Antes de Auto Si Sap + Ts

EDJ 2002/24773, SAP La Corua de 5 marzo 2002
EL DERECHO
EDJ 2002/24773
Audiencia Provincial de La Corua, sec. 6, S 5-3-2002, rec. 330/2001. Pte: Pantn Reigada, Angel
RESUMEN
Frente a la sentencia de instancia, la AP estima el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, revoca
la misma, y en su lugar, estima la demanda y declara que los actores tienen derecho a retraer la participacin
dominical de la finca, toda vez que si bien la parte actora ha anticipado el ejercicio de su accin respecto del auto
de aprobacin del remate o de la entrega del testimonio, lo relevante es que la cuota dominical retrada ha sido
efectivamente adjudicada a la demandada. Adems cuando se ha conformado el objeto litigioso, mediante la
contestacin a la demanda, el auto judicial de aprobacin del remate, ya se ha dictado e incluso notificado a la
parte demandada, por lo que resulta de un rigorismo excesivo el rechazar la accin interpuesta por su carcter
prematuro.
-NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
art.222.4
RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil

art.1252, art.1522.1
+NDICE
+CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
+FICHA TCNICA
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el presente procedimiento se dict sentencia el da 2 de abril de 2001 en cuyo Fallo se dispuso lo
siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora D Mara de los ngeles Regueiro Muoz en
nombre y representacin de D. Manuel, D. Jess, D. Jos y D. Fernando, contra la entidad "Agrcola y
Construcciones Tcnicas B., S.L." debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el
suplico de la demanda. Todo ello sin hacer especial imposicin de las costas.".
SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. Regueiro Muoz, en representacin de los actores se interpuso recurso de
apelacin contra la misma del que se dio traslado a la otra parte quien lo impugn.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se seal el da veintisis de febrero del ao en curso para la
celebracin de la vista.
CUARTO.- En la tramitacin de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestim la accin de retracto de comuneros ejercitada al estimar el

argumento opuesto por la parte demandada relativo a la interposicin de la demanda antes de que se pudiera estimar
nacida la accin. De acuerdo con los datos obrantes en autos, la demanda se interpuso el 21 de enero de 2000 al haber
conocido los demandantes el da anterior que la cuota indivisa del 50% sobre el inmueble de cuya otra mitad los
demandantes son dueos haba sido adquirida en subasta por ocho millones de pesetas por la sociedad demandada en
el seno del procedimiento de apremio derivado de la ejecucin de la sentencia dictada en juicio de menor cuanta
nm. 521/93 del Juzgado nm. 5 de 1 Instancia de Santiago; no consta la fecha en que se celebr la subasta (ni figura
en los testimonios aportados ni se resea en el auto de aprobacin definitiva del remate), pero no es discutible que la
demanda se ejercit con posterioridad a la subasta en que se aprob el remate a favor de la demandada y no se han
planteado problemas relativos a la tempestividad del ejercicio de la accin desde la celebracin de la subasta: el auto
de aprobacin definitiva del remate a favor de la demandada por el precio expresado se dict el 2.3.2000, dos das
despus del emplazamiento de la demandada y antes de que la misma se personara en autos; consta que el auto de
aprobacin fue notificado personalmente a la representacin de la demandada el 22/3/2000; que el da siguiente fue
cuando se present escrito de contestacin a la demanda de retracto; que por providencia de 12/5/2000 se acord en el
juicio de menor cuanta la entrega de testimonios al adjudicatario, lo que se realiz el 27/7/2000; que la sentencia de
instancia, desestimatoria de la demanda, es del 2/4/2001.
SEGUNDO.- El art. 1524 CC EDL1889/1 . establece que no podr ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro
de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido
conocimiento de la venta. La sentencia recurrida estima que es cuando se dicta el auto de aprobacin del remate
cuando cabe considerar perfeccionada la venta judicial y es el momento a partir del cual cabe interponer la demanda
de retracto, que en el caso presente se ejercit antes de que la accin hubiera nacido.
La tempestividad de la accin ejercitada presenta ciertamente matices discutibles. Debe considerarse criterio
jurisprudencial dominante el del entender que el plazo de caducidad para el ejercicio de la accin ha de iniciarse con
la consumacin de la venta y no con el de perfeccin de la misma (la nutrida -y lejana- jurisprudencia invocada por la
apelada o la reciente STS 28-10-1999 EDJ1999/29529 as lo muestran) y que tras la reforma de las disposiciones de
la LEC EDL1881/1 relativas al procedimiento de apremio por la Ley 10/92 de 30 de abril EDL1992/15187 ha de
estimarse consumada la venta (al constituir la forma de "traditio ficta" establecida tras la desaparicin del
otorgamiento de escritura pblica del bien objeto de apremio) a travs de la entrega de testimonio del auto de
aprobacin del remate prevista en el art. 1514 LEC EDL1881/1 , siendo exponente de este entendimiento la STS
7.12.98 EDJ1998/27990 , que se remite a la doctrina consolidada relativa a la preclusin del ejercicio de terceras
de dominio.
Sin embargo, no puede olvidarse que otra jurisprudencia (STS 30-10-1990 EDJ1990/9868 ) niega base a la
distincin entre perfeccin y consumacin a efectos del retracto, con el consistente argumento de que el art. 1524 CC
EDL1889/1 habla de venta -de relacin obligacional- y no de transmisin del derecho real, existiendo una cierta
ambivalencia en el tratamiento que de la cuestin (se habla de perfeccin o de consumacin de forma alternativa) se
hace en las STS 11-7-1992 EDJ1992/7710 8-6-1995 EDJ1995/2643 . Igualmente debe observarse que la
aprobacin del remate -que es el acto jurdico del que nace el derecho del adquirente en subasta- se produce en el
caso de los bienes inmuebles " en el mismo acto-, como expresa el art. 1510 LEC EDL1881/1 , salvo los casos de
doble subasta que el mismo prev, momento a partir del cual el rematente es calificado (art. 1511 LEC EDL1881/1 .)
como -comprador-, lo que abre la discusin sobre que el nacimiento de la accin haya de fijarse en el auto de
aprobacin del remate del art. 1514 LEC EDL1881/1 , que en rigor no es -salvo supuestos de quiebra de subasta u
otros excepcionales- sino plasmacin de la aprobacin precedente habida en la subasta, pudiendo citarse al efecto la
referida STS 27-7-1996 EDJ1996/5748 que indica que " la accin retractual surge desde el momento de la
aprobacin de la subasta y adjudicacin judicial, al tratarse de acto pblico, precedido de la necesaria publicidad, lo
que hace bascular hacia la subasta -ms que hacia la actividad procesal ulterior- el nacimiento de la accin.
TERCERO.- En cualquier caso, lo que esta Sala estima trascendente para la resolucin del presente litigio es el
entendimiento de que la razn que justifica el plazo establecido en el art. 1524 LEC EDL1881/1 . -o en otros
supuestos anlogos- es el de preservar la seguridad jurdica, protegiendo al adquirente de un bien de reclamaciones de
retracto tardas o inopinadas, permitindole que tras el transcurso del plazo computado desde los trminos iniciales
legalmente establecidos tenga la certeza de que el negocio transmisivo no es atacable por tal razn, lo que hace
exigible al retrayente la observancia de una especial diligencia en el ejercicio temporal de su reclamacin. La accin
de retracto, en cuanto restringe la libre circulacin de los bienes, no debe ser objeto de interpretacin extensiva, pero
lo que no cabe es interpretar los requisitos que la regulan de forma tan estricta que an cumplindose la finalidad que
su regulacin trata de preservar se haga ineficaz el derecho que la norma -tambin por justos motivos de ndole
econmica, tendentes a propiciar la disminucin la fragmentacin de la propiedad en el caso del retracto de
comuneros- regula.
En el caso presente la parte actora anticip el ejercicio de su accin respecto del auto de aprobacin del remate o de la
entrega del testimonio, pero lo que es relevante es que la cuota dominical retrada fue efectivamente adjudicada a la
demandada en virtud de una sucesin de actos procesales cuyo origen y base fundamental es su remate en pblica
subasta por un determinado precio, que es lo que los demandantes saban y que dio lugar a que inmediatamente
interpusieran la demanda en una actitud plenamente diligente, que en absoluto menoscababa los derechos o intereses
de la parte demandada y que ha de estimarse absolutamente comprensible para evitar el riesgo de caducidad, ya que
lo que un tercero ajeno a una ejecucin puede conocer son los actos pblicos (convocatorias, subastas) que en tal
proceso se incardinan, pero no los avatares procesales posteriores que puedan dar lugar a que antes o despus se dicte
el auto de adjudicacin o se entreguen los testimonios correspondientes, cuestiones stas que escapan a su control.
En el caso presente cuando se conform el objeto litigioso, mediante la contestacin a la demanda, el auto judicial de
aprobacin del remate ya se haba dictado e incluso notificado a la parte demandada, por lo que resulta de un
rigorismo excesivo el rechazar la accin interpuesta por su carcter prematuro, y pinsese que la naturaleza de plazo
de caducidad del previsto en el art. 1524 LEC EDL1881/1 . determinara que la desestimacin de la presente
demanda implicase la extincin de toda posible accin que la parte actora pudiera intentar, ya transcurrido el plazo de
nueve das desde dictado el auto de aprobacin de remate o entregados los testimonios del mismo, debiendo tenerse
en cuenta tambin que el art. 1618 LEC EDL1881/1 . exige el ejercicio tempestivo de la demanda para que pueda
darse curso a la demanda lo que sita en un momento inicial del proceso el examen judicial sobre la cuestin
debatida, que de haberse llevado a cabo en ese momento en los trminos que en la sentencia se plasmaron, hubiera
podido permitir la subsanacin del prematuro ejercicio que la sentencia estim concurrente.
Se estima en definitiva, y en la misma lnea de la que es ejemplo la S AP Zaragoza, sec. 5, 26-1-2000
EDJ2000/2577 , que la pendencia del ejercicio de la pretensin actora mientras se desarrollaron los actos procesales
(auto de adjudicacin o "traditio ficta") que habilitaran su tempestivo ejercicio, sin merma alguna - sino todo lo
contrario- de los intereses que la regulacin positiva de los requisitos de la accin de retracto busca preservar,
subsana la anticipacin que cupiera apreciar en la interposicin de la demanda.
CUARTO.- El segundo de los argumentos de oposicin esgrimidos por la parte demandada consiste en la falta de
acreditacin por parte de los demandantes de su condicin de comuneros pues -en sntesis- el ttulo en el que basan su
derecho es una cesin de derechos en favor del padre de los demandantes sobre la mitad de una herencia en la que se
comprenda el inmueble objeto del retracto, lo que no acredita que a la cedente y al causante de los demandantes
correspondiera cuota dominical alguna sobre dicho inmueble. El argumento no puede aceptarse, pues se ha acreditado
que se tramit el juicio de menor cuanta 287/91 del Juzgado nm. 1 de 1 Instancia de Santiago en el que litigaron
los ahora demandantes y la persona cuya cuota dominical sobre el bien le fue adjudicada a la sociedad demandada y
que concluy con sentencia definitiva de 7/4/1995 en la que expresamente se declar -tras analizar no slo la
documentacin aportada por los ahora demandantes a la que se refieren las alegaciones de la parte demandada, sino
tambin la prueba testifical e incluso los propios actos del demandado en otro procedimiento anterior seguido entre
las mismas partes- que era indivisible la finca urbana -de cuya mitad indivisa son copropietarios los actores-, con los
pronunciamientos consiguientes para la accin de divisin de cosa comn que se ejercit.
Este pronunciamiento tiene eficacia de cosa juzgada material, vinculante no slo para quienes litigaron en dicho
procedimiento sino tambin para sus causahabientes (art. 1252 CC EDL1889/1 .), producindose aqu el llamado
efecto positivo de la cosa juzgada (reconocido en el actual 222.4 LEC 1/2000 EDL2000/77463 ) pues el
reconocimiento en el procedimiento declarativo anterior de la condicin de comuneros de los demandantes a efectos
de la accin real de divisin de cosa comn no puede ser desconocido por los causahabientes de la otra parte
vinculada por tal declaracin, independientemente de que la accin ejercitada sea ahora distinta.
Por todo ello, los demandantes son comuneros en el inmueble retrado al ser cotitulares dominicales de la mitad
indivisa del mismo como fue declarado judicialmente, habiendo admitido la jurisprudencia en un supuesto asimilable
el ejercicio de acciones de retracto en supuestos de existencia de comunidades relativas a cuotas dominicales sobre la
cosa comn (STS 14.11.94 EDJ1994/8837 ), por lo cual, habindose consignado el precio de la enajenacin
"forzosa y realizado los ofrecimientos procedentes, ha de estimarse la accin ejercitada al amparo del art. 1522.1 CC
EDL1889/1 .
QUINTO.- Las peculiares circunstancias en las que se ha ejercitado la accin de retracto ha determinado que la
tempestividad de la misma sea discutible, de lo que es muestra la decisin adoptada en la instancia, por lo que de
acuerdo con el art. 523 LEC EDL1881/1 . y art. 394 actual LEC EDL2000/77463 . no procede hacer imposicin de
las costas de la primera instancia como acertadamente se acord en aqulla. No procede tampoco hacer imposicin de
las costas de la apelacin de acuerdo con el art. 398 LEC. 1/2000 EDL2000/77463 .
FALLO
Que se estima el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D. Manuel, D. Jess, D. Jos y D.
Fernando y se revoca la sentencia de 2 de abril de 2001 del Juzgado de 1 Instancia nm. 5 de Santiago dictada en el
juicio de retracto nm. 29/2000, de modo que definitivamente se estima la demanda y se declara que los citados
demandantes tienen derecho a retraer la participacin dominical de la finca a la que se refiere la demanda y se
condena a "Agrcola y Construcciones Tcnicas B., S.L." a que dentro del trmino que al efecto se le seale otorgue a
favor de los demandantes la correspondiente escritura de venta con reembolso del precio de la venta y gastos
previstos en el art. 1518 CC EDL1889/1 . No se hace imposicin de las costas de ninguna de las instancias.
Notifquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes hacindoles saber, conforme precepta el artculo 248-4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.
Dentro del plazo legal, devulvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolucin al Juzgado de
procedencia, para su ejecucin y cumplimiento.
As por esta nuestra sentencia de la que se pondr certificacin literal en el Rollo de Sala de su razn, incluyndose el
original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos. ngel Pantn Reigada.- Jos Vicente Zabala Ruiz.- Jos Ramn Snchez Herrero.
EDJ 1996/5748, STS Sala 1 de 27 julio 1996
EL DERECHO
EDJ 1996/5748
Tribunal Supremo Sala 1, S 27-7-1996, n 654/1996, rec. 3627/1992. Pte: Villagmez Rodil, Alfonso
RESUMEN
El TS no da lugar al recurso, relativo al ejercicio de la accin de retracto por aparcero. Manifiesta la Sala que en
los casos de ventas judiciales, la accin retractual surge desde el momento de la aprobacin de la subasta y
adjudicacin judicial, al tratarse de acto pblico precedido de la necesaria publicidad. En este caso, la adjudicacin
no se realiz en pblica subasta, sino en el ejercicio por los recurrentes del derecho que el art.131 LH les confiere.
Se trata, por lo tanto, de acciones internas, que se desenvolvieron en el mbito del proceso, por lo que, al carecer de
las caractersticas de publicidad propias de las ventas realizadas en subasta pblica, el aparcero no estaba en
condiciones de conocer su existencia, al no ser parte en el proceso y no habrsele notificado nada al respecto.
Consecuentemente, para retraer es preciso tener un conocimiento cabal y lo ms exacto posible de la transmisin
operada, no puede correr el plazo de prescripcin de la accin, sino desde que el retrayente tenga ese conocimiento,
que, en este caso, slo se produjo con la inscripcin de la adjudicacin en el Registro de la Propiedad.
Ley 83/1980 de 31 diciembre 1980. Arrendamientos Rsticos
art.88, art.118
D de 8 febrero 1946. TR Ley Hipotecaria

art.131
+NDICE
+FICHA TCNICA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de mil novecientos noventa y seis. VISTO por la Sala Primera del
Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados nominados al margen el Recurso de Casacin contra la Sentencia
dictada, en grado de apelacin por la Audiencia Provincial de Toledo (Seccin primera), en fecha 28 de septiembre
de 1.992, como consecuencia de los autos de juicio de arrendamientos rsticos, sobre retracto ejercitado por aparcero
(finca adjudicada a los acreedores en procedimiento del artculo 131 de la Ley Hipotecaria), tramitados en el Juzgado
de Primera Instancia de Talavera de la Reina nmero uno, cuyo recurso interpusieron D. Restituto, D Carmen, D.
Jacinto y D Elena, representados por el Procurador de los Tribunales don Romn Velasco Fernndez y en el que es
parte recurrida D. Rufo, al que represent la Procuradora D Yolanda Luna Sierra.
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia uno de Talavera de la Reina tramit el proceso de arrendamientos
rsticos nmero 283/90, que promovi la demanda que plante D. Rufo, en la que tras exponer hechos y sus
fundamentaciones jurdicas, suplic al Juzgado: "Se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al retracto de la
finca rstica descrita en el hecho primero de esta demanda, condenndose a los demandados a otorgar la escritura de
venta de la referida finca a favor de mi representado en el plazo de treinta das, con arreglo al precio y condiciones en
que fue adjudicada la finca a los demandados mediante venta en pblica subasta y los dems gastos de legtimo abono
que se justifiquen, con el apercibimiento de que si no lo verifican, ser otorgada la escritura de oficio, condenndoles,
asimismo, al pago de las costas".
SEGUNDO.- Los demandados D. Restituto y D. Jacinto, se personaron en el pleito y contestaron a la demanda

interpuesta, a la que se opusieron con las razones fcticas y jurdicas que alegaron, para suplicar: "Se dicte en su da
sentencia, en la que rechazando las peticiones de contrario, se acuerde no haber lugar a la demanda de retracto por
todas o algunas de las excepciones formuladas; condenado al pago de las costas al actor".
TERCERO.- Unidas las pruebas practicadas y que fueron declaradas pertinentes, la Juez titular del Juzgado de
Primera Instancia nmero uno de Talavera de la Reina dict sentencia el 20 de junio de 1.991, con el siguiente Fallo
literal: "Que estimo ntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernndez Muoz, en
nombre y representacin de D. Rufo sobre retracto de finca rstica contra D. Restituto, D Carmen, D. Jacinto y D
Elena y en su virtud debo declarar y declaro haber lugar al retracto de la finca rstica en trmino de esta ciudad y al
sitio del ..., condenando a los demandados a otorgar la correspondiente escritura de venta de la mencionada finca a
favor del actor con arreglo al precio y condiciones en que fue adjudicada la finca a los demandados, y todo ello con
expresa imposicin de las costas a la parte demandada".
CUARTO.- Dicha sentencia fue recurrida por los demandados que plantearon apelacin ante la Audiencia Provincial
de Toledo, cuya Seccin primera tramit el rollo de alzada nmero 191/92, pronunciando sentencia en fecha 28 de
septiembre de 1.992, con la siguiente parte dispositiva, Fallamos: "Desestimando el recurso de apelacin interpuesto
por el Procurador D. Ricardo Snchez Calvo, en representacin de D. Restituto, D. Jacinto y D Elena, contra la
sentencia recada en el juicio de retracto nmero 283/90 del Juzgado de 1 Instancia nmero 1 de Talavera, debemos
confirmar y confirmamos dicha resolucin, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada".
QUINTO.- El Procurador don Ramn Velasco Fernndez, en nombre y representacin de D. Restituto, D Carmen,
D. Jacinto y D Elena, formaliz recurso de casacin ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelacin, que se
integr con los siguientes motivos, al amparo del nmero cuarto del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL2000/77463 :
Uno: Aplicacin indebida del artculo 85 de la Ley de Arrendamientos Rsticos.
Dos: Error de derecho en aplicacin del artculo 7-1 de la referida Ley arrendaticia.
SEXTO.- El recurrido present escrito a medio del cual impugn el recurso promovido.
SEPTIMO.- La votacin y fallo de esta casacin tuvo lugar el pasado da 15 de julio de 1.996.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.
PRIMERO.- Denuncian los recurrentes aplicacin indebida del artculo 88 de la Ley de Arrendamientos
Rsticos(motivo uno), para sostener la tesis casacional de que el retracto que plante el actor del pleito, en su
condicin de aparcero y que le autoriza el artculo 118, no proceda por caducidad de la accin, ya que haba
transcurrido con exceso el plazo legal de sesenta das desde el auto de fecha 24 de mayo de 1.990, que adjudic la
finca objeto del pleito (registral nmero 8485) a los demandados recurrentes.
Conviene decir necesariamente y pronto que la ms reciente doctrina de esta Sala, renovadora de la anterior
(sentencias de 22-4 y 26-5 de 1992, 30-6-1994, 8-6-1995 y 12 de febrero de 1996, que hace referencia al artculo
11640 del Cdigo Civil EDL1889/1 ), viene a declarar que en los supuestos de ventas judiciales, la accin retractual
surge desde el momento de la aprobacin de la subasta y adjudicacin judicial, al tratarse de acto pblico, precedido
de la necesaria publicidad de todas las condiciones de la misma. De esta forma, al representar la aprobacin y
consiguiente actividad procesal adjudicataria la perfeccin del contrato (sentencia de 30-10-1990) o su consumacin
(sentencia de 1-7-1991), determina el nacimiento del derecho a retraer, acudindose a la tradicin simblica (artculo
1462 del Cdigo Civil EDL1889/1 ) y sin perjuicio de que proceda poner en posesin de los bienes al adquirente
cuando lo solicite (ltimo prrafo del artculo 131 de la L.H.). El testimonio judicial constituye ttulo apto y suficiente
para practicar inscripcin registral. No es el caso de autos, pues si bien se celebraron las dos primeras subastas,
resultaron desiertas, por lo que no hubo remate ni aprobacin del mismo y con ello identificacin pblica de los
adquirentes.
La adjudicacin de la finca a los que recurren tuvo lugar porque as lo solicitaron, en el ejercicio del derecho que a
tales efectos prev la regla once del artculo 131 de la Ley Hipotecaria. Se trata de actuaciones internas, que se
desenvolvieron en el mbito del proceso sumario, a diferencia de las que representan el anuncio y celebracin de
subastas, que son notoriamente externas, por lo que el aparcero no estaba en condiciones de conocerlas al no ser parte
en el procedimiento ni habrsele notificado nada al respecto, pues, a mayores razones, ante la ausencia de rematantes,
caba tercera y sucesivas subastas sin sujeccin a tipo.
El discurso casacional conduce a tener en cuenta la doctrina jurisprudencial dictada por esta Sala de Casacin civil,
reiterada y suficientemente conocida, de que para retraer es preciso tener conocimiento cabal y lo ms exacto posible
de la trasmisin operada y en sus elementos esenciales, accesorios y condiciones que puedan resultar influyentes y
esta noticia no la obtuvo el recurrido del procedimiento sumario, conforme lo que se deja expuesto, sino del Registro
de la Propiedad, al que se incorpor la adjudicacin judicial de la finca litigiosa el 26 de julio de 1990, causando la
inscripcin trece y fue slo a travs de la certificacin registral cuando el retrayente alcanz suficiente informacin de
haberse llevado a cabo la adjudicacin de referencia, identificando a sus destinatarios y el precio correspondiente a la
misma (sentencias de 5-7-1972 y 6-2-1992), surgiendo desde entonces el cmputo para el ejercicio del derecho en el
plazo que la ley otorga, lo que conforma hecho probado firme, sin que resulte autorizado en casacin hacer supuesto
de la cuestin, para alegar que el recurrido tuvo conocimiento suficiente del acto judicial de adjudicacin. Era a los
recurrentes a los que corresponda la carga de la prueba (art. 1214 del Cdigo Civil EDL1889/1 ) de que el aparcero
haba conocido con anterioridad y de modo suficiente dicha trasmisin, la que no obtuvo resultado positivo. El
motivo se desestima.
SEGUNDO.- Se alega, integrando el motivo dos, error de derecho por aplicacin indebida del artculo 7-1 de la Ley
de Arrendamientos Rsticos, en la procura de obtener decisin casacional con base a argumentar que a la finca del
pleito le asisten expectativas de mayor valor que desnaturalizan su condicin de rstica y no urbanizable, es decir se
est hablando de un hipottico e incierto futuro, y ms bien de sospechas, pues no se practicaron pruebas
convincentes en tal sentido, cuando la norma establece que la finca debe tener, por cualquier circunstancia ajena al
destino agrcola, un valor en venta superior al doble del precio que normalmente corresponda en la comarca o zona a
las de su misma calidad o cultivo, con lo que se est refiriendo al tiempo actual en que se ejercita el retracto y slo las
expectativas podran tericamente tenerse en cuenta, cuando se presentasen muy prximas y suficientemente
acreditadas.
Una vez ms se lleva a cabo supuesto de la cuestin, para marginar los hechos probados y efectuar aportacin
interesada y subjetiva de su apreciacin y valoracin jurdica, claudicando la impugnacin.
TERCERO.- La no acogida del recurso determina que procede imponer sus costas correspondientes a los litigantes de
referencia que lo interpusieron, conforme al artculo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , con
la prdida del depsito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
FALLO
Que debemos declarar y as lo declaramos no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por D. Restituto, D
Carmen, D. Jacinto y D Elena contra la sentencia pronunciada en las actuaciones procesales de referencia por la
Audiencia Provincial de Toledo en fecha veintiocho de septiembre de 1992.
Se imponen las costas de la casacin a los recurrentes referenciados y se decreta la prdida del depsito constituido,
al que se le dar el destino que legalmente le corresponde.
Devulvase el pleito y rollo de apelacin al Juzgado y Audiencia Provincial de su procedencia, que acusarn recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCION LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagmez Rodil.- Eduardo Fernndez-Cid de Temes.Jos Almagro Nosete.
Rubricado.
PUBLICACION.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagmez Rodil,
Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
EDJ 1995/2643, STS Sala 1 de 8 junio 1995
EL DERECHO
EDJ 1995/2643
Tribunal Supremo Sala 1, S 8-6-1995, n 577/1995, rec. 633/92. Pte: Barcala Trillo-Figueroa, Alfonso
RESUMEN
La sentencia de primera instancia -confirmada en apelacin- declar haber lugar al retracto de comuneros en
cuanto a la mitad indivisa de la finca litigiosa. Entre los motivos aducidos por los demandados adquirentes, hay que
destacar la supuesta infraccin del art. 1521 CC en relacin con el 4 del mismo Cuerpo legal. El TS entiende que no
cabe limitar el retracto a las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en
subasta judicial, debido principalmente a la correlacin substancial entre los efectos y consecuencias de las
adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Agrega que con la aprobacin del remate y la subsiguiente
adjudicacin al rematante de la finca subastada, se opera la consumacin del contrato, pues no hay obstculo legal
alguno en atribuirle el carcter de tradicin ficticia a la referida adjudicacin. No hay tampoco quebranto del
principio de igualdad ante la ley ni de la seguridad jurdica. Por ltimo, no es apreciable la infraccin del art. 1524
CC, al haberse interpuesto la demanda de retracto dentro del plazo correspondiente.
+NDICE
+FICHA TCNICA
En la Villa de Madrid, a 08 de Junio de 1.995. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la
Seccin Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio de retracto,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero DIEZ de Valencia, sobre reclamacin de cantidad, cuyo
recurso fue interpuesto por D Coral, y D. Eugenio, representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis
Prez-Mulet y Surez, y asistidos del Letrado D. Jos Luis Zambade Jimnez, en el que es recurrido D. Vicente, no
comparecido ante este Tribunal Supremo.
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nmero Diez de Valencia, fueron vistos los autos de retracto
nmero 459/1.990, promovidos por D. Vicente y D Josefa, contra D. Eugenio y D Coral.
Por la representacin de parte actora se formul demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estim
de aplicacin, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "tenerme por parte en la representacin que ostento
de los consortes D. Vicente, y D Josefa, tener por consignados los tres millones novecientas una mil pesetas precio
de la venta de la mitad indivisa objeto de retracto y las treinta y siete mil ochocientas cincuenta y nueve pesetas
devengadas por honorarios de la escritura de venta, como asimismo tener por contrado, por mi representado, el
compromiso de reembolsar a los demandados los gastos y pagos legtimos a que se refiere el artculo 1.518 del
Cdigo Civil EDL1889/1 , todo ello conforme a lo expresado en el Hecho Quinto, por instado juicio de retracto
contra los demandados D. Eugenio, y D Coral, en el que, tras los traslados legales y emplazamiento en forma par a
que comparezcan en Autos y, en su da, contesten la demanda, previos los trmites pertinentes y recibimiento a
prueba que, desde este momento solicito, se dicte en su da Sentencia declarando haber lugar al retracto legal a favor
de mi representado D. Vicente, casado con D Josefa, en cuanto a la mitad indivisa de la finca sita en Sedav,
reseada en el Hecho Primero anterior, condenando a los demandados adquirentes de la misma, D. Eugenio, casado
con D Coral, a que dentro del tercer da otorguen la correspondiente escritura a favor de mi representado, en estado
de casado con D Josefa, bajo apercibimiento de hacerse oficio a su costas, subrogndole, con las mismas condiciones
estipuladas en la escritura adjuntada con el nmero Uno, en el lugar de los demandados en dicha escritura, en virtud
del retracto legal, dejando la mitad indivisa de la finca retrada a disposicin de mis representado. Todo ello con
expresa imposicin de las costas a los demandados".
Admitida a trmite la demanda, por la representacin de los demandados se contest la misma, en base a cuantos
hechos y fundamentos de derecho estim de aplicacin, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "reciba, si
a bien lo tiene, los autos a prueba, por trmino de 30 das, comn para proponer y practicar y, en su da, dicte
sentencia desestimando la demanda de retracto e imponiendo las costas del juicio a la parte actora".
Por el Juzgado se dict sentencia en fecha 9 de Febrero de 1.991, cuyo Fallo es como sigue: "FALLO.- Que
estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Vila Delhom, en
nombre y representacin de D. Vicente, y D Josefa, ejercitando accin de retracto legal, contra D. Eugenio, y D
Coral, representados procesalmente por la Procuradora D Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro haber lugar al
retracto legal de comuneros a favor de D. Vicente, casado con D Josefa, en cuanto a la mitad indivisa de la finca
descrita en el primer antecedente de hecho de esta resolucin, condenando a D. Eugenio, casado con D Coral, a que
dentro del tercer da siguiente al de la firmeza de esta sentencia otorgue en favor de aquel, en estado de casado, la
correspondiente escritura de venta, bajo apercibimiento de hacerse de oficio a su costa, subrogndose en las mismas
condiciones estipuladas en la escritura pblica de compraventa de 20 de Marzo de 1.990, dejando la mitad indivisa de
la finca retrada a disposicin de los actores. Entrguese a los demandados la cantidad de 3.938.859.- pesetas
consignada por los demandantes por los conceptos indicados. Firme esta resolucin, tmese razn en el Registro de la
Propiedad de Torrente del compromiso contrado, por la parte retrayente durante cuatro aos expidindose a tal efecto
mandamiento por duplicado al Registro, con los insertos necesarios. No se hace expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelacin, que fue admitido y sustanciada la alzada, la
Seccin Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, dict sentencia en fecha 11 de Diciembre de 1.991,
cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Desestimamos el recurso de apelacin formulado por la
representacin de D. Eugenio, y D Coral, contra la sentencia de fecha 9 de Febrero de 1.991 recaa en los autos
nmero 459/90, del Juzgado nmero 10 de 1 Instancia de Valencia. Estimamos en parte el recurso formulado por la
representacin de D. Vicente, y D Josefa, contra dicha resolucin. Confirmamos la misma salvo en su
pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia que se imponen a la parte demandada, no haciendo
expresa condena al pago de las de esta alzada".
TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Prez Mulet y Surez, en nombre y representacin de
D Coral, y D. Eugenio, se formaliz recurso de casacin que fund en los siguientes motivos:
Primero.- "Al amparo del artculo 1.692, prrafo 3, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por
infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, a saber: artculo 503, 533,2 Lec. EDL2000/77463 , 1.618,3
Lec. EDL2000/77463 y artculo 24.1 CE EDL1978/3879 , a contrario sensu".
Segundo.- "Al amparo del nmero 5 del artculo 1.692, por infraccin de las normas del ordenamiento aplicables a la
resolucin de la cuestin debatida, a saber: 1.521 C.C. EDL1889/1 , segn la cual el retracto se aplica a la compra,
pero no expresamente a la efectuada en pblica subasta; 4 C.C. EDL1889/1 , segn la cual no se aplican las normas a
supuestos no comprendidos en ellas, salvo a los semejantes y con identidad de razn".
Tercero.- "Al amparo del nmero 4 del artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 . Por
infraccin de normas constitucionales: tanto del principio de igualdad de los espaoles ante la Ley, precepto del
artculo 14 CE EDL1978/3879 como la garanta de seguridad jurdica instaurada en 9.3 CE. EDL1978/3879 ".
Cuarto.- "Al amparo del nmero 5 del artculo 1.692 de la Lec. EDL2000/77463 Infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico aplicables para resolver la cuestin planteada, a saber: violacin del artculo 1.524 C.C.
EDL1889/1 , segn la cual el retracto, fenece a los 9 das de conocida la venta y no aplicacin del artculo 234 LOPJ.
EDL1985/8754 Con ello quiz quede mejor explicada la infraccin del artculo 9 CE EDL1978/3879 : La
constitucin garantiza la seguridad jurdica".
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado de instruccin, se seal para la vista el da TREINTA DE
MAYO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.
PRIMERO.- Los cnyuges D. Vicente, y D Josefa, promovieron juicio de retracto de comuneros contra D. Eugenio,
y D Coral, con base en las siguientes alegaciones fcticas, expuestas en sntesis:
Primera. El da 20 de Marzo de 1.990, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nmero Cinco de
Valencia, en autos de juicio ejecutivo nmero 252/81, se otorg de oficio escritura de venta, al no verificarlo el
ejecutado D. Salvador, a favor de los demandados, de la mitad indivisa de determinada nave industrial sita en trmino
de Sedav, partida de "S.", por precio de 3.901.000.- pesetas.
Segunda. D. Vicente, es dueo de la otra mitad indivisa de la finca referida, que adquiri por adjudicacin hecha en la
herencia de su padre.
Tercera. De lo expuesto resulta que D. Vicente era copropietario, por mitades indivisas, con D. Salvador de la finca
referida y que la mitad indivisa del segundo ha sido enajenada a un extrao, D. Eugenio, casado con D Coral, por lo
que surge el derecho del actor, como copropietario de la cosa comn, a usar del retracto establecido en los artculos
1.522 y concordantes del Cdigo Civil EDL1889/1 .
Cuarta. El retrayente D. Vicente ha tenido conocimiento de la venta de la mitad indivisa otorgada el da 20 de Marzo
de 1.990, y dentro de los nueve das siguientes ejercita su derecho.
Quinta. El actor consigna el precio de la transmisin para que se le reembolse a los adquirentes, montante 3.901.000.pesetas, comprometindose a reembolsar los gastos y pagos legtimos que, en este momento, desconoce, pero, no
obstante, tambin consigna los honorarios devengados por la escritura, 37.859.- pesetas. Las pretensiones de la
demanda fueron estimadas por el Juzgado de Primera Instancia nmero Diez de Valencia, en sentencia de 9 de
Febrero de 1.991, en la que se declar haber lugar al retracto legal de comuneros a favor de D. Vicente, casado con
D Josefa, en cuanto a la mitad indivisa de la finca descrita, y se conden a D. Eugenio, casado con D Coral, a que
dentro del tercer da siguiente al de la firmeza de la sentencia, otorguen en favor de aquel, en estado de casado, la
correspondiente escritura de venta, bajo apercibimiento de hacerse de oficio a su costas, subrogndose en las mismas
condiciones estipuladas en la escritura pblica de compraventa de 20 de Marzo de 1.990, dejando la mitad indivisa de
la finca retrada a disposicin de los actores, con entrega a los demandados de la cantidad de 3.938.859.- pesetas
consignada, y tomndose razn en el Registro de la Propiedad de Torrente del compromiso contrado, por la parte
retrayente, durante cuatro aos, cuya resolucin fue confirmada por la dictada, en 11 de Diciembre de 1.991, por la
Seccin Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, a excepcin del pronunciamiento sobre las costas
causadas en la primera instancia, al imponerse a la parte demandada.
Y es esta segunda sentencia la recurrida en casacin por el matrimonio D. Eugenio y D Coral, a travs de la
formulacin de cuatro motivos amparados los segundo y cuarto en el ordinal 5 del artculo 1.692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , el primero, en el ordinal 3 del mismo artculo y el tercero, en el nmero 4
del artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 , cuyo recurso fue interpuesto con anterioridad a
la Ley 10/1.992, de 30 Abril EDL1992/15187 .
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por
infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, a saber: artculos 503, 533.2 y 1.618 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 y 24.1 de la Constitucin EDL1978/3879 , a contrario sensu, en cuanto que
habiendo demandado dos personas, una de ellas no est legitimada, D Josefa, transcribindose en su apoyo una serie
de particulares de la demanda y de las actuaciones judiciales por los que se aprecia que la demanda se formul por
dos personas, D. Vicente, y la expresada D Josefa, con un representante procesal nico, y se admiti y tramit como
interpuesta por dichos consortes, cuando, realmente y as se reconoce, el copropietario o comunero es slo D.
Vicente, careciendo, por tanto, la esposa de legitimacin "ad causam".
TERCERO.- Verdaderamente, los preceptos procesales citados por la parte recurrente, carecen de la necesaria
relacin respecto a los que contiene la Ley procesal en orden a la regulacin propiamente dicha de las sentencias, y,
desde luego, lo que se pretende denunciar es, ms bien, una falta de legitimacin "ad causam" de la esposa actora, en
definitiva, una falta de accin de la misma, que afectara, en su caso, a un aspecto de la cuestin de fondo litigiosa,
por lo que no parece que pudiera encajar dentro del marco de las excepciones dilatorias, en concreto, en la 2 del
artculo 533, y la aludida falta de relacin es superior, si cabe, con el precepto constitucional, 24.1, cuya mencin no
resulta explicable ya que al matrimonio demandado no se le produjo ninguna indefensin por el hecho de ser
interpuesta la demanda en nombre y representacin de los consortes actores, no resultando explicable, tampoco, la
referencia que se hace en el motivo a la sentencia de 27 de Abril de 1.990, cuando en ella, precisamente, se razona
que "la aducida falta de legitimacin no puede prosperar pues la administracin de los bienes privativos del cnyuge,
respecto de la sociedad legal de gananciales (artculos 1.347, segundo, y 1.362, tercero, del Cdigo Civil EDL1889/1
) puede generar derechos y obligaciones que interesan bsicamente a los dos cnyuges, lo que justificara la licitud
jurdica de la pretensin de aqul que se ejerce conjuntamente con su mujer". Con independencia de lo anterior, es de
tener en cuenta, como puso de relieve la sentencia recurrida, que en el suplico de la demanda su pedimento
substancial fue que se declarase haber lugar al retracto legal a favor de D. Vicente, casado con D Josefa, y as fue
declarado en el fallo de la sentencia de primera instancia, en la que se conden a D. Eugenio, casado con D Coral, a
otorgar en favor de aquel, en estado de casado, la correspondiente escritura de venta, as pues, cuantas
consideraciones han sido hechas conducen al perecimiento del motivo examinado, al no existir infraccin de las
normas en l denunciadas.
CUARTO.- En el segundo motivo se alega la infraccin del artculo 1.521, en relacin con el artculo 4, ambos del
Cdigo Civil EDL1889/1 , y su desarrollo argumental puede sintetizarse as: La sentencia concede el retracto en un
supuesto, el de la venta en pblica subasta, no comprendido en el artculo 1.521 y, con ello, se infringe el artculo 4,
ya que las normas se aplicarn a los supuestos previstos o comprendidos en ellas y si bien se podrn aplicar,
analgicamente, a los no comprendidos, stos deben ser semejantes y ha de haber identidad de razn entre los
comprendidos y los no comprendidos, y el supuesto de venta en pblica subasta es tan diferente al de venta privada,
que no guarda identidad de razn con ella. La jurisprudencia propugna se aplique la institucin del retracto con
criterio restrictivo, por considerarlo limitacin al derecho de propiedad (Sentencia de 2 de Abril de 1.985, que cita
otras muchas). La venta en subasta es diferente a las dems, no porque no genere la transmisin del dominio, sino por
su desarrollo; no se vende a quien se quiere, ni por el precio que se quiere, se vende al mejor postor, y desde el punto
de vista de los compradores, tambin debe ser definida la venta en pblica subasta como una oportunidad de comprar
pero concedida a todos quienes constituyan el depsito. Si se aplica el retracto a la venta en subasta se duplica el
privilegio por un doble error de perspectiva:
a) Por ver el retracto slo como algo posterior a la venta, cuando consiste en una oportunidad de comprar cuya
consecuencia es esa sustitucin en una venta ya efectuada.
b) Por considerar equivalentes las ventas privadas y las en publica subasta, con lo cual a sta, una vez efectuada, se
aplicar el retracto, pues aunque sea un supuesto no comprendido en la norma, se le considera semejante al previsto y
que guarda identidad de razn, cuando se trata de supuesto no semejante. En conclusin, si la venta ha sido en pblica
subasta nadie tiene derecho de retracto, porque sta es una oportunidad de comprar concedida a una persona, para la
obtencin de un fin protegido por el ordenamiento jurdico, la oportunidad debe ser nica, no doble: non bis in idem.
QUINTO.- An cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientacin restrictiva respecto a la admisin de
los supuestos del retracto legal prevenido en el artculo 1.521 del Cdigo Civil EDL1889/1 , viniendo a excluir del
mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dacin en pago o cesin solutoria, como, por
va de ejemplo, los casos consistentes en transmisin hereditaria, y por permuta, donacin y renta vitalicia, y an
cuando dicho precepto hable de compra, y el 1.522, de enajenacin, ello no autoriza a entender limitado el retracto a
las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta
judicial, no slo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido,
principalmente, a la correlacin substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones
verificadas por uno u otro mecanismo.
Este criterio de equiparacin entre las enajenaciones contractuales y en pblica subasta judicial a los fines del retracto
legal de que tratamos, es el mantenido por la doctrina de sta Sala, bastando citar al respecto la establecida en la
sentencia de 11 de Julio de 1.992, cuando expresa lo que sigue: "Aunque no se trata de cuestin pacfica y es cierto
que una jurisprudencia relativamente remota (Sentencias de 28 de Junio de 1.949, 17 de Febrero de 1.956, 29 de
Febrero de 1.960, 20 de Febrero de 1.975) ha venido sosteniendo que, en los casos de subasta judicial, el nacimiento
de la accin de retracto no se produce hasta la consumacin de la venta, mediante el otorgamiento de la
correspondiente escritura pblica, la ms reciente doctrina de esta Sala (contenida en las sentencias de 30 de Octubre
de 1.990 y 1 de Julio de 1.991) ha venido a cambiar el anterior criterio jurisprudencial, en el sentido de que la
aprobacin judicial de la subasta, al entraar la perfeccin del contrato (como dice la primera de ellas) o la
consumacin del mismo (como afirmar la segunda), determina el nacimiento de la accin de retracto, a lo que puede
agregarse, reforzando la argumentacin de las expresadas sentencias, que con la aprobacin del remate y la
subsiguiente adjudicacin al rematante de la finca subastada, se opera la consumacin del contrato (venta judicial),
pues a la referida adjudicacin que el juez hace al rematante no hay obstculo legal alguno en atribuirle el carcter de
tradicin simblica o "ficta", al no ser "numerus clausus" la enumeracin de formas espiritualizadas de tradicin que
hacen los artculos 1.462.2 a 1.464 del Cdigo Civil EDL1889/1 (Sentencias de 31 de Octubre de 1.983 y 20 de
Octubre de 1.989, entre otras), con lo que, consumada ya la venta por la concurrencia de ttulo (aprobacin del
remate) y modo (adjudicacin al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de la escritura pblica,
aunque imprescindible para otros efectos trascendentes (entre otros, el acceso de la adquisicin al Registro de la
Propiedad), no ser necesaria para que, a los efectos aqu estudiados, concurra el requisito de la tradicin (la
instrumental del artculo 1.462.2 del Cdigo Civil EDL1889/1 ), al haberse producido ya la misma con anterioridad
en la forma "ficta" o simblica antes expresada, por lo que con arreglo a dicha doctrina, que es la que mantiene esta
Sala, la accin de retracto, en caso de subasta judicial, nace desde la celebracin de dicha subasta, con aprobacin del
remate y adjudicacin al rematante de la finca subasta (que es la tesis aqu mantenida por el recurrente), siempre,
claro es, que el retrayente haya tenido conocimiento exacto de la subasta y de las condiciones de la misma". Por
consiguiente, a tenor de la doctrina acabada de transcribir, ello determina la imposibilidad de atribuir al Tribunal "a
quo" las infracciones denunciadas en el motivo, lo que lleva a entenderle claudicado.
SEXTO.- En el tercer motivo, se invoca la infraccin de normas constitucionales: tanto del principio de igualdad de
los espaoles ante la Ley, artculo 14 de la Constitucin EDL1978/3879 , como la garanta de seguridad jurdica,
artculo 9.3 del mismo texto, razonndose, resumidamente, as: Si se vende un bien en pblica subasta puede
concurrir como licitador quien, posteriormente, de aplicarse el retracto a tal venta, viene a ser, en concepto de
retrayente, un licitador desigual y, de paso, se consigue la plena inseguridad jurdica. Todos los retractos no son otra
cosa que privilegios, y en la sentencia de primera instancia se dice que el retracto es un privilegio (fundamento
jurdico segundo). Debemos cuestionar si el retracto legal, residuo o resurreccin feudal, es constitucional, no slo
por contradecir la propiedad sino por contradecir la igualdad de todos ante la ley, y nunca hasta ahora se ha planteado
la inconstitucionalidad del retracto en el supuesto de venta de un bien en pblica subasta y no era fcil plantearlo
antes de la Constitucin.
SEPTIMO.- En verdad, la cuestin planteada en el motivo que ahora se analiza es nueva respecto a las propiamente
controvertidas, lo que justificara, de por s, su desestimacin, pero, de cualquier manera, la fundamentacin que le
sirve de apoyo es absolutamente inatendible, en virtud de las reflexiones que siguen, y que provocan, a la vez, la
inviabilidad del motivo:
a) El retracto legal representara, a lo sumo, una limitacin al derecho dominical, pero aunque se le considerase cual
un privilegio, ello no impedira hacer uso del mismo en cuanto que concedido por la ley, su beneficiario se
encontrara siempre facultado para ejercitarle, dando cumplimiento a las condiciones y requisitos establecidos.
b) Es ciertamente dudoso concebirle cual un residuo feudal, dado que su finalidad fue la de evitar los estados de
indivisin y los inconvenientes que la desmembracin del dominio origina.
c) De obligarse al retrayente a intervenir en la subasta previa, sera atentar contra su libertad personal, aparte de no
poder comprenderse el argumento de que hacer uso de un derecho conferido legalmente supondra quebrantar el
principio de igualdad ante la ley, e igual cabra decir en relacin con el de la seguridad jurdica pues sta en nada
peligrara por el ejercicio de los retractos reconocidos en derecho.
d) No es de apreciar la existencia de razones en punto a plantear cuestin de inconstitucionalidad.
OCTAVO.- En el cuarto motivo, ltimo formulado, se estima violado el artculo 1.524 del Cdigo Civil EDL1889/1
, segn el cual, el retracto fenece a los nueve das de conocida la venta, y la no aplicacin del artculo 234 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 , quedando con ello mejor explicada la infraccin del artculo 9 de la
Constitucin EDL1978/3879 , que garantiza la seguridad jurdica, argumentndose, en extracto, lo que sigue: -Se
infringe, ante todo, el principio de la seguridad jurdica si se admite que, pese a la publicidad de la venta en subasta,
se presume conocida la venta por el retrayente cuando ste diga haberla conocido, ya que la pblica subasta hay que
presumirla conocida por todos, y segn el citado artculo 234, las actuaciones judiciales pueden ser conocidas por
cualquier interesado. En un caso en que la retrayente no esper al otorgamiento de la escritura para deducir su
pretensin, sino que lo hizo en los das siguientes a la adjudicacin en una subasta del procedimiento del artculo 131
de la Ley Hipotecaria, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Junio de 1.927, dijo: "el artculo 1.254 del Cdigo
Civil EDL1889/1 , orientndose en sus concordantes, 1.258, 1.445 y 1.450, ni prohibe la presentacin de las
demandas de retracto antes de que los actos de cesin en los procedimiento judiciales sean formalizados y
convalidados por la escritura pblica, ni establece otra exigencia que la de que las acciones que se utilicen resulten
ejercitadas dentro de los nueve das siguientes al de que se tenga conocimiento de la perfeccin y consumacin de la
enajenacin por la transmisin y entrega del inmueble a la libre disposicin del comprador", y otra de 11 de Junio de
1.885, ya se haba pronunciado de manera semejante.
NOVENO.- Una cuestin es que el nacimiento de la accin de retracto venga determinado por la perfeccin o la
consumacin del contrato del que dimana, en coincidencia con la aprobacin del remate y la adjudicacin de la finca
subastada, como seal la orientacin jurisprudencial descrita en al sentencia de 11 de Julio de 1.992, y ratificada,
tambin, en la de 30 de Octubre de 1.990, citada en el motivo, y otra bien distinta la relativa al cmputo del plazo de
los nueve das exigido en el artculo 1.524 del Cdigo, ms concretamente, el correspondiente al da inicial del
mismo, el que, desde un punto de vista material, est supeditado al conocimiento que de la venta hubiera tenido el
retrayente, requirindose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no slo al del hecho de
la venta, sino tambin la noticia exacta de todos los extremos de la transmisin, como precio, condiciones esenciales
de la venta, modalidades de pago, etc., pues slo nicamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de
elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la accin, y el conocimiento de la
venta en los trminos expuesto est reconocido y recogido en consolidada doctrina de la Sala, reflejada, entre otras,
en las sentencias de 6 de Marzo de 1.942, 21 de Diciembre de 1.946, 20 de Octubre de 1.956, 22 de Abril de 1.958,
30 de Enero y 28 de Mayo de 1.963, 6 de Marzo de 1.973, 15 de Febrero de 1.974, 20 de Febrero de 1.975, 30 de
Octubre de 1.978, 9 de Febrero de 1.984, 12 de Diciembre de 1.986, 28 de Abril de 1.988, cuyo conocimiento, por
supuesto, puede tener lugar por el adquirido con el otorgamiento de la escritura o por el obtenido con anterioridad por
cualquier otro medio, siempre y cuando que uno u otro comprenda el de la totalidad de extremos de la transmisin,
por lo que ello no implica contradiccin alguna con la doctrina de las sentencias de 11 de Junio de 1.885 y 25 de
Junio de 1.927, as mismo citadas en el motivo.
Y en relacin con el tan repetido conocimiento es de decir que no puede hacerse depender de la posibilidad de que el
retrayente pudiera haber tenido acceso a las actuaciones judiciales que originaron la subasta, siendo de desestimar,
por tanto, la infraccin acerca del artculo 234 de la Ley Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 , sin que al
tema a que se est haciendo referencia pueda menoscabar de alguna manera el principio de la seguridad jurdica
proclamado constitucionalmente.
DECIMO.- Igualmente es doctrina constante de la Sala la concerniente a que sobre la fecha de conocimiento de la
venta ha de estarse a lo alegado por el actor en su demanda, correspondindole al demandado, en base al artculo
1.214 del Cdigo Civil EDL1889/1 , la prueba de un conocimiento en fecha anterior, as como que la apreciacin del
momento en que el retrayente conoci la venta y sus condiciones principales es cuestin de hecho reservada al
Tribunal de instancia, cuya apreciacin slo es impugnable a travs del cauce del ordinal 4 del artculo 1.692 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , cuya doctrina figura establecida, adems en otras, en las fechas de 2
de Abril de 1.949, 26 de Febrero de 1.956, 4 de Abril y 6 de Mayo de 1.961, 5 de Marzo de 1.964, 8 de Junio de
1.977, 9 de Febrero de 1.984 y 12 de Diciembre de 1.986. En el orden de cosas expresado, el "factum" figurado en la
sentencia de primera instancia fue que "la parte demandada no ha acreditado, por cualquiera de los medios de prueba
admitidos en derecho, la realidad de las alegaciones aducidas", y en la recurrida que "lo que no ha quedado acreditado
dado que para sostener su tesis se apoyara en conjeturas, pues parte de hechos no probados, dado que no es bastante
la fecha del otorgamiento de los poderes notariales, ni el que los actores sean hermanos del ejecutado en el
procedimiento en el que se llev a cabo la transmisin, o el anuncio de la subasta en el Boletn Oficial de la
Propiedad, para deducir, sin ms, que posea el conocimiento completo al que hemos hecho referencia", "factum" el
antedicho que ha quedado inclume al no haber sido combatido por va casacional adecuada.
Atendiendo a los razonamientos que anteceden y a los formulados en el anterior fundamento es de concluir que no es
posible apreciar, tampoco, ninguna infraccin del artculo 1.524 del Cdigo Civil EDL1889/1 , lo que conduce a
entender carente de viabilidad el ltimo motivo del recurso, interpuesto por D Coral, y D. Eugenio, y la
improcedencia de todos los en l defendidos, lleva consigo, a tenor del prrafo final del rituario artculo 1.715, la
declaracin de no haber lugar al mismo, con imposicin de las costas a la parte recurrente y la prdida del depsito
constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION

interpuesto por la representacin de D. Eugenio, y D Coral, contra la sentencia de fecha once de Diciembre de mil
novecientos noventa y uno, que dict la Seccin Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, y condenar,
como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la prdida del depsito
constituido, al que se dar el destino legal oportuno.
Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con remisin de los autos y rollo de apelacin
recibidos.
ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCION LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa.- Jos Almagro Nosete.Jaime Santos Briz.
RUBRICADOS.
PUBLICACION.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. ALFONSO BARCALA Y
TRILLO-FIGUEROA, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
EDJ 1992/7710, STS Sala 1 de 11 julio 1992
EL DERECHO
EDJ 1992/7710
Tribunal Supremo Sala 1, S 11-7-1992, n 708/1992, rec. 1148/1990. Pte: Morales Morales, Francisco
RESUMEN
Bajo la perspectiva de la doctrina de que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la
sentencia recurrida, aunque sea por otros razonamientos jurdicos distintos de los que sta tuvo en cuenta, el TS
desestima el recurso de casacin, y declara no haber lugar al retracto de comuneros, al considerar que, si bien en
contra de lo que afirma la AP, la accin de retracto nace en los supuestos de subasta judicial, cuando se produce la
aprobacin judicial, al considerarse una"traditio ficta", el retrayente dej pasar ms de nueve das, desde que tuvo
conocimiento de la venta, cuestin de hecho que el Juzgador de instancia determin, por la asistencia del Letrado
del retrayente a la subasta, por lo que dicho conocimiento debi ser anterior a sta.
RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil
art.1462.2, art.1463, art.1464, art.1524.1
RD de 3 febrero 1881. Ao 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil

art.1692
+NDICE
+FICHA TCNICA
En la villa de Madrid, a once de julio de mil novecientos noventa y dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados firmantes, el recurso de casacin
contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Dcima de la Audiencia Provincia] de Madrid, como
consecuencia de autos de juicio especial de retracto de comuneros, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
nmero 21 de los de Madrid; cuyo recurso ha sido interpuesto por D. Agustin, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Gonzalo Ruiz Garca y despus por la Procuradora D Mara Dolores Maroto Gmez y D. Gonzalo
Ruiz Garca y asistido por el Letrado D. Luis Pinillos Mora; siendo parte recurrida D. Eugenio y D. Francisco,
representados por la Procuradora D Mara Rosa Vidal Gil y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Moraga
Carrascosa.
PRIMERO.- El Procurador D. Gonzalo Ruiz Garca, en nombre y representacin de D. Agustin, formul ante el
Juzgado de Primera Instancia nmero 21 de los de Madrid, demanda de juicio especial de retracto de comuneros,
contra D. Jos y D. Francisco, aleg los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y termin suplicando
en su da se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al retracto solicitado de la mitad indivisa de la finca
descrita en el hecho primero de este escrito de demanda, al que nos permitimos remitir y dar por reproducido, y
condenar a los demandados, D. Jos y D. Francisco, a estar y pasar por tal declaracin y a otorgar a favor del actor la
correspondiente escritura, con imposicin de costas a los mismos.
SEGUNDO.- Admitida la demanda y emplazado el demandado, se person en autos la Procuradora D Mara Rosa
Vida Gil, quien contest a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y
termin suplicando en su da se dicte sentencia por la que se desestimen ntegramente los pedimentos efectuados en
dicho escrito, con expresa condena en costas a la parte actora.
TERCERO.- Abierto el perodo de prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y
figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las
partes, por su orden para conclusiones.
CUARTO.- el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dict sentencia en fecha 31 de enero de 1989, cuyo
fallo es el siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador seor Ruiz Garca, en
representacin de D. Agustin, contra D. Jos y D. Francisco, debo absolver y absuelvo a los demandados de las
peticiones formuladas contra los mismos en la demanda; con expresa imposicin de costas a la parte actora".
QUINTO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Seccin Dcima de la Audiencia Provincia] de Madrid dict
sentencia en fecha 8 de marzo de 1990, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente:"Que desestimando
ntegramente el recurso de apelacin mantenido en esta instancia por el Procurador D. Gonzalo Ruiz Garca en
nombre y representacin de D. Agustin contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera
Instancia del Juzgado de igual clase nm. 21 de los de Madrid con fecha 31 de enero de 1989, recada en los autos a
que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos ntegramente la expresada resolucin, con
expresa imposicin al apelante de las costas de este recurso".
SEXTO.- El Procurador D. Gonzalo Ruiz Garca en representacin de D. Agustin interpuso recurso de casacin con
apoyo en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del artculo 1.692, nmero 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , primer
inciso, por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico que fueran aplicables para resolver las cuestiones
objeto de debate, por no aplicacin del artculo 7, nmero 2, del Cdigo Civil EDL1889/1 , por suponer la actuacin
de los demandados un claro abuso de su derecho como adjudicatarios de la participacin indivisa de bien inmueble
retrada, dejando de solicitar el otorgamiento de escritura pblica con la nica, exclusiva y especfica finalidad de
evitar que D. Agustin haga uso de su derecho de retracto, cuando se ha consentido la resolucin judicial en la que se
deniega la renuncia de aqullos a la adjudicacin efectuada a su favor.
Segundo.- Al amparo del artculo 1.692, nmero 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , primer
objeto de debate, por infraccin del artculo 1.524, primer prrafo, del Cdigo Civil EDL1889/1 en relacin con el
artculo 1.522, primer prrafo, del mismo texto, al no requerirse para el ejercicio del derecho de retracto que se haya
operado la tradicin del inmueble, bastando la simple perfeccin del contrato.
Tercero.- Al amparo del artculo 1.692, nmero 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , primero
objeto de debate, por no aplicacin del artculo 3, nmero 1 del Cdigo Civil EDL1889/1 conforme al cual las
normas han de ser interpretadas en relacin con los antecedentes legislativos y atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aqullas, en relacin con los artculo 609, prrafo primero, y 1.522 y 1.524, primer prrafo, del
Cdigo Civil EDL1889/1 al ser el espritu y finalidad de las dos ltimas normas citadas que el ejercicio del derecho
de retracto sea completamente vlido una vez perfeccionado el contrato, aunque no se haya consumado mediante la
tradicin o entrega del inmueble.
Cuarto.- Al amparo del artculo 1.692, nmero
Quinto.- de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , primer inciso, por infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por no aplicacin del
artculo
Sexto.- nmero 2 del Cdigo Civil EDL1889/1 , al suponer la doctrina sentada en la sentencia de la Sala"a quo" la
concesin del beneplcito a la renuncia de los demandados recurridos al derecho que les confiere el artculo 1.279 del
Cdigo Civil EDL1889/1 y los artculos 1.514 y 1.515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 de que
sea otorgada a su favor escritura pblica y se les ponga en posesin de los bienes rematados.
SEPTIMO.- Admitido el recurso y evacuado el trmite de instruccin, se seal para la celebracin de la vista el da
24 de junio de 1992.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales.
PRIMERO.- Como presupuestos previos para la adecuada comprensin y subsiguiente resolucin del tema litigioso al
que se refiere el presente recurso, han de consignarse los siguientes:
Primero.- D. Agustin y D. Dionisio, que son primos carnales, eran copropietarios, por mitad y proindiviso, de la finca
que aparece plenamente identificada en el proceso.
Segundo.- En el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Segovia se tramit juicio ejecutivo (autos nmero 61/85),
promovido por 'Caja de Ahorros S'. contra D. Dionisio, en el que se trab embargo, aparte de otros bienes, sobre la
mitad indivisa perteneciente al seor D. Dionisio, en la finca antes aludida. En el procedimiento de apremio seguido
para la ejecucin de la sentencia firme recada en dicho juicio ejecutivo, el da 7 de octubre de 1987 se celebr la
segunda subasta en la expresada mitad indivisa (en la que como uno de los licitadores, y esto ha de dejarse apuntado
ya desde ahora, intervino el Abogado D. Luis), siendo aprobados el remate y adjudicacin de dicha mitad indivisa,
por el precio de cuatro millones de pesetas, en favor de los mejores postores D. Jos y D. Francisco (sobrinos
polticos de D. Dionisio.
Tercero.- Ni el referido seor D. Dionisio, -dueo de la mitad indivisa subastada y rematada- ni el Juez de oficio han
otorgado escritura pblica de venta en favor de los expresados rematantes y adjudicatarios de la misma.
SEGUNDO.- Con base en dichos antecedentes y alegando haber tenido conocimiento el da 6 de noviembre de 1987
de la celebracin de la mencionada subasta, D. Agustin (dueo de la otra mitad indivisa de la referida finca),
mediante demanda que firma la Letrada D Mara Luisa Lorenzana del 'Estudio Jurdico L'. promovi contra D. Jos
y D. Francisco el proceso de que este recurso dimana, en el que ejercit la accin de retracto de comuneros con
respecto a la mitad indivisa adquirida por dichos demandados en la mencionada subasta. En dicho proceso, en su
grado de apelacin, recay sentencia de la Seccin Dcima de la Audiencia Provincial de Madrid por la que,
confirmando la de primer grado, desestima la demanda y absuelve de la misma a los demandados. Contra la referida
sentencia de la Audiencia, el demandante D. Agustin interpone el presente recurso de casacin, a travs de cuatro
motivos, articulados todos ellos por el cauce del ordinal quinto del artculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL2000/77463 .
TERCERO.- La sentencia aqu recurrida, con apoyo en las citas doctrinales y jurisprudenciales que recoge en su
fundamentacin jurdica, basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que la accin de retracto, por ser
de naturaleza real, no nace hasta que el adquirente de la cosa entra en su posesin por tradicin real o simblica y,
concretamente, en el caso de subasta judicial, no desde la celebracin de sta, sino desde el otorgamiento de la
correspondiente escritura pblica de venta en favor del rematante, y como en el presente caso no se ha otorgado dicha
escritura, llega a la conclusin de que an no ha nacido la accin de retracto ejercitada ("no se trata, -dice
textualmente-, de un ejercicio extemporneo, por tardo, de dicha accin, sino prematuro"), por lo que desestima la
demanda. A continuacin del expresado razonamiento, que constituye el ncleo esencial de su"ratio decidendi",
agrega (en su fundamento de Derecho segundo) que, no obstante ello, tambin considera"oportuno sealar ahora que
de la prueba practicada se infiere que el retrayente conoci que las subastas se iban a realizar incluso antes de que
stas tuvieran lugar, puesto que ello debe presumirse por el mero hecho de la convocatoria pblica de las mismas a
travs de los pertinentes edictos que precisamente se insertan y anuncian para general conocimiento y, por otro lado,
y como sealaba la parte apelada, por el incontrovertible hecho de que el seor Letrado de dicha parte apelante fue
uno de los licitadores del lote (nicamente dicho lote) constituido por el bien que se pretende retraer (folios 21 y 25),
de manera que es claro que dicha presuncin se reafirma y confirma, sin que las pruebas de contrario puedan
desvirtuar la misma, constituyendo nicamente un escasamente afortunado intento de apoyar la tesis del
conocimiento de la subasta en los trminos que dicha parte propugna". La expresada conclusin probatoria de la
sentencia recurrida no podr ser desconocida por esta Sala, si ello fuere necesario para resolver, dentro de las
ineludibles coordenadas del ordenamiento jurdico, el tema litigioso a que se refiere este recurso.
CUARTO.- Antes, todava, de entrar en el examen de los motivos, se estima imprescindible recordar que es doctrina
reiterada y uniforme de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la
sentencia recurrida, aunque sea por otros razonamientos jurdicos distintos de los que sta tuvo en cuenta (sentencias
de 4 de julio de 1984, 14 de noviembre de 1986, 5 de octubre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de
1989, 9 de septiembre de 1991, entre otras).
Bajo la perspectiva de la expresada doctrina jurisprudencial habrn de ser estudiados los motivos y, en definitiva,
resuelto el presente recurso, teniendo en cuenta que el fallo de la sentencia recurrida desestima la demanda y, por
tanto, declara no haber lugar a la accin de retracto.
QUINTO.- Como la sentencia recurrida, segn ya se dijo, basa esencialmente su pronunciamiento desestimatorio de
la demanda (aparte de la conclusin probatoria, que igualmente hemos dejado ya apuntada, a que tambin llega
acerca del conocimiento por el retrayente de la celebracin de la subasta) en que la accin de retracto, en el supuesto
de subasta judicial, no nace con la aprobacin del remate y adjudicacin de la finca subastada (o parte indivisa de
ella) al rematante, sino que el nacimiento de la referida accin slo se produce con el otorgamiento de la
correspondiente escritura pblica de venta, a combatir exclusivamente dicho razonamiento (y sin referirse para nada a
la aludida conclusin probatoria en cuanto a la fecha de conocimiento de la subasta por el retrayente) se orientan los
cuatro motivos del recurso, desde distintas perspectivas jurdicas. Como mediante dos de ellos (el primero y el
cuarto), en los que se denuncia, respectivamente, infraccin de los artculos 7.2 y 6.2 del Cdigo Civil
EDL 1889/1 , se trata de poner de manifiesto el abuso de derecho por parte de los demandados y la renuncia
contraria a derecho, al impedir que se otorgue a favor de ellos la correspondiente escritura pblica de venta de la
mitad indivisa subastada y rematada, mientras que a travs de los otros dos motivos (el segundo y el tercero), en los
que se denuncia, respectivamente, infraccin del artculo 1.524-1, en relacin el 1.522-1, ambos del Cdigo Civil
EDL1889/1 (en el segundo), e infraccin del artculo 3.1, en relacin con los artculos 609-1, 1.522 y 1.524-1, todos
ellos del Cdigo Civil EDL1889/1 (en el tercero), el recurrente ataca, de manera frontal y directa, la ya dicha tesis de
la sentencia recurrida, al sostener (el recurrente) que, cuando se trata de venta en subasta judicial, el nacimiento de la
accin de retracto se produce desde la aprobacin del remate por el Juez, sin tener que esperar al posterior
otorgamiento de la escritura pblica de venta, los expresados motivos segundo y tercero habrn de ser considerados
en primer lugar, ya que si los mismos hubieran de merecer un tratamiento estimatorio, devendra innecesario el
estudio de los otros dos (que son sucedneos o subsidiarios de aqullos), pero dejando puntualizado, aunque ya se ha
dicho en el fundamento jurdico cuarto de esta resolucin, que la estimacin de los expresados motivos, en caso de
producirse, no habr de llevar forzosamente, por s sola, a la estimacin del recurso, si por otros fundamentos
jurdicos distintos del que ahora va a ser examinado, aunque tambin apuntados por la sentencia recurrida (la ya dicha
conclusin probatoria acerca del conocimiento de la subasta por el retrayente), hubiera de ser mantenido el fallo de la
misma.
SEXTO.- Aunque no se trata de cuestin pacfica y es cierto que una jurisprudencia relativamente remota (sentencias
de 28 de junio de 1949, 17 de febrero de 1956, 29 de febrero de 1960, 20 de febrero de 1975) ha venido sosteniendo
que, en los casos de subasta judicial, el nacimiento de la accin de retracto no se produce hasta la con sumacin de la
venta, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pblica, la ms reciente doctrina de esta Sala
(contenida en las sentencias de 30 de octubre de 1990 y 1 de julio de 1991) ha venido a cambiar el anterior criterio
jurisprudencial, en el sentido de que la aprobacin judicial de la subasta, al entraar la perfeccin del contrato (como
dice la primera de ellas) o la consumacin del mismo (como afirma la segunda), determina el nacimiento de la accin
de retracto, a lo que puede agregarse, reforzando la argumentacin de las expresadas sentencias, que con la
aprobacin del remate y la subsiguiente adjudicacin al rematante de la finca subastada, se opera la consumacin del
contrato (venta judicial), pues a la referida adjudicacin que el Juez hace al rematante no hay obstculo legal alguno
en atribuirle el carcter de tradicin simblica o"ficta", al no ser"numerus clausus" la enumeracin de formas
espiritualizadas de tradicin que hacen los artculos 1.462-2. a 1.464 del Cdigo Civil EDL1889/1 (sentencias de 31
de octubre de 1983 y 20 de octubre de 1989, entre otras), con lo que, consumada ya la venta por la concurrencia de
ttulo (aprobacin del remate) y modo (adjudicacin al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de
la escritura pblica, aunque imprescindible para otros efectos trascendentes (entre otros, el acceso de la adquisicin al
Registro de la Propiedad), no ser necesaria para que, a los efectos aqu estudiados, concurra el requisito de la
tradicin (la instrumental del artculo 1.462-2. del Cdigo Civil EDL1889/1 ), al haberse producido ya la misma con
anterioridad en la forma"ficta" o simblica antes expresada, por lo que con arreglo a dicha doctrina, que es la que
mantiene esta Sala, la accin de retracto, en caso de subasta judicial, nace desde la celebracin de dicha subasta, con
aprobacin del remate y adjudicacin al rematante de la finca subastada (que es la tesis aqu mantenida por el
recurrente), siempre, claro es, que el retrayente haya tenido conocimiento exacto de la subasta y de las condiciones de
la misma, pero esto afecta ya a la posible caducidad de la accin, que es un tema totalmente distinto del aqu
examinado y al que seguidamente nos referiremos. Por lo expuesto, procede la estimacin de los motivos aqu
tomados en consideracin (segundo y tercero), lo que hace innecesario el examen de los otros dos (primero y cuarto)
que, como ya se dijo, son meramente complementarios o subsidiarios de aqullos, pero la estimacin de los referidos
motivos no ha de comportar, por s sola, la del presente recurso, por lo que seguidamente expondremos, en ntima
conexin con lo que ya hemos dejado dicho en el fundamento jurdico cuarto de esta resolucin.
SEPTIMO.- Admitido, pues, que la accin de retracto naci desde el momento mismo de la celebracin de la subasta,
con aprobacin judicial del remate y adjudicacin al rematante de la mitad indivisa subastada de la finca
correspondiente, el tema que ahora hemos de afrontar es el relativo al de la posible caducidad de la accin de retracto
ejercitada, cuyo plazo de nueve das, a falta de inscripcin en el Registro, ha de contarse desde que el retrayente tuvo
conocimiento de la venta (artculo 1.524-1 del Cdigo Civil EDL1889/1 ) y, en este caso, desde la celebracin de la
subasta. No slo porque la concrecin del momento en que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, en cuanto
cuestin de hecho, es de la exclusiva incumbencia del juzgador de instancia, slo impugnable en casacin por la va
del error de hecho probatorio, aqu no utilizada, a pesar de que la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, considera
probado que el retrayente D. Agustin conoci la subasta desde la celebracin de la misma, sino tambin a virtud de la
facultad integradora del"factum" que corresponde a esta Sala (sentencias de 2 de junio de 1981, 15 de julio de 1983,
17 de marzo de 1987, 8 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, entre otras) ha de mantenerse la conclusin de que
el retrayente conoci con exactitud los datos y condiciones de la subasta, no desde el 6 de noviembre de 1987 (como
afirma en su demanda), sino desde la fecha de celebracin de la misma, como as lo evidencian los hechos siguientes
que aparecen probados en los autos: en dicha subasta intervino como licitador, para optar exclusivamente a la
adquisicin de la mitad indivisa lifigiosa, el Abogado D. Luis, que es el defensor del retrayente (en primera instancia
por medio de la Abogada D Mara Luisa Lorenzana Teijeiro, del 'Estudio Jurdico L', y en la segunda instancia y en
este recurso por el propio D. Luis, lo que patentiza (como declara probado la sentencia recurrida) que dicho Abogado
y, por tanto, su defendido, conoci las condiciones exactas de la subasta desde el momento mismo de su celebracin;
por otra parte, el cheque por importe de cuatro millones de pesetas, que el retrayente acompa con su demanda para
hacer la preceptiva consignacin del precio de la venta (que despus, por razones que no se alcanzan, pidi al
Juzgado le fuera devuelto, como as se le concedi, sustituyndolo por una posterior consignacin en dinero efectivo)
era de fecha cuatro de noviembre de 1987, segn consta en la diligencia que, al serle devuelto, se extendi en los
autos (folio 32), cuya fecha no guarda mucha concordancia con la afirmacin que hace de que fue el seis de
noviembre cuando tuvo conocimiento exacto de las condiciones de la subasta; asimismo, en prueba testifical, D.
Dionisio (dueo de la mitad indivisa subastada), que es primo hermano del retrayente D. Agustin, declara que tena a
ste totalmente informado de la fecha de la subasta y de las condiciones de la misma. Por tanto, al aparecer probado
que la retrayente conoci con exactitud los datos y condiciones de la venta desde el momento mismo de la
celebracin de la subasta (7 de octubre de 1987) y que la accin de retracto de comuneros no la ejercit hasta el da
12 de noviembre de 1987, es evidente que haba transcurrido con exceso el plazo de nueve das establecido por el
artculo 1.524-1 del Cdigo Civil EDL1889/1 y, por tanto, producida la caducidad de la referida accin, por lo que
procede desestimar el recurso y mantener subsistente el fallo de la sentencia recurrida, aunque no por los
razonamientos jurdicos que constituyen el ncleo esencial de su"ratio decidendi", sino por los que aqu han sido
expuestos.
OCTAVO.- El decaimiento del recurso lleva aparejada la expresa imposicin de las costas del mismo al recurrente y
la prdida del depsito constituido, al que se dar el destino legal que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casacin, interpuesto por el Procurador D.
Gonzalo Ruiz Garca (luego sustituido por la Procuradora D Mara Dolores Maroto Gmez), en nombre y
representacin de D. Agustin, contra la sentencia de fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa, dictada por la
Seccin Dcima de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa
imposicin de las costas del mismo al recurrente y la prdida del depsito constituido, al que se dar el destino legal
que corresponda; lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente con devolucin de los autos y
rollo de apelacin remitidos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCION LEGISLATIVA, pasndose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gumersindo Burgos Prez de Andrade.- Francisco Morales
Morales.- Pedro Gonzlez Poveda. Rubricados.
Publicacin: Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales, Ponente
que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pblica la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
EDJ 2000/2577, SAP Zaragoza de 26 enero 2000
EL DERECHO
EDJ 2000/2577
Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5, S 26-1-2000, n 47/2000, rec. 364/1999. Pte: Prez Garca, Pedro Antonio
RESUMEN
La AP estima el recurso de apelacin formulado por la parte actora frente a la sentencia de primera instancia, sobre
el ejercicio de una accin de retracto por parte del comunero demandante sobre la mitad indivisa de una finca
urbana objeto de subasta. Se discute en el presente litigio el momento en el que debe iniciarse el cmputo del plazo
de accin de retracto en los casos de subasta judicial. Entiende la Sala que existe en el presente caso un defecto
formal en el ejercicio de la accin de retracto por parte de la demandante, ya que la misma se ejercit de modo
anticipado toda vez que no se haba consumado la venta en pblica subasta del bien. Sin embargo, ese defecto
formal se subsana por una razn esencial y es que al tiempo de presentarse la demanda, la actora ya tena
conocimiento preciso de haberse operado la venta judicial y las condiciones en que haba sido celebrado, por lo que
teniendo en cuenta la jurisprudencia del TC procede el reconocimiento del ejercicio de dicha accin a la actora.
+NDICE
+FICHA TCNICA
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida de fecha 14 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva dice:
"Fallo: Desestimando la demanda interpuesta por D M Fernanda Alfaro Montaes, en nombre y representacin de
D Ramona, contra D. Abel, debo absolver y absuelvo a ste ltimo en la instancia, con imposicin de costas a la
actora. ".
SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Alfaro Montaes, en representacin de la demandante, interpuso recurso de
apelacin, que fue admitida en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, con
emplazamiento de las partes, se entregaron a las mismas para instruccin una vez personadas. Por la Procuradora Sra.
Laguna Broto, se present escrito adhirindose a la apelacin promovida de contrario, en los extremos detallados en
el mismo. A la cual, se la tuvo por adherida en dichos extremos. Se seal vista para el da 6 de octubre de 1999 a las
10.20 horas, a cuyo acto asistieron las partes e informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
TERCERO.- En la tramitacin de estos autos se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
No se aceptan los antecedentes de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- En el supuesto de subasta judicial de un bien, discuten las partes sobre el momento a partir del cual debe
iniciarse el cmputo del plazo de nueve das para el ejercicio de la accin de retracto a que se refieren los arts. 1524
del Cdigo Civil EDL1889/1 y 1618.1 de la Ley de Enjuiciamiento EDL1881/1 ; ms concretamente, si ese plazo
deber empezar a contarse desde el momento de la aprobacin del remate, o si por el contrario es desde que se expide
el testimonio de la resolucin a favor de la parte interesada, citando cada parte abundante Jurisprudencia en apoyo de
su respectiva tesis, de la que hacen depender el resultado del pleito, pues en efecto la aprobacin del remate a favor
del demandado tuvo lugar el da 24 de noviembre de 1999, pero se acord la entrega del testimonio al demandado en
provedo de 4 de diciembre posterior, por lo que, habindose iniciado el pleito el da siguiente, el demandado,
acogiendo la segunda argumentacin, afirma el ejercicio extemporneo de la accin considerando que en ese
momento an no haba sido consumada la venta, siendo sta la conclusin que es acogida en la Sentencia del
Juzgado, contra la cual se interpone el recurso de apelacin por la representacin procesal de la actora reproduciendo
la cita jurisprudencial que apoya su teora. Entre ambas, con esos resultados opuestos en cuanto al acogimiento de la
demanda, ha de aceptarse la segunda posicin, en cuanto que obedece a la Jurisprudencia ms reciente -STS de 1 de
septiembre de 1997 EDJ1997/5390 , y SSAP de Madrid de 5 de mayo de 1998 EDJ1998/26774 , de Mlaga de 10
de marzo de 1999 EDJ1999/12624 , de Granada de 18 de mayo de 1999 EDJ1999/14853 , etc., y las muchas que
son citadas por la demandada-, que distinguen entre el momento de perfeccionamiento de la venta judicial, que tiene
lugar ciertamente cuando se aprueba el remate, y su consumacin, que surge cuando se expide el testimonio en el que
se documenta la venta judicial, que es cuando se produce la tradicin simblica, todo ello segn los arts. 1514 y 1515
de la Ley de Enjuiciamiento EDL 1881/1 -redactados conforme a la Ley 10/1992 de 30 de abril EDL1992/15187
- en relacin con el art. 1462 del Cdigo Civil EDL1889/1 , por lo que en principio sera de dar la razn a la parte
demandada en cuanto que su contraria se anticip en el ejercicio de la accin ejercitada, interponiendo la demanda
cuando la venta no haba sido consumada.
SEGUNDO.- Pero aun entendindolo de este modo, considera la Sala que la demanda debe prosperar. El ejercicio de
la accin de retracto est sometida a un plazo breve de caducidad, atendindose con ello a un necesario principio de
seguridad jurdica, dentro del cual deber intentarse por el que pretende subrogarse en la compra en el lugar del
inicial adquirente, por lo que aquel no puede prolongarse arbitrariamente fuera de ese plazo legal establecido y una
reiterada Jurisprudencia as lo sanciona, prohibiendo su ejercicio fuera de ese tiempo de nueve das, pero por el
contrario no se tiene noticia de que haya sido dictada resolucin alguna que lo impida en el supuesto de que la accin
se haya interpuesto antes de iniciarse ese plazo legal, que es lo que se considera. Pero en el caso habr de tenerse en
cuenta que, al tiempo de consumarse la subasta judicial por la entrega del testimonio, el proceso ya haba sido
interpuesto, y que iniciado el cmputo del plazo legal desde la consumacin de la venta el pleito se mantuvo con el
propsito de que el retracto se declarara procedente, y ese mantenimiento de la accin ha de subsanar el defecto
derivado de su ejercicio anticipado, y frente a esta razn esencial no podrn alegarse meras razones formales, pues al
tiempo de presentarse la demanda la actora ya tena conocimiento preciso de haberse operado la venta judicial y las
condiciones en que haba sido celebrada, continundose el juicio por sus trmites propios para lograr el retracto,
siendo de recordar la doctrina constitucional-STC 130/1998, de 16 de junio EDJ1998/6508 entre otras--, segn la
cual los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos pretende lograrse, para,
de existir defectos, proceder a una justa adecuacin de las consecuencias jurdicas por la entidad real del defecto
mismo, pues debe existir la debida proporcionalidad entre ste y aquellas, sealndose en otras Sentencias del mismo
Tribunal -SSTC 48/1998, de 2 de marzo EDJ1998/2927 , y 86/1998, de 21 de abril EDJ1998/2937 , etc.- que no
son constitucionalmente admisibles obstculos al enjuiciamiento del fondo del asunto que sean fruto de un
innecesario y excesivo formalismo, o que no aparezcan como justificados o proporcionados respecto de las
finalidades para los que se establecen aadindose entre otras - 124/1997, de 1 de julio EDJ1997/4023 , tambin
42/1997, de 10 de marzo EDJ1997/488 -- que el art. 24, de la Constitucin EDL1978/3879 consagra el derecho de
los ciudadanos a obtener de los rganos judiciales una resolucin que satisfaga la pretensin constitutiva o de fondo
deducida en el proceso, siempre que no concurra una causa legal de inadmisin que dicho rgano aplique al de
formalismo incompatible con el contenido de ese derecho, pues la propia naturaleza de aquel derecho fundamental
exige que la interpretacin de los requisitos legales se haga en la forma ms favorable a la eficacia del derecho,
debiendo primar el principio "pro actione" dicindose en la 104/1994, de 2 de junio EDJ1994/3098 , que los
requisitos procesales no tienen sustantividad propia por lo que no pueden convertirse en meros obstculos
impeditivos de una respuesta judicial, as que se favorecer subsanacin siempre que sea posible.
TERCERO.- Adems, la Jurisprudencia, al interpretar el art. 1524.1 del Cdigo EDL1889/1 , previniendo la mala fe
y anomala de que quien tuvo conocimiento de la venta antes de la inscripcin, sin ejercitar sus derechos, pueda ver
revalidada su accin por la posterior constancia de aquella en el Registro, ha declarado con una cierta reiteracin
-STS de 29 de mayo de 1958, 18 de noviembre de 1971 EDJ1971/458 , 5 de julio de 1972, etc.- que el cmputo a
partir de la inscripcin registral slo juega cuando no consta que el conocimiento de la enajenacin data de anterior
fecha, con tal que d como probados que el retrayente tuviera conocimiento de la venta con fecha anterior y que tal
conocimiento sea completo. Aplicando esta argumentacin al caso de autos, con las debidas matizaciones, debe llevar
a la conclusin de que no pueda provocar el fracaso de la accin el hecho de que haya sido iniciada incluso antes de
consumarse la venta, cuando la parte haba tenido cabal conocimiento de ella y de sus condiciones por su
intervencin indirecta en el pleito, que es el requisito esencial exigido.
CUARTO.- Respecto del posible ejercicio abusivo del derecho, que tambin insina la parte, que, conforme a
constante Jurisprudencia, exige una intencin bien decidida de causar dao a otro utilizndolo de modo anormal y
contradictor de la armnica convivencia social, exigiendo su apreciacin que la base fctica del supuesto ponga de
manifiesto las circunstancias objetivas -anormalidad en el ejercicio- y las subjetivas -voluntad de perjudicar y
ausencia de un inters legtimo-, es decir, un "animus nocendi" que carezca del correspectivo de una compensacin
equivalente (SSTS de 11 de julio de 1994 EDJ1994/11870 , 5 de marzo de 1996 EDJ1996/1339 , 9 de febrero, 30
de mayo EDJ1998/7111 y 30 de junio de 1998 EDJ1998/8613 , 6 de febrero de 1999 EDJ1999/832 , etc.), no es
de apreciar en el presente caso, en el que la actora no ha hecho ms que usar de un derecho legtimo a retraer la finca
adquirida por el demandado, que se regula en los arts. 1507 y siguientes del Cdigo Civil EDL1889/1 , a travs del
juicio que al efecto se establece, dispuesto en los arts. 1618 y siguientes de la Ley procesal EDL1881/1 , frente a un
derecho que esta misma Ley concede al acreedor, como es el de adjudicarse en tercera subasta el bien embargado sin
sujecin a tipo alguno, incluso por precio anormalmente exiguo, cuya consecuencia podra ser en abstracto muy
discutible como inadecuada al inters econmico en juego.
QUINTO.- Por lo que ha sido expuesto, el recurso interpuesto por adhesin ha de desestimarse, pues segn la
Jurisprudencia citada, concordantes con la expuesta por esta parte, la venta judicial debe entenderse perfeccionada
desde el momento en que se aprob el remate, y consumada desde el de plasmacin de la venta en un documento
pblico, que es el del testimonio expedido por el Secretario, independientemente de cuando tuviera lugar la subasta
judicial, que es fecha intrascendente a los efectos de este juicio de retracto.
SEXTO.- Dada la complejidad del asunto, y un cambio en el criterio jurisprudencial sobre el momento en que debe
tenerse por consumada la venta en las subastas judiciales, no procede hacer condena en las costas causadas en la
primera instancia, y tampoco en las propias de esta alzada en cuanto que el recurso es acogido, conforme a los arts.
523.1 EDL1881/1 "in fine" y 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento EDL1881/1 .
Vistos los artculos citados y los dems preceptos legales de general y pertinente aplicacin.
FALLO
Que, estimando el recurso de apelacin interpuesto por la p procuradora Sra. Alfaro Montaes, y desestimando el de
adhesin formulado por la Procuradora Sra. Laguna Broto, cada una en su respectiva representacin, contra la
Sentencia dictada el pasado da catorce de mayo mil novecientos noventa y nueve por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia Nmero Siete de los de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la
revocamos, y, en su consecuencia, estimando la demanda interpuesta por D Ramona contra D. Abel, declaramos los
siguiente:
1 ) Que D Ramona tiene derecho a retraer la mitad indivisa de la finca urbana adjudicada en pblica subasta a D.
Abel y que se describe como "Finca Urbana, situada en Castellar del Valles, calle A., donde le corresponde el nmero
..1. Se halla construida sobre una porcin de terrero que ocupa una superficie de ciento cuarenta y nueve metros
ochenta y siete decmetros cinco centmetros cuadrados. El edificio constituye una vivienda unifamiliar, comunicada
entre si por una escalera interior, y consta de planta baja, planta primera y planta segunda. La planta baja tiene una
superficie construida de sesenta y dos metros cuadrados y comprende recibidor, garaje y patio; la planta primera tiene
una superficie construida de sesenta y tres metros ochenta decmetros cuadrados y comprende distribuidor, comedorestar, cocina, aseo y dos terrazas; y la planta segunda tiene una superficie construida de sesenta y siete metros ochenta
decmetros cuadrados y comprende paso, cuatro dormitorios y dos baos. La superficie total construida es de ciento
noventa y tres metros sesenta decmetros cuadrados. Linda: por su frente, con la calle A.; a la derecha entrando, con
la finca nmero trece de la misma calle y procedencia; a la Izquierda, con finca nmero nueve de la misma calle y
procedencia; y al fondo, con las fincas nmeros ..6 y ..8 de la calle N., de su misma procedencia.
2 ) En consecuencia de lo anterior, se condena al demandado D. Abel a que dentro del breve trmino que le seale el
Juzgado de Primera Instancia otorgue a la actora D Ramona la correspondiente escritura de venta, bajo
apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciere.
3 ) No se hace imposicin de costas en ninguna de las dos instancias.
Remtanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolucin.
As por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro Antonio Prez Garca.- Antonio Luis
Pastor Oliver.- Juan Ignacio Medrano Snchez.

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