritaire. On en trouvera le resume dans l'ouvrage de LAURENT Droit civil, T. 25 p. 142 et ss. La jurisprudence francaise a t enfin fixe par 1'arrt de la cour de Cass. fr. du 6 nov. 1867 (Pas. fr. 1867. 1144 Dall. pr. 1868. 1. 129) qui decide que le propritaire qui a lou une partie de sa maison pour 1'exercice d'une industrie conserve le droit de louer l'autre partie pour y exercer une industrie similaire lorsqu'il ne rsulte pas du bail ni des circonstances que la commune intention des parties a t de restreindre ce droit. On ne peut qu'approuver cette jurisprudence, car si la concurrence de l'industrie nouvellement tablie cause au locataire un trouble dans son industrie, elle ne lui en cause aucun dans la jouissance de la maison et c'est cette dernire que se borne l'obligation de garantie du propritaire. Le locataire antrieur n'a dans ce cas aucune action contre le propritaire et bien moins encore contre le locataire nouveau car celui-ci ne fait qu'user de son droit. Les concierges, cette plaie de la vie de toutes les grandes villes, ont galement fourni leur chapitre l'histoire des moleslations qui dgotent de l'existence, et la jurisprudence francaise ^ a su donner aux locataires le moyen de se faire respecter. C'est encore l'action du contrat qu'elle a applique et c'est le propritaire qu'elle a declar responsable des excs d e pouvoir de ces utiles mais souvent despotiques fonctionnaires au petit pied. Pas n'est besoin d'une action d'injure contre eux car ils sont les prposs du propritaire. Les journaux judiciaires tels que la Gazette des Tribunaux et Le Droit ont insr plusieurs jugements qui ont considr comme des troubles la jouissance du locataire les impolitesses, les paroles grossirement injurieuses, les actes de brutalit, mme les simples vexations des concierges (V. Gazette 10 juillet 1836, 15 aot 1862, le Droit 25 juin 1859, 21 aot 1862) et les propritaires ont t condamns faire cesser le trouble en renvoyant leur eoncierge. Il y a mme des cas o la rsiliation du bail a t prononce (Gazette 30 aoiit et 19 dc. 1840, 12 oct. 1861). Deux procs de ce genre ont t jugs en cour d'appel et j'en rsume ici les faits : le concierge d'une maison loue plusieurs locataires employait

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systmatiquement des moyens vexatoires pour nuire l'un de ceux-ci et l'entraver dans l'exercice de sa profession de mdecin, soit en lui remettant tardivement les lettres de ses clients qui l'appelaient, soit en faisant des rponses vasives ou inexactes ceux qui se prsentaient en personne son domicile. II avai,t t constat que des dpches officielles manant de l'administration publique laquelle tait attach le locataire avaient t indment conserves par le concierge pendant plusieurs jours. Le propritaire averti n'avait pas boug. II fut dclar responsable du fait du concierge et de sa propre ngligence; la cour de Paris par arrt du 29 juillet 1881 (Pas. fr. 1881. 969 Pand. chron. VI. 2.81.) le condamna payer 1000 frs. de dommages-intrts et expulser le concierge dans la huitaine, faute de quoi il aurait , payer 30 frs. de dommages-intrts par jour pendant 15 jours, aprs quoi il serait fait droit. Dans une autre espce, tranche par arrt de Paris du 6 mai 1885 (Pas. fr. 1885. 987) une partie de maison avait t loue avec autorisation d'y tablir un cercle, et il tait arriv plusieurs fois, par suite du mauvais vouloir du concierge, que les membres du cercle avaient t dans l'impossibilit d'entrer ou de sortir pendant la nuit. L'arrt constate qu'il y a trouble la jouissance et condamne le propritaire 200 frs. de dommages-intrts.] 20. J'aborde les deux questions que j'ai dsignes, plus haut, comme les seules douteuses : la musique nocturne et l'organisation pendant la nuit, de bals et d'orgies. Pour le premier point, le caractre illicite du fait ne sera gure mis en doute. On peut renvoyer le musicien aux heures du jour, qui sont assez nombreuses pour satisfaire le gola de musique le plus exigeant. Quant l'organisation de bals, pour lesquels il n'y a pas moyen de renvoyer ainsi aux heures du jour, la mme solution ne sera pas aussi facilement admise. Le cas qui j'ai cit plus haut (p.114) comme tant arriv Vienne, prouve quelles sont les ides de cette ville, qui aime tant la danse, au sujet de l'organisation des bals. Aussi, je m'attends y voir mon opinion soulever de vives attaques, mais, malgr cette crainte, je ne puis m'empcher de la faire connaitre. A mon avis, des bals ne

ACTIO INJL7RTARUI I. 138 sont pas admissibles dans une maison loue; on doit les donner dans un local public. Les intrts qui se trouvent ici en prsence sont, d'une part, le repos de la nuit, parfois mme la sant, d'autre part, le simple agrment. Or, dans ces conditions, la dcision prendre ne saurait tre douteuse. On ne peut obliger les locataires qui dsirent ouir du repos pendant la nuit, aller se loger, avec leur famille, l'htel, afin de permettre un autre de donner un bal dans la maison. Si l'une des deux parties doit cder devant l'autre, paree que leurs intrts ne peuvent se concilier, ce ne peut tre que cette dernire. Quant aux orgies nocturnes, ce serait vraiment perdre du temps d'en parler.

[I1 s'agit essentiellement, ici, d'une question de fait que les

tribunaux doivent appreier d'aprs les circonstances. I1 n'est pas douteux, au surplus, qu'on ne peut tablir en principe ni l'autorisation ni la prohibition de faire de la musique ou de donner danser. Aussi les dcisions judiciaires que rapportent les recueils sont-elles contradictoires. A1ns1 AGNEL et CARR, Code manuel du propritaire, p. 621, n" 1071, rapportent une ordonnance de rfr du 8 avril 1873 par laquelle il est fait dfense au dfendeur de jouer ou de laisser jouer du piano dans la pice de son appartement contigue la chambre coucher du demandeur, aprs 9 heures du soir, et par laquelle le demandeur est autoris requrir l'assistance du commissaire de pollee, aprs 9 heures du soir, pour faire cesser les exercices du piano. D'autre part, le journal

Le Droit

ra.pporte une ordonnance du

30 mai 1882 intervenue sur l'action par laquelle un locataire du 3 e tage se plaignait de ce qu'une dame habitant le 4 e tage donnait toutes les semaines des soires dansantes qui duraient depuis 11 heures du soir jusqu' 5 heures du matin. L'ordnnance dcide que ces faits ne constituent pas un trouble pour les locataires et dboute le delnandeur. Ii ne m'a pas t possible de me procurer ces deux dcisions judiciaires, mais je prsume''que dans la premire l'action tait dirige centre 1'habitant d'une maison voisine, et que dans la seconde elle tait dirige centre le propritaire. Quoiqu'il en soit, il est certain que, d'aprs

la

jurisprudence fran;aise, on ne saurait admettre, dans les cas de ce genre, une action de l'un des colocataires contre l'autre. Celui

DES LESIOS INJURIEUSES.

139

qui fait de la musique, mame pendant des nuits entiares et celui qui donne danser dans l'appartement qu'il a lu usent t our les deux, leur manire, des droits que leur donne leur bail.. Toute la question est de savoir s'ils usent ou s'ils abusent de leurs droits. Or cette question ne peut atre agite contradictoirement qu'avec le propritaire. Un arrt de la Cour de Bordeaux du 25 aot 1836, rapport par DALLOZ, Rpert. v Louage, n 286, decide que le locataire qui, par un tapage violent et nocturne porte atteinte au repos des autres habitants de la maison, peut tre condamn quitter la maison sur l'action du propritaire en rsiliation de son bail, dont il a mconnu l'une des obligations principales, celle d'user en bon pare de famille. Les autres habitants de la maison s'taient borns se plaindre a u propritaire, et c'tait videmment tout ce qu'ils pouvaient faire, car, l'action qu'ils eussent intente contre le locataire,auteur du tapage,celui-ci et infailliblement rpondu : J'ai un bail et je puis faire chez moi ce qui me plait; ce qui

les et obligs d'appeler en cause le propritaire,

et le procs aurait continu entre celui-ci et l'auteur du trouble. Un autre arrat, plus reent, de la Cour de Caen, du 1 mai 1868 (Pas. fr. 1869, I, 589) se rapporte des faits du r.name genre. Une maison tait loue en deux parties deux personnes dont l'une avait l'habitude de runir chez elle quelques personnes .une ou plusieurs fois la semaine et de prolonger ses soires jusqu' une heure avance. L'autre locataire se prtendit troubl et actionra le propritaire. Celui-ci voulut se faire mettre hors de cause en se prvalant de l'art. 1725 du Code civil, mais cette prtention fut repo-usse. D'autre part il fut dcid que le locataire dont on critiquait les runions ne faisait qu'user d'un droit et n'exercait que des actes ordinaires, mais il avait t constat en fait que la maison avait t construite en vue d'un locataire unique, et qu'en la sparant en deux logements distincts on n'avait pris aucune prcaution pour empcher la propagation du bruit, tel point que le dplacement d'un meuble quelconque, le plus lger mouvement, les rnissions de voix ordinaires, taient entendus d'une charnbre l'autre et que, pour peu que 1'on levt la voix, la conversation se transmettait dans la pice vosine. Le hailleur fut, bon droit, dclar responsable de cet tat de dioses et le eontrat fut rsili.]

40
21.

ACTIO INJURIARUI7.

Selon les circonstances, les empitements, tant directs qu'indirects, d'un locataire ou du propritaire de la maison, sur la sphre juridique de l'un des locataires, peuvent prendre le caractre d'agissements licites. 11 en est ainsi lorsqu'ils sont commands par des motifs imprieux comme la vie ordinaire elle-mme peut en amener. Un locataire ne peut emmnager ni dmnager sans dposer ses meubles dans l'escalier ou sur le palier, et sans encombrer ainsi et salir l'escalier. De mme, en cas d'enterrement, ou en cas d'incendie. Tous ces troubles sont la suite de 1'uti mme et ne doivent point, des lors, tre considrs comme des empitements sur la sphre juridique d'autrui. On doit en dire autant des troubles occasionns de la part du propritaire, dans le cas de rparations ncessaires. Quand on recrpit la maison, le locataire doit souffrir devant son tage l'chafaudage qui peut permettre aux ouvriers de regarder par ses fentres. Quand on repeint l'intrieur de la maison, ou que l'on vidange, il doit supporter les odeurs dsagrables. De ce que rgulirenlent ii ne sit pas tenu de souffrir de pareils troubles, il ne suit nullement qu'il ne doive pas exceptionnellement les souffrir, pas plus qu'on ne pourrait riger ce fait exceptionnel en une regle gnrale. La regle et l'exception drivent l'une et l'autre de la mme considration : rendre possible l'uti, tel qu'il est command par les circonstances, les intrts, les besoins de l'existence cvile rgulire. Je termine ici mon examen du rapport de louage. Il aura montr, j'espre, que l'act. injur. y trouve une application dont, en pratique, on ne saurait se passer. Si je ne me suis pas content d'tablir son applicabilit au moyen de quelques remarques gnrales, si je me suis, au contraire, impos la tache peu engageante de la justifier dans toute son tendue casuistique, je crois tre certain de l'assentiment et de l'approbation de tous ceux qui pensent, avec moi, que l'explication casuistique des considrations

 DES LESIONS INJURIEUSES.

141

et des princips qu'on fait valoir, contient l'preuve indispensable de leur exactitude et leur offre la voie la plus Are pour avoir accs dans la vie. Puissent les ides que je viens de dvelopper trouver ette voie ! Le plus beau fruit que je rve pour mon travail est de contribuer procurer un traitement sain, satisfaisant, un rapport important de la vie envers lequel la doctrine dominante, purement formaliste avec son accentuation exclusive du ct juridique (contrat, dtention) n'a nullement t et ne pouvait tre juste, ce qui en a fait une vritable arene pour l'inconvenance, l'arbitraire, et les chicanes les plus absurdes. II rendrait un vrai service notre jurisprudence allernande celui qui exposerait d'une maniere approfondie la jurisprudence des tribunaux franais. Le peu que j'en connais respire un esprit si sain et montre qu'en ce point, comme si souvent ailleurs, la jurisprudence francaisP a su reconnaitre et garantir avec tant de bonheur les ncessits de la vie, que nous ne pouvons que gagner suivre son exemple. L'admissibilit de l'action d'un locataire contre un autre locataire, que j'ai soutenue, est, dans la jurisprudence francaise, l'abri de toute contro verse. On devrait seulement indiquer jusqu'o cette jurisprudence l'a pousse. Cette tude d'espces serait, mes yeux, du plus haut prix. existe n effet, dans la jurisprudence francaise, des exemples d'actions diriges par un locataire contre un ,autre locataire de la mme maison; ce sont notamrnent les arrts de la Cour d'appel de Paris du 24 juin 1858, du 29 mars 1860, du 8 j-uillet 1861 et du 12 mars 1863 (Pas. fr. 1859, 2, 146; 1860, 2, 122 ; 1862, 2, 274 et 1863, 2, 22; Dall. pr. 1859, 2, 217; 1860, 2, 185 et 1861, 2, 199); mais la doctrine de ces arrts est unanimement repousse aujourd'hui par les auteurs et par la jurisprudence. Ils ont t rendus sous 1'influence de la doctrine de de louage confre au 'l, roplong qui soutenait que le contrat da droit personnel preneur un droit mixte participant la fois et du droit rel, droit qu'il est adnlis clfendre contre toas ceux
[Il

142

ACTIO INJURIARUbI.

qui y portent atteinte. D'aprs cette jurisprudence, le locataire exercant une industrie avait le droit d'agir directement et de son chef contre le locataire nouveau-venu dans la maison et exercant la mme industrie, pour le faire condamner des domniagesintrts et mme se faire autoriser 1'expulser! L'arrt de 1860 confirme un jugement qui condamnait le bailleur expulser le second locataire et qui allait jusqu' autoriser le premier locataire it l'expulser lui-mme ! La thse de Troplong a t longuement discute cette poque, mais elle est compltement abandonne aujourd'hui. I1 semble premire vue que l'art. 1725 du Code civil puisse tre invoqu par le bailleur pour se soustraire la garantie du fait de son locataire. D'aprs cet article, dirait-il, je ne suis pas garant du trouble de fait occasionn par les tiers qui ne prtendent aucun droit sur la chose. Or, il s'agit bien de troubles ,de fait et le locataire bruyant qui fait du tapage pendant la

nuit,

qui organise des bals, qui installe chez lui un jeu de guilles, ne prtend assurment exercer aucun droit sur l'appartement lou par un autre locataire. Nous verrons plus loin que l'objection ne tiendrait pas longtemps, Gar le colocataire n'est pas un tiers dans le sens de l'art. 1725. Justifions d'abord_ la disposition tres rationnelle de cet article, dont l'ide principale a
^i

t emprunte

PoTriinR, Louage n 81. Le bailleur ne peut tre rendu respon-

sable des voies de fait par lesquelles des tiers troublent la jouissance du locataire, sans prtendre du reste avoir aucun droit dans l'hritage ou par rapport l'hritage. Ainsi p. ex. si des laboureurs voisins font paitre leurs troupeaux dans la prairie d'une mtairie que je tiens ferme, si des voleurs, au clair de lune, vendangent mes vigiles, si des gens jettent de la coque du Levant dans les tangs que je loue et en font mourir les poissons, etc., le bailleur n'est pas garant de cette espce de trouble. La loi considere que de pareils troubles sont dus soit . une ngligence du preneur qui n'a pas surveill assez activement la chose loue, soit des inimitis personnelles. I1 serait injuste de rendre le bailleur responsable, et c'est au preneur se prserver lui-mme. I1 a pour cela 1'actio injuriarum, selon Pothier. S'il n'a pas agi, s'il a laiss impunment fouler son droit aux pieds, il ne peut s'en prendre qu' lui-mme de sa lchet. Mais rsulte-t-il de 1 que le locataire troubl dans sa jouissance par

DES LESIONS INJURIEUSES.

143

un autre locataire de la mme maison ait toujours une action contre ce dernier? En aucune facon et il n'y a plus eu, ma connaissance, depuis les arrts cites plus haut, un seul exemple d'une pareille action base sur des abus de jouissance. En effet, les colocataires de la mme maison ne sont pas des tiers dans le sens de l'art. 1725, c.--d. des personnes trangres au bailleur ce sont des personnes qui tiennent du bailleur des droits dont l'exercice est le prtexte ou 1'explication des actes constitutifs du trouble; ces personnes ont le droit d'exciper des clauses d'un contrat pour dmontrer la lgitimit de leurs actes; elles prtendent un droit sur la chose loue ou par rapport la chose loue, et elles ont le moyen d'arrter au seuil mme de la procdure toute action qu'on voudrait leur intenter. Qu'arrivera-t-il en effet? Supposons que je songe dicter action contre le locataire de l'tage suprieur qui trouble mon repos en donnant danser, en faisant de la musique, en installant au-dessus de ma tte un cours de gymnastique ou un jeu de guilles. Ces actes, remar(' uons le bien, ne constituent pas a priori, des dlits civils. Je ne sais si leur auteur a le droit de les faire en vertu de son bail. Mais ce que je sais, c'est qu'il a un bail et lorsque, ds la premire comparution en justice, il m'opposera ce bail en me disant :

feci sed jure feci,

je ne pourrai pas mme soutenir

qu'il a outre-pass les droits que lui . donne son bail, car cet acte ne me concerne pas, il est pour mol res

inter dios acta.

Mais comme il a t concd par celui-l prcisment qui doit me garantir la paisible jouissance de mon habitation, j'aurai le droit de mettre ce dernier en cause, et alors, mais alors seulement, le procs sera plac sur son vritable terrain. J'aurai fini par oil j'aurais d commencer. Le propritaire qui me doit garantie sera condamn assurer mon repos, mais il pourra se retourner contre l'auteur du trouble et le faire condamner son tour, le tout par 1'action du contrat, car si le propritaire me doit la paisible jouissance, son autre loJataire est tenu d'user de la chose en bon pre de famille. C'est l une obligation de f'aire qui se rsout en clommages-intrts en cas d'inexcution (art. 1142). Pas n'est besoin, on le voit, de l'actio injupiarum, 1'action du contrat suft tous les besoins. La cour de cassation de Franee a statu en ce sens par son arrt du 16 nov. 1881 (Pas. fr, 1882. 1. 534). L'espce est int-

144

ACTIO 1NJURIARUM

Un individu, ressante et rentre bien dans le cadre de notre tude. -chausse d'une maison situe locataire du 2d tage et du rez- de plusieurs locataires, avait l'habitude de brler Nancyet loue jardin, ce qui au rez -de- chausse des chiffons et des detritus de produisait une fume infecte qui allait se rpandre l'tage suprieur. I l secouait les tapis au second tage et faisait tomber la poussire sur une galerie dpendant du logement du locataire du premier tage. Ce dernier, se prtendant troubl dans sa jouissance, assigna le propritaire, et celui-ci appela en garantie l'auteur du trouble. Le premier juge condamna le propritaire payer 50 frs. de dommages-intrts et le locataire du rez-dechausse le garantir de cette condamnation. En appel, le locataire du rez -de- chausse prtendit que l'action tait mal intente, qu'elle n'aurait pu tre dirige contre le propritaire, mais contre lui-mme, par application de l'art. 1725 Code civil. Ce systme fut repouss en appel, et- la Cour de Cassation rejeta le pourvoi. L'arrt de la Cour suprme est peu motiv, mais le rapport qui 1'a prcd a nettement tabli les principes (v. Dall. pr. 1882. 1. 120). Cette jurisprudence a t suivie, et l'on cite dans le mme sens un jugement du tribunal de Melun, du 5 mars 1886, qui a jug que le locataire du droit de chasse doit s'adresser au propritaire et non au fermier pour obtenir la suppression d'un grillage en fer gnant la circulation des chasseurs et nuisant au passage du gibier (Pas. fr. 1887. 474). La Cour d'appel de Paris avait antrieurement statu dans le mme sens, par son arrt du 13 aot 1875 (Pas. 1876. 673) dans une espce o il s'agissait d'infiltrations d'eau causes par une fontaine que le locataire de l'tage suprieur avait laisse dborder. Le propritaire avait t dclar responsable vis--vis du locataire infrieur et condamn lui payer 500 fr. de dommages - intrts, mais le locataire suprieur avait t condamn indemniser le propritaire de toutes les condamnations prononces au profit du locataire infrieur. Il rsulte des observations qui prcdent que les divers locataires d'une mme maison doivent tre considrs entre eux comme les ayants-cause du propritaire dans l'usage qu'ils font de la chose loue. Mais i l ne faudrait pas aller jusqu' dire que le propritaire rpond de tous les actes de son locataire. Certes, il rpond des consquences du mode de jouissance de son locataire,

DES LSIONS INJURIEUSES.

145

Iorsque ces consquences, mme abusives, sont des suites de la jouissance qu'il lui a concde; mais lorsque les voies de fait commises par le locataire ont le caractre de purs dlits civils qui n'ont point de rapport direct avec la jouisssance du bien lou, le propritaire n'en est pas responsable, car i l n'est pas le commettant du preneur et celui-ci, bien que son ayantcause, n'est pas son prpos. I1 peut done y avoir lieu une action de responsabilit entre colocatai.res. Elle a lieu toutes les fois que les voies de fait dont se plaint l'un des colocataires ne sont pas la consquenee de l'usage fait par l'autre de la chose loue, mais procdent d'une autre cause. I l est vident, par exemple, que si l'un des locataires, rencontrant l'autre dans l'intrieur de la maison, l'insulte gravement ou le frappe, i l ne commet pas un abus de jouissance et que le propritaire ne saurait tre rendu responsable. L'action du contrat n'est d'aucune application et c'est l'action organise par l'art. 1382 Code civil (actio injuriarum) qui seule recevra application. Il en serait de mme dans le cas que nous avons eflleur plus haut (p. 135) de la runion dans la mme maison de deux personnes exercant la mme industrie, si l'une d'elles, profitant de ce voisinage, commettait des actes de concurrence dloyale. On le voit, s'il n'est pas absolument exact de dire que l'action d'un locataire contre un autre locataire est toujours admissible, il n'est pas vrai non plus de dire qu'un locataire se trouve livr sans dfense toutes les fantaisies draisonnables de son colocataire. Dans la plupart des cas, l'action du contrat dirige contre le propritaire lui procurera une protection complte et la rparation de tout le dommage matriel ou moral qu'il aura subi. Dans tous les autres cas l'action en dommages-intrts de l'article 1382 lui permettra de se faire rendre justice.]
X. La proprit.

Notre vie juridique, on le sait, connait maints droits auxquels l'usage de la langue a tendu le terme de proprit, bien qu'ils n'aient point une chose pour objet. C'est ainsi que l'on dit : proprit littraire, proprit de lettres missives, de lettres de change, entendant par l, non la proprit du manuscrit, des copies ou du morceau de papier sur lequel est crite la lettre missive ou la lettre
10

A.CTI0 liyJURIARUM. 1-16 de change, mais, en rsum, le droit au contenu intellectuel du papier, c.--d. la dispostion propre, independante, exclusive, concernant ce papier, et par suite le droit d'in.terdire cette disposition d'autres (droit de prohibition) qui enforme le corollaire indispensable. C'est en ce sens, aussi, qu'il peut tre question de proprit commerciale des noms et des marques de fabrique. Ce Iangage usuel est critiqu par l'cole, et au point de vue didactique, le professeur fera bien de prmunir l'lve contre le danger de considrer ces droits comme constituant une proprit dans le sens propre du mot. Mais cette remarque une fois faite, j'estime qu'il n'y a rien objecter contre l'emploi de ces expressions. Je les tiens, au contraire, pour les plus concises et les plus exactes ( ` '), et suis convaincu que, prcisment pour ce motif, le Iangage de la vie ne se laissera point garer par ce scrupule juridique. Bientt mme, je pense, ces expressions seront adoptes par la science elle-mme, et l'on assistera au phnomne que nous avons dj vu se produire en droit romain : les actions et les formes qui originairement taient faltes pour la chose, transportes au droit lui-m :^e. Tous les actes, tous les rapports du droit patrimonial ont eu, originairement, pour objet la chose (' S ) ; la chose visible, palpable, forme l'objet premier et naturel du droit et de toute disposition juridique. Mais de ce point de dpart matriel, le droit s'est lev peu peu une conception immatrielle, spiritualiste, qui met la res incorporalis sur la mame ligne que la res corporalis. Les notions et les mots crs pour ces dernires sont dsormais,

(77) Si on veta les viter, l'expression choisie par STOBBE Se recommande le plus : droits sur les biens immatriels. Celle employe par d'autres : droit i^zclividuel, prte facilement 1'quivoque (V. plus lon). En tous cas, il y a ncessit systmatique de runir ces droits sous une seule notion et d'en donner une exposition d'ensemble, comme 1'a fait STOBBE dans son Handbuch des deutsehen Privatrechts. T. III p. 1 S. (78) V. Esprit du D. R. III. 131.

147 partout o cela se peut, transports aux droits. Ainsi la notion de l'habere, faconne pour la vente d'une chose, s'tend la vente de creances, de successions, de 1'usufruit. Ainsi encore, celle de la locatio rei s'tend la location de revenus (c.--d. l'exercice de droits). La notion au jus in re, elle-mme, est transporte de la chose aux droits; le droit de gage et l'usufruit sont tendus des crances et des patrimoines entiers. La derni re limite atteinte dans cette direction par le droit romain est l'extension de la notion de possession, des choses (corporalis possessio) aux droits (juris possessio); car s'il y a une notion qui est fondee sur 1'extriorit sensible, c'est bien celle de la possession. Ces explications servent justifier, par l'exemple des juristes romains, l'extension de la notion de proprit, de la chose aux droits. Si ces juristes n'prouvent aucun scrupule transporter les ides sensibles du droit ancien : HABERE licere et pignori DARE, des cran ces (' 9 ), et la notion de la possessio des servitudes, s'ils ne craignent point de porter ainsi atteinte la clart des notions juridiques, pourquoi ne pourrions-nous agir de mme pour la notion de la proprit? La juris possessio n'est pas plus rapproche de la corporis possessio, que la proprit intellectuelle, extrasensible, ou quelque soit d'ailleurs le nom qu'on lui donne, ne l'est de la proprit relle ou sensible. Elle en est bien plus loigne, au contraire, car la possession st un rapport physique et la proprit un rapport juridique. Les juristes romains ne reculent point devant l'ide de transporter l'expression dominium mme sur l'2Gsusf'uctus("). Pourquoi reculerions-nous de faire
PIGJ7ORI DA TUif est L. 4 C. L. 13 2 de pign. (20.1) ; cujus nomen quae res pign. (8.17) 9io7nen PIGNORARI. 11u2 est enim absurdac7n plus juris Iaabere eos ($ ) L. 3 Si ususfr. (7.6) . . non etiar2 DOMINIUM adepti sine. POSSESSIONEM du'rn Wat ususfructus, (si Ces mots ont pour but d'exprimer la distinction entre l'usufruit civil

DES LESIONS INJURIEUSES.

(79)

ACTIO INJURIARUM. 148 de mme, l o nous en trouvons l'occasion ? lls ne se sont point dissimul les scrupules auxquels on se heurtait en voulant transporter la possession aux servitudes(sI) Les premires tentatives dans cette voie ont vraisemblablement rencontr chez eux la mme rsistance que les tentatives analogues faites chez nous pour la proprit. Mais le sens droit des juristes romains, joint la reconnaissance de l'identit de 1'lment essentiel du rapport possessoire dans la possession des choses et dans celle des droits, a triomph de ces diffi.cults purement linguistiques. J'en attends autant, dans l'espce, de la j urisprudence actuelle. C'est le dernier pas fare pour immatrialiser compltement le droit des choses. Nous avons dj la possession, l'I ypotlaqace, l'zcsufruit de droits; il ne manque que la proprit de ceux-ci. Ce n'est point le hasard qui a, depuis longtemps, fait faire ce pas au langage usuel. Ici, comme d'habit ide, il a touch parfaitement juste, Pour les droits auxe ` `lels le langage usuel applique la notion de proprit, 1'ess 'zce de celle-ci est identiquement la mame que pour les c loses. Le seule diffrence porte sur l'objet, qui est dans 1'L n des cas un droit, et dans l'autre une chose. Or, ce qui est dcisif dans les droits, ce n'est point 1'objet, mais le rapport juridique de l'ayant-droit, lequel repose sur les deux lrnents du contenu, et de la protection juridique(82). Tous deux s'appliquent la proprit sur les droits exactement comme celle sur les choses. L'ayant-droit a, par rapport au droit, exactement la mme position que le propritaire par rapport la chose. Son droit est, comme
LEGITInIE

commissi).

ejus factus esset) et l'usufruit prtorien (TRADITUS

causafi-dei-

(81) V. JULIEN L. 32 y 1 de S. P. U. (8.2) : NATURA enim servitutum ea est, ut possideri NON PossINT; mais il repousse l'objection en disant : sed intelligatur POSSESSIONEM earum habere, qui aedeS possidet.

V. aussi PAUL L. 14 pr. de Serv. (8.1). (82) lments substantiel et formel du droit, comme je les ai dfinis et dvelopps dans l'Esprit du D. R. T. IV 70-71.

DES I.ESIONS INJURIEUSES.

149

celui de ce dernier, primaire et complet, et non driv et limit comme celui du dtenteur de jura in re. Tous deux ralisent 1'ide de la destination exclusive et permanente du bien (matriel. ou immatriel) pour la personne, par opposition la destination des jura in re, limite soit quant au contenu, soit quant la dure. D'autre part, ces droits sont, tout aussi bien que la proprit, protgs d'une maniere absolue (in rem), et non d'une maniere simplement relative (in personam), comme les obligations. Cette protection juridique prend, il est vrai, pour ces droits, une forme quelque peu autre, que pour la proprit relle. Des deux actions, au moyen desquelles elle est mnage pour la proprit relle: la reivindicatio et l'act. /a eg., la premire tombe paree qu'elle est lie la supposition de la prsence de la claose entre les mains d'autrui, ou, en termes abstraits, l'enlvement complet de l'exercice du droit. Dans la proprit intellectuelle, la lsion ne peut consister que dans une concurrence par rapport cet exercice, dans des empitements sur la sphre juridique d'autrui, ou, comme on a l'habitude de le dire, par rapport l'act. negatoria, dans une violation partielle de la proprit d'autrui. Cette dernire action reste done seule possible. Mais la lsion partielle prend elle -mme, dans la proprit intellectuelle, un autre caractre que dans la proprit corporelle. Dans celle-ci, la lsion, totale ou partielle, peut tre unie la croyance un droit prop re (bona frdes), c.--d. contenir seulement une injustice objective (sans intention), et non une injustice subjective. Dans la proprit inco7porelle, ces deux lments coexistent toujours, les atteintes la sphre juridique d'autrui se prsentent comme des lsions conscientes, ou tout le moins coupables et imputables. Les personnes qui les commttent, savent ou doivent savoir qu'elles ne peuvent agir comme elles le font, et des lors le cas elles rpondent de leur ignorance. Si d'aventure tait douteux (p. ex. par rapport l'expiration du dlai da s'en de protection pour le droit d'auteur), elles auraient

1 50

ACTIO INJUR1ARUlY.

assurer d'avance, et faire, au besoin, dcider la question en ustice. Quoi qu'il en soit, on ne peut faire dpendre le bon droit de quelqu'un de l'erreur de droit ou de fait d'un autre qui aurait pu s'informer, et qui, en tout cas, aurait d2 le faire. On peut lui dire ce que dit ULPIEN, pour justifier les actions dilitiennes, dans la L. 1 2 de aed. ed. (21.1) : PoTt.;IT enina ea nota Acibere; negu enim interest emtoris, CUY FALLATUR, IGNORANTIA venditoris, an CALLIDITATE. Il en rsulte que l'act. injuriarum est l'action qui convient dans l'espce. Les atteintes A la proprit incorporelle se caractrisent comme injustes el' avance (dans la forme), tout comme les atteintes aux rapports de voisinage dans lesquelles la possibilit d'une servitude est exclue (p. 36 s.). Celui qui n'admet pas avec moi que les atteintes A la proprit incorporelle contiennent toujours des lsions injurieuses, devrait avoir recours A 1'actio negatoria. resterait ainsi, en apparence, plus fidle A l'ide exprime par nous de l'identit de la proprit incorporelle et de la proprit corporelle. Mais, en ralit, l'actio negatoria, comprise dans le sens qu'y attachent les Romains, n'atteindrait pas le but. Cette action ne concerne, en effet, que l'avenir et non le pass; elle ne peut tendre qu'A la dfense A faire au dfendeur de renouveler l'atteinte faite par lui au droit du demandeur. On ne peut s'en servir pour demander la condamnation du dfendeur A des dommagesintrts du chef des atteintes commises. Il fallait, cet effet, chez les Romains, recourir A l'interd. quod vi aut clam, Fact. legis Aquiliae ou A Fact. injur. Or, les deux premires actions ne trouvent aucune application la violation de la proprit intellectuelle. Il ne reste done que la dernire pour obtenir des dommages-intrts. Mme pour la protection de la proprit corporelle, ainsi que nous l'avons tabli (p. 43 ss.) Fact. injur. est indispensable. Ce qui est protg au moyen de cette action, ce n'est point la personnalit comme telle, mais la personnalit dans la proprit. S'il est erron de mconnaitre,

Il

DES LESIONS INJURIEUSES.

151

dans ce cas, la relation de 1'act. 1,njur. avec la proprit, il serait tout aussi injuste de faire notre opinion le reproche qu'en renvoyant exclusivement act. injur. pour les atteintes la proprit incorporelle, elle abandonne cette proprit comme base de l'action. Une fois la relation avec la proprit exclue, il ne reste plus que 1'ide, que d'aucuns ont mise propos du droit d'auteur, et que je trouve radicalement fausse : baser ce droit sur le droit de la personnalit( S ''). C'est exactement la mme erreur, que celle que commettait PUCxTA lorsqu'il caractrisait la possession comme droit de la personnalit. C'est se jouer des mots et des notions que de ranger sous la notion de la personnalit les rapports concrets crs par la personne. En les crant, la personne est sortie d'elle-mame, elle a pris position dans le monde extrieur. Ds lors, quand le droit les protege, ce n'est plus la personne, mais cette position juridique que sa protection s'adresse. Que pour les crer, l'effort soit grand ou faible, qu'importe? Qu'importe, de mame, que ce soit une chose corporelle ou quelque chose d'inco7porel que le droit protege. Le seul point dcisif est que la personne ait cr un rapport protg par le droit. C'est ainsi que la simple prise de possession, mame illgitime, fonde une relation de la personne avec la chose, et comme cette relation est protge par le droit, elle constitue un rapport juridique. Ainsi le fait du marchand d'adopter une firme ou une marque de fabrique sert de base une relation avec cette marque ou avec cette firme, et cette relation tant protge par le droit, qui dfend tout autre de prendre la mame marque ou la mme firme, engendre un droit exclusif. Que si on veut caractriser ces relations comme droits de la personnalit, paree qu'elles sont tablies par le simple arbitraire de la personne, on devra en faire autant par rapport l'occupation des choses sans (x3)
V. ce sujet STOBBE 1. c. p. 10.

AGTIO I\JURIARUII. 152 maitre, et ranger la proprit de ces choses sous le point de vil: du droit de la personnalt, paree que c'est la personne comme telle qui a le droit d'occuper. Celui-l seul commet une atteinte au droit d'occuper de la personne, qui empche un autre d'exereer ce droit, et non ce.lui qui lui enlve le produje de l'exercice efectu. Celui qui m'empche d'acheter un billet de thtre, attaque ma personnalit, celui qui m'enlve le billet achet, n'attaque point ma personnalit, mais mon droit concret. Il en va exactement de mme de la proprit incorporelle. Celui qui veut empcher un marchancl de prendre une firme contre l'adoption de laquelle il n'y a aucun obstacle juridique, commet une atteinte au droit de sa personnalZG. Celui qui use de la firme que ce marchand a choisie, n'attaque pas la personnalit de ce dernier, mais son

droit concret.

La proprit incorporelle se trouve done dans le mme rapport avec le droit de la personnalit que la proprit corporelle. La seule circonstance qui a pu induire en erreur cet gard est que les objets sur lesquels elle porte ne sont pas de nature sensible. Mais on aurait grand tort de soutenir que tout ce qui n'est pas sensible doit tre renvoy au droit de la personnalit. Celui qui voudra se rendre compte de ce fait que le droit accorde absolument la mme protection la relation exclusive de l'ayant-droit avec les choses immatrielles qu'au rapport du propritaire avec les choses matrielles qui lui appartiennent, ne s'embarrassera gure de leur nature immatrielle pour admettre un droit sur ces dioses. Ce n'est vraiment pas trop exiger de la pense juridique que de lui faire transporter la notion de droit des objets corporels aux objets incorporels,aux noms, aux marques, aux produits de l'intelligence, aux inventions etc. Celui dont la conception ne va point jusque l n'a qu' cesser d'tre juriste. La pense juridique doit pouvoir se dgager des liens de la nature sensible. Les explications qui prcdent constituent la justifica-

DES LESIONS INJURIEUSES.

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tion de ce que j'ai dit (p.. 145 note 77), savoir que la dsignation du droit d'auteur comme droit individuel est inexacte et prte l'erreur. Cette dsignation a pour but de rendre l'ide que c'est uniquement par son propre fait
que l'individu s'est procur la proprit du produit intellectuel qui en est rsult. Mas cette ide n'est pas rendue, car l'expression employe fait plutt croire que le droit en question se rattache encore celui qui l'a c r, qu'il n'est point spar de lui. On pourrait, avec tout autant de raison, appliquer cette expression la proprit obtenue par occupation ou par spcification, car l'individu n'est galement redevable de ce droit qu' son propre fait. Mais le droit qu'il s'est ainsi acquis, n'est plus enferm dans sa personnalit comme telle, il s'en est spar comme tous les autres droits concrets. Il en est tout--fait de mme du droit d'auteur etde tous les autres cas de proprit intellectuelle. Il y a l des droits devenus concrets et si, pour les protger, nous faisons appel Fact. injur., ce n'est pas sa fonction abstraite par laquelle elle concerne la personnalit,quipeut y trouver son application, mais la fonction concrete qui, ici comme dans taus les cas de lsion injurieuse, a pour base un droit concret. J'ai tabli plus haut que cette hypothse se ralise dans la lsion de la proprit intellectuelle. Je n'ai pas besoin de dmontrer que l'action possde la porte ncessaire pour satisfaire compltement les intrts qui sont ici en jeu. Comme je l'ai expliqu ci-dessus (p. 99 ss.), elle joint la fonction conomipe de rparer le dommage, la foaction idale de donner satisfaction pour la lsion prouve et la fonction proph2ilactque d'assurer contre le retour des atteintes pour l'avenir. Dans bien des cas de violation de la proprit intellectuelle, il s'agira uniquement de ces deux derniers buts, p. ex. dans l'exposition ou la vente, de la part du photographe, des photographies de personnes prives, sans avoir obtenu l'autorisation de ces personnes. Un intrt conomique peut mme faire totalement dfaut

ACTIO 1NJURIARUhI 154 pour les violations du droit d'auteur. Il suffit p. ex. de se reporter au cas o l'auteur n'a point eu d'honoraires et n'a fait imprimer son livre que pour ses amis ( S "). Mais la protection de la proprit corporelle elle-mme n'est pas subordonne l'existence d'un intrt conomique. Des objets que personne ne paierait un centime, p. ex. des souvenirs d'une personne aime, des lettres d'elle, un vieux chien, yeuvent avoir une grande valeur pour moi, m'tre tres-chers. Sera-ce un motif pour m'en refuser la revendication? Le principe de la pecuniaria condemnatio de la procdure formulaire de Rome ne mettait lui-mme aucun obstacle pareille revendication. Le but tait atteint au moyen de l'arbitrium judicis de restituendo. Si le dfendeur ne donnait aucune suite l'arbitrium du juge, il tait condamn, dans la sententia, payer l'indemnit pcuniaire fixe par le demandeur au moyen du jusjurandum in litem. C'tait l, il est vrai, de l'argent, mais non la valeur pcuniaire de la chose. L'indemnit avait ici le mme but que dans 1'act. injur. : donner satisfaction du chef d'une lsion injurieuse (p. 50 note 30). Voici les rapports de notre droit actuel o 1' act. injur. s'applique dans le but indiqu. Il suffira, pour la plupart, d'une simple numration. Pour quelques-uns, je dsire ajouter des remarques explicatives qui auront surtout pour but de les distinguer des autres formes de la proprit intellectuelle. Ce sont : 1. Le droit d'auteur. 2. Le brevet d'invention. L'invention se trouve sur la mme ligne que le produit intellectuel, en tant que, comme celui-ci, elle est un fait intellectuel dont les fruits sont assurs son auteur par le droit. Mais la forme est diffrente dans les deux cas.

(84) Il resulte de l que la conception du droit d'auteur comme droit p atrimonial-est trop troite. V. en ce sens STOBBE 1. c. p. 12-24,

155 Pour les productions de l'intelligence, la reconnaissance du droit s'opre abstraitement, au moyen d'une rgle du droil; pour les inventions, elle s'opre concrtement, au moyen d'une disposition de l'autorit administrative (brevet d'invention). Je ne puis accepter que l'on assimile le droit de l'inventeur aux droits d'auteur( 85 ). La diffrence de la forme est trop importante sous le rapport juridique pour qu'on puisse se passer d'une distinction. 3. La proprit intellectuelle sur les lettres. Par l'envoi d'une lettre, le destinataire obtient la proprit du papier, mais non la proprit intellectuelle, comme on l'a nomme tres-exactement pour la distinguer de la proprit corporelle, c.--d. le droit de publication. Ce droit reste plutt celui qui a crit la lettre ou ses hritiers; la publication de cette lettre sans leur consentement donnerait lieu Fact. injur. (85a).

DES LES1UNS INJURIEUSES.

( g ^) Comme le fait STOBBE L c. p. 34. Je ne puis approuver, au surplus, la maniere dont il cherche , distinguer 1'invention de la production intellectuelle. Ii dit : u 1'invention est un fat extrieur ; seule, elle CC n'implique pas encore un droit, tout comme le pote qui a conu le sujet de son ceuvre, mais ne lui a pas donn une forme dtermine, n'a pas encore de droit d'auteur. Ce qu'est la forme pour un ouvrage litt raire, la recoranaissarace de l'tat l'est pour i'invention ,,. La production littraire est exactement le mme fait extrieur que l'invention, et 1'inventeur ne doit pas are assimil au pote qui clierclae une forme pour ses ides, mais celui qui i'a trozcmfe. Tous deux ont compltement achev leur oeuvre. Mais devant cette cration acheve, le droit prend, dans les deux cas, une position diffrente. Dans l'un, lui reconnait la protection alistraiter,aent, au moyen d'une regle du droit, dans 1'autre, il ne le fait que par un acte concret de 1'autoritcf adrrainistrative. Autrefois, ce dernier acte tait ncessaire mme pour les productions de 1'intelligence (privilges). Alors la position de l'crivain n'tait pas autre que celle de 1.'inventeur de notre poque. Le progrs accompli quant lui n'est point que la forme remplace la reconnaissance de l'Etat, mais que celle-ci est donne par une regle dac droit pour les productions intellectuelles, et par une disposittora concrete (brevet) pour les inventions. La ncessit de la forme, c'est--dire de l'expression saisissahle, acheve, de la pense existe au rnme degr pour tontes deux. Des lettres missives en droit fran4ais. ( 8 s d) [ Y. en ce sens A. STOFFEL.

ACTIO INJURIAftUM. 156 Ce droit a aussi t rang sous le point de vue du droit d'auteure"), mais il y a lieu, mon avis, de bien distingue'. galement. Le droit d'auteur, dans le sens que le langage donne ce terme, a pour objet des crits composs dans le a26 but d'tre publis, dans lesquels l'auteur entend parler public. Les lettres, au contraire, sont adresses une seule personne et ne sont destines que pour elle; l'ide d'une publication ultrieure est, en rgle gnrale, absente. Si, par rapport aux lettres, le droit interdit la publication sans l'autorisation de l'auteur ou de ses hritiers, la considration qui le guide est toute autre que pour des crits qui sont, des le principe, destines la publicit. Il ne s'agit point, comme pour ces derniers, de garantir la publication, mais tout au contraire de garantir contre la publication. Celui qui compose des crits veut la publication, mais il entend la faire l2ci-mme; celui qui crit une lettre repousse cette publication, il n'entend point que les manifestations de sa pense, qu'il a confies une seule personne, soient connues du public entier. Bref, la considration qui sert de base la prohibition de publier des lettres, est la yarantie contre un acte d'indiscrtion. La publication par la presse n'est pas la seule forme, mais une des formes sous lesquelles cette indiscrtion peut se commettre. Celui qui montre d'autres, laisse copier, lit dans une runion publique, une lettre dont le secret lui

Thse de doct. Nancy 1886 et les auteurs qu'il cite, notammentLAIvIARTINE (CEuvres T. XIV dit. Firmin Didot 1859; tudes oratoires T. II p. 1'7) et RENOUARD (Droit d'auteur T. II n o 369 et p. 295). Le droit de publier sa pense, a dit Jules Favre (Gazette des tribunaux 7 dcembre 1864) est de tous les droits le plus personnel, celui qui admet le moins le partage, paree que c'est celui qui tient le plus intimement l'indivi dualit humaine n. -- Le caractre injurieucc de la publication non autorise de lettres confidentielles a t clairement indiqu dans les motifs de Farra clebre de la cour de Paris, du 10 dcembre 1850 (Dall. pr. 1851. 2.1. Pas. fr. 1850 2. 429 (625). rendu propos de la correspondance de Benjamn Constant et de M e Rcamier.] ( 86 ) STOBBE 1. C. p. 26.

157 tait impos par son auteur, commet tous gards la mame indiscrtion que celui qui la fait imprirner. D'o suit que l'invocation du droit d'auteur, legue' concerne uniquement le cas de la 7 eproduction mcani. que, ne couvre point l'intrt mis en jeu dans les lettres. Je puis, dans une runion publique, lire un livre, mais non une lettre contenant des informations qui sont destines moi seul et dont la publication dcouvrirait peut-tre l'auteur de la maniere la plus sensible. Je pense qu'on ne peut davantage, en sens inverse, appliquer d'une mani re absolue les dispositions sur le droit d'auteur (contrefacon), la publication de lettres, sans autorisation prala ble de leur auteur. Les ouvrages crits ne peuvent tre publis par d'autres que par leur auteur, ou par- celui auquel il en a cd le droit. En dira-t-on autant du cas o le destinataire publie une lettre dans laquelle un voyageur, ou un soldat ayant pris part une bataille, donne un renseignement qui a le plus grand intrt pour le public? De simples lettres de quelques lignes sont-elles des ouvrages crits, des manuscrits, dans le sens de notre loi sur le droit d'auteur? Assurment non. L'intrt dcisif dans la question de leur publication, n'est point l'intrt littraire de la qualit d'auteur, ni l'intrt conomique du profit personnel que l'on peut tirer du produit de son intelligence, mais 1'intrt purement personnel de la crainte de la publicit. Celui qui imprime dans un journal une simple lettre sans dsignation du nom de son auteur tient parfaitement compte de cette crainte et ne commet rien d'illicite. Celui qui fait exactement la mme chose par rapport un ouvrage imprim qu'un autre a publi, ou un manuscrit qu'un autre a compos, commet une contrefacon. Cette diffrence de la proprit intellectuelle sur les lettres avec le droit d'auteur, se vrifie aussi historiquement, notamment dans cette circonstance que la premire tait depuis longtemps reconnue par la doctrine avant

DES LESIONS INJURIEUSES.

ACT10 INJURIARUbI. 158 qu'il ft seulement question d'un droit d'auteur(S') Ce droit n'a commenc se dvelopper qu'avec l'art de l'imprimeur et on sait combien ce dveloppement a t laborieux et lent. Les Romains aussi, n'auraient gure eu de scrupule ranger sous le point de vue de 1'injuria, la communication non-autorise d'une lettre. Je renvoie, cet gard, au cas de la lecture illicite du testament, d'aprs la L. 41 pr. ad leg. Aq. (9.2) secreta judiciorum (epistolarum) publicare. Telle est done, mon avis, la distinction qu'il y a lieu d'tablir entre la proprit intellectuelle des lettres et celle des ouvrages crits, pour repousser 1'applicabilit a la premire du droit d'auteur. La question de savoir dans quelles limites cette proprit doit tre reconnue et protge est une pure question d'intrt qui doit tre abandonne l'apprciation du juge. Un formalisme pur qui voudrait prendre pour base la rgle : une lettre est une lettre, conduirait aux rsultats les plus absurdes, aux mmes rsultats o conduirait, en matire de proprit corporelle, la regle : une chose est une chose (p. 79), ou, en matire de possession, 1'assimilation des actes indiffrents sur une chose d'autrui, aux actes relevants (p. 75). Sans la considration de 1'intrt, le droit ne peut aboutir. L o il voudrait dpasser les limites traces par l'intrt, il tomberait dans les absurdits de la jurisprudence transcendante (p. 79). Le droit d'auteur lui-mme tmoigne de cette influence dterminante de l'intrt. Qu'il me suflise de renvoyer aux dispositions de la loi de l'Empire allemand du 18 juin 1870 7 ( Ce qui ne doit pas tre considr comme contrefaoon ). Sous une apprciation purement formaliste du droit d'auteur, les quatre cas cits dans ce tomberaient incontestablement sous la notion de la contrefacon. 11 ne ^

tent jusque Bartole.

preuves dans E. STEINBACH Das Eigenthum an Briefen nach dsterr. Recht dans les jurist. Bldtter de Vienne 1879 no 14 ; elles remon-

( 87 ) V. l es

DES LESIONS INJURIEUSES.

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saurit davantage tre douteux que la considration de l'intrt doit galement tre prise pour base dans la question de la proprit des lettres. La publication de lettres, sans l'autorisation de leur auteur ou de ses hritiers, n'engendre pas 1' act injur. d'une maniere absolue, mais seulement dans le cas oil cette pub]ication a ls un intrt (conomique ou personnel)(873). 4. Plioto,graphies prives( 83). Un photographe, peutsans autorisation, exposer sa vitrine, ou vendre, la photographie d'une personne prive, dont il a fait le portrait? Juridiquement, la question se prsente comme dans le cas ci-dessus. Le destinataire a la proprit corporelle des lettres, le photographe celle des clichs, mais pas plus que la premire ne donne le droit de publier la lettre, la seconde ne donne celui d'exposer publquement ou de vendre les photographies. La lettre n'est destine qu'au destinataire, la pose photographique n'a lieu qu'en vue d'obtenir l'preuve. Ni celui qui a crit la lettre, ni celui qui a command la photographie ne doivent done tolrer un usage diffrent d celui qu'ils ont eu en vue. C'est en ce sens qu'on peut accorder la proprit intellectuelle de la lettre son auteur et celle de la photographie celui qui l'a commande. Le photographe qui agirait comme il est dit ci-dessus commettrait une lsion injurieuse et s'exposerait l'act. Il est, la vrit, bien des gens que ce fait touche peu, mais d'autres trouveront mauvais

(873) [La doctrine et la jurisprudence franCaise admettent que lorsque les lettres missives n'ont ni caractre confidentiel ni valeur scientifique ou littraire, le destinataire a le droit de les publier. Pareille publication, en effet, ne lse aucun intrt. V. STOFFEL 1. c. pr. 147. V. sur une question rcemment souleve en Franco : A. VOILLAUME et CH. DARA N Tz> RE, Droits du mari sur la correspondance de sa femme. Paris Dentu 1888. Appendice p. 105 et ss.] (88 ) Cette expression est choisie pour distinguer les photographies qu'une personne prive se fait t.ire, des reproductions photograplliques d'oeuvres d'arts. A ces dernires s'appliquent les dispositions du droit d'auteur, bien entendu, en tenant compte du point de vue de 1'intrt.

ACTIO INJURIARUAI. 1 60 que leur photographie, celle de leur femme ou de leur filie soit mise en vedette une vitrine d'talage ou soit place dans l'album de personnes auxquelles ils ne l'auraient amais remise. Pour les assurer contre un pareil abus, on devra mme leur accorder le- droit de demander la destruction du clich. Aprs en avoir fait usage, le photographe n'y a plus droit. L'argument qu'il tirerait de sa proprit corporelle ne serait pas mieux accueilli par le juge que la prtention similaire du locataire qui refuserait de remettre au bailleur, aprs l'expiration du bail, la clef qu'il s'est fait faire pour la porte d'entre de la maison loue. [Un jugement du tribunal de Louvain, du 28 avril 1876 (Jur. des trib. belges, t. 28, p. 474) rendu propos d'une question de partage de succession a reconnu que le droit du photographe sur les clichs de portraits qu'il a faits consiste uniquement dans un droit conditionnel de reproduction; que les lments principaux de la valeur des clichs photographiques sont la date rcente des clichs, la fortune du modele et son dsir de se faire reproduire plus ou moins souvent. La jurisprudence francaise offre deux exemples des limites du droit de reproduction des portraits : 1i Un jugement du tribunal de la Seine du 11 nov. 1859 (Gaz. des trib. 14 et 15 nov . 1859) a dcid que les

hritiers d'une personne dcde peuvent toujours s'opposer,

non- seulement ce que le portrait de cette personne soit mis en vente, mais encore ce qu'il fasse l'objet d'une publicit qulconque, aucun titre, alors mme que, de son vivant, elle en aurait autoris la vente et la publicit. Il s'agissait du portrait d'une jeune femme qui, connue dans un certain monde par les scandales de son existence, avait plus tard rompu avec son pass et tait morte dans les sentiments du plus sincere repentir; 2 un arrt de la Co^.cr de Paris du 25 mai 1867 (Pas. fr. 1868, 1, 216). Alex. Dumas pre et une actrice avaient pos dans diverses attitudes, chez un photographe. Celui-ci envoya gratuitement un certain nombre d'exemplaires chez Al. Dumas et en fit exposer d'autres aux vitrines des marchands d'estampes. A. Dumas lui intenta une action, mais il fut repouss en
premire instance,
cause de son

consentement. En appel,

il

DES LESIONS I NJURIEUSES.

161

demanda la destruction des clichs dont il offrait le prix, et la Cour, tout en reconnaissant qu'il y avait eu convention tacite, reconnut que pareille convention est revocable, n'tant qu'une simple tolrance dont mille circonstances peuvent rendre impossible la continuation, l'effet mme de la publication ponvant avertir celui qui l'a permise, qu'il a oubli, en l'autorisant, le soin de sa dignit, lui rappeler que si la vie prive doit tre mure dans l'intrt des individus, elle doit 1'tre aussi, souvent, dans 1'intrt des meeurs et du respect que chacun doit l'opinion publique. J Ce que nous venons de dire des photographies s'applique aussi au fait du peintre d'exposer des expositions publiques, sans l'autorisation de celui qui les a commands, des portraits ou des reproductions photographiques de ces portraits. 5. Ech,antillons et modles. 6. Signes et marques. 7. Le nom commercial (firme). 8. Les armoiries. Elles forment un droit exclusif de la famille laquelle elles appartiennent, et il doit tre loisible tout membre de cette famille de s'opposer ce qu'elles soient prises sans droit( 8 l. Dans ce cas, il s'agit moins des armoiries, que du fait d'appartenir d la famille, dont elles sont la manifestation. Aussi cela ne peut-il tre tendu au sceau, que chacun est libre de prendre. 9. Le nom priv. La question de savoir si le nom commun ou priv (par oppositioi ^ au nom commercial, la firme garantie contre touteautre adoption, par 1'enregistrement dans les registres du commerce, matire pour laquelle je renvoie au droit
Le droit d'intervention de l'autorit dpend de la question de savoir 8 du Code penal allem ; si le mot : prclicat de noblesse, dans l'art. 360, n o doit ou non tre littralement restreint auxprdicats verbaux de noblesse. Je crois, pour ma part, que les armes aussi y sont comprises, car elles tmoignent (praedicere) tout aussi bien de la noblesse, que les mots:

(s9 )

de, Baron, Conde. 11

1 62

ACTIO INJURIARUD7.

commercial) forme galement l'objet de la proprit intellectuelle, c.--d. si le porteur du nom est en droit d'empcher qu'un autre ne le prenne, est une question, et comme on sait, une question controverse ("). Il silla de songer aux consquences d'un tel droit, considr comme exclusif, pour se convaincre que l'ide en est absurde. Quand Schmidt prend le nom de Meier, ou Meier celui de Schmidt, tous les Meier ou tous les Schmidt, selon le cas, poarraient-ils s'y opposer? Dans quel but? Aucun intrt n'est ici en jeu. Il peut tre tout--fait indiffrent aux porteurs de ces deux noms, qu'il y en ait un de plus. Il en arrive autant chaque naissance dans une famille. A ct de ces noms extrmement rpandus, il y a, la vrit, des noms au droit exclusif desquels le porteur attache av ec raison une grande valeur : noms historiques dans la politique, dans l'art, dans la littrature, qui appartiennent peut-tre bien peu de personnes, types uniques dans le monde des noms. Mais, mme pour ces noms, je me ferais scrupule d'admettre un droit exciusif. La seule voie qui reste ouverte au porteur, pour sauvegarder son intrt serait, mon avis, d'en saisir l'autorit administrative, soit, en cas de port ind de ce nom, par une dnonciation la pollee, soit en cas de modification projete du nom, par une rclamation auprs du gouvernement, qui doit approuver ce changement(").
(90) V. ce sujet STOBBE 1. C. p. 52 note 7 et les citations faites dans la dcision du Reichsgericht, insre dans les Entscheidungen in Civilsachen V. n 45. (91) Le droit franCais prescrit, dans ce but, la publication des demandes de changement de nom, et ouvre le droit d'opposition chacun pendant un an. C'est le moyen le plus court, assurment, pour mnager les intrts des personases que la chose concerne . [La lgislation francaise, sur ce point, est reste en vigueur en Belgique, et la Cour de Cassation a dcid le 7 avril 1888 que le pouvoir judiciaire ne peut ni confirmer, ni rformer les autorisations administratives lorsqu'elles n'impliquent point une question d'tat. L'arrt de la Cour suprme de Belgique est intressant consultor (V. Pas. b. 1888. 1. 166). Le ministre public avait dit ce qui suit au sujet de la nature du droit au nom. cc Le nom de famille ne

DES LESIONS TNJURIEUSES.

163

I1 en est tout autrement lorsque le port non autoris du nom a pour but d'induire les tiers en erreur sur 1'identit de la personne, lorsque celui qui porte ce nom sans droit se fait passer pour le vrai porteur du nom. Ici, il ne s'agit plus du simple nom, mais de l'intrt le plus lgitime de son porteur; celui d'empcher qu'un tiers ne s'approprie la position que le nom lui donne. Une chanteuse obscure, qui prend le nom d'une cantatrice clebre, ne trompe pas seulement le public, elle compromet la rputtion de cette dernire, elle essaie de s'approprier, l'aide de ce nom, les avantages qu'il permet d'escompter. Ce n'est pas du non, c'est de la rputation de celui qui porte ce nom qu'il est ici question. S'il n'y avait point de protection contre ce fait, chacun pourrait, sous le nom d'un autre, commettre les choses les plus dshonorantes. Un chevalier d'industrie s'inscrirait dans le livre des trangers sous le nom d'un homme clebre, puis il gagnerait le large. Que
C1

constitue pas une proprit, dans le sens juridique du mot, qui

trouve son fondement et la regle de son exercice dans le Code civil ; il ne tombe pas dans le commerce, il nous est interdit d'en trafiquer. Il chappe toute espce de transaction. tranger att u patrimoine, il n'ajoute rien nos richesses, comme il n'entre pas dans le gage de nos cranciers, attendu qu'il n'est ni un bien rel, ni un droit de crance..... Le nom est entr dans l'tat civil de chaque citoyen, pour en faire partie integrante. L'enfant le trouve dans son berceau, sa naissance, il lui est transmis avec le sang de son pero, par l'autorit de la loi ; il s'incorpore dans son individualit, ce cc point qu'il ne peut s'en sparer ; c'est le seul bien qu'il nous est impossible d'abdiquer. Le no & que la loi nous inspose n'est pas rig par elle en proprirft civile. I l faut regretter que la cour suprme n'ait point suivi, sur ce point, l'organe du ministre public, et qu'elle ait cru devoir admettre encore que le nom patronymique est une prolirit de la famille qui le porte. Elle ajoute, il est vrai, que cette proprit, n'a par elle mme, aucun des caracteres de la proprit des biens meubles et immeubles, rgle par le Code civil. Il nous est impossible de concilier ces deux propositions. Dire que le nom est une proprit, mais que cette proprit n'en est pas une, c'est donner d'une main et reprendre de 1'autre. Il et mieux valu, dans 1'intrt de la correction et de la prcision da langage juridique, laisser rsolument tomber cette prtendue proprit que l'on trouve trop souvent invoque dans les dcisions des tribunaux.]

ACTIO INJURIARUM. 164 ces faits donnent lieu . une poursuite criminelle, il n'importe; la personne prive doit avoir la facult d'agir, par la voie civile, contre l'abus qu'on fait ainsi de son nom. Ce n'est done pas le nom qui est dcisif,. mais bien la rputation qui s'y attache. Quand la chanteuse Bertha Schultze se prsente sous le nom de Lina Meier, aucun homonyme inconnu ne pourra rclamer contre le port ind de ce nom; 1'intrt de la rputation attache au nom fait dfaut. C'est une preuve nouvelle du principe que j'ai dmontr par tant d'eemples dansle cours de ce travail(92), que les droits trouvent dans l'intrt leur fin et leurs limites. Si, d'autre part, quelqu'un publiait sous le nom de Gustave Freytag, une continuation du roman : Die Aknen, le clebre auteur aurait assurment le droit de rclamer(92a). La thorie ne peut fonder le droit aux noms que sur la naissance et le baptme, d'o suit qu'elle ne peut accorder protection qu'aux noms de famille et aux noms de baptme et non pas aux noms adopts. On peut . voir o cela mnerait par le procs, devenu si clebre dans l'histoire littraire

Touchant pour la dernire fois cette zne neutre, cette rgion morte des droits, je reuns ici tous les cas d'application : Possession (p. r75), proprit (p. 78), droit de chasse (p. 81, et distinction des animaux qui sont o non considrs comme gibier), drot sur les lettres (p. 154 s.), droit d'auteur p. (157). ( 92a) [Y. Cass. fr. 6 juin 1859 (Pas. fr. 1859. 1.657). Le photographe Tournachon, qui avait acquis une certaine clbrit sous le nom de Nadar, avait t associ avec son frre sous la raison sociale Tournachon Nadar et Cje . L'association rompue, il tit faire dfense Tournachon de se servir encore du nom de Nadar, devenu sa proprit. V. aussi un arrt de la cour de Paris du 30 dcembre 1868 (Pas. fr. 1869. 1.598; Dall. pr. 1869. 2.224). Le directenr de 1'hippodrflme avait annonc pour une dte dtermine une reprsentation dans laquelle devait figurer un acrobate auquelil donnait le nom de Blondin. Or, ce nom a t rendu clebre par un certain Gravelet dont les journaux du monde entier ont racont les exercices sur une corde tendue au-dessus des chutes du Niagara. Le sieur Gravelet crut devoir intenter une action en dommages-intrts au directeur de l'hippodrme, et le tribunal, dont la dcision fut confirme en appel, lui
alloua

(92 )

500 francs.]

DES

LESIONS INJURIEUSES.

165

allemande de : H enri Clauren contre Willzelm Hauff.Llenri Clauren tait un pseudonyme; le nom de baptme de celui qui le portait tait K-arl Gottlieb Ileun. Sous ce nom de Hen^i Clauren, et en vue de persifler la maniere doucereuse et sentimentalement immorale de cet auteur, Hauff publia son livre : Der Mann im Mond (l'homme dans la lune). L'action que lui intenta Heun fut accueillie. Si le juge s'tait laiss guider par une conception purement formaliste du droit au nom, c.--d. au nom de baptme, il aurait rpondu au demandeur : Vous n'avez aucun droit au nom de Heinrich Clauren. Ce n'est pas l votre nom de naissance, mais un nom de fantaisie, pris sans autorisation de l'autorit. Vous l'avez pris arbitrairement, le dfendeur le pouvait aussi bien que vous. En revanche, ce mme jugo aurait d donner toutes les personnes qui portaient rellement le nom de Heinrich Clauren une action contre leur faux homonyme( 9 "). Les deux dcisions eussent t aussi fausses l'une que l'autre. Le nom d'crivain ne devient ce qu'il est que grce celui qui le porte, il est le fait littraire de celui-ci. Celui qui s'approprie ce nom porte atteinte sa rputation, peu importe qu'l ne compromette que son intrt joersonnel ou qu'il compromette en mme temps son intrt conomigue. Contre un marchand ou contre un savetier qui aurait pris le nom de Heinrich Clauren, ce dernier n'aurait pu intenter une action, pas ( 92h)

[V. en ce sens un jugement du tribunal de la Seine du 30 mars 1882 Pas. fr. 1884. 1.431). Un certain IIORIN avait publi, sous le pseudonyme de MIRON, des ouvrages intituls : Tesus rduit sa juste valeur. Examen du cliristianisme. SEparation du spirituel et du temporel. Il se trouva deux personnes du nom de 1111RON qui trouvrent que les tendances de ces crits, comme la forme violente dans laquelle les ides en taient exprimes, taient en contradiction flagrante avec les traditions connues de leur famille et qu'il tait de leur devoir de mettre fin un abus de riature nuire la considration qui s'attachait au nom qu'il portaient et de faire cesser une confusion facheuse. Le tribunal admit que l'emploi de ce nom avait pour consquence la possibilit d'une confusion et interdit Morin de faire usage, dsormais, du nom de Miron.]

166 plus qu'en sens inverse, un marchand ne pourrait agir contre un crivain qui aurait adopt son nom. Le danger que l'usurpateur du nom s'approprie les avantages particuliers (littraires, commerciaux) attachs ce nom, n'existe en aucun des deux cas. Ce n'est done point le baptme religi.eux qui est dcisif pour le droit au nom, mais le fait propre de celui qui le porte. C'est le second baptame qui seul a fait rayonner ce nom dans les sphres du commerce, des arts et des sciences, auxquelles il emprunte sa valeur. Le nom seul n'est qu'un simple son, semblable tout atare son; il n'obtient une valeur que par ce qu'il fte. C'est pourquoi le simple port de mon nom ne contient pas une atteinte mon droit, car il n'en rsulte aucun prjudice la signification que ce nom a pour moi. Il y a des millions de gens qui portent le mame nom, y compris mame le prnom, mais pour chacun d'eux ce nom a une signification distincte. On ne peut mettre obstacle cette similitude de noms; tout le monde doit s'y rsigner. Mais nul ne doit souffrir qu'un autre s'approprie la signification que ce nom a pour lai c.--d. qu'un autre se fasse passer pour lui, et le cas cit de plusieurs personnes portant identiquement le mame nom, prouve qu'il ne suffit point pour cela de porter le mame nom. Le porteur de mon nom, qui se fait passer pour moi commet contre moi le mame dlit que celui qui s'affuble indment de mon nom dans le but de se faire passer pour moi. Le nom, en effet, comme tel, ne fait rien la chose. Le seul point dcisif est la tentative de tromper sur l'identit de la personne. Or, cela peut se faire tout aussi bien sans prendre le nom d'autrui. Quelqu'un peut se faire passer pour moi, mme sans prendre mon nom, p. ex. en profitant, sans donner aucun nom, de l'erreur d'une personne qui le confond avec moi. Ces considrations vont nous permettre d'apprcier exactement certaines dcisions de tribunaux nationaux et trallgers qui semblent inconciliables avec notre opinion

ACTIO INJt?RIARUII.

DES LESIONS INJURIEUSES.

167

que par les voies civiles, on ne peut poursuivre un droit au nom( 93 ). Dans toutes ces espces, ii s'agit moins du nom comme tel( 94 ), que de la prtention d'appartenir ^z 'une famille dtermine, manifeste par le port ind de ce nom. La femme qui s'est unie un homme de haute noblesse par un mariage nul comme contraire aux lois de la famille, et qui continue aprs la mort de son poux, porter le nom et les armes de ce dernier, l'enfant naturel d'un noble qui s'approprie le nom de celui-ci, veulent paraztre appartenir une famille dtermine, alors qu'en ralit jis n'y appartiennent pas. C'est bon droit que dans ces cas les tribunaux ont interdit le port du nom. Le fait que les noms en question taient nobles est sans aucune importance. Dans les mames circonstances, le mame droit d'agir doit appartenir au bourgeois, notamment quand quelqu'un veut, par le port de son nom, faire croire

( 9 3 ) Dcisions de tribunaux suprieurs du droit commun, dans SEUF-

Archiv. VI. 6 (Darmstadt), XVII. 3 (Munich), XIX. 114 (Celle), du Reichsgericht, dans les Entscheid. des Reichsg. in G'ivilsachera II. 39. ( 94 ) Le dfaut de renseignements sur le jugement de Munich XVII. 3. ne permet point de juger des fa.its de la cause, mais la proposition qui y est avance, que le nom de famille forme un droit inviolable, est tout_ fa.it insoutenable dans ces termes gnraux. L'auteur no s'est gure reprsent les consquences de sa doctrine. Schutze, Meier, 1lhiller, Schmidt sont aussi des noms de famille. Chacun de ceux qui les portent a-t-il le droit d'interdire un autre de les prendre? Tous les Taylor de l'Angleterre auraient-ils une action contre l'crivain allemand connu qui crit des romans sous ce nom? [Je regrette de devoir constater que les dcisions de justice et les auteurs, en France, se servent continuellement, en cette matire, de termes impropres. Ainsi CALMELS (Des noms et marques de fabrique chap. 2 ne 113 p. 73), dit (pie les noms de famille constituent, pour ceux auxquels ils appartiennent, la proprit la plus rrbsolue. Les arras ne manquent presque jamais de dclarer que le norn constitue une proprit. Or, un nom n'est pas une proprit dans le sens juridique, ce n'est qu'un signe distinctif. L'individu et son individualit sont insparab':es, et le nom n'est qu'une partie de cette individualit. Certes son nom lui appartient, dans le sens vulgaire de ce mot, de la rn&me faon que lui appartiennent ses bras et ses jambes, mais c'est faire abus des mots que de parler ici de proprit dans le sens juridique. Comp. JHFRIyU Interd. poss. Paris 1882 p. 124 ss. et Esprit rlu D. R. T. IV note 534).)
FERT

ACTIO INJURIARUIII. 168 un len de parent naturelle qui, juridiquement, n'existe point. Celui dont le fils a vcu en concubinage avec une femme, ne doit pas souffrir que, par le port de son nom, celle-ci se gre en public comme sa belle-filie et que les enfants de cette union se grent comme ses petits-enfants. Ici, le nom n'est pas considr comme tel, mais comme prtention un rapport de parent. Cette prtention est mame possible sans le port du nom, et elle peut aussi, en cas d'identit des norns, tre sans f'ondement. Dans les deux cas, il ne peut tre dfenclu personne de dcliner un rapport de parent avec des personnes dont il n'est point parent. Preuve que dans les cas ci-dessus, ce qui forme l'objet du dbat, ce n'est pas le nom comme tel, mais la prtention, manifeste par le port de ce nom, d'appartenir la famille. En pareil cas, il peut se faire que le droit du dfendeur au port du nom soit rellement douteux. L'action devrait alors, selon la terminologie romaine, recevoir le nom d'ACTION PREJUDICIELLE, selon la terminologie allemande celui de : Feststellungs Klage (action en constatation). Cela revient dire, au fond : le juge aurait uniquement prononcer sur le dni du droit, et non sur la peine. Il peut se faire aussi que le dfaut du droit du dfendeur soit tel qu'il doive ncessairement en avoir conscience. Dans ce cas il y a lsion injurieuse et le juge saisi d'une act. injur. intente dans ces conditions, n'aurait pas seulement prononcer le dni et l'interdiction de porter ce nom 1'avenir, mais encore une peine (dommages-intrts), lorsque celle-ci est rclame par le demandeur. [Voici encore quelques dcisions intressantes de la jurisprudence francaise en matire de norns. Paris 20 mars 1826 (I'as. fr. . sa date). Un libraire avait publi

en 1824 un ouvrage intitul : Mmoires de Joseph Fouch, duc d' Utrante, ancien ministre de la police gnrale. - La rdaction de ces mmoires pouvait faire croire qu'ils avaient t crits par Fouch luimme; les enfants de celui-ci les dsavourent et en deman-

DES LESIONS INJURTEUSES.

169

drent la suppression avec dommages intrts. Le tribunal ordonna comme rparation la suppression, et comme dommagesintrts une somme payer pour chaque exemplaire non reprsent. La Cour d'appel confirma en partant de cette ide que le nom des familles est leur proprit exclusive, qu'. chacun de leurs membres seulement appartient le droit d'attacher ce nom des productions de l'esprit ou de 1'art, que 1'emploi abusivement fait du nom d'autrui par 1'attribution mensongre d'un ouvrage constitue ainsi une violation de proprit dont le prjudice ne peut tre rpar que par la suppression de cet ouvrage. J'ai dj dit ce que je pense de ces motifs, Pars 20 juillet 1879 (Pas. 1880, 807). Le S r Valentino s'tait engag en 1837 comme chef d'orchestre d'un cafconcert situ rue S t -Honor Pars. L'tablissement portait cette poque le nom de Concert S t -Honor. Mais dans le public, dans les journaux mme, on prit l'habitude d'appeler la salle o se donnaient les concerts du nom de Salle Valentino. Valentino mourut en 1861, mais il avait pris sa retraite depuis 1841, et le nom de Valentino, adopt par le public, reproduit sur les affiches et dans les journaux, grav mme sur le frontispice de la salle, tait rest attach 1'tablissement. Ce concert devint ensuite une salle de bal, mais le nom resta. Les hritiers Valentino en demandrent la suppression, et la dcision du tribunal (confirme en appel) tablit que 1'intrt de leur demande n'est pas apprciable en argent mais qu'il leur importe, raison notamment d leur situation sociale, d'obtenir la suppression des affiches et prospectus quien donnant une grande publicit au Bal Valen tino, autorisent le public considrer les hritiers Valentino comme participant la direction d'un tablissement, qui. s'exploite, depuis un certain temps dj, dans des conditions dont la morale publique peut avoir souffrr aujourd'hui. On ordonna, en consquence, la suppression clu nom de Valentino du frontispice de la salle, des affiches, prospectus et insertions clans les journaux relatifs la dite salle. Trib. de la b'eine 15 fvrio . 188 9 (Pas. fr. 1884. 1. 428). Zola, le romancier son bien connu, faisait publier, -dans le journal Le Gaulois, rornan intitul: Poi-Bouille, dont un des personnages nomm

Duverdy

et qualifi Conseiller la Cour d'appel de Paris

jouait un role peu louable. M. Duverdy, avocat la Cour

170

ACTIO INJURIARUl11.

d'appel de Paris, prtendit que la mise en action de ce personnage tait de nature rendre son nom odieux et ridicule, et le tribunal ordonna que le nom disparaitrait du roman, en partant du principe que le nom patronymique constitue une proprit que chacun a le droit de dfendre contre toute atteinte. On peut approuver la dcision, mais pour un tout autre motif, c'est que la confusion des personnes tait possible. Aussi le jugement ne manque-t-il pas de relever le rapprochement qui rsulte du milieu judiciaire dans lequel se meut le personnage du roman. Quant l'ide de proprit, elle tait au moins mutile.] XI. Obligation.

Notre droit actuel connait une forme d'obligation qui tait inconnue aux Romains : les titres au porteur. Rcemment, on a agit dans les journaux deux questions qui les concernent et qui se prtent l'application de notre jur. thorie de Fact. r. L'une de ces questions concerne les billets de tlzdtre. Elle a t souleve dans l'espce rapporte plus haut (p. 110). Le critique thtral qui s'tait vu refuser l'achat d'un billet, s'eri tait fait acheter un par une autre personne. Il fut renvoy par le personnel de service avec 1 bservation que la direction avait donn la consigne de lui refuser l'entre du thtre. Que la direction n'et point ce droit, le doute cet gard n'est gure possible. Certes, elle peut refuser une personne dtermine tel ou tel billet de thtre mais il ne lui appartient pas de refuser l'entre celui qui se prsente mun d'un billet dlivr par elle. En vendant ce billet, elle a contract une obligation, qu'elle doit remplir l'gard de tout dtenteur, car les billets de thtre sont des billets au porteur ( 9 "). Elle ne peut interdire
[Tous les auteurs qui ont crit sur la lgislation des thtres en France sont d'accord sur ce point. V. notamment GUICHARD, De la lgislation des thtres en France. Paris 1880 p. 178. VIVIEN et BLANC, Lgislation des thtres. Paris 1830 p. 224 : On peut vendre le billet que Pon a achet; le contrat n'ayant rien de personnel au spectateur, il peut se subroger qui hon lui semble.]

( 9 ")

171 l'entre que lorsqu'il existe, dans la personne du porteur, des motifs qui j ustifient son renvoi dans l'intrt des autres spectateurs (p. ex. ivresse, habits indcents). En dehors de ce cas, elle commet, en le faisant, non seulement une simple contravention au cont , mais une lsion i7oacrieuse. C'est un acte d'arbitrai blessant, de msestime ouverte d'un droit incontestab L'act. injur. avec la fonction que j'ai dveloppe, est, 9rs indispensable; cela peut se passer de toute dmonsi ion. Rparer le dommage pcuniaire (restituer le pi-, du billet de thtre) n'est pas suffisant pour l'intrt de l'ayant-droit; il faut lui donner une satisfaction. Or, une poursuite criminelle du chef d'injure aurait peu de chances de succs. Il ne reste done que la voie prive de Fact. irj2cr. ; preuve nouvelle que cette action a une grande importance mme clans le droit actuel.
[Les tribunaux fran;ais ont accord des dommages-intrts dans toutes les espces que j'ai rencontres et que je rsume ici :

DES LESI0NS.INJURIEUSES.

Trib. de commerce de Paris

27 ,fvrier 1837 (Gazette des trib.,

27-28 fvrier 1837) M. Schlesinger, cliteur de musique et rdacteur en chef de la Gazette musicale, dsirait assister la premire reprsentation du

Postillon de Lonjumeau,

dans le

but de rendre compte de cet ouvrage ses abolirles. Il savait qu'un de ses amis avait la jouissance d'une loge, et lui demanda une place qui lui fut donne. Mais lorsqu'il se prsenta au controle avec un billet dment sign par le concessionnaire de la loge, on lui dit que ce dernier n'avait la jouissance de cette loge qu'un jour par semaine et que ce n'tait pas son jour. C'tait un mensonge, car le titulaire de la loge s'y trouvait en ce moment mme. M. Schlesinger se retira, mais la sortie, il rencontra un de ses amis qui avait achet et pay au bureau un billet de stalle. I1 pria cet ami de lui ceder son billet, et revint de nouveau rclamer son entre dans la salle. Cette fois, le contrleur dchira le billet et finit par dclarer M. Schlesinger que la direction thtrale 1'a.vait consign et qu'on ne lui permettrait jamais l'accs de la salle. La cause vraie de ce refus M. Schlesinger avait trange tait que, dans la Gazette musicale,

172

ACTIO INJURIARUM.

verternent critiqu 1'administration. Il s'adressa la justice et pour justifier le chiffre des dommages-intrts qu'il reclamad, il fit valoir qu'il avait recu un affront public par l'interdiction que le contrleur lui avait notifie verbalement avec une grossiret rvoltante. Le tribunal condamna l'administration du thtre 500 fr. de dommages-intrts, l'affiche du jugement au nombre de 50 exemplaires et son insertion dans quatre journaux au choix du demandeur, le tout avec dpens. -- On trouve des dcsions parelles, avec allocation de dommages-intrts, au profit de personnes munies de billets de faveur ou de billets d'auteur (Trib. de commerce de la Seine 3 janv. 1839 (Gazette du 5) : 50 fr. Trib. civil 20 juin 1861 (Gazette du 21) : J00 fr.) Le tribunal civil a accord le 4 janv. 1861 (Gaz. du 5) 25 fr. de clommages-intrts une personne qui avait achet au bureau deux fauteuils de galerie, et laquelle on n'avait voulu dlivrer que des

strapontins.

Enfin une dcision toute rcente du

Juge de paix de Dijon, reproduite, d'aprs la Gazette du palais, par le Journal des tribunaux beiges, du 12 avril 1888, a accord 60 fr. de dommages-intrts un speetateur sorti pendant un entr'acte et qui on avait refus 1'accs, bien qu'il reprsentt la contremarque qui lui avait t dlivre,]

deuxime question concerne les billets de retour des chemins de fer. Les chernins de fer ont rcemment dfendu l'usage de ces billets de la part d'autres personnes que les voyageurs originaires, et la question de savoir s'ils avaient le droit de faire cette dfense, a t l'objet d'une dcision judiciaire ( 9 "). Un employ du chemin de fer d'Anhalt avait vendu des billets de retour abandonns par des voyageurs, au portier d'un htel de Halle, dans le but de les vendre des voyageurs. Il fut poursuivi du chef de complicit de fraude. C'tait dclarer cet usage du billet de retour entach de fraude. Le voyageur qui s'tait servi du billet de retour non achet par lui, tait prvenu de s'tre gr colnme l'acheteur originaire et de s'tre
La

( 94d) [L'tat beige a fait la mme dfense l'poque o il a cr les billets de retour, mais il n'a jamais tent d'en poursuivre la sanction et la dfense est devenue lettre morte.]

DES LESIONS INJURIEUSES.

1 73

ainsi approprie un avantage pcuniaire illgitime. Le tribunal scabinal de Halle se rallia cet avis et condamna le prvenu six semaines de prison (!). L'appel interjet au Landgericht de Berlin fut rejet; mais dans l'instance en rvision, le Kammergericht de Berlin annula le jugement. Le dfenseur expliqua qu'une simple instruction des administrations de chemins de fer ne peut enlever au billet de retour qu'on achte, son caractre de titre au porteur. Tout porteur a done le droit de le vendre et 1'acqureur acquiert un droit civil au transport. Je partage compltement cette ide. Un titre au porteur qui n'est tel que dans certaines hypothses et non dans d'autres, constitue une contradiction in adjecto. Si, pour de bonnes raisons, l'administration des chemins de fer, au lieu des billets personnels tels qu'ils sont gnralement en usage dans la poste, et tels qu'elle en distribue elle-mme sous forme de billets circulaires portant un nom dtermin, juge utile de dlivrer des billets au porteur, elle ne peut restreindre arbitrairement le caractre qui s'y attache pour l'acqureur. En les achetant, ce dernier acquiert le droit de les utiliser lui-mme ou de les cder un autre, d'aprs ce qu'il juge convenable. Or, si cela est vrai pour un billet simple, il doit en tre de mme pour un billet de retour. Qu'importe cet gard la circonstance que ce billet est utilis pour l'aller ou bien pour le retour? Une disposition de l'administration du chemin de fer qui dfend ce dernier mode d'usage, se met en contradiction avec les principes du droit les plus incontestables; le juge ne doit y avoir plus d'gard qu'aux dispositions des particuliers qui sont contraires au droit. La forme civile qui lui permet de protger le droit de la personne prive contre un pareil arbitraire administratif, est notre actio injuriarum. 11 y a une msestime injurieuse du droit, lorsqu'un voyageur muni d'un billet de retour se voit refuser l'usage de ce billet, pour le retour, par le motif qu'il 1'a re;u d'un autre voyageur. En droit, il y tait compltement fond; son

^
ACT f0 INJURI ARUII. 174 droit est le mame que celui de l'acqureur primitif, et si celui-ci avait Fact. injur. du chef de refus non fond de lui laisser faire le voyage, celui-l doit l'avoir galement. Il est inutile de faire remarquer qu'une administration de chemins de fer ne peut, par ses rglements ou par ses instructions au personnel de service, rendre inefficaces les principes gnraux du droit. S'il est vrai que ces instructions doivent tre observes par ce personnel, iI n'est pas moins certain qu'elles sont sans valeur pour le juge. Et cela s'applique non seulement l'instance civile, dans le cas oil le voyageur qui s'est vu refuser l'usage du billet de retour intente Fact. inju^^., mais aussi l'instance criminelle, o il s'agit de savoir si le voyageur, en faisant usage du billet de retour, contrairement aux instructions ci-dessus, s'est renda coupable de fraude; car ici 11 mangne la condition de l'avantage pcuniaire injuste. On pourrait croire (et les administrations de chemins de fer ne manqueront point de le soutenir) que la question de droit est toute autre lorsque la disposition nulle comme lex generalis a t rige en lex specialis contractos, au moyen d'une mention spciale sur le billet mame. Le voyageur, peut-on dire, s'est ici soumis au rglement du chemin de fer. C'est la voie que les administrations ont dj suivie dans d'autres cas, pour se soustraire aux dispositions incommodes du Code de commerce. Mais le droit objectif met des limites l'autonomie des parties. A ct des dispositions auxquelles il leur est loisible de droger par le contrat, il en est d'autres que le droit a riges tout exprs en regles absolues des contrats, afin de prvenir que l'une des parties n'exploite la dpendance, la contrainte dans laquelle se trouve l'autre partie vis--vis d'elle, et d'empcher ce qu'on pourrait nommer l'extorsion contractuelle. Les parties sont libres de conclure ou de ne pas conclure, mais du moment qu'elles concluent, il faut qu'elles observent ces dispositions. Ce sont l des dispositions que la loi a prises pour ainsi dire dans un intrt de haute tutelle sur

DES LESIONS INJURIEUSES.

175

les relations civiles, en vue de soutenir le faible contre le fort. Dans les chemins de fer, en prsence de la prpondrance norme que possde 1'administration sur les particuliers, cette haute tutelle de la lgislation est prcisment plus que partout ailleurs, indique. Pour voir o conduit le principe de la libert illimite des contrats en cette matire, un exemple effrayant nous est fourni par l'Angleterre, o les administrations ont exerc contre de simples particuliers s'occupant d'affaires p. ex. des possesseurs de houillres, une contrainte que l'on peut qualifier de vritable despotisme (" 5). On peut convenir de ces principes et contester nanmoins leur application la question des billets de retour. Pour moi j'accepte cette application. On me permettra de citer un cas titre de comparaison. Nous pourrons ainsi, je pense, placer la question dans son vrai jour. A vend B des titres au porteur; mais il convient avec lui qu'il ne peut point les passer C, auquel cas il se rserve la proprit. Quel juriste soutiendra que cette rserve est valable, et que A peut revendiquer le titre contre C ? Que l'on mette la place de A l'administration du chemin de fer, la p lace de B l'acheteur, la place de C le tiers acheteur;' 'u billet de retour, et notre question est rsolue. Pareille / estriction telle que celle que l'administration
(" 5 ) J renvoie l'ouvrage, excellent et tres-instructif sous ce rapport, de G. f JHN Ueber die englische Eisenbahnpolitik Leipzig' 1874-1875. 1883, [Les ,otifs indiqus ci-dessus suffisent pour rfuter le raisonnement par tribunal de leq<<_ on a voulu justifer la condamnation prononce par le Bagnres de Biyorre le 28 cYcernbre 1878 (Pas. fr.1879. 479 Sirey 1879. 2.122. Dall. pr. 1879. 3. 88 Pand. chron. VI. 2. 23 en note, et p. 99 note). Il s'agissait de l'organisation toute spciale d'un train de plaisir des conditions si favorables que le prix des places pour l'aller et le retour runis, tait infrieur aux prix ordinaires du voyage simple, aller ou retour et des affiches avaient stipul expressment que les deux coupons ne seraient valables qu'iL la condition d'tre utiliss par la mme personne. u Les compagnies, a-t-on dit, faisaient ainsi au public une faveur qu'il tait libre d'accepter ou de refuser, mais il ne pouvait en profiter avait ld un vritable contrat. 7,1 qu'en acceptant les conditions. Il y

176

ACTIO INJURIARUlZ.

veut imposer l'acheteur du billet, ne se concilie point avec le caractre du titre au porteur. Elle est contraire la destination qu'a et que doit avoir ce titre, tout aussi contraire que le serait, en cas de gage, la disposition que la chose engage ne peut tre vendue : pactio quasi contra jus posita (L. 7 2 de dist. pign. 24.5), ou bien encore la conclusion d'une socit dans laquelle l'une des parties aurait tout le bnfice et l'autre toute la perte. La volont des parties ne peut faire d'une institution du droit autre chose que ce qu'elle est. Celui qui dlivre un titre au porteur, doit passer par les consquences qui y sont attaches. La regle que nous croyons devoir repousser dans 1'tat actuel du droit, peut, la vrit, tre introduite par voie lgislative, et les administrations de chemins de fer qui s'apercoivent qu'elles n'atteignent point leur but dans la voie o elles se sont engages ne manqueront point, sans doute, de faire des tentatives en ce sens. Esprons qu'elles seront inutiles. En cdant cette pression, la lgislation tomberait, mon sens, dans une erreur grave. Examinons de plus prs les intrts qui se trouvent ici en conflit. D'abord 1'intrt du chemin de fer, de faire monter les recettes. La vente du billet de retour lui fait perdre le prix du billet simple que le voyageur aurait d. prendre. Je conviens que 1'intrt de l'augmentation des recettes du chemin de fer est un intrt tout--fait lgitime, car il profite indirectement tous. Mais cette considration ne saurait suffire dans l'administration des chemins de fer, tout comrne elle ne suffit pas dans d'autres branches de l'administration, p. ex. en matire d'impts, pour justifier des mesures inconciliables avec les prncipes de la justice et de 1'quit, ou qui mrne voquent des dangers de nature morle. Mais laissons ces considrations et occupons-nous exclusivement de l'intrt financier. Je pose la question : la dfense lgale d'acheter ou

177 d'utiliser des. billets de retour atteindra-t-elle le but r dsir : d'empchr, en fait, la cession des billets, et - d'augmenter ainsi les recettes des chemins de fer? l faudrait tre tres-crdule pour le croire. La vente ne se fait pas sous les yeux des employs du chemin de fer, et sur cent, peut-tre mme sur mille cas, o un voyageur vend son billet, on en compte peine un seul qui vienne la connaissance de l'administration du chemin de fer. On peut mettre des entraves au trafic organis des billets de retour, tel qu'il est tabli dans quelques grands centres; il est impossible d'y mettre fin. Les gens qui s'y livrent sont trop retors pour se faire prendre. A leurs af pids dans les htels : portiers, valets de chambre, garcons, les administrations de chemins de fer devraient offrir une prime plus forte que la commission qu'ils recoivent; ce serait le moyen de les gagner. Or, l'avantage rel d'une pareille mesure serait absolument drisoire en comparaison de celui qu'on aurait en vue. Vaudrait-il les frais au prix desquels il serait obtenu? Je n'en crois riel. Au point de vue de la forme juricZique, la mesure constituerait une faute grave contre la nature des titres au porteur. L'ide fondamentale, bien simple, qui jusqu'ici a rgi cette institution se trouverait sacrifie. Quelque peu port que je sois tenir compte de cette objection dans le cas o des motifs pratiques imprieux commandent de s'carter de la logique du droit, j'estime nanmoins que le lgislateur ne doit pas crer des singularits et des anomalies. Le maintien de la simplicit et de la logique du droit n'a pas seulement, comme la technique du droit en gnral("), un haut intrt techniwe, mais un intrt pratique. Le lgislateur doit rflchir mrement avant de se mettre en contradiction avec cet intrt. Il faut un intrt d'une prpondrance tout--fait dcisive pour justifier de pareilles exceptions.

DES LS1oNS INJURIEUSES.

( 9 ') V. Esprit. clu 1). R. III. p. 20 s.

12

178

ACTIO INJURIARUM.

Or, il n'en est pas ainsi dans le cas actuel; les difricults lgislatives les plus importantes s'opposent, au contraire, la mesure. La premire est son manque d'quit. Pour l'acheteur du billet de retour empach d'utiliser luimme ce billet, il s'agit, non pas de faire un yain illgitime, mais d'viter une perte. Sa prtention vis--vis de l'administration, tendante permettre d une autre personne de voyager avec son billet, sa place, est parfaitement juste et n'inflige aucun grief; il ne demande que la prestation laquelle l'administration s'est oblige. Que lui importe de transporter A ou de transporter B? Pour l'administration du chemin de fer, au contraire, il s'agit, non pas d'viter un domrjaaye, mais de faire un gain, et un gain aux dpens de A. On objecterait tort que tel est, pour le public, le prix de l'organisation, d'ailleurs si avantageuse, du billet de retour, qui sans cela ne pourrait atre maintenue. Cela est faux, tout uniment. L'institution du billet de retour est, sans cette restriction, suffisamment rmunratoire par elle-mme, bien qu'elle le soit un degr moindre. Placee entre le dilemme : bolition complete des billets de retour, ou maintien de ceux-ci avec permission de vendre, aucune administration de chemins de fer n'hsiterait faire choix. Elles savent par exprience combien les billets de retour favorisent le dsir de voyager, combien de voyageurs leur sont ainsi amenas, qui sans cela ne voyageraient point. Elles se nuiraient ellesmames en abolissant une institution aussi fructueuse pour elles, sous le prtexte qu'elle ne donne pas tout ce qu'elle pourrait donner. Le minime dchet de tant pour cent caus par les y entes de billets de retour constitue le prix auquel elles doivent payer l'institution. Il est hors de doute que ce dchet est minime. La plupart des voyageurs utilisent eux-mmes leurs billets de retour et les quelques personnes qui se trouvent empaches de le faire ne sont pas mame toutes en mesure de se mettre la recherche d'un acheteur.

DES LESIONS INJURIEUSES

179

Il existe une considration plus importante encore que celle que notas venons de faire valoir, et qui place la question un point de vue que le lgislateur ne peut ngliger. C'est celle de la balance quitable des intrts contradictoires qui se trouvent en prsence (dommage d'un ct, gain de l'autre). C'est le point de vue pnal. Une loi dfendant d'utiliser le billet de retour pris par un autre voyageur aurait pour consquence que la violation de cette dfense devrait tre poursuivie comme fraude, d'aprs le 263 du Code pnal. Le second acqureur qui, de fait, passe pour l'acqureur originaire ferait naitre une erreur, en persua dant de l'existence de faits faux, pour se procurer un avantage pcuniaire illicite. Nul ne se fera illusion sur le caractre hasardeux de cette conclusion. Une lgislation criminelle prudente doit viter avant tout de se medre en contradiction avec le sentiment juridique naturel, car elle fait alors des dispositions dans lesquelles elle n'a pas le jugement public de son ct et dont elle provoque ainsi, elle-mme, la violation. Pareilles dispositions n'ont d'autre appui que la crainte de la dcou verte de l'infraction et de la rpression. Il leur manque l'appui sur lequel doit reposer toute loi pnale proprement dite, la diffrence de la simple loi de police : celui du sentiment moral du peuple. Le sentiment instinctif, naturel, du peuple ne pourra -jamais comprendre que l'usage d'un titre au porteur de la part d'un autre que 1'acqureur originaire, contienne quelque chose d'immoral. Le juge criminel aurait contre lui la rprobation la plus dcide de l'opinion publique, et c'est une position que la loi doit, autant que possible, lui pargner et s' pargner elle-mme. A ce point de vue m o r al, s'en ajoute un autre : la consiLe lgislateur dration de la ralisatiou pratique de la loi. ne doit point, sans ncessit, prohiber des choses qu'en fait il ne peut rgulirement pas empcher. C'est l'autorit de la loi en gnral, et non celle d'une loi isole qui se trouve atteinte lrsque l'impunit est devenue la regle tandis que la

ACTIO tNJUPtitARUM. 180 dcouverte et la rpression ne sont qu'une rare exception. Or, pas n'est besoin de dmontrer que cela arriverait par l'adoption de la mesure dont il s'agit. Qui done peut voir si un voyageur a achet son billet au guichet ou s'il l'a repris d'un autre? Les gardes vont-ils noter les numros des billets, et reconnaitre les dtenteurs originaires? Et d'ailleurs, dans l'hypothse o cela serait possible, les gardes sont-ils done, au retour, Ies mmes qu'au dpart? Un controle sur l'acquisition lgitime du billet de retour est ici pour ainsi dire impossible. Sur des milliers de cas de contravention, un seul peine pourrait tre tabli par l'administration avec assez de certitude pour faire aboutir une poursuite du chef de fraude. Ce seul voyageur contrevenant encourrait alors la peine de la loi, tandis que des milliers d'autres y chapperaient. II serait le bouc missaire qui paierait pour tous! Une loi qui doit produire de pareils rsultats se condamne elle-mme. Mais il y a plus; elle pourrait se tourner contre l'innocent. C'est une pe deux tranchants qui peut atteindre l'innocent comino le coupable. Qui garantit 1'acqureur lgitime du billet de retour, qu'il ne sera pas faussement accus d'utiliser le billet d'un autre? Dans ce cas, il est expos se voir exclu du voyage. La sret des relations par chemins de fer, qui maintenant est absolue, se trouverait gravement menace par le droit donn l'administration du chemin de fer de contester l'acquisition legitime du billet de retour. Nul ne pourrait tre sur que son billet de retour ne sera pas refus par des gardes trop zls. La considration du but des chemins de fer, de servir les relations civiles, but qui exige imprieusement leur usage sans obstacles, au moyen de la simple prsentation d'un billet, s'opposerait par cela mme la loi projete. Le billet dont je suis muni en voyage doit me donner la. mame sret que l'argent. Je ne dois pas plus justifier comment j'ai obtenu le billet que je ne dois tablir comment je suis en possession de l'argent que j'ai sur mo>~.

DES LESIONS INJURIEUSES.

181

Les considrations qui prcdent dmontrent que la dfense d'utiliser les billets de retour, pour les tiers acqureurs, serait une des mesures les plus draisonnables que le lgislateur pourrait dicter. Quant savoir s'il ne doit pas essayer d'arrater par voie de police et par la voie de dispositions pnales le commerce org2nis des billets de retour, tel qu'il s'est tabli dans quelques endroits, c'est l une autre question que je laisse ouverte, et que l'on peut rsoudre affirmativement sans se mettre en contradiction avec les considrations que je viens d'exposer. Pour le public qui voyage, la seule consquence de cette solution serait que des personnes qui ne sont pas en mesure d'utiliser elles-mames leurs billets de retour auraient plus de peine les vendre. Elles n'en seraient pourtant pas absolument empches, et d'aprs ce qui prcde, elles ne doivent mame pas 1'tre. La mesure aurait-elle rellement le rsultat dsir, d'arrter, d'une maniere efficace, le commerce organis? A cet gard, je me suis prononc ci-dessus (p. 177). Il y aurait un autre moyen tres-efpicace d'y mettre fin. Que l'administration du chemin de fer dispose que les billets de retour peuvent tre rendus un prix modr, la gare de retour, et qu'elle fixe ce prix de maniere compenser l'avantage et la perte entre elle et le voyageur, p. ex. 20 pour cent du prix originaire. Ainsi disparaitrait pour l'acheteur le dsagrment de faire une perte sche; il retirerait au moins quelque chose, et cette perspective le retiendrait, dans la plupart des cas, de se mettre en quate d'un acheteur priv. Le sacrifice d'argent que l'administration du chemin de fer ferait dans ce cas, lui serait rendu avec usure, car elle retirerait les billets de retour et dlivrerait d'autant plus de billets simples. Je crois que, financirement, elle s'en trouverait mieux que de l'tat de choses actuel, car elle aurait paralys le commerce interlope des billets de retour.
[Les compagnies puissantes qui ont, en France, le monopole

182 ;

ACTIO INJURIARUDS. ont

imagin de faire des tarifs spciaux qu'elles ont fait homologuer par le pouvoir administratif et qui portent que la vente et l'achat des coupons de retour sont interdits. I1 rsulte, dit-on, de ces tarifs que nulle personne autre que celle qui a utilis le coupon d'aller, ne peut utiliser le coupon de retour, que la premire ne peut concder un droit sur le coupon, et que le nouveau dtenteur devrait done tre assimild celui qui entrerait dans les voitures sans billet rgulier, fait prvu et puni par la loi genrale du 25 juillet 1845. Les tribunaux francais ont suivi cette voie et un certain nombre de con, damnations ont t prononces. Mais quelques protestations se sont dj leves contre l'extension ainsi donne une loi pnale de stricte interprtation (V. le journal La loi, 22. 23 novembre 1886, et les observations de LABB sur 1'arrt de la cour de cassation du 16 dcembre 1882 Pas. fr. 1883. 1077 Sirey, 1883. 1.433 V. aussi Pandectes chronol. VI. 1.155 et Dall. pr. 1883. des chemins de fer
1.177.)]

TABLE DES TEXTES CITS.

TEXTES ROMAINS.
Pages.

Pages.

5.2 de inoff. test.

6 .2.
7. .

Institutos.

.
.

2.1 de divisione rerum.

12. 14

7 7 7 7,

. . . .
. .

82

8 p1'

4.1 de oblig. quae ex del.

4 . .

22 .

58, 60

4.15 de interdictis.
4

47 92

31

6.1 de reivind. 13
14

Digesto. 1.1

30 30

6 de ofpicio proeons.
9.3. .. . IQI

7.1 de usufr.
9.

2.1 de jurisd. 2 3.2 de his qui not. inf.

6.7. . . .

62 pr.

86 86

IOI
61

7.6 Si ususfr.
3

147 38 148

38 38

8.1 de servit.
7
8

4.2. Quod metus causa. 3 pr

12. 2
.
. . .

72
28, 72

14 pr

14. pr. .

72
IIg

8.2 de servit. pr. urb.

28 . . 32. 1

4.3 de dolo malo.

18. 5
4.4
11 pr.

.
.

^48 82, 87
73

de minor.
45 56 18. 1

8.3 de servit. pr. rust.

16

5.1 de judiciis.

8.5 Si serv. vind.

2 .3.

 184

TABLE DES TEXTES CITES.

Pagea. Pagea.

4 2 70 70 6 .6. . . . . 8. 5 . 37,39,90,91,I28,131 8. 6 . . 3 6, 37 ( 1 ), 188, 130

20.1 de pign.
13. 2 .. 16. 3. . 147 Ioi 176 150 84, 86

20.5 de dist. pign.

7. 2 . . . . .

9.2 Ad Leg. Aq.

27. 14 27. 25, 27. 28 41 pr 12. . 97, 72 26 . 51, 72 . 31, 4 1 , 5 2 , 158 . . . . 91 45
102

. .
.

. .

21.1 de aed. ed.

1. 2 . 26 .

22.1 de usar.

10.3 Comm. divid. 10.4 Ad exhib.

5 pr. 2, 3, 5

23.3 de jure dot.

9. 3 55. 1 . . . . . . 45 . 6r(4)

26.7 de admin. tut.

11.3 de servo corr.

14. 1 17 . . .

62
55

12.1 de reb. cred. 12.4 de cond. c. d. 5 .2.3 . . . . 13.6 Comm. vel contra.
17. 3 . . . . .
I0I

26.8 de auctor. et cons. tut. Ioi 1 28.2 de lib. et post.

18

30. de leg. I.
47.

. 1oI 45
.

. 61 (g)

31. de leg. II.

13.7 de pign. act.

3.

45

63 32. de leg. III.

41.2 . .

16.3 Depos. vel contra.

1 .4
61 .. . . 1. 38. 2,11,29,31,41:52,54 5 pr. 61 . . .

47
IOI

33.1 de ann. leg.

33.7 de instr. vel instr. leg.

17.1 Mandati vel contra.

38 pr. .
54 pr. 6 pr. .
.

12. 7
IOI

. . .
.
.

. .

18.1 de contr. emt.

54 77(3)

12 . . . 13 . .

47 84 85

22 . .

85
81 g6 7 49

34.1 de alim. leg.

14.

19.1 de act. emti.

25

. .

. .

. .

. .

. .

2, 5, 14, 20, 2 9, 3 2 , 41,

36.4 ut in poss. leg.

5

19.2 locati. 15. 2. . . . 19.5 de praesc. verb.

16 pr. . .

4 2 , 44, 4 8 , 99,

101 , I03
.

.27

38.5 Si quid in fraud. patr.

128
45

1. 8 . 39.2 de damn. inf. 7. pr. ..

({) Cite par erreur comme L, 6 6. (Q ) Cite par erreur comme L. 7 13 (3.6). (3) Cite par erreur comme L. 16 ibid. (4) Cite par erreur comme L. 35 1 ibid.

TABLE

DES
Pa ge s.

TEXTES

CITES.

185
Pages.

15. 19 .

40.4 de manum.
44
3.

. 12 5 . 1o1
. .

43.17 Uti poss. 1. 3

92

41.1 de adq. rer. dom.

1 .
.

82, 86

5. 3 . . . . . 82, 86 - 41.2 de adq. vel am. poss. . 50, 97 3. 23. . 10. 1 . . . 50 . . 35 . . 92 42.4 Quib. ex caus. . . . 50 1 48 7. 1 . . -- 17 . . 50 42.8 Quae in fr. cred. 28 . 10. 16 .

3. 2 . . . 0 - 3. 4 . . 90 - 11 . . . 6 7^^^) 69 43.18 de superf.

9 ^ 92

1. pr . . .

1 94,1294

43.19

de

itinere.
. .
94

1. pr 3. 11.

43.20 de agua quot.

1. pr - 29. 38 . . - 42
3

94 94 94

35
4

43.24

pr Quod

vi.

43 .1 de interd.
3 . . . .
.

70

43.4

Ne vis fiat. 1 pr.. . . - 3 , .

3.

93, 96 49 96

2 .

96

43.8

Ne quid in loco publ. . . 69 1. pr. 1. 35. 36. . . . . 35 2 pr. . . - 5, 77 105 , . 1I, 3 1 35, - 9. . . 35 - 16 . 127 - 29 .

59,731,6) 1 2 1. 3 . 73(6) 83 1. 5-8 3 pr 59 ^ 83 3. 8 . 83 7 ^ 72 59 11. 14 59 12 97 13. pr. 59 13. 1. 6o 120 - 4 91 15. 1

_2

43.9 de loc. pub.

. . 1 pr. . . 43.11 de via publ. 1. pr 43.14 Ut in fl. pub. 1. pr , 43.15 de ripa mun. . . 1. pr. 94 94 94 94

43.16 de vi.
1.

6. 32 . 11. .

45
90

2,71,73/597 43,30 de lib. exhib. . 62 3pr. 43.31 de utrubi. 45 1. pr. 93 . _ 1 _ 44.7 de obl. et act 54 ss 9. . . . 57 13 .

- 2.3 16 . 18 pr. . 19 . 22. 3

. .

59 59, 97 . 72
. 6o

L. 3 2 i>>id. (5) Cite par erreur comme (8 5). Cite par erreur comme L. 1 2.3 Si Serv. (6)

13

186

TABLE DES TEXTES CITES.

Pages. Pages.

45.1 de verb. obl.

8.17 Quae res pign.

. IOI

5 pr. 101 .
46.3 de solut.
81.1. . .

4
Gaius.

147

57
61

2. 15
3. 186 4. 4

.
.
.

47 46
46

47.2 de furt.

11 . . 14. 2 21. 7. .
26. 1

. .

98 g8 . 28, 88, 89
. .

47.3 de

. tigno j unct.

9 8,

IIg Paul

1 .2 . . 47.7 Arb. furt.

. caes.

45
45

. . 47 . --- 141 148 163 . 166 . Sent. rec. . 3. 6. 22 . . 4. 12 1 LOIS MODERNES.

57, 6z 94. 92

70
69 86

Thophile.

8 2
47.8 vi bon. rapt.

61

27 2. 18. . . 47.10 de injur. 172 I, lo 5 pr. -- 2 . 98

CODE PENAL ALLEIVIAND.

263 . g8 -- 4 58 6 CODE DE COMMERCE ALLEMAND. IO 7pr 107 422 . . 1 . 6z LOI SUR LES DROITS D'AU3 13,3 TEUR (11 juin 1870). 7 2, II ,31,35s42,44,
82, 97,

. . 185-200 . 360 . .

62 . . . IO2 . . . . 178 . I 14., 161

107.
91

14. .

4.6. 7 . 1 .

. . . .

. 8o 8o, 158 .
. 106

15. 31 II, 14, 20, 2 7) 3 2 , 41, 48, 8 g , 91, Io1 33 . . 3, 49 17,2 . 99 10, 11 . . 58 19 . 3, 49 20 27, 3 2 , 4 1 , 4 8 , 91 , un 23 . . . . u, 8 9, 91 24 . 2, I I, 3 1 , 43, 89 44 2, 5, 37 ss. 73, 8 9s 91

ORDONNANCE DU 13 AOUT

1880 (tlgraphes) .

.
.

LOI BELGE DU 11 JUIN 1883

(tlphones) Art. 7. 8 . .
CODE CIVIL.

107
143

Art. 1142.
1382. .

. 1175

132,

49.15 de captiv.
12.8 Code. . .

1719.
1728.

.
. .

.
.

145
117

47

7.72 de reb. auct.

10. pr. .

125

11 7 1725. . 117, x 39, 142, 144 174 2. . . . . "7 LOI FRANCAISE du 25 juillet 1845 (chem. de fer) . . 181

TABLE DES MATIRES,

Champ d'application de l'actio dans le droit nouveau 1 1I. tat de la doctrine 9 III. Dmarcation entre 1'aetion d'injure concrte et 1'action d'in. jure abstraite ainsi que les autres actions 2-1 34 Conditions lgales de la lsion injurieuse d'aprs les sources . IV. 63 V. Le rapport possessoire comme objet de la lsion injurieuse . 95 . . . VI. La lsion injurieuse en madero de dtention. . VII. Fonction de l'action d'injure d'aprs le droit romain, et appli t^`l cabilit actuelle de cette action 1^1^ . . VIII. L'usus publzcus. 113 IX. Les rapports de voisinage . 135 X. La proprit 1-70 XI. Obligation '83 Table des textes cits .

I.

Pages.

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