Culpabilidad y exclusin social

JOS A. BUTELER

Culpabilidad y exclusin social

por JOS A. BUTELER(1)

1 | Introduccin
Comprobado el injusto, tanto en el tipo objetivo, como en el subjetivo y como puente o nexo vinculante con la individualizacin judicial de la pena para el caso concreto, debe vericarse conceptualmente si se dan las exigencias necesarias para la atribucin de la responsabilidad penal a su autor. Es decir, del examen de comprobacin de culpabilidad, elemento ste de la teora jurdica del delito, que ha mantenido a travs del tiempo genricamente su denominacin, aunque muchas veces abarcada en expresiones tales como atribuibilidad, responsabilidad, etc, pero que es y ha sido, campo de disputa de las ms variadas perspectivas y formulaciones dogmticas e ideolgicas, al punto que esta diversidad en orden a su contenido y signicado, ha marcado y marca de manera indeleble toda la evolucin del saber jurdico penal.

2 | Juicio de reprochabilidad por el acto

No es el momento aqu de pretender fundar y argumentar la posicin y conviccin personal de la cual parto para darle contenido y alcance a la exigencia de culpabilidad. No se trata de posturas personales, ni de
(1) Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ha sido profesor titular de derecho penal de la Universidad Nacional de Crdoba y de Derecho Penal de la UBA. Profesor permanente en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Rosario. Ha contribuido activamente en la redaccin de sucesivos proyectos de modicacin al Cdigo Penal de la Nacin Argentina, leyes especiales y el Cdigo Procesal Penal de Crdoba.

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concepciones antropolgicas a decidir por el dogmtico o doctrinario. En el estadio actual de nuestra ciencia, necesaria y obligatoriamente debe partirse para ello, de los principios de jerarqua superior, que productos del progreso de la cultura humana e incorporados en los pactos internacionales se han proyectado e incorporado en nuestra Constitucin Nacional. Desde el art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que reza: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn de razn y conciencia..., ms todos los Tratados Internacionales en la materia, se parte de una concepcin antropolgica que reconoce y ampara en el individuo un mbito de autodeterminacin de su comportamiento, como nica base axiolgicamente posible para reprocharle un acto y en su caso, imponerle un castigo. Las hoy arcaicas postulaciones del determinismo positivista, que negando capacidad de decisin en el ser humano, intent sustituirla por la peligrosidad, como parmetro de atribucin de la pena al autor material del hecho, hasta diversas y contemporneas posturas, muy variadas, que utilizan la culpabilidad como categora funcional o basndose en cciones o presunciones normativas ante lo que pregonan como imposibilidad de probar esa capacidad de autodeterminacin del hombre, encuentran hoy all, su refutacin. Pero no es caprichoso este entramado de declaraciones corporizadas en esas normas superiores. Responde a la experiencia continua, permanente, de pleno contenido valorativo, que gobierna en los hechos la continua y uida interaccin social, dando por supuesta la existencia de un espacio de autodecisin en el gobierno de los actos humanos. De all, racionalmente debe derivarse, que toda consecuencia negativa que el derecho adjudique a una persona, sobre todo el castigo, slo puede fundarse personalizadamente en un reproche por haber obrado en contra de la norma, que conlleva necesariamente la aptitud y posibilidad concreta de haber actuado conforme a ella. No puede haber culpabilidad sin reproche personal e individualizado. Ese reproche, es y deber ser lmite infranqueable y condicionante de la calidad y cantidad de la punicin.
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No hay ningn principio, inters, ni valor social, que pueda sustituir el cuidadoso y exigente proceso de comprobacin que permita el reproche individual por el acto concreto que se somete a proceso. No hay razn de Estado, ni seguridad social, ni tranquilidad pblica, ni funcin estabilizadora de las expectativas normativas y credibilidad en el derecho, que pueda sacricar al individuo que no ha tenido en el caso concreto la debida aptitud para autodeterminarse en favor de una exigencia del derecho. Slo debe responder en la medida y en el grado de esa aptitud. Mas ese mbito de autodeterminacin, base del juicio de reprochabilidad, en forma alguna puede hoy, a esta altura de evolucin de las ciencias del hombre, armarse como un dogma de libre albedro, que entendido como una capacidad ilimitada, atemporal, abstracta y totalmente liberada de todo lmite o condicionamiento, responda a una idea absoluta. Cada hombre es en s mismo, distinto a todos los dems hombres, distintas son sus circunstancias, y es en esencia un ser que va siendo en el mundo, y como tal distinto en cada tiempo. Por ello, es que constituye un axioma inmodicable, ya consagrado en nuestra Constitucin Nacional, desde sus orgenes, hoy ampliamente explicitada por la reforma de 1994, y los pactos Internacionales elevados a igual categora jerrquica, el principio de culpabilidad por el acto contra el que especcamente se ha iniciado proceso penal. El juicio de reproche que la culpabilidad contiene, debe recaer como lmite infranqueable a la punicin, sobre el injusto debidamente circunscripto y precisado. Todo lo dems est proscripto, por las normas de superior jerarqua. No puede haber jams reproche que lo exceda. Es agrantemente antijurdico fundar el reproche o la graduacin cuantitativa del castigo en la peligrosidad como un pronstico de futuros comportamientos, ni una mala conduccin de vida, ni menos, en aspectos o rasgos de la personalidad. Importante elaboracin conceptual y dogmtica del principio de culpabilidad por el hecho propio, considerando agrante contradiccin con la Convencin Interamericana de Derechos a un derecho penal fundado en la peligrosidad y dems atributos de la personalidad del autor, desarrolla

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la sentencia de la Corte IDH en la causa Fermn Ramrez vs. Guatemala, del 20/06/2005. En oportunidad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado dispuesta en el art. 52 CP, en caso de reincidencias mltiples, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Gramajo, Marcelo E. s/ Robo en grado de tentativa, formaliz fuerte rearmacin del principio de responsabilidad penal basado en reproche de culpabilidad por el acto propio como principio condicionante de toda punicin (CSJN 05/09/2005). Sosteniendo en analtica argumentacin la proscripcin de la peligrosidad y del derecho penal de autor del sistema normativo constitucional argentino, con expresa cita de esa sentencia de la Corte IDH dictada meses antes.

3 | Gradualidad y auto-responsabilidad del Estado en el reproche

Trasciende de manera clara la nocin desprendida de la experiencia, de que ese mbito de autodeterminacin, necesariamente aparece condicionado en los mrgenes de su actuacin. Es, por el contrario, derivado del hombre concreto, situado en el mundo, distinto a los dems y a s mismo, en su devenir, el reconocimiento de un mbito de autodeterminacin, acotado y enmarcado en sus circunstancias particulares, y en consecuencia, de que la capacidad para conformar su obrar conforme a la norma, se relativiza y adquiere caracterstica de gradualidad. No es que exista totalmente o no exista, sino que existiendo en cada caso concreto, debe tenerse en cuenta en el reproche las condiciones en que el acto se ejecuta, y el mayor o menor debilitamiento en la aptitud para comprender y motivarse en la conciencia de antijuridicidad. La culpabilidad as entendida, con un mayor o menor grado en concreto, constituye condicionante insuperable de la cantidad y calidad del castigo. Por ello debe responder a las consecuencias de un mayor reproche, quien por sus condiciones personales y circunstancias de tiempo, lugar y persona
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que forman la constelacin en la que se decide ir contra la norma, posee ms capacidad de autodeterminacin por su posicin social, cultural, y de integracin. Mientras que el juicio de reproche debe ser menor, para el dbil, vulnerable y marginal, que ha tenido menos oportunidades y alternativas de fortalecer su yo, frente a las exigencias del derecho. Lo contrario, necesariamente, conduce a la sinrazn de un reproche a un hombre abstracto, en una situacin abstracta, y al juicio de reproche en una relacin esttica, unidireccional, desde el Estado hacia el acto del autor, en una concepcin transpersonalista, autoritaria, y que al tratar igual a los distintos, viola sin lugar a dudas de manera elemental los principios vertebrales de la Constitucin, criminaliza, y en mayor grado, a aqul que menos ha recibido, fortaleciendo a niveles graves, como dato insoslayable de la realidad, la notas de selectividad y estigmatizacin del sistema penal, que deslegitiman el castigo con el que amenaza y dispensa el Estado. La cuestin est en las repuestas que da el sujeto y por lo tanto, en la contrapartida de que le puede exigir como repuesta el Estado al sujeto; es decir siempre responsabilidad, desde esta perspectiva es igual a exigibilidad. Y el tema entonces a discutir en denitiva, es qu le puede exigir el Estado a una persona dada en una circunstancia dada (...) es un tema de interaccin y de relacin, y por lo tanto quien tiene que responder tambin es el Estado....(2) El Estado de Derecho Democrtico y Social, y en particular en nuestro pas, ha asumido obligaciones inalienables e intransferibles de asegurar las elementales condiciones de vida, desde la infancia, consagrndose as constitucionalmente, su amparo, proteccin y desarrollo, sobre todo en aquella ms dbil y desprotegida; vivienda digna; salario justo y empleo, educacin, salud, y un adecuado medio ambiente. Es su responsabilidad. Si no quiere o no puede cumplirlo, debe hacerse cargo en el juicio de reproche, cuando esa falencia haya debilitado la capacidad de actuar conforme a la norma penal, para as, asumiendo su cuota, morigerar y disminuir, y en su caso, excluir el castigo.
(2) BUSTOS RAmREZ, JUAN,Hacia una construccin Latinoamericana de la Culpabilidad, Conferencia Plenaria del XI Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa- Montevideo, en Revista de Derecho Penal, n 12, Montevideo, 2001, p. 165. Doctrina 127

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El Estado puesto al servicio de la realizacin de las personas en ese rol constitucional de garantizarle a cada uno, dentro del lmite de sus funciones, un espacio y mbito para el desarrollo libre de la personalidad en las condiciones mnimas de la dignidad personal de cada uno, no puede quedar afuera en el juicio de reproche, debe asumir tambin su responsabilidad en el fracaso total o parcial de sus deberes, en relacin a la persona concreta, por el acto de sta. Los repertorios jurisprudenciales en los distintos rdenes provinciales y nacionales, dan cuenta de decisiones judiciales, especialmente con la avanzada doctrinaria y jurisprudencial de la ltima dcada consistente en el robustecimiento de los principios de jerarqua constitucional por la CSJN, en ese sentido y direccin. Elocuente paradigma constituye la sentencia de la Cmara del Crimen con asiento en la Ciudad de Crdoba, en autos Romero Mario Fernando y otros s/ robo agravado, dictada en Sala Unipersonal a cargo del Juez Dr. Alberto Crucella el 20/05/2005, y en la Tercera Cuestin, consider atenuante que Romero: ...ha sido un chico de la calle, sin ningn tipo de contencin afectiva. Prcticamente analfabeto y abandonado en su infancia, recorriendo distintos institutos de Menores, Romero es una muestra ms del fracaso de la familia, del Estado y de la Sociedad, donde ninguno supo, quiso o pudo educarlo. Recurdese ms que nunca aquello de educa a los nios y dejars de castigar a los adultos.

4 | Ubicacin dogmtica
Es entonces la culpabilidad, el elemento de la teora jurdica del delito, donde se debe formular el reproche conforme a esos patrones y estndares constitucionales, que necesariamente condicionan y constituyen lmites infranqueables al momento de la aplicacin cualitativa y cuantitativa del castigo. Y ese reproche debe ser de culpabilidad por el acto, con toda la estrictez que exige la Constitucin, y teniendo en cuenta la persona concreta, en
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ese acto especco, en relacin al grado de aptitud para motivarse en la norma, conforme ese relacin dinmica de dos polos, entre el Estado autoresponsable y el ciudadano sometido a proceso. Cuando la pena conminada por el legislador, en su mnimo, no guarda la debida y exigida proporcionalidad con la culpabilidad del agente a criterio del Tribunal, las decisiones jurisprudenciales han ofrecido dos alternativas: El Juez, en ejercicio de su control de constitucionalidad difuso para el caso concreto declara su inconstitucionalidad, y grada el castigo penal por debajo de ese tope. O siguiendo la lnea de pensamiento sostenida por autorizada doctrina nacional, otorgan al mnimo de la escala penal con que conmina la gura el legislador un valor indicativo o directriz: que opera cuando el mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parmetros legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con estos. Este ltimo criterio, ha alcanzado alto desarrollo conceptual, en el Voto de la Dra. Angela Ledesma-Punto IV.c), avalado por detallado anlisis bibliogrco, en la sentencia de la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal dictada el 16/04/2013, causa 16.261, en autos Ros Mauricio David s/ Recurso de Casacin. Ral Eugenio Zaffaroni, en su obra conjunta con Slokar y Alagia, sostiene y arma que la idea de co-culpabilidad de la sociedad pese a signicar un notorio progreso es insuciente en varios sentidos. Proponiendo como categora dogmtica una sntesis entre el juicio de reproche debidamente individualizado y el reproche del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad. Partiendo de incorporar en el desarrollo conceptual terico, un altsimo nivel de selectividad criminalizante. ...el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor, y en su caso, operar como principal indicador de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre
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ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad....(3) Con el respeto que merece la propuesta cientca de autores de tanto prestigio, sostengo la lnea de pensamiento y elaboracin conceptual aqu propuesta como contenido del reproche de culpabilidad, individualizado y gradual. Pues, como sostiene Juan Facundo Gmez Urso:(4) an proponiendo un esquema distinto al de Zaffaroni, Alagia y Slokar, pueden mensurarse en forma legtima tanto la vulnerabilidad como la selectividad y el esfuerzo, pero como componentes propios de la culpabilidad por el acto, sin desmerecer su desarrollo dogmtico ni su rendimiento prctico.

5 | Conclusin
En la elaboracin dogmtica es tarea urgente una inversin del polo a travs del lmite infranqueable de la responsabilidad penal, que cuando la capacidad de reaccin a la norma est intensamente disminuida por la situacin y posicin de alta vulnerabilidad proveniente de marginacin social, econmica o cultural, la sociedad asuma su responsabilidad y el riesgo, y no continuemos un proceso de exclusin social como es el castigo estigmatizando a los sectores ms desprotegidos y vulnerables y en donde la gravedad y violencia intrnseca del sistema penal los condena an ms al dolor y al deterioro de sus posibilidades de realizacin y dignidad personal. Mucho tenemos que hacer para la construccin de modelos efectivos, en donde sepamos pararnos frente a esta ola de exigencias, donde la prevencin general para la conabilidad en la norma es instrumentada,
(3) AA.VV., Derecho Penal. Parte General, Bs.As., Ediar, 2005, p. 509. (4) GmEZ URSO, JUAN F., Culpabilidad, vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la culpabilidad por vulnerabilidad, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 11, ao II, diciembre 2012, p. 34. 130

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ni ms ni menos, que en la conabilidad de los sectores hegemnicos, enfatizndose un proceso de exclusin, en vez de ampliar un proceso de incorporacin social y promocin humana. Hay que dar el salto cualitativo. Es obligacin del Estado y sus funcionarios del Ministerio Pblico y jueces, pero por supuesto tambin, con gran responsabilidad, de profesores, acadmicos, y estudiantes en su formacin, no profundizar an ms a travs del derecho y el saber penal, el proceso de exclusin social que ya es una realidad grave y estructural. La ciencia del Derecho Penal, naci inspirada en principios republicanos y de divisin de poderes de la ilustracin, como condicionante a ese fenmeno del castigo y la punicin. El saber penal, debe ser un contrapoder en relacin al poder Estatal de castigar, para racionalizarlo en su aplicacin, y acotar sus efectos de deterioro y degradacin en la personalidad del justiciable. Esa es y debe ser la toma de posicin del jurista, conforme las exigencias constitucionales. Constituye un valioso aporte a esta lnea de argumentacin y pensamiento el Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin Argentina, redactado por la Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin mediante resoluciones 303/2004 y 136/2005, que en su art. 8 consagra a la culpabilidad por el acto, como estndar para la determinacin de la pena, en su proceso de individualizacin judicial, y expresamente, en su inciso b), seala la necesidad de valorar en cada caso concreto la gradualidad del reproche al autor, conforme: ...la mayor o menor comprensin de la criminalidad del hecho, la capacidad de decisin y la calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir, especialmente la miseria o dicultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, y sus dems circunstancias personales, econmicas, sociales y culturales.

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