LINEAMENTOS DA FORA RENOVADORA DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Zu Palmeira Sobrinho

Artigo publicado na Revista do TRT da 21 REGIO (RN), Natal-RN, p. 43 - 54, 05 mar. 2007.

Sumrio: Lineamentos da fora renovadora da hermenutica constitucional: Os mtodos de interpretao; O mtodo clssico da hermenutica: a tradio romana na arte de interpretar; Os principais mtodos de interpretao da nova hermenutica; O intrprete essencialmente um ser poltico; A tarefa do intrprete: conhecer a fora da hermenutica como funo atualizadora do Direito; Uma tcnica hermenutica renovadora: a interpretao conforme a Constituio; Concluso; Bibliografia.

O presente trabalho busca desenvolver e demonstrar trs premissas em relao ao papel do intrprete constitucional: primeira, a de que o ato de interpretar complexo e para atingir o seu mais elevado escopo demanda do julgador o conhecimento sobre a fora de cada mtodo hermenutico; segunda, o ato de interpretar um ato essencialmente poltico, posto que nenhuma tcnica apoltica; e, por ltimo, o julgador enquanto intrprete s se afirma quando atua criticamente para atualizar o Direito e evitar a naturalizao do caos social. A interpretao, que visa ao concreto e que atende ao movimento da ordem para a prtica (Saldanha, 1992, p. 246), cresce em importncia ante a complexidade semntica do direito e o poder que conferido ao intrprete. A hermenutica, concebida como o ramo do conhecimento que se preocupa em estudar as regras e princpios da interpretao, tornou-se parada obrigatria para quem se debrua sobre o estudo do Direito. Sem excluir certa apreenso, verifica-se que em parte considervel da produo intelectual nacional a abordagem da hermenutica ainda vem sendo negligenciada, na medida em que se confere uma acentuada primazia ao estudo da legislao positiva desprezando-se a disciplina do Direito no contexto da complexidade de sua teoria do conhecimento. A renovao dos mtodos de interpretao constitucional inclui-se dentre os maiores avanos do Direito no sculo XX. Esse redimensionamento terico se deu principalmente com o surgimento de uma nova hermenutica constitucional voltada para a discusso das condies e possibilidades de efetivao do Direito. A marca caracterstica dessa inovao o apelo democratizante no qual a cidadania assume um protagonismo jurdico. Entender a evoluo dessas metamorfoses torna-se imprescindvel ao jurista atual como forma de evitar que uma maior aproximao dos textos no implique necessariamente num maior distanciamento dos problemas da vida.

* O autor juiz do trabalho, professor da UFRN, doutor em cincias sociais e autor de diversas obras, dentre as quais: Contrato Coletivo de Trabalho (Fundao Guimares Duque); Estabilidade (Ltr); Terceirizao e reestruturao produtiva (Ltr); Prescrio trabalhista e previdenciria (Ltr).

 com essa preocupao que se pretende fazer aqui uma abordagem sobre os diferentes mtodos de interpretao. Inicialmente, ser feita uma breve explanao sobre a viso da hermenutica clssica e, em seguida, ser explorado o tema da nova hermenutica constitucional como tentativa de superao dos mtodos formalistas que, embora historicamente importantes, so aplicados no raras vezes de forma acrtica e absoluta. OS MTODOS DE INTERPRETAO Segundo o etimlogo Ernesto Faria (1982, p. 289), interpretar origina-se do substantivo interpres, que corresponde ao verbo interpretaris, na acepo de medianeiro, intermedirio, auxiliar, ou seja, aquele que explica, compreende, julga, avalia e reconhece. Para o Direito, interpretar no tem um sentido unvoco, isto , no se traduz apenas com o descortinar do sentido de determinada expresso, de uma palavra, de uma norma, de uma ao, de uma omisso, de um gesto etc. Seu significado cada vez mais complexo, na medida em que a interpretao viva do sentido significa cada vez mais dar sentido interpretao da vida. Interpretar um fenmeno, coisa ou relao no o mesmo que explic-los. Interpretar descobrir o sentido; explicar consiste na lgica que orienta a definio do sentido. Nesse propsito, sero abordados os diferentes mtodos de interpretao da norma constitucional. O MTODO CLSSICO DA HERMENUTICA: a tradio romana na arte de interpretar At a primeira metade do sculo XX, os mtodos de interpretao inspiravam-se nos elementos hermenuticos catalogados por Savigny, a partir da herana do direito romano. Nessa tradio, a hermenutica seria vista como a cincia lgica que se ocuparia dos princpios e normas de interpretao. E a interpretao consistiria, portanto, na tcnica de operacionalizao da lgica hermenutica. O detentor nato dessa habilidade seria o hermeneuta profissional, considerado um mgico na arte de desentranhar o significado contido no texto normativo. Os mtodos clssicos, portanto, tm um objeto e uma autodefinio. O objeto o conjunto dos estudos dos processos e das formas de apreenso do sentido objetivo da norma. Eles se autodefinem como um reduto terico particular da cincia jurdica, induzindo crena de que so no-ideolgicos ou auto-suficientes, de modo a refutarem as influncias e as conexes com a sociologia, a histria, a economia e a cincia poltica. Por um esforo didtico, os processos de apreenso da vontade cristalizada na norma levaram a uma sistematizao da interpretao (Maximiliano, 1991). Disso resultou a classificao da interpretao, principalmente quanto s fontes e quanto aos meios. Quanto s fontes, a interpretao pode originar-se do juiz (judiciria), do legislador (autntica) e do doutrinador (doutrinria). Quanto aos meios, ela pode ser gramatical (apreenso da literalidade objetiva), lgica (processo de deduo da inteno da lei ou do legislador), analgica (processo de preenchimento de lacunas por meio da identificao de elementos singulares) e, por fim, a teleolgica (busca da inteno social corporificada na norma jurdica), que no deixa de ser uma derivao da lgica da ratio legis. Perpassando as classificaes apontadas at aqui, as teorias clssicas conviveram predominantemente sob a inspirao ora de concepes subjetivistas (mens legislatoris), ora de concepes objetivistas (mens legis), de sorte que esta ltima manteve uma certa hegemonia na teoria hermenutica tradicional. No plano constitucional, isso se traduz no imprio do individualismo jurdico que demanda a Constituio como um sistema lgico e fechado, imune s aspiraes sociais.
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A doutrina civilista da interpretao, desde as origens da pandectologia, tentou ordenar os elementos principais da interpretao. Nesse aspecto, Savigny logrou sistematizar os mtodos interpretativos clssicos, a saber: o escolstico; o lgico-sistemtico; o histricoteleolgico; e o voluntarista. O mtodo escolstico tinha por diretriz apreender rigidamente a vontade primitiva do legislador encravada na lei, de sorte que o intrprete reduzia-se a um aplicador autmato da norma. Nesse sentido, proclamava-se na doutrina oitocentista francesa: linterprte est rellement lesclave de la loi. O mtodo lgico-sistemtico consistia em apreender o sentido da norma em consonncia com o sistema de normas vigentes, dando especial nfase aos axiomas lgicojurdicos deduzidos da generalidade do corpo normativo. O mtodo histrico-teleolgico materializava-se por meio da apreenso do sentido da norma com nfase direcionada para os elementos endgenos (vontade do legislador em conexo com o interior da realidade que motivou a norma) e os exgenos (a finalidade presente da norma diante de uma progressiva realidade histrica que lhe externa e que no lhe pertence originariamente). O mtodo voluntarista, na verso de Hans Kelsen, consolidou-se praticamente a partir da divulgao do livro Teoria Pura do Direito, em 1934. No ltimo captulo da obra, o autor discorre sobre os mtodos de interpretao e sustenta que interpretar, ao invs de significar uma mera tcnica para se obter o sentido da norma, um ato de vontade que consiste no poder de decidir. Para o mestre de Viena, buscar o sentido de justia na norma uma fico. Sua percepo a de que a interpretao autntica demandaria uma atitude poltica do aplicador. Este partiria da norma geral para criar uma norma individual que se destinaria a regular o caso concreto. Seria por meio dessa norma individual que o aplicador da lei expressaria a sua vontade poltica. A norma seria num primeiro momento - uma espcie de vazio a ser ocupado, a posteriori e em face do caso concreto, com o contedo volitivo do julgador. Porm, esse contedo da norma individual s teria validade na medida em que estivesse em consonncia com a norma constitucional. Essa compatibilidade se presumir verdadeira segundo Kelsen to logo a deciso judicial (norma individual) transite em julgado (Kelsen, 1991). A teoria kelseniana, deslumbre de uma gerao de juristas ocidentais, consiste - em sua estrutura mais profunda - numa tcnica de fetichizao da positividade constitucional. Por ela, a moldura normativa, a qual se convencionou chamar de lei fundamental, reduz-se a um biombo, ou seja, uma mediao para se tentar justificar a interpretao e a legitimao do Direito como expresso da supremacia da vontade poltica de planto. OS HERMENUTICA PRINCIPAIS MTODOS DE INTERPRETAO DA NOVA

At a primeira metade do sculo XX, a rigidez da Constituio tornou-se um desafio para o intrprete. Deste exigia-se maior argcia para que a realidade no fosse negligenciada e o Direito no se consolidasse como um instrumento anacrnico. A idia clssica de que a norma falava por si foi definitivamente posta em xeque. nesse contexto que surgem os mtodos da nova hermenutica, entre os quais se destacam o tpico, o hermenutico concretizador e o cientfico-espiritual. O mtodo tpico, tambm conhecido por tpico-problemtico, surgiu na segunda metade do sculo XX, perodo em que a hermenutica se viu diante de perspectivas renovadoras, principalmente a partir da publicao da obra Tpica e Jurisprudncia, publicada em 1953, por Theodor Viehweg. A proposta do mtodo tpico tomar o problema como ponto de partida (referencial aportico ou tpico). Trata-se de uma mudana em relao aos mtodos clssicos, na medida em que estes pensavam a partir da norma no interior do
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sistema normativo em que ela estava inserida (referencial sistmico). O problema na tpica, segundo Viehweg, seria analisado com o auxlio de tcnicas de argumentao e de persuaso, mas sempre a partir de um recurso retrico chamado de topoi (pontos de vista). A prpria norma jurdica, embora pudesse ser considerada um ponto de vista, no se configuraria na referncia primordial para se pensar o problema. O mtodo tpico-problemtico, alm de politizar abertamente a interpretao, conferiu uma supremacia da referncia material em relao referncia formal da normatividade constitucional (Viehweg, 1979). A crtica feita tpica foi bem resumida por Engish ao dizer que a tpica parece ser hbil para suscitar pontos de vista, mas no se mostra igualmente hbil para a apreciao do peso destes, ou seja, a tpica parece carecer de complementao por parte de uma teoria dos valores . (Engish, 1983, p. 385). O mtodo cientfico-espiritual, tambm denominado de integrativo, foi desenvolvido pelo jurista alemo Rudolf Smend, para quem a Constituio consolida a totalidade de seu esprito por meio da integrao a cargo do intrprete. O aludido mtodo consiste, segundo Canotilho (2003, p. 1212), em se interpretar a Constituio segundo o alicerce dos valores que cimentam o texto em sua totalidade. Essa base sob a qual repousam os valores seria o elemento espiritual como o provedor de sentido da ordem constitucional. A integrao se daria, portanto, a partir do momento em que os valores fossem captados, o que ocorreria na conexo do texto ante a presena da realidade. Isso significa dizer que a Constituio no teria um sentido decorrente de fatores internos (da norma em si), mas de fatores externos que configurariam a sua fora espiritual. O mtodo hermenutico concretizador contempla o pressuposto de que o sentido da norma constitucional s se concretiza diante de uma simultaneidade que consiste no problema concreto e na compreenso-prvia do intrprete em relao ao caso a ser solucionado. O mtodo em ao consiste em voltar-se para um problema concreto e admite o papel criador do intrprete, todavia diferentemente do mtodo tpico - a norma constitucional constitui o foco da interpretao e no o problema. Um dos concretistas de maior destaque foi Friedrich Mller. O professor de Heidelberg props uma dialogia entre a interpretao e a concretizao. Sua crtica apontava para a incoerncia do Tribunal de Karlsruhe que queria compatibilizar a concretizao sem abrir mo dos mtodos clssicos. Mller tenta desenvolver um mtodo que supere as incoerncias da compatibilizao entre os elementos intrnsecos (realidade) e os extrnsecos norma (direito). Partindo da assertiva de que o texto no a lei, mas to -somente a forma da lei, Mller formula uma teoria estruturalista em que a normatividade da prescrio jurdica se fundamenta atravs do mbito da norma. Por sua vez, o mbito normativo tirado do contedo ftico geral da esfera regulativa da prescrio. (Bonavides, 2005, p. 506). Um grande avano dentre os concretistas partiu de Peter Hberle. O professor da Universidade alem de Bayreuth, inspirado na tpica e na idia de pluralismo democrtico, elaborou o chamado mtodo concretista da Constituio aberta . A abertura da Constituio seria uma decorrncia de sua prpria ndole, isto , a Constituio se traduziria e se confundiria com a sociedade. O jurista alemo defendia uma interpretao aberta da Constituio, inspirada na pluralidade e na assertiva de que a sociedade a fonte e a destinao da interpretao da norma. Nessa tica, uma das formas de afirmao da sociedade decorreria da atividade do intrprete em sentido estrito (jurista) e em sentido amplo (cidado). Tal intrprete seria o resultado da confluncia de algumas qualidades: primeiro, a de portador de uma tecnologia jurdica e de uma compreenso prvia da normatividade; segundo, a de cidado e de legtimo intrprete, dotado por excelncia da compreenso prvia da realidade que o cerca. Mas como identificar esse cidado chamado de legtimo intrprete da Constituio? Para Hberle seria preciso esquadrinhar os conceitos de democracia e de povo. Para o constitucionalista germnico, o povo como intrprete no uma massa desconhecida, indeterminada e amrfica, mas todo cidado. O pice da prxis cidad corresponderia a uma
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ideologia democrtica. Trata-se, portanto, da elaborao de uma tipologia de Constituio democrtica. Seu princpio fundante seria o pluralismo elaborado na diversidade que constitui a prpria sociedade. A crtica que se faz ao mtodo de Hberle consiste no fato de que ele remete o seu mtodo ao conceito amplo de democracia e a uma premissa de consenso social. A idia de democracia quando apresentada somente como referncia terica pode resultar apenas numa mera retrica. Ademais, a noo de consenso demanda um idealismo do modelo terico, uma vez que a processualidade histrica das relaes sociais capitalistas se processa predominantemente no contexto de interesses inconciliveis.

O INTRPRETE ESSENCIALMENTE UM SER POLTICO Para o ordenamento constitucional no existe um intrprete absoluto e nico, mesmo porque a interpretao, longe de ser a exclusividade de apenas um rgo, o resultado da manifestao de uma aspirao coletiva. Nesse aspecto, no se pode confundir o anseio da coletividade com as pretenses do Estado. A atuao do Estado no pressupe necessariamente a defesa dos interesses pblicos. Essa pressuposio de coincidncia de interesses foi outrora objeto de debate no mbito do constitucionalismo americano. A discusso se deu a partir do caso Mac Culloch X Maryland e originou a chamada doutrina dos poderes implcitos. Na sntese de Story, esta doutrina consiste na assertiva de que se o poder um fim conferido pelo texto constitucional, logo a estar implcito a permisso dos meios para o seu exerccio (Story, 1833). O carter tcnico dessa doutrina segundo a qual os fins tornam implcitos e possveis os meios adotados pela autoridade poltica - estimulava a formao de juzes atrelados a uma disciplina que, longe de conservar o equilbrio de poderes, disseminou uma sujeio dominao da ideologia burguesa. Pode se fazer uma srie de crticas doutrina dos poderes implcitos, porm, no se lhe pode negar a seriedade com que ela concebia o ato de interpretar como um ato essencialmente poltico. Quando se diz que o poder decorrente da norma s existe em tese porque ele s pode se materializar atravs da atuao do intrprete. Da a providencial lio de Bonavides ao dizer que o carter poltico inerente atuao do intrprete:
O erro do jurista puro ao interpretar a norma constitucional querer exatamente desmembr-la de seu manancial poltico ideolgico, das nascentes da vontade poltica fundamental, do sentido quase sempre dinmico e renovador que de necessidade h de acompanh-la. (Bonavides, 2005, p. 461).

Ao analisar a fora normativa da Constituio em face do elemento poltico, Konrad Hesse faz uma distino entre a Constituio jurdica e a Constituio real. Partindo dessa distino, o professor da Universidade de Freiburg enfatiza que embora a realidade (ser) e a normatividade (dever-ser) sejam condicionantes recprocos e interdependentes, a fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes... (Hesse, 1991, p. 18). Porm, tanto os excessos da supremacia do elemento poltico quanto a nfase acentuada ao aspecto normativo podem facilitar o surgimento de instabilidades sociais. Para se evitar tais alternativas, Peter Hberle sugere que os intrpretes gravitem em torno de uma esfera social cimentada em princpios democrticos, de modo a no permitir que a interpretao da Constituio venha a ser obra de um homem ou de um grupo isoladamente, mas resultado de um processo pluralista e aberto a toda a sociedade (Hberle, 1997). Enfim, a norma constitucional tem uma origem poltica, de sorte que a sua relevncia no se d apenas pelo seu superior carter hierrquico, mas sobretudo pelo seu carter poltico, posto que atravs deste que a norma cria as instituies e estabelece no
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plano geral as atribuies e limitaes dos seus poderes. Do poder da sociedade que se consolida por meio da Constituio irradia-se a possibilidade de importncia da atuao do jurista, posto que esta s se concretiza quando o rgo julgador no abdica da sua primaz condio de agente poltico. A TAREFA DO INTRPRETE: CONHECER A FORA DA HERMENUTICA COMO FUNO ATUALIZADORA DO DIREITO O Direito no um sistema hermtico, trata-se de uma disciplina aberta para a vida e cresce de importncia na medida em que se nutre do saber universal e complexo. Conhecer as leis no suficiente para a boa interpretao do Direito. O intrprete que no procura sorver do mundo as balizas para realizar a Justia um escravo da norma e tem tosomente um poder de direito, sem perspectivas de justia. Apresenta-se, portanto, como uma moldura de jurista sem estrutura para a misso suprema de corrigir as desigualdades sociais. Em suma, parafraseando o dizer bblico, atua tal qual uma lamparina debaixo da mesa. Incumbe ao intrprete, portanto, procurar conhecer a utilidade de todos os recursos hermenuticos, no se limitando a tcnicas estanques e a modelos formatados no mundo da abstrao. Todo modelo cristalizador de valores, torna-se num container impenetrvel, imune aos recortes e complexidade da vida. Para o Direito, a interpretao fundamental aquela que tem por misso preservar a sua natureza, prestigiando o seu esprito. Com efeito, sem pre oportuno relembrar o apstolo Paulo: a letra mata, mas o esprito vivifica (II Corntios 3, 6). Portanto, incumbe ao julgador cultivar o dilogo com a realidade e procurar a interseo entre as necessidades da vida e a norma pela mediao do sentimento de justia social. UMA TCNICA HERMENUTICA RENOVADORA: A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO A interpretao conforme a Constituio, to invocada na histria recente da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o ato do intrprete que diante de uma ambigidade ou de uma prescrio vaga da norma recusa a possibilidade de anulao desta, conferindo-lhe um sentido que melhor se harmonize ao texto constitucional. Um exemplo recente de interpretao conforme a Constituio se deu quando o STF, ao apreciar as aes declaratrias de inconstitucionalidade (1105/DF e 1127/DF), pronunciou-se em relao ao art. 50, do EOAB (Lei 8906/1994), que estabelece:
"Para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subsees podem requisitar cpias de peas de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio e rgo da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional.

O STF entendeu que o mencionado dispositivo era amplo demais a ponto de gerar dvida quanto aos limites do direito de requisio. O aludido tribunal resolveu ento conferir interpretao conforme ao dispositivo para delimitar o sentido do termo requisitar. Esclareceu que a requisio ser sempre possvel, desde que haja motivo determinante e compatvel com as finalidades da lei, devendo ser atendido, porm, os custos de tal requisio, ressalvados os documentos cobertos por sigilo (ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006). Tal mecanismo antes um procedimento interpretativo da prevalncia de sentido unitrio, no se constituindo num mtodo hermenutico, posto que este consiste pela sua amplitude numa articulao de processos e regras, aplicveis em diferentes estgios da investigao jurdica, que tm por finalidade garantir ao pesquisador-intrprete
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uma maior segurana quanto s ferramentas tericas manejadas no ato de apreenso da realidade normativa. Embora essa tendncia tenha tomado evidncia na nova hermenutica, alguns juristas atrelados aos mtodos clssicos j colocavam a necessidade de fazer prevalecer uma boa vontade pelo reconhecimento da validade da norma legal, conforme esclarece Maximiliano: Sempre que for possvel sem fazer demasiada violncia s palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina (Maximiliano, 1991, p. 309). Dois problemas podem decorrer da aplicao de tal procedimento: o primeiro, quando o intrprete confere norma infraconstitucional um sentido que o legislador no lhe conferiu, resultando, portanto, em usurpao de poder; segundo, quando h uma forada interpretao da norma constitucional em favor da tarefa de salvamento da lei infraconstitucional. Nessa trilha explicita Bonavides: Corre-se no raro com o emprego desse mtodo o risco de transformar interpretao da lei conforme a Constituio numa interpretao da Constituio conforme a lei ( eine gesetzeskonforme Auslelung der Verfassung ), distoro que se deve conjurar. (Bonavides, 2005, p. 519-520). A interpretao conforme a Constituio, alm de ser uma conduta adotada pelo intrprete diante da rigidez da norma constitucional, prestigia a autoridade dos atos hostilizados e contribui para se manter a unidade do corpo normativo. CONCLUSO A relevncia do tema exige uma concluso direta: interpretar no uma tarefa isenta de riscos, angstias e perplexidades. O intrprete no raro depara-se com alternativas cujas conseqncias podem ser perversas para a realidade. Assim, ele pode correr o perigo da mediocrizao, por exemplo, ao optar por interpretar conservadoramente um texto que j no guarda correlao com a realidade; o risco inverso tambm possvel, na medida em que ele pode precipitar-se numa construo perniciosa que coloque em xeque a estabilidade das instituies. Em todas as suas atuaes opera o fator poltico, seja para conservar ou para transformar uma realidade que est mediada pela interpretao da norma. Isso se d porque no existe interpretao da lei que no reflita um componente ideolgico, ideologia aqui bem entendida como viso de mundo. Se verdade que os novos mtodos de interpretao possibilitam um maior leque de opes para o intrprete se aproximar da realidade e fazer justia no caso concreto, por outro lado, no menos verdade que eles tambm possibilitam condutas interpretativas que resultam em despotismo da autoridade. Isso demonstra o carter instrumental que a interpretao pode assumir no processo de criao de instabilidades jurdicas. A nica frmula que possibilita ao intrprete fugir aos riscos do excesso submeter constantemente crtica tanto a norma quanto a realidade a que ela se refere, sem o receio de ousar, principalmente diante de situaes que apontam para o caos social e demandam mudanas urgentes.

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