Titulo original en ingls: Make No Law 1991 por Anthony Lewis Random House, Inc.

, Nueva York

Un agradecimiento especial al autor Anthony Lewis y a Random House de Nueva York, Estados Unidos, por ceder a la Sociedad Interamericana de Prensa los derechos correspondientes para esta edicin exclusiva y nica. 2000 Sociedad Interamericana de Prensa

SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA

Presidente 1999-2000 Tony Pederson, Houston Chronicle, Houston, Texas, EE.UU. Primer Vicepresidente Danilo Arbilla, Bsqueda, Montevideo, Uruguay Segundo Vicepresidente Robert Cox, The Post and Courier, Charleston, South Carolina Presidente de la Comisin de Chapultepec Alejandro Mir Quesada, El Comercio, Lima, Per Vicepresidente de la Comisin de Chapultepec James McClatchy, McClatchy Newspapers, Sacramento, California Miembros de la Comisin de Chapultepec Horacio Aguirre, Diario de las Amricas, Miami, Florida Paulo Cabral, Correio Braziliense, Brasilia, Brasil Ral Kraiselburd, El Da, La Plata, Argentina Mike McGuire, Chicago Tribune, Chicago, Illinois Sergio Muoz, Los Angeles Times, Los Angeles, California Nlida Rajneri, Diario Rio Negro, General Roca, Argentina Enrique Santos, El Tiempo, Santaf de Bogot, Colombia Edward Seaton, Seaton Newspapers, Manhattan, Kansas Paul Tash, St. Petersburg Times, St. Petersburg, Florida Presidente de la Comisin de Libertad de Prensa e Informacin Rafael Molina, El Nacional, Santo Domingo, Repblica Dominicana Director Ejecutivo Julio E. Muoz Abogado del Proyecto de Chapultepec Jairo E. Lanao Administrador del Proyecto de Chapultepec Sean D. Casey

CREDITOS
Traduccin al espaol: Nelson Durn, Miami, Florida, EE.UU. Edicin de la versin en espaol: Jairo E. Lanao, Miami, Florida, EE.UU. Colonial Press International, Inc. 3690 N.W. 50th Street, Miami, FL 33142 Composicin del texto: Mara Katz, Miami, EE.UU.

COMENTARIOS SOBRE NINGUNA LEY Y SU AUTOR "Soberbio . . . El Sr. Lewis demuestra con vvido realismo la grave amenaza que las sentencias de libelo supusieron para el movimiento de los derechos civiles y la libertad de prensa. . . . Ninguna Ley es mejor an que La Trompeta de Geden". --Walter Dellinger The New York Times Books Review "Nuestro primer narrador de relatos jurdicos para profanos en la materia -- un intrprete que presenta con lucidez y claridad meridiana los crpticos trmites judiciales . . . Lewis adorna su narracin con un recuento documentado de la evolucin de la doctrina de la libertad de expresin durante este siglo . . . [y] tiene la capacidad de hablar con autoridad mientras que los historiadores judiciales muchas veces se ven obligados a reconstruir lo sucedido basndose en deducciones y suposiciones ms o menos aventuradas. . . .". --Washington Post Book World "Un autntico hito en el estudio de la proteccin jurdica de que goza la libertad de expresin . . . Lewis relata su historia con atencin minuciosa al detalle, como slo un reportero avezado es capaz de hacerlo. Sus semblanzas y descripciones no tienen precio . . . precisas, tajantes, bien definidas. Y el acceso que el Sr. Lewis ha tenido a los archivos del magistrado Brennan le permite entender como pocos ese proceso de creacin y avenencia que caracteriza las decisiones de la Corte. . . . [Su] relato es de lectura obligatoria --y repetida-- para todo el que se interese en la historia de la Corte o por la libertad de expresin". --Robert D. Sack, The New York Times "La claridad con que escribe [Lewis] es siempre maravillosa. Ayuda al lector a comprender no slo la moraleja sino los problemas jurdicos que plantea la necesidad de decidir entre "bondades" contrapuestas: la proteccin de la persona contra la malicia y el inters del pblico en que los asuntos pblicos se ventilen libremente". --The New Yorker "Anthony Lewis urde con mano maestra los hilos de los ms variados temas -- libertad de expresin, justicia racial, avenencia judicial, los intereses en pugna de la persona y el pblico --para citar tan slo algunos ejemplos-- y teje as la historia del fallo ms importante de la historia de los Estados Unidos en el campo del libelo. . . . Su obra supone un noble servicio para todos". --Christian Science Monitor

INTRODUCCIN La Sociedad Interamericana de Prensa se complace grandemente en publicar la traduccin espaola de Ninguna Ley, de Anthony Lewis. Esta publicacin marca otro hito en la Coleccin Chapultepec, una serie de obras que llevan el nombre de la Declaracin de Chapultepec, adoptada en 1994 como la norma para la libertad de la prensa y de expresin en el Hemisferio Occidental. El caso del New York Times contra Sullivan en 1964 fue la ocasin de una extraordinaria confluencia de jurisprudencia y periodismo en los Estados Unidos. Fue la primera vez que la Corte Suprema de los Estados Unidos defini la norma de real malicia y la aplic a una extraordinaria ampliacin del concepto de la prensa libre. Pero ms all de las cuestiones jurdicas y tcnicas de las leyes de libelo y difamacin, este caso defini tangiblemente la libertad de la prensa en los Estados Unidos. En los aos que siguieron a la decisin, esa definicin gan terreno hasta llegar a establecerse como la norma jurdica y de sentido comn en casos de difamacin. Escribiendo con ntimo conocimiento de la historia de la Declaracin de Derechos de la Constitucin de los Estados Unidos, Lewis explica y desarrolla los temas de la Primera Enmienda. La libertad de expresin y la libertad de la prensa son ms que la mera libertad de hablar y de escribir. La libertad de la prensa comprende el derecho de criticar al gobierno y a los funcionarios oficiales, muchas veces con aspereza. Lewis explica este concepto vvidamente con su prosa clara y elegante. En el captulo dedicado a "El Significado Central de la Primera Enmienda", el autor utiliza la historia y el propsito de la Primera Enmienda para detallar las circunstancias de la extraordinaria decisin del magistrado Brennan. El caso de Times contra Sullivan, escribi Brennan, debe considerarse contra el teln de fondo de "un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate de los asuntos pblicos debe ser robusto, abierto de par en par y sin inhibiciones, y que bien pudiera incluir ataques vehementes, custicos y a veces desagradablemente mordaces contra el gobierno y los funcionarios pblicos". Esta expresin temtica de la libertad de expresin recoge fielmente la intencin de Madison. Fue Madison quien dijo sin exageracin: "El derecho de informar libremente al pueblo . . . con toda justicia ha sido considerado el nico guardin efectivo de todos los dems derechos". Aunque la lgica de la Primera Enmienda y las palabras "El Congreso no har ninguna ley" tenan casi 200 aos de historia, fue la decisin de la Corte Suprema en Times contra Sullivan la que ilumin la aplicacibn prctica de las normas de libertad de expresin a los medios modernos de comunicacin y a las democracias modernas.

La Sociedad Interamericana de Prensa se enorgullece de compartir esta moderna aplicacin con los lectores de habla espaola de todo el mundo. Esperamos que este libro sea de valor especial para nuestros colegas en el periodismo, el derecho y el gobierno. La aplicacin que surge de Times contra Sullivan no es tan slo la norma por antonomasia de la libertad de expresin. Es, en esencia, el derecho del pueblo a la autodeterminacin y el autogobierno. No es nada menos que la piedra angular de la democracia. Tony Pederson Presidente de la Sociedad Interamericana de Prensa 1999-2000

Anthony Lewis

NINGUNA LEY
Anthony Lewis, actualmente columnista de The New York Times, fue el reportero del Times en la Corte Suprema entre 1957 y 1964; uno de los casos que cubri fue New York Times contra Sullivan. Ha enseado cursos sobre el caso en la Facultad de Derecho de Harvard, en la que tambin fue conferencista en temas de derecho entre 1974 y 1989. Desde 1983 ha ocupado la ctedra James Madison de la Universidad de Columbia en calidad de profesor visitante. El Sr. Lewis naci den la ciudad de Nueva York en 1927; asisti a la escuela Horace Mann de esa ciudad y a la Universidad de Harvard, de la que se recibi en 1948. Trabaj durante cuatro aos en el departamento dominical del Times y posteriormente otros tres como reportero del Washington Daily News, cuando gan un premio Pulitzer por sus artculos sobre el programa federal de lealtad y seguridad. Regres al Times en 1955, y en 1963 gan otro Pulitzer por sus reportajes sobre la Corte Suprema. En 1956-57 fue becario Nieman y estudi derecho en Harvard. A fines de 1964 pas a dirigir la oficina del Times en Londres, donde permaneci hasta 1973. Comenz a escribir su columna en 1969. El Sr. Lewis es casado y tiene tres hijos y tres nietos.

"El movimiento creciente de demostraciones pacficas masivas de los negros es algo nuevo en el Sur, algo comprensible. . . . Que el Congreso escuche sus voces que claman, porque se harn or". --Editorial de The New York Times Sbado 19 de marzo de 1960 Escuche sus Voces que Claman Como el mundo entero ya lo sabe, millares de estudiantes sureos negros estn enfrascados en amplias demostraciones no violentas en apoyo activo del derecho de vivir con la dignidad humana que garantizan la Constitucin de los EE.UU. y la Declaracin de Derechos. Pero, en sus esfuerzos por defender esas garantas, se han topado con una ola de terror sin precedentes, desatada por quienes desean negar --y negarles-- ese documento que, a los ojos de todo el mundo, ha establecido la norma de la libertad moderna . . . En Orangeburg, Carolina del Sur, cuando 400 estudiantes recabaron pacficamente el derecho de comprar caf y rosquillas en distintos mostradores del distrito comercial, se les expuls por la fuerza, entre nubes de gases lacrimgenos, empapados --en temperaturas bajo cero-- por el agua de las mangueras de los bomberos, se les arrest y se les acorral tras cercas de alambres de pas donde debieron permanecer de pie durante largas horas, en el intenso fro. En Montgomery, Alabama, despus que los estudiantes entonaron 'My Country 'Tis of Thee' en la escalinata del capitolio estatal, sus lderes fueron expulsados de sus escuelas y camiones repletos de policas armados con escopetas y gases lacrimgenos rodearon el campus de la Universidad Estatal de Alabama. Cuando el estudiantado en pleno protest a las autoridades estatales al negarse a volver a matricularse, stas respondieron haciendo cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre. En Tallahassee, Atlanta, Nashville, Savannah, Greensboro, Memphis, Richmond, Charlotte y numerosas otras ciudades en el Sur, jovencitos norteamericanos han desafiado el poder de la maquinaria oficial y de la polica y han dado un paso al frente como protagonistas de la democracia. No es de extraarse, pues, que los que en el Sur violan la Constitucin le teman a esta nueva modalidad no violenta de luchadores por la libertad . . . del mismo modo que le temen a la creciente marea en favor del derecho al sufragio. No es de extraarse que estn determinados a destruir al hombre que, ms que ningn otro, simboliza el nuevo espritu que se est adueando del Sur, el reverendo Dr. Martin Luther King, Jr., el lder, mundialmente famoso, de la protesta contra los mnibus de Montgomery. Porque ha sido su doctrina de no violencia la que ha inspirado y guiado a los estudiantes en su ola arrolladora de sentadas; este mismo Dr. King es el fundador y presidente de la

Conferencia Surea de Liderazgo Cristiano, la cabeza de lanza del naciente movimiento que exige el derecho al voto. Dirigida por el Dr. King, la Conferencia de Liderazgo realiza seminarios y crculos de estudio sobre los principios filosficos y las tcnicas de la resistencia no violenta. Una y otra vez, los que en el Sur violan la Constitucin han respondido con intimidacin y violencia a las protestas pacficas del Dr. King. Han hecho detonar bombas en su casa que casi les causaron la muerte a su esposa y su hijo. Le han agredido fsicamente. Le han detenido siete veces -- por "exceso de velocidad", por "vagancia" y por otros "delitos" parecidos. Y ahora le han acusado de "perjurio", un delito grave por el que pudieran imponerle diez aos de prisin. A todas luces, su propsito real es eliminarle fsicamente como lder a quien los estudiantes --y millones ms-- acuden en busca de gua y apoyo, intimidando as a todos los lderes que pudieran surgir en el Sur. Su estrategia consiste en decapitar a este movimiento de reafirmacin cvica, desmoralizar a los negros norteamericanos, y debilitar su voluntad de lucha. La defensa de Martin Luther King, lder espiritual del movimiento de las sentadas estudiantiles, es claramente, pues, parte integral de la lucha que en el Sur se libra por la libertad. Los norteamericanos decentes aplauden la osada tan original de los estudiantes y el herosmo callado del Dr. King. Pero ste es uno de esos momentos en la azarosa historia de la Libertad en que hombres y mujeres de buena voluntad deben hacer algo ms que aplaudir la gloria que otros alcanzan. Los Estados Unidos cuyo buen nombre est en tela de jucio ante los ojos del mundo; los Estados Unidos cuyo legado de Libertad estos defensores sureos de la Constitucin protegen . . . son tambin nuestros Estados Unidos. Debemos escuchar, s, sus voces que claman, pero debemos sumarles las nuestras. Debemos trascender el respaldo moral y brindar la ayuda material que tan urgentemente precisan los que corren los riesgos, los que afrontan la crcel y hasta la muerte en gloriosa reafirmacin de nuestra Constitucin y la Declaracin de Derechos. Les instamos a que se solidaricen con nuestros conciudadanos en el Sur y que apoyen con su dinero este Llamado Conjunto que busca satisfacer las tres necesidades --la defensa de Martin Luther King, --el apoyo de los estudiantes acosados, y --la lucha por el derecho de votar. Necesitamos su ayuda urgentemente . . . AHORA MISMO! Stelle Adler Raymond Pace Alexander Harry Van Andels Harry Belafonte Julie Belafonte Dr. Algernon Black Dr. Alan Knight Chalmers Richard Cox Nat King Cole Cheryl Crawford Dorothy Dandridge Ozzie Davis

Marc Blitztein William Branch Marlon Brando Mrs. Ralph Bunche Diahann Carroll Anthony Franciosa Lorraine Hansbury Rev. Donald Harrington Nat Hentoff James Hicks Mary Hinkson Morris Iushewitz Mahalia Jackson Mordecai Johnson

Sammy Davis, Jr. Ruby Des Dr. Philip Elliott Dr. Henry Emerson Fosdick John Killens Eartha Kitt Rabino Edward Klein Hope Lange John Lewis Vince Lindfors Carl Murphy Don Murray John Murray A.J. Muste Frederick O'Neal Maureen Stapleton Frank Sinatra George Tabori Rev. Gardner C. Taylor Norman Thomas Kenneth Tyman Charles White Shelley Winters Max Youngstein

L.Joseph Overton Clarence Pickett Sidney Poitier A. Philip Randolph John Raitt Elmer Rice Jackie Robinson Mrs. Eleanor Roosevelt Bayard Rustin Robert Ryan

Nosotros, que luchamos diariamente en el Sur por la dignidad y la libertad, nos acogemos con beneplcito a este llamado. Rev. Ralph D. Abernathy (Montgomery, Ala.) Rev. Fred L. Shuttleworth (Birmingham, Ala.) Rev. S.S. Seay, Sr. (Montgomery, Ala.) Rev. J.E. Lowery (Mobile, Ala.) [y otros 16 nombres] COMIT PARA DEFENDER A MARTIN LUTHER KING Y LA LUCHA POR LA LIBERTAD EN EL SUR 312 West 125th Street, New York 27, N.Y., UNiversity 6-1700 Presidentes: A. Philip Randolph, Dr. Gardner C. Taylor; Directores de la Divisin Cultural: Harry Belafonte, Sidney Poitier; Tesorero: Nat King Cole; Director Ejecutivo: Bayard Rustin; Directores de la Divisin Eclesistica: padre George B. Ford, Rev. Harry Emerson Fosdick, Rev. Thomas Kilgore, Jr.,

rabino Edward E. Klein; Director de la Divisin Laboral: Morris Iushewitz. Enve este cupn HOY MISMO! lComit para Defender a Martin Luther King y la Lucha por la Libertad en el Sur 312 West 125th Street, New York 27, N.Y. University 6-1700 Envo adjunta mi ________________________________ para la labor del Comit. contribucin de $

Nombre __________________________________________________________ (EN LETRA DE MOLDE, POR FAVOR) Direccin _______________________________________________________ Ciudad _____________________________ Zona _____ Estado __________ [] Deseo ayudar [] Srvanse enviarme ms informacin Haga sus cheques pagaderos a: Comit para Defender a Martin Luther King

Para Margie

ANTHONY LEWIS

NINGUNA LEY
El Caso Sullivan y la Primera Enmienda

Agradecimientos
Tengo una gran deuda de gratitud para con The New York Times. Hace ya treinta y cinco aos que James Reston, que en ese entonces era el jefe de la oficina del Times en Washington, me ofreci la oportunidad de cubrir la Corte Suprema. En los anos que han transcurrido desde entonces, el editor de peridico, Arthur Ochs Sulzberger, y muchos directores me han dado gran oportunidad y gran libertad para escribir sobre el derecho y sobre otros temas. Durante muchos aos he tenido la suerte de poder conversar con Linda Greenhouse, la actual reportera del Times en la Corte Suprema, y de contar con las investigaciones realizadas por Judith Greenfield y John Motyka, del cuerpo investigativo del Times. La Facultad de Derecho de Harvard me abri los ojos a la ley durante el ao que pase en sus aulas como becario Nieman. Este libro hubiera sido inconcebible sin los conocimientos que adquir entonces y despus en esa prestigiosa institucin docente u de los estudiantes con quienes tuve el privilegio de trabajar durante quince aos una ex estudiante ma, Rosemary Reeve, se encargo de verificarse las citas en este libro evitndome as no pocos dolores de cabeza. Los bibliotecarios de la seccin de consulta de la Facultad, entre ellos Joan Duckett, Ellen Delaney, Alan Diefenbach, Janet Katz, Heda Kovaly, Beth Radcliffe, Naomi Ronen y Jonathan Lewis me ha brindado su generosa ayuda. Susan Lewis-Somers de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de Yale tambin ha sido muy colaboradora. El profesor Randall Kennedy me facilit material sobre Alabama. El profesor Vincent Blasi, de la Facultad de Derecho de Columbia, ley el manuscrito y puso a mi disposicin sus vastos conocimientos de la Primera Enmienda. Margaret H. Marshall y Eliza Lewis lo leyeron capitulo por capitulo, a medida que los escriba, y supieron tolerar la resistencia que opuse a las valiosas sugerencias que me hicieron. Al lo largo de los aos, Herbert y Doris Wechsler hablaron frecuentemente conmigo del caso Sullivan. Agradezco tambin la oportunidad de conversar con otros abogados que intervinieron en el caso: Roland Nachman, Marvin Frankel, T. Eric Embry, El profesor Alan Brinkley me ayudo muy oportunamente en el aspecto histrico.

Mi ayudante en el Times, Susan Crowley-Gerame, me alent y me ayudo a preservar, mucho mas que lo que merezco. Mis Lewis hizo observaciones y correcciones finales muy valiosas. Danica Kombol y David Lewis me brindaron su respaldo durante gestacin del libro. David Greenway sugiri el titulo. la

Reconozco con gratitud el permiso que varios autores me han dado para citar sus obras: Taylor Branch por Parting the Waters: America in the King Years 1954-1963; Fred Friendly por Minnesota Rag; Rod Smolla por Suing the Press: Liebel, the Media and Power; Richard Polenberg por Fighting Faiths: the Abrams Case, the Supreme Court and Free Speech; Leonard W. Levy por Emergence of a Free Press; James Morton Smith por Freedoms Fetters: The Alien and Sedition Acts and American Civil Liberties; y Leonard Garment por su articulo en The New Yorker, Annals of Law: The Hill Case. Debo aadir que el magnifico compendio de jurisprudencia de Gerald Gunther, Cases and Materials on Constitucional Law, me sirvi de brjula en el intricado laberinto de la interpretacin de la Primera Enmienda. Joseph M. Fox, de Random House, publico un libro mi hace mucho tiempo. Desde ese entonces me ha venido exhortando a que levante los ojos del surco del periodismo cotidiano; non creo que lo hubiera hecho por ninguna otra persona. Sus dotes de editor siguen siendo tan aguda, su espritu tan generoso como siempre. Como corrector de estilo, Sono Roseberg estuvo despierto cunado yo cabeceaba y acepto de buen grado mi crujir de diente. Para ambos, mi mas sentido agradecimiento. Por ultimo, tengo que mencionar a William J. Brennan, Jr. Lo que el magistrado Brennan hizo por todos nosotros cuando escribi la sentencia en New York Times contra Sullivan es digno de comentar. Cuando tome la decisin de escribir el libro le ped permiso para estudiar sus archivos del caso. Brennan accedi. Por eso y por tantas otras cosas, es el quien lo ha hecho posible.

NDICE DE MATERIAS
1. Voces que Claman 5

2. Reaccin en Montgomery 3. Separados y Desiguales 4. El Juicio 5. Intentos de Acallar la Prensa 6. El Significado de la Libertad 7. La Ley de Sedicin 8. La Primera Guerra Mundial 9. Holmes y Brandeis, Disidentes 10. Las Libertades Vitalizadoras 11. Hasta la Corte Suprema 12. Nunca es el Momento 13. Con la Venia de la Sala 14. El Significado Central de la Primera Enmienda 15. Que Significo 16. En el Seno de la Corte 17. Pblico y Privado 18. Han Dejado de Bailar 19. Volver a Empezar? 20. Epilogo Notes

79 99 122

8 13 20 29 40 49 58 70 90 111 133 143 160 175 206 281

VOCES QUE CLAMAN

Comenz de la manera ms ordinaria. Bien entrada la tarde del 23 de marzo de 1960, John Murray acudi al edificio de The New York Times en la Calle 43, Oeste, de Nueva York, con al nimo de mandar publicar un anuncio en el peridico. Se dirigi al departamento de publicidad, en el segundo piso, y habl con un vendedor de nombre Gershon Aronson. Aronson llevaba veinticinco aos trabajando en el Times, y estaba consagrado de lleno a la institucin, por la que, al decir de su hija Judy, senta gran "reverencia". Una de sus funciones a la sazn consista en manejar los anuncios --avisos editoriales, como se les llamaba-- de organizaciones que promovan distintas causas. El Times publicaba bastantes anuncios de este tipo, algunos de ellos en nombre de causas extremas; casi todos los aos, Kim Il Sung, el dictador comunista de Corea del Norte, acostumbraba publicar avisos de dos planas para ensalzar, en tipo minsculo, su "ideologa revolucionaria y dinmica". Aronson senta a veces la tentacin de decirles a algunos de esos clientes que no perdieran su tiempo en promover puntos de vista extremos; siempre, sin embargo, haba evitado caer en la tentacin. Murray deseaba reservar espacio --una plana entera-- para un aviso editorial de una organizacin llamada el Comit para Defender a Martin Luther King y a la Lucha por la Libertad en el Sur. El movimiento en pro de los derechos civiles, del que el Dr. King era el mximo exponente, desafiaba la rgida segregacin racial que an exista en 1960 en los Estados ms meridionales del pas y que la ley y la violencia mantenan vigente. La fase ms reciente de esa lucha haba comenzado el mes anterior, cuando cuatro universitarios negros se sentaron al mostrador de una cafetera de Woolworth en Greensboro, Carolina del Norte, y pidieron que se les sirviera almuerzo. Permanecieron sentados despus que se les neg el servicio, y su movimiento, su sentada, cundi rpidamente por todo el Sur. Dr. King de inmediato respald la actitud de los estudiantes. Dos semanas ms tarde tuvo que hacer frente a un ominoso y formidable ataque judicial. Un gran jurado en el Estado de Alabama le acus de perjurio --un delito grave-- en sus declaraciones de impuestos a la renta de 1956 y 1958. Fue la primera acusacin de evasin criminal de impuestos en la historia de Alabama, y el Dr. King sospechaba que los funcionarios estatales buscaban alguna manera de meterle en prisin. El comit se estableci en Nueva York con la finalidad de recaudar fondos para el Dr. King y para otros que, como l, tenan que afrontar grandes presiones en el Sur. Entre sus dignatarios se contaban lderes sindicales, miembros del clero y figuras tan prominentes de la farndula nacional como Harry Belafonte, Sidney Poitier y Nat King Cole. John Murray prestaba servicios voluntarios en el comit; era dramaturgo y haba ayudado a redactar el anuncio. Ese da, 23 de marzo, se le pidi que lo llevara al Times, y fue en esa encomienda que parti de las oficinas del comit en la Calle 125.

En aquellos tiempos, un anuncio de toda una pgina en el Times costaba poco ms de cuatro mil ochocientos dlares. Murray explic que una agencia publicitaria se encargara de efectuar el pago y de enviar el pedido escrito de publicacin pero, para ganar tiempo, quera que el Times comenzara a preparar la tipografa del aviso. Llevaba consigo una carta del copresidente del comit, A. Philip Randolph, prominente dirigente negro y presidente de la Hermandad de Porteros de Coches Dormitorios, que certificaba que los signatarios del anuncio haban dado autorizacin para que se utilizaran sus nombres. Todo esto le pareci satisfactorio a Aronson, que remiti el aviso a otro departamento del peridico, el de aceptabilidad publicitaria. El peridico tena por norma no aceptar anuncios fraudulentos ni engaosos, o que contuviesen "ataques de ndole personal". (Tambin rechazaba el material obsceno y prestaba especial atencin a los anuncios de pelculas para excluir las imgenes sugestivas.) El jefe del departamento de aceptabilidad publicitaria, D. Vincent Redding, le ech un vistazo al anuncio y aprob su publicacin. El aviso fue publicado en el diario el 29 de marzo de 1960. El titular, en letras grandes, deca: "Escuche sus Voces que Claman". Eran palabras tomadas de un editorial del propio Times del 19 de marzo, que se citaba en la esquina superior derecha del anuncio: "El movimiento creciente de demostraciones pacficas masivas de los negros es algo nuevo en el Sur, algo comprensible. . . . Que el Congreso escuche sus voces que claman, porque se harn or". Seguan otros diez prrafos. "Como el mundo entero ya lo sabe," rezaba el anuncio, "millares de estudiantes sureos negros estn enfrascados en amplias demostraciones no violentas en apoyo activo del derecho de vivir con la dignidad humana que garantiza la Constitucin de los EE.UU. . . . Pero se han topado con una ola de terror sin precedentes, desatada por quienes desean negar --y negarles-- ese documento ...". Se citaban a continuacin algunos ejemplos de racismo en el Sur. El tercer prrafo deca: "En Montgomery, Alabama, despus que los estudiantes entonaron 'My Country 'Tis of Thee' en la escalinata del capitolio estatal, sus lderes fueron expulsados de sus escuelas y camiones repletos de policas armados con escopetas y gases lacrimgenos rodearon el campus de la Universidad Estatal de Alabama. Cuando el estudiantado en pleno protest a las autoridades estatales al negarse a volver a matricularse, stas respondieron haciendo cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre". El anuncio no criticaba a nadie especficamente. Hablaba, ms bien de "los que en el Sur violan la Constitucin". Deca que estaban "determinados a destruir al hombre que, ms que ningn otro, simboliza el nuevo espritu que se est adueando del Sur, el reverendo Dr. Martin Luther King, Jr. ..." El sexto prrafo sealaba que "Una y otra vez, los que en el Sur violan la Constitucin han respondido con intimidacin y violencia a las protestas pacficas del Dr. King. Han hecho detonar bombas en su

casa que casi les causaron la muerte a su esposa y su hijo. Le han agredido fsicamente. Le han detenido siete veces -- por "exceso de velocidad", por "vagancia" y por otros "delitos" parecidos. Y ahora le han acusado de "perjurio", un delito grave por el que pudieran imponerle diez aos de prisin . . ." Al pie del texto aparecan los nombres de sesenta y cuatro personas patrocinadoras del anuncio, entre ellas Eleanor Roosevelt y Jackie Robinson. Los segua otra lista, precedida por la declaracin siguiente: "Nosotros, que luchamos diariamente en el Sur por la dignidad y la libertad, acogemos con beneplcito este llamado." Esa otra lista contena otros veinte nombres, en su mayora de ministros protestantes del Sur. En la esquina inferior derecha de la pgina apareca un cupn que los lectores podan utilizar para remitir sus aportaciones. Y los lectores lo utilizaron; en corto plazo, el comit de defensa de King recibi contribuciones que excedieron con creces el costo de publicacin del aviso. Para John Murray, Gershon Aronson y los dems que tuvieron algo que ver con la redaccin y la publicacin del anuncio, ah termin todo. O, al menos, eso creyeron. Nadie pudo haberse imaginado entonces que "Escuche sus Voces que Claman" desencadenara una fiera lucha en torno de otro principio que no era el de la justicia racial. Nadie pudo haberse imaginado entonces que el anuncio pondra a prueba el derecho de los norteamericanos de hablar y escribir libremente sobre la situacin de su sociedad. Nadie pudo haberse imaginado entonces que ese aviso llegara a ser un hito de libertad. Pero eso es precisamente lo que ocurri. El anuncio fue un comienzo, no un final: el comienzo de un gran conflicto jurdico y poltico. Ese conflicto puso en peligro la existencia misma de The New York Times. Puso en peligro el derecho de la prensa de informar sobre cuestiones sociales tensas y difciles, y el derecho del pblico de ser informado de ellas. Al final, cuatro aos despus, un fallo histrico de la Corte Suprema de los Estados Unidos dio al traste con esos peligros. La Corte utiliz a plenitud su extraordinario poder de establecer las normas fundamentales de nuestra vida nacional. Dej sentado con mayor claridad que nunca que nuestra nacin es una sociedad abierta cuyos ciudadanos pueden decir lo que a bien tengan de quienes temporalmente les gobiernan. La Corte extrajo sentido fresco de esas palabras breves, sencillas y hermosas incorporadas a la Constitucin en 1791 con la Primera Enmienda: El Congreso no har ninguna ley . . . que limite la libertad de expresin o de la prensa.

2 REACCION EN MONTGOMERY La circulacin diaria de The New York Times en 1960 era de 650,000 ejemplares. De stos, 394 iban a subscriptores y estanquillos en el Estado de Alabama. Uno de los ejemplares se reciba en las oficinas del Advertiser, el diario matutino de Montgomery, y de su peridico hermano, el vespertino Alabama Journal, y lleg a su destino varios das despus de su publicacin. Un lector del Times en esas oficinas --a veces el nico lector-- era Ray Jenkins, el joven director de la mesa local del Journal. "Un buen da, despus de la hora de cierre, hojeaba el Times," record Jenkins aos ms tarde, "cuando de repente vi ese aviso. Y de inmediato escrib un artculo sobre l". El artculo fue publicado en el Alabama Journal el 5 de abril de 1960. Comenzaba as: "Sesenta prominentes liberales, entre ellos Eleanor Roosevelt, han firmado un anuncio a toda pgina en The New York Times para recabar contribuciones para 'el Comit para Defender a Martin Luther King y a la Lucha por la Libertad en el Sur'. King, el lder del movimiento de integracin y ex pastor de la Iglesia Bautista de la Avenida Dexter en esta ciudad, debe comparecer ante los tribunales en mayo para responder a dos acusaciones de perjurio en sus declaraciones de impuestos estatales a la renta. El ministro bautista negro reside actualmente en Atlanta . . .". El artculo de Jenkins enumeraba algunos de los del anuncio y citaba porciones del texto, entre ellas a la acusacin de que los lderes del movimiento en derechos civiles eran objeto de "una ola de precedentes". Acto seguido deca: signatarios la relativa pro de los terror sin

"El aviso contiene un error de hecho; otra de sus aseveraciones no se ha podido verificar. El anuncio dice que lderes estudiantiles negros de la Universidad Estatal de Alabama fueron expulsados 'despus que los estudiantes entonaron "My Country 'Tis of Thee" en la escalinata del capitolio estatal.' En realidad, los estudiantes fueron expulsados por haber dirigido una huelga, una sentada, en la cafetera del edificio de los tribunales. "El anuncio tambin dice: 'Cuando el estudiantado en pleno protest a las autoridades estatales (por la expulsin) al negarse a volver a matricularse, stas respondieron haciendo cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre'. Las autoridades universitarias han dicho 'que esa declaracin no contiene ni un pice de verdad.' Sealaron que la matrcula del trimestre de primavera ha sido apenas un poco menos que la normal, y niegan que el comedor se haya cerrado con candado". Cuando el artculo apareci en el Journal, el director del Advertiser de Montgomery, Grover C. Hall, Jr., "entr rugiendo en la sala de redaccin y exigi ver ese aviso escandaloso,"

recuerda Ray Jenkins. Jenkins se lo entreg y Hall se retir a su despacho a leerlo y a tronar. Grover Cleveland Hall, Jr., haba sucedido a su padre en la direccin del director del Advertiser de Montgomery. El padre haba merecido el Premio Pulitzer en 1926 por sus editoriales en contra del Ku Klux Klan y era conocido por su defensa de distintas causas. Grover Hall, Jr., por su parte, haba adoptado una actitud curiosamente ambivalente en cuestiones raciales. Defenda a capa y espada al Sur y a su sistema racial, pero condenaba el extremismo y la violencia en el campo segregacionista. Un ejemplo de esta actitud ocurri un mes antes de la publicacin del anuncio en el Times. El 27 de febrero de 1960, cuando las sentadas de protesta se propagaban por todo el Sur, comenzaron a circular rumores de que algunos estudiantes negros iban a intentar pedir que se les sirviera almuerzo en los mostradores de las cafeteras de Montgomery. Blancos armados con pequeos bates de bisbol merodeaban por las calles del centro de la ciudad a la caza de activistas de derechos humanos. No encontraron ninguno. Pero un blanco le peg a una negra en la cabeza con un bate y al da siguiente el Advertiser de Montgomery public una fotografa del incidente cuyo pie de grabado identificaba al agresor y aada que la polica haba presenciado el ataque sin hacer nada. L.B. Sullivan, concejal de Montgomery encargado de la polica, atac al Advertiser por haber publicado la fotografa y el pie de grabado. La respuesta de Grover Hall fue: "El problema de Sullivan no es un fotogrfo con una cmara. El problema de Sullivan es un blanco con un bate de bisbol". Pero Hall condenaba no solamente a los "rufianes blancos" sino tambin a los "jvenes negros, impetuosos y engaados". (Sullivan desempe un papel en los Viajes de la Libertad del ao siguiente. Haba prometido proteger a un grupo de Viajeros de la Libertad cuando llegasen a Montgomery pero cuando en efecto llegaron, el 20 de mayo de 1961, la polica de Sullivan ya se haba marchado de la terminal de mnibus. Una muchedumbre de blancos agredi a los viajeros con bates y tubos y caus graves lesiones a varios, entre ellos John Siegenthaler, auxiliar de Robert F. Kennedy, Procurador General de los Estados Unidos. Sullivan lleg poco despus al lugar de los hechos y les dijo a los reporteros: "Todo cuanto he visto son tres hombres tendidos en la calle. Haba dos negros y un blanco".) El propio Dr. King elogi a Hall por un editorial en que ste condenaba los atentados dinamiteros raciales en Montgomery. "Al leer las vigorosas palabras de Hall," escribi en su libro Stride Toward Freedom [Paso Hacia la Libertad], "no pude por menos que admirar a este hombre, brillante y complejo a la vez, que deca apoyar la segregacin pero era incapaz de tolerar los excesos que en su nombre se perpetraban". Hall miraba con desdn a la prensa nacional que, segn l, pasaba por alto las tensiones raciales en las ciudades del Norte mientras enviaba pelotones de reporteros a cubrir el conflicto en el Sur. Hablando en 1958 en una reunin de periodistas en Chicago, Hall adujo que "Una razn fundamental por la que el debate nacional sobre la cuestin racial es tan irracional es el hecho de que la prensa norteamericana no ha informado de las

tensiones en el Norte con la misma pasin y la misma amplitud con que lo ha hecho en el caso del Sur". El anuncio publicado en el Times cal hondo en Grover Hall. Escribi un colrico editorial publicado en el Advertiser el 7 de abril que comenzaba as: "Hay mentirosos voluntarios y mentirosos involuntarios. Mentirosos de ambos pelajes han contribuido a las burdas difamaciones de Montgomery que propala un anuncio a toda pgina publicado en The New York Times del 29 de marzo". El editorial citaba el tercer prrafo del anuncio que deca que se haba cerrado con candado el comedor de la universidad para impedir el ingreso de los estudiantes. "Mentiras, mentiras, mentiras", fulminaba el editorial, "y posiblemente mentiras voluntarias de parte del novelista recaudador de fondos que redact esas lneas para aprovecharse de la credulidad, el farisesmo y la mala informacin de los ciudadanos del Norte." Aluda a hechos ocurridos cien aos atrs: la Guerra Civil y el abolicionismo. "La Repblica ya pag una vez un precio muy alto por la histeria y la mendacidad de los agitadores abolicionistas," escribi Hall. "El autor de este anuncio es descendiente directo de esos abolicionistas y hace honor a su estirpe". No cabe duda de que el concejal Sullivan, que ya haba tenido un encontronazo con Hall por el asunto de la fotografa del hombre con el bate, ley el editorial. Al da siguiente, 8 de abril, despach un carta por correo certificado a The New York Times (fechada por error el 8 de marzo). Sullivan alegaba que el anuncio le acusaba de "mala conducta grave" y de "acciones y omisiones impropias en su condicin de funcionario de la ciudad de Montgomery". Exiga que el Times publicase "una retractacin cabal y adecuada de toda esta cuestin falsa y difamatoria". Ese mismo da Sullivan despach cartas idnticas a cuatro personas cuyos nombres aparecan en el aviso, en la lista de figuras en el Sur que apoyaban el llamado. Los cuatro nombres correspondan a ministros negros en Alabama: Ralph D. Abernathy y S. S. Seay, Sr., de Montgomery; Fred L. Shuttlesworth, de Birmingham; y J.E. Lowery, de Mobile. Todos declararon posteriormente, sin contradiccin, que no haban tenido conocimiento alguno del anuncio hasta que recibieron la carta de Sullivan. Sus nombres se haban utilizado sin su conocimiento ni consentimiento. El bufete neoyorquino de Lord, Day & Lord, le respondi a Sullivan el 15 de abril en nombre de The New York Times: "Nos intriga saber . . .", deca la carta, "por qu cree que las manifestaciones [hechas en el anuncio] le ataen a usted". Despus de todo, a Sullivan no se le mencionaba en el anuncio. La carta continuaba diciendo, sin embargo, que el Times haba estado "investigando el asunto". (Haba pedido --y recibido-- un informe rpido de un corresponsal a tiempo parcial en Montgomery llamado Don McKee.) Hasta ese momento, deca la carta, la investigacin indicaba que lo dicho en el anuncio era "substancialmente correcto, con la nica excepcin de que no encontramos justificacin de la aseveracin de que el comedor de la

Universidad Estatal se haba cerrado 'con candado para intentar rendirles por hambre'." La investigacin proseguira "porque nuestro representado, The New York Times, siempre est dispuesto a corregir declaraciones publicadas en su peridico que resulten ser errneas. Mientras tanto, y si as lo desea, puede indicarnos en qu sentido alega usted que le ataen las aseveraciones hechas en el anuncio". Sullivan no respondi, o al menos no respondi por carta. El 19 de abril radic una accin por libelo en la Corte de Circuito del Condado de Montgomery, un tribunal del Estado de Alabama. La demanda fue presentada contra The New York Times Company y los cuatro pastores de Alabama cuyos nombres haban aparecido en el aviso. Sullivan aleg que el tercer prrafo del texto, en que se mencionaba a Montgomery, y el sexto, que hablaba de lo que "los que en el Sur violan la Constitucin" le haban hecho al Dr. King, constituan libelo difamatorio contra l, y pidi que se le resarciera por daos y perjuicios por $500,000. El 9 de mayo, John Patterson, Gobernador de Alabama, le escribi a The New York Times y tambin exigi una retractacin, en los mismos trminos, virtualmente, que Sullivan. Aleg que el anuncio le haba acusado de "mala conducta grave . . . en su condicin de Gobernador de Alabama y Presidente ex officio de la Junta Estatal de Educacin". Hizo alusin a los mismos dos prrafos del anuncio --el tercero y el sexto-- a que se haba referido Sullivan en su carta. La carta era seal inequvoca de que el Gobernador tambin se propona entablar pleito. De acuerdo con la legislacin de Alabama, el funcionario pblico que trabase accin por libelo no tena derecho a daos ejemplares en el juicio a menos que hubiese demandado una retractacin y sta no se hubiera publicado. Una semana despus The New York Times public un artculo en que se disculpaba con el gobernador Patterson. El texto reseaba las objeciones de Patterson y reproduca esta declaracin del Times: El anuncio . . . fue recibido por The Times, como parte de sus actividades comerciales ordinarias, de una agencia publicitaria reconocida que pag por l y que actuaba en nombre de un grupo que inclua entre sus firmantes a ciudadanos bien conocidos. La publicacin de un aviso comercial no constituye informe de los hechos o de las noticias por parte de The Times ni tampoco representa el criterio ni la opinin de los directores de The Times. Con posterioridad a la publicacin del anuncio, The Times realiz una investigacin y, consecuente con su norma de retractar y corregir cualesquiera errores o informaciones incorrectas que pudieran aparecer en sus columnas, por este medio retracta los dos prrafos de que se queja el Gobernador. No fue nunca la intencin de The New York Times sugerir con la publicacin del aviso que el Honorable John Patterson, ya fuese en su capacidad de gobernador o en su condicin de presidente ex officio de la Junta de Educacin del Estado de Alabama o en alguna otra capacidad o condicin, hay sido culpable de "conducta

impropia grave o acciones u omisiones impropias". En la medida en que alguien que lea lo dicho en el aviso pueda con justicia llegar a la conclusin de que tal acusacin fue formulada, The New York Times por este medio presenta sus disculpas al Honorable John Patterson. Ese mismo da, 16 de mayo, Orvil Dryfoos, Presidente de The New York Times Company, le escribi al gobernador Patterson. Incluy la pgina del diario en que apareca la retractacin y repiti que "en la medida en que alguien que lea lo dicho en el aviso pueda con justicia llegar a la conclusin de que se formul alguna acusacin contra usted, The New York Times presenta sus disculpas". El gobernador Patterson present una demanda dos semanas ms tarde; en su demanda exiga un milln de dlares por concepto de daos y perjuicios. Los demandados eran The New York Times y los cuatro pastores de Alabama, que Sullivan tambin haba demandado, y otro ms: el Dr. King. Otras tres personas se sumaron a la demanda de Sullivan y Patterson: Earl James, Alcalde de Montgomery; Frank Parks, otro concejal municipal; y Clyde Sellers, ex concejal. Cada uno demand al Times y a los cuatro clrigos negros por $500,000. Los cuatro pastores fueron demandados conjuntamente con el Times en cada uno de los pleitos por una razn jurdica muy astuta. Los abogados de los demandantes calcularon que la presencia de los clrigos impedira que el Times trasladase los casos de la jurisdiccin estatal a la federal. La Constitucin autoriza al Congreso a dar jurisdiccin a los tribunales federales para dirimir pleitos civiles ordinarios --como los casos de libelo-- cuando el demandante y el demandado estn avecindados en Estados distintos. La justificacin de esta prctica es que una parte del Estado A pudiera verse perjudicado en los tribunales del Estado B, y que los jueces federales seran ms imparciales. Las leyes jurisdiccionales aprobadas por el Congreso permiten que las personas demandadas ante tribunales de un Estado del que no son vecinas trasladen el caso a una corte federal. Este traslado, sin embargo, se permite nicamente cuando existe completa diversidad en la ciudadana estatal de las partes. Si un demandante de A inicia una accin contra un demandado de B pero tambin incluye en su demanda a un demandado de A, la diversidad es incompleta y el caso no puede trasladarse a la jurisdiccin federal. Y eso fue precisamente lo que los funcionarios estatales de Alabama hicieron en sus demandas por libelo. Como consecuencia de la publicacin de "Escuche sus Voces que Claman", The New York Times se vio ante varias demandas por libelo que reclamaban, en total, cinco millones de dlares en daos y perjuicios. La suma resultaba enorme en esos tiempos y ni los abogados ni los ejecutivos del Times podan tacharla de antojadiza o extravagante. No haba tampoco grandes probabilidades en aquel entonces de que los jueces y jurados del Estado de Alabama se mostrasen favorables a un peridico del Norte en un caso que giraba en torno de la candente cuestin racial.

3 SEPARADOS Y DESIGUALES El Estilo de Vida Sureo; as le llamaban. Las palabras evocan imgenes de mansiones de albas columnas clsicas en que negros sonrientes atendan a elegantes familias blancas de refinados modales. La realidad de la segregacin racial era menos idlica. El Dr. King intent explicrsela en cierta ocasin a un grupo de blancos que se reputaban a s mismos de simpatizantes de la causa, pero que deseaban que actuase con mayor moderacin. Corra el ao de 1963 y el Dr. King estaba preso por dirigir una marcha de protesta en Birmingham, Alabama. Ocho pastores blancos de la localidad criticaron la marcha tildndola de "inoportuna". El Dr. King les escribi lo que hoy se conoce como su "Carta desde la Crcel de Birmingham": "Es fcil", escribi, "para los que nunca han sentido los punzantes dardos de la segregacin decir 'Esperen'. Pero cuando uno ha visto a turbas enardecidas linchar impunemente a su padre y a su madre . . .; cuando uno repentinamente siente que la lengua se le enreda y el habla le falla cuando intenta explicarle a su hija de seis aos por qu no puede ir al parque pblico de atracciones que acaba de ver anunciado en la televisin . . .; cuando uno atraviesa el pas en automvil y noche tras noche se ve obligado a dormir en los incmodos rincones de su vehculo porque ningn motel le da posada; cuando uno es humillado y escarnecido da tras da por esos persistentes rtulos que dicen 'blancos' y 'negros' . . .; es entonces que uno entiende por qu nos resulta difcil esperar". La discriminacin racial exista en todas partes en los Estados Unidos. Pero era diferente --y mucho ms virulenta-- en el Sur porque all tena fuerza de ley. Las legislaciones estatales condenaban --textualmente condenaban -- a los negros a una vida marginada desde la cuna hasta la tumba; hospitales y cementerios estaban segregados. Confinaban a sus hijos en escuelas separadas y groseramente inferiores. La polica haca cumplir leyes que obligaban a los negros a ocupar nicamente la parte trasera de los buses y les excluan de la mayora de los hoteles y restaurantes. Y los negros apenas si tenan voz en los asuntos pblicos porque en la mayor parte del Sur se les negaba el derecho al voto. La segregacin racial amparada por la ley no era un fenmeno de poca monta, limitado a rincones remotos del viejo Sur. A mediados del siglo XX, norteamericanos de color no podan cenar en restaurantes ni ir a cines en el centro de Washington, D.C. Las escuelas pblicas estaban segregadas en diecisiete Estados sureos y limtrofes y en el Distrito de Columbia, regiones en que resida el 40 por ciento de los estudiantes de escuelas pblicas del pas. En las dos guerras mundiales, la conscripcin llam a los jvenes negros a prestar servicio militar en unidades segregadas de las fuerzas armadas, una modalidad de racismo sancionada por el gobierno federal hasta que el presidente Harry Truman la dio por terminada en 1948.

Cmo poda existir la segregacin legal de manera tan prominente y tan tenaz en un pas basado en el principio de que "todos los hombres han sido creados iguales"? La respuesta a esa pregunta hay que buscarla en la historia, una historia muy larga. El primer barco negrero que trajo esclavos a la Amrica del Norte lleg a un puerto de Virginia en 1619. La esclavitud lleg a ser un factor de gran peso en la economa agrcola de las colonias sureas que, despus de 1776, pasaron a ser los Estados del Sur. Recientes investigaciones histricas han puesto de manifiesto otra desagradable realidad econmica de la esclavitud: la cra y la venta de esclavos era otra actividad muy lucrativa. Cuando se celebr la Convencin Constituyente de 1787, el Sur estaba ya tan comprometido con lo que daba en llamar su "institucin peculiar", que los delegados de los Estados sureos exigieron y obtuvieron disposiciones constitucionales que protegieran la esclavitud. El Artculo I dispona que al contar la poblacin de los Estados a fin de distribuir los escaos en la Cmara de Representantes, al "nmero entero de personas libres" se le aadiran "tres quintos de todas las dems personas", es decir, que un esclavo contara como tres quintos de persona. La Constitucin le prohiba al Congreso impedir la trata internacional de esclavos antes del ao 1808, aunque el texto constitucional escrupulosamente evitaba utilizar la palabra "esclavo" y se vala de circunlocuciones tales como "la migracin o importacin de aquellas personas que cualquiera de los Estados actualmente existentes tenga a bien admitir". Por ltimo, la Constitucin exiga que los Estados en que la esclavitud haba desaparecido entregasen los esclavos prfugos a sus amos sin ms trmite que la mera solicitud. En 1857, en el caso Dred Scott, el Presidente de la Corte Suprema, el magistrado Roger B. Taney, declar que, a los ojos de la Constitucin, las personas de ascendencia africana constituan "una clase subordinada e inferior de seres" que no podan llegar a ser ciudadanos norteamericanos. La Guerra Civil cort de un tajo esa cadena de historia o, al menos, as pareci inicialmente. Muchos Estados sureos declararon la secesin de los Estados Unidos y el 4 de febrero, en Montgomery, Alabama, organizaron los Estados Confederados de Amrica. La guerra que sobrevino entonces result tanto de las diferencias econmicas entre Norte y Sur como de la cuestin de la esclavitud, pero antes que llegara a su fin el Norte haba tomado la determinacin de abolir la institucin peculiar. En 1863, en la Proclamacin de Emancipacin, el presidente Lincoln libert a los esclavos de los Estados Confederados. Y apenas concluida la guerra, en 1865, el Congreso y los Estados aprobaron la Decimotercera Enmienda a la Constitucin, que prohbe la esclavitud. El Sur haba sido derrotado pero no por eso cej en su determinacin de mantener subyugados a los negros. Los Estados sureos pronto adoptaron lo que se dio en llamar "Cdigos de Negros", legislacin que regulaba de tal manera a los antiguos esclavos que a apenas si poda decirse que fueran hombres libres. En algunos lugares, por ejemplo, tenan que poseer licencias especiales para dedicarse a cualquier trabajo que no fuese la agricultura; se les prohiba la tenencia de tierras. El Congreso respondi en 1866 con la primera Ley de Derechos Civiles, cuyo

propsito era superar las limitaciones de los Cdigos de Negros. La ley federal dispona que los negros tenan el mismo derecho que los blancos "de concertar contratos y hacerlos cumplir, de ser partes y de dar testimonio, de heredar, comprar, arrendar, vender, tener y traspasar bienes muebles e inmuebles . . . y sern reos de los mismos castigos, penas y sanciones, y no de ningn otro, a pesar de lo que en sentido contrario disponga cualquier ley, estatuto, ordenanza, reglamento o costumbre". En 1868 la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin fue ratificada. Su texto da amplia potestad a las autoridades federales para proteger a los ciudadanos de la discriminacin estatal y otras medidas represivas. La enmienda declara que todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos son ciudadanas, descartando as el fallo del magistrado Taney en el caso Dred Scott. Y aade la enmienda en lenguaje amplio y sonoro: "Ningn Estado . . . habr de privar a nadie de la vida, la libertad o sus bienes sin el debido proceso legal, ni negarle a nadie que viva en su jurisdiccin el amparo igualitario de la ley". Qu significaban esos trminos amplios y generosos para las leyes sureas que restringan los derechos de los negros? La Corte Suprema respondi decisivamente a esta pregunta --o, una vez ms, as lo pareci en el momento-- en el caso de Strauder contra Virginia Occidental, decidido en 1880. Una ley del Estado de Virginia Occidental prohiba a los negros ser jurados. La Corte Suprema determin que esa ley era inconstitucional. En su dictamen, el magistrado William Strong cit el texto de la Decimocuarta Enmienda y acto seguido pregunt: "Qu es esto sino la declaracin de que la ley en los Estados ha de ser pareja para negros y blancos? . . . El mero hecho de que una ley separe a las personas de color y, por su color, expresamente les niegue el derecho de participar como jurados en la administracin de la justicia, aun cuando son ciudadanos y pudieran por lo dems ser plenamente competentes, es prcticamente un estigma con que la ley las marca, una declaracin de su inferioridad y un estmulo del . . . prejuicio racial . . .". Pero los cambios polticos pronto dejaron atrs al caso Strauder y, con l, las esperanzas de justicia de los negros. Cuando el Ku Klux Klan y otros en el Sur echaron mano de la violencia como arma de intimidacin, los polticos del Norte se percataron de que la igualdad de derechos poda obtenerse nicamente con una intervencin drstica y de dimensiones imprevisibles, una responsabilidad que no estaban dispuestos a asumir. Antes bien, dedicaron su atencin a la promocin de la industria en el Norte. Los republicanos, el partido dominante en el Norte, tambin se desencantaron con la actuacin de los esclavos libertos, lo que sin duda supone una manifestacin de racismo. Muchos llegaron a creer que una relacin paternalista entre blancos y negros era el orden natural de la sociedad y gradualmente comenzaron a hacer suyo el mito benigno del Viejo Sur. En las elecciones presidenciales de 1876 entre el demcrata Samuel J. Tilden y el republicano Rutherford B. Hayes, el resultado vino a depender de los votos electorales de cuatro Estados, que ambos partidos se disputaban. Una comisin especial

--de mayora republicana-- concedi todos los votos a Hayes, que as gan las elecciones por una mayora de un solo voto electoral. Ese resultado lleg a verse --y tal vez en efecto lo haya sido-- como un entendimiento, un trato tcito: a cambio de la victoria, los republicanos dejaran que el Sur hiciera lo que quisiese en las cuestiones raciales. Para finales del decenio de 1880, las asambleas estatales sureas estaban volviendo a sojuzgar a los negros con medios acaso no tan flagrantes como los Cdigos de Negros pero de todos modos muy efectivos: las llamadas leyes de Jim Crow que segregaban los ferrocarriles y otras instalaciones pblicas. El Congreso desisti del intento de legislar sobre la igualdad de derechos. Y la Corte Suprema, espejo del espritu poltico y moral que prevaleca en la poca, ratific el nuevo rumbo. En 1896, en el caso de Plessy contra Ferguson, la Corte dictamin que la segregacin racial que algunos Estados hacan cumplir no contravena "el amparo igualitario de la ley" que exiga la Decimocuarta Enmienda. Homer Plessy, un mulato claro (ochavn), fue detenido cuando entr en un coche de ferrocarril que el Estado de Louisiana tena reservado para blancos. Plessy impugn la ley estatal que le privaba del amparo igualitario, pero la Corte Suprema dictamin la constitucionalidad de la disposicin por mayora de 7 a 1. Hablando por esa mayora, el magistrado Henry Brown sostuvo que el argumento de Plessy era falaz cuando supona "que la separacin obligatoria de las dos razas marca a la raza de color con un estigma de inferioridad. Si as fuese, no es por motivo de nada de lo que la ley dispone sino nicamente porque la raza de color as decide interpretarlo". Como interpretacin de la Decimocuarta Enmienda y de la realidad social, este dictamen se apartaba radicalmente de lo dicho por la propia Corte en el caso Strauder cuando seal que separar a los negros por su color era "prcticamente un estigma". En su opinin disidente, el magistrado John Marshall Harlan advirti del peligro de dejar "sembrar las semillas del odio racial con la sancin de la ley. Qu puede atizar ms los odios raciales, qu puede crear y perpetuar ms la desconfianza entre las razas que leyes estatales que, de hecho, se basan en la suposicin de que los ciudadanos de color son tan inferiores, tan degenerados, que no se les puede permitir sentarse en coches pblicos ocupados por ciudadanos blancos. Porque se, como todos lo han de reconocer, es el autntico sentido de la legislacin que se ha promulgado en Louisiana . . . El argumento de las instalaciones "iguales" de que disfrutan los pasajeros en los coches de ferrocarril, esa hoja de parra con que la ley pretende cubrir sus impudicias, no engaa a nadie ni expa la injusticia que hoy se ha cometido." La segregacin, ungida con el leo de la Corte Suprema, tuvo precisamente el efecto que el magistrado Harlan haba predicho. Durante los decenios siguientes, los Estados sureos excluyeron a los negros de prcticamente todas las instalaciones pblicas de los blancos. El argumento de que se les ofreceran instalaciones iguales fue, como el esclarecido jurista lo predijo, una mera hoja de parra a la que nadie prestaba atencin. Ms de un negro

muri por no habrsele ingresado en hospitales de blancos. Ni siquiera el ms sacrosanto de los derechos civiles, el del sufragio, logr superar inclume la arremetida de los racistas sureos. Los Estados impusieron nuevos y complejos requisitos para la inscripcin de votantes. Estos tenan que explicar e interpretar el sentido de las constituciones de sus respectivos Estados y los integrantes de las mesas electorales --blancos todos ellos-decidan subjetivamente si satisfacan las exigencias de la ley. En la mayora de los Estados del Sur, el Partido Demcrata exclua a los negros de sus elecciones primarias, que en aquella poca eran las decisivas. Con el paso de los aos en el siglo XX, el significado y las repercusiones humanas del racismo se fueron haciendo ms y ms difciles de negar. La experiencia del mundo con los nazis fue especialmente importante en este sentido. Despus de esa tragedia qued bien claro que el hecho de que una sociedad tratara de manera diferente a un grupo no era pernicioso nicamente si ese grupo "as decide interpretarlo", como haba postulado el dictamen de Plessy contra Ferguson, sino que, en realidad, era una manifestacin de desprecio. La idea de que la segregacin racial surea satisfaca la norma constitucional de "amparo igualitario" comenz a resultar menos y menos convincente. Pero la sentencia de Plessy segua siendo ley y contaba con el fervoroso apoyo de los polticos blancos del Sur. Y, hasta mediado el siglo, el Congreso no impugn el sistema sureo. Hubo proyectos de leyes de derechos civiles, de una ley federal contra los linchamientos. Pero los senadores sureos utilizaron las reglas de la Cmara Alta para obstruir los debates e impedir que se votara sobre esos proyectos. Esa era la situacin que imperaba cuando, en 1954, los cimientos legales de la segregacin racial saltaron en aicos. En el caso de Brown contra la Junta de Educacin, la Corte Suprema, en dictamen unnime, fall que la segregacin de las escuelas pblicas era inconstitucional. El Presidente de la Corte, el magistrado Earl Warren, no dijo claramente que la Corte haba errado en su fallo de Plessy contra Ferguson en 1896, y que era preciso revocarlo, pero s sostuvo que el tribunal no poda hacer volver el reloj a esos tiempos. "Las instalaciones educativas separadas", escribi Warren en nombre de la Corte Suprema, "son intrnsecamente desiguales". Brown contra la Junta de Educacin repercuti en la nacin como trueno en cielos despejados. El fallo tuvo un efecto ms profundo en la sociedad que cualquier otro de la Corte Suprema -o de cualquier otro tribunal-- en toda la historia del pas. De inmediato suscit la ms furiosa oposicin en el Sur blanco. Ciento un representantes y senadores de los once Estados que haban integrado los Estados Confederados firmaron un Manifiesto Sureo en que declararon: "La Corte Suprema, sin fundamento jurdico para semejante acto, ha decidido ejercer su poder judicial desnudo y sustituir las leyes establecidas del pas con sus ideas polticas y sociales personales." Pero el fallo tambin motiv a los negros del Sur. Fue como si la voz de la Corte, hablando por fin en el lenguaje de la

igualdad de derechos, les hubiese liberado de su situacin sumisa y dado la determinacin de remediar las injusticias de que haban sido vctimas durante generaciones. Una de las primeras manifestaciones de este nuevo espritu negro ocurri, acaso no fortuitamente, en la cuna de los Estados Confederados: Montgomery, Alabama. El 1 de diciembre de 1955, Rosa Parks, una costurera negra, subi a un omnibus para regresar a casa al cabo de su jornada de trabajo. Estaba cansada y se sent en uno de los primeros asientos. El chofer le dijo que le diera ese asiento a un hombre blanco y que se sentara atrs. La Sra. Parks se neg a obedecer; vino la polica, la detuvo y la acus de haber violado las leyes de segregacin racial. En reaccin a la acusacin de Rosa Parks, los negros de Montgomery decidieron boicotear los buses pblicos. Durante ms de un ao se negaron a montarlos y prefirieron caminar kilmetros y kilmetros para ir y venir de sus trabajos o compartir los automviles que sus iglesias haban concertado para ese fin. Los pastores dirigieron el movimiento y entre ellos el ms destacado fue el Dr. King. Contaba en ese entonces veintisiete aos de edad, era pastor de la Iglesia Bautista de la Avenida Dexter en Montgomery, y nadie apenas le conoca, salvo sus feligreses. Pero su posicin al frente del boicot pronto hizo de l figura de renombre nacional y mundial. Exhort a los negros a seguir el ejemplo de Gandhi y ofrecer resistencia pacfica a la opresin. "Aunque nos detengan todos los das", adverta King a su pueblo, "aunque nos exploten todos los das, aunque nos pisoteen todos los das, no dejen que nadie les arrastre tan bajo que lleguen a odiarles. Tenemos que utilizar el arma del amor. Tenemos que entender y perdonar a quienes nos odian. Tenemos que entender que son tantos a los que se les ha enseado a odiarnos que no son plenamente responsables de su odio. Pero estamos en pie, alertas; estamos siempre en la alborada de un nuevo da". Las palabras del Dr. King no disiparon la hostilidad racista. Se le conden por asociacin ilcita para realizar un boicot ilcito. Pero el boicot continu hasta que la Corte Suprema, dejando en claro que la lgica de su decisin en el caso Brown no se limitaba a las escuelas, fall que la discriminacin en los buses de Montgomery era inconstitucional. El 21 de diciembre de 1956, blancos y negros montaron en los buses sin segregacin. El caso de la segregacin escolar tambin afect al Norte polticamente. Por primera vez los votantes se preocuparon seriamente por los excesos del racismo sureo. Peridicos, revistas y comentaristas nacionales comenzaron a prestar ms atencin al conflicto racial en el Sur. En 1957 el Congreso aprob la primera ley de derechos civiles desde 1875. Sus disposiciones eran ms bien modestas: creaba una Comisin de Derechos Civiles y le permita a la Secretara de Justicia encausar a quienes violasen el derecho al sufragio. Con todo, la aprobacin de la ley marc un cambio apreciable en el clima poltico.

Para los negros en el Sur, sin embargo, la vida no cambi pronto. La resistencia de los blancos a la igualdad de derechos se hizo ms marcada. Concejos de ciudadanos blancos organizados en muchas comunidades se valieron de reuniones de masas, expresiones de apoyo poltico y presiones econmicas para hacer que polticos y comerciantes mantuviesen vigente la segregacin. Los negros que intentaban reclamar los derechos que los tribunales decan que tenan enfrentaban intimidacin y actos de violencia. Seis aos despus de la sentencia en el caso de la segregacin escolar, ni un solo negro asista con los blancos a una escuela o universidad pblica en Alabama, Mississippi, Georgia, Louisiana o Carolina del Sur. En esos Estados, los ms meridionales y recalcitrantes, los negros que intentaban votar eran agredidos y algunos hasta perdieron la vida. Todava en 1960, apenas el cuatro por ciento de los negros mayores de edad haba podido inscribirse para votar en Mississippi; en Alabama esa cifra era del 14 por ciento. Alabama y Mississippi eran, en efecto, los Estados ms recalcitrantes. En 1956 se intent desegregar la educacin superior en Alabama y el gobierno federal sali mal parado de este episodio. Autherine Lucy, una estudiante de color, fue matriculada en la Universidad de Alabama por mandamiento de un tribunal federal. Pero cuando los estudiantes protestaron violentamente, la universidad la retir del campus. La Srta. Lucy acudi nuevamente a los tribunales y solicit que se la volviese a admitir. Las autoridades universitarias, por el contrario, la expulsaron definitivamente por haber proferido acusaciones "injuriantes" contra ellas en su demanda. El gobierno de Eisenhower no hizo nada y el caso no lleg a ms. Ni siquiera el transporte interestatal, un asunto que claramente est sometido al control federal, result ajeno a las presiones de los segregacionistas. En la primavera de 1961, activistas del movimiento de los derechos civiles se desplazaron en buses a Alabama para protestar contra la segregacin de las terminales. Cuando llegaron a Birmingham y Anniston, estos Viajeros de la Libertad, como se les dio en llamarles, fueron agredidos por turbas enardecidas que les acometieron con cadenas, les tiraron al suelo y les patearon. Otro grupo se encamin a Montgomery. El gobierno de Kennedy, temeroso de un derramamiento de sangre, despach a un contingente de quinientos alguaciles a la capital de Alabama. El gobernador John Patterson se opuso a la medida y tach la presencia de los alguaciles de "injerencia y abuso de los derechos del Estado de Alabama". Dio la casualidad que cuando los Viajeros de la Libertad llegaron a Montgomery, el Dr. King --que en el transcurso se haba mudado a Atlanta-- se encontraba de visita en la ciudad. Predicaba sobre el tema de la no violencia cuando un tropel de blancos tendi cerco a la iglesia. Fueron los alguaciles federales quienes salvaron al Dr. King y a sus feligreses de una situacin en que sus vidas pudieron haber corrido peligro. El 12 de abril de 1960, apenas dos semanas despus de la publicacin del aviso "Escuche sus Voces que Claman", The New York Times public un reportaje en primera plana encabezado por

el titular: "Birmingham, agarrada por el temor y el odio". El artculo, escrito por Harrison E. Salisbury, comenzaba as: No hay neoyorquino que pueda aquilatar cabalmente el clima que impera hoy en Birmingham. Blancos y negros siguen caminando por las mismas calles. Pero las calles, el acueducto y el alcantarillado son casi los nicos servicios pblicos que comparten. Los estadios de bisbol y los taxis estn segregados; tambin las bibliotecas. Un libro sobre conejos blancos y conejos negros fue prohibido. Se ha iniciado una campaa para prohibir la "msica de negros" en estaciones radiales "de blancos". Todo medio de comunicacin, todo inters comn, todo intento razonado de aproximacin, hasta la ltima pulgada de terreno entre ambas comunidades, ha sido fragmentada por la emotiva dinamita del racismo, complementada por el ltigo, la navaja, el revlver, la bomba, la antorcha, el garrote, el cuchillo, la turba, la polica y muchas dependencias del aparato estatal. Los informes de Harrison Salisbury (otro fue publicado el 13 de abril) acarrearon ms demandas que exigan $3,150,000 del Times y $1,500,000 de Salisbury por concepto de daos y perjuicios. Como el Advertiser de Montgomery lo haba hecho antes con motivo del anuncio, los peridicos de Birmingham atacaron ahora al Times, acusndolo de "prejuicio, dolo y odio". Esa era la atmsfera que exista en Alabama mientras The New York Times se preparaba para defenderse en el juzgado de Montgomery de la primera demanda por libelo presentada por el concejal Sullivan.

4 EL JUICIO Un caso civil como una reclamacin por daos y perjuicios ocasionados por libelo comienza con la notificacin: el demandante hace que se le entregue al demandado o a su agente un documento en que formalmente se le notifica de la accin. Pero ese procedimiento aparentemente sencillo oculta un sinnmero de posibles complejidades jurdicas. Quin es el "agente" de una sociedad demandada? Cmo pueden entregarse los documentos necesarios de manera que sean jurdicamente obligatorios? Se puede obligar a una parte distante a responder en los tribunales de otro Estado? L. B. Sullivan inici su accin por libelo contra The New York Times haciendo entregar la demanda y dems documentos a Don McKee, corresponsal ocasional del diario en Montgomery. La realidad era que McKee trabajaba a tiempo completo para el Advertiser de Montgomery y no escriba mucho para el Times; en 1960 haba ganado apenas noventa dlares por sus servicios como corresponsal. Pero los abogados de Sullivan alegaron que ello bastaba para hacerle agente del Times en Alabama. Tambin notificaron al secretario de estado Alabama que, segn la legislacin estatal, deba recibir notificaciones en nombre de sociedades que, aunque existan comercialmente en el Estado, carecan de oficina o de agente en Alabama. Las demandas por libelo nunca haban sido problema serio para The New York Times. El diario tena por norma no transarlas, por insignificante que fuera su monto, a fin de no abrir las puertas a pretensiones frvolas. Los jurados rara vez se haban pronunciado contra l y cuando lo haban hecho, el monto de los daos y perjuicios no haba sido considerable. Pero el abogado del peridico, Luis M. Loeb, de inmediato advirti que el caso Sullivan era diferente y supona una grave amenaza. Aunque era socio del bufete de Lord, Day & Lord, en Wall Street, la mayor parte de su tiempo --y su inters-- se concentraba en un solo cliente, el Times. Visitaba las oficinas del Times casi todos los das, conversaba peridicamente con los principales directores y gerentes, y era amigo personal del editor, Arthur Hays Sulzberger. Por su aspecto Loeb recordaba a los coroneles del teatro britnico: corpulento y de malas pulgas. Era hombre de gran cultura y se senta muy a gusto en el mundo de las letras. Janet, su esposa, era escultora; en cierta ocasin el matrimonio tuvo el placer de visitar a Henry Moore en su casa y estudio en Much Haddam, Inglaterra. El primer paso de Loeb fue contratar a un abogado de Alabama para que representara al Times en el caso Sullivan. Y aqu se top con un primer inconveniente. Se comunic con una firma de Montgomery que haba manejado otros asuntos en nombre de Lord, Day & Lord, pero los socios le dijeron que no podan encargarse del caso. Se dirigi a uno de los mayores bufetes de Birmingham y la respuesta fue la misma, aduciendo la excusa de una posible incompatibilidad de intereses. Al fin tuvo xito en sus gestiones cuando abord a otro bufete de Birmingham, Beddow, Embry & Beddow, que tena la fama de nadar contra la corriente y haba

defendido a numerosos negros acusados de delitos. T. Eric Embry accedi a representar al Times. Las dificultades en conseguir abogado en Alabama estribaban, desde luego, en la cuestin racial. Polticos estatales y locales haban atizado la clera contra The New York Times por la publicacin del anuncio, tildndole de agitador norteo intrometido. El reportaje de Harrison Salisbury sobre Birmingham hizo an ms detestado al Times. En esas circunstancias, el temor a la asociacin con el Times alcanz hasta los propios abogados que, por tradicin y tica, deben sentirse en absoluta libertad de representar a clientes poco populares. Embry nunca pudo encontrar otro abogado de Montgomery que colaborase con l en el caso Sullivan. Y cuando Luis Loeb viaj a Alabama para cerrar el trato con Embry, ste le hosped, con nombre falso, en una habitacin en un motel lejos de Birmingham. Embry y su socio, Roderick Beddow, volaron a Nueva York para cambiar impresiones, no solamente con los abogados, sino con los ejecutivos del peridico. "Nos pasamos varios das en Nueva York", record Embry aos despus, "y nos entrevistamos con todos los directores y la alta gerencia. Me explicaron con lujo de detalles cmo se haca el peridico, cmo se colocaban los anuncios. Me aseguraron que no les importaba lo que pudiera costar la defensa de este caso, pero que no estaban dispuestos a pagar nada voluntariamente". Segn Loeb y Embry vean el caso en esos momentos, la primera buena esperanza de vencer al concejal Sullivan estribaba en impugnar lo que se conoce como la jurisdiccin in personam de los tribunales de Alabama: su potestad de hacer comparecer a The New York Times ante ellos. Los cincuenta Estados de la Unin tienen todos sus propias leyes y sus propios tribunales. Los tribunales de un Estado pueden ordenar constitucionalmente que una parte de otro Estado comparezca ante ellos nicamente si esa parte distante tiene algn vnculo apreciable --ya sea personal, de negocios o por sus bienes-- con el Estado que la emplaza. Un vecino de Vermont que nunca ha tenido nada que ver con Arizona no puede ser demandado con buen xito en los tribunales de ese Estado. Pero es peligroso hacer caso omiso de una demanda distante en la suposicin de que los tribunales de otro Estado carecen de jurisdiccin. Supongamos que el vecino de Vermont tiene algn vnculo indirecto con Arizona. Hace caso omiso de la demanda y los tribunales de Arizona le condenan en ausencia a pagar $100,000 en daos y perjuicios. El demandante de Arizona se desplaza entonces a Vermont y solicita a los tribunales de ese Estado que ejecuten la sentencia. El ciudadano de Vermont puede alegar que no estaba bajo la jurisdiccin de Arizona, pero si los jueces de Vermont fallan que su relacin con Arizona --por exigua que haya sido-- es suficiente para darles jurisdiccin a los tribunales de ese Estado, la Constitucin les obliga a dar "plena fe y crdito" a la sentencia de Arizona. El vecino de Vermont tendr que pagar los $100,000 sin que haya intervenido en el juicio de los mritos del caso. Es por ello que, por lo general, es aconsejable que el demandado en tribunales de un Estado que no sea el suyo intente que un abogado de ese Estado impugne la jurisdiccin de esos tribunales al comienzo del caso.

Y eso fue lo que Embry hizo. Radic una peticin de anulacin de la notificacin arguyendo que el Times no desplegaba suficiente actividad comercial en Alabama como para quedar bajo la jurisdiccin de sus tribunales. Embry postul que los 394 ejemplares del diario, comparados con una circulacin de 650,000, no constituan vnculo apreciable con el Estado. Tampoco lo eran, argument, las visitas ocasionales de corresponsales del Times a Alabama, ni el puado de anuncios que en el peridico colocaban algunas firmas del Estado y que, en los cinco primeros meses de 1960, haban ascendido a un total de $18,000 en comparacin con un total de ingresos publicitarios del Times de $37.5 millones. Al impugnar la jurisdiccin in personam de los tribunales de Alabama sobre el Times, Embry tuvo la precaucin de hacer lo que los abogados llaman una "comparecencia especial", es decir, nicamente para ese propsito, ya que una "comparecencia general" por un abogado en nombre de un representado distante bien pudiera someter a ste a la jurisdiccin del tribunal. Para cerciorarse de seguir el trmite apropiado y correcto, Embry se ci al formulario publicado en un importante texto, Alabama Pleading and Practice at Law [Alegaciones y ejercicio judicial en Alabama], de Walter Burgwyn Jones. Debi de sentirse seguro de lo que haca porque Walter Burgwyn Jones era juez de circuito en el Condado de Montgomery -- e iba a presidir el juicio del caso Sullivan. Pero, en un asunto contaminado por la cuestin racial, nada poda darse por sentado. El juez Jones era admirador fervoroso de los Estados Confederados y del estilo sureo de vida. Su padre, Thomas Good Jones, haba peleado en el ejrcito sureo y haba llevado la bandera de tregua cuando Lee se rindi a Grant en Appomatox; aos despus lleg a ser gobernador de Alabama. El juez Jones compuso y public El Credo Confederado que, entre otras cosas, deca: "Cuando ondea en la brisa surea, veo en las Barras y las Estrellas, el glorioso estandarte de los Estados Confederados, un smbolo de libertad y consagracin a nuestros derechos constitucionales, un emblema de honor y de entereza". Para conmemorar el centenario de la fundacin de los Estados Confederados en 1961, Montgomery represent la ceremonia de toma de posesin de Jefferson Davis, el presidente confederado, y el juez Jones fue quien tom el juramento. Algunos de los actores de la representacin fueron llamados como jurados a un juicio en la sala del juez Jones, que, sin pensarlo dos veces, les sent en la tribuna del jurado en sus resplandecientes uniformes grises. A lo largo de los aos de 1960 y 1961, el juez Jones expidi una serie de mandamientos judiciales con la finalidad de frustrar el movimiento de los derechos civiles y el gobierno de los Estados Unidos. Le prohibi a la Asociacin Nacional para el Progreso de la Gente de Color tener actividades en Alabama; impidi las demostraciones de Viajeros de la Libertad contra la segregacin en buses; y obstruy los exmenes de los registros electorales de todos los condados de Alabama que la Secretara de Justicia de Estados Unidos quera realizar. En su juzgado impona la segregacin de los miembros del pblico. Un da, durante el juicio por libelo --posterior al de Sullivan-- de la demanda del

alcalde James por motivo del anuncio publicado en el Times, algunos espectadores negros se sentaron con los blancos. Al da siguiente, culpando de lo sucedido a "demagogos y agitadores raciales conocidos", Jones mand que los alguaciles hiciesen cumplir las leyes segregacionistas en el juzgado. El juicio se celebrara, asegur, "de acuerdo con las leyes del Estado de Alabama y no de acuerdo con la Decimocuarta Enmienda". Ensalz la "justicia del hombe blanco, una justicia nacida largos siglos atrs en Inglaterra y trada a este pas por la raza anglosajona". Eric Embry era de la opinin de que el juez Jones haba ayudado a planear las acciones por libelo radicadas por Sullivan y los dems. Aos despus asegur que "Grover Hall y algunos otros se reunieron en el despacho del juez Jones y tramaron todos esas demandas". Pero si en efecto hubo tal reunin, ya para entonces era demasiado tarde para descubrir pruebas de lo sucedido. El pedimento de Embry de anular el emplazamiento comenz a ventilarse ante el juez Jones en una audiencia que se inici el 25 de julio de 1960. Durante varios das los abogados discutieron el grado de los vnculos del Times con el Estado de Alabama: el nmero de ejemplares que circulaban en el Estado, los pagos efectuados a los corresponsales locales, los anuncios de firmas comerciales de Alabama. El 5 de agosto el juez Jones decidi que el Times s tena suficiente actividad comercial en el Estado como para quedar bajo la jurisdiccin de sus tribunales. Y en caso de que algn tribunal superior decidiera que haba errado en su fallo, Jones encontr otro fundamento para su opinin: Embry haba cometido un error al redactar el pedimento de anulacin del emplazamiento e involuntariamente haba hecho una "comparecencia general" con lo que el Times quedaba sometido a la jurisdiccin de los tribunales estatales. Precisamente para evitar caer en esa trampa, Embry haba seguido el texto de Jones en Alabama Pleading and Practice, pero el juez tuvo a bien desestimar el peso de su propio libro. Para Louis Loeb, la derrota en la cuestin de jurisdiccin fue un golpe devastador. El Times tendra que defender ante jurados de Alabama todas las demandas por libelo derivadas de "Escuche sus Voces que Claman". Irnicamente, el problema que haba llevado a los partidarios del Dr. King a publicar el anuncio, su acusacin por perjurio en declaraciones de impuestos, haba quedado resuelto para entonces. En juicio celebrado en Montgomery la ltima semana de mayo, el Estado no pudo aportar pruebas convincentes de sus cargos de que el Dr. King haba aprovechado para fines propios contribuciones que deca haber hecho llegar a grupos religiosos y de derechos civiles, y ste fue absuelto. El juicio del caso Sullivan en el juzgado del juez Jones dur tres das, del 1 al 3 de noviembre. El nmero de abogados presentes no dejaba lugar a dudas de que ste no era un juicio ordinario de libelo. Sullivan estaba representado por M. Roland Nachman, Jr., Robert E. Steiner III y Calvin Whitesell, todos de Montgomery. Embry tena a otros cuatro letrados para que le

ayudasen a representar al Times. Estaban adems los abogados de los cuatro pastores negros de Alabama a quienes Sullivan haban demandado conjuntamente con el Times porque sus nombres aparecan al pie del aviso. Esos abogados --Fred Gray, Vernon Z. Crawford, y S. S. Seay, Jr.-- eran negros y esta circunstancia produjo un curioso efecto. En la transcripcin estenogrfica de los autos del juicio, hecha para la Corte Suprema cuando el caso lleg a ella, y de manera histricamente indeleble, a los abogados blancos se les llama "el Sr. Nachman", "el Sr. Embry" y as sucesivamente. A los negros se les llama "el abogado Gray", "el abogado Crawford", "el abogado Seay". Eran negros, luego no podan ser seores. El primer paso del juicio fue la seleccin del jurado. De un grupo de treinta y seis posibles jurados, tan slo dos eran negros. Los abogados de Sullivan los eliminaron de la lista y se procedi entonces a escoger un jurado integrado por doce hombres blancos. El Alabama Journal public sus nombres y, en primera plana, una fotografa de los doce en la tribuna del jurado. Los abogados del Times protestaron, alegando que, al conocerse su identidad, los jurados se veran presionados a decidir en favor de Sullivan; el juez Jones rechaz la protesta. Nachman abri el juicio en nombre de Sullivan. Pidi indemnizacin por daos y perjuicios "para disuadir a estos demandados de volver a hacer algo parecido y para disuadir a otros de hacer algo parecido". Hablando en nombre del Times, Embry apunt que el aviso "ni haciendo gala de la inferencia ms exagerada" aluda en lo absoluto a Sullivan. "No hay nada que ni remotamente se refiera a l ni que pudiera posiblemente referirse a l". Gray, en representacin de los cuatro pastores, seal que el comit que coloc el aviso ni siquiera les haba pedido permiso para utilizar sus nombres. "Nunca dieron su consentimiento", asegur. "Lo que les ha sucedido a ellos pudiera sucederles a ustedes o a cualquiera". Whitesell, uno de los abogados del demandante, comenz la presentacin del caso de Sullivan leyndole el anuncio al jurado. Cuando lleg a la palabra "negro", Crawford, uno de los abogados de los clrigos, se quej de que Whitesell la estaba pronunciando "nigger" [trmino peyorativo y altamente insultante]. El juez Jones le pregunt a Whitesell si se haba tomado la libertad de hacer "interpolaciones" en la lectura, a lo que Whitesell contest que haba pronunciado la palabra como siempre lo haba hecho "toda mi vida". Judith Rushin, reportera del Alabama Journal, observ: "A los periodistas no nos pareci que dijera 'nigger' sino, ms bien, algo ms similar a 'nigra' o 'nigro'". Para sustanciar sus alegaciones de libelo, el demandante tiene que demostrar que (1) el demandado public (2) una aseveracin difamatoria (3) relativa al demandante. (Por difamatorio se entiende lo que tiende a rebajar la reputacin del demandante). Por necesidad, los abogados de Sullivan presentaron buena parte de sus pruebas para demostrar este tercer punto. Aunque su nombre no haba aparecido en lo absoluto en el aviso del Times, intentaron probar que, a pesar de ello, el anuncio le implicaba o, dicho en la jerga jurdica, era "de l y acerca de

l". Sullivan fue su principal testigo de cargo. En su condicin de uno de tres concejales de Montgomery, sus funciones especficas incluan la supervisin del Departamento de Polica, el Departamento de Bomberos, el Departamento de Cementerios y el Departamento de Pesas y Romanas. La supervisin de las actividades cotidianas de la polica no era de su incumbencia; para eso haba un jefe de la polica. Pero Sullivan se senta aludido por la mencin de "policas" en el tercer prrafo del aviso, que rezaba as: En Montgomery, Alabama, despus que los estudiantes entonaron "My Country 'Tis of Thee" en la escalinata del capitolio estatal, sus lderes fueron expulsados de sus escuelas y camiones repletos de policas armados con escopetas y gases lacrimgenos rodearon el campus de la Universidad Estatal de Alabama. Cuando el estudiantado en pleno protest a las autoridades estatales al negarse a volver a matricularse, stas respondieron haciendo cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre. Sullivan tambin objet a este pasaje del sexto prrafo: Una y otra vez, los que en el Sur violan la Constitucin han respondido con intimidacin y violencia a las protestas pacficas del Dr. King. Han hecho detonar bombas en su casa que casi les causaron la muerte a su esposa y su hijo. Le han agredido fsicamente. Le han detenido siete veces -- por "exceso de velocidad", por "vagancia" y por otros "delitos" parecidos. Y ahora le han acusado de "perjurio", un delito grave por el que pudieran imponerle diez aos de prisin. Sullivan sostena que se interpretara que el Departamento de Polica de Montgomery haba cometido los actos ilcitos que ese prrafo imputaba a "los que en el Sur violan la Constitucin" por cuanto el texto hablaba de detenciones y las detenciones eran funcin de la polica. Esta postura del demandante ocasion un momento irnico --que tal vez haya pasado inadvertido-- cuando Crawford, uno de los abogados de los pastores, preguntaba en contra-interrogatorio a Sullivan: P. "Sr. Sullivan, considera usted que su cuerpo policiaco est integrado por violadores de la ley en el Sur?" R. "Claro que no."

P. "Entonces, Sr. Sullivan, se considera usted, en su condicin de concejal encargado de la polica, violador de la ley en el Sur?" R. "No me considero violador, punto, ni en el Sur ni en ningn otro sitio". Pero Nachman le pregunt a su usted que las aseveraciones que se refieren a usted y tienen que ver con contest: "Desde luego que s -- las representado: "Considera hacen en el anuncio se usted?" A lo que Sullivan declaraciones relativas a

arrestos de individuos y a camiones llenos de policas. Estimo que tienen que ver conmigo". Sobre la cuestin de si las aseveraciones eran difamatorias, el segundo punto que los demandantes por libelo tienen que demostrar, Sullivan declar que el anunci empaaba su "capacidad e integridad". Aadi que tena la "impresin" de que "no slo me desprestigia a m sino que tambin desprestigia a los dems concejales y a la comunidad". Cuando le repregunt, Embry sugiri que, de hecho, el prestigio de Sullivan en la comunidad no haba sufrido menoscabo. P. "Ha sido usted objeto de ridculo alguna vez? Se siente incmodo cuando camina por las calles de Montgomery?" R. "Nadie se ha acercado a m personalmente para decirme que me tenan por objeto de ridculo por motivo del anuncio". P. "Ha rehuido alguien su presencia en algn pblico o en la casa de un amigo o en algn restaurante .?" R. "No recuerdo". sitio . .

Los abogados de Sullivan llamaron a seis testigos ms para que declararan si el aviso era "de l y acerca de l". El primero fue Grover Hall, el director del Advertiser de Montgomery, que haba dejado bien clara la opinin que le mereca el aviso del Times en su mordaz ataque editorial. Hall dijo que relacionaba el tercer prrafo del anuncio, que aluda a los sucesos en la Universidad Estatal de Alabama, con los concejales de la ciudad porque ellos "son responsables del buen orden en esta comunidad" y que "naturalmente, pensara un poco ms del concejal encargado de la polica". Lo que ms le molestaba de ese prrafo era la acusacin de "querer rendir por hambre", que "ciertamente no se podra defender". Cuando se le pregunt acerca de sus relaciones personales con Sullivan, Hall dijo que no eran buenas en el momento en que vio la luz el aviso --inmediatamente despus de haber publicado el Advertiser la fotografa del incidente con el bate de bisbol y la cida controversia entre Hall y Sullivan por motivo de esa fotografa-- pero que haban mejorado. Los otros cinco testigos fueron Arnold D. Blackwell, hombre de negocios e integrante de la Junta Supervisora del Acueducto; Harry W. Kamisnky, un buen amigo de Sullivan que administraba una tienda de ropas; H.M. Price, Sr., propietario de un establecimiento de equipos para restaurantes; William M. Parker, Jr., amigo y propietario de una estacin de servicio; y Horace W. White, propietario de P.C. White Truck Line, compaa camionera en la que Sullivan haba trabajado antes como director de seguridad. Todos dijeron relacionar las aseveraciones del aviso con la polica de Montgomery, la polica de Sullivan. Si hubiesen credo lo que el anuncio deca, aseguraron, habran tenido una peor opinin de Sullivan. White, por ejemplo, declar que no estara dispuesto a volver a contratar a Sullivan si pensara que ste "le haba permitido al Departamento de Polica hacer las cosas que el aviso dice que hizo". Pero cuando se les volvi a

preguntar, los cinco dijeron que no crean esas aseveraciones y que no tenan peor opinin de Sullivan como consecuencia del anuncio. nicamente Grover Hall haba visto el aviso cuando apareci publicado en el Times. White no estaba seguro de cundo lo haba visto. Los otros cuatro declararon haberlo visto por primera vez cuando los abogados de Sullivan se lo mostraron y les pidieron que prestaran testimonio en el juicio. La verdad puede esgrimirse como defensa de las acusaciones de libelo y, por consiguiente, los abogados de Sullivan tambin intentaron demostrar que las aseveraciones del anuncio eran falsas -- falsas si el aviso significaba lo que ellos decan que significaba. Su posicin era que el aviso acusaba a la polica, por ejemplo, de haber perpetrado atentados dinamiteros contra la casa del Dr. King, y se dedicaron, pues, a demostrar que no haba sido as. El Times, claro est, haba adoptado la posicin de que el anuncio no tena nada que ver con Sullivan, pero sus abogados no pudieron impedir que el juicio procediera como si a Sullivan se le hubiese acusado de una larga serie de actividades ilcitas de las que era inocente. Ese proceder dio lugar a momentos de surrealismo. Sullivan no pudo, por ejemplo, haber realizado algunas de las actividades de que hablaba el aviso. La acusacin de perjurio contra el Dr. King fue radicada por las autoridades del Estado de Alabama, y los trmites de la matrcula y la administracin del comedor en la Universidad Estatal eran de la competencia de la Junta Estatal de Educacin. Pero los abogados de Sullivan le interrogaron como si se le hubiese acusado formalmente de esas actividades, cargos que l neg solemnemente, conjuntamente con otros que nadie haba proferido. NACHMAN: "Tuvo usted algo que ver con que se encausara al Dr. King?" SULLIVAN: "Nada en lo absoluto". NACHMAN: "Le pregunto si, durante el tiempo que ha desempeado el cargo o en cualquier otro momento del que tenga usted conocimiento, la polica ha perpetrado ataques dinamiteros contra la casa del Dr. King o ha sido cmplice de tales ataques o los ha condonado". Embry no pudo contenerse ms. "Objetamos, Su Seora", protest el abogado defensor. "Nadie puede leer ese texto y llegar a la conclusin de que la polica perpetr un ataque dinamitero contra su casa. Es algo fantstico, Su Seora . . .". El juez Jones le interrumpi para desestimar la objecin. Hubo ms pruebas sobre la cuestin de falsedad. Para demostrar que la descripcin de los sucesos en la Unversidad Estatal de Alabama que se daba en el tercer prrafo del aviso no era correcta, los abogados de Sullivan presentaron como prueba un artculo de Claude Sitton, corresponsal regional en el Sur de The New York Times, publicado en el nmero del 2 de marzo de 1960 de ese peridico, y un informe que Sitton haba hecho telefnicamente a los abogados del Times despus de haber radicado Sullivan su demanda. Tambin presentaron el informe que, a solicitud de los abogados, haba rendido Don McKee, el

corresponsal ocasional del Times en Montgomery. Entre ambos, estos informes mostraban que haba varias aseveraciones errneas en el tercer prrafo del anuncio. Los estudiantes no haban cantado "My Country 'Tis of Thee" en la escalinata del capitolio estatal sino el himno nacional. Los estudiantes fueron expulsados no por ese incidente sino por haber pedido que se les sirviera almuerzo en el mostrador de la cafetera del edificio de los tribunales del Condado de Montgomery. La polica fue desplegada en grandes nmeros cerca del campus, pero no lo "rodearon". El error ms grave fue el relativo al comedor universitario. Cuando los abogados del Times, en su apelacin a la Corte Suprema, abordaron este tema algn tiempo despus, reconocieron con toda franqueza: "Careca de fundamento . . . la acusacin de que se haba cerrado con candado el comedor para intentar rendir por hambre a los estudiantes, una alegacin que caus especial resentimiento en Montgomery." Haba otro error en el sexto prrafo del aviso: al Dr. King se le haba detenido cuatro veces, no siete. Eso fue todo lo que el demandante present como prueba de sus reclamaciones. Embry, por la defensa, present de testigos a varios empleados del Times. Gershon Aronson explic cmo haba llegado el anuncio al peridico. Vincent Redding, gerente del departamento de aceptabilidad publicitaria, dijo que lo haba aprobado porque estaba firmado "por un nmero de personas bien conocidas, cuyos mviles yo no tena razn de cuestionar". Tambin declar un ejecutivo del diario. Harding Bancroft, secretario de The New York Times Company, asegur que el rotativo no pensaba "que nada de lo contenido en ese texto se refera al Sr. Sullivan". Cuando se le pregunt por qu el Times haba publicado una retractacin a solicitud del gobernador Patterson pero se haba negado a hacerlo en el caso de Sullivan, Bancroft declar: "Lo hicimos porque no queramos que nada que el Times publicase empaara el buen nombre del Estado de Alabama y, a nuestro modo de ver, el Gobernador era la encarnacin del Estado de Alabama . . .". Por ltimo, los cuatro clrigos presentaron su descargo. Sus argumentos se refirieron al primero de los tres puntos que el demandante por libelo debe probar: que el demandado public las declaraciones que se impugnan. No haba duda de esa publicacin en lo referente a The New York Times Company, el otro demandado en el caso. Pero los pastores eran harina de otro costal. Los cuatro hombres se sentaron en el banquillo de los testigos y aseguraron no haber tenido nada que ver con el aviso y no haber autorizado la utilizacin de sus nombres. Sus abogados llamaron a declarar entones a John Murray, el escritor que haba participado en la redaccin del aviso en capacidad de voluntario del Comit para Defender a Martin Luther King. Murray testific que los veinte sureos cuyos nombres, al pie del anuncio, respaldaban el llamado no haban figurado en el texto que originalmente llev a las oficinas del Times; esos nombres se haban aadido posteriormente, cuando Bayard Rustin, el director ejecutivo del Comit, haba dicho no estar satisfecho con el aviso. Murray declar que, al cabo de un cambio de impresiones, Rustin "abri

un cajn, sac una lista de nombres que era la lista de los distintos pastores cuyas iglesias estaban afiliadas con la Southern Christian Leadership Conference [la Conferencia Surea de Liderazgo Cristiano], y dijo que podamos utilizar esos nombres". Murray dijo haberle preguntado a Rustin cmo poda comunicarse el comit con todas esas personas para obtener permiso para utilizar sus nombres y que Rustin le haba contestado que no era necesario hacerlo porque todos eran parte del movimiento. Fred Gray, en representacin de los pastores, pidi que se desestimaran las acusaciones contra ellos ya que no se haba presentado prueba alguna de que hubiesen tenido nada que ver con la publicacin del aviso. El juez Jones deneg el pedimento. En su alegato final al jurado, Gray pregunt: "Cmo pueden estos demandados retractar algo que --y me perdonan la expresin-- no 'trazaron?" Llam a los ministros "los demandados olvidados" que "no tenan razn para estar en el caso". Pero Steiner, en representacin de Sullivan, seal que la inclusin en el aviso de los nombres de dos pastores de Montgomery (Ralph D. Abernathy y S. S. Seay, Sr.) era "prueba positiva de que el anuncio se refera al Sr. Sullivan". Los peridicos, reconoci, "son cosas excelentes, pero los peridicos tienen que decir la verdad. Y una manera de lograr su atencin . . . es con un porrazo al bolsillo". Embry, por su parte, recalc que el nico error de importancia en el anuncio era la alusin al comedor cerrado con candado y que eso "no poda referirse a Sullivan en lo absoluto". De hecho, asegur, no haba nada en el aviso que se refiriese a Sullivan y que ste no haba sufrido daos y perjuicios. "Dnde estn las pruebas que les han mostrado a ustedes que el Sr. Sullivan result perjudicado?", pregunt Embry al jurado. "Ha sufrido algn perjuicio el Sr. Sullivan o, por el contrario, se ha acrecentado su predicamento en la comunidad?" Cuando el juez Jones dio sus instrucciones al jurado, excluy de su consideracin la cuestin de si el aviso era difamatorio. El juez le dijo al jurado que las aseveraciones que se impugnaban en el anuncio constituan "libelo per se", es decir, que eran indudablemente difamatorias de la persona o las personas a que se referan, ya que lesionaban la reputacin de esa persona y su posicin comercial o profesional. El juez Jones tambin excluy de la consideracin del jurado la cuestin de falsedad. De acuerdo con la legislacin de Alabama, dijo el juez, se presuma que toda aseveracin que de por s constitua libelo era falsa; el demandado poda hacer desechar esa presuncin nicamente si demostraba que la aseveracin era cierta en todo respecto de importancia. Por cuanto el Times haba admitido la existencia de un error en el anuncio --en el pasaje que hablaba del comedor cerrado con candado--, el demandado no haba podido probar que la aseveracin era cierta. Los daos tambin se presuman, de modo que Sullivan estaba relevado de la obligacin de presentar pruebas de los perjuicios que deca haber sufrido. En resumen, pues, el caso pas al jurado con instrucciones de que el aviso era falso, injurioso y constitua libelo. Al jurado le tocaba decidir tres cuestiones: Haban publicado el aviso los demandados? Eran sus aseveraciones "de l [L.B. Sullivan] y acerca de l?" Y si el jurado responda afirmativamente a estas

preguntas, qu suma de dinero debera concedrsele a Sullivan por concepto de daos y perjuicios? El jurado demor dos horas y veinte minutos en llegar a una decisin. Su veredicto fue en favor del demandante y en contra del Times y de los cuatro clrigos, por el monto total que Sullivan haba exigido: $500,000.

5 INTENTOS DE ACALLAR LA PRENSA El vespertino de Montgomery, el Alabama Journal, coment el da despus de conocerse el veredicto que los $500,000 que se le haban concedido al concejal Sullivan "podran tener el efecto de hacer que los editores del Norte, de conducta tan temeraria . . ., reconsideraran su hbito de dejar aparecer en sus columnas todo gnero de manifestaciones perjudiciales para el Sur y los sureos". Aada el editorial que al Sur "se le difamaba todos los das", se le calumniaba ms que "en los das de los fanticos abolicionistas de la Nueva Inglaterra, la Cabaa del To Tom, y Simon Legree". Hasta ese momento, los editores de peridicos del Norte "se haban considerado inmunes a todo acusacin por sus delitos simplemente porque estaban lejos, y tenan la impresin de que nicamente en los tribunales de sus propias ciudades se les poda demandar por sus desmanes". El caso Sullivan haba cambiado las cosas, sealaba el editorial, que aada esta advertencia: "Al Times se le demand en Montgomery, a ms de mil millas de distancia, para que respondiera por su dao. Otros peridicos y revistas afrontan la misma posibilidad. La nica manera de impedir demandas a larga distancia es publicar la verdad". "Publicar la verdad" . . .; se dice tan fcilmente. Pero despus del juicio de Sullivan no tuvo nada de fcil. Las reglas que el juez Jones aplic hicieron prohibitivamente difcil en los aos sesenta escribir sobre las realidades del racismo sureo sin correr el riesgo de tener que pagar sumas exorbitantes por daos y perjuicios supuestamente causados por la supuesta difamacin. Toda publicacin que despachaba un corresponsal a Alabama, tena un puado de ejemplares en circulacin o venda unos pocos anuncios en el Estado poda ser llevada a empellones ante los tribunales estatales. Cualquier funcionario, aun cuando no se le llamase por su nombre en un reportaje o anuncio, poda alegar -con la virtual certeza de persuadir al jurado-- que toda resea de las condiciones imperantes en la localidad empaaba por inferencia su buen nombre y reputacin. Si el texto, interpretado de esa manera, tenda menoscabar su reputacin, se le presumira falso. El peridico poda superar esa presuncin de falsedad nicamente si lograba demostrar que todas y cada una de las partes importantes de la aseveracin impugnada eran rigurosamente ciertas. Tambin se presumira irrefutablemente que el demandante haba sido agraviado por la publicacin de esa aseveracin, aun cuando no hubiese prueba alguna de que nadie pensaba menos de l por ese motivo. Los jurados locales podran conceder al demandante cualquier monto que consideraran conveniente para indemnizarle por sus daos y perjuicios. Con franqueza acaso inconsciente, el Advertiser de Montgomery encabez un artculo sobre los casos de libelo con este titular: "Descubre el Estado un Formidable Garrote Jurdico con que Amenazar a la Prensa de otros Estados". Ese fue el efecto y se era el propsito. Sullivan y el gobernador Patterson y los dems se proponan transformar la accin tradicional por libelo, cuya finalidad era desagraviar a particulares que haban visto mancillada su reputacin, y tornarla en arma poltica con que

intimidar la prensa. El objeto era impedir la publicacin, no de informe falsos, sino de relatos verdicos, de la vida en un sistema de supremaca blanca; informes de hombres linchados por intentar ejercer su derecho al voto, de jueces cnicos que se valan de la ley para coartar derechos constitucionales, de jefes de polica que azuzaban perros de presa contra hombres y mujeres que tan slo deseaban beber una Coca-Cola en el mostrador de alguna tienda por departamentos. El objeto era amedrentar a la prensa nacional --peridicos, revistas, las cadenas de televisin-- para que no prestara atencin a las cuestiones de derechos civiles. La estrategia era muy astuta porque haca correr graves riesgos econmicos a la prensa. Los $500,000 que se le concedieron a Sullivan eran la mayor sentencia en un caso de libelo en toda la historia de Alabama, una cifra enorme en comparacin con los montos de los veredictos de la poca en todo el pas -- y era apenas el primero de las cinco demandas que se presentaron por motivo del anuncio. El segundo, el del alcalde James, fue a juicio el siguiente mes de febrero y concluy igualmente con un veredicto en favor del demandante por el monto mximo que ste reclamaba, $500,000. El Times tena que suponer que se vera obligado a pagar las indemnizaciones por concepto de daos y perjuicios que se exigan en esos cinco casos, un total de tres millones de dlares. Estaban, adems, los pleitos por los artculos de Salisbury sobre Birmingham. En esa poca, el Times era vulnerable en su flanco econmico. Refirindose a los casos de libelo de 1960, James Goodale, que posteriormente fue asesor jurdico general del diario, dijo: "Si no se lograba anular esos veredictos, caba preguntarse si el Times, plagado de huelgas y con escasos mrgenes de utilidades, podra sobrevivir". Los archivos del gobierno municipal de Birmingham, dados a la publicidad aos ms tarde, muestran cmo los funcionarios de la ciudad acudieron a las demandas por libelo como medio de represin del movimiento de los derechos civiles. En 1963, un grupo que se llamaba a s mismo The Inter-Citizens Committee, Inc., public un folleto de seis pginas; el reverendo J. L. Ware figuraba como presidente y el reverendo C. H. Oliver como secretario del grupo. El folleto narraba una historia espeluznante. Theotis Crymes, joven negro de 26 aos, relataba que mientras conduca su automvil de regreso a su casa en Montevallo, Alabama, en la noche del 19 de marzo de 1960, fue detenido por un vehculo de la polica. Estaba de pie junto al auto de la polica, con las manos sobre ste, cuando, de repente, el polica le descerraj un tiro en la espalda. Cuando pregunt por qu, el agente le respondi: "Cllate, nigger! Crymes qued paralizado de la cintura hacia abajo durante el resto de su vida. El F.B.I., notificado del incidente, realiz una investigacin y determin que el agente en cuestin era Roy Damron, el jefe de la polica de Helena, Alabama. Un gran jurado federal le encaus, pero un jurado --integrado totalmente por blancos-- le absolvi. El folleto en que se relataba esta historia fue enviado al departamento jurdico del municipio de Birmingham. En carta fechada el 14 de octubre de 1963, William A. Thompson, procurador municipal auxiliar, inform a sus superiores de que las personas que distribuan el folleto podan ser encausadas penalmente por

libelo por las aseveraciones que aqul haca sobre el jefe de polica Damron. Otros adoptaron tambin esta estrategia de intimidacin con las demandas civiles por libelo. A la cadena nacional de televisin CBS, Columbia Broadcasting System, se la demand por $1.5 millones como consecuencia de un programa televisivo sobre las dificultades que experimentaban los negros de Birmingham cuando se queran inscribir para votar. Los funcionarios de otros Estados sureos siguieron el ejemplo de Alabama. Cuando la Corte Suprema finalmente decidi el caso Sullivan, en 1964, el monto global de las acciones por libelo que numerosos funcionarios sureos haban radicado contra la prensa ascenda a casi $300 millones. Supongamos que la estrategia hubiese dado resultado. Supongamos que los jueces y los jurados sureos hubiesen tenido la ltima palabra, que la prensa no hubiese podido recurrir a una autoridad superior en el sistema judicial norteamericano. Supongamos que los funcionarios sureos hubiesen cobrado esos cientos de millones de dlares por daos y perjuicios y que la prensa, o buena parte de ella, hubiese cesado de prestar atencin a la cuestin racial excepto con algn reportaje anodino. Habra influido todo ello en el avance del movimiento de los derechos civiles? Habra frenado la revolucin poltica que acab por envolver al Sur, puso fin a la supremaca blanca impuesta y mantenida por la fuerza e integr a los negros en el proceso poltico? Habra sido diferente la historia? La propia estrategia del Dr. King indica que la respuesta a todas estas interrogantes tiene que ser afirmativa. El ejemplo que el Dr. King segua era Mohandas Gandhi, que socav el rgimen britnico en la India con sus campaas de protesta pacfica. Gandhi triunf porque tena un pblico, la opinin pblica britnica, al que poda llegar con su mensaje y que reaccion con indignacin ante los mtodos represivos que las autoridades utilizaron para reprimir su movimiento. El mtodo de Gandhi acaso no hubiera dado resultado si la potencia colonial hubiera sido ms dura de corazn o si hubiera impedido que sus ciudadanos en Europa se enterasen de lo que ocurra en el imperio. La misma situacin exista en el caso del Dr. King. Su fe en que la resistencia pacfica podra echar por tierra la supremaca blanca en el Sur se basaba en la existencia de un pblico, el pblico norteamericano, a cuya conciencia apelaba en la esperanza de que reaccionara con indignacin ante la fuerza bruta que se utilizaba para mantener la segregacin racial cuando se la impugnaba. Esa fe, a su vez, dependa de que la prensa estuviera dispuesta a narrar verazmente lo que ocurra. Cuando en 1954 se decidi el caso Brown contra la Junta de Educacin, la mayor parte del pas an llevaba en su mente una imagen romntica del Sur: Lo que el viento se llev, ms bien que alguaciles con perros de presa. Pero a partir de ese fallo, los principales peridicos y revistas comenzaron a dedicar mayores recursos y ms espacio en sus pginas a la realidad de la supremaca blanca. El periodismo norteamericano, a pesar de todas sus deficiencias, de su inconstancia, puede estar a la altura de

los cambios histricos, y ste era, ciertamente, un cambio histrico. Varios reporteros de gran renombre dedicaron su atencin a las cuestiones del Sur, mostrndoles a sus lectores lo que realmente significaba vivir en un sistema racista. Uno de estos periodistas era Claude Sitton, corresponsal regional de The New York Times en el Sur. Sitton era sureo y blanco. Hablaba con las lentas cadencias de su tierra y bien se le poda tener por sureo tpico, pero nicamente hasta que se sentaba ante su mquina de escribir. Porque cuando comenzaba a teclear lo haca para recoger las escenas de insultos y amenazas que eran parte de la vida cotidiana de los negros pero que se excluan por definicin del mito del refinamiento y los buenos modales del Sur. Un apabullante ejemplo de esa realidad cotidiana se ve en el artculo que escribi desde Sasser, Georgia, el 26 de julio de 1962: "Queremos que nuestra gente de color siga viviendo como lo ha venido haciendo durante los ltimos cien aos", dijo el sheriff Z. T. Matthews, del Condado de Terrell. Y, volvindose y reprochando con la mirada a los treinta y ocho negros y dos blancos que se haban congregado en la Iglesia Bautista del Monte de los Olivos para una campaa de inscripcin electoral, aadi: "Estamos un poco cansados ya de este asunto de la inscripcin electoral". Mientras el agente del orden pblico, hombre de setenta aos, hablaba, su sobrino M. E. Matthews, tambin polica, se paseaba provocadoramente frente a la iglesia, la mano en el revlver calibre 38. Otro polica, R. M. Dunaway, se golpeaba impacientemente la palma de la mano con una descomunal linterna de cinco pilas. Los tres agentes importunaban constantemente a los congregados con sus comentarios, advirtindoles de lo que "ciudadanos blancos molestos" pudieran hacer si continuaban realizndose reuniones de este tipo. . . . La preocupacin del sheriff Zeke Matthews, "veinte aos en el cargo sin oposicin", no es difcil de comprender. El Condado de Terrell tiene 8,209 vecinos negros y apenas 4,533 blancos. Y si bien el condado tiene 2,894 votantes blancos, nicamente 51 negros estn inscritos en los registros electorales, segn informes de la Secretara de Estado . . . El murmullo de las voces junto a los automviles estacionados al costado de la iglesia se escuchaba claramente: alguien estaba leyendo los nmeros de las placas de registro. Y el semblante de los congregados se frunci en una mueca de temor. Trece agentes del orden pblico y blancos mal vestidos irrumpieron juntos en el templo. Uno seal con la mano a los tres reporteros sentados al frente de la nave y dijo: "Ah estn". "Si Dios nos acompaa, quin puede estar contra nosotros?", ley el Sr. Sherrod. "Se nos cuenta como ovejas camino del matadero". . . . El sheriff Matthews, seguido por el agente Dunaway, entr aparatosamente en la iglesia y camin hacia el

altar. De pie frente a los reporteros, pero sin mirarles, se dirigi a los congregados. "Tengo el mayor respeto por toda organizacin religiosa, pero mi gente se est incomodando con todas estas reuniones secretas", anunci. . . . Dirigindose a los negros, el sheriff Matthews les dijo estar seguro de que ninguno estaba descontento con la vida en el condado. Pidi que los de Terrell se pusieran de pie. "Alguno de ustedes est descontento? La respuesta fue un "s" sordo. "Pueden votar si renen los requisitos?" "No". "Necesitan que venga gente de fuera y les diga qu hacer?" "S". "No han estado bien durante cien aos?" "No". Acto seguido el sheriff dijo que no poda controlar a los blancos del pueblo y que quera evitar la violencia. "El Condado de Terrell ha tenido demasiada publicidad," asegur. "No buscamos violencia". El agente Matthews, su sobrino, expres entonces "No hay ni un solo negro en el Condado de Terrell inscribirse para votar que tenga que tener a Massachusetts o de Ohio o de Nueva York que venga y votar". . . . su parecer: que quiera alguien de le lleve a

Hubo a continuacin un agrio intercambio de preguntas y por fin el agente Matthews se volte hacia los dems y les dijo: "Est prohibido inscribirse desde ahora hasta diciembre" . . . Dirigindose al diputado Dunaway, le mand tomar por escrito los nombres de todos los presentes. "Quiero saber cuntos descontentos hay en el Condado de Terrell, eso es todo", explic el sheriff Matthews. Dirigindose a un negro de la localidad y sealando al Sr. Allen (Ralph Allen, universitario de Massachusetts, de 22 aos de edad, que ayudaba con la campaa de inscripcin), le dijo: "Este se va en dos semanas, pero t te quedas aqu". . . . Al alejarse del grupo, el sheriff dijo a los reporteros: "Algunos de estos negros estn dispuestos a votar por Castro y por Khruschev". Los negros comenzaron a tararear "We Shall Overcome" [Venceremos], una cancin de protesta que se haba hecho popular

durante las sentadas. Cuando los policas salieron al exterior del templo, las voces se alzaron atronadoras. Fue entonces que comenz la reunin. La Srta. Patch [Penelope Patch, estudiante blanca de la Universidad de Swarthmore, de 18 aos] inform de la labor que haba realizado en el Condado de Lee. El Sr. Allen dijo que el pasado sbado varios hombres en el pueblo de Dawson, la capital del condado, le haban tirado al piso dos veces, golpeado y amenazado de muerte. . . . Poco despus de las diez, los negros se pusieron de pie y formaron un crculo con las manos. Movindose al ritmo de la cancin, volvieron a cantar "We Shall Overcome". . . . Salieron por la puerta principal y pasaron por delante del grupo de policas. "Te conozco", dijo uno de los agentes a un negro. "Pronto les vamos a pasar la cuenta". Sitton tambin escribi sobre linchamientos. El 25 de abril de 1959, Mack Charles Parker, joven de color de 23 aos, acusado de haber violado a una blanca, fue sacado a rastras de la crcel en Poplarville, Mississippi, y asesinado. El 4 de enero de 1960, Sitton despach un informe extraordinario desde Poplarville en que reconstrua el asesinato con todo lujo de detalles. Los hechos, asegur, eran de conocimiento general en el pueblo. El F.B.I. realiz una investigacin a fondo del linchamiento y redact un informe de 378 pginas que puso en manos de las autoridades del Estado. Pero cuando el juez Sebe Dale convoc a un gran jurado en Poplarville para considerar el caso, sus integrantes no pidieron ver el informe del F.B.I. ni hablar con los agentes que haban ofrecido dar testimonio. "En sus instrucciones al jurado", explic Sitton, "el Juez dijo que las recientes decisiones de la Corte Suprema pudieron haber sido responsables del linchamiento. El juez Dale llam a la Corte Suprema "esa junta de socilogos con togas judiciales que sesiona en Washington". Tres das despus, el gran jurado se disolvi sin tomar medida alguna en el caso de Parker . . . Personas entrevistadas en Poplarville la semana pasada dijeron que, por lo general, los vecinos estaban de acuerdo con el proceder del gran jurado. Sealaron que, de todos modos, no habra habido muchas probabilidades de condenar a los asesinos de Parker, en caso de que se les hubiera acusado formalmente del crimen. El juicio, aseguraron, slo hubiera servido para poner al pueblo en una situacin embarazosa. Al decir de un funcionario, "No habra sido posible condenar a los culpables ni aun con una pelcula sonora del linchamiento". Birmingham, Alabama, era cantera inagotable de ejemplos de intransigencia blanca. En la primavera de 1963, los negros emprendieron una campaa para desegregar las cafeteras de las tiendas por departamentos y abrir las plazas de dependientas a las negras. Eugene "Bull" [el Toro] Connor, concejal encargado de la polica, respondi a sus sentadas y sus marchas de protesta con perros policas y detenciones indiscriminadas. Los llamados de los funcionarios federales, entre ellos el presidente Kennedy, finalmente persuadieron a los lderes de los crculos comerciales de la ciudad a firmar un acuerdo de desegregacin, pero, dos das

despus, el barrio negro de la ciudad fue objeto de atentados dinamiteros, uno de ellos perpetrado contra la casa del reverendo A. J. King, hermano menor del Dr. King. El 15 de mayo de ese mismo ao Sitton convers con el alcalde Arthur J. Hanes que, al igual que el concejal Connor, haba perdido su cargo en las ltimas elecciones aunque segua desempendolo hasta tanto se resolviese el litigio pendiente. "Martin Luther King es un revolucionario", se quej Hanes. "Este negro, King, debe ser investigado por el Procurador General de la Repblica. Pero el negro tiene el apoyo del Procurador General y de la Casa Blanca". Acto seguido, escribi Sitton, Hanes dijo refirindose al procurador general Robert F. Kennedy: "Ojal que saboree hasta la ltima gota de sangre que se derrame y ojal que se ahogue en ella". La desegregacin escolar fue causa de violencia en varias ciudades. En noviembre de 1960, cuatro niitas negras comenzaron el primer grado en varias escuelas primarias de Nueva Orlens -el primer caso de desegregacin en el Estado de Louisiana. Sitton inform del tortuoso trmite federal que fue necesario para superar las barreras interpuestas sucesivamente por la asamblea legislativa estatal; inform tambin de las violentas protestas que se produjeron en la ciudad. La mayor parte de los padres blancos retiraron a sus hijos de las escuelas antes que dejar que los nios tuvieran que pasar en medio de mujeres iracundas que gritaban y escupan. El 4 de diciembre Sitton escribi sobre una excepcin: Una persona que se atrevi a desafiar a estas pandillas de amazonas fue la Sra. Orlando Gabrielle, que, con su hija de seis aos, Yolanda, vivi momentos de terror a lo largo de las ocho cuadras entre su apartamento y la escuela. El martes y de nuevo el mircoles, varias mujeres de mala catadura siguieron de cerca a esta madre de 42 aos, vociferando insultos. Fornidos policas frustraron dos intentos de echarla al pavimento. Una tarde de sol, antes de salir a confrontar a sus detractoras, Daisy Gabrielle explic por qu haba tomado la decisin de desafiar a estas extremistas segregacionistas. . . . "No es culpa de la gente de color que se les haya trado a este pas", dijo. "Cuando se desarraiga a un pueblo, alguien tiene que pagar las consecuencias. Estas son las consecuencias que el Sur tiene que pagar. . . ." La Sra. Gabrielle reconoci que, en un principio, temi por su seguridad personal y la de su hija, "pero llegu a la conclusin de que nunca me doblegara ante la violencia de las turbas". Para buscar el coraje que le permitiera pasar en medio de las mujeres que a diario la insultaban, trataba de no escucharlas y de recitar pasajes del Salmo 23 -- "S, aunque camino en el valle de la sombra de la muerte, no temer el mal". Dice no odiar a quienes la vejan. "Me dan lstima", asegura. "Estn sufriendo los peores tormentos del infierno. Se les ha presentado una idea nueva y se espera que la acepten sin ms. Tienen que acostumbrarse paulatinamente".

Los informes de Claude Sitton y de otros corresponsales en el Sur pusieron de manifiesto el verdadero significado del racismo oficial y abrieron los ojos de muchos en el Norte que no estaban al tanto de la realidad o no se interesaban. El efecto de la televisin fue an ms profundo, por cuanto ese medio cala ms hondo en la vida nacional. Escribiendo en 1962 sobre las confrontaciones por la desegregacin escolar en Nueva Orlens, en Little Rock, Arkansas, y en otros sitios, el profesor Alexander M. Bickel, de la Facultad de Derecho de Yale, seal que los reportajes televisivos haban tenido honda repercusin en la opinin pblica. "La segregacin obligatoria", escribi, "al igual que los derechos de los Estados y el estilo de vida sureo, es una abstraccin y, para muchas personas, una abstraccin neutral o hasta simptica. Estos disturbios, que el pueblo norteamericano pudo ver instantnea y dramticamente en sus propios hogares, mostraron su significado concreto. Hombres y mujeres hechos y derechos, increpando furiosamente al enemigo: dos, tres, media docena de nios de color, bien vestiditos, almidonaditos, peinaditos, muertos de miedo, s, pero con un valor indomable. La quiebra moral, la vergenza de la segregacin obligatoria qued de manifiesto". La prensa impresa y televisada despert la conciencia no slo del pblico sino tambin de los polticos del Norte. Las murallas polticas tras las que el Sur se escudaba de la interferencia federal en sus cuestiones raciales estaban condenadas a desmoronarse irremisiblemente cuando el resto del pas se interesara lo suficiente por la situacin como para desafiar frontalmente al racismo. Y el pas y sus dirigentes polticos estaban comenzando a interesarse. De eso no qued duda cuando, despus de la ola de violencia en Birmingham en 1963, el presidente Kennedy, que hasta entonces haba parecido renuente a tomar medidas decisivas con respecto de los derechos civiles, se dirigi por televisin al pas, primera vez que un mandatario lo haca desde la Casa Blanca: "Esta nacin fue fundada por hombres de muchos pases y muchas culturas. Fue fundada sobre el principio de que todos los hombres han sido creados iguales y que, cuando se amenazan los derechos de uno, los derechos de todos sufren. . . . Debiera ser posible, pues, que estudiantes norteamericanos, cualquiera que sea el color de su piel, asistan a la institucin pblica que deseen sin tener que contar con el respaldo del ejrcito. Debiera ser posible que consumidores norteamericanos, cualquiera que sea el color de su piel, reciban igual servicio en lugares pblicos como hoteles y restaurantes, teatros y tiendas, sin tener que verse obligados a realizar demostraciones en las calles. Y debiera ser posible que ciudadanos norteamericanos, cualquiera que sea el color de su piel, se inscriban y voten en elecciones libres sin interferencia y sin temor a represalias. O, para decirlo en pocas palabras, todo norteamericano debe tener el derecho de que se le trate como le gustara que le trataran, como uno quisiera que trataran a sus hijos. Pero las cosas no son as. . . . Como pas y como pueblo afrontamos, pues, una crisis moral. No podemos hacerle frente con la represin policaca. No puede remediarse con ms demostraciones. No se puede resolver con

palabras huecas ni medidas superficiales. Es hora de actuar en el Congreso, en sus cuerpos legislativos estatales y locales y, ante todo, en la vida cotidiana de todos nosotros. . . ." El presidente Kennedy pidi una amplia legislacin federal en materia de derechos civiles. Fue asesinado antes que pudiera promulgarla, pero en 1964, por primera vez en su historia, el Senado puso fin a las tcticas dilatorias que haban impedido la consideracin de un proyecto de ley de derechos civiles. El Congreso aprob y el presidente Johnson refrend con su firma y promulg la ley que prohbe la discriminacin en sitios pblicos, escuelas y centros de trabajo. Al ao siguiente, con la Ley de Derechos Electorales, el Congreso legisl medidas tan firmes que los negros, al fin, pudieron votar en todo el Sur. En los aos siguientes, muchos negros fueron elegidos alcaldes y legisladores estatales, y la poltica surea se transform para siempre. Los Senadores sureos, siempre capaces de contar sus votantes, comenzaron a apoyar las leyes de derechos civiles. Mike Espy, negro de Mississippi, fue elegido y reelegido representante federal. Otro, Douglas Wilder, lleg a ser gobernador de Virginia. Treinta aos despus del juicio del caso Sullivan, el Departamento de Turismo y Viajes de Alabama distribua folletos de promocin de los lugares histricos de importancia para los negros en Montgomery. Estos acontecimientos, por tarde que se hayan producido, demuestran que el sistema constitucional norteamericano funcion exactamente de la manera que se supona que lo hiciera. Desde sus comienzos, en la Convencin Constituyente de 1787, la teora haba sido que el pueblo norteamericano podra informarse libremente de los actos de sus gobernantes, criticar libremente su poltica y modificarla. Esa libertad qued garantizada cuando la Primera Enmienda, que le prohbe al Congreso limitar la libertad de expresin o de prensa, pas a ser parte de la Constitucin en 1791. James Madison, una de las figuras cimeras de la Constituyente y autor de la Primera Enmienda, vio claramente la relacin entre la democracia poltica, por una parte, y la libertad de expresin, por otra. Si Jorge III hubiese podido sacudir la prensa norteamericana antes de 1776, escribi Madison, acaso hubiramos seguido siendo "miserables colonias, gimiendo bajo el yugo extranjero". El blanco real del concejal Sullivan era el papel de la prensa norteamericana como agente de cambio democrtico. El y los otros funcionarios sureos que demandaron al Times por libelo queran estrangular un proceso que haba comenzado a informar al pas de la ndole del racismo y que ya estaba afectando las actitudes polticas en ese campo. En su ms amplio sentido, pues, las demandas eran un desafo que se lanzaba a los principios de la Primera Enmienda. Pero articular esa realidad en un argumento jurdico planteaba enormes dificultades. El libelo siempre se haba considerado excluido de la proteccin de la Primera Enmienda, la excepcin a "la libertad de expresin" que sta garantiza. La Corte Suprema haba dicho reiteradamente que las publicaciones difamatorias no estaban amparadas por la Constitucin. En 1952, en el caso Beauharnais contra Illinois, la

Corte Suprema ratific una ley del Estado de Illinois que tipificaba como delito la publicacin de materiales que sometan a grupos raciales o religiosos al "desprecio, el escarnio y la denigracin". El libelo, seal la Corte, no caa "en el terreno de la expresin amparada por la Constitucin". Despus del veredicto de los $500,000 en favor de Sullivan, Times Talk, una publicacin mensual del Times dirigida a sus empleados, public un artculo sobre los juicios por libelo que el diario haba afrontado en Alabama. El artculo llevaba la firma de Ronald Diana, joven abogado del bufete de Lord, Kay & Lord, y enumeraba algunos de los argumentos que se esgrimiran en la apelacin: que "al Times no se le poda demandar legalmente en Alabama", que el aviso "de hecho no se refera a" Sullivan, y que la indemnizacin era "a todas luces excesiva". No haca mencin de la Primera Enmienda. A pesar de los antecedentes, los abogados del Times haban planteado el argumento de la Primera Enmienda. Embry arguy infructuosamente ante el juez Jones que indemnizar a Sullivan por daos y perjuicios supuestamente sufridos a consecuencia de un anuncio en que no se le mentaba supona una violacin de la libertad de prensa. Con el nimo de anular el veredicto, los abogados se dispusieron a renovar ste y otros argumentos. El primer paso fue solicitar un nuevo juicio. Tanto el Times como los cuatro pastores elevaron una peticin a ese efecto y el juez Jones fij la audiencia correspondiente para comienzos de febrero de 1961. El Times pidi un aplazamiento y la audiencia fue pospuesta un mes. Pero el juez Jones fall que los abogados de los clrigos haban perdido su derecho de pedir un nuevo juicio porque no haban formulado una peticin separada de aplazamiento. Este fallo acarre crueles consecuencias. El juez Jones dispuso que, en vista de que los pastores no haban formulado ningn pedimento, se deba proceder a embargar sus bienes y venderlos para satisfacer el veredicto de $500,000 que obraba contra ellos una vez que ste quedara firme. De inmediato, un agente del alguacil decomis el viejo automvil Buick perteneciente a Ralph Abernathy. Se libraron ordenes de embargo de todos los bienes que l y los dems pudieran tener en instituciones cvicas y de ahorro de la localidad. El alguacil vendi en pblica subasta una pequea parcela propiedad de Abernathy. Cuando el Times public una breve resea de la venta, Arthur Hays Sulzberger, su editor, no pudo contener su ira. En una nota a Louis Loeb, despus de aludir a los sufrimientos de los clrigos, pregunt: "Cmo y de qu manera podemos ayudarles legtimamente?" La respuesta de Loeb fue que tal vez fuese posible hacer algo "si sus casos y el nuestro fuesen idnticos, pero lamentablemente no lo son porque en los de ellos no se suscita la cuestin de jurisdiccin, que es nuestro principal argumento para lograr la anulacin del veredicto en un futuro". (Siguiendo el consejo de Loeb, el Times retir sus corresponsales de Alabama durante un ao a fin de evitar la posibilidad de que alguno fuese notificado, dando as al traste con las esperanzas que el peridico an abrigaba de hacer prevalecer su argumento de que no estaba sujeto a la jurisdiccin de los tribunales de Alabama).

"Me temo que lo nico que puedo aconsejar", escribi Loeb a Sulzberger, "es que trabajemos en estrecha colaboracin con ellos [los clrigos] en este litigio, como ya lo estamos haciendo, y que tratemos por todos los medios de lograr la anulacin de estos veredictos, lo que estoy seguro que conseguiremos, y que les prestemos entonces toda la ayuda que podamos para que recuperen los humildes bienes de que se les ha despojado con tanta saa". El juez Jones neg la solicitud de un nuevo juicio formulado por el Times. El prximo paso procesal era, pues, la apelacin a la Corte Suprema de Alabama, y las perspectivas en ese tribunal no eran nada halageas ni para el Times ni para los clrigos. Por aquellos tiempos, la Corte Suprema estatal estaba dedicada de lleno a la defensa de la segregacin racial. Desempe, por ejemplo, un papel protagnico en la maniobra jurdica que excluy del Estado a la Asociacin Nacional para el Progreso de la Gente de Color [siglas inglesas, N.A.A.C.P.] durante ocho aos. En 1956, a solicitud del Estado, el juez Jones expidi una orden de censura previa temporal contra la N.A.A.C.P. sin siquiera concederle audiencia. Declar a la Asociacin en desacato por no presentar las listas de afiliados que se le haban pedido. Cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos anul la rden de desacato, la Corte Suprema de Alabama se neg a darle curso, alegando que el mximo tribunal federal haba actuado sobre "premisas errneas". La Corte Suprema federal volvi a pronunciarse en favor de la N.A.A.C.P. y esta vez su homloga estatal se neg a considerar los mritos del caso de la Asociacin, aduciendo que el alegato de sta haba agrupado errneamente argumentos diversos bajo un mismo acpite. Una tercera decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos descart sin contemplaciones esta absurda excusa. El magistrado John Marshall Harlan, juez caballeroso y paciente como pocos, concluy su opinin con estas palabras: "En caso de que, desgraciadamente, estuvisemos errados en nuestra creencia de que la Corte Suprema de Alabama pondr en prctica esta disposicin sin demora, la Asociacin tiene nuestro permiso para recurrir a esta Corte e impetrar otras medidas de desagravio". La Corte Suprema de Alabama claudic al fin y procedi a levantar la inhibitoria contra la N.A.A.C.P. (A medida que la discriminacin racial se fue extinguiendo en Alabama en los aos siguientes y la poltica estatal comenz a cambiar, tambin la integracin de sus tribunales experiment grandes cambios. En 1975, T. Eric Embry, el abogado del Times en el caso Sullivan fue elegido magistrado de la Corte Suprema de Alabama, habiendo derrotado en las elecciones al candidato del partido de George Wallace). El 30 de agosto de 1962, la Corte Suprema de Alabama ratific la sentencia contra el Times y los pastores negros. Confirm todo lo actuado por el juez Jones en terminologa tan amplia que haca del caso de libelo una amenaza an mayor a la informacin periodstica sobre la cuestin racial. La Corte estuvo de acuerdo con el juez Jones en que las aseveraciones hechas en el aviso constituan "libelo per se" y que, por consiguiente, eran presuntamente falsas e injuriosas. Y con respecto del veredicto del jurado de que las aseveraciones eran "de Sullivan y acerca de l", el tribunal afirm: "Creemos que es

de todos sabido que la persona comn y corriente sabe que los agentes municipales como la polica, los bomberos y otros, estn bajo el control y la direccin del gobierno municipal y, especficamente, bajo la direccin y el control de un solo concejal. Al evaluar la actuacin o las deficiencias de tales grupos, la alabanza o la crtica suele atribursele al funcionario que tiene el control absoluto de tal cuerpo". Esta interpretacin del significado de la frmula "de l y acerca de l" supona una amenaza para la prensa y, de hecho, para los particulares y los grupos cvicos que trataban cuestiones gubernamentales. Significaba que toda crtica de los organismos pblicos de Alabama, incluso, por ejemplo, la simple mencin de la "polica", poda considerarse un ataque personal contra el funcionario que nominalmente encabezaba el cuerpo en cuestin y justificar fuertes indemnizaciones por daos y perjuicios causados por el libelo de dicho funcionario. La Corte Suprema de Alabama coincidi con el juez Jones en que la indemnizacin de $500,000 que se concedi a Sullivan no era excesiva. El Times haba demostrado "irresponsabilidad", dijo el tribunal, porque el peridico tena en sus archivos materiales que "habran demostrado la falsedad de las alegaciones hechas en el anuncio". El no haber examinado sus archivos justificaba la sancin impuesta al diario. Tambin la justificaba el hecho de que, aunque el Times public una retractacin con respecto del gobernador Patterson, se neg a hacerlo cuando Sullivan la exigi; las aseveraciones hechas en el aviso, concluy la Corte Suprema de Alabama, "eran tan falsas con respecto del uno como del otro". Por ltimo, el tribunal rechaz de un plumazo el alegato formulado sobre la base de la Primera Enmienda: "La Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos no protege las publicaciones difamatorias." En la medida en que los tribunales haban decidido la cuestin hasta ese momento, la afirmacin de la Corte Suprema de Alabama era absolutamente correcta.

6 EL SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD El texto original de la Constitucin de los Estados Unidos que se redact en la Convencin Constituyente de Filadelfia en 1787 no deca mucho de lo que hoy llamamos "derechos constitucionales". No haca mencin de la libertad de religin, las garantas procesales, ni de ninguna de las otras disposiciones, hoy bien conocidas, que protegen a la persona. Se trataba, antes bien, de un documento estructural cuyo cometido era integrar a los trece Estados recin independizados en un nuevo gobierno federal. Los Estados gravaban con aranceles los productos de sus vecinos. Tenan distintas monedas; no haba moneda nacional ni gobierno que la emitiera. Alexander Hamilton y James Madison planearon la convencin --pudiera hasta decirse que se "confabularon"-- con el nimo de establecer una autoridad central. Hasta el ltimo momento, cuando el general Washington al fin tom la decisin de asistir, ni siquiera estaban seguros de que acudiran suficientes delegados para justificar la convocatoria de la convencin. Pese a todos estos malos augurios, los delegados redactaron la constitucin de un gobierno central. Pero tuvieron que hacer frente a otro temor muy presente en ellos y en sus representados: el temor del poder. Los norteamericanos haban llevado a cabo una revolucin contra un rey y no queran que esa misma concentracin de poder apareciera nuevamente con otro ropaje. El dilema era que, a pesar de sus recelos, los delegados queran un gobierno efectivo. La convencin formul los planes para una repblica en que los ciudadanos fueran soberanos. El pueblo tendra la potestad de aprobar los actos de sus gobernantes y de cambiar el gobierno. Pero eso, los constituyentes de Filadelfia teman, no bastaba para garantizar que no habra abusos del poder oficial y la convencin adopt lo que Madison llam "precauciones auxiliares". Se trataba, en efecto, de disposiciones estructurales cuya finalidad era fragmentar y circunscribir el poder. Primeramente, los Estados conservaran mucha autoridad y cederan al nuevo gobierno federal nicamente ciertos poderes especificados -- por ejemplo, sobre las relaciones exteriores y el comercio interestatal. En segundo lugar, el gobierno federal constara de tres ramas separadas: legislativa, ejecutiva y judicial. Cuando una rama se arrogase demasiado poder, las otras dos resistiran esa usurpacin y esta competencia natural por el poder impedira el desarrollo de una autocracia. Esas disposiciones seran suficientes, creyeron sus autores, para persuadir a los norteamericanos de que la Constitucin evitara la tirana. Estaban en lo cierto en lo relativo al ingenio de sus disposiciones estructurales, pero se equivocaron en su estimado del sentir de sus conciudadanos. Tal es el respeto y la veneracin que hoy sentimos por la Constitucin que tendemos naturalmente a suponer que los norteamericanos del siglo XVIII la acogieron con la misma deferencia. Pero cuando el proyecto de constitucin se someti a los trece Estados para su ratificacin, muchos se opusieron vehementemente a l. Voces tan famosas como las de Patrick Henry y George Mason, ambos de Virginia, se alzaron para advertir que

un gobierno central, por muchas cortapisas que se le impusieran, degenerara inevitablemente en tirana. La Constitucin fue aprobada al fin nicamente porque sus autores accedieron a hacer concesiones a este temor del poder. Las pruebas decisivas ocurrieron en las convenciones de los tres Estados en que la oposicin haba sido ms vigorosa -- Massachusetts, Nueva York y Virginia. En Massachusetts, a John Hancock, el presidente de la convencin convocada para ratificar el texto constitucional, se le ocurri una idea genial para desvanecer el temor del poder federal. Propuso que, simultneamente con la ratificacin, la convencin votara que el primer Congreso elegido a tenor de la Constitucin aprobase lmites especficos a la autoridad del gobierno federal. Esta tctica logr que suficientes delegados cambiaran de parecer, y fue as que la convencin de Massachusetts vot la ratificacin de la Constitucin por una mayora de 187 a 168. Nueva York sigui su ejemplo, 30 a 27; y por ltimo Virginia, 89 a 79. Estos dos ltimos Estados pidieron una serie de enmiendas, una declaracin de derechos, que limitara el poder federal. El primer Congreso consider oportunamente varias enmiendas propuestas para satisfacer las demandas de las convenciones estatales. Diez, llamadas colectivamente la Declaracin de Derechos [Bill of Rights], fueron aprobadas por el Congreso y los Estados y pasaron a formar parte de la Constitucin en 1791. La primera dispone: El Congreso no har ninguna ley con respecto del establecimiento de la religin o la prohibicin de su libre ejercicio; ni que limite la libertad de expresin o de la prensa; ni el derecho del pueblo de reunirse pacficamente y pedirle al gobierno que remedie sus agravios. Qu significan las clusulas de libertad de expresin de la Primera Enmienda? Las palabras parecen sencillas y de amplio alcance. No habr "ninguna ley", reza el texto, "que limite la libertad de expresin o de la prensa". Cabe mayor claridad? Los norteamericanos deben ser libres, pues, para decir o publicar cualquier cosa sin temor de que alguna ley les castigue. Pero eso nunca ha sido cierto y, en realidad, no lo puede ser. Si lo fuese, el chantaje no sera delito en los Estados Unidos porque el instrumento del chantajista es la palabra, hablada o escrita. Tampoco sera delito el perjurio, que supone mentir bajo juramento. Cmo debe decidirse, pues, el significado de las clusulas de libertad de expresin y de prensa? O, antes de llegar a esa interrogante, otra: Quin lo decide? La respuesta hoy en da es evidente: la interpretacin de la Constitucin compete a los tribunales y, especialmente, a la Corte Suprema. Pero en los albores de la repblica esa respuesta no era tan obvia. Algunos opinaban que cada rama del gobierno deba decidir por s misma el sentido de la Constitucin. El Congreso, por ejemplo, considerara las objeciones constitucionales al aprobar una ley, y el Presidente hara lo mismo antes de firmarla o vetarla. La promulgacin sera prueba definitiva de la constitucionalidad de la ley y la persona acusada de violarla no podra pedir a los

tribunales que la anulasen. Si ese punto de vista hubiese prevalecido, las disposiciones de la Constitucin no habran pasado de ser pautas o admoniciones en vez de leyes de obligatorio cumplimiento. Pero no prevaleci. En 1803, en el caso de Marbury contra Madison, la Corte Suprema decidi que la Constitucin era ley, y John Marshall, Magistrado Presidente del tribunal, escribi: "Es enfticamente el terreno y el deber del departamento judicial decir qu es la ley". El presidente Jefferson critic con aspereza la decisin de Marshall. Al otorgarse la facultad de decidir para todas las ramas del gobierno lo que era y no era constitucional, dijo el Presidente, el Magistrado Presidente "estara dispuesto a hacer del poder judicial una rama desptica". Aos atrs, como embajador en Pars en la poca en que la Constitucin fue redactada y ratificada, Jefferson haba exhortado a Madison a aadirle una Declaracin de Derechos porque sta "pone un freno legal en manos del poder judicial". Pero, de un modo o de otro, desde la sentencia de Marbury contra Madison, los tribunales han tenido la ltima palabra en cuanto al significado de la Constitucin. Para interpretar la Constitucin, la Corte Suprema y otros tribunales utilizan el mtodo del derecho comn: decidir los casos uno por uno, valindose de los precedentes sentados por otros jueces. Desde la Edad Media, los jueces ingleses haban considerado decisiones anteriores y aplicado esos precedentes a los hechos, nunca iguales, de los casos que se ventilaban en sus cortes. Por ejemplo, en un caso previo, un hombre que haba dejado suelta una bestia peligrosa en los campos de su vecino tena que resarcirle de los daos y perjuicios sufridos; pero si en el caso siguiente se trataba de un perro feroz . . . De esa acumulacin de precedentes se podan extraer reglas jurdicas que eran --y son-- el derecho comn, el derecho que hacen los jueces, caso por caso, basados en la experiencia. En su gran libro The Common Law [El Derecho Comn] el magistrado Holmes escribi que, en las sociedades angloamericanas, "la vida del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia". Este mtodo, que an se sigue en todos los pases de habla inglesa, contrasta con la costumbre continental de legislar un prolijo cdigo de leyes que los jueces deben aplicar. (Desde luego, hoy en da en el Reino Unido y en los Estados Unidos, las asambleas legislativas aprueban muchas leyes que tienen prelacin con respecto del derecho comn). De acuerdo con la tradicin del derecho comn, los tribunales no deciden el significado abstracto de una clusula de la Constitucin; lo hacen nicamente cuando un caso en particular pone en tela de juicio esa clusula. La ley gana significado de situaciones de hecho. Por ejemplo, incluye la libertad constitucional de expresin la libertad de no hablar? Si se plantea as, de modo abstracto, la pregunta es demasiado amplia para contestarla. Pero se la puede formular en un caso concreto: Puede exigir un Estado que los alumnos de las escuelas pblicas saluden la bandera, y expulsar a los que se nieguen a hacerlo? Esos hechos ponen de manifiesto los valores y las tensiones que concurren en ese caso. (En 1942, la Corte Suprema consider el caso de varios estudiantes que se negaron a saludar la bandera -y fueron expulsados de sus escuelas-- porque su religin (eran

Testigos de Jehov) consideraba que el saludo constitua adoracin de un dolo. La Corte decidi que obligar a expresar fe en la bandera infringa la libertad de expresin de los alumnos). Ya en 1793, la Corte Suprema decidi que no poda expresar opiniones consultivas. Cuando el presidente Washington pidi consejo a los magistrados sobre ciertas cuestiones jurdicas urgentes, la respuesta de stos fue que no podan ofrecer opiniones "extrajudiciales", es decir, decisiones que no surgieran de pleitos reales. La Constitucin, pues, no se ha interpretado de forma metdica. A travs de los aos se la ha interpretado y reinterpretado segn los vaivenes de la historia y del pensamiento jurdico han subrayado la pertinencia de sus disposiciones a las controversias sociales del momento. Es funcin de los jueces interpretar documentos escritos: contratos comerciales, testamentos, leyes. Y sa es una razn por qu a los tribunales se les encomend naturalmente la interpretacin de la Constitucin. Pero la interpretacin del texto constitucional es diferente de la interpretacin de otros documentos. Los autores de la Constitucin y de sus enmiendas ms importantes utilizaron frases amplias --"la libertad de expresin", "el amparo igualitario de la ley"-- que no dan respuestas claras y precisas a preguntas concretas. Los autores de la Decimocuarta Enmienda, por ejemplo, no dijeron sin ambages si la segregacin racial era permisible. Antes bien, garantizaron el "amparo igualitario" y dejaron a generaciones futuras la definicin del significado de esa expresin a la luz de la conciencia contempornea. Los autores de la Constitucin establecieron principios, no puntos especficos, y lo hicieron con toda intencin. Decidieron no atar las manos de las generaciones venideras con un cdigo de instrucciones precisas. Entendan cabalmente que la precisin es enemiga de la permanencia. Las reglas detalladas, que por necesidad son espejo de la visin limitada de cada perodo histrico, se hacen anacrnicas cuando las circunstancias cambian. Un texto constitucional rgidamente detallado no sera duradero y por ello los autores de la Constitucin nos dieron, con rasgos nobles y audaces de su pluma, los valores que a cada generacin sucesiva corresponde defender: "ninguna ley . . . que limite la libertad de expresin". Escribieron un documento el alto y sonoro lenguaje de cuyas clusulas puede interpretarse fielmente para hacer frente a nuevas circunstancias. Escribiendo en 1819, el magistrado Marshall, Presidente de la Corte Suprema, seal que la Constitucin "tena el propsito de perdurar en pocas futuras y, por consiguiente, de adaptarse a las varias crisis de los asuntos humanos". La Constitucin sigue siendo nuestra ley fundamental porque grandes jueces la han ledo con ese espritu. Los tribunales tratan de informarse lo ms posible de los orgenes de disposiciones constitucionales como las clusulas sobre la libertad de expresin y de prensa, buscando as entender mejor las ideas de sus autores. En presencia de una clusula constitucional --como de una ley--, el juez considera primero su historia legislativa: los pronunciamientos de los autores, los informes de las distintas comisiones en el Congreso, los debates en las cmaras. Pero en el caso de la Primera Enmienda, esos

materiales son tan escasos que resultan virtualmente intiles. James Madison, representante de Virginia en el primer Congreso, asumi la responsabilidad de insistir --inicialmente casi solo-en la Declaracin de Derechos que haban exigido varias convenciones estatales cuando ratificaron la Constitucin. En su primer discurso sobre el tema, el 8 de junio de 1789, Madison propuso varias enmiendas; una de ellas era del siguiente tenor: "Al pueblo no se le privar de su derecho de hablar, escribir o publicar sus sentimientos, ni se le limitar ese derecho; y la libertad de prensa, uno de los grandes bastiones de la libertad, ser inviolable". Sin dar explicacin, una comisin de la Cmara de Representantes modific el texto de esta manera: "No se infringir la libertad de expresin y de la prensa, ni el derecho del pueblo a reunirse y consultar pacficamente para su bien comn". El debate en el recinto de la Cmara no arroj luz sobre el significado que los representantes daban a "la libertad de expresin y de la prensa". El Senado, cuando consider la enmienda, combin las garantas de palabra, prensa y reunin con las disposiciones relativas a religin y peticin, en la forma que hoy constituye la Primera Enmienda. Las razones de esas modificaciones no han llegado hasta nosotros. En aquel entonces el Senado no levantaba actas de sus sesiones y nadie tom apuntes como Madison haba hecho, para satisfaccin de los historiadores, en la Convencin Constituyente. La Cmara y el Senado llegaron a un acuerdo el 25 de septiembre de 1789 y presentaron doce enmiendas a los Estados. Las primeras dos, sobre el nmero de representantes por Estado y los sueldos de los miembros del Congreso, no fueron aprobadas. (La que hoy conocemos como la Primera Enmienda fue en realidad la tercera de las que se sometieron a la ratificacin de los Estados). Las otras diez fueron incorporadas a la Constitucin el 15 de diciembre de 1791 cuando Virginia, el ltimo de los Estados necesarios para la mayora de las tres cuartas partes, las ratific. Si la historia legislativa no es esclarecedora, quien trate de entender el significado original de los textos debe acudir a expresiones semejantes al lenguaje constitucional empleadas en discursos, documentos polticos, peridicos y diligencias judiciales de la poca. Y ah encontrar un gran volumen de materiales pertinentes a la clusula de la Primera Enmienda que habla de la libertad de prensa. Antes que esa frase apareciese en la Constitucin federal, nueve de los trece Estados originales haban hablado de la libertad de prensa en sus propias constituciones o en otros documentos fundamentales. El primero de stos fue la Declaracin de Derechos de Virginia en 1776, que rezaba: "La libertad de la prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y nicamente los gobiernos despticos pueden limitarla". (Tan slo Pennsylvania, en su Declaracin de Derechos, haca mencin de la libertad de expresin.) Las referencias a "la libertad de la prensa" abundan en los documentos de la Amrica del Norte a finales del siglo XVIII. Pero quienes empleaban la frase --polticos, directores de peridicos y jueces-- la utilizaban para denotar dos cosas muy diferentes. era Un concepto de la libertad de prensa postulaba que sta no ms que el derecho de publicar algo sin antes obtener

aprobacin oficial -- sin censura previa, que es la expresin que los abogados utilizan para referirse al control editorial anterior a la publicacin. Esa definicin de libertad de prensa, sin embargo, no protega al autor o al director despus de la publicacin. Se le poda castigar penalmente por criticar al gobierno, lo que, desde el punto de vista moderno, no supone mucha libertad. Otro concepto defenda la idea de una libertad amplia, el derecho de publicar sin censura previa y sin temor de castigo posterior por crticas polticas. Cul de estos conceptos entendan por norteamericanos de 1791 por "la libertad de la prensa" ha sido tema de grandes debates. El profesor Leonard W. Levy sostuvo en 1960 el fuego de estos debates con su libro Legacy of Suppression [Legado de Supresin], en el que arguye que, antes de la Constitucin, los tribunales estatales y coloniales haban seguido el enfoque ms estrecho y limitado. Por su parte, el profesor David Anderson apunt que antes de la Revolucin, Cato's Letters [las Cartas de Catn], una coleccin de ensayos ingleses que elogiaban la libertad de expresin y de prensa en amplios trminos, haba gozado de enorme popularidad y gran influencia en el pensamiento poltico de la poca. Si las Trece Colonias haban sido mayormente una sociedad represiva, aadi el profesor Anderson, ya para los aos de la Revolucin la prensa "tena libertad, de hecho sino en derecho, para criticar al gobierno sediciosa y hasta licenciosamente". En una nueva edicin de su libro publicada en 1985, el profesor Levy acept que las costumbres de la prensa, aunque tal vez no los pronunciamientos de los jueces, eran prueba de ese punto de vista ms amplio de la libertad. Esa preocupacin especial por la censura previa de la publicacin se remonta a un episodio de la historia inglesa que ha dejado honda huella en la actitud de la Gran Bretaa y los Estados Unidos. El episodio tiene que ver con la concesin de licencias a la prensa. En 1538, el rey Enrique VIII impuso el requisito de que todo cuanto se imprimiese en el reino tena que obtener primero la aprobacin de los funcionarios reales encargados de otorgar licencias. El real decreto persegua un doble propsito: econmicamente, regular la nueva industria de la imprenta y, polticamente, impedir la distribucin de opiniones mal vistas por el Rey. Este sistema de licencias reales perdur hasta que la revolucin de Cromwell puso fin --temporalmente-- a la monarqua y, en 1643, el Parlamento aprob su propia ley de licencias. La licencia era un requisito muy oneroso. Para publicar un libro, un folleto, un sermn o hasta un cartel, el interesado tena que recibir el imprimatur de los censores, cuyas decisiones, muchas veces arbitrarias, eran inapelables en derecho. El sistema de licencias fue objeto de protestas muy memorables, entre ellas la clsica de John Milton, Areopagtica Oracin por la Libertad de la Impresin sin Licencia, de 1644. Pero el sistema sobrevivi los denuestos de Milton y desapareci finalmente en 1694 cuando el Parlamento decidi no renovar la ley de licencias. Milton estaba en favor de sin previa aprobacin oficial. hecho era inmisericorde-- cuando por haber publicado un libro que que cualquiera pudiera publicar Pero no ofreca proteccin --de se trataba de castigar a alguien no trataba con el debido respeto

a la iglesia, al Estado o sus servidores. "Esas [obras] que por lo dems ven la luz, si resultasen dainas y difamatorias", escribi el autor de El Paraso Perdido, "el fuego y el verdugo sern el remedio ms oportuno y efectivo que pueda utilizar la prevencin del hombre". Las palabras, estaba claro, podan seguir siendo delito. Y ese delito era el libelo sedicioso. Era un delito en derecho comn, definido por los jueces pero definido de manera tan imprecisa que poda intimidar a cualquiera que tan siquiera pensase en publicar opiniones polticas disidentes. Los tribunales podan determinar que toda publicacin que tendiese a menoscabar la estima pblica del gobierno o de alguna institucin o funcionario pblico constitua libelo sedicioso. Si alguien escriba que un miembro de la familia real o servidor de la Corona era corrupto o venal, esa persona no poda defenderse de la acusacin de libelo sedicioso aun cuando presentara pruebas de esa corrupcin o venalidad. La verdad no constitua defensa porque el dao penal estribaba en menoscabar la estima, que es algo que la verdad puede lograr con gran eficacia. Mientras mayor la verdad, mayor el libelo, se deca entonces. Haba juicios por jurado, s, pero los jurados nicamente podan decidir si el acusado haba publicado el texto en cuestin y si ste se refera a una institucin o a un personaje del gobierno. El juez decida si la publicacin era "maliciosa" y tena "mala tendencia"; en ese caso, era libelo sedicioso. El magistrado John Holt justific en 1704 la tipificacin de este delito cuando escribi: "Es muy necesario para todos los gobiernos que el pueblo tenga buena opinin de ellos. Y nada puede ser peor para ningn gobierno que tratar de fomentar animosidades . . .; esto ha sido siempre visto como delito, y ningn gobierno puede sentirse seguro si no se le castiga". Es probable que la expresin "libelo sedicioso" se nos antoje arcaica, pero el concepto es bien conocido en el siglo XX. Los gobiernos tirnicos tienen por prctica emplear el derecho penal para aislarse de la disidencia. La ley que condenaba "la agitacin antisovitica" en la U.R.S.S. antes que Mikhail Gorbachev abriese la ventana del glasnost era una especie de libelo sedicioso. El profesor Harry Kalven, Jr., de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, escritor de renombre sobre el derecho de la libertad de expresin y de prensa, ha dicho que la idea del libelo sedicioso es "la caracterstica distintiva de las sociedades cerradas en todo el mundo. Ante los ojos de tal ley, la crtica del gobierno se considera difamacin y se castiga como delito. El carcter criminal que se le atribuye a la libre expresin se basa en un claro entendimiento de los peligros que sta encierra, ya que probablemente socave la confianza en la conducta del gobierno y en sus funcionarios. Pero la libertad poltica termina cuando el gobierno puede recurrir a sus poderes y a sus tribunales para acallar a quienes le critican. En mi opinin, la presencia o la ausencia en la ley del concepto de libelo sedicioso define a la sociedad. . . . Si lo tipifica como delito, esa sociedad no es libre, sean cuales fuesen sus otras caractersticas". Habida cuenta de la repugnancia que el libelo sedicioso provoca en nosotros hoy en da, cmo pudo el pueblo ingls de los siglos XVII y XVIII --ese "pueblo ingls amante de la

libertad", como el magistrado Felix Frankfurter, notorio anglfilo, le llamara-- hablar de "libertad de prensa" y, al mismo tiempo, echar mano de la figura del libelo sedicioso? La respuesta es que la idea de la libertad de palabra en los asuntos pblicos se fue desarrollando lentamente entre los filsofos y comentaristas polticos ingleses. No eran nicamente las acusaciones de corrupcin o de desafuero las que se consideraban peligrosas; las opiniones tambin lo eran. A Milton se le respeta como voz de libertad, pero en cuestiones de religin slo admita una verdad, la protestante. Se negaba a permitir la publicacin de doctrinas catlicas o no cristianas. Fue nicamente en tiempos de John Stuart Mill que en Inglaterra se plante por vez primera el argumento clsico de la libertad de opinin. En su obra On Liberty [Sobre la Libertad], publicada en 1859, Mill enumer las razones de esa libertad: Primeramente, si se silenciara una opinin, esa opinin, hasta donde tenemos conocimiento, pudiera encerrar la verdad. Negarla es suponer nuestra propia infalibilidad. En segundo lugar, aun cuando la opinin que se ha silenciado fuese errnea, bien pudiera contener --y de hecho frecuentemente contiene-- parte de la verdad; y por cuanto la opinin general o dominante sobre algn tema es rara vez toda la verdad, es nicamente del choque de ideas opuestas que nace la oportunidad de alcanzar el resto de la verdad. En tercer lugar, a pesar de que la opinin aceptada fuese no solamente la verdad sino toda la verdad, a menos que se permita impugnarla --y en efecto se la impugne-- vigorosa y seriamente, la mayora de quienes la aceptan la sustentarn como prejuicio, sin mayor comprensin ni entendimiento de sus bases racionales . . . Sir William Blackstone, la gran autoridad en derecho comn, respetado hasta la veneracin por abogados norteamericanos y britnicos, escribi en sus Commentaries on the Laws of England [Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra], publicados entre 1765 y 1769: Cuando la ley inglesa castiga libelos blasfemos, inmorales, traicioneros, cismticos, sediciosos o escandalosos . . . no se infringe ni se viola en lo absoluto la libertad de la prensa, debidamente entendida. La libertad de la prensa es, en efecto, esencial a la naturaleza del Estado libre, pero esta libertad consiste en no imponer restricciones previas a las publicaciones y no en estar libre de la censura de cuestiones criminales cuando se las publica. Todo hombre libre tiene el derecho indisputable de expresar al pblico los sentimientos que estime conveniente: prohibrselo es dar al traste con la libertad de la prensa; pero si publica lo que es impropio, daino o ilegal, tiene que afrontar las consecuencias de su propia temeridad. . . . Castigar (como la ley hoy castiga) los escritos peligrosos u ofensivos que, cuando se publiquen y en juicio justo e imparcial, se determine que son de tendencia perniciosa, es necesario para conservar la paz y el buen orden, el gobierno y la religin, que son los nicos cimientos slidos de la libertad civil. Hay que aadir que el "juicio justo e imparcial" de que hablaba Blackstone en casos de libelo sedicioso no permita

esgrimir la verdad como defensa y que el juez era el nico que decida si la publicacin era sediciosa o no. Los Comentarios de Blackstone fueron muy influyentes en los Estados Unidos despus de 1776. Los Estados, ya independientes, siguieron observando el derecho comn ingls en sus tribunales, y los Comentarios eran un cmodo compendio de los precedentes judiciales. Los tribunales estatales se remitan constantemente a Blackstone y varios adoptaron explcitamente su teora de la ley del libelo sedicioso. Todava en 1803, Harry Croswell, director de un peridico en Hudson, Nueva York, fue acusado penalmente por libelo sedicioso de acuerdo con el derecho comn formulado por Blackstone. Su peridico The Wasp [La Avispa] haba publicado un artculo que alegaba que Thomas Jefferson, cuando fue vicepresidente con John Adams, le haba pagado a un periodista de nombre James T. Callender para que atacase al presidente Adams y al ex presidente Washington en lenguaje ms bien pintoresco. (Callender acus a Washington de "traidor, ladrn y perjuro".) El juez se neg a posponer el juicio de Croswell para darle tiempo a ste a llamar a Callender para que declarase si en efecto Jefferson le haba pagado; ese testimonio de nada servira, dijo el juez, porque la verdad no constitua defensa. El juez determin que la publicacin era sediciosa y Croswell fue condenado. (Un ao despus, la asamblea legislativa de Nueva York aprob una ley que permite esgrimir la verdad como defensa en casos de libelo; Croswell fue puesto en libertad pero renunci al periodismo y tom el hbito de ministro episcopal.) Fue con pruebas de este tipo que el profesor Levy determin en su libro de 1960 que la opinin que Blackstone sostena del libelo sedicioso estaba generalizada en los Estados Unidos cuando se aprob la Primera Enmienda y que "la libertad de la prensa" bien pudo haber significado nicamente la ausencia de restricciones previas. En su edicin corregida de 1985, Levy reconoci haberse equivocado al considerar nicamente la doctrina jurdica y las decisiones judiciales. A finales del siglo XVIII, la prctica del derecho se apartaba mucho de la teora, admiti Levy. La prensa en ese entonces era "habitualmente procaz" y se dedicaba a mofarse de los polticos. Las acusaciones por libelo sedicioso no eran frecuentes, sin duda porque los gobiernos teman que el pblico tomase partido por los acusados. "La autntica libertad de prensa tena poco que ver con el hecho de que, como concepto jurdico, la libertad de la prensa era un conjunto de restricciones. La ley amenazaba con la represin; la prensa se comportaba como si la ley no existiera". En los Estados Unidos, concluy Levy, "la definicin del derecho comn ingls resultaba inadecuada y la teora libertaria no se haba puesto a la par de la costumbre". En la prctica, libertad de prensa significa "el derecho de dedicarse a discusiones speras, corrosivas y ofensivas de todos los temas de inters pblico". Los primeros peridicos norteamericanos estaban llenos de calumnias. Si los polticos de finales del siglo XX que se consideran maltratados por la prensa echaran un vistazo a la situacin que imperaba hace doscientos aos, tal vez no se tuvieran tanta lstima a s mismos. Quin pudo haber ocupado un sitial ms encumbrado, ms alejado de la crtica que Washington?

Sin embargo, cuando dej la presidencia en 1797, el Aurora de Filadelfia escribi: "El hombre que es la causa de todas las desventuras de nuestro pas queda hoy en el mismo plano que sus conciudadanos, privado del poder de multiplicar los males que afligen a los Estados Unidos. Si alguna vez hubo motivo de regocijo, sta es la hora -- todos los corazones, al unsono con la libertad y la felicidad del pueblo, deben latir fervorosos con la alegra de saber que a partir de hoy el nombre de Washington cesa de amparar la desigualdad poltica y de legalizar la corrupcin". Por su parte, los caricaturistas polticos ya haban puesto mano a su obra de denigracin: uno de ellos dibuj un asno con las facciones de Washington. Esa era la situacin en que se encontraba la cuestin del libelo sedicioso cuando se aprob la Primera Enmienda: el concepto segua siendo ley en algunos tribunales pero la prensa estridentemente haca caso omiso de su existencia. Fue entonces que se produjo un episodio extraordinario que hizo que la relacin entre la Primera Enmienda y la idea del libelo sedicioso se tornara candente tema poltico. El Congreso aprob una ley, la Ley de Sedicin de 1798, que tipific como delito las crticas del gobierno federal.

7 LA LEY DE SEDICION "Acaso sea verdad universal que la prdida de la libertad en un pas debe imputarse a disposiciones contra peligros extranjeros, reales o presuntos". James Madison hizo esa perspicaz observacin en carta del 13 de mayo de 1798 al vicepresidente Jefferson. La historia norteamericana se ha encargado de probar, una y otra vez, la verdad que encerraba ese agudo comentario: los polticos han utilizado el temor del podero y de las ideologas extranjeras para reprimir la libertad. Cuando Madison escribi esas lneas, el pas que inspiraba temor era Francia. Francia haba apoyado a las Trece Colonias en su guerra con la Gran Bretaa. Pero el agradecimiento por esa ayuda cedi paso paulatinamente a un creciente temor cuando a la Revolucin Francesa de 1789 siguieron el Terror y la guillotina. Los norteamericanos, especialmente los de talante ms conservador, llegaron a ver en Francia la fuente de una ideologa malvola que buscaba extenderse a la otra ribera del Atlntico. La guerra entre Francia e Inglaterra estall poco despus. Estados Unidos proclam su neutralidad, pero por el Tratado de Jay, en 1794, acept el derecho que Inglaterra sostena de apresar buques neutrales que llevaban cargamentos a Francia. Como reaccin a este tratado, buques de guerra franceses comenzaron a atacar en 1796 a los mercantes norteamericanos que comerciaban con Inglaterra. El sentimiento antifrancs se exacerb todava ms en 1798 como resultado de la llamada cuestin XYZ. Talleyrand, ministro francs de relaciones exteriores, se neg a recibir a una misin diplomtica norteamericana que el gobierno haba despachado a Pars con el fin de limar asperezas entre ambos pases. Tres agentes de Talleyrand exigieron el pago de una gruesa suma de dinero como precio del inicio de las negociaciones. Los norteamericanos rechazaron ese tributo y regresaron a Estados Unidos, no sin antes despacharle al presidente Adams un informe de lo ocurrido. Adams, a su vez, inform al Congreso del asunto en un mensaje en que se refera a los venales agentes franceses con los seudnimos de X, Y y Z. Segn Adams, "Y" dijo que Francia no tema que los diplomticos norteamericanos diesen por terminada su misin porque "el partido francs en Amrica" pronto subsanara ese impasse. Los partidarios de Adams en el Congreso y en el pas utilizaron "el partido francs en Amrica" como alusin a los opositores polticos del Presidente, es decir, el vicepresidente Jefferson y sus partidarios. Los partidos polticos comenzaban a formarse en esa poca, y eso era algo que los autores de la Constitucin no haban previsto; el Presidente no era elegido por el voto popular sino por un augusto Colegio Electoral. La seleccin de Washington, el primero, fue inevitable. Pero las fuerzas polticas del pas comenzaron a agruparse despus en torno del vicepresidente de Washington, John Adams, y de su secretario de estado, Thomas Jefferson. Las elecciones de 1796,

las primeras despus de los dos perodos presidenciales de Washington, fueron muy reidas y Adams derrot a Jefferson en el Colegio Electoral por una votacin de 71 a 66. En virtud de haber quedado en segundo lugar, Jefferson asumi la vicepresidencia. (El sistema actual que elige juntos al presidente y al vicepresidente entr en vigor en 1804 con la Decimosegunda Enmienda a la Constitucin). Los partidarios de Adams se agrupaban en el Partido Federalista. Los de Jefferson, precursores del actual Partido Demcrata, se llamaban a s mismos Republicanos o Republicanos Demcratas. A dos siglos de distancia, no es fcil entender hoy por qu los dos partidos se enzarzaron en esta contienda tan agria. Ambos contaban en sus filas con signatarios de la Declaracin de Independencia y delegados a la Convencin Constituyente. Alexander Hamilton, uno de los autores de los Papeles Federalistas, esa gran explicacin de la Constitucin, era federalista; Madison, otro de los ms importantes, era republicano. Pero las diferencias calaban hondo, y esa frase oprobiosa, "el partido francs", da fe de las pasiones que agitaban la vida poltica nacional. Los federalistas tendan a identificarse con las clases altas, ms interesadas en el orden; queran un gobierno federal fuerte y vean a Inglaterra con simpatas. Los republicanos hablaban, muchas veces en tonos populistas, en nombre de los agricultores y las clases ms humildes; sospechaban del poder federal. Esas caractersticas generales cedan frecuentemente a la fuerza de las circunstancias: cuando Jefferson asumi la presidencia no vacil en hacer valer con firmeza el poder federal. Pero, en el fragor de la contienda poltica, ambos partidos exageraban las caractersticas del otro. Para los republicanos, los federalistas favorecan tanto la autoridad central y las costumbres inglesas que no era difcil suponer que su verdadera finalidad poltica era la instauracin de una monarqua. Para los federalistas, los republicanos eran jacobinos que, si alguna vez llegaban al poder, implantaran un reinado del terror a la francesa. Abigail Adams, la esposa del Presidente, escribi a un amigo en 1798 que el partido francs --los republicanos-- estaban "sembrando las semillas del vicio, la irreligin, la corrupcin y la sedicin" en todo el pas. Fue en este clima de resentimiento y sospecha que el Congreso aprob y el Presidente promulg la Ley de Sedicin de 1798. Los federalistas dominaban ambas cmaras del Congreso y ocupaban la presidencia, pero teman el avance poltico de los republicanos. Creyeron que podran detener ese avance si acallaban a los crticos del gobierno, especialmente en la prensa republicana, e hicieron de la supresin de la crtica la causa de su partido. El Senado propuso un proyecto de ley de sedicin en junio de 1798, y lo aprob, en votacin rigurosamente partidaria, el 4 de julio, una fecha a todas luces escogida por sus patrocinadores para presentarlo como legislacin patritica. La Cmara de Representantes aprob su versin seis das despus, aunque los representantes republicanos lograron incluir una clusula que dispona que la ley caducara el 3 de marzo de 1801, el da en que conclua el perodo presidencial. El presidente Adams promulg la ley el 14 de julio.

La Ley de Sedicin tipificaba como delito, sancionable con un mximo de dos aos de prisin y una multa de dos mil dlares, "escribir, imprimir, expresar o publicar . . . todo escrito falso, escandaloso y malicioso contra el gobierno de los Estados Unidos o una u otra cmara del Congreso . . . o el Presidente . . . con la intencin de difamarlos . . . o desprestigiarlos o de concitar los nimos del noble pueblo de los Estados Unidos contra ellos". La ley castigaba los insultos proferidos contra el Congreso o el Presidente pero, interesante y sugestivamente, no extenda su proteccin al vicepresidente Jefferson. La ley castigaba la crtica poltica nicamente si era "falsa, escandalosa y maliciosa" y nicamente si su autor tena la intencin de difamar. Los federalistas sealaban que esas disposiciones la hacan mejor que el delito de libelo sedicioso en derecho comn, en que la verdad no era defensa. Pero aunque esas disposiciones parecan prometer mucho, la realidad es que resultaron prcticamente intiles a quienes se acus de sedicin a tenor de la nueva ley. Los tribunales federales --cuyos jueces haban sido nombrados todos por presidentes federalistas-interpretaron el requisito de falsedad haciendo que el peso de probar la verdad recayera sobre el acusado; las crticas se suponan falsas a menos que el reo pudiera demostrar que eran absolutamente ciertas. Los tribunales aplicaron esta norma rigurosa an a meras expresiones de opinin. Si el director de un peridico escriba que la poltica del gobierno llevara al desastre, estaba obligado a demostrar que esa prediccin era cierta, algo que, desde luego, no poda hacer. La malicia tambin se presuma, y la intencin de difamar se infera de la publicacin de palabras que tenan "mala tendencia", la vieja norma del libelo sedicioso en el derecho comn. Otra caracterstica supuestamente liberal de la ley era que el jurado poda decidir cuestiones de hecho y de derecho. Pero las instrucciones que los jueces daban a los jurados no les concedan latitud para decidir otra cosa que si el acusado haba publicado la crtica de que se le acusaba. Adems, las investigaciones modernas hacen suponer que los jueces y alguaciles federales se cercioraron de que los jurados en casos de sedicin tuvieran mayoras federalistas. Los federalistas de 1798 no han sido los nicos que se han valido de la poltica del temor. Ha habido ejemplos repetidos de lo que Richard Hofstadter ha llamado "el estilo paranoico en la poltica norteamericana". En el siglo XX, el Congreso aprob muchas leyes infamantes de cualquiera, ya fuese ciudadano o visitante del pas, de quien se abrigase la ms mnima sospecha de comunismo; durante cuarenta aos, los polticos cosecharon votos acusando a sus oponentes de no tener mano dura con el comunismo. La Ley de Sedicin fue fruto de ese mismo fanatismo, de esos mismos clculos polticos. Muchos federalistas probablemente hayan credo que sus opositores eran radicales peligrosos que seran la perdicin del pas; esa opinin se complementaba con la suposicin, de corte claramente monrquico, de que los que ocupaban el poder tenan derecho a permanecer en l. Hablando en la Cmara en favor de la Ley de Sedicin, John Allen, representante de Connecticut, exhort a la asamblea: "Que

los caballeros examinen ciertos peridicos publicados en esta ciudad [Filadelfia, que a la sazn era la sede del gobierno] y en otros sitios y se pregunten a s mismos si no existe una combinacin indefendible y peligrosa para derrocar el gobierno con la publicacin de las falsedades ms desvergonzadas". Allen aleg que los peridicos crticos publicaban declaraciones que aseguraban que el gobierno se opona al bienestar nacional y que "por lo tanto, deba deponrsele y que el pueblo deba alzarse en insurreccin contra el gobierno". Sin mayor dificultad, Allen hizo la transicin de crtica a insurreccin. Los peridicos republicanos eran hostiles en su crtica, s, pero su propsito era reemplazar al gobierno federalista no con una insurreccin sino con el voto. Un representante republicano de Pennsylvania, Albert Gallatin, que posteriormente desempe con gran habilidad la Secretara del Tesoro durante el gobierno del presidente Jefferson, alz su voz en la Cmara para oponerse al proyecto de ley: "Este proyecto de ley y quienes lo apoyan suponen en efecto que los que ven con desagrado las medidas del gobierno y de la mayora temporal del Congreso y, de palabra o por escrito, expresan su desaprobacin y su falta de confianza en los hombres que hoy estn en el poder, son sediciosos, son enemigos, no del gobierno sino de la Constitucin, y son merecedores de castigo". Gallatin concluy diciendo que el proyecto de ley no era ms que un arma que el partido en el poder se propona utilizar "para perpetuar su autoridad y conservar sus puestos actuales". Una vez concluido el debate, la Cmara consider la constitucionalidad del proyecto de ley. Los republicanos arguyeron que la legislacin propuesta trascenda las facultades del Congreso y era, por consiguiente, inconstitucional por dos razones. Primeramente, la Constitucin original no haba dado al gobierno federal poder alguno sobre la prensa. (Algunos de los autores de la Constitucin as lo haban sealado en sus alegatos en defensa de la tesis de que no era necesario proteger a la prensa en la Declaracin de Derechos). En segundo lugar, las clusulas de la Primera Enmienda que hablan de la libertad de expresin y de prensa especficamente privaban al Congreso de la facultad de aprobar leyes de esa naturaleza. Los federalistas respondieron alegando que la facultad de impedir los ataques sediciosos en la prensa era incidencia necesaria en todo gobierno y que, por lo tanto, estaba prevista en la clusula de la Constitucin que autoriza al Congreso a aprobar todas las medidas "necesarias y apropiadas" para dar efecto a la autoridad que se le ha otorgado. Adems, e invocando a Blackstone, aducan que la "libertad de la prensa" de que hablaba la Primera Enmienda se refera exclusivamente a la ausencia de restricciones previas. Gallatin y el representante John Nicholas pronunciaron discursos bien argumentados en contra de la constitucionalidad del proyecto de ley. Gallatin se mof de la interpretacin que Blackstone y sus discpulos daban a la libertad de prensa y dijo que era "descabellado decir que el castigar un cierto acto no supona limitar la libertad de realizarlo". Aadi con gran ingenio y agudeza que la teora de Blackstone era "absurda" de la manera en que se la aplicaba a la clusula de la Primera Enmienda

que consagraba la libertad de expresin. Si por "libertad" se entenda nicamente la ausencia de censura previa, pregunt Gallatin, cmo poda el gobierno imponer restricciones previas a quien estaba en uso de la palabra? La clusula de la libertad de expresin tuvo que haberse redactado de manera de privar al Congreso de "la facultad de sellar los labios o cortar la lengua de los ciudadanos de la Unin" porque sos "eran los nicos medios con que se podan imponer restricciones previas a la libertad de expresin". Por su parte, Nicholas rechaz todo intento de distinguir la verdad de la falsedad o la libertad de la licencia en la expresin --distinciones que los federalistas haban recalcado en su defensa del proyecto de ley--, arguyendo que tal intento estaba reido con la libertad. A toda crtica poltica vigorosa se la reputara de falsa, asegur Nicholas, y las imprentas "temeran publicar la verdad por cuanto, aunque fuese la verdad, no siempre estaran en condiciones de probarle a un tribunal que, en efecto, era la verdad". Con estas palabras Nicholas previ ya un importante elemento de la teora de la libertad de expresin que se desarrollara en el siglo XX: que la autntica libertad debe dejar margen al error. Los republicanos intentaron abrogar la Ley de Sedicin a comienzos de 1799. La propuesta fue rechazada en la comisin y, en votacin estrictamente partidista, tambin en el pleno de la Cmara de Representantes. Pero John Nicholas redact el informe de la minora en la comisin y en l desarroll ms la idea de la libertad de expresin. La lgica de la Ley de Sedicin, escribi, provena de la Gran Bretaa, cuya forma de gobierno era muy diferente de la de los Estados Unidos. "El rey es hereditario y, segn la teora de su gobierno, no puede actuar mal. Los funcionarios pblicos son sus representantes y gozan parcialmente de la inviolabilidad real". Reciben, pues, "un tipo de respeto diferente", aclar Nicholas, "del que resulta apropiado en nuestro gobierno, en el que los funcionarios gubernamentales son servidores del pueblo y receptivos a sus deseos, y pueden perder sus cargos en elecciones peridicas". Pero la ms importante de las voces que se alzaron para protestar de la Ley de Sedicin fue la de Madison. Despus de promulgada la ley, Jefferson y Madison decidieron intentar despertar oposicin a ella en las asambleas legislativas estatales. Actuaron en secreto, temerosos --uno de los autores de la Constitucin y el vicepresidente de los Estados Unidos!--de que se les pudiera encausar a tenor de la nueva ley. Jefferson redact una resolucin que lleg a la asamblea de Kentucky donde fue aprobada en noviembre. La resolucin enarbolaba la bandera del federalismo: la Constitucin reserva a los Estados toda facultad de legislar sobre cuestiones de prensa. La asamblea legislativa de Virginia aprob resoluciones redactadas por Madison que argan que la libertad de expresin y de prensa eran los guardianes indispensables de todo sistema republicano de gobierno. Las Resoluciones de Virginia protestaban de "las infracciones palpables y alarmantes de la Constitucin" que ocurran en la Ley de Sedicin. Esa ley, sostenan las resoluciones, ejerca "un poder que no haba sido delegado por la Constitucin sino que, antes bien, estaba expresa y terminantemente prohibido por una de sus enmiendas -- un poder

que, ms que ningn otro, debiera causar alarma universal porque va dirigido contra el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas y de informar libremente al pueblo de ello, un derecho que con toda justicia ha sido considerado el nico guardin efectivo de todos los dems derechos". Esas palabras de Madison, "el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas" han resonado a lo largo de los aos como la premisa del sistema poltico norteamericano, la premisa madisoniana. Madison ampli el concepto en un Informe sobre las Resoluciones de Virginia que escribi a fines de 1799 y que la asamblea de Virginia aprob en enero de 1800. De acuerdo con la Constitucin de los Estados Unidos, sostuvo Madison, "El pueblo y no el gobierno posee soberana absoluta". Ello es "muy diferente" de la situacin existente en Inglaterra, precisamente lo que Nicholas haba dicho. "No es natural y necesario en tales circunstancias diferentes que se prevea un grado diferente de libertad en el uso de la prensa?" En Amrica, prosigui Madison, "la prensa ha ejercido libertad al analizar los mritos y las virtudes de hombres pblicos de toda descripcin que no se ha limitado a los estrictos confines del derecho comn. Es sobre esta base que ha descansado la libertad de la prensa; sobre estos cimientos an descansa". Las Resoluciones de Virginia y el Informe de Madison marcan hitos en la historia de la libertad de expresin y la libertad de prensa en los Estados Unidos. Pero tambin haba en Virginia otro punto de vista, plasmado en una "alocucin de la minora" de la Cmara de Delegados, que apoyaba la Ley de Sedicin. Ese punto de vista alegaba que: Asegurar que no existe el poder de castigar escritos que caen dentro de la descripcin de esta ley [de Sedicin] sera aseverar que nuestro pas es incapaz de mantener su propia paz y de protegerse de los ataques de ciudadanos malvados que, incapaces de sosiego, se dedican sin cesar a la bsqueda de medios para alterar la tranquilidad pblica. El gobierno se instituye y mantiene para la felicidad y la seguridad de todos; el pueblo, por consiguiente, est interesado en conservarlo y tiene el derecho de adoptar medidas, tanto contra conjuras secretas como contra hostilidades abiertas, que garanticen su seguridad. Pero el gobierno no puede protegerse si con falsedades y calumnias maliciosas se le priva de la confianza y el afecto del pueblo. De nada sirve insistir en que la verdad acabar por prevalecer y que la calumnia, una vez que se la descubre, rebota al calumniador. La experiencia del mundo y nuestra propia experiencia demuestran que una lnea continua de difamacin termina por afectar la ms alba de las reputaciones y por cubrir con el espeso velo de la sospecha la ms pura de las conductas. Aunque las calumnias de facciosos y descontentos no envenenen la mente de la mayora de los ciudadanos, sin duda infectan a un buen nmero y les llevarn a cometer actos que atentan contra el bienestar pblico y son nocivos para la seguridad general. El pueblo

tiene derecho a prevenir tales actos; es por ello que en todas las naciones del mundo en que la prensa es conocida se ha considerado indispensable tomar medidas que corrijan su libertinaje. De acuerdo con Albert J. Beveridge, autor de la biografa ms respetada del magistrado John Marshall, Presidente de la Corte Suprema, fue el propio Marshall quien redact esa alocucin de la minora. (Fue elegido representante por el partido federalista en abril de 1799). Investigaciones histricas ms recientes se la atribuyen a Henry Lee, otro federalista virginiano. Sea quien haya sido su autor, la alocucin de la minora es una clarsima expresin de las premisas polticas de la Ley de Sedicin. Ante sus ojos el gobierno era una frgil criatura que era menester proteger de "ciudadanos malvados". Nada puede contrastar ms con el criterio de Jefferson que sostiene que el gobierno democrtico exige que se acepten riesgos y cambios. Ni con el punto de vista de Madison que postula la soberana popular y, como corolario, el derecho del pueblo de decir lo que quiera sobre los que nombra temporalmente para que le gobiernen. Para el portavoz de la minora, el gobierno era soberano y tena derecho a preservarse; era un punto de vista muy ingls. En lo tocante a la Primera Enmienda, el autor de la alocucin de la minora arga muy ingeniosamente que la Ley de Sedicin no violaba su garanta de la libertad de prensa. Esa misma Primera Enmienda, observ, rezaba: "El Congreso no har ninguna ley con respecto del establecimiento de la religin". Pero cuando la enmienda se refera a la prensa, "las palabras con respecto de se suprimen, y al Congreso nicamente se le prohbe aprobar ninguna ley que limite su libertad". Basndose en estas consideraciones, el autor annimo sostena que la clusula relativa al establecimiento de la religin era una prohibicin absoluta, en tanto que la que se refera a la libertad de prensa meramente prohiba la limitacin de lo que a la sazn se entenda por "la libertad de la prensa". Acto seguido proceda a definir esa libertad en trminos sumamente estrechos, como lo haba hecho Blackstone y sin ms latitud. "De hecho", escribi en su alocucin de la minora, "la libertad de la prensa es una expresin que posee un significado definido y cabalmente entendido. Significa la libertad de publicar sin censura previa, . . . ms no la libertad de propalar con impunidad calumnias falsas y maliciosas que pudieran dar al traste con la paz y mutilar la reputacin de personas y comunidades". (Como interpretacin de la intencin de los redactores de la Primera Enmienda, el argumento relativo a las palabras "con respecto de" es ms que dudoso. Los autores queran prohibirle al Congreso que estableciera una iglesia nacional o que dispusiera el no establecimiento de las iglesias en los Estados que tenan religin oficial; esa expresin neutral "con respecto de" tena por objeto impedir que el Congreso actuase de una forma u otra.) La significacin de la Ley de Sedicin qued de manifiesto con las acusaciones que produjo su aplicacin. La crnica moderna ms completa, Freedom's Fetters [Los Grilletes de la Libertad], de James Morton Smith, asegura que, durante la corta vida de la

ley, catorce hombres fueron acusados de violarla. Entre ellos se cuentan los directores y propietarios de los principales peridicos republicanos, el Aurora de Filadelfia, el Independent Chronicle de Boston, el Argus de Nueva York, el American de Baltimore, y el Examiner de Richmond. Otros dos peridicos del Estado de Nueva York, el Time Piece y el Register de Mount Pleasant, cesaron de publicarse cuando se les encaus a tenor de la Ley de Sedicin. El Bee de New London, Connecticut, dej de publicarse entre abril y agosto de 1800 porque su director, Charles Holt, estaba en prisin purgando pena por sedicin. La mayora de los casos se juzgaron en 1800, y no por casualidad. Timothy Pickering, Secretario de Estado del presidente Adams, foment las acusaciones por sedicin con el nimo de silenciar los principales peridicos jeffersonianos durante la contienda electoral de 1800 entre Adams y Jefferson. La primera acusacin por sedicin no fue de un director de peridico sino de un representante republicano, Matthew Lyon, de Vermont. Se le acus de haber escrito una carta al director que fue publicada por el Journal de Windsor, Vermont. Lyon deca estar ms que dispuesto a respaldar un gobierno que procuraba la felicidad del pueblo, pero que no poda ser el "humilde abogado" de un poder ejecutivo "que codiciaba ms y ms poder, llevado por una sed desaforada de pompa ridcula, adulacin necia y avaricia egosta. . ." El documento acusatorio sostena que esas palabras, "procaces, fingidas, falsas, escandalosas, sediciosas y maliciosas", constituan libelo criminal del presidente Adams. El juez que presidi el juicio fue el magistrado William Patterson, de la Corte Suprema. (En aquellos tiempos los magistrados de la Corte Suprema tambin actuaban como jueces de primera instancia y recorran a caballo el distrito judicial que se les asignaba). En sus instrucciones, el magistrado Patterson le dijo al jurado que todo cuanto tena que hacer era decidir si Lyon pudo haber hecho esas manifestaciones "con otra intencin que no fuera la de hacer odiosos o despreciables al Presidente y al gobierno y ridiculizarlos. Si determinan que as es, el delito se ha cometido y deben pronunciar veredicto de culpabilidad". El jurado conden a Lyon y el juez le impuso una pena de cuatro meses de prisin y una multa de mil dlares, adems de costas judiciales por un monto de $60.96. Aunque preso, Lyon fue reelegido representante. Su pena se cumpla el 9 de febrero de 1799, pero careca de fondos para pagar la multa y las costas, y si no las pagaba debera permanecer encarcelado. Importantes figuras republicanas de todo el pas recaudaron fondos para auxiliarle; el Senador Steven T. Mason de Virginia llev el dinero en oro a Vermont y Lyon fue puesto en libertad entre el regocijo de los muchos que se haban congregado para recibirle. Regres al Congreso con aureola de hroe y su acusacin fue un tiro que les sali por la culata a sus enemigos. Otro ejemplo an ms extremo de las aplicaciones de la Ley de Sedicin fue el proceso de David Brown, un orador itinerante --en realidad un vagabundo-- que entre 1796 y 1798 recorri el Estado de Massachusetts acusando al gobierno de especulaciones inmobiliarias primero y despus de haber aprobado la Ley de Sedicin y otras medidas contra los extranjeros. Despus de hablar en Dedham en 1798, los ciudadanos de esa localidad

erigieron un poste de la libertad con un rtulo que rezaba: "Ni la Ley del Timbre, ni Sedicin, ni Leyes de Extranjera, ni Impuestos Prediales; abajo los tiranos de Amrica, paz y jubilacin para el Presidente, vivan el Vicepresidente y la Minora; que la virtud moral sea el fundamento del gobierno civil". De acuerdo con la Ley de Sedicin, a Brown se le acus de haber inspirado el poste de la libertad. En su juicio antes el federalista ms notorio y furibundo de los jueces, el magistrado Samuel Chase de la Corte Suprema, asignado al circuito de Massachusets, Brown se declar culpable. El magistrado Chase le impuso una pena de dieciocho meses de prisin y una multa de $480, explicando que impona una pena tan severa por la "perversa industria" con que Brown haca circular "sus doctrinas diluyentes y sus falsedades desfachatadas, y por los excesos tan alarmantes y peligrosos a que haba intentado excitar a quienes no estaban informados". Brown no pudo pagar la multa cuando cumpli su pena en diciembre de 1800, y permaneci preso hasta que Jefferson asumi la presidencia el 4 de marzo de 1801 y perdon a todos los condenados por la Ley de Sedicin. James T. Callender, panfletista poltico cuyas invectivas enfurecan a los federalistas, fue acusado de sedicin en Virginia. Los cargos contra l se basaban en pasajes de un libro, publicado cuando apenas comenzaba la campaa electoral de 1800, en que tildaba al presidente Adams de "incendiario pelcano" y exhortaba a los votantes a "escoger, pues, entre Adams, guerra y miseria, y Jefferson, paz y competencia". (Harry Croswell, federalista neoyorquino, fue acusado por libelo sedicioso en derecho comn en 1803 por escribir que Jefferson le haba pagado a Callender para que publicara esos pasajes). El magistrado Chase presidi las deliberaciones del gran jurado que formul los cargos contra Callender y, posteriormente, el juicio en primera instancia. De tal manera atorment a los abogados de Callender, desestimando con el mayor desenfado sus argumentos, que stos se retiraron del caso. El jurado, compuesto en su totalidad de federalistas, conden a Callender y el magistrado Chase le impuso una pena de nueve meses de prisin y una multa de $200. Callender permaneci preso hasta que la Ley de Sedicin caduc, pero los barrotes de su celda no bastaron para acallarle. Durante la campaa electoral escribi artculos desde prisin que los peridicos de Virginia publicaron, y atac al magistrado Chase por haberse comportado como fiscal y no juez. El caso de Callender fue el ms sonado de las acusaciones por sedicin y, como muchos de los otros, hizo ms dao a los federalistas que a los republicanos. Estos publicaron los autos del juicio y los utilizaron como prueba convincente de las veleidades tirnicas de los federalistas. La Corte Suprema no se pronunci sobre la constitucionalidad de la Ley de Sedicin porque sta caduc antes que el tribunal tuviera oportunidad de considerar alguno de sus casos. Pero hay que resaltar que tres de los seis magistrados que integraban la Corte en 1800, Chase, Patterson y Bushrod Washington, haban presidido juicios resultantes de la ley sin revelar el ms mnimo escrpulo constitucional.

Como poltica tctica, la Ley de Sedicin fue un desastre. Despert la ira popular, pas a ser tema candente en las elecciones de 1800, y fue factor de peso en la victoria de Jefferson sobre Adams. Los federalistas, que en esas elecciones tambin perdieron la mayora en el Congreso, pronto desaparecieron como partido. Pero, sin proponrselo, la ley hizo una importante aportacin al sistema norteamericano de gobierno. Hizo que grandes nmeros de ciudadanos apreciaran la importancia de la libertad de expresin y la libertad de prensa en una democracia, la premisa madisoniana. Ya sea que los autores de la Primera Enmienda hayan tenido la intencin de eliminar el delito de libelo sedicioso, la realidad es que diez aos ms tarde el peso de la opinin pblica, informada y general, era tal que ese delito resultaba ya incompatible con el sistema constitucional norteamericano. Jefferson perdon sin demora a todos los que haban sido condenados por violaciones de la Ley de Sedicin. Explic sus razones en una carta de 1804 a Abigail Adams. (A pesar de la enemistad que les haba separado antes de las elecciones de 1800, Jefferson sostuvo una larga y feliz correspondencia con John y Abigail Adams. Los dos hombres fueron ntimos amigos hasta su muerte, que acaeci el mismo da, el 4 de julio de 1826, el quincuagsimo aniversario de la Declaracin de Independencia.) Deca Jefferson en su carta a la esposa de Adams: Exoner a todos los castigados o procesados por la Ley de Sedicin porque consider entonces --y considero ahora-- que la ley era nula, tan palpable y absolutamente nula como si el Congreso nos hubiese ordenado que nos hincramos de rodillas y adorsemos una imagen de oro; y que era mi deber impedir su ejecucin en todas sus etapas, como tambin lo habra sido rescatar de la hoguera a quienes hubieran sido arrojados en ella por negarse a adorar la imagen. Se ha dicho con frecuencia que el Congreso perdon las multas de los condenados por la Ley de Sedicin, pero el hecho es que no hubo reintegro general de las que ya se haban pagado. Muchos aos ms tarde, en 1840, el Congreso vot devolverles a los herederos del representante Mathtew Lyon la multa de mil dlares, los $60.96 en costas judiciales, y los intereses devengados desde su condena. Otra ley de devolucin, aprobada en 1850, reintegr con intereses la multa de $400 que se le impuso al Dr. Thomas Cooper, panfletista de Pennsylvania que, antes de su muerte en 1839, hizo que su esposa le prometiera seguir exigiendo su devolucin. Cuando Jefferson pronunci su discurso de toma de posesin el 4 de marzo de 1801, la saa que haba llevado a la Ley de Sedicin fue reemplazada por una tradicin norteamericana ms noble. "Todos somos republicanos -- todos somos federalistas", dijo. "Si hubiese entre nosotros algunos que quisieran disolver la Unin o cambiar su forma republicana de gobierno, que nadie les moleste porque son monumentos a la seguridad con que las opiniones errneas se pueden tolerar cuando la razn tiene libertad para combatirlas". Con esas palabras, la poca en que a

los norteamericanos se les poda castigar polticas toc a su fin. O as pareci.

por

sus

opiniones

8 LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL Por ms de un siglo despus de aprobada la Primera Enmienda, sus clusulas de proteccin de la libertad de expresin y la libertad de prensa apenas figuraron en los fallos de la Corte Suprema. Antes del estallido de la Primera Guerra Mundial, tan slo un puado de casos tuvieron que ver con la Primera Enmienda. Pero, repentinamente, las cuestiones de libertad de expresin adquirieron suprema importancia y fueron debatidas con gran intensidad en la Corte. A partir de 1919, y sin cesar de ese entonces, los magistrados se han esforzado por desentraar el significado de las clusulas sobre la libertad de expresin y de prensa --esas clusulas al parecer tan simples-- en centenares de casos. Ha sido un extraordinario proceso de exploracin, iluminado por abogados y juristas. Y el caso de libelo del concejal Sullivan vino a desempear un notable papel en l. El hecho de que tan pocos casos de libertad de expresin y libertad de prensa hayan llegado a la Corte Suprema antes de 1919 pudiera resultar sorprendente, pero hubo razones para ello. La enmienda impona limitaciones nicamente al gobierno federal, no a los Estados, como lo indica claramente su texto: "El Congreso no har ninguna ley . . ." De hecho, Madison redact y la Cmara aprob una enmienda que protega la libertad de expresin, prensa y religin, as como el juicio por jurado, de las cortapisas que los gobiernos estatales pudieran querer imponerles. Madison la consider "la ms valiosa" de todas sus propuestas, pero el Senado, ms deferente para con los derechos de los Estados, la rechaz. (Jefferson, dicho sea de paso, no comparta el deseo de su gran amigo de proteger a la prensa de restricciones estatales. En su carta de 1804 a Abigail Adams sobre el tema de la Ley de Sedicin, el tercer presidente aadi: "Ni tampoco eliminan el fallo de inconstitucionalidad y la consecuente nulidad de esa ley todos los lmites al abrumador torrente de difamacin que confunde vicio y virtud, verdad y falsedad, en los EE.UU. Ese poder lo poseen a plenitud las distintas asambleas legislativas estatales".) En 1833, en opinin de su Presidente, el magistrado John Marshall, la Corte Suprema confirm que las disposiciones de la Declaracin de Derechos se aplicaban nicamente al gobierno federal. Y no haba leyes federales que restringieran la libertad de expresin o de prensa. Despus de la Ley de Sedicin de 1798, ciento diecinueve aos transcurrieron antes que el Congreso se aventurase de nuevo en ese terreno. Hacia finales del siglo XIX y comienzos del XX, la Corte Suprema se concentr en la proteccin de los intereses econmicos de los negocios. Descubri en la regla de la Decimocuarta Enmienda que prohbe privar a nadie de su libertad o sus bienes sin las debidas garantas procesales una "libertad de contrato" y la hizo valer, por ejemplo, determinando que las leyes que fijaban un mximo de horas laborales y limitaban la labor infantil eran inconstitucionales. Pero cuando se trataba de libertades personales garantizadas por las primeras diez enmiendas, la Corte sola interpretarlas al pie de la letra. As, pues, en un fallo de 1897 los magistrados declararon: "No fue la intencin de las primeras diez enmiendas a la Constitucin,

comnmente conocidas como la Declaracin de Derechos, establecer principios originales de gobierno sino, simplemente, dar expresin a ciertas garantas e inmunidades que habamos heredado de nuestros antepasados ingleses y que, desde tiempo inmemorial, haban sido objeto de ciertas salvedades claramente reconocidas, resultantes de las necesidades del caso". Era as, de mala gana, a regaadientes, que la Corte consideraba en aquel entonces los casos de libertad de palabra y de prensa. Los decida sin tan siquiera reconocer cuestiones de libertad de expresin. Y cuando lo haca, segua la lgica de Blackstone y el libelo sedicioso, afirmando que, en aras de los intereses de la sociedad, se poda castigar la expresin que revelaba "mala tendencia". (En trminos jurdicos, la expresin que tena "mala tendencia" era la que pudiera en algn momento tener consecuencias sociales indeseables. La regla no defina especficamente ni la duracin del plazo ni la clase de consecuencias. En la prctica, lo que se condenaba por tener "mala tendencia" era toda expresin que los jueces estimasen que los ciudadanos dignos consideraran moral o polticamente afrentosa.) En el caso de Patterson contra Colorado, en 1907, a un director de peridico se le declar en desacato del tribunal por haber criticado a un juez y no se le permiti alegar que su crtica estaba bien fundada; Patterson argument que esa regla le privaba de las garantas procesales a que la Constitucin le daba derecho. El magistrado Oliver Wendell Holmes, Jr., cindose a los preceptos de Blackstone, seal que "el propsito principal" de las garantas de libertad de palabra era impedir la imposicin de "censuras previas a las publicaciones", pero que "no impiden el castigo subsiguiente de las que puedan juzgarse contrarias al bienestar pblico". Desestimando el derecho que el director invocaba de esgrimir la verdad como defensa, Holmes dijo que las aseveraciones ciertas y veraces podan ser punibles si causaban daos sociales, como pudieran hacerlo los comentarios que "tienden a obstruir la administracin de justicia". De acuerdo con este criterio, la libertad de expresin no era ms que una quimera por cuanto todo --o casi todo-"puede juzgarse contrario al bienestar pblico". El profesor David M. Rabban, especialista en este perodo de historia judicial, ha escrito: "Las sentencias de la Corte Suprema en la generacin anterior a la Primera Guerra Mundial reflejaban un tradicin de franca hostilidad al valor de la libertad de expresin". Pero en otros crculos comenzaba ya a fraguar un enfoque muy diferente de la libertad de expresin y la tradicin norteamericana. A partir del primer decenio del siglo XX, varios tratadistas muy respetados publicaron obras en que sostenan que el significado de la libertad de expresin era mucho ms amplio en los Estados Unidos que en Inglaterra. Freedom of the Press in the United States [Libertad de Prensa en los Estados Unidos], un ensayo publicado en 1914 por Henry Schofield, mostr que muchos opsculos publicados en las Trece Colonias antes de la Revolucin habran sido sediciosos en derecho comn de acuerdo con la definicin de Blackstone. Schofield lleg a la conclusin de que "uno de los objetos de la Revolucin fue liberarse del derecho comn ingls en lo referente a la libertad de expresin y la libertad de prensa". La Primera Enmienda, dijo, haba legalizado

la publicacin de "la verdad en . . . asuntos de inters pblico". Schofield estableci una distincin entre comentarios pblicos o polticos, que debieran estar protegidos, y comentarios sobre asuntos particulares, que no debieran gozar de ese amparo. Schofield critic tambin a la Corte Suprema y a otros tribunales por decir que la Primera Enmienda era "nicamente declaratoria del derecho consuetudinario y antirrepublicano ingls de la poca de Blackstone". Los jueces parecan haber olvidado, aadi, que los autores de la Constitucin no se distinguan por "su acogida del derecho comn ingls" sino, ms bien, por su adaptacin de las corrientes democrticas del pasado "a una nueva carrera de libertad popular y justicia igualitaria". Poco despus, en 1917, Estados Unidos entr en la Primera Guerra Mundial. El talante nacional se torn violentamente patriotero. Nadie poda estar en desacuerdo con la guerra. Los nombres alemanes se transformaron y americanizaron; el sauerkraut pas a llamarse col de la libertad. Fue en esta atmsfera caldeada que el Congreso aprob la Ley de Espionaje. Entre muchas otras cosas, la ley tipificaba como delito, punible con un mximo de veinte aos de prisin, "causar o intentar causar insubordinacin, deslealtad o motn o incumplimiento del deber en las fuerzas militares o navales" cuando Estados Unidos se encontraba en guerra, u "obstruir a sabiendas el servicio de reclutamiento o de enganche". Cientos de personas fueron procesadas a tenor de esta ley simplemente por hablar o escribir en trminos negativos. La crtica ms inocua de la poltica del gobierno o la mera discusin de ideas pacifistas se tena por violacin de la Ley de Espionaje. Los jueces indicaban a los jurados que deban condenar al acusado si determinaban que sus palabras haban sido "desleales". Era la Ley de Sedicin rediviva. Un mes despus de la aprobacin de la Ley de Espionaje, el Director General de Correos, Albert Burleson, dispuso que la revista The Masses, que se describa a s misma como "revista revolucionaria mensual", fuese excluida del sistema postal federal. Burleson aleg que cuatro artculos y cuatro caricaturas contra la guerra y la conscripcin, publicados en el nmero de agosto de 1917, eran violaciones de la Ley de Espionaje. The Masses acudi a los tribunales para impetrar un mandamiento que evitase su exclusin del correo. El caso se ventil en el tribunal de Learned Hand, en ese entonces juez federal de primera instancia, ascendido posteriormente a la corte federal de apelaciones y, durante muchos aos, uno de los jueces norteamericanos ms distinguidos. El juez Hand fall en favor de The Masses y le prohibi al administrador de correos de Nueva York tomar medidas contra la revista. Este fallo fue anulado sin demora por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, y se perdi de vista en el tropel de casos de la Ley de Espionaje contra oradores y editores. El caso qued en el olvido hasta que el profesor Gerald Gunther, bigrafo del juez Hand, comenz a destacarlo en 1970. Fue entonces que se reconoci que el fallo de Hand era, en efecto, el primer planteamiento judicial en los Estados Unidos de los valores de la libertad de expresin y la libertad de prensa.

Los artculos y las caricaturas de The Masses eran, haba dicho el juez Hand, "un ataque virulento a la guerra". Pudieran, "desgraciadamente", fomentar desacuerdo con ella. Pero, sealaba el Juez, "caan dentro del derecho de criticar, ya sea con razonamientos moderados o con invectiva indecente y sin moderacin, que es normalmente privilegio del individuo en los pases que dependen de la libre expresin de la opinin como fuente definitiva de autoridad". Suprimir declaraciones porque stas pudieran hacer mudar a alguien de parecer significara "la supresin de toda crtica hostil y de todas las opiniones salvo las que promovieran y defendieran la poltica existente o las que cayeran en el terreno de los razonamientos moderados. Contradice la suposicin normal de los gobiernos democrticos de que la supresin de la crtica hostil no depende de la justicia de sus argumentos ni de la correccin ni el decoro de su tono." Aadi el juez Hand que la ley debiera interpretarse de manera de considerar delitos nicamente la incitacin directa al motn, la insubordinacin y otras actividades parecidas, y que no haba encontrado incitaciones de ese tipo en The Masses. "Asimilar la agitacin, que como tal es legtima, a la incitacin directa a la resistencia violenta es hacer caso omiso de la tolerancia de todos los mtodos de agitacin poltica que, en tiempos normales, es la salvaguarda de los gobiernos libres. Esta distincin no es un subterfugio escolstico sino una conquista ganada a alto precio en la lucha por la libertad. . ." Fue un fallo valeroso, pronunciado en un momento en que el pacifismo y las opiniones radicales de todo tipo estaban muy mal vistos en el pas. Fue una decisin, adems, que marc nuevos derroteros. El juez Hand se apart de la nocin de Blackstone, prohijada por sus discpulos, de que la expresin est protegida nicamente de censura previa, e impuso normas muy exigentes al castigo subsiguiente de la libre expresin. Rechaz el punto de vista tradicional que sostena que la expresin poda castigarse si tena "mala tendencia", arguyendo por el contrario que se la poda castigar nicamente si las palabras en s incitaban a cometer ilcitos. Si se hubiera aplicado esta norma, la mayora de las acusaciones de la Ley de Espionaje no habran tenido xito. Un cambio an ms profundo, sealado por el profesor Vincent Blasi, estaba encerrado en el criterio de Hand de que la libertad de expresin, incluso la crtica hostil, es "fuente definitiva de autoridad" en una democracia. Hasta ese momento, los jueces no haban considerado la expresin como nada especial; era meramente uno de los muchos derechos que reclamaba el individuo en su deseo de quedar libre de controles oficiales, derechos que, a fin de cuentas, tenan que respetar los intereses primordiales de las comunidades. Pero Hand sostena ahora que el inters primordial de la comunidad era la libre expresin. Esa misma crtica que los funcionarios gubernamentales aborrecen es lo que da legitimidad al gobierno. La libertad de expresin, dicho de otra manera, es componente esencial del gobierno popular. En un pas en que los ciudadanos son soberanos, no se les puede castigar por estar en desacuerdo con quienes nombran temporalmente para que les gobiernen. El juez Hand no cit a Madison, y no se sabe si haba ledo el Informe de ste sobre las Resoluciones de Virginia. Pero su enfoque recordaba las palabras

de Madison: "el pueblo y no el gobierno posee la soberana absoluta" y tiene el derecho de examinar libremente "figuras y medidas pblicas". La Corte Suprema pronunci sus primeros fallos sobre la Ley de Espionaje en marzo de 1919. Fueron tres casos, todos decididos por unanimidad. El magistrado Holmes redact las opiniones, que distaban mucho de estar imbuidas del espritu libertario que el juez Hand haba mostrado en The Masses. En un prrafo en la opinin del primer caso, Schenck contra Estados Unidos, Holmes trat el tema de la Primera Enmienda. Se retir, al parecer con renuencia, de su pronunciamiento en Patterson contra Colorado en 1907 en que afirmaba que "la libertad de expresin" en la Primera Enmienda no tena ms significado que el que le atribua la estrecha interpretacin de Blackstone. "Bien pudiera ser", escriba Holmes doce aos despus, "que la prohibicin de leyes que limiten la libertad de expresin no se circunscriba a censura previa . . . como se da a entender en Patterson contra Colorado", aunque impedir las restricciones previas "pudo haber sido el propsito principal" de las clusulas de libertad de expresin y de prensa de la Primera Enmienda. Pero aun cuando la Primera Enmienda amparase algunas formas de expresin del castigo subsiguiente, ello no serva de nada a los acusados, que haban hecho circular entre los conscriptos folletos en que se tildaba de esclavitud al servicio militar obligatorio. "Reconocemos", escribi Holmes, "que en muchos sitios y en tiempos normales, los acusados habran estado en su derecho constitucional de decir todo cuando se dijo en la circular. Pero el carcter de cada acto depende de las circunstancias en que se realiza. La ms rigurosa proteccin de la libertad de expresin no bastara para proteger al hombre que falsamente da la voz de fuego en un teatro y desata el pnico". (Esta imagen del falso grito de fuego en un teatro lleno se hizo famosa, pero no se ajusta a las crticas de la poltica del gobierno.) "Cuando una nacin est en guerra", continu Holmes, "muchas cosas que pudieran decirse en tiempo de paz suponen tales obstculos a sus esfuerzos que su expresin no ha de tolerarse mientras haya hombres que empuen el fusil". El fallo no se apartaba mucho --si es que algo se apartaba-de la tradicin de desatencin a la importancia de la libertad de expresin que exista en la Corte Suprema. No asomaba en sus pginas el menor indicio del criterio del juez Hand que sostena que la libertad de palabra no era un lujo personal sino una necesidad social en toda democracia. Pero el fallo de Schenck contena dos oraciones que resultaron de importancia crtica para la evolucin de la doctrina de la libertad de expresin: "La cuestin que se plantea en cada caso", escribi Holmes, "es si las palabras que se utilizaron se emplearon en circunstancias tales, y son de tal naturaleza, que crean un peligro claro y presente de que acarreen los males apreciables que el Congreso tiene el derecho de prevenir. Es una cuestin de proximidad y de grado". "Un peligro claro y presente". Esas crpticas palabras de Holmes han atormentado a generaciones posteriores de estudiantes de derecho . . . y de jueces. De qu grado de amparo gozaba realmente la expresin si se la poda castigar cuando presentaba

"peligro claro y presente" de un "mal apreciable"? Qu tipo de mal tiene el Estado el derecho de reprimir? Pero cuando Holmes escribi esas palabras, lo ms seguro es que no tuviera intencin de sentar una regla que protegiese la libertad de expresin. Cuando aos ms tarde se le pregunt de dnde le haba venido la idea, se remiti a su propio libro de 1881, The Common Law, y al tratamiento que en l da a los conatos de delitos. Un acto puede castigarse como conato criminal, escribi, si, de haber tenido "su efecto natural y probable" hubiese causado un delito. El profesor Rabban ha argumentado persuasivamente que Holmes consideraba el folleto de Schenck como un conato que, si algo ms hubiese sucedido, habra podido repercutir negativamente en los esfuerzos blicos del pas. Considerando la gravedad de ese mal en potencia, Holmes estaba dispuesto a castigar el acto en un punto ms distante que lo acostumbrado de la realizacin del mal, de hecho, a castigarlo en un punto completamente remoto de todo mal real a los esfuerzos blicos. La distancia de ese punto qued en claro en el tercer caso de la Ley de Espionaje decidido en marzo de 1919. El acusado era Eugene V. Debs, jefe del partido socialista, cinco veces candidato a la presidencia de la repblica. Debs fue procesado por un discurso que pronunci en Canton, Ohio, en junio de 1918, y que Holmes describi as: "El tema principal del discurso era el socialismo, su desarrollo, y una profeca de su triunfo final. . . . [Debs] comenz diciendo que acababa de regresar de una visita a la institucin correccional en que tres de sus ms leales camaradas estaban purgando el castigo de su devocin a la clase obrera -- [hombres] condenados por ayudar e incitar a otro a no inscribirse para la conscripcin. Dijo que tena que ser prudente y que pudiera no estar en condiciones de decir todo lo que pensaba, indicando as a quienes le escuchaban que podan inferir que quera decir ms, pero s dijo que a esas personas se las estaba castigando por su postura vertical y por haber deseado preparar el camino para una vida mejor para todo el gnero humano . . . [Debs] se dirigi personalmente al jurado, y aunque sostuvo que su discurso no justificaba los cargos, dijo: 'Se me ha acusado de obstruir la guerra. Lo admito. Aborrezco la guerra, seores. Me opondra a la guerra aunque tuviera que hacerlo solo". Por su discurso de Ohio, a Debs se le conden por obstruir el reclutamiento de las fuerzas armadas en violacin de la Ley de Espionaje y se le impuso una pena de diez aos de prisin, de los que cumpli tres. (Comprese su situacin con lo sucedido cincuenta aos despus durante la guerra de Vietnam. Los que se oponan a esa guerra emplearon palabras muchsimo ms fuertes que Debs, pero nadie fue a prisin simplemente por hablar.) El abogado de Debs en la Corte Suprema, Seymour Stedman, de Chicago, estableci un paralelo entre la Ley de Espionaje, segn el gobierno quera aplicarla al discurso de Debs, y la Ley de Sedicin de 1798. El "sino" de esta ltima, apunt Stedman, "ha sido aceptado hasta hoy como definicin tan concluyente de la constitucionalidad de tales leyes, que nuestros tratadistas han dado por anacrnico el delito de libelo sedicioso". Cit a

continuacin escritos acadmicos sobre las clusulas de libertad de expresin y de prensa de la Primera Enmienda. Gilbert E. Roe, de Nueva York, prominente abogado defensor de las libertades civiles, radic en condicin de amicus curi otro memorial en que peda que la Corte Suprema anulase la condena de Debs. Roe se basaba principalmente en el historial de la Ley de Sedicin. Deca que el Congreso haba reintegrado las multas que se haban impuesto a los condenados por la ley. Citaba las Resoluciones de Virginia que protestaron de la ley y el Informe de Madison. Citaba tambin la carta de Jefferson a Abigail Adams en que explicaba por qu haba perdonado a todos los condenados por la ley. "En este sentido es preciso mencionar otro hecho", aadi Roe, "el pueblo hizo del Informe [de Madison] un documento para la campaa que llev a la eleccin del Sr. Jefferson, y la abrumadora derrota de sus oponentes fue una clara declaracin por parte parte del pueblo de que aprobaba su opinin de que la [Ley de Sedicin] era inconstitucional". Salindose de lo acostumbrado, la Secretara de Justicia radic un memorial especial en respuesta al de Roe. Fue redactado por John Lord O'Brian, que posteriormente se distingui en Washington por su inters por las libertades civiles, y por Alfred Bettman. En lo referente a la Ley de Sedicin, O'Brian y Bettman sealaron que era menester recordar que las Resoluciones de Virginia, el Informe de Madison y otras impugnaciones de la ley "se hicieron al calor de la campaa electoral antifederalista de 1798 y 1799, y que, despus de todo, estas resoluciones y estos informes tienen un carcter marcadamente partidista". Sealaron acto seguido el informe de la minora de la Cmara de Delegados de Virginia, compuesto por John Marshall, que interpretaba la Primera Enmienda de manera muy estrecha y citaron numerosos pasajes de ese documento. Citaron tambin la decisin de 1897 de la Corte Suprema que deca que las primeras diez enmiendas no eran ms que garantas de derechos ya establecidos en Inglaterra. El memorial de Roe, por el contrario, sugera que la Primera Enmienda, al igual que otras disposiciones de la Constitucin, "se haba adoptado para echar por tierra la tirana britnica y no para perpetuarla". (Roe, en passant, no pudo reprimir un comentario acerbo sobre la mezquina definicin que Blackstone daba a la libertad de la prensa. Observando que Blackstone tambin haba credo en la brujera, Roe concluy triunfalmente que "no hay ms razones para aceptar sus creencias sobre lo uno que sobre lo otro cuando se trata de determinar el grado de libertad en este pas hoy en da.") El juez Holmes permaneci impasible ante los argumentos constitucionales que se hicieron en favor de Debs. Confirm su condena en un fallo que ni siquiera abord cuestiones constitucionales, diciendo que su dictamen en el caso Schenck ese mismo da haba "dispuesto" de ellas. Siguiendo el punto de vista que prevaleca en el momento --que la expresin se poda castigar si tena "mala tendencia"--, Holmes fall que haba pruebas "para justificar el veredicto del jurado de que uno de los propsitos del discurso . . . era oponerse no slo a la guerra en general sino a esta guerra, y que esa oposicin se haba expresado de

manera tal que su efecto natural y deseado sera obstruir el reclutamiento". Muchos que generalmente alababan a Holmes le criticaron, sin embargo, por el papel que desempe en los tres primeros dictmenes de la Ley de Espionaje, especialmente en el caso Debs. Los liberales le tenan por hroe a causa de sus opiniones disidentes --incisivas, aforsticas-- en casos en que la Corte Suprema haba anulado leyes de reforma econmica. Cuando el Congreso aprob una ley que prohiba, por ejemplo, el despacho interestatal de productos fabricados con el trabajo de nios, la mayora de la Corte Suprema determin que la ley infringa los poderes de los Estados. En su opinin disidente, el magistrado Holmes observ que la Corte Suprema haba afirmado el derecho del Congreso de restringir el comercio de bebidas alcohlicas. "Esta Corte no debe sostener", escribi, que la regulacin "es permisible en el caso del licor pero no en el del producto de vidas destrozadas". Holmes crea, en general, que la mayora deba prevalecer, aunque l no estuviese de acuerdo. Este fue el criterio que adopt en estos tres primeros casos de la Ley de Espionaje, pero para sus crticos, la supresin de la libertad de palabra era muy diferente de la supresin de la labor infantil. El profesor Ernst Freund, uno de los primeros proponentes de una interpretacin ms generosa de la libertad de palabra, critic el opinin de Holmes en un artculo publicado dos meses despus en The New Republic [La Nueva Repblica]. Sostuvo que la analoga que Holmes haba hecho entre gritar fuego sin motivo y la expresin poltica era "manifiestamente impropia". De nada serva depender de los jurados, dijo, cuando se repriman las opiniones que no eran populares. La libertad de expresin era un "don precario" si deba "someterse a las conjeturas del jurado en cuanto a sus motivos, tendencias y posibles efectos". El juez Hand tambin se hizo escuchar, pero en privado y de manera delicada. Hand haba entablado correspondencia con el magistrado Holmes a raz de un encuentro entre ambos en un tren el 19 de junio de 1918. (Esa correspondencia fue descubierta y publicada en 1975 por el profesor Gunther.) Es manifiesto que los dos juristas hablaron de la libertad de prensa porque, tres das despus de su encuentro en el tren, Hand le escribi a Holmes: "Me rend ms fcilmente que lo que hoy lo hara con respecto de la Tolerancia. . . . Ah tomo mi posicin. Las opiniones son, en el mejor de los casos, hiptesis provisionales, insuficientemente probadas. Mientras a ms pruebas se las somete, y despus de examinar minuciosamente esas pruebas, mayor seguridad podemos tener, sin llegar nunca a extremos absolutos. Tenemos que ser tolerantes, pues, de las opiniones opuestas. . . ." Holmes respondi afectuosamente, pero sin dejar dudas de que no estaba de acuerdo. "La libertad de expresin", escribi, "no es diferente de la libertad de inmunizacin". (En 1905, la Corte Suprema, a la que ya perteneca el magistrado Holmes, haba ratificado una ley de Massachusetts que haca obligatorias las vacunas, desestimando las objeciones a ella formuladas sobre fundamentos religiosos.) Poco despus del fallo en el caso Debs en 1919, Hand volvi a escribirle a Holmes. Fiel a su opinin en

The Masses, sugiri que la expresin deba ser punible nicamente cuando fuera "directamente una incitacin" a la ilegalidad. No se debe confiar en los jurados, explic, "porque los casos se suscitan cuando los nimos se excitan". Permitir que los jurados decidan si las palabras "tienden" a tener malos resultados "servir para intimidar --para meter miedo-- a muchos hombres que pudieran moderar los rigores del sentimiento popular. Me consta que as fue en 1918". A lo que Holmes respondi: "Mucho me temo que no entiendo lo que me quiere decir". El comentario ms significativo durante el perodo que sigui a las primeras sentencias de la Ley de Espionaje fue un artculo del profesor Zaccariah Chafee, Jr., de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, titulado "La Libertad de Prensa en Tiempo de Guerra", publicado en el nmero de junio de 1919 de Harvard Law Review [Revista Jurdica de Harvard]. Acaso haya sido el artculo ms oportuno que se haya publicado en una revista acadmica. Chafee crea firmemente en la libertad de expresin e hizo acopio de todas las pruebas histricas posibles (y de algunas que no lo eran) para demostrar que la Primera Enmienda tenda un amplio manto de proteccin sobre la expresin, aun en las agitadas condiciones que existan en tiempos de guerra. Deca Chafee en su artculo que los autores de la enmienda haban querido "eliminar el derecho comn de sedicin y hacer imposible para siempre en los Estados Unidos todo procesamiento futuro por crticas del gobierno, siempre que no se incitara a la ilegalidad". Sostena que la enmienda era "una declaracin de poltica nacional en favor del debate pblico de todas las cuestiones pblicas". La Ley de Sedicin de 1798 haba sido un intento de resucitar la doctrina del libelo sedicioso y haba "demostrado ser tan desastrosa" que un siglo haba transcurrido sin que hubiera habido otra ley as. Chafee postulaba que la determinacin de criminalidad era esencial y que la expresin no poda ser libre si se la castigaba por la "tendencia" a hacer dao. "La cuestin que de veras est en debate en toda controversia sobre la libertad de expresin", escribi, "es si el Estado puede castigar todas las palabras que tienen alguna tendencia --por remota que sta sea-- a ocasionar actos que violen la ley o nicamente las que directamente incitan a actos que violen la ley". Su tema era el mismo que el del juez Hand. Habida cuenta de su consagracin a la libertad de expresin y de la lgica de sus argumentos, caba esperar que Chafee impugnara las tres decisiones de la Ley de Espionaje en marzo y los fallos del magistrado Holmes. Pero no fue as. Antes bien, elogi a Holmes por esas palabras, tal vez impensadas, en el fallo de Schenck, "peligro claro y presente". Segn Chafee, eran un golpe, astuto y deliberado, que Holmes haba asestado para proteger la libertad de expresin. Haba introducido una doctrina, aseguraba Chafee, que haca "imposible castigar las palabras por su mala tendencia". Chafee reconoca que Holmes haba sacado esas palabras del derecho de conatos criminales, pero aseguraba que Holmes haba querido decir que "un conato deba acercarse peligrosamente al xito" antes que se le pudiera castigar. Critic la sentencia en Debs, pero nicamente porque no se haba ceido al significado autntico de "peligro claro y

presente". El jurado conden a Debs porque "crey que sus palabras tendan a causar resistencia a la conscripcin", pero debi haberle condenado nicamente si se hubiera podido demostrar que las palabras de Debs creaban un "peligro claro y presente" de actividades ilegales. Chafee claramente interpret a su aire el pensamiento de Holmes cuando lleg a la conclusin de que ste, en el fallo en Debs, "est esencialmente de acuerdo con la conclusin a que llegaron el juez Hand, Schofield [el tratadista que escribi la monografa de 1914 sobre la libertad de prensa], y las investigaciones de la historia y el propsito poltico de la Primera Enmienda". En octubre de 1919, la Corte Suprema escuch alegatos en otro caso de la Ley de Espionaje, Abrams contra Estados Unidos. En este caso, los acusados haban sido acusados de acuerdo con las enmiendas a la ley que el Congreso haba aprobado en 1918. Estas enmiendas, aprobadas en una atmsfera de histeria blica dirigida contra traidores y revolucionarios, venan a ser una nueva Ley de Sedicin. Hacan ilcito "expresar, imprimir, escribir o publicar lenguaje desleal, irreverente, procaz o insultante" sobre la Constitucin, las fuerzas armadas, los uniformes militares o la bandera, o "proponer toda limitacin de la produccin" de las cosas "necesarias o esenciales para proseguir la guerra". La pena mxima se increment a veinte aos de prisin y una multa de $10,000. Los acusados en el caso Abrams eran cuatro refugiados de los pogroms y la tirana de la Rusia zarista. Tres de ellos eran anarquistas y el cuarto socialista, y todos estaban indignados con la decisin del presidente Wilson de despachar tropas norteamericanas a Rusia a raz de la revolucin bolchevique. En la noche del 22 de agosto de 1918, ejemplares de dos folletos que el cuarteto haba redactado --aunque no firmado-- cayeron a las calles del Lower East Side [la parte baja oriental] de Manhattan, arrojados desde la azotea de un edificio. Los folletos, uno en ingls y el otro en yiddish, atacaban la intervencin de Wilson. La versin en yiddish llevaba por titular: "Trabajadores Despertad!!" Comenzaba as: "Su Majestad el Sr. Wilson y el resto de la pandilla, perros de varios colores, han puesto fin a los preparativos para la emancipacin de Rusia!" Los folletos instaban a una huelga general para protestar contra la intervencin en Rusia. Los cuatro reos fueron acusados de intentar entorpecer la guerra que Estados Unidos libraba contra Alemania. Todos fueron condenados y tres de ellos recibieron penas de veinte aos de prisin; a la cuarta, Mollie Steimer, que en ese entonces tena veinte aos de edad, se le impusieron quince aos de reclusin penal. (La historia completa de los acusados y del caso fue publicada por el profesor Richard Polenberg en su libro Fighting Faiths [Fes Militantes]. Los cuatro penados fueron excarcelados en 1921 con la condicin de que regresaran a la Unin Sovitica. Mollie Steimer y Jacob Abrams no tardaron en tener problemas con la nueva tirana instituida en el pas y emigraron a Mxico. Hyman Lanchowsky y Samuel Lipman permanecieron en la U.R.S.S. y acabaron por perder la vida violentamente, el uno en el terror estalinista, el otro a manos de los nazis.)

La Corte Suprema decidi el caso en noviembre de 1919. Su sentencia, anunciada por el magistrado ponente John H. Clarke, reconoca que la finalidad de los acusados bien pudo haber sido auxiliar a la revolucin rusa, lo que no era delito. Pero el lenguaje utilizado en sus folletos tena el efecto de entorpecer el esfuerzo blico contra Alemania, y los acusados eran "responsables de los efectos que sus actos tenan la probabilidad de producir". La Corte ratific las condenas. El resultado no era inesperado, habida cuenta de los fallos de marzo de ese ao. Pero el caso Abrams tuvo una sorpresa: el magistrado Holmes y el magistrado Louis D. Brandeis pronunciaron opiniones disidentes. Holmes ratific sus fallos de marzo -- o al menos dijo hacerlo. "No he visto nunca razn para dudar", escribi, "de que las cuestiones de derecho que fueron las nicas que esta Corte consider" en los casos anteriores "haban sido decididas correctamente". Estados Unidos tena la facultad de castigar las expresiones que producen o que tienen la intencin de producir un peligro claro e inminente de que acarreen de inmediato ciertos males apreciables. . . ." Pero al replantear su frmula de "peligro claro y presente", Holmes le aadi otros dos calificativos ms urgentes: "inminente" y "de inmediato". Prosigui con una explicacin que hizo ms concreto su pensamiento: Es nicamente el peligro presente de un mal inmediato o de la intencin de producirlo que justifica que el Congreso imponga lmites a la expresin de opiniones que no ataen a derechos privados. El Congreso ciertamente no puede prohibir todos los esfuerzos por hacer cambiar de parecer al pas. Nadie puede suponer que la publicacin subrepticia de un folleto absurdo por un hombre desconocido, de no mediar algo ms, presente el peligro inmediato de que sus opiniones entorpezcan el xito de las armas del gobierno o tengan la ms mnima tendencia apreciable de hacerlo. . . . En este caso se han impuesto penas de veinte aos por la publicacin de dos folletos que, en mi opinin, los acusados tenan tanto derecho de publicar como el gobierno tiene de publicar la Constitucin de los Estados Unidos que ahora invoca en vano. Aun cuando me equivocase en mi apreciacin y de estos tristes y enclenques tractos annimos se pudiera extraer suficiente jugo para hacer cambiar de color el papel tornasolado jurdico . . ., me parece que todo lo que podra imponrseles es el castigo ms puramente nominal, a menos que se quiera hacer sufrir a los acusados no por lo que se alega en el documento acusatorio sino por el credo poltico que profesan, un credo que, cuando se sustenta sinceramente, como parece sustentrsele en este caso, es en mi opinin el credo de la ignorancia y la falta de madurez, pero que, a pesar de haber sido objeto de interrogatorio durante el juicio, nadie tiene el derecho tan siquiera de considerar cuando se trata de los cargos que se ventilan ante la Corte. Si el juez Holmes hubiese concluido as su decisin, sta habra sido memorable. Haba dejado en claro, con elocuente pasin, que se haban impuesto sentencias barbricas por la publicacin de palabras que nicamente el fanatismo inducido por la guerra poda considerar amenazadoras para el esfuerzo blico

nacional. Pero Holmes no lo concluy as. Ampli su crtica tcita de que a Abrams y a los dems se le haba juzgado por su militancia anarquista y socialista, y cerr su fallo con un pasaje que es preciso reproducir en su totalidad: Encausar por expresar opiniones me parece perfectamente lgico. Si uno no duda de sus premisas ni de su poder y desea un cierto resultado de todo corazn, uno naturalmente expresa sus deseos en la ley y barre toda oposicin. Permitir la expresin de oposicin parece indicar que uno estima que la expresin es impotente, como cuando alguien dice que ha cuadrado el crculo, o que a uno de veras no le importa el resultado, o que abriga dudas de sus premisas o de su poder. Pero cuando los hombres se percaten de que el tiempo ha dado al traste con la fe de militantes, acaso lleguen a creer --ms an que en los fundamentos mismos de su propia conducta-- que el bien que en definitiva desean se puede lograr mejor con el libre comercio de ideas, que la mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado, y que la verdad es el nico terreno en que sus deseos pueden llevarse a cabo con seguridad. Esa es, al menos, la teora de nuestra Constitucin. La Constitucin es un experimento, como lo es la vida misma. Todos los aos, por no decir todos los das, tenemos que hacer depender nuestra salvacin de alguna profeca basada en conocimientos imperfectos. Y si bien ese experimento es parte de nuestro sistema, creo que debemos estar eternamente vigilantes y preparados para hacer frente a los intentos de reprimir la expresin de opiniones que aborrecemos y que creemos preadas de muerte, a menos que amenacen tan inminentemente entorpecer de inmediato las actividades urgentes y lcitas de la ley que sea necesario reprimirlas de inmediato para salvar el pas. Estoy en pleno desacuerdo con el argumento del gobierno de que la Primera Enmienda dej intacto y en vigor al derecho comn en lo que hace al libelo sedicioso. Me parece que la historia va en contra de ese argumento. Haba yo credo que Estados Unidos, durante muchos aos, haba mostrado su arrepentimiento de la Ley de Sedicin de 1798 con la devolucin de las multas que en aquel entonces impuso. nicamente la urgencia que hace inmediatamente peligroso dejar al tiempo la correccin del mal justifica una salvedad a ese mandato categrico, "El Congreso no har ninguna ley . . . que limite la libertad de expresin". Hablo nicamente, desde luego, de expresiones de opinin y exhortaciones, que son todo lo que se ha manifestado en este caso, pero lamento no poder articular con palabras ms solemnes mi firme creencia de que, al condenrseles por los delitos que les han sido imputados, a los acusados se les ha privado de los derechos que les concede la Constitucin de los Estados Unidos".

9 HOLMES Y BRANDEIS, DISIDENTES El reconocimiento por la Corte Suprema de la libertad de expresin como valor constitucional supremo comenz con la opinin disidente del magistrado Holmes en Abrams contra Estados Unidos. Y qu comienzo fue! Holmes afirm audazmente, como ningn otro juez jams lo haba hecho antes, que la Primera Enmienda haba abolido el crimen de libelo sedicioso heredado del derecho comn. Con su afirmacin de que la mejor prueba de la verdad era el mercado de las ideas hizo doctrina legal del argumento de John Stuart Mill en pro del valor de las opiniones contrarias. Y su prosa se remont a alturas retricas pocas veces alcanzadas en la jurisprudencia anglosajona: ". . . opiniones que aborrecemos y que creemos preadas de muerte . . . " ". . . Es un experimento, como lo es la vida misma". Leer en voz alta la peroracin de Holmes exalta al ms ecunime. La interrogante que se plantea, sin embargo, es de dnde surgi esa opinin? Apenas ocho meses antes, Holmes, en opiniones secas, escritos como para salir del paso, haba ratificado las condenas impuestas por la Ley de Espionaje. Incluy en ellos, es cierto, la frase "peligro claro y presente", pero utilizndola, como apunt un tratadista, ms bien como excusa de la represin. Pero ahora los haba convertido en espada con que proteger la libertad de expresin y la blanda con una pasin que de ningn modo le habra permitido confirmar la condena de Eugene Debs. Por qu camino de Damasco haba transitado el ilustre magistrado durante esos ocho meses? Hay ciertos indicios de las influencias que pesaron sobre Holmes durante los meses que separan a Debs de Abrams. Estaba muy consciente, en primer lugar, de que haba decepcionado a sus admiradores con su ratificacin de las condenas por espionaje en marzo; era algo que le molestaba. En respuesta a las crticas formuladas por Ernst Freund al caso de Debs, escribi una carta a Herbert Croly, Director de The New Republic. Finalmente decidi no enviarla pero hizo llegar copia a su joven amigo Harold Laski, el socialista ingls. Le confes a Laski que crea que la ley era constitucional, pero que le haba "desagradado en extremo tener que redactar [el dictamen en] el caso Debs y ms an los de los otros pobres diablos que vinieron ante nosotros. . . . No poda entender por qu se quera proseguir con esos casos, especialmente despus de terminada la guerra, y creo que si yo hubiera sido miembro del jurado, probablemente hubiera votado por la absolucin". Tambin le dijo a Laski que esperaba que el presidente Wilson "pudiera perdonar a unos cuantos". Es posible tambin que la carta del juez Hand sobre los fallos de marzo hubiera seguido influyendo en el nimo de Holmes, a pesar de haberle respondido que no entenda lo que quera decirle. Lo mismo puede decirse del memorial de Roe en el caso Debs, con su argumento de que la victoria de Jefferson en las elecciones de 1800 haba ratificado la opinin de que la Ley de Sedicin era inconstitucional. Pero lo que sin duda s influy en l fue el artculo del profesor Chafee publicado en el Harvard Law Review. Holmes lo haba ledo ese verano; en una carta de

1922 a Chafee, confes haber "aprendido" de ste las races histricas de la Primera Enmienda. El profesor Polenberg ha podido identificar otros materiales que Holmes tambin ley en el verano de 1919 y ha descubierto que buena parte de ellos tienen que ver con cuestiones relativas a la libertad. Haba ledo, por ejemplo, un libro sobre la Guerra Civil que criticaba a Lincoln por haber suspendido la libertad de expresin y de prensa durante la guerra. Ley tambin un libro de Laski, Authority in the Modern State [La Autoridad en el Estado Moderno], que abogaba por la libertad "absoluta" de pensamiento. Ley los Two Treatises on Civil Government [Dos Tratados sobre Gobierno Civil] de John Locke, el filsofo ingls del siglo XVII conocido por su defensa de la libertad. Se puede concluir, pues, que Holmes dedic bastante tiempo ese verano a reflexionar sobre el problema de la libertad de palabra. El resultado, su opinin disidente en Abrams, tuvo grandes repercusiones. Holmes gozaba de enorme prestigio. Toda la Corte Suprema, adems, se haba sumado a su opinin en Schenck y se deca, pues, que la frase "peligro claro y presente" tena por consiguiente el peso de un precedente convenido, con la significacin ms amplia que Holmes ahora le daba. Refirindose a la opinin de Holmes en Abrams, el profesor Chafee escribi: "Aunque se trata de una opinin disidente, ha de tener gran peso como interpretacin de la Primera Enmienda ya que no es ms que una ampliacin del principio del 'peligro claro y presente' que l mismo estableci, con el respaldo de la Corte en pleno, en Schenck contra Estados Unidos". Hablando de este episodio decenios ms tarde, el profesor Kalven coment: "La estrategia consiste en incluir ese despliegue de elocuencia al final de la opinin disidente en Abrams en el dictum [razonamiento] casi incidental de Schenck [peligro claro y presente] y afirmar que siempre haba estado en ste, que fue esta apasionada consagracin a una prueba rigurosa de la libertad de expresin lo que toda la Corte Suprema aprob y apoy en Schenck". Hubo otro factor que contribuy a la enorme influencia que tuvo la opinin disidente de Holmes en Abrams: el hecho de que el magistrado Brandeis se sum a l. Esa circunstancia fue el comienzo de una asociacin que lleg a cobrar significado especial en la mente del pblico: Holmes y Brandeis (o Brandeis y Holmes) disintiendo de los dictmenes de una Corte insensata. Los dos hombres entablaron una estrecha amistad, lo que no deja de ser sorprendente habida cuenta de sus antecedentes personales y sus temperamentos. Oliver Wendell Holmes, Jr., era un caballero romntico, amante del vino y de las mujeres, hijo de un famoso poeta y ensayista de una vieja familia de Boston. Haba peleado en la Guerra Civil y fue herido tres veces de gravedad; conoca los horrores de la guerra, pero la consideraba noble. Tena sesenta y un aos de edad cuando el presidente republicano Theodore Roosevelt le nombr magistrado de la Corte Suprema en 1902, y setenta y ocho cuando se decidi el caso Abrams pero su largo y coposo bigote blanco an le haca lucir garboso. Se mostraba escptico de los movimientos de reforma social, que reputaba de ftiles, pero insista en que los jueces no deban impedirlos.

Louis Dembitz Brandeis, nombrado por el demcrata Woodrow Wilson en 1916, tena sesenta y tres aos de edad cuando se decidi Abrams. Fue el primer magistrado judo de la Corte Suprema, proveniente de una familia de Kentucky de origen alemn. Al igual que Holmes, se haba recibido de derecho en Harvard y se dice que su expediente es an el ms brillante en la larga historia de esa universidad. Pero mientra que Holmes se granje su reputacin como tratadista (The Common Law) y juez del Tribunal Judicial Superior de Massachusetts, Brandeis ejerci el derecho en uno de los bufetes de ms xito y renombre en Boston. Se dedic de lleno a la reforma social, trabajando para resolver conflictos entre patronos y obreros y oponindose a la concentracin del podero econmico e industrial; uno de sus libros se titulaba The Curse of Bigness [La Maldicin de lo Grande]. Era sionista, dirigente del movimiento que buscaba establecer un hogar nacional judo en Palestina; su nombramiento para la Corte Suprema encontr gran hostilidad --a veces antisemitismo casi descarnado-por parte de figuras conservadoras muy prominentes en la profesin jurdica. Holmes prefera fallos breves, frecuentemente crpticos; Brandeis escriba largos ensayos en que analizaba problemas sociales. Era puritano y en su casa no se fumaba ni beba. Varios de sus pasantes relataban la ancdota de que despus de pasarse toda la noche preparando un memorial para el Magistrado, lo llevaron a su apartamento casi al amanecer y lo introdujeron por debajo de la puerta. Cul no sera su sorpresa cuando sintieron que alguien tiraba de l desde adentro, pero sin decir palabra. Holmes y Brandeis tambin tenan opiniones divergentes sobre la libertad de expresin, pero casi siempre disentan juntos de los fallos represivos de la mayora de la Corte de su poca. La Corte Suprema confirm la aplicacin de la Ley de Espionaje en otros tres casos en 1920 y 1921, todos con opiniones disidentes de Holmes y Brandeis. Brandeis redact esas opiniones en dos de los casos; en el tercero, cada uno escribi el suyo. La mayora sencillamente hizo caso omiso de sus argumentos de que los hechos de los casos no constituan un peligro claro y presente. La controversia sobre el significado de la libertad de expresin se prolong durante los aos veinte. Holmes y Brandeis persistieron en sus opiniones y las expresaron frecuentemente en enrgicas opiniones disidentes. En cierto modo, los dos se comportaban de manera extraa, porque ambos estaban consagrados de lleno a la Corte Suprema como institucin y pensaban que la divisin entre sus magistrados deba evitarse siempre que fuera posible. Holmes explic esa incongruencia en una opinin disidente que present en 1925 en nombre propio y de Brandeis en el caso de Gitlow contra Nueva York. "El criterio sancionado por la Corte en pleno en Schenck contra Estados Unidos se aplica" en este caso, seal, aludiendo al "peligro claro y presente". "Es cierto que, en mi opinin, la Corte se apart de ese criterio en Abrams contra Estados Unidos, pero las convicciones que expres en ese caso son tan profundas que todava no me es posible creer que . . . hayan sentado derecho".

La opinin de la mayora en el caso Gitlow, redactada por el magistrado Edward T. Sanford, produjo, no obstante, una victoria significativa para la libertad de expresin. La Corte Suprema fall por primera vez que la Constitucin protega la libertad de expresin y de prensa de las restricciones estatales. La Declaracin de Derechos, como ya se ha indicado, se aplicaba nicamente a la esfera federal. La Decimocuarta Enmienda, aprobada a raz de la Guerra Civil, prohiba a los Estados privar a nadie de su "libertad" sin las "debidas garantas procesales". La Corte Suprema haba dicho que esta disposicin protega libertades "fundamentales", pero hasta ese momento haba considerado que nicamente los derechos econmicos y no la expresin eran fundamentales. Ahora, y abruptamente, la Corte Suprema cambi de parecer. Escribi el magistrado Sanford: "Para los propsitos presentes podemos suponer --y suponemos-- que la libertad de expresin y de prensa --que la Primera Enmienda prohbe al Congreso limitar-- se cuentan entre los derechos y 'libertades' personales fundamentales que la clusula de garantas procesales de la Decimocuarta Enmienda protege de todo menoscabo por parte de los Estados". Este cambio alter radicalmente el desarrollo de los principios de libertad de expresin. A partir de 1925, la Corte Suprema se vio inundada de casos provenientes de los Estados que buscaban poner a prueba esas cuestiones, y fue en esos casos que la Corte precis el significado de libertad de expresin y libertad de prensa. El caso Gitlow fue producto del Temor Rojo que barri al pas durante varios aos a partir de 1919-20, un fenmeno que se repiti peridicamente en los Estados Unidos durante los setenta aos siguientes. La revolucin bolchevique en Rusia, seguida de la creacin del Cominterno encargado de actividades internacionales, despert en los norteamericanos el temor del comunismo y del radicalismo de todo tipo. A. Mitchell Palmer, Procurador General de la Repblica en el gobierno de Wilson, realiz sus notorias "redadas de Palmer" para aprehender a subversivos extranjeros. La asamblea legislativa de Nueva York intent expulsar a representantes socialistas debidamente elegidos. (Fueron defendidos con xito por Charles Evans Hughes, que en 1930 pasara a presidir la Corte Suprema de los Estados Unidos). Graduados conservadores de la Facultad de Derecho de Harvard intentaron expulsar al profesor Chafee, pero el Presidente de Harvard, A. Lawrence Lowell, aunque tambin muy conservador, hizo honor al principio de que los profesores no deben someterse a presiones externas. A Benjamin Gitlow se le proces por haber ayudado a publicar el manifiesto de un grupo cismtico del partido socialista que condenaba la democracia y abogaba por la accin de las masas para lograr la "dictadura revolucionaria del proletariado". Se le conden por violar una ley de Nueva York que prohiba promover "la doctrina criminal de la anarqua" -- nicamente la doctrina, sin llamados a la violencia inmediata o la revolucin. La opinin disidente de Holmes se fundament en que "no haba peligro presente de un intento por parte de la minora --a todas luces exigua-- que comparte las opiniones del acusado" de derrocar al gobierno por la fuerza. Escribi Holmes:

Se dice que este manifiesto era ms que una teora, que era una incitacin. Toda idea es una incitacin. Se presenta con el nimo de que se la crea, y si se la cree, se lleva a la prctica a menos que otra la sobresea o algn desmayo sofoque al movimiento en su nacimiento. En el sentido ms limitado, la nica diferencia entre la expresin de una idea y la incitacin es el entusiasmo que quien la propone siente por el resultado. La elocuencia puede enardecer la razn. Pero cualquiera que sea la opinin que se tenga de la diatriba redundante que tenemos ante nosotros, lo cierto es que no tuvo probabilidades de iniciar una conflagracin presente. Si, a largo plazo, el destino decreta que la fe en la dictadura del proletariado sea aceptada por las fuerzas dominantes de la comunidad, el nico significado de la libertad de expresin es que se les d la oportunidad y se salgan con la suya. Qu "prosa tan extraordinaria para una opinin judicial", ha comentado el profesor Kalven. S, y caracterstica de Holmes, adems. Como tambin lo es la crptica ambigedad de su moraleja. En una oracin, Holmes tacha al manifiesto de Gitlow de "diatriba redundante", como si quisiera decir que no se le debe regatear la libertad a lo que no pasa de ser una inocua expresin descabellada. Pero en otra, y con indiferencia casi fatalista, dice que nosotros, ciudadanos de una democracia, debemos estar preparados para dejarla caer en manos de la dictadura del proletariado si "las fuerzas dominantes de la comunidad" as lo disponen. Brandeis no era fatalista. Crea que los seres humanos podan superarse y mejorar sus comunidades por medio de la razn y que el ejercicio de la razn dependa de la libertad de pensamiento y de expresin. Crea tambin que la libertad de expresin era indispensable para el sentido de satisfaccin personal. Todo ello --la opinin positiva de la expresin, el idealismo-- se articul en una declaracin magistral, el dictamen de Brandeis en el caso de Whitney contra California. Anita Whitney fue procesada bajo el imperio de una ley de California que prohiba el "sindicalismo criminal", un delito cuya definicin era abogar por la fuerza y la violencia para producir "cambios en la propiedad industrial" o "cualquier cambio poltico". La ley, semejante a otras adoptadas por muchos Estados despus de 1917, iba dirigida contra los Industrial Workers of the World [los Trabajadores Industriales del Mundo], los Wobblies, como se les llamaba, un sindicato que empleaba retrica radical y era detestado por los crculos comerciales. La Srta. Whitney, perteneciente a una familia prominente, haba ayudado a fundar el Partido Comunista del Trabajo en California. El programa poltico del partido elogiaba a los Wobblies por su lucha en la guerra de clases y exhortaba a un "movimiento revolucionario de la clase obrera". La Srta. Whitney fue condenada por pertenecer a una organizacin que promova el sindicalismo criminal y se le impuso una pena de entre uno y catorce aos en la penitenciara de San Quintn. La Corte Suprema ratific su condena en 1927. Escribiendo en nombre de la mayora, el magistrado Sanford sigui la lgica de su fallo en Gitlow. El magistrado Brandeis present una opinin separada en nombre

propio y del magistrado Holmes. No era una opinin disidente porque el magistrado Brandeis fall que los abogados de la Srta. Whitney no haban planteado en los tribunales de California la cuestin constitucional decisiva: si su afiliacin al partido comunista del trabajo supona un peligro claro y presente para el Estado. El dictamen de Brandeis estaba de acuerdo con que haba que desestimar la apelacin, pero expona los principios constitucionales de la libertad de expresin ms completamente que en los fallos anteriores de Holmes o an los suyos propios. La Corte no haba definido an cuando poda decirse que un peligro era "claro", seal Brandeis, ni tampoco "lo remoto que un peligro poda ser y an as considerrsele presente", ni que magnitud deba alcanzar un mal "para justificar que se limitase la libertad de expresin" a fin de prevenirlo. "Para llegar a conclusiones bien fundadas en estos asuntos tenemos que tener en mente por qu al Estado se le niega, de ordinario, la facultad de prohibir la diseminacin de doctrinas sociales, econmicas y polticas que una vasta mayora de los ciudadanos considera falsas y preadas de consecuencias funestas". Brandeis expuso a continuacin sus razones en un extenso pasaje que es la explicacin ms profunda que hasta ese momento se haba hecho de las premisas de la Primera Enmienda como proteccin de la libertad de expresin: Quienes ganaron nuestra independencia crean que el propsito ltimo del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas deliberativas deban prevalecer sobres las arbitrarias. La libertad para ellos era de valor como medio y como fin. Crean que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad. Crean que la libertad de pensar lo que se quiera y decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagacin de la verdad poltica; que sin libertad de expresin y de reunin, el debate sera ftil; que con ellos el debate de ordinario ofrece proteccin adecuada contra la diseminacin de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate pblico es deber poltico; y que esto debe ser principio fundamental del gobierno norteamericano. Reconocan los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero saban que el orden no se puede garantizar meramente con el temor del castigo de sus infracciones; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginacin; que el temor engendra represin; que la represin engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y remedios propuestos; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como crean en el poder de la razn aplicada por medio del debate pblico, desecharon el silencio impuesto por la ley, la peor forma de la fuerza como argumento. Conscientes de las tiranas ocasionales de las mayoras gobernantes, reformaron la Constitucin a fin de garantizar la libertad de expresin y de reunin. la El temor de dao grave no basta por s solo para justificar supresin de la libertad de expresin y de reunin. Los

hombres teman a las brujas y quemaban mujeres. La funcin de la expresin es liberar al hombre de los grilletes del miedo irracional. Para justificar la supresin de la libertad de expresin es preciso que exista fundamento razonable para creer que sobrevendrn males mayores si la palabra se expresa libremente. Ha de existir fundamento razonable para creer que el peligro que se teme es inminente. . . Quienes ganaron nuestra independencia con una revolucin no eran cobardes. No teman los cambios polticos. No exaltaron el orden a expensas de la libertad. Para hombres valerosos, confiados en s mismos y en el poder de la razn aplicada libremente y sin temor por medio de los procesos del gobierno popular, ningn peligro que emane de la expresin puede considerarse claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se teme sea tan inminente que bien pudiera materializarse antes que hubiera ocasin de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer en debate las falsedades y las falacias, para evitar el mal con el proceso de la educacin, el medio que debe aplicarse no es el silencio sino mayor expresin. Esa ha de ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad. Ese es, en mi opinin, el mandato de la Constitucin. Los norteamericanos siempre pueden, pues, impugnar las leyes que limiten la libertad de expresin y de reunin demostrando que no haba emergencias que las justificara. El leitmotif de este asombroso pasaje es el valor cvico. Brandeis estaba convencido, ha dicho el profesor Blasi, de que el valor era "la virtud suprema en la democracia". Su repudio reiterado del temor como fundamento de la accin poltica --"Los hombres teman a las brujas y quemaban mujeres"-- sirvi de aliento a los norteamericanos durante los tiempos aciagos que el pas tuvo que vivir aos ms tarde. La imagen de la quema de brujas no se apartaba mucho de la realidad imperante en el perodo despus de la Segunda Guerra Mundial cuando el senador Joseph McCarthy cosechaba titulares acusando a hroes militares de traicin, y los polticos, por regla general, competan entre s para ver quin poda inventar las leyes ms saudas --e intiles-- contra el "comunismo". La voz de Brandeis, que evocaba una tradicin norteamericana ms noble, ofreca solaz en esas horas difciles. Como en el caso del fallo de Holmes en Abrams, uno no puede por menos que preguntarse cules fueron las fuentes de Brandeis en Whitney. Cit el dictamen de Hand en The Masses, el libro Freedom of Speech [Libertad de Expresin], publicado en 1920 por el profesor Chafee, y un artculo del historiador Charles Beard sobre la tradicin norteamericana de libertad poltica. Pero las races calaban mucho ms hondo. El profesor Paul A. Freund descubri en Pericles, el gran ateniense, el origen de las palabras de Brandeis que afirman que quienes ganaron la independencia de los Estados Unidos "crean que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad." En su biografa de Brandeis, la profesora Philippa Strum mostr que el Magistrado admiraba a los atenienses del siglo V antes de Cristo y se identificaba con ellos. Su libro predilecto era The Greek Commonwealth [La Comunidad Griega], de

Alfred Zimmern, que aseguraba que la Oracin Fnebre de Pericles haba sido el punto culminante de la democracia. Brandeis hizo de la antigua Atenas su modelo porque en esa pequea ciudad-Estado los ciudadanos asuman la responsabilidad de gobernar y aceptaban, como escribi en Whitney, que "el debate pblico es deber poltico". Lo que Brandeis escribi en Whitney es patrimonio de la posteridad, pero tambin ayud a Anita Whitney. Un mes despus de haber rechazado la Corte Suprema su apelacin, el Gobernador de California, C.C. Young, la indult. Su mensaje citaba in extensu las palabras de Brandeis. Hay otra opinin disidente de los aos veinte que an tiene el poder de conmovernos. Se produjo en el caso de Estados Unidos contra Schwimmer, que la Corte Suprema decidi en 1929. Rosika Schwimmer, pacifista hngara, haba emigrado a los Estados Unidos y en su da solicit la ciudadana norteamericana. Cuando se le pregunt si estaba dispuesta a empuar las armas para defender a los Estados Unidos su respuesta fue que no. Por esa respuesta se le neg el derecho de nacionalizarse. La Corte Suprema confirm esa negativa. Holmes distaba mucho de ser pacifista; en cierta ocasin seal que la guerra era "inevitable y racional" y con frecuencia deca que la prueba suprema del carcter de un hombre era su disposicin a luchar. Pero una vez ms estuvo en desacuerdo con la opinin de la mayora, de nuevo con el apoyo de Brandeis y adems --y sorpresivamente-- con el del autor de los fallos de la mayora en Gitlow y Whitney, el magistrado Sanford. Holmes, que en ese entonces tena ochenta y ocho aos de edad, escribi: La solicitante parece ser mujer de carcter e inteligencia excepcionales, obviamente ms que normalmente deseable como ciudadana de los Estados Unidos. No se duda de que satisface los requisitos de la ciudadana excepto en la medida en que las opiniones expresadas en un recuento de los hechos "pudieran mostrar que la solicitante . . . no puede prestar el juramento de lealtad sin reservas mentales". Las opiniones a que se alude son un punto de vista extremo en favor del pacifismo y la aseveracin de que no empuara las armas para defender la Constitucin. En lo que respecta a la suficiencia de su juramento, no veo de qu manera pueda verse afectada por esa aseveracin, ya que se trata de una mujer de ms de cincuenta aos de edad a la que no se le permitira empuar las armas aun cuando quisiera hacerlo. Y en cuanto al punto de vista, un examen cabal de la solicitante muestra que no slo no sustenta ninguno de los credos que tanto se temen hoy en da sino que cree plena y firmemente en el gobierno organizado y prefiere el de los Estados Unidos al de cualquier otro pas del mundo. El hecho de que la solicitante opine que la Constitucin puede mejorarse no constituye, claramente, frialdad hacia sus principios. Supongo que la mayora de las personas inteligentes pudieran pensar que s se puede. La mejora que ella tiene en mente, la abolicin de la guerra, no se me antoja muy diferente, en lo que a su peso en este caso se refiere, del deseo de establecer un sistema parlamentario como en Inglaterra, o una sola cmara legislativa, o un perodo presidencial de siete aos. Y para tocar un tema ms candente,

nicamente un juez a quien su saa partidista le haya hecho perder la razn le denegara la ciudadana a la solicitante porque sta est en favor de abolir la Decimoctava Enmienda [que impuso la Prohibicin y que Holmes detestaba]. . . . Es mujer optimista y formula en lenguaje vigoroso y, a no dudarlo, sincero su creencia de que la guerra desaparecer y que el destino de la humanidad es unirse en ligas pacficas. No comparto ese optimismo ni creo que un concepto filosfico del mundo considerara absurda la guerra. Pero la mayora de quienes la han conocido la miran con horror, como un ltimo recurso, y aun cuando todava no estn listos para esfuerzos cosmopolitanos, veran con buenos ojos todas las combinaciones prcticas que aumentasen el poder de la paz. . . . Algunas de sus respuestas tal vez exciten el prejuicio popular pero si algn principio de la Constitucin exige observancia ms imperativamente que los dems, ese principio es el de la libertad de pensamiento -- libertad de pensamiento no para los que estn de acuerdo con nosotros sino libertad para las ideas que aborrecemos. Creo que ese es un principio que debiramos observar no slo para ser admitidos a este pas sino para vivir en l. Y recurriendo al fallo que obstruye el paso de esta solicitante me permito sealar que los cuqueros han contribuido a hacer de este pas lo que hoy es, que muchos ciudadanos concuerdan con la creencia de la solicitante y que hasta hoy no haba supuesto que lamentbamos nuestra imposibilidad de expulsarles por creer ms que algunos de nosotros en las enseanzas del Sermn de la Montaa. Si las palabras de Holmes y Brandeis no hubiesen sido ms que lricas protestas contra la intolerancia de su tiempo, hoy no se las recordara, excepto tal vez por sus mritos literarios. Pero fueron mucho ms que eso. En un grado sin precedentes en nuestra historia constitucional, esas opinioness disidentes sentaron derecho. Las opiniones de Holmes y Brandeis sobre la libertad de palabra persuadieron al pas y, a la postre, a la Corte Suprema tambin. La propia Corte anul su opinin en Schwimmer diecisiete aos despus. Las palabras de Brandeis en Whitney y las de Holmes en Abrams se fueron abriendo paso gradualmente hasta llegar a formar parte de la definicin de la Corte de "la libertad de expresin y de la prensa" que garantiza la Primera Enmienda. Holmes y Brandeis no ejercan poder poltico o judicial ms all de sus votos en la Corte Suprema, dos de nueve. Su poder estribaba en la fuerza de su lgica. Y eso dice mucho del extraordinario papel que la Corte Suprema desempea en el sistema norteamericano de gobierno. Los autores de la Constitucin esperaban que la Corte fuese dbil. No tiene sable ni arcas, observ Alexander Hamilton en cierta ocasin. La Corte posea nicamente el poder de la persuasin. Pero ese poder ha demostrado ser suficiente para derrotar a presidentes y congresos, suficiente para darle a la Corte Suprema la palabra final en muchos aspectos de la vida norteamericana. Tiene la obligacin de explicar sus decisiones a los ciudadanos soberanos del pas. Cuando no lo ha logrado hacer convincentemente, sus

decisiones han dado lugar a dudas. El Congreso ha aprobado con frecuencia leyes destinadas a corregir la interpretacin que la Corte Suprema ha dado a leyes anteriores -- disposiciones fiscales, por ejemplo, y leyes de derechos civiles. Hasta las mismas decisiones constitucionales han sido desestimadas con el paso del tiempo: por la propia Corte Suprema, como en el caso de la segregacin escolar, o mediante enmienda constitucional, como sucedi cuando la Corte fall que el gobierno no poda crear el impuesto a la renta. Cuando la Corte Suprema determina que un acto del poder legislativo o el ejecutivo es inconstitucional, tiene que justificar la frustracin de la voluntad poltica persuadindonos de que habla por valores ms permanentes que los deseos de una mayora pasajera, valores que son los cimientos sobre los que descansa nuestra existencia nacional. Holmes y Brandeis le ensearon al pas que la libertad de expresin, entendida en sentido amplio, era uno de esos valores.

10 "LAS LIBERTADES VITALIZADORAS" Mientras que en los aos despus de 1919 la Corte Suprema luch por definir "la libertad de expresin" que la Primera Enmienda amparaba, dej sin explorar, en cambio, la garanta paralela de la libertad de prensa. La mayora en el caso Gitlow incluy a la libertad de prensa junto con la libertad de expresin entre las libertades fundamentales que quedaban protegidas de restricciones estatales y federales. Pero todava en 1930 la Corte no haba decidido ningn caso en que un peridico, revista o libro se hubiese visto sometido a restricciones que concretamente pusiesen a prueba la libertad de prensa. Fue en 1931 que la Corte tuvo su primer caso de libertad de prensa, Near contra Minnesota. Diez aos despus vino Bridges contra California, una sentencia importante para la libertad de expresin y la libertad de prensa. En ambos casos, la Corte se dividi cinco a cuatro, y en ambos result vencedora la libertad. A pesar del exiguo margen, los dos fallos han sido aceptados como hitos del derecho constitucional. Dieron a la libertad de expresin un valor que result significativo cuando The New York Times invoc la proteccin de la Primera Enmienda en la demanda por libelo del concejal Sullivan. Jay M. Near, el sujeto de Near contra Minnesota, era un periodista de dudosa reputacin, especialista en trapos sucios. En un libro que escribi sobre el caso, Minnesota Rag [Periodicucho de Minnesota], Fred W. Friendly dijo acerca de Near que era "anticatlico, antisemita, antinegro y antisindicalista". En 1927 Near comenz a publicar un semanario en Minneapolis, The Saturday Press [La Prensa del Sbado]. Era furibundamente antisemita y aseguraba que "pandilleros judos" eran "los que mandaban prcticamente en Minneapolis", aliados con el jefe de la polica, a quien tildaba de venal. Near no pareca tener muchas cualidades positivas pero, a pesar de ello, y como Friendly descubri, desempeaba una valiosa funcin de la prensa libre: desafiar la autoridad. Un da, mientras an escriba su libro, Friendly habl de l en el comedor de la Fundacin Ford en Nueva York. Un comensal en otra mesa cercana no pudo evitar or la conversacin; se trataba de Irving Shapiro, Presidente de la Junta Directiva de E.I. du Pont de Nemours & Company. "Habla usted del caso Near?" pregunt. "Yo conoc al Sr. Near". Sam, el padre del Sr. Shapiro, era propietario de una tintorera en Minneapolis. Un pandillero del barrio, Big Mose Barnett, le exigi que Shapiro dejase de hacer su propio lavado en seco y que enviase la ropa a la Asociacin de Lavanderos y Secadores de las Ciudades Gemelas. Cuando Shapiro se neg, cuatro matones de la pandilla de Big Mose fueron a su tintorera y rociaron la ropa de los clientes con cido sulfrico. Irving Shapiro, que en ese entonces contaba once aos de edad, lo vio todo desde detrs de un biombo. Los peridicos informaron de la agresin sin mencionar a Barnett ni a sus amenazas; las autoridades no hicieron nada. Pero Jay Near se enter de lo ocurrido por boca del propio Sam Shapiro y public todos los detalles en The Saturday Press. Relat las amenazas

proferidas por Barnett y acus a los otros peridicos de tener miedo de mencionar el nombre del pandillero. Despus de publicado el artculo en The Saturday Press, Barnett fue acusado del delito y finalmente condenado gracias al testimonio de Irving Shapiro, entre otros. Near no siempre atinaba cuando atacaba a alguien. Uno de los funcionarios a quienes constantemente vilependiaba era Floyd B. Olson, el procurador del Condado de Henepin, el partido judicial a que pertenece Minneapolis. Olson, reformista liberal, lleg a ser gobernador de Minnesota tres veces. Pero, molesto por los aguijonazos de Near, tom una medida muy poco liberal que ms tarde le pes. Denunci a The Saturday Press amparado en una curiosa ley estatal llamada la Ley de Molestias Pblicas. En lenguaje legal, una molestia es algo que echa a perder el vecindario: un montn de basura, una club ruidoso. Pero esta ley deca tambin que todo el que manejara un "peridico malicioso, escandaloso y difamatorio" causaba "molestias pblicas". Los jueces estaban autorizados para librar interdictos contra la publicacin de tales molestias -en efecto, cerrar permanentemente esos peridicos. La ley, aprobada en 1925, haba ido dirigida contra otro peridico de la misma laya, The Duluth Rip-saw, y no haba encontrado oposicin alguna de parte de los peridicos establecidos del Estado, que miraban con desdn a los que, en su opinin, no eran ms que peridicos chantajistas. En octubre de 1927, invocando la Ley de Molestias Pblicas, Floyd Olson pidi a un juez que clausurase The Saturday Press y el juez accedi. Al cabo de tan slo nueve nmeros, The Saturday Press ces de publicarse. Near apel del mandamiento judicial a la Corte Suprema de Minnesota. Su abogado arguy que la Ley de Molestias Pblicas violaba tanto la Decimocuarta Enmienda como una clusula de la constitucin estatal que consagraba la libertad de prensa. La Corte, sin embargo, rechaz la apelacin sin contemplaciones. Su fallos unnime rezaba as: "Nuestra constitucin no tuvo nunca la intencin de proteger la malicia, el escndalo y la difamacin cuando no son ciertos o se publican con mviles aviesos o sin propsito justificable. Es un escudo para el amparo de la prensa honrada, esmerada y consciente. Libertad de prensa no significa que alguien de mente perversa pueda publicar prcticamente cualquier cosa, como tampoco significa que el derecho constitucional de reunirse autoriza y legaliza las reuniones ilegales y los disturbios civiles". Se escuchan en esta decisin los ecos de los argumentos de los federalistas en favor de la Ley de Sedicin de 1798. Al igual que esa ley, la de Minnesota permita esgrimir la defensa de que lo que el peridico acusado haba publicado era la verdad, pero nicamente si esa verdad se "publicaba con motivos sanos y fines justificables". Lo que, como Holmes haba sealado recientemente en el caso Schwimmer, significaba que la libertad era nicamente para los que estaban de acuerdo con nosotros. El caso Near bien pudo haber quedado as. Jay Near no tena dinero para llevar su apelacin hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos. Pero pidi ayuda y la obtuvo de dos fuentes diametralmente opuestas, la Unin Norteamericana de Libertades

Civiles [A.C.L.U., por sus siglas en ingls] y Robert Rutherford McCormick, editor del Chicago Tribune, hombre de derechas y algo excntrico. El coronel McCormick raras veces tomaba partido por las mismas causas que la A.C.L.U., pero era celoso defensor de la libertad de prensa y la consideraba amenazada por la Ley de Molestias Pblicas de Minnesota. Su propio abogado, Weymouth Kirkland, se encarg de dirigir el caso, reemplazando a la A.C.L.U. El coronel McCormick promovi la causa de Near en la Asociacin Norteamericana de Editores de Peridicos [A.N.P.A., por sus siglas inglesas], que hasta entonces no haba expresado mayor inters en el asunto, hasta que la asociacin finalmente aprob una resolucin en que condenaba la ley de Minnesota por considerarla "una de las agresiones ms graves a las libertades del pueblo". La Corte Suprema escuch los alegatos en el caso Near en enero de 1931. Weymouth Kirkland, en representacin de Near, sostuvo ante los magistrados la opinin de que la publicacin de artculos difamatorios sobre figuras pblicas no poda ser razn constitucional para clausurar un peridico. "Mientras haya hombres que hagan el mal, tambin habrn peridicos que publiquen difamacin". Kirkland seal que Boss Tweed, el notorio politicastro neoyorquino cuya corrupcin The New York Times haba revelado en el siglo XIX, "tambin habra invocado una ley como sta contra los peridicos que sacaron a relucir la corrupcin de su rgimen". Cuando el Procurador General Auxiliar, James A. Markham, present los argumentos del Estado de Minnesota, el magistrado Brandeis regres al tema de la corrupcin. Brandeis haba estudiado el caso a fondo, llegando al extremo de leer los nueve nmeros de The Saturday Press. Dirigindose a Markham, le dijo: "En estos artculos, los directores declaran que su intencin es poner de manifiesto combinaciones entre delincuentes y funcionarios pblicos que manejan salones de juego y medran con ellos. Nombran al jefe de la polica y a otros funcionarios... No sabemos si estas alegaciones son ciertas o no, pero s sabemos que existen combinaciones criminales de esa ndole, para vergenza de algunas de nuestras ciudades. Lo que estos hombres hicieron, me parece a m, fue tratar de sacar a la luz una combinacin de ese tipo. No es sa informacin privilegiada, acaso la ms privilegiada de todas las informaciones? De qu otra forma puede protegerse una comunidad de ese tipo de actividad si a los ciudadanos no se les permite debatir libremente esas cuestiones? Desde luego que hubo difamacin; no se puede poner de manifiesto el mal sin revelar los nombres de quienes lo hacen. Es difcil ver cmo puede existir una prensa libre, con la proteccin que brinda la comunidad democrtica, sin el privilegio que esta ley parece coartar. . . Qu clase de asunto pudiera reclamar mayor privilegio?" La estrategia de Markham en su defensa de la ley de Minnesota era fundamentarse en el criterio tradicional de Blackstone de que libertad de prensa significaba nicamente la ausencia de censura previa, y argir que la Ley de Molestias Pblicas no impona tales cortapisas. Lo que quera subrayar era que la ley de Minnesota no obligaba a nadie a obtener aprobacin

burocrtica antes de publicar algo, de la manera que lo haban exigido las leyes de licencia que Milton haba impugnado en la Inglaterra de su tiempo. Era nicamente despus de publicado un peridico, despus de haberse determinado que era escandaloso, que un juez --y nicamente un juez-- poda decretar la supresin de nmeros futuros. Quien tena que actuar en estas circunstancias no era el editor, como lo haban decretado las leyes de licencia, sino el Estado. Postulando que la Primera Enmienda consagraba la opinin de Blackstone sobre la libertad de prensa --es decir, que esa libertad consista nicamente en la ausencia de restricciones previas--, Markham se remiti al fallo del magistrado Holmes en 1907 en el caso de Patterson contra Colorado, que deca que la intencin de la enmienda era impedir "restricciones previas a las publicaciones". Holmes, prximo a cumplir los noventa aos, replic desde el estrado: "Era mucho ms joven cuando escrib eso, Sr. Markham. . . . Ahora tengo otra opinin". El Magistrado Presidente de la Corte Suprema, Charles Evans Hughes, fue el magistrado ponente en Near contra Minnesota. En su sentencia, y por primera vez, la Corte habl de la funcin de la prensa en el sistema norteamericano de gobierno. Hughes cit el Informe de Madison sobre las Resoluciones de Virginia, la protesta contra la Ley de Sedicin de 1798. "Cuando algo se usa como es debido, un cierto grado de abuso es inevitable", escribi Madison, "y en ningn caso es ello ms cierto que en el de la prensa. Por lo tanto, la costumbre en los Estados ha decidido que es mejor que unas cuantas de sus ramas perniciosas crezcan frondosamente que, al intentar podarlas, se lastime a las que dan los frutos apetecidos. Y quin, al reflexionar que a la prensa exclusivamente, a pesar de todos sus abusos, le debe el mundo todas las victorias que han ganado la razn y la humanidad sobre el error y la opresin, puede dudar de la inteligencia de esta poltica . . .?" Despus de citar a Madison, Hughes ofreci evaluacin del papel contemporneo de la prensa: su propia

Si bien los ataques temerarios a los hombres pblicos y los intentos de denigrar a quienes fielmente se esfuerzan por cumplir sus deberes oficiales ejercen una influencia funesta y merecen la ms enrgica condena de la opinin pblica, no puede decirse que este abuso sea mayor --y de hecho se le reputa menor-- que l caracteriz el perodo en que se formaron nuestras instituciones. Desde entonces, la administracin del gobierno se ha tornado ms compleja, las oportunidades de malversacin y corrupcin se han multiplicado, la delincuencia ha alcanzado proporciones alarmantes, y el peligro de que funcionarios desleales la protejan y de que se menoscabe la seguridad fundamental de vida y hacienda como consecuencia de las alianzas criminales y la desidia oficial recalca la necesidad primordial de contar con una prensa vigilante y valerosa, especialmente en las grandes ciudades. En ese pasaje se palpa claramente la influencia del dilogo entre Brandeis y Markham durante la audiencia, que Hughes tiene que haber recordado. El Magistrado Presidente pudo haber ido ms

all en su fallo y sostenido con Brandeis que la difamacin es inevitable si la prensa realiza su funcin de analizar a fondo la actuacin de los funcionarios pblicos. Tambin pudo haber fallado que la libertad de prensa que la Primera Enmienda ampara inclua el derecho de criticar a los funcionarios pblicos como parte de ese anlisis a fondo. Antes bien, Hughes concluy su opinin con la afirmacin de que Minnesota haba impuesto un sistema prohibido de restricciones previas. El "propsito principal" de la clusula de libertad de prensa de la Primera Enmienda, escribi, era "impedir censura previa a la publicacin". Cit a Blackstone y a Holmes en el fallo de Patterson contra Colorado. Hughes dijo que los funcionarios de Minnesota que haban sido insultados por crticos como Near siempre podan demandarles por libelo, pero se cuid mucho de dejar abierta la cuestin de si la Primera Enmienda protega --y, en ese caso, cmo la protega-- contra sanciones impuestas despus de efectuada la publicacin. A Blackstone se le haba criticado como gua para interpretar la libertad de la Primera Enmienda, explic, no porque "la inmunidad a las restricciones previas a la publicacin no se haya considerado merecedora de especial hincapi, sino principalmente porque no puede considerarse que esa inmunidad agote el concepto de la libertad . . ." Con Hughes tambin votaron en la mayora Holmes, Brandeis y los dos magistrados ms recientemente nombrados, Harlan F. Stone y Owen Roberts. En la minora quedaron los cuatro conservadores ms firmes, Pierce Butler, Willis Van Devanter, James C. McReynolds y George Sutherland. Butler fue el autor de la opinin disidente que alegaba, con no poca justificacin histrica, que la ley de Minnesota no impona censura previa del tipo que Blackstone haba previsto, es decir, restricciones que exigieran la previa aprobacin de una autoridad administrativa que diese licencia para cada publicacin. Near contra Minnesota dej sentada una de las tesis fundamentales de la libertad de prensa en los Estados Unidos: que la Primera Enmienda ve con recelo la censura previa. Con recelo, aunque no las prohbe categricamente porque Hughes seal algunas excepciones. En tiempo de guerra, dijo, "nadie pondra en duda que un gobierno puede prevenir . . . la publicacin de las fechas de zarpe de transportes, o el nmero y la situacin de las tropas". Pero en circunstancias ordinarias, el fallo exclua la censura previa, las que defina ampliamente de manera de incluir no slo la censura administrativa sino tambin las prohibiciones judiciales. Es por el precedente de Near que los jueces norteamericanos casi automticamente rechazan las solicitudes de censura previa a la prensa. Los comentaristas han debatido si la censura previa en efecto hacen ms dao a la libertad de prensa que las sanciones posteriores. Si los directores pudieran escoger entre tener que presentar por adelantado artculos sobre secretos gubernamentales a la autorizacin del censor oficial o, por el contrario, un sistema que castigara la publicacin de tales secretos con una multa de $10 millones, qu opcin preferiran? La amenaza de un castigo severo puede llevar a directores y escritores a

censurarse a s mismos; pudiera frenar la libertad de expresin tanto como cualquier restriccin formal. Pero hay casos en que la censura previa parecen ser ms represivas que la mayora de las sanciones que pudieran imponerse posteriormente. La solicitud de una orden que prohba una publicacin es algo que el juez decide por s mismo, en tanto que los procesos penales son decididos por un jurado. Adems, el interesado en impedir la publicacin de algo puede formular todo tipo de conjeturas sobre las funestas consecuencias que sobrevendran si la informacin en cuestin se hiciera pblica; en un pleito, todos pueden ver si la informacin publicada ha tenido resultados ha generado dao o no. En 1971, cuarenta aos despus de Near contra Minnesota, el gobierno de los Estados Unidos intent impedir que The New York Times y The Washington Post publicaran documentos oficiales secretos sobre los orgenes de la guerra de Vietnam. Fue un caso de restriccin previa, el ms importante desde Near. Pero el Times haba estado publicando amplios resmenes de los documentos durante tres das antes que el gobierno acudiera a los tribunales, y el abogado del peridico, Alexander M. Bickel, pudo decirle al juez: "La Repblica permanece inclume". El juez, Murray Gurfein, rechaz la peticin de prohibicin de publicacin formulada por el gobierno. El caso lleg ante la Corte Suprema que, en mayora de seis a tres --y llevndose mucho del precedente de Near--, acord que no deba concederse la prohibicin de publicacin. Si el gobierno hubiese recurrido a los tribunales antes de la publicacin de los documentos, sus abogados, a no dudarlo, habran advertido en trminos alarmantes las funestas consecuencias que el pas sufrira si se publicaba un solo rengln de ese material. Los jueces y el pblico podran haber prestado ms atencin a esas advertencias al no tener ocasin de observar los efectos reales --que en este caso no existieron-- de la publicacin de los documentos. El caso de los Documentos del Pentgono mostr que la censura previa es un procedimiento ms peligroso que las sanciones posteriores tambin por otra razn. El gobierno sopes la acusacin penal de los directores y ejecutivos del Times, pero desisti finalmente de la idea por considerarla polticamente embarazosa. Una orden de prohibicin de publicacin sera mucho ms fcil. Pero acallar la prensa no debiera ser nunca tarea fcil. Las restricciones polticas que hacen aconsejable no encausar a directores y editores son muy inteligentes. Sea cual fuese el saldo final de esos argumentos, la realidad es que la censura previa es extremadamente rara en los Estados Unidos. La situacin contrasta con la que existe en la Gran Bretaa, donde los jueces frecuentemente prohben la publicacin de artculos o libros porque se alega que pudieran difamar a alguien o lesionar algn inters oficial. Durante aos y aos, los jueces britnicos prohibieron la publicacin de Spycatcher [Cazaespas], un libro escrito por un ex funcionario britnico de contraespionaje, a pesar de que la obra se public sin trabas de ningn tipo en los Estados Unidos. A solicitud de las autoridades israeles, el gobierno canadiense prohibi en 1990 la publicacin de las memorias de un ex agente secreto israel, pero cuando un juez de Nueva York libr una orden de

prohibicin de publicacin contra el libro, los tribunales de apelacin la anularon sin demora. El caso Near tambin es memorable por lo que dijo sobre la funcin de la prensa. El coronel McCormick mand esculpir en mrmol en el vestbulo del edificio del Chicago Tribune las palabras del magistrado Hughes sobre "la necesidad primordial de contar con una prensa vigilante y valerosa, especialmente en las grandes ciudades". Hughes fue el primero que son la tonada que otros repitieron despus, aunque ninguno tan apasionadamente como el magistrado Hugo L. Black. En el caso de los Documentos del Pntagono escribi una opinin separada, de acuerdo con el de la mayora, --de hecho el ltimo que escribi antes de su enfermedad repentina, renuncia y muerte--, en que se destaca el pasaje siguiente: La prensa est amparada [por la Primera Enmienda] para que pueda poner al descubierto los secretos del gobierno e informar al pueblo. Tan slo una prensa libre e irrestricta es capaz de poner efectivamente de manifiesto los engaos en el gobierno. Y la responsabilidad suprema de la prensa libre es el deber de impedir que alguna dependencia del gobierno engae al pueblo y enve a sus hijos a tierras lejanas a morir de fiebres extraas, de metralla y balas extraas. En mi opinin, lejos de merecer que se les condene por sus valerosos reportajes, a The New York Times, The Washington Post y a otros peridicos se les debe felicitar por cumplir con ese propsito que los padres de la patria vieron tan claramente. Al revelar las maniobras del gobierno que condujeron a la Guerra de Vietnam, los peridicos hicieron con gran nobleza precisamente lo que los padres de la patria esperaban y confiaban que hicieran. Jay M. Near, ese periodista de medio pelo, haba establecido un principio que defiende fines mayores --y, al decir del magistrado Black-- ms nobles que el suyo. Sucede con frecuencia que las grandes victorias de las libertades civiles se producen en casos de personas por lo dems poco atractivas. Actuando unnimemente, la Corte Suprema se apoy en la sentencia de Near para decidir un caso de libertad de prensa cinco aos ms tarde. Huey Long, el tirnico gobernador populista de Louisiana, hizo que su asamblea legislativa obedientemente aprobase un impuesto a la prensa que recaa principalmente sobre los peridicos opuestos al rgimen de Long. La Corte fall que el impuesto violaba la Primera Enmienda (que la Decimocuarta Enmienda haba hecho aplicable a los Estados). El magistrado Sutherland, uno de los que haban disentido del dictamen de Near, redact el fallo en prosa de corte madisoniano. Dijo el magistrado ponente que el pueblo tiene derecho a "informacin plena sobre las acciones, buenas y malas, de su gobierno" y aadi que "una opinin pblica informada es la ms potente de las restricciones del mal gobierno". Con respecto de la tesis de que la Primera Enmienda prohiba nicamente la censura previa, Sutherland sostuvo que "era imposible admitirla", porque la censura ya haba "desaparecido permanentemente de la costumbre inglesa" cuando se aprob la Primera Enmienda. Estas afirmaciones, hechas por un magistrado conservador, demostraron

hasta qu punto la Corte Suprema haba llegado a comprender la funcin de la prensa --y de la Primera Enmienda-- en el mantenimiento del gobierno democrtico. Near contra Minnesota liber a la expresin en los Estados Unidos de una costumbre inglesa restrictiva: la aplicacin fcil de censura previa a la publicacin. En 1941, Bridges contra California surti el mismo efecto con respecto del desacato de la autoridad judicial. Los jueces haban tenido durante mucho tiempo la facultad de encarcelar o multar por desacato cuando alguien: (1) violaba un mandamiento judicial; (2) alteraba el orden en la sala del juzgado, o (3) deca algo fuera de la sala que amenazaba la integridad de proceso judicial. El caso Bridges tena que ver con esta tercera categora. An en la actualidad, los tribunales ingleses ven con muy malos ojos los comentarios hechos fuera de la sala que pudieran de algn modo influir en las diligencias que se ventilan en el tribunal. Por ejemplo, si un peridico publica los antecedentes penales de un hombre que est a punto de ser juzgado, el juez tiene la potestad de multar al director del peridico o hasta de encarcelarle. Aun cuando se trate de un caso civil, un peridico pudiera incurrir en desacato por publicar artculos sobre l. A The Sunday Times de Londres se le prohibi publicar una serie de artculos sobre la talidomida, un sedante que result causar espantosas deformidades en los nios, porque las demandas civiles por daos y perjuicios contra la compaa farmacutica pudieran verse afectadas por esa informacin. El caso de Bridges contra California, por el contrario, asegur que el poder de desacato no pudiera utilizarse de esa misma manera en los Estados Unidos. Bridge fue un caso extraordinario por muchas razones, entre ellas la pugna que provoc entre dos magistrados de la Corte Suprema nombrados por el presidente Franklin Roosevelt: Hugo Black y Felix Frankfurter. Cuando se le nombr en 1937, Black ocupaba un escao en el Senado por Alabama; era populista jeffersoniano, acaso el sureo ms radical que haya representado a su regin en el Senado. Haba estudiado historia constitucional por s mismo, dedicando largas horas a la lectura de Madison y de los grandes disidentes britnicos. Para l, nada en la Constitucin era comparable con la Primera Enmienda, cuyos mandatos consideraba "absolutos". Las palabras "ninguna ley", sola decir, significaban "ninguna ley". Frankfurter, nombrado en 1939, emigr de nio a los Estados Unidos desde su Viena natal y profesaba ese amor especial por el pas que nicamente los inmigrantes son capaces de sentir. Durante sus aos como profesor de la Facultad de Derecho de Harvard haba sido uno de los crticos ms agudos de la Corte Suprema de la poca por sus reiterados fallos en que declaraba inconstitucionales las leyes de reforma econmica. Ahora, desde el seno del tribunal, preconizaba la idea de que la Corte Suprema deba ser prudente en el uso de sus poderes a fin de proteger libertades ms atractivas como la libertad de expresin. Tena muchos amigos ingleses y respetaba y admiraba la tradicin inglesa. El fallo en Bridges dispuso de dos casos en que jueces de California haban impuesto penas por desacato por declaraciones

hechas fuera del tribunal con respecto de casos en curso. Harry Bridges, dirigente del sindicato de estibadores de la costa del Pacfico, fue multado por despachar un telegrama al Secretario del Trabajo de los EE.UU. en que criticaba la decisin de un juez en un caso en California entre su sindicato y otro gremio obrero. En el segundo caso, el Los Angeles Times, un peridico que en aquella poca era muy crtico de los sindicatos laborales, fue multado por publicar tres editoriales sobre casos pendientes ante los tribunales. El ms censurable de los editoriales llevaba por ttulo "Libertad condicional para los gorilas?" y en l se conjeturaba que el juez cometera un grave error si dejaba en libertad condicional a dos miembros del sindicato de transportadores que haban sido condenados por agresin fsica; la comunidad, deca el editorial, precisaba "el escarmiento de que se les condene a trabajos forzados". Bridges y el Times pidieron a la Corte Suprema que anulase sus condenas, alegando que constituan violacin del derecho a expresarse libremente que garantizaba la Primera Enmienda. La Corte Suprema oy los alegatos del caso en octubre de 1940. En la conferencia privada que los magistrados tienen al cabo de cada semana de alegatos --y a la que nicamente asisten los nueve magistrados-- una mayora de seis a tres se pronunci en favor de ratificar las condenas por desacato. La mayora estaba integrada por el magistrado Hughes, Presidente de la Corte, y los magistrados McReynolds, Stone, Roberts, Frankfurter, y Frank Murphy, este ltimo nombrado por Roosevelt ese mismo ao. Black y los magistrados Stanley Reed y William O. Douglas --ambos tambin nombrados por Roosevelt-- estaban en desacuerdo. Cuando est en la mayora, el presidente de la Sala nombra el magistrado ponente, y Hughes le pidi a Frankfurter que redactara la sentencia en los casos de Bridges y Los Angeles Times. Algn tiempo despus, Frankfurter hizo circular ente sus colegas un borrador que haca gran hincapi en la historia de Inglaterra y de los Estados Unidos. "El poder", escribi Frankfurter, que han ejercido los tribunales de California "tiene profundas races histricas. Es parte inseparable del sistema angloamericano de administracin de justicia . . . Se cree que las judicaturas del mundo de habla inglesa, entre ellas los tribunales de los Estados Unidos y los tribunales de los cuarenta y ocho Estados, han reconocido y ejercido de tiempo en tiempo el poder que aqu se impugna". En todos los aos transcurridos desde 1791, la Primera Enmienda jams haba sido invocada para anular un fallo de desacato por expresar una opinin. El magistrado Black redact una opinin disidente que se conserva en la coleccin de manuscritos de la Biblioteca del Congreso; est mecanografiado, pero contiene pginas de aadiduras hechas de su puo y letra. (El magistrado Black mand a su hijo Hugo, Jr., quemar sus documentos privados relacionados con la Corte Suprema, y durante mucho tiempo se crey que todos haban sido destruidos. Pero, al parecer, los nicos que se quemaron fueron sus apuntes sobre las conferencias de los magistrados, que l crey deban ser siempre confidenciales; los dems se conservan en la Biblioteca del Congreso). La opinin disidente comenzaba con estas palabras: "Las primeras en el catlogo de libertades humanas esenciales para la vida y el

crecimiento de un gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, son las que estn consagradas en la Primera Enmienda a nuestra Constitucin. Son ellas las columnas sobre las que descansa el gobierno popular. . . ." Seal el magistrado Black que "la primera y acaso la falacia fundamental de la sentencia de la Corte es la suposicin de que las libertades vivificadoras de la Primera Enmienda pueden restringirse total o parcialmente en virtud de la referencia a las costumbres judiciales inglesas. . . . A mi criterio, medir el alcance de las libertades garantizadas por la Primera Enmienda utilizando los lmites que existen o han existido en el mundo de habla inglesa es llegar a un resultado diametralmente opuesto al que desearon los autores de la Enmienda. . . . Tal vez no haya propsito que surja ms claramente de la historia de nuestra Constitucin y de la Declaracin de Derechos que el de dar mayor seguridad al pueblo de los Estados Unidos con respecto de la libertad de religin, conciencia, expresin, reunin, peticin y prensa que la que el pueblo de la Gran Bretaa ha tenido jams". El magistrado McReynolds se jubil el 1 de febrero de 1941. Con su partida, la Corte qued con una mayora de cinco a tres en favor de ratificar las condenas por desacato de los tribunales de California. En algn momento de esa primavera --la fecha es incierta--, el magistrado Murphy cambi de parecer. En carta al magistrado Frankfurter dijo en forma sincera: "La toga, an nueva, nunca me resulta ms pesada que cuando tengo que afrontar mi conciencia. Meses de estudio y reflexin me obligan a darle voz. He informado, pues, al Magistrado Presidente y al magistrado Black que mi voto . . . tiene que ser en favor de la anulacin". La Corte quedaba as dividida cuatro a cuatro --un empate-- y decidi fijar nuevos alegatos verbales en los casos para el mes de octubre. Para ese entonces, sin embargo, el magistrado Hughes, el Presidente de la Corte, se haba jubilado con la explicacin, recibida con pesar por sus colegas, de "No quiero jams estar aqu con la ilusin de suficiencia". Tras de su renuncia, la votacin era de cuatro en favor de la anulacin y tres de la confirmacin. Roosevelt nombr a Stone para presidir la Corte y anunci los nombramientos de otros dos magistrados para reemplazar a McReynolds y Stone. Los dos nuevos jueces dividieron sus votos, Robert H. Jackson en favor de anular las condenas por desacato y James F. Byrnes en favor de confirmarlas. El magistrado Black ya tena mayora --cinco a cuatro-- para anular las condenas. La sentencia fue anunciada el 8 de diciembre de 1941, el da despus del ataque de los japoneses a Pearl Harbor y la entrada de los Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial. Ahora que iba a hablar en nombre de la Corte, el magistrado Black modific radicalmente su fallo quitndole buena parte de su tono personal. Pero en el fallo de la Corte y en lo que ahora era el dictamen disidente del magistrado Frankfurter persista la esencia del desacuerdo entre los dos hombres. Frankfurter consideraba la Primera Enmienda --y, desde luego, la Constitucin toda-- como desarrollo natural de las tradiciones inglesas. Black vea la Primera Enmienda como algo nuevo y distintivamente norteamericano. "Es un preciado privilegio norteamericano", escribi, "decir lo que se piensa --no siempre con irreprochable

buen gusto-- sobre todas las instituciones pblicas". Y aqu insert una nota en que citaba una carta de Thomas Jefferson: "Deploro . . . la ptrida situacin a que han llegado nuestros peridicos y la vileza, la vulgaridad y el nimo mendaz de quienes los escriben. . . . Estas porqueras estn depravando rpidamente el gusto pblico. Es un mal, sin embargo, para el que no existe remedio; nuestra libertad depende de la libertad de prensa, y esa libertad no se puede limitar sin perderla". A Black le tena muy sin cuidado la crtica hostil de los jueces. En un comentario que hace recordar la advertencia de Brandeis en Whitney contra "el silencio impuesto por la ley", seal que "por limitado que sea, un silencio impuesto nicamente con el fin de proteger la dignidad del tribunal probablemente cree menos respeto que resentimiento, sospecha y desacato". El magistrado Black s estaba de acuerdo con que los comentarios hechos fuera de la sala del tribunal podan a veces poner en peligro la imparcialidad de ste. "Los juicios", recalc, "no son como las elecciones, que deben ganarse por medio del saln de reuniones, la radio y el peridico". Para hacer frente a este problema y, al mismo tiempo, proteger la libertad de expresin, propuso que los comentarios externos sobre un proceso judicial no pudieran castigarse como desacato a menos que plantearan el "peligro claro y presente" de "que la justicia se administrara parcialmente". Aplic as a la nueva cuestin del desacato la frmula que Holmes y Brandeis haban creado para las expresiones subversivas o peligrosas. En los catorce aos que haban transcurrido desde Whitney contra California, ese tipo de expresiones haba comenzado a recibir la proteccin de la Corte Suprema. En 1930, en el caso de Stromberg contra California, Charles Evans Hughes fue el magistrado ponente de una sentencia que declar inconstitucional una ley de California que prohiba utilizar la bandera roja "como smbolo o emblema de oposicin al gobierno organizado". En 1937, escribiendo una vez ms en nombre de una Corte Suprema unnime en el caso de DeJonge contra Oregon, el Magistrado Presidente anul en su fallo la condena, a tenor de la Ley de Sindicalismo Criminal de Oregon, de un hombre que haba asistido a una reunin auspiciada por el partido comunista pero en la que no se haba abogado por ningn tipo de conducta ilcita. Ese mismo ao, en decisin de cuatro a cinco, la Corte Suprema anul la condena en Georgia de Angelo Herndon, organizador negro del partido comunista, acusado de intentar "incitar a la insurreccin". El magistrado ponente Roberts sostuvo que la ley de Georgia era "una red que poda atrapar a cualquiera que agite en favor de un cambio de gobierno, si es posible persuadir al jurado de que debi haber previsto que sus palabras tendran algn efecto en la conducta ajena". Ninguna de estas decisiones --y otras-- haba adoptado la regla del "peligro claro y presente" de la manera que Brandeis la haba formulado definitivamente en Whitney. Pero ahora Black la expres con toda la pasin y energa de que su pluma fue capaz: Lo que a fin de cuentas surge de los casos de y presente" es el principio prctico de que el debe ser extremadamente grave y su grado extremadamente alto antes que se pueda castigar Esos casos no pretenden fijar las fronteras ms "peligro claro mal apreciable de inminencia la expresin. remotas de la

expresin amparada por la Constitucin; tampoco lo pretendemos en este fallo. Todo cuanto hacen es reconocer un mnimo de obligatoriedad en la Declaracin de Derechos. Porque la Primera Enmienda no habla con lenguaje equvoco. Prohbe toda ley "que limite la libertad de expresin o de la prensa". Debe interpretarse, pues, como un mandato del ms amplio alcance que pueda darse al lenguaje explcito, ledo en el contexto de una sociedad amante de la libertad". La realidad es que el magistrado Black no estaba absolutamente convencido por la frmula del peligro claro y presente. Tal vez la haya utilizado en el caso Bridges porque le sirvi para lograr la aquiescencia de la mayora de la Corte. Pero crea que era demasiado elstica y que otros jueces, menos consagrados que l a la libertad de expresin, la utilizaran para reprimir opiniones poco populares. Sus temores no eran infundados. En 1951, diez aos despus de Bridges, la Corte Suprema ratific las condenas de los dirigentes del partido comunista por asociacin ilcita para predicar y promover el derrocamiento violento del gobierno de los Estados Unidos. Para ese entonces el partido era una sombra de lo que haba sido, estaba infiltrado por el F.B.I., y no presentaba amenaza apreciable al gobierno. A pesar de ello, la Corte Suprema fall que la fiscala haba demostrado la existencia de un peligro claro y presente, que defini de esta manera: "En cada caso, [los tribunales] deben preguntarse si la gravedad del 'mal', despus de restarle su grado de improbabilidad, justifica la invasin de la libertad de expresin que es necesaria para evitar el peligro". (Esta terminologa haba sido utilizada ya en la corte federal de apelaciones por Learned Hand, un juez a quien nunca le agrad la frmula de Holmes.) En su opinin disidente, el juez Black escribi: "Dado el estado actual de la opinin pblica, pocos protestarn de la condena de estos apelantes comunistas. Existe la esperanza, sin embargo, de que en momentos ms calmados, cuando las presiones, las pasiones y los temores del momento actual se desvanezcan, sta u otra Corte del futuro restaure las libertades de la Primera Enmienda al alto sitial que por derecho les corresponde en una sociedad libre". Pero el tratamiento que el juez Black dio al desacato judicial en Bridges contra California result ser precedente poderoso y de larga duracin. Black fall que ni a Harry Bridges ni al Los Angeles Times se les poda declarar constitucionalmente en desacato por lo que haban dicho. En los aos siguientes, la Corte oy ms casos de desacato sin que los magistrados ratificaran en ninguno las condenas de desacato por opiniones expresadas fuera del tribunal. La facultad de los tribunales de castigar por desacato se vio as efectivamente limitada a quienes infringen rdenes judiciales o alteran el orden en la sala. El caso Bridges tuvo repercusiones ms amplias que llegaron a afectar la sentencia por libelo en Alabama y las esperanzas de The New York Times y los pastores negros de lograr su anulacin. La decisin en Bridges daba a entender que la Primera Enmienda no estaba limitada por la tradicin inglesa sino que, antes bien, constitua una declaracin de independencia de esa tradicin. Mostraba, adems, que ningn tipo de expresin poda considerarse

ajeno al mandato de que ninguna ley limitase "la libertad de expresin o de la prensa".

11 HASTA LA CORTE SUPREMA Cuando el 30 de agosto de 1962 la Corte Suprema de Alabama ratific la sentencia en favor del concejal Sullivan en su demanda por libelo, a The New York Times y a los cuatro ministros tan slo les quedaba una ltima posibilidad de evitar tener que pagarle los $500,000 a Sullivan -- y millones ms a otros demandantes en el Estado. Esa posibilidad consista en pedirle a la Corte Suprema de los Estados Unidos que oyera el caso y anulara la sentencia. Persuadir a la Corte Suprema pudiera parecer fcil hoy en da. Despus de todo, los tribunales de Alabama haban concedido una gruesa suma en daos y perjuicios a un funcionario pblico por motivo de errores menores en un aviso publicado en el peridico que no mencionaba el nombre del funcionario, y sin demostrar que ste hubiese sufrido daos econmicos. La cargada atmsfera racial haca an ms marcado el sentido de injusticia. Pero en 1962 esa tarea no tena nada de fcil. La Corte Suprema no puede corregir las decisiones de los tribunales estatales en cuestiones de derecho estatal. Por muy injusta que esas decisiones parezcan, la Corte Suprema nicamente puede considerarlas si plantean alguna cuestin que caiga dentro del campo de la Constitucin y las leyes federales. Y el libelo haba sido siempre cuestin de la exclusiva competencia de los tribunales estatales. Ninguna indemnizacin por daos y perjuicios, por grotesca que su suma hubiese sido o por descabellada que su teora jurdica hubiese resultado, haba sido considerada nunca antes violacin de la Primera Enmienda o de ninguna otra disposicin de la Constitucin. El Times encarg la tarea de persuadir a la Corte Suprema a un notable hombre de leyes. Herbert Wechsler era profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia, especialista en la Constitucin y la Corte Suprema. De cincuenta y dos aos de edad en ese momento, era hombre de presencia e intelecto formidables. Emanaba de l un inconfundible aire de gravitas, la seguridad de conocer ntimamente la ley, la renuencia a comprometer sus principios en avenencias con falsas doctrinas. Su colega Marvin E. Frankel, que le tena en gran estima por considerarle uno de los grandes maestros de la ley, dijo que era "inflexiblemente riguroso. Es el tipo de persona que sigue un pensamiento hasta donde le lleve, y que se niega a apartarse del camino porque no le guste a donde vaya". Caracterstica de esta actitud fue la pltica en honor de Holmes que Wechsler pronunci en la Facultad de Derecho de Harvard en 1959. Titulada "Hacia Principios Neutrales de Derecho Constitucional", Wechsler arga en ella que los jueces tienen la obligacin de decidir cuestiones constitucionales basndose en principios que sean generalmente ciertos y no aplicables nicamente a los hechos del caso que consideran. Ese argumento le llev a decir que, aunque en su opinin la discriminacin racial era censurable, la Corte Suprema no haba emitido ningn fallo que debidamente justificara que se la declarase inconstitucional a la luz de Brown y de otros casos posteriores. Como es natural, esta postura caus honda preocupacin en crculos bien pensantes; Wechsler haba temido que fuese as, pero no por ello desisti de utilizar el ejemplo -duro de aceptar tal vez, pero para l ineludible-- en lo que,

por lo dems, pudo haber sido un argumento nada polmico en favor de los principios neutrales. Wechsler gozaba de la reputacin de ser perito en un tema muy pertinente al caso de libelo de Sullivan: el federalismo, la relacin entre el derecho estatal y el federal en nuestro complejo sistema. Haba escrito con el profesor Henry M. Hart, Jr., de la Facultad de Derecho de Harvard, The Federal Courts and the Federal System [Los Tribunales Federales y el Sistema Federal] que en su da se consider la obra ms profunda y ms original sobre la jurisprudencia norteamericana. Era asimismo autoridad reconocida en el campo del derecho penal, y su vida no se haba circunscrito al mbito acadmico. Fue procurador general auxiliar de los Estados Unidos de 1944 a 1946, haba representado a la ciudad y al Estado de Nueva York, y haba trabajado en muchos casos ante la Corte Suprema. En 1932-33 haba sido pasante del magistrado Harlan Stone. Ayud a redactar el memorial que prevaleci en Herndon contra Lowry, el caso de 1937 en que la Corte Suprema anul la condena en el Estado de Georgia de un organizador del partido comunista acusado de incitar a la "insurreccin". Para 1962, Wechsler haba llevado cerca de una docena de casos ante la Corte Suprema. El ms importante --importantsimo-fue el caso, en 1941, de Estados Unidos contra Classic, la acusacin, a tenor de leyes federales de derechos civiles, de funcionarios electorales de Louisiana acusados de haber falsificado los resultados de unas elecciones primarias partidistas para representante federal. Para poder condenar a los acusados, Wechsler tena que persuadir a la Corte Suprema de que la potestad federal sobre las elecciones al Congreso tambin inclua, en el caso de Louisiana, las primarias partidistas. Pero haba adems otra cuestin, ms complicada y mucho ms significativa. Hasta ese entonces, la Corte Suprema haba ratificado la aplicacin de las leyes de derechos civiles contra funcionarios estatales nicamente cuando stos seguan una poltica expresamente dispuesta por la ley estatal -- algo que casi nunca ocurra. Se impeda, por ejemplo, que los negros fuesen jurados "arreglando" de antemano las listas de electores calificados para desempear esa funcin. En el caso Classic, ninguna ley de Louisiana dispona que los funcionarios electorales contasen fraudulentamente los votos. Pero las leyes de derechos civiles condenaban los actos injustos cuando se realizaban "con la apariencia de legalidad", y Wechsler sostuvo que esa terminologa era aplicable siempre que un funcionario utilizaba su autoridad para algn fin prohibido por la Constitucin o por las leyes federales, sin importar que la ley estatal as lo dispusiera o lo prohibiera. La Corte Suprema, en fallo del magistrado ponente Stone, hizo suya esta interpretacin de las leyes de derechos civiles. Este concepto fue esencial para dar nueva vida a las leyes de derechos civiles, que para entonces haban cado prcticamente en desuso, y transformarlas en tiles instrumentos no slo en procesos penales sino, adems, en demandas civiles por abuso de poder contra la polica y otros funcionarios, tanto en el Norte como en el Sur.

Fue Louis Loeb, el abogado del Times, quien obtuvo los servicios de Wechsler para el caso de libelo. Loeb era graduado de la Facultad de Derecho de Columbia; conoca a Wechsler de la universidad y del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York, que Loeb lleg a presidir. En 1960, cuando el Times fue demandado por libelo en Alabama a resultas de los artculos de Harrison Salisbury sobre la situacin en Birmingham y por el anuncio "Escuche sus Voces que Claman", Loeb solicit la asesora de Wechsler. Este colabor en la redaccin de varios memoriales, entre ellos la apelacin del fallo en favor de Sullivan a la Corte Suprema de Alabama, pero no tuvo la responsabilidad primordial del caso hasta que lleg el momento en que no quedaba otro recurso que la Corte Suprema de los Estados Unidos. El primer paso era pedirle a la Corte que oyera el caso. En aquel entonces, la ley daba el derecho de apelar a la Corte Suprema a una categora muy limitada de casos pero, adems de esos casos, la Corte tena discrecin para escuchar otros que quisiera or. Los trmites para solicitar la revisin de la decisin de un tribunal inferior se inician con la radicacin de lo que se llama una peticin de auto de avocacin, es decir un auto que el tribunal de apelaciones enva al tribunal inferior avocando para s la causa en apelacin. La Corte Suprema concede tan slo un pequeo porcentaje de los millares de peticiones de esa ndole que recibe todos los aos, y escoge esos pocos porque la cuestin jurdica en disputa es importante o porque los tribunales inferiores no estn de acuerdo. El Times y los pastores tenan un plazo de tres meses, contados desde la fecha de la decisin de la Corte Suprema de Alabama, para radicar sus peticiones de autos de avocacin. Wechsler poda contar con el apoyo de Lord, Day & Lord, el bufete de Loeb, pero indic a ste que quera contar con alguien que conociera y que le resultara ms cercano. La seleccin recay en Marvin Frankel, antiguo alumno de Wechsler en Columbia, graduado en 1948, que haba regresado a la facultad de derecho como profesor en 1962. Frankel haba sido procurador de los Estados Unidos --el abogado que representa al gobierno ante la Corte Suprema-- y posteriormente ejercido el derecho en un bufete de Nueva York durante seis aos. (Frankel fue nombrado juez federal de distrito en 1965 y permaneci en ese cargo hasta 1978, cuando renunci para regresar a su bufete). A poco de iniciar sus labores, Wechsler tuvo que hacer frente a una realidad frustrante. Las leyes de libelo en otros Estados y el derecho comn ingls no eran muy diferentes de la ley de Alabama. Era el acusado quien tena que demostrar la verdad de las palabras difamatorias; la ley --como la de Alabama- las supona falsas. Tambin se supona que el libelo causaba daos y perjuicios, a diferencia de lo que suceda con otros ilcitos civiles cuya magnitud deba establecerse con pruebas mdicas o de otro tipo. (Histricamente, las reglas eran diferentes porque la reputacin mancillada es ms difcil de cuantificar que una pierna fracturada, por ejemplo.) La ley se haba estirado --y estirado mucho-- para acomodarla a los hechos del caso de Sullivan. Otros tribunales estatales, por ejemplo, haban aprobado indemnizaciones por daos y perjuicios a personas

cuyos nombres no se haban mencionado si pertenecan a un grupo pequeo y fcilmente identificable que haba sido difamado, pero era dudoso que en otros casos se hubiera determinado, basndose en hechos tan tenues como los de Sullivan, que las aseveraciones difamatorias eran "de l y acerca de l". "Antes de encargarme del caso, no saba mucho realmente de las leyes de libelo", reconoci Wechsler aos ms tarde. "An recuerdo la sorpresa que experiment cuando, leyendo para empaparme del caso y de la ley, advert la ndole de la carga que se le impona al acusado. Para el que no lo supiera o lo hubiera olvidado y de repente se topara con esa realidad, ese descubrimiento tena que ser ms que desconcertante. Y lo llevaba a uno a creer que las leyes de libelo que obraban en nuestros cdigos no podan hacerse valer tal cual en este pas, probablemente porque los jurados moderaban sus efectos". Para hacer que la Corte Suprema accediera a or el caso alegando violaciones de la Primera Enmienda --es decir, para lograr que la Corte prestara atencin a la peticin de revisin--, Wechsler tena que argir convincentemente que, si se las llevaba a extremos en defensa de un funcionario pblico como Sullivan, las viejas reglas del libelo podan vulnerar las libertades de expresin y de prensa. Wechsler crea que la tendencia de las decisiones de casos de la Primera Enmienda durante los ltimos treinta aos era alentadora. La Corte haba amparado efectivamente las expresiones y publicaciones poco populares; adems, haba extendido esa proteccin a otros campos, como el desacato judicial en el caso Bridges. Y a Frankel se le ocurri entonces otra manera de enfocar la cuestin de la Primera Enmienda. En memorando a Wechsler, le expuso la idea de que la ley ordinaria de libelo, si se utilizaba como Alabama la haba empleado en este caso, era tan represiva de la libertad de expresin como lo haba sido el concepto del libelo sedicioso en el siglo XVIII -- y que muchos haban considerado que la versin legislativa de ese concepto, la Ley de Sedicin de 1798, haba sido una violacin de la Primera Enmienda. Wechsler se encontraba enfrascado en estas consideraciones cuando se produjo un curioso incidente. Se le invit a una reunin con los ejecutivos del Times para hablar del caso. Pens que se le iba a preguntar qu estrategia utilizara con la Corte Suprema y qu perspectivas de xito haba. Lo que encontr fue un grupo que no estaba seguro de que fuera aconsejable apelar a la Corte Suprema. "Qued muy sorprendido", escribi aos despus, "de ver que lo que se me peda era que justificara las razones para radicar la peticin del auto de avocacin. Y me vi as defendiendo la posicin jurdica que propona para defender al Times -- que la Primera Enmienda era aplicable a casos de libelo. Me percat con asombro de que las doctrinas de Madison y Jefferson no haban llegado a las ms altas esferas de The New York Times. Se me preguntaba por qu no bastaba con 'ceirnos a nuestra poltica establecida de no transar casos de libelo; publicamos la verdad -- si de vez en cuando se nos escapa un error, perdemos, y c'est la vie'; esto me decan cuando, al mismo tiempo, se me informaba de que el peridico apenas si tena utilidades y las sentencias [por libelo] se acumulaban

rpidamente. Tan pronto como me di cuenta de lo que suceda, mi primera reaccin fue mostrarles cmo la Corte Suprema haba venido ampliando en aos recientes el alcance de la Primera Enmienda hasta el punto que todas las consignas de antao haban desaparecido --la idea de que la Primera Enmienda no se aplica al desacato judicial ni tampoco a la promocin ilcita-- y que era lgico esperar que el libelo tambin desapareciese. Dije, en segundo lugar, que si el Times no formulaba este argumento en un caso que, en general, atraa simpata, quin lo iba a formular? Les dije que exista una buena probabilidad de que la Corte decidiera la demanda basndose en los hechos del caso y no con una regla de amplio alcance, pero seal que an determinar que los defectos de hecho en un caso de libelo pudieran ser cuestin constitucional de carcter federal era algo que tendra grandes repercusiones". Para ese entonces Orvil Dryfoos haba sucedido a su suegro, Arthur Hays Sulzberger, como editor de The New York Times tras la jubilacin de ste. Dryfoos estuvo presente en la reunin y Wechsler lo consider "inclinado hacia la idea del argumento constitucional". Poco despus, Louis Loeb, que tambin haba asistido a la reunin y estaba de acuerdo con Wechsler en llevar el caso ante la Corte Suprema, le llam por telfono y le dio la autorizacin para proseguir. El Times present su peticin de auto de avocacin el 21 de noviembre de 1962. Fue concisa, como lo exigan las reglas de la Corte Suprema -- un folleto impreso de treinta y una pginas. Diez pginas presentaban una resea de los hechos: las circunstancias del anuncio, las pruebas presentadas en el juicio, los fallos de Alabama. Esta resea iba seguida de una seccin titulada "Razones para Conceder este Auto", que planteaba el argumento jurdico y que comenzaba as: La decisin de la Corte Suprema de Alabama da a la ley de libelo un alcance y una aplicacin tan restrictivos del derecho de protestar y de criticar la conducta oficial que limita la libertad de la prensa, una libertad que ha sido definida por las decisiones de esta Corte. Transforma la accin por difamacin, que es un mtodo de proteccin de la reputacin privada, en artificio para aislar al gobierno de los ataques que se le hacen. Si se confirma esa decisin, sus repercusiones sern graves -- no solamente para la prensa sino tambin para aqullos cuyo bienestar pudiera depender de la capacidad y la disposicin de las publicaciones de dar voz a quejas contra las dependencias del poder gubernamental. Las cuestiones [del caso] son de suprema importancia y exigen urgentemente la consideracin y la determinacin de esta Corte. La regla que haba establecido el tribunal de Alabama, deca el Times en su peticin, era que un funcionario pblico tena derecho a que se le indemnizara por presuntos daos y perjuicios sufridos a resultas de alguna aseveracin crtica de la dependencia encomendada a su supervisin general si esa aseveracin tenda a lesionar su reputacin, a menos que quien la haba publicado pudiese demostrar que era completamente cierta. Esa regla "era indistinguible en funcin y en efecto de la

proscripcin del libelo sedicioso, que por largos aos el veredicto de la historia ha juzgado incompatible con la Primera Enmienda". Como prueba de este juicio histrico, la peticin citaba las palabras de Holmes en su opinin disidente en Abrams, en el que haba postulado que el derecho comn de libelo sedicioso no haba sobrevivido la Primera Enmienda, y los escritos del profesor Chafee que sostenan idntica tesis. Acto seguido, la peticin presentaba a grandes rasgos el argumento, fundamentado en la Primera Enmienda, que Wechsler haba comenzado a articular en su mente; el desarrollo cabal del concepto podra hacerse en el memorial que debera presentrsele a la Corte Suprema en la eventualidad de que sta accediera a or el caso. Indemnizaciones ilimitadas por daos y perjuicios, otorgadas sobre fundamentos como los de Alabama, podan sofocar, alegaba la peticin, "la libre discusin" que la Corte haba dicho era "la seguridad de la Repblica, los cimientos mismos del gobierno constitucional". La cita era de la sentencia de 1937 del magistrado Hughes, Presidente de la Corte, en el caso de sindicalismo criminal Dejonge contra Oregon. La premisa de los fallos de la Corte sobre la libertad de prensa, prosegua la peticin, era que "uno de los objetivos primordiales de la Primera Enmienda es proteger el derecho de criticar 'todas las instituciones pblicas'". Esas ltimas palabras se haban tomado del fallo del magistrado Black en Bridges contra California, y la peticin buscaba apoyo en esa decisin en un caso de desacato. "La preocupacin por la dignidad y la reputacin del tribunal", deca, "no da pie al castigo por desacato de la crtica de la decisin del juez. . . . No vemos cmo la crtica comparable de un funcionario poltico electo pueda castigarse como libelo alegando que atenta contra su reputacin". Y citando entonces uno de los casos de libelo decididos despus de Bridges, la peticin deca: "La suposicin de que los jueces son 'hombres de entereza, capaces de medrar en climas robustos', debe extenderse tambin a los concejales". Wechsler estimaba que deba atacar frontalmente la declaracin de la Corte Suprema de Alabama que afirmaba que "la Primera Enmienda . . . no protege las publicaciones difamatorias". Admita que la Corte Suprema de los Estados Unidos haba dicho otro tanto en muchas oportunidades y cit seis casos, comenzando con Near contra Minnesota. Pero, con una sola excepcin, aclaraba la peticin, esos comentarios de la Corte no haban hecho ms que observar que la libertad de expresin "no es un concepto absoluto; no significaban aprobacin de antemano de los criterios que los tribunales estatales pudieran utilizar para reprimir la expresin reputndola de libelo". El ms difcil de los casos era el de Beauharnais contra Illinois, la decisin de 1952 en que la Corte Suprema haba ratificado una ley de Illinois que castigaba el libelo de grupos raciales o religiosos. Pero en ese caso, alegaba la peticin, los tribunales estatales haban determinado que las expresiones racistas por que Beauharnais haba sido condenado "podan causar violencia y desorden"; en su fallo que la ratific, la Corte Suprema haba observado que, si se presentaba la ocasin, podra "anular actos que infrinjan la libertad de expresin con la excusa de castigar el libelo".

Una segunda seccin del planteamiento de las razones para conceder la revisin de la sentencia formulaba el otro argumento que Loeb haba considerado "nuestra arma ms poderosa", el argumento de la jurisdiccin. Por lo general, las cuestiones jurisdiccionales se plantean primero en los documentos jurdicos pero, despus de sopesar mucho el asunto, Wechsler haba decidido que el argumento constitucional era ms apremiante. En esa segunda seccin, pues, la peticin arga que, al establecer jurisdiccin sobre The New York Times, los tribunales de Alabama haban violado las garantas procesales e impuesto "una carga prohibida" a la libertad de la prensa y al comercio interestatal. Y con respecto del fallo del juez Jones que los abogados del Times haban desistido involuntariamente de esa reclamacin con anterioridad al juicio en Montgomery, la peticin sostena la tesis de que se le poda reputar de injusto por cuanto careca de fundamento en la legislacin de Alabama. La peticin del Times no haca nfasis en la cuestin racial que era el contexto de la accin por libelo. Describa el Comit para Defender al Dr. King y los dems aspectos del caso que tenan que ver con el tema racial en lenguaje neutral, casi desinteresado. Tan slo en un breve pasaje se alzaba su tono: "No es ste el momento en que redundara en provecho de los valores consagrados en la Constitucin obligar a la prensa a limitar la atencin que presta a las tensiones raciales en el pas o a abandonar la diseminacin de sus publicaciones en las zonas en que las tensiones son extremas. En ello debe tambin la ley de libelo confrontarse con la Constitucin y subordinarse a ella. El momento de esa confrontacin ha llegado". Los cuatro pastores de Alabama elevaron su propia peticin de auto de avocacin. Estaban representados ahora por nuevos abogados, capitaneados por I. H. Wachtel, de Washington, D.C., exclusivo abogado comercial cuya conciencia el Dr. King haba tocado. Se ofreci de voluntario para ayudar la causa de King; la elaboracin de esta peticin fue su primera aportacin. No es sorprendente, desde luego, que Wachtel y sus colegas hayan prestado mayor atencin a los aspectos raciales del caso. Su peticin observ que el juicio en Montgomery se haba celebrado en una sala segregada y que a los abogados negros se les haba llamado "abogados" y no "seores". El planteamiento de las razones para conceder la revisin comenzaba as: Este caso pide a gritos que se le revise. Las graves cuestiones constitucionales que estn en juego en l, as como el efecto de esta decisin en el movimiento de los derechos civiles y la desegregacin --cuestiones candentes de importancia nacional e internacional-- son claras e incontrovertibles. Lo sucedido aqu es prueba --si es que ms prueba era necesaria-- del patrn de segregacin y de discriminacin racial que existe en Alabama en escala enorme, y del intento de ese Estado de impedir que sus ciudadanos negros alcancen la plenitud de los derechos civiles que nuestra Constitucin les garantiza. La peticin de los pastores le sealaba a la Corte Suprema que, ocho aos despus de Brown contra la Junta de Educacin, la escuelas pblicas de Alabama an no haban sido desegregadas.

Afirmaba, adems, que Alabama haba excluido sistemticamente a los negros de elecciones y de jurados. [El Estado] ataca ahora los derechos de libertad de expresin y de prensa -- las races de nuestra democracia. Para evitar que se critiquen sus injustas actividades segregacionistas, para acallar las voces de esos crticos, los funcionarios de Alabama echan mano ahora del libelo civil. . . . El resultado de todo esto, conjuntamente con un juicio de blancos contra negros, ante un jurado y un poder judicial integrados exclusivamente por blancos (porque los negros no tienen derecho al sufragio), es fcilmente previsible, como lo demuestra la sentencia que ms adelante se reproduce. . . . Si este caso no se revisa y anula, no slo se impedir la lucha de los negros sureos por sus derechos civiles sino que se le habr dado permiso a Alabama para correr una cortina de silencio sobre sus injustas actividades. Esa cortina de silencio pronto cubrir otros Estados sureos que del mismo modo intentan resistir los derechos civiles y la desegregacin. Llevados por el temor a las demandas por libelo y difamacin en esos Estados, muchos tendrn miedo de condenar la opresin; los pastores tendrn miedo de auxiliar en la lucha por los derechos civiles como lo haban hecho antes como parte de su fe religiosa; los peridicos nacionales cesarn de informar de las actividades en el Sur. Cuando la parte que ha perdido en los tribunales inferiores solicita que la Corte Suprema revise el caso, la parte ganadora por lo general le plantea a la Corte que el caso no merece su atencin (aunque, de vez en cuando, el procurador que representa al gobierno est de acuerdo en que un caso ganado por ste en los tribunales inferiores es merecedor de revisin). El alegato que presenta recibe el nombre de memorial del apelado en oposicin. En este caso, el memorial fue elaborado en nombre del concejal Sullivan por M. Roland Nachman, Jr., de Montgomery, uno de los abogados que representaron a Sullivan en el juicio. Nachman, que en ese entonces contaba con treinta y ocho aos de edad, era graduado de la Universidad y de la Facultad de Derecho de Harvard. Inmediatamente despus de recibirse comenz a trabajar en la Procuradura General del Estado de Alabama. Cuando apenas tena veintisiete aos present un caso ante la Corte Suprema en nombre de la Procuradura. De hecho, no haba pertenecido al Colegio de Abogados los tres aos que las reglas de la Corte Suprema exigen para permitir que los letrados se presenten ante ella, pero la Corte haba desistido de este requisito a fin de que pudiera plantear el caso. Cuando se puso de pie para comenzar su alegato escuch al magistrado Frankfurter decirle a un colega: "No s para qu tenemos estas reglas si no las hacemos cumplir". Con todo, Nachman gan el caso, Alabama Public Service Commission contra Southern Railway, una decisin que sent el precedente de que los tribunales federales deben por lo general abstenerse de decidir cuestiones constitucionales cuando ya se han iniciado diligencias administrativas en el asunto y los tribunales estatales pueden revisarlas. Al cabo de seis aos con la Procuradura, Nachman pas a un bufete privado de Montgomery. Su clientela inclua a los peridicos de la ciudad, el Advertiser de Montgomery y el Alabama Journal, a los

que defendi en casos de libelo y cuyo permiso solicit para representar a un demandante --Sullivan-- en una accin similar; los peridicos no tuvieron objecin. Nachman estaba suscrito a The New York Times --uno de los 394 abonados que el diario tena en Alabama--, de manera que vio el anuncio antes que se desatara el alboroto. Los tres concejales de Montgomery solicitaron su opinin sobre la posibilidad de entablar demandas por libelo y su bufete accedi a representarlos. Nachman aconsej que Sullivan presentara su demanda primero. En su opinin, Sullivan era quien estaba en mejor posicin de alegar que el aviso se refera a l por cuanto hablaba de las actividades de la polica y Sullivan era el concejal encargado de sta. Como era de esperar, el memorial en oposicin expona los hechos del caso de manera muy diferente. "Este pleito se plante", deca Nachman, "por motivo de un intento deliberado y temerario, hecho a sabiendas, de presentar en un aviso de plana entera, por el que The Times cobr casi $5,000, actividades desenfrenadas, aviesas, terroristas y criminales de la polcia en Montgomery, Alabama, a un pblico nacional de 650,000 lectores. La meta era recaudar fondos. La verdad, la exactitud y las normas inveteradas del periodismo no se tuvieron en cuenta. . . ." El Times, afirmaba el memorial, se haba apartado de las pautas de su propio departamento de aceptabilidad publicitaria. "An con la mayor ingenuidad posible, uno no puede por menos que maravillarse de que nadie relacionado con The Times haya investigado" el texto antes de su publicacin. "The New York Times, tal vez el peridico ms influyente del pas, se rebaj hasta el extremo de hacer circular un aviso pagado. . . que difamaba al apelado [Sullivan] en trminos violentos, inflamatorios y devastadores". En lo que al derecho se refera, el memorial en oposicin esgrima vehementemente el argumento que claramente tena a su alcance: "Las expresiones difamatorias nunca han gozado de la proteccin de la Constitucin federal. En toda su historia, esta Corte jams ha fallado que las demandas de particulares en tribunales estatales por daos y perjuicios causados por libelo en derecho comn planteaban cuestiones constitucionales". El memorial citaba las palabras de Jefferson sobre las facultades estatales en casos de libelo en la carta que en 1804 escribi a Abigail Adams para explicar las razones por que se haba opuesto a la Ley de Sedicin de 1798: "Ni tampoco eliminan el fallo de inconstitucionalidad y la consecuente nulidad de esa ley todos los lmites al abrumador torrente de difamacin que confunde vicio y virtud, verdad y falsedad en los EE.UU. Ese poder lo poseen a plenitud las distintas asambleas legislativas estatales". Como ejemplo --y ejemplo muy elocuente--, el memorial en oposicin apuntaba que la prensa no era siempre el hroe sin mancha de las disputas por libelo. Mencionaba el caso de John Henry Faulk, un artista radial que perdi su trabajo y durante aos no pudo conseguir otro despus de haber sido tildado de procomunista en una publicacin llamada Red Channels [Canales Rojos]. Faulk demand a la publicacin por libelo y un jurado en Nueva York le concedi una indemnizacin de $3.5 millones. El memorial observaba que un editorial de The New York Times haba

elogiado el veredicto y augurado que probablemente tendra "efectos saludables". (En apelacin, la indemnizacin de Faulk se redujo a $500,000, y los editores de Red Channels, alegando falta de medios, nicamente pagaron $175,000). El memorial conclua haciendo referencia a la "enormidad" de la injusticia que el Times haba cometido con Sullivan. "Es de esperar", deca, "que la decisin citada ms adelante induzca a este peridico tan inmensamente poderoso a observar altas normas del periodismo responsable consecuentes con su tamao". Ese memorial fue radicado el 15 de diciembre de 1962. Dos das despus Nachman radic otro memorial en oposicin a la peticin de los pastores. Los magistrados estaban ya en condiciones de actuar. Su costumbre era considerar las peticiones de revisin en la conferencia privada de los viernes, poco despus de recibir todos los documentos, y de anunciar su decisin el lunes siguiente. El lunes 7 de enero de 1963, un pasante fij en el tablero de avisos una lista de numerosas peticiones denegadas y de las siete que haban sido concedidas. Entre las concedidas estaban las peticiones de autos de avocacin en The New York Times Company contra L. B. Sullivan y Abernathy et al. contra Sullivan. Un reportero del Times en la Corte Suprema inform por telfono a Wechsler: la Corte iba a or el caso.

12 "NUNCA ES EL MOMENTO" Cuando la Corte Suprema concedi el auto de avocacin en los casos de libelo de Alabama, su calendario judicial para la primavera de 1963 estaba lleno --todas las horas de argumentacin haban sido asignadas--, lo que significaba que los casos tendran que orse durante el perodo siguiente que comenzaba en octubre y que los abogados tendran hasta septiembre para preparar y radicar sus memoriales. La elaboracin de un memorial para la Corte Suprema de los Estados Unidos es una tarea formidable si se la realiza con toda la seriedad que merece. Un memorial es, en realidad, un libro pequeo en que se exponen los hechos y se plantean detalladamente los argumentos de derecho. Se vale de las formas de la ley, las citas de casos y las expresiones ocasionalmente recnditas. Pero un buen memorial debe ser ante todo fcil de leer; debe narrar una historia, llevando al lector hasta el punto deseado. Los magistrados de la Corte Suprema se aburren y se incomodan con la jerga jurdica impenetrable como cualquier profano en derecho -- o acaso hasta ms, considerando los ingentes volmenes de documentos que tienen que leer. Herbert Wechsler acometi con toda seriedad la redaccin del memorial en The New York Times contra Sullivan. La responsabilidad era suya, exclusiva, ntimamente suya. No contaba con la enorme maquinaria de los bufetes modernos que produce borrador tras borrador; Wechsler, lpiz en mano, escribiendo en blocs de papel amarillo, lo era todo. Le ayudaban su esposa Doris y Marvin Frankel, que investigaban cuestiones de derecho, preparaban memorandos y repasaban lo que Wechsler escriba. Ronald Diana, el joven abogado de Lord, Day & Lord que haba escrito sobre el caso en Times Talk, investig la cuestin de la jurisdiccin de los tribunales de Alabama. Wechsler convers con Louis Loeb y le mostr el borrador del memorial al primer socio del bufete, Herbert Brownell, Jr., pero ambos le dejaron proseguir. Daba la coincidencia que Wechsler tena su ao sabtico en Columbia esa primavera y poda dedicarse plenamente a elaborar el memorial. (Por esas fechas se le ofreci la posicin de director ejecutivo del American Law Institute [Instituto Norteamericano de Derecho], la ms distinguida de las organizaciones jurdicas nacionales, consagrada a la reforma de la ley; aplaz aceptarla hasta terminar con el caso del Times y la desempe despus durante veinte aos, sin por ello abandonar la profesin docente). "Creo que entre nosotros lemos todo lo que se haba publicado sobre las cuestiones", dijo Frankel aos despus. "Diez aos del The Alabama Lawyer [El Abogado de Alabama]!" Un comentario de Doris Wechsler subraya las cualidades tan exigentes que hacan de su esposo abogado de primera fila. "S, en cierto modo, lo que supone trabajar con Herb", observ. "Trabaj con l en la cuestin jurisdiccional. Intent redactar parte de esa seccin del memorial. Su reaccin fue muy descorazonadora: No, as no era como deba plantearlo. Tena ideas muy claras de cmo

deban hacerse las cosas y las haca a su manera, que, por cierto, result mucho mejor que mi pobre y prosaico intento". El memorial del Times se destaca por su tono mesurado, por la ausencia de hiprboles, que caracterizaban el estilo de Wechsler. "Tengo opiniones muy propias sobre los memoriales que se elevan a la Corta Suprema", explic, "opiniones que prcticamente ningn otro abogado comparte. Estimo que un memorial a la Corte Suprema debe ser un documento que un magistrado puede utilizar para elaborar una decisin favorable al memorialista". Wechsler afrontaba un formidable obstculo histrico: el hecho de que siempre se haba considerado que el libelo no estaba comprendido entre las reglas de la Primera Enmienda. A los tribunales no les agrada apartarse repentinamente del precedente histrico. El abogado que presenta un caso a la Corte Suprema debe tratar por todos los medios de dar garantas implcitas de que lo que pide es fcil, algo que resulta naturalmente de los precedentes establecidos. Cmo podra Wechsler hacerlo? Una manera de abordar la Primera Enmienda hubiera sido instar a la Corte Suprema que aplicase al libelo la frmula del "peligro claro y presente". Desde los aos veinte, el punto de vista de Holmes y Brandeis sobre la importancia de la libertad de expresin haba cobrado mayor aceptacin. Despus de los nombramientos de nuevos magistrados por Roosevelt en 1937, la Corte Suprema se retir casi por completo de las cuestiones econmicas y prest mayor atencin a los derechos de libertad poltica, especialmente a la libertad de expresin. Los augurios eran favorables en general - "el caso se suscit en un momento propicio para sentar derecho en la Primera Enmienda", reconoci posteriormente el propio Wechsler. Pero la doctrina especfica del peligro claro y presente que Holmes y Brandeis haban formulado no haba navegado siempre con fortuna y su reputacin haba sufrido serios embates recientemente como resultado de la manera en que se la haba empleado para justificar la represin en el caso de los dirigentes comunistas. Sea como fuese, a Wechsler se le haca difcil ver cmo podra aplicarse en casos de libelo. El "peligro" sera el de lesionar la reputacin, y casi siempre sera "presente" --es decir, inminente-- si se publicaba algn comentario hiriente. La realidad es que la idea de aplicar la doctrina del peligro claro y presente a la ley de libelo ya se le haba ocurrido antes a Wechsler, en la convencin constituyente del Estado de Nueva York en 1938, en la que fue abogado del jefe de la minora. Pero la haba descartado porque "no encajaba". Wechsler decidi antes bien hacer frente al desafo de la historia aprovechando una de sus lecciones: la Ley de Sedicin de 1798. Opt por argir que la resistencia a esa ley y su definitivo rechazo pblico y poltico haban demostrado que la libertad de expresin y de prensa tena que incluir un amplio derecho de crtica del gobierno, y que la manera en que la ley de libelo se estaba utilizando en Alabama pona en peligro ese derecho. "Madison haba planteado claramente todo el caso", en sus condenas de la Ley de Sedicin, sostuvo Wechsler aos

despus, "cuando dijo que la difamacin era inherente a la crtica de funcionarios pblicos, al debate de los asuntos pblicos". Fue as que la contienda sobre el libelo sedicioso librada ciento sesenta aos antes pas a ser el punto central de su memorial. "Ninguno de nosotros saba mucho entonces sobre libelo sedicioso", reconoci Wechsler. Ninguna decisin de la Corte Suprema haba tratado la cuestin a fondo, ni haba estudiado la controversia sobre la Ley de Sedicin. Los tres abogados --Wechsler, Frankel y Doris Wechsler-- decidieron, pues, adentrarse en la historia del siglo XVIII para empaparse de las races y las ramificaciones del libelo sedicioso y la Ley de Sedicin. Wechsler pas el verano de 1963 escribiendo. "A Herb le cuesta trabajo empezar", dijo su esposa Doris. "Lee y lee, digiere lo ledo, y sigue leyendo. No s cundo voy a ver las primeras palabras escritas en esa hoja de papel amarillo". Los Wechsler no fueron ese ao de vacaciones a Wellfleet, Cape Code, como era su costumbre. "Hizo mucho calor ese verano", record Frankel aos despus. "Herb era un jefe muy exigente, pero la experiencia fue maravillosa. Por ltimo, recuerdo que una noche estbamos trabajando Herb, Doris y yo --creo que en su apartamento-- cuando Herb dijo: "Listo. Todo lo que tenemos que hacer ahora es verificar las citas". Aluda a la verificacin de citas de casos y otras fuentes a que se haca referencia en el memorial, una tarea sumamente tediosa que por lo general se encomienda a pasantes o a abogados bisoos. Frankel sugiri que tal vez alguno de los abogados ms jvenes en Lord, Day & Lord podra encargarse de hacerlo, "pero Herb dijo: 'No voy a confiarle esa responsabilidad a nadie' y l mismo se encarg de la verificacin; me pareci algo estupendo". El memorial se radic el 6 de septiembre de 1963. Constaba de noventa y cinco pginas impresas, veinticinco dedicadas a la exposicin de los hechos y el resto al planteamiento de los argumentos jurdicos. Los argumentos comenzaban tratando ms a fondo que en la peticin del auto de avocacin los pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema en el sentido de que la Primera Enmienda no protega las publicaciones difamatorias. Ninguno de esos fallos, sostena el memorial, haba "condonado la represin tachando de libelo la expresin crtica de los actos gubernamentales". Ese era el meollo del asunto --la crtica del gobierno--, y su represin tena que verse como tal. No se la poda soslayar simplemente por la "mera etiqueta" de libelo. El libelo no causaba "aislamiento talismnico" de la Primera Enmienda, afirmaba el memorial. La Corte haba hecho caso omiso con anterioridad de etiquetas semejantes -- "desacato" y "sedicin" y "alteracin del orden pblico"; el libelo tambin deba "definirse y juzgarse en trminos que satisfagan la Primera Enmienda. La ley de libelo no es ms inmune a su supremaca que otras". Segua a continuacin una seccin titulada "El Libelo Sedicioso y la Constitucin". En ella se sostena que el pas tena un "compromiso nacional" con el debate poltico libre, "reiteradamente afirmado por las decisiones de esta Corte". El memorial citaba las palabras del magistrado Black en el caso

Bridges que ensalzaban el "preciado privilegio norteamericano [de] decir lo que se piensa --no siempre con irreprochable buen gusto". Citaba tambin uno de los elegantes aforismos del juez Hand sobre la libertad de expresin: la Primera Enmienda "presupone que es ms probable que las conclusiones correctas surjan de una multitud de lenguas que de ninguna seleccin autoritaria. Para muchos, esto es --y siempre ser-- una locura; nosotros, en cambio, lo hemos apostado todo a esa baza". Y era en ese momento que el memorial planteaba su primera tesis: que la expresin poltica no puede constitucionalmente castigarse por ser falsa. "Est claro", razonaba el memorial, que el debate poltico "no queda acotado por ningn criterio de veracidad que deban administrar jurados, tribunales o funcionarios ejecutivos, no digamos ya por ningn criterio que obligue a quien escribe a demostrar la verdad" de sus palabras. Esa ltima clusula era una impugnacin clara de la regla del derecho comn --que era tambin la regla en Alabama-- que obliga a los acusados en casos de libelo a demostrar que lo que han dicho es la verdad. Para argir que la expresin poltica falsa no puede castigarse, el memorial se llevaba de una decisin de 1940 en Cantwell contra Connecticut, que haba anulado la condena de un predicador de los Testigos de Jehov que tena por costumbre deambular por barrios catlicos denostando a la Iglesia de Roma. El memorial citaba un elocuente pasaje de la sentencia del magistrado ponente Roberts: Surgen agudas diferencias en los campos de la fe religiosa y las creencias polticas. En ambos, los preceptos de uno pudieran ser el error ms craso para otro. A fin de persuadir a otros de su punto de vista, quien lo alega recurre a veces, como bien sabemos, a la exageracin, al vilipendio de hombres que han sido, o son, figuras destacadas en la Iglesia o el Estado, y hasta a la mentira. Pero el pueblo de este pas ha dispuesto, a la luz de la historia, que a pesar de la probabilidad de que se cometan excesos y abusos, estas libertades son, a largo plazo, esenciales para la opinin esclarecida y la conducta correcta de los ciudadanos de una democracia. Si la verdad no era criterio, prosegua el memorial, tampoco poda castigarse la expresin poltica porque daase reputaciones oficiales. Si as fuese, nada "que no fuese alabanza podra decirse con confianza". Y el memorial citaba en apoyo de este postulado las palabras de Madison en el Informe sobre las Resoluciones de Virginia: ". . . es manifiestamente imposible castigar el intento de causar el descrdito o el desprecio de quienes administran el gobierno sin vulnerar el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas". Pasaba entonces el memorial a su argumento principal: "Si la crtica de la conducta oficial no puede reprimirse con la justificacin de que es falsa o que tiende a daar la reputacin oficial, la insuficiencia de estas distintas justificaciones no puede superarse combinndolas. Esta fue la leccin fundamental del gran ataque que se lanz contra la efmera Ley de Sedicin de 1798, que por primera vez cristaliz la conciencia nacional del significado cardinal de la Primera Enmienda". En esa ltima oracin relativa a la manera en que la polmica sobre la Ley de

Sedicin haba aclarado "el significado cardinal de la Primera Enmienda" Wechsler haba evitado cuidadosamente caer en el debate de si la Primera Enmienda haba tenido o no la "intencin" de abrogar la ley del libelo sedicioso. Sea cual haya sido la intencin en 1791, deca en efecto, la protesta contra la Ley de Sedicin entre 1798 y 1800 haba creado el consenso de que, amparados como estaban por la Primera Enmienda, a los norteamericanos no se les poda castigar por criticar a los funcionarios pblicos. El memorial haca un recuento de la Ley de Sedicin y de las luchas polticas que sta haba desatado. Citaba las Resoluciones de Virginia y el Informe de Madison, incluso el comentario de este ltimo de que si las leyes de sedicin se le hubiesen aplicado a la prensa norteamericana antes de 1776, no podran los Estados Unidos ser an "miserables colonias, gimiendo bajo el yugo extranjero"? Citaba tambin a los dos oponentes ms elocuentes de la ley en la Cmara de Representantes, Albert Gallatin y John Nicholas, y reproduca in extensu la advertencia de Nicholas de que aun cuando la ley castigaba nicamente la crtica falsa, los hombres "temeran publicar la verdad por cuanto, aunque fuese la verdad, no siempre estaran en condiciones de probarle a un tribunal que, en efecto, era la verdad". "Si bien esta Corte nunca expres su opinin de la Ley de Sedicin", deca el memorial, "el veredicto de la historia ciertamente sustenta la opinin de que fue incompatible con la Primera Enmienda. Por esta razn, el Congreso reintegr por ley las multas que se impusieron" a tenor de la Ley de Sedicin. (El memorial mencionaba aqu la ley de 1840 que dispona dicho reintegro a los herederos del representante Matthew Lyon.) Citaba argumentos del magistrado Holmes y de otros que sostenan que la Ley de Sedicin haba supuesto una violacin de la Primera Enmienda y postulaba que "estas suposiciones son indicacin de un amplio consenso que --estamos convencidos de ello-- es parte del derecho actual". El memorial sostena que el aviso publicado en el Times era un documento poltico, como tambin lo haban sido los castigados por la Ley de Sedicin. "Era una enumeracin de quejas, una protesta contra los abusos que denunciaba, y abordaba sin rodeos la cuestin principal de nuestros tiempos". La realidad era que las leyes de libelo que los tribunales de Alabama haban aplicado eran "ms represivas" en sus efectos que la misma Ley de Sedicin. La falsedad se presuma, as como el dao a la reputacin. El demandante no tena que demostrar sus alegaciones ms all de toda duda razonable, como tendra que hacerlo el fiscal en un caso penal. La proteccin que el derecho penal conceda con su prohibicin de la doble acusacin por un mismo delito resultaba inoperante; el mismo aviso poda llevar a muchas demandas por libelo, como en efecto haba ocurrido en este caso. El jurado poda conceder indemnizaciones sin lmite. Peor todava haba sido la manifestacin de la Corte Suprema de Alabama de que la crtica de una entidad gubernamental "suele atribursele al funcionario que tiene el control absoluto de tal cuerpo", de manera que ese funcionario poda reclamar indemnizacin por daos

y perjuicios por libelo aun cuando su nombre ni siquiera hubiese aparecido en esa crtica. En ese caso, "la denuncia ms impersonal de cualquier dependencia oficial" pudiera tratarse, razonaba el memorial, como "difamacin de la jerarqua de funcionarios". Y aada: "Tal concepto transforma la ley de difamacin y, de mtodo de proteccin de la reputacin particular, la convierte en instrumento para aislar al gobierno de todo ataque". Cuarenta aos antes, funcionarios de Chicago haban tratado de detener los ataques que contra ellos publicaba el Chicago Tribune haciendo que la ciudad demandase al peridico por libelo. La jugada fracas en la Corte Suprema de Illinois que fall: "Ningn tribunal de ltima instancia en este pas jams ha fallado o tan siquiera sugerido que el sistema norteamericano de jurisprudencia tiene cabida para las acusaciones por libelo contra el gobierno". El memorial reproduca esas palabras y arga: "Esa respuesta se aplica tambin a la transformacin de 'libelo contra el gobierno' en libelo contra los funcionarios que necesariamente lo integran. . . . De no ser as, el dilogo diario de la poltica se hara absolutamente imposible". La audacia de la estrategia de Wechsler tal vez sea difcil de apreciar hoy en da porque el argumento de su memorial ha pasado a ser parte del entendimiento comn del derecho constitucional. Pero en 1963 pocos conocan la historia de la Ley de Sedicin de 1798, y los textos constitucionales de la poca no haban sacado lecciones de ese episodio que pudieran aplicarse al significado de la Primera Enmienda. El argumento, como Wechsler bien lo saba, se haba planteado en 1919 en el caso Debs, pero la Corte Suprema lo haba rechazado y haba cado en el olvido. Con agudo e impresionante ingenio, Wechsler igualaba ahora la sentencia por libelo civil en favor del concejal Sullivan con el castigo de la "sedicin". En trminos jurdicos, ambos son bien diferentes: el uno, indemnizacin por daos y perjuicios civiles a la reputacin personal; el otro, castigo penal por un ataque contra el Estado. Pero con su historia y su anlisis, el memorial intentaba demostrar que ambos eran muy parecidos en sus efectos prcticos: sus repercusiones sobre la libertad. Este argumento principal era apoyado por la referencia a otro campo del derecho, la inmunidad de demandas por libelo de que gozan los funcionarios pblicos por lo que digan en cumplimiento de sus deberes oficiales. La Corte Suprema haba tratado esa cuestin algunos aos antes en el caso de un funcionario federal a quien se haba demandado por libelo a resultas de comentarios que haba hecho acerca de un particular. La Corte haba fallado que todo cuanto los funcionarios pblicos dijeran "dentro del permetro exterior" de sus deberes gozaba de privilegio absoluto, es decir, que no poda dar pie a ningn pleito, por falso e injurioso que resultara. La Corte se llev de lo decidido por el juez Hand, que haba fallado que someter a los funcionarios a acciones por libelo "apagara los bros de todos salvo los ms resueltos --o los ms irresponsables-- en el fiel e intrpido cumplimiento de sus deberes". El memorial del Times argumentaba que los ciudadanos deban "disfrutar de un equivalente adecuado" de esa inmunidad, ya que tienen el "deber

poltico" de la "discusin pblica", como lo seal Brandeis en Whitney contra California. La amenaza de demandas por libelo, postulaba el memorial, ciertamente "no era menos freno para los particulares" que quieren expresar su opinin que para los funcionarios pblicos. Hasta ese momento el memorial haba abogado por la libertad absoluta de criticar a los funcionarios. As lo haba visto Madison tambin. Despus de todo, Madison haba impugnado la Ley de Sedicin, que castigaba nicamente las crticas falsas del gobierno. Si la ley civil de libelo se empleaba con los mismos fines que la Ley de Sedicin, siguiendo la misma lgica, los funcionarios no deberan tener el derecho de demandar. El memorial citaba las palabras pronunciadas por Madison en la Cmara de Representantes en 1794: en el sistema norteamericano, haba dicho el cuarto presidente, "el poder censorio lo ejerce el pueblo sobre el gobierno y no el gobierno sobre el pueblo". Wechsler entenda, sin embargo, que un argumento absoluto as no conseguira fcilmente el apoyo de la mayora de los magistrados de la Corte Suprema. La reputacin era un valor tambin merecedor de respeto y la ley lo haba respetado durante muchos aos, a pesar del firme compromiso de la Primera Enmienda con la libertad de expresin. Despus de los aos de McCarthy, aun los jueces que defendan la libertad de expresin pudieran vacilar antes de privar a los funcionarios pblicos de todos los medios para limpiar su buen nombre de la mentira deliberada, por ejemplo. Adems, los casos que se citaban en el memorial para demostrar que la "falsedad" no poda justificar el castigo de la expresin tenan que ver con opiniones y doctrinas -- socialismo, anarquismo y otras tales. Esas eran las ideologas de que pensaba Holmes cuando hablaba de "libertad para las ideas que aborrecemos". Pero los hechos falsos, que los tribunales de Alabama haban encontrado en el caso del concejal Sullivan, son harina de otro costal. Decir que todo norteamericano tiene pleno derecho de abogar por el socialismo en cualquier esquina de la ciudad no es lo mismo que decir que tiene pleno derecho de asegurar falsamente que el poltico X acept un soborno la noche del 10 de octubre. El memorial del Times ofreca, pues, a la Corte Suprema distintas opciones de reglas jurdicas que anularan el fallo de libelo de los tribunales de Alabama y, al mismo tiempo, pusieran a buen recaudo los intereses de la reputacin particular. La primera posibilidad era que la Corte fallase que los funcionarios podan recibir nicamente lo que en lenguaje jurdico se llama "daos especficos" por libelo, es decir, por el monto de la prdida econmica demostrada. Por ejemplo, quien logre demostrar que perdi su trabajo por motivo de una acusacin falsa puede recuperar el monto del sueldo que dej de percibir. Se echara as por tierra la regla del derecho comn que establece que los daos se dan de hecho, y por lo tanto, el demandante no tendra derecho a compensacin por cuestiones de mera conjetura como los daos a la reputacin y los sufrimientos. La corte de apelaciones del Distrito de Columbia haba tomado esta posicin en 1942 y limitado a daos especficos la indemnizacin que los funcionarios pblicos podan recibir por libelo. El tribunal

haba sostenido que "flaquear la discusin y se defender mal el inters pblico en el conocimiento pblico de asuntos importantes si el error hace que quien yerra sea objeto de demanda por libelo, aun cuando no se demuestre que haya habido prdidas econmicas". Una segunda propuesta que se articulaba en el memorial con el nimo de conjugar la libertad de expresin con la reputacin oficial era permitir que los funcionarios recibieran daos y perjuicios por libelo nicamente si demostraban "autntica malicia", una expresin que significa haber "sabido que careca de fundamento" lo que se ha dicho; es decir, que el autor o el editor saba que era falso cuando lo dijo o lo public. El efecto de esta regla sera abolir la presuncin de falsedad que existe en el derecho comn, ya que el demandante en casos de libelo tendra que demostrar un tipo especial de falsedad. Varios Estados, aunque no todos, seguan este mtodo. Una nota en el memorial enumeraba once casos estatales y algunos comentarios favorables de varios tratadistas. Uno de los casos ms importantes que citaba era Coleman contra MacLennan, decidido por la Corte Suprema de Kansas en 1908, que haba fallado que los comentarios hechos "de buena fe" sobre candidatos a cargos polticos no podan dar pie a demandas por libelo, aun cuando resultase ser que esos comentarios eran incorrectos. Sealaba el memorial que estas dos opciones mostraban que "si hay espacio para proteger de la crtica a la reputacin oficial, existen mediciones de responsabilidad mucho menos destructivas de la libertad de expresin". Si la Corte Suprema determinaba que la Primera Enmienda exiga la una o la otra, la sentencia en favor del concejal Sullivan deba anularse necesariamente por cuanto la ley de libelo de Alabama no intentaba equilibrar los intereses de la expresin y la reputacin, sino que completamente subordinaba aqulla a sta. Una tercera parte del memorial ofreca otro acercamiento al argumento de la Primera Enmienda. Aun cuando la ley de libelo de Alabama fuese constitucional a primera vista, se la haba aplicado inconstitucionalmente a los hechos de este caso. Los autos judiciales demostraban que el aviso no se refera a L.B. Sullivan, y los tribunales de Alabama, al estirar la ley para decir que s se refera a l, haban violado la Primera Enmienda. Y no obraba en autos nada que sugiriese que la reputacin de Sullivan haba sufrido merma alguna a resultas del aviso, de modo que fallar que el aviso era de ndole tal que haba puesto en entredicho su reputacin era inconstitucional. Esos argumentos planteaban una cuestin sutil e interesante: tena la Corte Suprema la facultad de leer por s misma los autos del juicio de Sullivan y fallar que, en lo que a los hechos se refera, esos autos eran inadecuados, constitucionalmente inadecuados? Despus de todo, la Corte Suprema no est facultada para decidir cuestiones de derecho estatal y, en circunstancias ordinarias, no puede anular las determinaciones de hecho de los jueces o jurados estatales. Pero la Corte Suprema s tiene derecho a hacer su propia evaluacin de los hechos cuando un tribunal estatal ha determinado los hechos de manera tal que su

fallo supone una amenaza para los valores constitucionales. As lo argument Wechsler; era una cuestin de federalismo, algo que conoca bien a fondo. Cit el caso de Fiske contra Kansas, decidido en 1927. Fiske era organizador sindical de los Trabajadores Industriales del Mundo (los Wobblies) y haba sido condenado a tenor de la Ley de Sindicalismo Criminal de Kansas por repartir ejemplares del prlogo a la constitucin de su sindicato. Los tribunales de Kansas decidieron como cuestin de hecho que ese prembulo abogaba por una revolucin violenta. Pero la Corte Suprema, despus de leerlo, decidi que no haba en l terminologa alguna que incitara a la violencia y declar inconstitucional la condena de Fiske. El caso fue la primera ocasin en que un proponente de doctrinas radicales haba ganado su caso ante la Corte Suprema. Basndose en el precedente de Fiske, el memorial del Times arga que la Corte Suprema deba decidir por s misma si el aviso era de Sullivan y sobre l, si poda constitucionalmente interpretrsele as o como una amenaza a su reputacin. Un ejemplar de "Escuche sus Voces que Claman" obraba en autos. Si los magistrados lo lean, deca el memorial, veran que el anuncio era "un ataque completamente impersonal contra condiciones, grupos e instituciones, y no una agresin personal de ningn tipo". Sullivan afirmaba, y los tribunales de Alabama haban fallado, que la mencin de la "polica" en el aviso aluda a l. Pero nicamente se haban cometido dos errores en lo referente a la polica: el primero, haber dicho que el Dr. King haba sido detenido siete veces cuando, en realidad, slo haba habido cuatro arrestos; el segundo, que la polica haba "rodeado" el campus de la Universidad Estatal de Alabama cuando, en realidad, haba sido "desplegada en grandes nmeros". Sealaba el memorial: "Sostenemos que est ms que claro que es imposible considerar racionalmente que las exageraciones o imprecisiones de estas aseveraciones tienden a lesionar la reputacin [de Sullivan]". Haba otros errores en el aviso --principalmente el hecho de que se haba cerrado con candado el comedor para intentar rendir por hambre a los estudiantes-- pero no tenan nada que ver ni con la polica, como Sullivan lo haba reconocido en el juicio, ni con el propio Sullivan. El memorial llegaba a la conclusin de que "no haba latitud" en los autos para creer que el anuncio hubiese dicho nada acerca de Sullivan ni "lesionado o puesto en peligro su reputacin de tal manera que se perdiese el derecho a la proteccin constitucional". Por ltimo, el memorial argumentaba que de por s el monto de la indemnizacin de $500,000 concedida a Sullivan --"esta sentencia monstruosa"-- era "tan espantosamente excesiva que viola la Constitucin". El jurado lo haba concedido sin aclarar cunto corresponda a indemnizacin compensatoria y cunto a daos ejemplares. (Los abogados del Times le haban pedido al juez Jones que mandase al jurado deslindar los daos, pero ste se haba negado a hacerlo). Los daos ejemplares se conceden en casos de ilcitos civiles, el libelo entre ellos, no para resarcir al demandante de los daos sufridos sino para que sirvan de ejemplo y escarmiento a otros. Vienen a ser como las multas que se imponen en casos criminales, excepto que los jurados las imponen sin atender a los requisitos que establece el derecho

penal: que la culpa quede demostrada ms all de toda duda razonable y otros ms. Pudiera parecer, pues, que el concepto de daos ejemplares en casos civiles es constitucionalmente dudoso, pero ya en sus primeros tiempos la Corte Suprema haba rechazado el argumento de que imponer daos ejemplares sin las garantas procesales del derecho penal era inconstitucional. Por este motivo Wechsler se abstuvo de impugnar los daos ejemplares por libelo. Antes bien, el memorial simplemente apuntaba que aun cuando los autos dieran pie a la determinacin de que la reputacin de Sullivan haba sufrido mengua, lo que estaba en disputa, "no exista relacin racional entre la gravedad del delito y el monto de la sancin impuesta". La ausencia de tal relacin racional supona una violacin de la clusula de la Decimocuarta Enmienda que prohbe privar a nadie de sus bienes "sin las debidas garantas procesales". El memorial adverta que daos tan cuantiosos, "basados en hechos como stos", tendran una "influencia represiva" que trascendera las partes del caso. El memorial tom entonces el pasaje ms vigoroso de la peticin de auto de avocacin y lo replante en trminos an ms enrgicos: "No es ste el momento --nunca es el momento-- en que redundara en provecho de los valores consagrados en la Constitucin obligar a la prensa a limitar la atencin que presta a las cuestiones ms tensas que afronta el pas o a abandonar la diseminacin de sus publicaciones en las zonas en que las tensiones son extremas". Segua a continuacin una seccin dedicada al argumento del Times de que los tribunales haban hecho valer su jurisdiccin sobre el peridico de manera inconstitucional. El memorial terminaba con la conclusin, que siempre es breve en los memoriales que se elevan a la Corte Suprema: "Por las razones anteriores, la sentencia de la Corte Suprema de Alabama se debe anular, con instrucciones de declarar la accin sin lugar". Por lo general, cuando la Corte Suprema anula la sentencia de un tribunal estatal, su fallo concluye con la devolucin del caso a los tribunales inferiores para "diligencias que no sean inconsecuentes con esta sentencia", una expresin de cortesa para con el tribunal estatal. Pero habida cuenta de la animosidad de los tribunales de Alabama, Wechsler se haba tomado la libertad de insinuar que la Corte Suprema pusiera fin al caso de libelo sin ms posibilidad de otras diligencias. El memorial iba firmado por tres abogados del Times, en orden de precedencia: Herbert Brownell, primer socio de Lord, Day & Lord; Thomas F. Daly, otro socio que haba trabajado en el caso de libelo desde un principio y que haba viajado frecuentemente a Alabama; y Herbert Wechsler. Como asociados con los abogados principales se nombraba a Louis Loeb, T. Eric Embry (el abogado litigante en Montgomery), Marvin Frankel, Ronald S. Diana, y Doris Wechsler. A continuacin se radic el memorial en nombre de los cuatro pastores de Alabama, firmado por Wachtel y once abogados ms. Al igual que la peticin de auto de avocacin elevada en su nombre, el memorial haca especial hincapi en la injusticia de las

diligencias en Alabama contra ellos. Los ministros "se enteraron del anuncio en el Times", explicaba el memorial, "cuando recibieron por correo cartas idnticas del apelado Sullivan. . . . Esas cartas no adjuntaban copia del anuncio sino que se limitaban a citar, fuera de contexto, los dos prrafos en que Sullivan haba basado su demanda, y exigan que cada apelante 'publicara de manera tan pblica y prominente' como el anuncio en el Times 'una retractacin cabal y adecuada de toda esta cuestin falsa y difamatoria'. Los apelantes no podan cumplir con esta demanda; y, antes que pudieran consultar con un abogado o tan siquiera recibir asesora al respecto, el pleito fue radicado". Una seccin del memorial de los pastores arga que el juicio ante el juez Jones en Montgomery haba sido "un juicio racial, en que de principio a fin se les coloc en posicin patentemente inferior por el color de su piel". Durante todo el juicio "el jurado tuvo ante s una afirmacin elocuente de la desigualdad de los negros -- la segregacin de la sala en que, ms que en cualquier otra, los hombres deben encontrar igualdad ante la ley": la sala del juzgado. "En un caso en que Sullivan, un funcionario blanco, demand a los apelantes negros, que estuvieron representados por abogados tambin negros ante un jurado integrado exclusivamente por blancos, en Montgomery, Alabama, con motivo de un aviso que solicitaba ayuda para la causa de la integracin [racial], el efecto de la segregacin en la sala del juzgado denotaba claramente la inferioridad de los negros y contaminaba y envenenaba todas las diligencias". Wachtel haca mencin de un comentario especialmente perjudicial, supuestamente hecho (los alegatos de cierre no se transcriban oficialmente) por Robert E. Steiner III, uno de los abogados de Sullivan: "En otras palabras, todas estas cosas que sucedieron no ocurrieron en la Unin Sovitica, donde la polica manda en todo; no ocurrieron en el Congo, donde todava se comen a la gente; ocurrieron en Montgomery, Alabama, una comunidad respetuosa de las leyes". El memorial de Sullivan, escrito en su mayor parte por Nachman y firmado tambin por Steiner, Sam Rice Baker, y Calvin Whitesell de Montgomery, adopt la misma postura bsica que el memorial en oposicin a la peticin de auto de avocacin. The New York Times, habiendo calumniado a funcionarios de Alabama, ahora alegaba con hipocresa santurrona que lo que en realidad no era ms que una accin ordinaria por libelo constitua un ataque extraordinario contra la libertad. Alegaba el memorial: Es fantasa que [el Times] argumente que el anuncio que falsamente acus al apelado, en su capacidad de concejal encargado de la polica, de ser responsable de "una ola de terror sin precedentes", criminal y rampante, no es ms que "el dilogo diario de la poltica" y mera "crtica poltica" y "expresin poltica". Si The Times prevalece, toda declaracin falsa que se haga con respecto de cualquier funcionario pblico caer en esta categora protegida. La inmunidad absoluta amparara aseveraciones falsas de que el secretario de estado ha entregado secretos militares al enemigo; que el secretario del tesoro ha desfalcado el

erario pblico; que el gobernador de un Estado ha envenenado a su esposa, que el jefe del departamento de salud pblica ha contaminado el agua con grmenes; que jueces identificados por nombre venden decisiones favorables al mejor postor; y que un concejal encargado de la polica llev a cabo actividades tan barbricas que constituyen una ola de terror. Aada el memorial de Sullivan que la Corte Suprema haba dicho en numerosas ocasiones, la ms reciente en 1961, que el libelo no estaba protegido por la Primera Enmienda. Durante el ltimo decenio la Corte se haba negado a or cuarenta y cuatro casos de libelo que se quiso elevar a su consideracin. Sealaba que el profesor Chafee, "viejo y buen amigo de la libertad de expresin y de prensa, tambin estaba en desacuerdo con la ley y la historia del Times". Citaba la resea de un libro, publicada por Chafee en 1949, en que ste deca: "La expresin 'libertad de prensa' se vea contra un teln de fondo de limitaciones jurdicas familiares que los hombres de 1791 no consideraban objetables, como los daos y perjuicios por libelo". Y prosegua el memorial: The Times y sus poderosos amigos, las compaas de peridicos, obviamente se percatan de que la historia y los precedentes apoyan el fallo, que ms adelante se reproduce, de que este aviso difamatorio no goza de la proteccin de la Constitucin. Se atribuyen, pues, tanto para s como para otros que se dedican al giro de las comunicaciones sociales, el privilegio absoluto de difamar a todos los funcionarios pblicos, an en avisos pagados; aun cuando la difamacin impide oponer las clsicas defensas de verdad, comentario justo y privilegio; aun cuando no haya retractacin que denote buena fe. Exhortan a esta Corte a incluir esa extravagante inmunidad en la Constitucin -- al menos para ellos, porque guardan silencio con respecto de la cuestin de si esta nueva proteccin constitucional debe extenderse a todos quienes hablan y escriben. Esta andanada contra "las compaas de peridicos" amigas del Times apuntaba a dos peridicos que, en condicin de amici curi, amigos de la corte, haban presentado memoriales en que instaban a la Corte Suprema a anular el fallo de Alabama. Cualquiera que asegure estar interesado en el resultado de un caso puede radicar un memorial como amicus curi si obtiene el permiso de ambas partes o --de no lograrlo-- de la propia Corte Suprema. El Chicago Tribune y The Washington Post haban solicitado permiso para radicar sendos memoriales en el caso del Times; el Times accedi pero los abogados de Sullivan se negaron. Cada peridico pidi entonces la venia de la Corte para presentar su memorial. Los abogados de Sullivan se opusieron a los pedimentos, alegando que tales memoriales no seran ms que "un vehculo para un esfuerzo propagandstico". Pero la Corte dio su permiso. El memorial del Chicago Tribune daba ejemplos de polticos norteamericanos que haban intentando acallar peridicos crticos con demandas por libelo. Uno fue el caso en Chicago que ya

Wechsler haba mencionado, La Ciudad de Chicago contra la Compaa Tribune. "En ese caso", sealaba el memorial del Tribune, "el Alcalde de Chicago, William Hale Thompson, cuyo gobierno estuvo signado por el peculado y la corrupcin, intent silenciar a este amicus, su crtico ms acerbo y clamoroso". El memorial tambin describa, con lujo de detalles, los espantosos castigos que se infligan a los impresores condenados por libelo sedicioso en la Inglaterra del siglo XVII: narices y orejas cortadas, la horca, destripar y descuartizar . . . Alegaba que la sentencia de Alabama era la "reencarnacin de la ley del libelo sedicioso". El memorial del Tribune fue radicado por Howard Ellis, Keith Masters and Don H. Reuben de Chicago. El de The Washington Post llevaba los nombres de William P. Rogers, ex Procurador General de la Repblica, Gerald W. Siegel, y Stanley Godofsky. Trataba ms amplia y enfticamente uno de los argumentos subsidiarios menos absolutos de Wechsler. Instaba a que se extendiese la proteccin de la Primera Enmienda a "expresiones sumamente crticas de la conducta de autoridades pblicas", aun cuando fuesen posiblemente difamatorias "por su exceso o exageracin", "al menos en los casos en que se hicieron sinceramente, en la creencia de que eran ciertas". En otras palabras, la crtica deba quedar protegida a menos que, como lo expresaba el memorial del Times, "se supiera que careca de fundamento" cuando se hizo. Como precedente, el memorial del Post citaba un caso de 1959, Smith contra California, en que se haba encausado a un librero por tener un libro obsceno en su establecimiento. La Corte Suprema anul la condena porque no haba habido prueba alguna de que Smith hubiese sabido de la existencia del libro. El requisito del conocimiento era igualmente importante en el caso del libelo, argumentaba el Post, por las razones siguientes: En el fragor de la controversia poltica, particularmente cuando se trata de cuestiones y figuras que despiertan vivas pasiones, se suelen hacer acusaciones y contraacusaciones basadas en informacin que, aunque tenida sinceramente por cierta en el momento, posteriormente resulta ser incompleta, inexacta o engaosa. Por otra parte, ocurre con frecuencia que acusaciones basadas en sospechas fuertes y lgicamente bien fundadas aunque imposibles de probar, o en "informacin interna" no susceptible de confirmacin, tienen como resultado final el descubrimiento de incompetencia, error o hasta prevaricacin pblica. . . . Utilizar la amenaza de una demanda por libelo por un error de hecho o de juicio, cometido de buena fe, para limitar la publicacin de crticas de funcionarios a aquello que es absolutamente susceptible de confirmacin en el ms mnimo detalle tendra como resultado la virtual extincin de toda crtica del gobierno y de su personal. Con ese argumento, el Washington Post se adelantaba, sin saberlo, a los acontecimientos de Watergate diez aos despus, cuando reporteros del Post, llevndose de informacin obtenida de Deep Throat y de otras fuentes imposibles de nombrar y de confirmar, comenzaron a hacer de conocimiento pblico el encubrimiento criminal que, al cabo de los meses, llevara a la renuncia del presidente Nixon.

Con el permiso de ambas partes, la A.C.L.U. y la Unin de Libertades Civiles de Nueva York presentaron un memorial ms en calidad de amici curi. Iba firmado por Edward S. Greenbaum, Hariet F. Pilpel, Melvin L. Wulf, Nanette Dembitz, y Nancy F. Wechsler, cuada de Herbert. En tanto que los abogados de Sullivan haban insinuado que un aviso pagado era menos merecedor de la proteccin constitucional que otras formas de expresin, el memorial de la A.C.L.U. argumentaba que el castigo de este aviso tendra efectos especialmente graves en la libertad poltica. Aun concediendo que haya habido libelo, argumentaba el memorial, al Times se le estaba castigando excesivamente por "un libelo oculto" en un aviso poltico. Si los peridicos, aun cuando no hayan tenido culpa, han de ser responsables por cuantiosos daos y perjuicios resultantes de libelos involuntarios de funcionarios pblicos publicados en avisos pagados, la libertad con que los grupos disidentes pueden obtener la publicacin de sus puntos de vista sobre cuestiones pblicas e intentar obtener apoyo para sus causas se ver grandemente menoscabada".

13 CON LA VENIA DE LA SALA En enero de 1963, pocos das despus de que la Corte Suprema accediera a or el caso Sullivan, Louis Loeb se reuni con Harding Bancroft del Times para hablar de quin debera presentar el alegato verbal en nombre del peridico. Loeb recomend encarecidamente al primer socio de su bufete, Herbert Brownell. Pero Bancroft dijo haber hablado ya de esa posibilidad con el editor del Times, Orvil E. Dryfoos, y que ambos estimaban que la seleccin de Brownell "no sera acertada". En su condicin de Procurador General de la Repblica en el gabinete de Eisenhower, Brownell haba desempeado un papel importante en los nombramientos de tres magistrados de la Corte: el magistrado presidente Earl Warren y los magistrados John Marshall Harlan y William J. Brennan, Jr. En el resumen de su conversacin con Loeb que Bancroft prepar para documentar lo tratado, ste anot: "Dije que opinbamos que The Times debiera hacer todo cuanto estuviera a su alcance para no dar la impresin de que utilizbamos a alguien que haba estado relacionado con la Corte durante el gobierno de Eisenhower y que algunos pudieran considerar que haba sido responsable del nombramiento de ciertos magistrados. Dije que tal vez fusemos demasiado puntillosos, pero que se era nuestro parecer". Dryfoos tambin pudo haber opinado que Wechsler, cuya peticin haba persuadido a la Corte a or el caso y que estaba desarrollando el argumento de la Primera Enmienda, estara ms empapado del caso y en mejores condiciones de presentarlo. Loeb consult con un juez eminente y con un abogado neoyorquino muy respetado, y ambos coincidieron en que Wechsler era la persona indicada. La tarea le fue encomendada sin ms dilacin. (Ocho aos ms tarde Brownell y Wechsler se vieron envueltos, aunque efmera y tangencialmente, en otra representacin jurdica del Times. Cuando el gobierno de Nixon decidi intentar impedir que el Times publicara los Documentos del Pentgono, la tarde del segundo da de publicacin de los artculos, el bufete de Day, Lord & Day se neg a representar al rotativo. Explic que los intereses de Brownell se lo impedan por cuanto ste haba ayudado a redactar la orden ejecutiva que dispuso que los documentos relativos a Vietnam fuesen secretos. Muchos en el Times supusieron que la verdadera razn era que Brownell no estaba de acuerdo con la decisin de publicar los documentos o que no quera indisponerse con el gobierno. El Times tena que acudir al tribunal a la maana siguiente y precisaba urgentemente conseguir un abogado que lo representara. Harding Bancroft telefone entonces a Wechsler para preguntarle si estara dispuesto a representar el peridico. Wechsler explic que estaba a punto de viajar a Europa, donde se haba comprometido a ensear un curso, y que con gran pesar tena que

declinar el ofrecimiento. Bancroft le pregunt su opinin al profesor Alexander M. Bickel, de la Facultad de Derecho de Yale. El Times se comunic con Bickel ya pasada la medianoche y ste accedi a representarlo). Los alegatos verbales ya no significan para la Corte Suprema lo que suponan en el siglo XIX, cuando Daniel Webster dedicaba das a presentar un caso, ni tienen la importancia que an poseen en la Cmara de los Lores, el tribunal de ltima instancia de la Gran Bretaa, en la que los abogados pueden argir sus casos durante una semana o ms. La Corte Suprema moderna limita estrictamente los alegatos verbales; cuando oy el caso Sullivan, la costumbre era conceder una hora a cada parte; en la actualidad, ese plazo se ha reducido a media hora. Con todo, los alegatos verbales siguen cumpliendo un cometido importante. Son la nica oportunidad que los magistrados tienen de salir de su claustro, esas distantes cmaras en el palacio de mrmol de la Colina del Capitolio, y abordar directamente con los abogados los intereses en pugna que estn llamados a decidir. Es tambin una oportunidad poco frecuente que el pblico tiene de entender las mentes de quienes toman las decisiones. Los magistrados de la Corte Suprema, ms que cualquier otro funcionario en Washington, an realizan su propio trabajo, auxiliados nicamente por un puado de pasantes bisoos. Observarlos interrogar a los abogados en la sala es presenciar un proceso extraordinario, humano, sin afectaciones. En la capital, henchida de burocracia y de relaciones pblicas, la Corte Suprema parece pequea, personal, chapada a la antigua. Para los abogados, los alegatos verbales son la oportunidad de llegar directamente a esas nueve mentes con una idea, una frase, un hecho. No son muchos los casos que se ganan en los alegatos verbales, pero algunos pueden perderse si un abogado no puede o no quiere responder a las preguntas de los magistrados. El abogado que se dispone a presentar su caso se coloca detrs de una tribuna, frente al estrado de los magistrados, en una sala orlada de columnas. Los magistrados se sientan detrs de una larga mesa, con el magistrado presidente en el centro y los dems dispuestos en orden de antigedad: el magistrado de ms antigedad a su derecha, el siguiente a su izquierda y as sucesivamente. Durante los alegatos del caso Sullivan, el abogado que mirara de frente al tribunal vera, de izquierda a derecha a Byron R. White, de Colorado, becario de Rhodes, estrella de ftbol, el delegado del procurador general Robert F. Kennedy que haba ido al Sur con los alguaciles federales a proteger a los Viajeros de la Libertad, elevado por el presidente Kennedy a la Corte Suprema en la que haba adoptado una posicin centrista. Junto a l se sentaba William J. Brennan, Jr., magistrado de la Corte Suprema de Nueva Jersey antes de su nombramiento por el presidente Eisenhower, firme

partidario de la libertad de palabra y de los derechos de las minoras, pero dotado de la habilidad, nada doctrinaria, de aglutinar mayoras. Le segua Tom C. Clark, el nico magistrado nombrado por el presidente Truman que an permaneca en la Corte Suprema, tejano y ex procurador general de la repblica, entre los magistrados ms conservadores. Vena despus Hugo Black, el magistrado de mayor antigedad, de setenta y siete aos de edad, pero an firme creyente en lo que llamaba los mandatos absolutos de la Primera Enmienda. En el centro estaba la figura corpulenta del Magistrado Presidente, Earl Warren, personalidad dominante en la poltica de California durante largos aos y primero elegido gobernador tres veces; fue nombrado por Eisenhower porque era republicano moderado aunque pronto qued claro que, en cuestiones constitucionales, era libertario resuelto. A la derecha de Warren, desde la perspectiva de los abogados litigantes, se sentaba William O. Douglas, hombre del Oeste, montaista, profesor de derecho, casi escogido por Franklin Roosevelt como candidato vicepresidencial en 1944 en lugar de Harry Truman; Douglas y Black eran los nicos magistrados que todava quedaban de los muchos nombrados por Roosevelt, y ambos casi siempre coincidan en cuestiones de libertad de palabra. Junto a l se encontraba John Marshall Harlan, nieto del magistrado del mismo nombre, abogado de Wall Street nombrado por Eisenhower y persona sensible a las reivindicaciones de libertad, pero heredero de la prudencia de Frankfurter -recientemente jubilado--, que no deseaba que la Corte Suprema se extralimitase y se inmiscuyese en los derechos de los Estados. Le segua Potter Stewart, el cuarto de los magistrados nombrados por Eisenhower, figura centrista, elevado de la corte federal de apelaciones. El extremo derecho lo ocupaba Arthur Goldberg, Secretario del Trabajo en el gabinete de Kennedy, que haba reemplazado a Frankfurter y que rpidamente se revel como magistrado activista. Los alegatos verbales de los dos casos de libelo se fijaron para el 6 de enero de 1964. Esa tarde, a la hora establecida, el magistrado presidente Warren ley en voz alta el ttulo del primero: "Nmero 39, New York Times Company, apelante, contra L.B. Sullivan, apelado". Wechsler se puso de pie, el Magistrado Presidente dijo: "Sr. Wechsler?", y los alegatos comenzaron. "Seor Magistrado Presidente, con la venia de la sala, este caso, junto con el nmero 40, se encuentra ante ustedes con motivo de un auto de avocacin librado hace un ao a la Corte Suprema de Alabama". As comenz Wechsler su alocucin, en el estilo formal de rutina. Pero en la oracin siguiente dej bien claro que el caso no tena nada de rutinario. "Avoca para su revisin una sentencia de esa corte que, en nuestra estimacin, plantea peligros para la libertad de la prensa en una escala no vista desde los primeros das de la Repblica". El magistrado

Brennan le interrumpi en ese momento para decir: "Disculpe usted, pero me cuesta trabajo orle". La interrupcin era inslita, pero tal vez haya sido indicacin de la especial atencin que el caso mereca. Wechsler repiti lo que acababa de decir. Wechsler dedic la mitad de la hora que se le haba concedido a explicar los hechos del caso. Habl del aviso. "Por cuanto mi memorial no slo comienza con el aviso sino que tambin termina con l", dijo, "invito respetuosamente a la Corte a que d su atencin al texto". Despus de leer pasajes extensos del aviso seal: "Sugiero, pues, que el texto era un documento de protesta, un encomio, entrelazado, desde luego, con una exposicin de los hechos. Pero no cita nombres, salvo el del Dr. King, y est claro que no lanza ataques personales contra nadie". Sucede a veces durante los alegatos verbales que los magistrados muestran mayor inters en cuestiones de hecho, que no conocen tan ntimamente como las de derecho y que pudieran ser decisivas. En esta ocasin hicieron innumerables preguntas sobre los hechos del caso. El magistrado White quera saber si la Universidad Estatal de Alabama se encontraba dentro de los lmites municipales de Montgomery. "Creo que as es", respondi Wechsler. El magistrado Brennan pregunt que si la nica inexactitud que se haba admitido en el sexto prrafo del aviso era la aseveracin de que al Dr. King se le haba detenido siete veces -- "la palabra 'siete'". "Precisamente, seor", replic Wechsler. El magistrado Harlan pregunt cunto tiempo haba tardado el jurado de Montgomery en llegar a su veredicto. Dos horas y unos pocos minutos, fue la respuesta de Wechsler. Para concluir su descripcin de lo ocurrido en el caso hasta ese momento, utiliz un ejemplo llano y sencillo para ilustrar el alcance del fallo de la Corte Suprema de Alabama que dictaminaba que la crtica de toda dependencia gubernamental es tambin crtica de la persona encargada de ella. Se trataba, arguy Wechsler, de "el tipo de presuncin que postula que si uno habla de la polica, est hablando del concejal encargado de ella. No puedo decir, pues, que la polica de Nueva York intercepta llamadas telefnicas, por ejemplo, aunque crea que lo haga, sin dar fundamento al concejal [Patrick V. Murphy] para demandarme, ya que es ilegal que la polica intercepte llamadas telefnicas sin mandamiento judicial". Cuando lleg a las cuestiones jurdicas, Wechsler argument que la regla aplicada en este caso por los tribunales de Alabama inhibira "la crtica de la conducta oficial, que, en nuestra opinin, es . . . sino el todo, ciertamente la esencia de la Primera Enmienda. Y nuestro argumento es, en efecto, . . . el mismo argumento de James Madison, el mismo argumento de Thomas

Jefferson con respecto de la validez de la Ley de Sedicin de 1798". En ese punto se produjeron los siguientes intercambios: MAGISTRADO BRENNAN: "Hasta dnde llega esto, Sr. Wechsler? Mientras que la crtica est dirigida a la conducta oficial? WECHSLER: "S". MAGISTRADO BRENNAN: "Hay algn lmite que la ponga ms all del amparo de la Primera Enmienda?" WECHSLER: "Bueno, si sigo lo dicho por James Madison, tendra que decir que en las referencias hechas por Madison no veo juego alguno con lmites o con exclusiones". MAGISTRADO BRENNAN: "Dice usted, pues, que la Primera Enmienda en efecto concede un privilegio absoluto para criticar . . .". WECHSLER: "La tesis es que la Primera Enmienda se concibi precisamente con el objeto de eliminar el libelo sedicioso, y el libelo sedicioso era el castigo de la crtica del gobierno y de la crtica de funcionarios" MAGISTRADO GOLDBERG: "Y esto se aplica no solamente a los peridicos sino a todo el mundo?" WECHSLER: "Exactamente, desde luego". MAGISTRADO GOLDBERG: "En otras palabras, usted no defiende aqu una regla especial que se aplica a los peridicos? WECHSLER: "Desde luego que no . . ." MAGISTRADO STEWART: "Su argumento sera el mismo . . . si The New York Times o cualquiera hubiese acusado a este funcionario de aceptar soborno?" WECHSLER: "Desde luego". MAGISTRADO STEWART: "O de haber comprado su cargo?" WECHSLER: "Desde luego. Claro, en el perodo histrico en que Madison escribi, las acusaciones de soborno eran comunes, y ste fue el tipo de libertad de prensa que l vio en la Primera Enmienda".

MAGISTRADO WHITE: "Sr. Wechsler, no estamos en presencia de un caso de falsedad deliberada". WECHSLER: "No". Las palabras del magistrado White fueron muy sugestivas. Indicaban que White poda estar considerando la posibilidad de fallar que la crtica falsa de funcionarios pblicos estaba amparada por la Primera Enmienda, a menos que se hiciera a sabiendas de que era falsa. Esa era una de las opciones no absolutas que Wechsler haba ofrecido a la Corte en su memorial. Despus de responderle al magistrado White, ste indic que esa idea le llevaba a la segunda parte de su argumento jurdico, pero antes que pudiera plantearlo los magistrados le hicieron muchas ms preguntas. El magistrado Goldberg regres a la inmunidad absoluta que Wechsler preconizaba. Quera decir, pregunt, que "ningn funcionario pblico puede constitucionalmente demandar por libelo y recibir un veredicto [favorable] con respecto de cualquier tipo de aseveracin falsa o maliciosa que se haya hecho acerca de su conducta, su conducta oficial?" A lo que Wechsler respondi: "Esa es la ms amplia de mis tesis. Pero, en el tiempo que me queda, deseo explicar cules son mis planteamientos secundarios, porque hay muchos que, desde mi punto de vista, tienen que llevar a la anulacin [de la sentencia]". El tiempo se le agotaba, y Wechsler no quera dar la impresin de estar pidiendo demasiado a la Corte. Pero el magistrado Goldberg no haba terminado. "Entonces, para seguir esta idea", pregunt, ". . . un ciudadano, de acuerdo con esa tesis amplia, tendra el derecho de decir falsa y maliciosa y deliberadamente que su alcalde, su gobernador, haba aceptado un soborno de $1,000,000 para realizar un acto oficial, y . . . ese alcalde no podra demandarle por libelo?" "As es", respondi Wechsler. "Lo que tendra que hacer es pronunciar un discurso, aprovechar su condicin oficial de alcalde, para pronunciar un discurso y responder a la acusacin. Eso es, desde luego, lo que hace la mayora de los alcaldes". Wechsler pudo por fin decir unas breves palabras sobre las opciones ms limitadas a la inmunidad absoluta por crticas de la conducta oficial. Una de estas opciones era su argumento "de que no obran en autos pruebas suficientes para dar pie a la determinacin de que estas aseveraciones especficas, en este aviso especfico, amenazaban la reputacin de este apelado especfico de alguna manera tangible". Este punto afect la sensibilidad del magistrado Harlan en lo referente a la intromisin de la Corte Suprema en las prerrogativas estatales. "Tenemos derecho a revisar las pruebas en este caso . . .?, pregunt. "S, creo firmemente que s, Seor Magistrado . . .", respondi Wechsler. "Esta Corte tiene la responsabilidad y el

deber de convencerse de que los autos sirven de fundamento a la base sobre la que se ha negado el derecho constitucional que aqu se reclama". La Corte haba hecho precisamente eso, seal Wechsler, en Fiske contra Kansas, y en Bridges contra California, en que consider lo que Bridges y The Los Angeles Times haban dicho y fall que esos dichos no podan dar pie, constitucionalmente, a la determinacin de desacato judicial. Pregunt entonces el magistrado Brennan: "Tiene especial importancia el monto de la sentencia?" Wechsler contest que ese punto era parte del argumento del Times con respecto de las pruebas. "Nuestra posicin es que no hay pruebas que justifiquen una determinacin de amenaza o lesin. A lo que aadimos que, sin duda alguna, no haba prueba que justificara una sentencia de esta naturaleza, que, de multiplicarse, equivale a una sentencia de muerte para cualquier peridico". Como el tiempo se le agot, Wechsler no dijo nada sobre ese otro punto que haba tratado tan detalladamente en su memorial: la jurisdiccin de los tribunales de Alabama. Haba llevado a la audiencia un ejemplar del libro del juez Jones sobre el ejercicio del derecho en Alabama a fin de leer pasajes y demostrarle a la Corte que Jones haba desestimado lo que l mismo haba escrito cuando fall que los abogados del Times haban desistido accidentalmente de sus objeciones a la jurisdiccin del tribunal. Pero no hubo tiempo de hacerlo. "Debo decir para concluir", apunt Wechsler, que se ha formulado un planteamiento separado sobre la cuestin de jurisdiccin. Es un planteamiento que tengo que hacer por medio del memorial". Pero no concluy, porque los magistrados tenan ms preguntas que hacerle. El magistrado White volvi a la cuestin de la falsedad deliberada. Qu obraba en autos, pregunt, "con respecto de si The Times saba que estas aseveraciones eran ciertas o falsas?" La Corte Suprema de Alabama, contest Wechsler, haba dicho que el Times tena informacin en sus archivos cuando acept el anuncio que indicaba que porciones del texto eran falsas, "pero los autos no justifican esa aseveracin". Magistrado White: "Entonces, si se acepta la versin de la Corte Suprema de Alabama, tenemos que considerar su primera opcin, la ms amplia?" O, para decirlo de otro modo: si el Times public el anuncio a sabiendas de que contena falsedades, es preciso confirmar la sentencia por libelo, a menos que la Primera Enmienda concediera inmunidad absoluta a todas las crticas del gobierno, aun a sabiendas de que esas crticas eran falsas. Wechsler respondi afirmativamente, pero aadi: "Pero, Seor Magistrado, tiene usted que aceptar tambin la versin de la Corte Suprema de Alabama con respecto del punto de si el aviso era 'de l y acerca de l'". Con lo que quera decir que el

Times poda ganar el caso de dos maneras, aun cuando fracasara la tesis de la inmunidad absoluta: primeramente, si la Corte determinaba que el aviso no poda interpretarse constitucionalmente como referencia a Sullivan, o, en segundo lugar, si la Corte fallaba que el Times haba publicado el anuncio sin saber que contena errores y resolva que la Primera Enmienda amparaba la falsedad involuntaria en las crticas del gobierno. El magistrado Black terci entonces para formular una serie de preguntas que, a primera vista, parecieron sorprendentes. Discrep de la posicin de Wechsler de que no era posible interpretar el aviso como ataque dirigido contra Sullivan. No bastaba el hecho de que Sullivan "haba estado a cargo de la polica" y "era responsable de sus actos", pregunt, "para justificar que el jurado determine que la acusacin de que la polica haba actuado de manera terrible . . . era una acusacin contra Sullivan?" Se produjo entonces este dilogo: WECHSLER: "En este caso, con respecto de esta aseveracin, debo decir enfticamente en respuesta a esa pregunta que no". MAGISTRADO BLACK: "Por qu?" WECHSLER: ". . . Porque los autos muestran que haba 175 policas, que, adems del Concejal, haba un jefe de la polica, y en mi planteamiento no se insina en lo absoluto que la polica haya hecho lo que hizo porque el concejal Sullivan lo dispuso". MAGISTRADO BLACK: "No tendra el jurado el derecho de determinar que si la polica de una ciudad, armada con escopetas y gases lacrimgenos, hace valer su autoridad con todos esos medios y se demuestra que el jefe de la polica, el hombre que haca las veces de jefe de la polica, el Concejal, no bastara con eso para que un juez o un jurado determinase razonablemente que el jefe del departamento era responsable . . .?" Por qu insista Black, de todos los magistrados de la Corte el ms apasionadamente consagrado a la defensa de la libertad de palabra, en hacer que Wechsler admitiese que el jurado de Montgomery haba estado justificado en determinar que el aviso constitua un ataque contra L.B. Sullivan? El magistrado Black crea en el sistema de jurados; haba sido abogado litigante de mucho xito, y como magistrado de la Corte Suprema frecuentemente haba exhortado a sus colegas a respetar las decisiones de los jurados. Pero las preguntas de Black perseguan un propsito ulterior; el Magistrado deseaba que la Corte considerase la tesis primera y ms amplia de Wechsler. Quera que este caso se considerase como si hubiese resultado de

un ataque directo a un funcionario pblico. Quera, en definitiva, que la Corte determinase que ese ataque estaba amparado por la Primera Enmienda. Supongamos, dijo el magistrado Black, que el aviso hubiese "insinuado" que "el departamento de la polica se haba asociado con un montn de gente mala para permitir lo que yo dira que son los delitos de que aqu se la acusa". No afectaran a Sullivan esas insinuaciones? Wechsler respondi que no. "Creo que la mayora de los tribunales fallaran que este documento no puede considerarse difamatorio" de Sullivan a la luz del derecho comn. Las nicas aseveraciones que pudieran relacionarse con l eran alusiones a la polica, y 175 agentes de polica constituan "un grupo demasiado grande" como para permitir que el aviso se interpretase como un ataque contra alguien en particular, incluso Sullivan. "Qu importa eso", prosigui Black, "si l era parte del grupo y haba 175 200? Acepta usted [el precedente de] Beauharnais?" Esta era la decisin de 1952, en un caso de libelo contra un grupo, que haba ratificado la ley de Illinois que tipificaba como delito la denigracin de todo grupo racial o religioso. La pregunta puso a Wechsler en situacin difcil. El magistrado Black haba disentido vehementemente de ese dictamen, como tambin lo haba hecho el magistrado Douglas, y ambos hubieran querido que Wechsler dijese que esa decisin era errnea, pero, por otra parte, el magistrado Clark haba votado con la mayora en Beauharnais. Wechsler no quera indisponerse con nadie, pero tena que seguir los dictados de su conciencia. No evadi la pregunta sino que respondi que el caso de Beauharnais era diferente porque no trataba de crticas dirigidas a funcionarios. "Pero si me pregunta usted ms que eso, Seor Magistrado, si me pregunta si se debe seguir su precedente y si el caso fue decidido acertadamente, mi respuesta es que no". (En 1978, la corte federal de apelaciones del Sptimo Circuito fall que si bien la Corte Suprema nunca haba abolido formalmente su decisin en Beauharnais, sus casos ms recientes, en que haba amparado las expresiones de odio, en efecto la haban revocado. La corte de apelaciones, por consiguiente, determin que eran inconstitucionales las ordenanzas municipales que intentaban impedir un desfile de nazis norteamericanos por las calles de Skokie, Illinois, un pueblecito en que vivan muchos judos). El magistrado White plante entonces de otra manera el asunto de si el Times haba sabido de las falsedades en el

aviso. Pregunt si el juez Jones, en sus instrucciones al jurado, haba dicho que para conceder daos ejemplares era necesario que primero determinase que haba habido falsedad deliberada. Wechsler respondi que al jurado se le haba dicho el propsito de los daos ejemplares (castigar al difamador y hacer que otros escarmentasen en cabeza ajena), pero que no se le haban dado instrucciones sobre el requisito de que la falsedad fuese deliberada. Y en su veredicto, el jurado no haba aclarado qu parte de los $500,000 corresponda a daos ejemplares. Se produjo entonces uno de los ltimos intercambios antes que Wechsler regresara a su asiento: MAGISTRADO GOLDBERG: Usted no argumenta en derecho que los daos ejemplares son inconstitucionales por cuanto imponen una sancin en una diligencia civil sin tener que descargar el peso de la prueba y sin las garantas procesales de las actuaciones penales, y porque el propsito de los daos ejemplares es, como acaba usted de decirlo, castigar, usted no argumenta eso? WECHSLER: "No, no hemos argumentado eso, Seor Magistrado". Le correspondi entonces a Roland Nachman presentar los argumentos de Sullivan. Al igual que Wechsler, comenz con una relacin de los hechos, plantendolos desde el punto de vista del demandante. "Afirmamos que haba pruebas amplias y, es ms, abrumadoras, para dar pie al veredicto del jurado", dijo. Este no era un caso como Bridges contra California en que las determinaciones de desacato fueron hechas por jueces. "Estamos en presencia de un juicio por jurado, con todo lo que ello supone desde la perspectiva de la Sptima Enmienda". (El texto de la Sptima Enmienda es: "En pleitos en derecho comn en que el valor en controversia pase de veinte dlares, se resguardar el derecho de juicio por jurado, y ningn hecho juzgado por un jurado ser reexaminado de otro modo en ningn tribunal de los Estados Unidos excepto de acuerdo con las reglas del derecho comn".) Al igual que las dems enmiendas que integran la Declaracin de Derechos, la Sptima se concibi con el nimo de aplicarla nicamente al gobierno federal o, en este caso, a los tribunales federales. Las palabras de Nachman hicieron, pues, que ms de un magistrado enarcara la ceja. MAGISTRADO GOLDBERG: "No quiero molestarle, pero ha dicho usted algo bastante provocativo y quiero preguntarle algo al respecto. Ha dicho usted un juicio por jurado a tenor de la Sptima Enmienda. NACHMAN: "S, seor".

MAGISTRADO GOLDBERG: "Opina usted que la Decimocuarta Enmienda aplica la Sptima a los Estados? Es eso parte de su argumento?" NACHMAN: ". . . Ese era el punto que tena en mente, seor; s, seor". Nachman argument que el aviso era "completamente falso, y que el Times no haba intentado decir que nada de lo que contena era cierto". Una vez ms, el magistrado Goldberg no pudo reprimir su asombro: "Nos dice usted", pregunt, "que el caso pas a manos del jurado con la postura de que era totalmente falso, de cabo a rabo?" A lo que Nachman respondi: "S, seor." Goldberg, atnito, volvi a preguntar: "S?" Y Nachman volvi a responder que s, afirmando que la Corte Suprema no tena el derecho de anular el veredicto del jurado a menos que ste "careciese en lo absoluto de fundamento razonable". Diez minutos o ms haban transcurrido y Nachman todava no haba podido presentar lo que necesariamente era su argumento jurdico ms slido: el hecho de que, histricamente, se haba considerado que el libelo caa fuera del amparo de la Primera Enmienda. El magistrado White pregunt: "Supongo, si es su planteamiento --como creo que en efecto lo es--, que si el libelo no est protegido por la Primera Enmienda, que alguien tiene que decidir a fin de cuentas qu es lo que constituye libelo y no cuenta con el amparo de la Primera Enmienda". La pregunta estableca un paralelo implcito con el tratamiento que la Corte haba dado a la obscenidad. En un fallo del magistrado ponente Brennan en 1957, la Corte haba determinado que la obscenidad no estaba amparada por la Primera Enmienda. Pero los tribunales tenan que decidir lo que es obsceno, dispuso la sentencia y acto seguido defini obscenidad de manera tan limitada que durante muchos aos las acusaciones estatales contra supuestas obscenidades fueron anulados. Nachman respondi afirmativamente a la pregunta del magistrado White y a continuacin se produjo este intercambio: MAGISTRADO WHITE: "El jurado no tiene la ltima palabra en eso, supongo". NACHMAN: "Quiere usted decir en calificar al aviso de difamatorio? . . . Para nosotros, eso es cuestin del derecho estatal". MAGISTRADO BRENNAN: "Que como cuestin constitucional?" no la podemos reexaminar aqu

NACHMAN: "Su Seora, respondo a esa pregunta de dos maneras. Hasta la fecha, de acuerdo con nuestra interpretacin de los casos, la Corte ha dejado en manos de los Estados el calificar las publicaciones de difamatorias o no difamatorias. Estamos dispuestos a admitir, desde luego, que si se dijese que alguien era rubio y un tribunal estatal determinase que esa descripcin era intrnsecamente difamatoria (per se), pues, claro, esta Corte podra revisar esa determinacin. Pero, fijndonos en algunas de las observaciones hechas por el magistrado Black en sus preguntas, sostenemos que cuando se formulan acusaciones de este tipo, stas caen bajo el rubro y el marco normal y acostumbrado de libelo. Se acusa [a los demandantes] de delitos, acusaciones que ciertamente les haran merecedores de desprecio, ridculo y desaprobacin, y creemos que estamos claramente dentro de la definicin clsica de libelo". Nachman sigui analizando los hechos del caso y el magistrado Goldberg, que obviamente haba estado leyendo los autos, le pregunt acerca de la expresin "los que en el Sur violan" que el aviso haba utilizado. Sullivan haba declarado que el aviso difamaba a toda la comunidad, apunt el magistrado Goldberg. "Por cuanto en el Sur hay muchos ciudadanos respetuosos de la ley, as como otros que no lo son, como ocurre en todas las regiones del pas, qu impedira, de acuerdo con su teora del caso, que cualquier ciudadano en el Sur dijese 'He sido difamado por este aviso en el Times' y basndose en esa insinuacin, acudiese ante el jurado y dijese que es ciudadano sureo, que esto se refiere a los que en el Sur violan la ley, y que ese trmino genrico quiere decir que yo puse bombas, que yo hice todas esas cosas?" La pregunta no desconcert a Nachman en lo absoluto. "Lo que lo impedira en Alabama, Su Seora", respondi, "es la jurisprudencia de Alabama, que exige que el grupo sea lo suficientemente pequeo como para poder efectuar fcilmente la identificacin". Nachman se refiri tambin a la pregunta que el magistrado White le haba hecho a Wechsler sobre la falsedad deliberada. "Con respecto de la cuestin de malicia y deliberacin", dijo, "nuestra posicin es que haba pruebas ms que suficientes para que el jurado fallase que hubo deliberacin". Seal que el Times haba publicado una retractacin en lo tocante al gobernador Patterson, pero no con respecto de Sullivan; que el peridico no se haba disculpado con ste cuando, despus de investigar el asunto, determin que algunas de las afirmaciones hechas en el aviso eran inexactas; y que el personal del departamento publicitario del Times no haba seguido en este caso "normas muy estrictas de aceptabilidad publicitaria".

"Supongo", dijo el magistrado White, "que de acuerdo con las leyes de Alabama, si uno se niega a retractar lo publicado despus de saber que es falso, es lo mismo que saber desde un principio que lo era". "S, seor". "Dice usted entonces", prosigui el magistrado White, "que este caso plantea inevitablemente la cuestin de que si alguien puede mentir deliberadamente sobre un funcionario pblico. Es sa la cuestin que se debate?" Nachman respondi: "Creemos que el demandado, para poder prevalecer, tiene que convencer a la Corte de que una compaa periodstica goza de absoluta inmunidad por todo cuanto publica. Y en respuesta a una de las preguntas hechas, me parece, por el seor magistrado Stewart . . . si un peridico acusa a un alcalde o concejal encargado de la polica de aceptar soborno, que goza de inmunidad absoluta contra demandas por libelo en ese respecto. Y creemos que se es un concepto absolutamente nuevo en nuestra jurisprudencia. Creemos que tendra un efecto devastador en el pas". Eso fue lo ms que Nachman dijo en respuesta directa al argumento de Wechsler de que la condena por libelo en Sullivan tena el mismo efecto que la Ley de Sedicin --la supresin de las crticas al gobierno-- y que, por consiguiente, atentaba contra la Primera Enmienda. Fue lo ms que dijo para advertir a la Corte Suprema que una decisin en favor del Times llevara a la Constitucin y a la Corte a un nuevo y vasto campo del derecho, el del libelo, con consecuencias que era difcil prever. Nachman agot el tiempo fijado ese da para los alegatos verbales y el caso de Abernathy tuvo que esperar hasta la maana siguiente. Dos abogados hablaron en nombre de los pastores negros: William P. Rogers, el ex Procurador General de la Repblica que haba radicado el memorial de The Washington Post como amicus curi, y Samuel R. Pierce, Jr., ex juez de Nueva York que haba colaborado con Wachtel en la preparacin del memorial de los clrigos. (Pierce fue posteriormente Secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano en el gobierno del presidente Ronald Reagan.) Rogers tach el pleito de Sullivan de "perversin del proceso judicial" y asegur que la sentencia de Alabama era "la amenaza ms grave a la libertad de prensa en este siglo". Seal que la ley de libelo criminal del Estado de Alabama prevea una multa de no ms de $500, una milsima de la indemnizacin por daos y perjuicios que se haba concedido en este caso. Le explic a la Corte que es imposible que un peridico verifique

todo cuanto publica, algo que tambin se haba subrayado en el memorial de The Washington Post. Afirm que este caso era "un ataque frontal, disfrazado con el ropaje de una demanda civil por libelo, contra la libertad de la prensa, la libertad de palabra y la libertad de reunin". Si se dejaba inclume la sentencia de Alabama, "ser precursora de lo que vendr despus". El magistrado Goldberg pregunt cundo haban recibido los cuatro pastores las cartas de Sullivan en que se exiga la retractacin del aviso, un aviso del que no haban tenido noticia hasta ese momento. "Ocho das" antes que Sullivan radicara su demanda, fue la respuesta de Rogers. Aadi que el juez Jones le haba indicado al jurado que el hecho de que los clrigos no hubiesen respondido a la carta de Sullivan antes que ste trabase pleito poda tomarse como prueba de que eran responsables del uso de sus nombres en el aviso. Pierce, por su parte, recalc los aspectos raciales del juicio. Dijo que el pleito de Sullivan era uno de varios cuyo "nico propsito" era "acallar y castigar las voces que piden igualdad racial", y que el caso se haba juzgado en una atmsfera de "prejuicio y pasiones raciales". Observando el hecho de que a los abogados negros de los pastores no se les haba llamado "seor" durante el juicio, Pierce argument que era difcil encontrar el amparo igualitario de la ley en un proceso judicial en que "no haba ni siquiera cortesa igualitaria". Nachman volvi a dirigirse entonces a la Corte en respuesta a los alegatos de Rogers y Pierce. El magistrado Harlan le haba preguntado antes si "la cuestin constitucional fundamental que se nos pide que decidamos es comn a ambos casos". Nachman dijo que as era. El magistrado Black indag si existan pruebas que le hubiesen permitido al jurado determinar que los pastores eran responsables de la publicacin de sus nombres en el aviso. Nachman dijo que s, que la haba: los nombres de los clrigos aparecan en el anuncio y posteriormente haban dejado sin contestacin la carta de Sullivan en que se les peda que se retractaran. De acuerdo con la legislacin de Alabama, explic, "el hecho de que no rompieron su silencio es indicacin de que hicieron lo que decimos que hicieron". A lo que el magistrado Goldberg replic: "Todos los das recibo muchas cartas que no respondo. De no existir una relacin anterior entre las partes, no puedo concebir ninguna regla de derecho que diga que uno tiene que contestar". Y ahora el magistrado presidente Warren, que haba sido objeto de ataques vitrilicos en el Sur por haber sido el autor de la sentencia de la Corte en Brown contra la Junta de

Educacin, el caso de segregacin escolar, intervino en la discusin. "Al menos un miembro de esta Corte", dijo "ha recibido cartas de distintos puntos del pas en que se le acusa de hacer declaraciones difamatorias. Si no las ha hecho, debe responder a esas cartas o correr el riesgo de una sentencia por medio milln de dlares?" Nachman: "No conozco el contenido de las cartas". Warren: "Son mucho peores que sta". Nachman: "Cuando ms adelante resulta de importancia en un pleito, nuestra posicin es que el hecho de que no haya contestado pudiera ser prueba de que las hizo". Al medioda del 7 de enero de 1964, ambos casos quedaron en manos de los magistrados. Los abogados no tenan ya nada ms que hacer excepto esperar y preguntarse cmo fallara la Corte. Pero un mes ms tarde Doris Wechsler crey haber tenido un augurio, un presagio favorable. Su esposo y ella haban viajado a Washington para asistir a una reunin del Instituto Norteamericano de Derecho. "Mientras Herb fue a esa reunin", la Sra. Wechsler record aos despus, "yo decid ir a la Corte Suprema y escuchar los alegatos del da. Me sent en la seccin reservada para los abogados. El magistrado Brennan me vio y me pareci que pude atisbar una sonrisa en sus labios. Y ya supe, de alguna forma, ya supe".

14 EL SIGNIFICADO CENTRAL DE LA PRIMERA ENMIENDA En la maana del 9 de marzo de 1964, Herbert Wechsler estaba dando clase en una de las grandes aulas de la Facultad de Derecho de Columbia cuando su secretaria, Rhoda L. Bauch, entr en la sala. Wechsler hizo una pausa y la secretaria camin por el pasillo y le entreg una nota. Aos ms tarde, Wechsler rememoraba as la escena: "Todos me miraban curiosos y simplemente le la nota en voz alta: 'Sentencia anulada. Decisin unnime'. La clase se vino abajo en aplausos. Todava lo recuerdo; fue muy emocionante". Pero la nota no dejaba entrever, ni remotamente, la magnitud de lo que la Corte Suprema haba hecho. El magistrado Brennan fue el magistrado ponente, y en la primera oracin de la sentencia dej bien claro que haca algo que la Corte rara vez hace en nuestros das: examinar por completo todo un campo del derecho. "Se nos pide en este caso", escribi, "que determinemos por primera vez la medida en que el amparo que la Constitucin da a la expresin y a la prensa limita la facultad de un Estado de conceder daos en una demanda por libelo presentada por un funcionario pblico contra quienes han criticado su conducta oficial". Para quienes le escuchaban anunciar la decisin en la sala esa maana, la ocasin era manifiestamente notable y memorable. La misma impresin se recibe cuando se lee el fallo en los volmenes impresos de la Corte Suprema. Despus de ese primer aviso de inusitadas intenciones, el magistrado Brennan describi prolijamente los hechos del caso. Identific a L.B. Sullivan y a las personas a que ste haba demandado por libelo, los cuatro clrigos de Alabama y "The New York Times Company, sociedad annima de Nueva York, que edita el peridico diario The New York Times". (El fallo llevaba por ttulo New York Times Co. contra Sullivan, pero una nota indicaba que tambin abarcaba el caso gemelo de Abernathy y otros contra Sullivan.) El magistrado Brennan describi el aviso "Escuche sus Voces que Claman" y, como apndice al fallo, adjunt una copia tamao natural, doblada de manera que cupiese en los volmenes impresos. El fallo citaba las partes del aviso --en los prrafos tres y seis-- de que Sullivan se haba quejado. Recoga su teora de que la palabra "polica" y la mencin de detenciones le haban implicado, y, por consiguiente, que el anuncio le acusaba de intimidar al Dr. King, de poner bombas en su casa, y de acusarle de perjurio. A continuacin, y en tono seco, el magistrado Brennan enumer los errores que el aviso contena. "No se discute que algunas de las aseveraciones hechas en los dos prrafos no eran

descripciones exactas de los acontecimientos que ocurrieron en Montgomery", dijo. "Aunque estudiantes negros realizaron una manifestacin en la escalinata del capitolio estatal, cantaron el himno nacional y no 'My Country 'Tis of Thee'. Aunque nueve estudiantes fueron expulsados por la Junta Estatal de Educacin, ello no obedeci a que hubieran dirigido la manifestacin en el capitolio sino a que, en otra oportunidad, exigieron que se les sirviera en el mostrador de la cafetera en el edificio de los tribunales del Condado de Montgomery . . . El comedor del campus no se cerr nunca con candado . . . Aunque la polica fue desplegada en grandes nmeros cerca del campus en tres ocasiones, nunca lo 'rode'. . . . El Dr. King no haba sido detenido siete veces sino nicamente cuatro. . . ." Sealaba el fallo que el juez de primera instancia y la Corte Suprema de Alabama haban determinado que estos errores haban impedido que el Times y los ministros esgrimiesen la verdad como defensa contra las acusaciones de libelo. De acuerdo con la legislacin de Alabama, de ellos era la responsabilidad de demostrar que las aseveraciones difamatorias eran ciertas "en todos sus particulares". Los daos y perjuicios se daban por supuestos y el jurado poda imponer cualquier indemnizacin que juzgara apropiada. El monto de la indemnizacin en este caso no haba sido excesivo, la Corte Suprema de Alabama haba resuelto, porque el juez poda inferir "malicia" de hechos tales como que el Times no se hubiera retractado con respecto de Sullivan, pero s del gobernador Patterson, y de su "irresponsabilidad" cuando public el aviso teniendo artculos en sus archivos "que habran demostrado la falsedad" de ste. Por ltimo --y significativamente-- el magistrado Brennan tom nota de la decisin de la Corte Suprema de Alabama que justificaba la determinacin del jurado de que el aviso "era de Sullivan y acerca de l" por cuanto la crtica de toda dependencia oficial como la polica "suele atribursele al funcionario que tiene el control absoluto de tal cuerpo". Luego de describir lo ocurrido en Alabama, Brennan anunci sin ambages la decisin: "Anulamos la sentencia. Fallamos que la regla de derecho que los tribunales de Alabama aplicaron es constitucionalmente deficiente porque no ofrece el amparo de la libertad de palabra y de prensa que la Primera y la Decimocuarta Enmiendas exigen en una demanda por libelo presentada por un funcionario pblico contra quienes critican su conducta oficial". Esta tersa formulacin del resultado iba seguida de veintiocho pginas de explicacin que, en efecto, eran una esplndida exploracin de la historia y la significacin de la Primera Enmienda. las (En nota al pie de pgina, el magistrado Brennan dispuso de dems cuestiones jurdicas independientes de la Primera

Enmienda. "No decidimos" algunas de las otras cuestiones que se han planteado, aclar, entre ellas la alegacin de los clrigos de que "la segregacin racial y el prejuicio racial en la sala del juzgado" les haban negado el amparo igualitario de la ley. Pero esa misma nota negaba tambin el argumento del Times de que los tribunales de Alabama haban hecho valer su jurisdiccin de manera improcedente. La revisin de ese argumento, dijo el magistrado Brennan, est "vedada para nosotros por el fallo de los tribunales de Alabama que The Times . . . desisti de su objecin a la jurisdiccin; no podemos decir que este fallo carezca de 'respaldo bueno y apreciable' en la jurisprudencia de Alabama". Este rechazo brusco y tajante del argumento en contra de la jurisdiccin fue una gran decepcin para los abogados que se haban encargado de formularlo en nombre del Times, entre ellos Doris Wechsler; pero, considerando el resto del fallo, la decepcin fue efmera.) El argumento jurdico de Sullivan, deca el magistrado Brennan, se basaba "en aseveraciones hechas por esta Corte en el sentido de que la Constitucin no ampara las publicaciones difamatorias". Una nota enumeraba siete casos, comenzando con Near contra Minnesota, en que la Corte as lo haba resuelto. Pero "ninguno de esos casos justific la utilizacin de las leyes de libelo para imponer sanciones a expresiones crticas de la conducta oficial de funcionarios pblicos", dispona el fallo, que aluda especficamente al caso Beauharnais. A Beauharnais se le castig por hacer circular un folleto que no slo se determin que difamaba a un grupo racial sino que poda "causar violencia y desorden". Adems, aclaraba Brennan, aun en su ratificacin de esa ley que castigaba el libelo de grupos, la Corte "haba hecho la observacin de que "retiene y ejerce la autoridad de anular actos que infrinjan la libertad de expresin con la excusa de castigar el libelo". Y conclua el magistrado Brennan: "Para decidir ahora la cuestin, ni los precedentes ni las normas nos compelen a dar ms peso al epteto de 'libelo' que el que tenemos que dar a otras 'meras etiquetas' de la legislacin estatal. Al igual que insurreccin, desacato, incitacin a cometer actos ilcitos, alteracin del orden, obscenidad, solicitacin de negocios jurdicos y las diversas frmulas de represin de la expresin que han sido impugnadas ante esta Corte, el libelo no puede exigir inmunidad talismnica de los lmites impuestos por la Constitucin. Es preciso medirlo con estndares que satisfagan los requisitos de la Primera Enmienda". A esas "etiquetas" correspondan sendas notas en que Brennan citaba casos en que la Corte Suprema haba hecho caso omiso de la etiqueta en cuestin a fin de aplicar la Primera Enmienda. Con respecto de "insurreccin", por ejemplo, se citaba

la decisin que haba anulado la condena en Georgia de Herndon, el organizador comunista. Brennan dispuso as objecin que en su da les haba parecido tan formidable abogados del Times -- la suposicin histrica de que el quedaba al margen del amparo de la Primera Enmienda.

Angelo de la a los libelo

La opinin de Brennan estaba salpicada de ideas, casos y frases tomados de los memoriales y de los alegatos verbales. El fallo parta de la premisa sentada por Wechsler: que el aviso era una forma de expresin relativa a asuntos pblicos. Y el magistrado ponente explicaba entonces el derecho de tales expresiones a la proteccin de la Primera Enmienda, sealando que ese derecho "haba quedado establecido por nuestras decisiones hace ya mucho tiempo". Cit al magistrado presidente Hughes en Stromberg contra California: "El mantenimiento de la oportunidad de discutir libremente asuntos polticos con la finalidad de que el gobierno responda a la voluntad del pueblo y que se puedan operar cambios por medios pacficos, una oportunidad esencial para la seguridad de la Repblica, es principio fundamental de nuestro sistema constitucional". Cit tambin al magistrado Black en Bridges contra California, en que ese eminente jurista sureo haba hablado del "preciado privilegio norteamericano [de] decir lo que se piensa --no siempre con irreprochable buen gusto-sobre todas las instituciones pblicas". Cit al juez Hand. Y cit extensos pasajes del fallo de Brandeis en Whitney contra California, al que llam la "formulacin clsica" del principio. Basndose en todos esos precedentes, el magistrado Brennan lleg a sus conclusiones: Consideramos as este caso contra el teln de fondo de un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate de los asuntos pblicos debe ser robusto, abierto de par en par y sin inhibiciones, y que bien pudiera incluir ataques vehementes, custicos y a veces desagradablemente mordaces contra el gobierno y los funcionarios pblicos. . . . El aviso en cuestin, como expresin de queja y de protesta en una de las principales cuestiones pblicas de nuestros das, parece poder acogerse claramente al amparo constitucional. Esa descripcin de las libertades norteamericanas --el compromiso con el debate franco y hasta custico-- ha sido el pasaje ms citado del fallo de Brennan en New York Times contra Sullivan. Pero no bast, por s solo, para que el Times ganara el caso. An quedaba por decidir, como el propio magistrado ponente lo seal, la cuestin de que si el aviso se haba privado a s mismo del amparo constitucional porque, en primer lugar, contena ciertos hechos que eran falsos y, adems, porque

supuestamente difamaba a cuestiones por separado.

Sullivan.

Brennan

trat

las

dos

"Interpretaciones autorizadas de las garantas de la Primera Enmienda", deca la opinin, "invariablemente se han negado a reconocer excepcin alguna a [la prohibicin categrica de] toda prueba de verdad --ya sea administrada por jueces, jurados o funcionarios administrativos--, especialmente pruebas que obligan a quien habla a demostrar la verdad de lo dicho". Citando otro dictamen suyo en un caso que anulaba la prohibicin impuesta por Virginia a la N.A.A.C.P. de "solicitar . . . negocios jurdicos", el magistrado Brennan afirm que el amparo constitucional "no depende de 'la verdad, la popularidad o la utilidad social de las ideas y creencias que se ofrecen'". Cit las palabras de Madison en su Informe sobre las Resoluciones de Virginia: "Cuando se usa algo como es debido, un cierto grado de abuso es inevitable, y en ningn caso es ello ms cierto que en el de la prensa". Cit el pasaje del fallo del magistrado Roberts en Cantwell contra Connecticut que Wechsler haba utilizado en su memorial y que concluye con el reconocimiento de que aun cuando hay quienes acuden al vilipendio y a la calumnia, "el pueblo . . . ha dispuesto, a la luz de la historia, que . . . estas libertades son, a largo plazo, esenciales para la opinin esclarecida y la conducta correcta de los ciudadanos de una democracia". La conclusin del magistrado Brennan en este punto fue que "el error es inevitable en el debate libre, y que es preciso protegerlo, si se desea que la libertad de expresin tenga la 'latitud' que 'precisa . . . para sobrevivir'". Las citas haban sido extradas de su propio fallo en el caso de la N.A.A.C.P. Abordando a continuacin la cuestin de si las palabras difamatorias privan a la crtica de funcionarios pblicos del amparo constitucional de la libertad de expresin, el fallo deca: "El dao de la reputacin oficial no justifica ms que los errores de hecho la represin de las expresiones exentas de error". La Corte haba fallado en el caso Bridges que "La preocupacin por la dignidad y la reputacin del tribunal no da pie al castigo por desacato de la crtica de la decisin del juez o de su decisin". Y citando la misma frase que Wechsler haba tomado de un caso posterior de desacato, Brennan aadi: "Si a los jueces se les ha de tratar como 'hombres de entereza, capaces de medrar en climas robustos', lo mismo debe ciertamente aplicarse a otros funcionarios gubernamentales como los concejales municipales". Brennan procedi entonces a urdir estos dos temas en la trama de la historia, la historia de la Ley de Sedicin. "Si ni el error de hecho ni el contenido difamatorio bastan para arrebatarle a la crtica de la conducta oficial el escudo

constitucional, la combinacin de ambos no resulta menos insuficiente. Esta es la leccin que debe sacarse de la gran controversia sobre la Ley de Sedicin de 1798, que por primera vez cristaliz la conciencia nacional del significado central de la Primera Enmienda". La opinin explicaba la Ley de Sedicin y la oposicin que sta despert por parte de muchos, Jefferson y Madison entre ellos. Citaba ese elocuente fragmento de las Resoluciones de Virginia que sostena que la ley "debiera causar alarma universal porque va dirigida contra el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas y de informar libremente al pueblo de ello, un derecho que con toda justicia ha sido considerado el nico guardin efectivo de todos los dems derechos". Dedicaba entonces dos pginas a plantear los argumentos de Madison. El sistema norteamericano era "muy diferente" del britnico porque "el pueblo y no el gobierno posee soberana absoluta". O como Madison haba dicho antes en la asamblea legislativa de Virginia, "el poder censorio lo ejerce el pueblo sobre el gobierno y no el gobierno sobre el pueblo". El Informe de Madison en que impugnaba la Ley de Sedicin, afirm Brennan, muestra que, en su opinin, "la discusin libre y pblica de la labor de los funcionarios pblicos era . . . principio fundamental de la forma norteamericana de gobierno". Y ahora el magistrado Brennan y la Corte acababan de decidir que la Primera Enmienda deba interpretarse de la misma manera que Madison la haba interpretado. "Aunque la Ley de Sedicin no fue nunca puesta a prueba en esta Corte", puntualiz Brennan, "los ataques contra su validez han prevalecido en el tribunal de la historia". Record que el Congreso haba reintegrado las multas con que se castig a los que fueron condenados por la ley, citando la ley de 1840 que devolvi ese dinero a los herederos de Matthew Lyon. Aadi que Jefferson haba perdonado a todos los condenados diciendo (en su carta a Abigail Adams) que consideraba que la ley "era nula, tan palpable y absolutamente nula como si el Congreso nos hubiese ordenado que nos hincramos de rodillas y adorsemos una imagen de oro". El magistrado Holmes, en cuyo fallo disidente en el caso Abrams el magistrado Brandeis haba concurrido, haba supuesto que la ley de libelo sedicioso era inconstitucional a la luz de la Primera Enmienda. Chafee y otros tratadistas haban dicho otro tanto. En ese pasaje de su fallo, Brennan hizo algo absolutamente extraordinario: declar inconstitucional una ley aprobada por el Congreso que haba caducado ciento sesenta y tres aos antes. Dio el imprimatur de la Corte Suprema --de la Constitucin-- a los alegatos de Jefferson y de Madison y tambin a los de

Gallatin y Nicholas y los dems republicanos que se haban opuesto a la Ley de Sedicin y que nunca pudieron haberse imaginado que la dramtica historia de su resistencia se volvera a representar, seis generaciones despus, en un fallo constitucional de la Corte Suprema. La sentencia rechaz el argumento de Nachman, replanteado por Brennan, de que "los lmites constitucionales implcitos en la historia de la Ley de Sedicin se aplican nicamente al Congreso y no a los Estados". Era cierto que la Primera Enmienda se aplicaba en un principio nicamente a la accin federal y que Jefferson, en su carta a Abigail Adams, deca que los Estados conservaban la facultad de "controlar la libertad de la prensa", de la que careca el Congreso. "Pero esta distincin fue eliminada con la adopcin de la Decimocuarta Enmienda y la aplicacin a los Estados de las restricciones de la Primera Enmienda", aclar Brennan, citando, entre otros, a Gitlow contra Nueva York, que por primera vez aplic a la actividad estatal las clusulas relativas a la libertad de expresin y de prensa. Quedaba an por esclarecer cmo los defectos constitucionales de la Ley de Sedicin afectaban la ley ordinaria de libelo civil. La respuesta del magistrado Brennan fue que sta poda tener los mismos efectos paralizantes que aqulla cuando se la utilizaba de la manera en que Alabama la haba empleado. "El temor de sentencias por daos y perjuicios al amparo de reglas como la invocada por los tribunales de Alabama en este caso", coment acertadamente, "puede inhibir ms que el temor de la acusacin penal". El monto de los daos concedidos en este caso era cien veces el de la multa mxima que prevea la Ley de Sedicin de 1798, y mil veces el que impona la ley de libelo penal de Alabama. Las demandas civiles carecan de las garantas procesales del derecho penal, entre ellas la que prohbe juzgar a nadie dos veces por el mismo delito, lo que significaba que sta no era la nica sentencia que pudiera llegar a pesar sobre el Times o los pastores a resultas del anuncio. En una nota se indicaba que se haban presentado otras cuatro demandas, una de las cuales ya haba sido juzgada y tenido como resultado una sentencia de $500,000, en tanto que las restantes reclamaban daos y perjuicios por valor de dos millones ms. "Independientemente de que un peridico pueda sobrevivir o no una sucesin de sentencias as", apunt el magistrado Brennan, "el manto de temor y timidez con que se cubre a quienes se atreven a dar voz a la crtica pblica constituye una atmsfera en que las libertades de la Primera Enmienda no pueden sobrevivir". Tampoco poda prevalecer la ley de libelo de Alabama simplemente porque permita alegar la verdad como defensa, aadi Brennan. Un cierto margen de error era tan importante en

este caso como el "requisito de conocimiento culpable" que la Corte haba exigido en Smith contra California, el caso mencionado en el memorial de The Washington Post (en que un librero haba sido encausado por tener un libro obsceno). El propio Brennan haba sido el magistrado ponente en ese caso y su fallo deca que permitir la condena de libreros por tener libros de los que no tenan conocimiento les llevara a la "autocensura". "Una regla que obligase al crtico de la conducta oficial a garantizar la veracidad de todos los hechos que alega --y a hacerlo so pena de condenas por libelo de monto virtualmente ilimitado-- lleva a una 'autocensura' comparable. El que se permita esgrimir la verdad como defensa, cuando la obligacin de demostrar la verdad recae sobre el demandado, no significa que lo nico que se previene es la expresin falsa . . . Los que consideren criticar la conducta oficial pudieran optar por no hacerlo, aun cuando creyesen que su crtica es cierta --y en efecto lo fuese-- porque acaso duden de poderlo demostrar ante el tribunal o porque teman el costo de tenerlo que hacer". Este ltimo comentario se haca eco de lo que John Nicholas haba dicho en la Cmara de Representantes en 1798 en oposicin a la Ley de Sedicin: las imprentas "temeran publicar la verdad por cuanto, aunque fuese la verdad, no siempre estaran en condiciones de probarle a un tribunal que, en efecto, era la verdad". Hasta este punto, la opinin del magistrado Brennan pareca encaminarse hacia la inmunidad absoluta de la crtica de funcionarios pblicos, por falsa y por acerba que fuese. Esa era la posicin que Jefferson haba adoptado, como Wechsler lo haba sealado en su alegato verbal: que la Ley de Sedicin era palpablemente inconstitucional, aun cuando permitiera esgrimir la verdad como defensa. Repentinamente, sin embargo, el magistrado Brennan se apart del absoluto. Dijo que lo que se precisaba era inmunidad de demandas por libelo en caso de "aseveraciones errneas hechas con sinceridad". Expres as su frmula: "Creemos que las garantas constitucionales exigen una regla federal que le prohba al funcionario pblico recibir daos por concepto de falsedades difamatorias relativas a su conducta oficial, a menos que demuestre que tal aseveracin se hizo con 'real malicia' -es decir, con conocimiento de que era falsa, o con indiferencia temeraria por determinar si lo era o no". Este era el meollo del asunto en casos de libelo -- la regla del caso Sullivan, como la llaman los abogados. Esa expresin --'real malicia-llev a ciertas malas interpretaciones iniciales y bastante persistentes por cierto. La regla que el dictamen estableca no tena nada que ver con 'malicia' en la acepcin comn de la palabra, que significa

maldad o inclinacin al mal. La opinin de Brennan defina 'real malicia' como falsedad dicha a sabiendas o temerariamente. La opinin observaba que algunos tribunales estatales haban seguido un mtodo similar y permitido el privilegio de criticar a funcionarios pblicos cuando esa crtica se haca de buena fe, aun cuando resultara ser infundada. Para confirmar su tesis, el magistrado Brennan cit pasajes de Coleman contra MacLennan, el caso ms importante de Kansas. El fallo adoptaba entonces otro de los argumentos de Wechsler, el fundamentado en el caso de Barr contra Matteo, que hizo inmunes a los funcionarios de demandas por libelo basadas en sus pronunciamientos. La razn de ese privilegio, explic Brennan, era que, de no existir, la amenaza de verse envueltos en pleitos hara que los funcionarios se sintiesen cohibidos en el cumplimiento de sus deberes. "Consideraciones anlogas dan pie a este privilegio del ciudadano-crtico. Porque tanto es su deber criticar como lo es el del funcionario administrar". Estas dos oraciones encierran un excelente compendio de la premisa constitucional norteamericana. Siguen la opinin de Madison de que en los Estados Unidos el ciudadano es soberano. Siguen el pensamiento de Brandeis, que vea en la antigua Atenas el modelo de civismo. De hecho, Brennan cit estas elocuentes palabras de la sentencia de Brandeis en Whitney contra California: "Quienes ganaron nuestra independencia crean que . . . el debate pblico es deber poltico". Al llegar a este punto la opinin hizo una pausa, por as decirlo, y se adentr en otra seccin igualmente notable. Habiendo establecido nuevas reglas fundamentales para limitar las acciones por libelo contra los crticos de la conducta oficial, el magistrado Brennan procedi entonces a examinar las pruebas en el juicio del caso de Sullivan para ver si satisfacan esas nuevas reglas. Ese proceder era en extremo inslito; cuando anula un fallo, la Corte Suprema de ordinario devuelve el caso al tribunal estatal o federal correspondiente, y deja en manos del juez inferior la aplicacin de las reglas recin formuladas. Por qu estos trmites excepcionales en este caso? El magistrado Brennan lo explic as: Por cuanto el apelado [Sullivan] pudiera intentar un nuevo juicio, estimamos que, en aras de la administracin efectiva de la justicia, tenemos que revisar las pruebas que obran en autos para determinar si pudieran, constitucionalmente, servir de fundamento a una sentencia en favor del apelado. El deber de la Corte no se circunscribe a la elaboracin de principios constitucionales; en los casos apropiados tambin tenemos que revisar las pruebas para cerciorarnos de que esos principios se han aplicado constitucionalmente. Este es uno de esos casos . . . Tenemos que "hacer un examen independiente de la totalidad de

los autos" [dijo citando otro caso relacionado con la Primera Enmienda] para asegurarnos de que la sentencia no constituya intromisin vedada en el campo de la libertad de expresin. Con estas palabras, la sentencia erigi otro baluarte ms en las defensas que protegen a los crticos pblicos del efecto paralizante de los pleitos por libelo: la promesa de que, en ciertos casos apropiados, los tribunales de apelacin, incluso la propia Corte Suprema, examinaran los autos por s mismos para cerciorarse de que los jurados no se hubiesen excedido en la determinacin de daos. Aplicando estas nuevas pautas constitucionales, el magistrado Brennan anunci: "Consideramos que las pruebas que se presentaron para demostrar real malicia carecen de la claridad convincente que la pauta constitucional exige". Esa frase, "claridad convincente", es de por s otra proteccin, ya que en casos civiles al demandante por lo general le basta para ganar que el peso de las pruebas se incline en su favor [la llamada "preponderancia de la prueba"]. Por qu no demostraron falsedad temeraria o a sabiendas las pruebas aducidas en el juicio de Montgomery? En el caso de los clrigos, "la discusin huelga", dijo Brennan. "Aun suponiendo que se pudiera determinar constitucionalmente que autorizaron la publicacin de sus nombres en el aviso, no haba prueba alguna de que estuvieran al tanto de errores en su texto ni de que hubiesen actuado temerariamente. La sentencia contra ellos carece, pues, de fundamento constitucional". Con respecto del caso contra el Times, la Corte Suprema de Alabama haba encontrado prueba de mala fe en el hecho de que el peridico no se retractase con respecto de Sullivan cuando s lo haba hecho con respecto del gobernador Patterson. Pero el Times haba respondido a la exigencia de Sullivan con una carta, escrita de buena fe, en que le preguntaba de qu manera crea que el aviso aluda a l, y Sullivan no la haba contestado, record Brennan en su explicacin. Y la razn que el Times haba aducido para explicar el tratamiento diferente que recibi el gobernador --que ste encarnaba al Estado-- "era razonable y su buena fe no se puso en tela de juicio". El tribunal de Alabama tambin haba basado su decisin en que el diario haba publicado el anuncio sin verificar sus propios archivos para evaluar la veracidad del texto. Pero el hecho de que haya habido otros artculos en los archivos no bastaba, dijo Brennan, para establecer que el Times "supiera" que el aviso contena falsedades; era necesario demostrar la existencia, en el personal del peridico que acept la publicacin del anuncio, del estado mental que se precisa para que exista malicia desde el punto de vista constitucional. En este caso, los empleados del Times se haban llevado de la buena reputacin de A. Philip Randolph y otros signatarios del aviso; lo ms que se poda

decir era que haban mostrado negligencia, no "la temeridad que se precisa para sustentar un fallo de real malicia". Con esta determinacin, el fallo asest otro golpe en favor de la prensa y de los grupos de inters: dej claramente establecido que la prensa no tiene la obligacin de verificar la exactitud de los anuncios que presentan organizaciones de todo tipo para promover sus causas. El fallo contena an otra sorpresa. "Tambin pensamos", aadi el magistrado Brennan, que "las pruebas eran deficientes constitucionalmente en otro respecto: no bastaban para dar pie a la determinacin del jurado de que las aseveraciones supuestamente difamatorias 'eran del apelado y acerca de l' ". El fallo examinaba las pruebas ofrecidas por Sullivan para mostrar que se le tendra por el objeto del aviso: la mencin de la polica y de las detenciones, y el testimonio de seis testigos de la localidad que, cuando se les mostr el anuncio, relacionaron la crtica que ste haca del racismo sureo con Sullivan. Los testigos basaron su opinin, dijo Brennan, no en ninguna prueba de que Sullivan hubiese estado de hecho envuelto en los incidentes mencionados en el aviso "sino solamente en la suposicin infundada de que, habida cuenta de su posicin oficial, debi haberlo estado". La Corte Suprema de Alabama haba sentado la tesis de que criticar la actuacin de toda dependencia oficial equivala a atacar a la persona encargada de ella. "Esta tesis supone insinuaciones alarmantes en lo referente a las crticas de la conducta oficial", observ el magistrado ponente. "Con sobrados motivos, 'ningn tribunal de ltima instancia en este pas jams ha fallado ni tan siquiera sugerido que el sistema norteamericano de jurisprudencia tiene cabida para las acusaciones por libelo contra el gobierno'". La cita era de la decisin de la Corte Suprema de Illinois en el caso de La Ciudad de Chicago contra la Compaa Tribune, que Wechsler haba citado. El argumento del concejal Sullivan "echara a un lado este obstculo al transmutar la crtica del gobierno, por impersonal que a primera vista parezca, en crtica personal --y, por lo tanto, en posible libelo-- de los funcionarios que integran el gobierno. No hay alquimia jurdica que le permita a un Estado crear as una causa de accin contra una publicacin que, como el propio Sullivan dijo refirindose al aviso, 'no slo me desprestigia a m sino que tambin desprestigia a los dems concejales y a la comunidad'". Brennan no haba escatimado esfuerzos para amparar al Times y a los cuatro clrigos del hostigamiento jurdico continuo cuando el caso regresara a Alabama. Esa fue patentemente su intencin cuando se apart de la costumbre de la Corte Suprema y examin las pruebas y las declar insuficientes, si bien dijo haber actuado as "en aras de la administracin efectiva de la justicia" en caso de que Sullivan pidiera un segundo juicio.

Pero Brennan no acept la peticin de Wechsler de que la Corte declarase no a lugar. Su decisin concluy con la frmula acostumbrada: "Se anula la sentencia de la Corte Suprema de Alabama y el caso se le devuelve a esa corte para otras diligencias que no sean inconsecuentes con este dictamen". Brennan, sin embargo, no habl en nombre de toda la Corte. Esa nota que Wechsler recibi en el aula aquella maana no aclaraba el significado de "decisin unnime". Era cierto que los nueve magistrados concordaron en que haba que anular la sentencia de Alabama, pero tan slo cinco firmaron con Brennan el dictamen de la Corte. Los magistrados Black, Douglas y Goldberg opinaron que la Primera Enmienda exiga un privilegio absoluto de los crticos de la conducta oficial, aun cuando sus crticas fuesen intencionalmente falsas. Su desacuerdo se haba apreciado durante los alegatos verbales cuando White haba intentado establecer que cualquier falsedad que hubiera podido existir en el aviso no haba sido intencional, en tanto que Black haba sostenido que el jurado haba estado justificado en su determinacin de falsedad intencional. Los magistrados disidentes presentaron dos opiniones en apoyo de esta ltima tesis ms amplia: uno de Black, con Douglas; el otro de Goldberg, tambin con Douglas. Goldberg opin que todo comentario sobre los actos oficiales de funcionarios pblicos deba estar amparado por la Primera Enmienda. El magistrado Black lleg a la misma conclusin, pero su opinin fue ms agria y punzante, basada como estaba en su conocimiento personal de las actitudes en Alabama, su Estado natal. Black era detestado en Alabama por su relacin con Brown contra la Junta de Educacin y otras decisiones contra la segregacin racial; su hijo, que tambin era abogado y resida en Birmingham, se march de Alabama en 1962 por esa hostilidad. Fue despus de la muerte de Hugo Black que Alabama al fin le reconoci como uno de sus hijos ms preclaros. En su fallo, el magistrado Black tom por las astas el toro de la cuestin racial, algo que Brennan no haba hecho: Una de las cuestiones agudas y muy emotivas en este pas resulta de los intentos por parte de muchas personas, incluso algunos funcionarios pblicos, de continuar como mandamiento estatal la segregacin de las razas en las escuelas pblicas y otros sitios pblicos, a pesar de nuestros varios fallos de que ese proceder estatal est prohibido por la Decimocuarta Enmienda. Montgomery es una de las localidades en que se ha manifestado hostilidad generalizada a la desegregacin. Esta hostilidad ha llegado a veces a personas que favorecen la desegregacin, particularmente los llamados "agitadores de fuera", una expresin que puede hacerse extensiva a peridicos como el Times, que se publica en Nueva York. La escasez de testimonio que demuestre que el

concejal Sullivan en efecto sufri daos y perjuicios da a entender que estos sentimientos de hostilidad tuvieron tanto que ver con este veredicto por medio milln de dlares en su favor como la evaluacin de los daos y perjuicios. Mirados de manera realista, los autos dan pie a la inferencia de que, lejos de sufrir daos, el prestigio poltico, social y econmico del comisionado Sullivan probablemente haya sido favorecido por la publicacin [del aviso] en el Times. No cabe duda de que Brennan y los magistrados que con l firmaron el fallo de la Corte estaban tambin conscientes de estas realidades. Pero el magistrado que escribe su propia opinin, ya sea en disidencia o de acuerdo, siempre tiene ms latitud que el magistrado ponente, y Black habl de su regin natal con amplio y devastador conocimiento. Black observ que otro comisionado de Montgomery tambin haba ganado una sentencia por $500,000 basada en el mismo aviso, y "memoriales que tenemos ante nosotros nos indican que se encuentran pendientes en Alabama once demandas por libelo radicadas por funcionarios locales y estatales contra el Times en que se piden $5,600,000, y cinco demandas del mismo tipo contra Columbia Broadcasting System que piden otros $1,700,000. Adems, esta tcnica de hostigamiento y castigo de la prensa libre --ahora que se ha demostrado que es posible-- no se limita en lo absoluto a casos con matices raciales; puede utilizarse en otros campos en que el sentimiento pblico pueda hacer de los peridicos locales y de fuera del Estado presa fcil de quienes andan a la caza de veredictos por libelo". En sus opiniones, como en sus comentarios desde el estrado, el magistrado Black hablaba sin pelos en la lengua y quien no le conociera podra haberle tomado por mal informado y hasta ingenuo. Su acento sureo --su habla lenta y cadenciosa-- y sus ejemplos tomados del ambiente rural a veces parecan fuera de lugar en el Washington elegante y refinado de la poca, pero su difano entendimiento de las realidades de la vida nacional no tena nada de inocente. Conociendo como conoca a los jurados de Alabama, se mof de la doctrina de "real malicia" postulada por el magistrado Brennan. Aun cuando se la defina con el esmero con que Brennan lo haba hecho, recalc Black, la malicia era "un concepto elusivo, abstracto, difcil de probar y difcil de refutar". Dudaba de que el veredicto hubiese sido diferente en el juicio de Sullivan "cualesquiera que hubiesen sido las instrucciones del juez al jurado con respecto de 'malicia', 'verdad', 'buenos motivos', 'fines justificados' u otras frmulas jurdicas que tericamente amparen a la prensa". La Constitucin, seal, "le ha hecho frente a este peligro mortal para la prensa de la nica manera posible . . . concedindole a

la prensa inmunidad absoluta de la crtica de la manera en que los funcionarios pblicos desempean sus funciones". Black estuvo de acuerdo con el planteamiento de la Ley de Sedicin hecho por Brennan en la sentencia de la Corte y con su conclusin de que la ley haba sido inconstitucional. Para Black, sin embargo, ello significaba que ninguna discusin de los asuntos pblicos poda castigarse con demandas por libelo. "Supongo", escribi, "que esta nacin puede vivir en paz sin demandas por libelo basadas en discusiones pblicas de asuntos y funcionarios pblicos. Pero dudo que un pas pueda vivir en libertad cuando a sus gentes se les puede hacer sufrir fsica o econmicamente por criticar a su gobierno. . . . Lo que yo considero la garanta mnima de la Primera Enmienda es el derecho incondicional de decir lo que uno quiera sobre los asuntos pblicos. Lamento que la Corte no haya llegado a esta determinacin, indispensable para proteger a nuestra prensa libre de la destruccin". Leyendo ese fallo, uno pudiera pensar que el magistrado Black estaba incmodo con lo que haban hecho la mayora de sus colegas. Pero cuando el 26 de febrero hizo circular entre ellos el borrador de su opinin separada, le envi al magistrado Brennan una nota escrita en el papel timbrado de la Corte: "Sabe, desde luego, que a pesar de mi posicin y de lo que escribo, creo que realiza usted una magnfica labor en el caso del Times, y sea como fuese que resulte al final, va a ser un gran paso de avance en la preservacin del derecho de comunicar ideas".

15 QUE SIGNIFIC La decisin en el caso New York Times Co. contra Sullivan fue demostracin impresionante de una paradoja intrnseca en el sistema constitucional norteamericano. Vivimos de acuerdo con una constitucin escrita y confiamos en que su carcter inmutable imparta estabilidad a nuestra sociedad turbulenta. Pero la Constitucin contina teniendo vida y sentido nicamente porque los jueces la aplican de manera nueva y original a desafos que sus autores jams pudieron haber previsto. No es aventurado asegurar que los que redactaron y ratificaron la Primera Enmienda no tenan en mente incluir en ella las demandas civiles por libelo. Esos pleitos privados no amenazaban el derecho de los ciudadanos de hablar y escribir libremente sobre lo que Madison llam figuras y medidas pblicas. Durante casi ciento setenta aos, las leyes de libelo siguieron su curso acostumbrado, limpiando y restaurando la reputacin privada mancillada, hasta que funcionarios, jurados y jueces sureos las deformaron con el propsito poltico de acallar las crticas de la segregacin racial. La Corte Suprema se vio entonces obligada --"se nos pide . . . que determinemos por primera vez", como dijo el magistrado Brennan en la oracin inicial del fallo-- a considerar la relacin entre libelo y libertad de prensa. Cuando se enfrasc en esa tarea, la Corte volvi a examinar las premisas de la Primera Enmienda, los valores de la libertad de expresin y de prensa que la enmienda busca amparar. La opinin del magistrado Brennan utiliz los argumentos libertarios de Brandeis, Holmes y otros para formular la primera declaracin cabal de la Corte Suprema en pleno sobre una teora norteamericana de la libertad de expresin: la teora madisoniana. El dictamen adopta el criterio de Madison que sostiene que los ciudadanos son soberanos en los Estados Unidos, y que la libertad que poseen para criticar al gobierno es "el significado central de la Primera Enmienda". Considera que la libertad de expresin no es nicamente un derecho personal sino, ante todo, una necesidad poltica. Determina que la Ley de Sedicin de 1798 fue inconstitucional y aprueba el fallo disidente del magistrado Holmes en Abrams contra Estados Unidos que plantea la tesis de que el libelo sedicioso es incompatible con la Primera Enmienda. Para los estudiosos de la Primera Enmienda, el fallo represent una decisin asombrosa. Evocaba las opiniones de Alexander Meiklejohn, filsofo y educador, que durante muchos aos haba sostenido la opinin de que la Constitucin haca al pueblo su propio gobernante y que, por consiguiente, todo cuanto el pueblo dijera en desempeo de su funcin de gobierno era inmune al castigo. Harry Kalven, el acadmico que postul que ninguna sociedad es libre "si hace del libelo sedicioso un delito", estim que la influencia de Meiklejohn se apreciaba claramente en el pasaje de la sentencia en que el magistrado Brennan escribe que "el ciudadano-crtico" tena necesidad de un privilegio como el que poseen los funcionarios, porque "tanto es

su deber criticar como lo es el del funcionario administrar". Kalven ha sostenido que esa frmula "adopt casi textualmente la tesis de Alexander Meiklejohn de que, en una democracia, el ciudadano-gobernante es nuestro funcionario pblico ms importante". Kalven habl del fallo con Meiklejohn, que en ese entonces contaba con noventa y dos aos de edad, y le pregunt su opinin al respecto. "Es motivo para bailar en las calles", fue la respuesta del nonagenario. Pero el magistrado Brennan y la mayora de la Corte no llegaron hasta donde Meiklejohn y Madison probablemente hubieran querido llegar. No concedieron inmunidad absoluta a toda expresin de opinin relacionada con los asuntos del gobierno; esa inmunidad no se extenda a falsedades conscientes o temerarias. Y esa decisin fue, en realidad, una manera de equilibrar los intereses de la libertad de expresin con otro inters, el de proteger la reputacin, que tambin tiene peso en nuestro sistema de valores. La reputacin es un aspecto de nuestra identidad; lesionarla es casi igual que agredir nuestra integridad fsica. Tal es el valor que el hombre da a su reputacin que en otros tiempos el libelo y la difamacin eran motivo de duelo o de agresiones menos caballerescas. Con el tiempo, las demandas por daos y perjuicios reemplazaron la violencia fsica. Harold Leventhal, juez federal conocido por su erudicin, escribi en 1966: "La regla que permite la satisfaccin de esa necesidad tan arraigada de vindicar el honor no es mera reliquia histrica sino que, antes bien, facilita la funcin civilizadora de la ley al ofrecer un substituto aceptable de la violencia como medio para zanjar disputas". En Garrison contra Louisiana, un caso decidido poco despus de Sullivan, el magistrado Brennan indic porqu haba tratado de alcanzar ese equilibrio. Jim Garrison, fiscal de la parroquia de Orleans, Louisiana, formul la acusacin de que los jueces de la localidad eran objeto de "influencias corruptas". Por esa aseveracin se le encaus por libelo criminal y se le conden. La Corte Suprema anul la condena con la explicacin de que las manifestaciones hechas con respecto de funcionarios pblicos no pueden ser "objeto de sanciones civiles ni penales", a menos que se hayan hecho a sabiendas de que eran falsas o con indiferencia temeraria y que, en el caso de Garrison, el gobierno no haba satisfecho estos requisitos. "La expresin de opiniones con respecto de los asuntos pblicos es ms que una auto expresin", escribi el magistrado ponente Brennan; "es la esencia del autogobierno". (Al ao siguiente, 1965, cuando pronunci el discurso anual en honor de Meiklejohn en la Universidad de Brown, Brennan se refiri a esa oracin y dijo: "algunos de ustedes habrn pensado sin duda" que recoga el pensamiento de Meiklejohn.) Pero, en ese caso, por qu castigar "la expresin de opiniones con respecto de los asuntos pblicos" aun cuando se haga a sabiendas o con indiferencia temeraria? Despus de todo, el que ha sido difamado por la mentira siente la afrenta lo mismo, ya sea que la falsedad haya sido intencional o no. El magistrado Brennan explic sus razones: Cuando se aprob la Primera Enmienda haba --como los hay hoy tambin-- hombres inescrupulosos y taimados, muy capaces de

utilizar la falsedad deliberada o temeraria como arma poltica para echar de su puesto a un funcionario pblico o hasta para derrocar un gobierno. . . . Que la expresin se utilice como arma con fines polticos no la coloca automticamente bajo el manto tutelar de la Constitucin. Porque el empleo consciente de la mentira como instrumento est reido con las premisas del gobierno democrtico y con la manera ordenada en que los cambios econmicos, sociales o polticos deben efectuarse. Las falsedades calculadas caen en esa categora de expresin que "no forman parte esencial de ninguna exposicin de ideas y son de tan escaso valor social como paso hacia la verdad que cualquier beneficio que de ellas pudiera derivarse queda ms que compensado por el inters social en el orden y la moralidad". Cabe preguntarse si la preocupacin del magistrado Brennan ante la posibilidad de que los "inescrupulosos" se valgan de la mentira "hasta para derrocar un gobierno" obedeca al fenmeno reciente del senador Joseph McCarthy. La forma del fallo de Sullivan resulta tan asombrosa como su fondo. Est escrito en estilo grandilocuente, reorganizando todo un campo del derecho de una manera en que pocos dictmenes modernos de la Corte Suprema lo hacen -- o pueden hacerlo. En la mayora de las controversias que tiene que decidir, la Corte lleva en su alforjas generaciones de decisiones, y el respeto del precedente es instinto normal en los jueces. La doctrina de stare decisis obligatoriedad de las fallos judiciales -- merece gran respeto. Ello es porque aun cuando una decisin anterior no haya sido del todo acertada, la sociedad se ha venido llevando de ella, y desecharla aos ms tarde frustrara muchas expectativas. Como lo dijo el magistrado Brandeis: "En la mayora de los asuntos, es ms importante aplicar la regla de derecho que aplicarla bien". Esto se entiende fcilmente en cuestiones de finanzas y negocios, en que los contratos tienen que hacerse llevndose de reglas de derecho que no sera justo cambiar despus. Pero cuando se trata de derecho constitucional, la Corte Suprema no ha observado estrictamente la doctrina de stare decisis. "La Corte acata las lecciones de la experiencia y la fuerza de la mejor razn", dijo Brandeis. Las decisiones de la Corte no pueden corregirse mediante legislacin y, por lo tanto, la Corte est dispuesta a hacer esas correcciones ella misma. Pero el examen completo y a fondo de todo un campo del derecho sigue siendo un acontecimiento inslito en la Corte Suprema. Los magistrados pueden hacerlo cuando disienten, porque es ms fcil ser osado cuando se est en la minora, pero los fallos de la Corte rara vez hacen gala de espritu innovador. La sentencia en Times contra Sullivan debe mucho, desde luego, a las facultades analticas de Herbert Wechsler, que abord la historia y los precedentes de manera tal que a la Corte Suprema le pareciera natural y correcto marchar por la senda por la que se aventur. Su memorial result ser precisamente lo que haba deseado que fuera: "un documento que un magistrado puede utilizar para elaborar una decisin favorable al memorialista". Buena parte de la estructura del fallo est sacada del memorial, entre ellas el hincapi en la Ley de Sedicin y la determinacin de que la controversia que sta haba suscitado "cristaliz la

conciencia nacional del significado central de la Primera Enmienda". As reconocerlo no es menoscabar en lo absoluto el gran mrito del magistrado Brennan, que logr crear una mayora de la Corte para replantear un importante campo del derecho y que supo mantenerla firme en apoyo de un fallo de manifiestas cualidades literarias e histricas, una decisin tan rica en sus observaciones sobre la libertad de expresin y el libelo que con cada lectura se descubren nuevas vetas de significado. "Fue una sentencia majestuosa", seal Floyd Abrams, destacado especialista en cuestiones de la Primera Enmienda, en un coloquio realizado en 1984 para conmemorar el vigsimo aniversario de New York Times Co. contra Sullivan. "Su dominio de la historia de los Estados Unidos es inslito en un fallo judicial. Nos recuerda lo jvenes que somos como pas". Para las leyes de libelo, la sentencia fue revolucionaria en la plena acepcin de la palabra. En 1931, en Near contra Minnesota, la Corte Suprema se haba apartado de la costumbre britnica con la decisin de que la Primera Enmienda por lo general no permita rdenes que prohibieran publicar. En 1941, en Bridges contra California, la Corte ech por la borda la tradicin britnica de castigar como desacato los comentarios crticos de los tribunales. Y Sullivan, en 1964, sell la independencia de la Primera Enmienda de los cnones britnicos. La Corte Suprema fall que los pleitos por libelo caan dentro de la esfera de la Primera Enmienda siempre que tuvieran que ver con funcionarios pblicos. En esos casos sera menester modificar drsticamente el derecho comn de libelo que, en la mayora de los Estados, segua siendo la ley heredada de la Gran Bretaa. Brennan seal con lujo de detalles los cambios que seran necesarios para satisfacer las demandas de la Primera Enmienda. Uno de los primeros --y ms importantes-- resultados del fallo de Sullivan fue el desplazamiento del peso de la prueba del demandado al demandante en casos de libelo. Otro fue la introduccin de un elemento de lo que los abogados llaman la "culpa". En el campo de la responsabilidad civil, el demandante que alega daos y perjuicios tiene que probar que el demandado ha hecho algo malo y que lo ha hecho con cierto grado de culpa. En un caso resultante de un accidente automovilstico, por ejemplo, el demandante no puede obtener compensacin por sus daos y perjuicios simplemente porque los vehculos hayan chocado; tiene que demostrar que el choque fue causado por negligencia del demandado, que fue culpa de l. De acuerdo con el derecho britnico de libelo --y, hasta 1964, el derecho de libelo en la mayora de los Estados Unidos--, el demandante tena derecho a daos y perjuicios si se hacan aseveraciones falsas e injuriosas acerca de l, aun cuando el demandado las hubiese publicado inocentemente. El demandado poda prevalecer nicamente en un pleito por libelo si asuma la responsabilidad de demostrar que lo dicho era cierto. "Esa ley me pareca incivilizada", dijo Wechsler posteriormente, "y contraria a la regla general en los casos de responsabilidad civil que exige que el demandante pruebe la culpa del demandado. En la mayora de los Estados, exigirle al demandante en casos de libelo que probase mala intencin no serva de mucho. Esos estrictos conceptos resultaron de los

intentos hechos en el siglo XVIII por mantener la inmunidad real, y explican la airada reaccin de Madison a la Ley de Sedicin". Sullivan modific estos aspectos del derecho comn y del libelo. En lo sucesivo, el demandante tendra que probar que el demandado haba publicado falsedades por su culpa, es decir, a sabiendas o temerariamente. Y, necesariamente, el demandante tena que probar primero que la publicacin contena falsedades, con lo que el peso de la prueba recaa sobre l y no sobre el demandado. Este cambio, que a primera vista pudiera no parecer muy significativo, suele determinar el resultado de las demandas por libelo. En la Gran Bretaa, los peridicos que acuden a los tribunales para defenderse de demandas por libelo en lugar de transarlas extrajudicialmente pierden casi siempre, y pierden porque tienen que demostrar que el artculo en cuestin dice la verdad. La Corte Suprema tambin fall que la libertad exige cierta latitud para las falsedades, las aseveraciones errneas. Amparar la verdad no bastaba, dijo la Corte, por cuanto el temor a errar pudiera cohibir a los ciudadanos-crticos del gobierno. Para impedir la autocensura, es preciso concederle cierta "latitud" al error, lo que justifica la tolerancia de los errores de buena fe. En Inglaterra, por el contrario, la ley es bien diferente: no exige que los funcionarios demuestren que la falsedad ha sido deliberada o tan siquiera que ha habido culpa de ningn tipo; todo error, por inocente que sea, justifica una sentencia en favor del demandante en casos de libelo si lo dicho o publicado lesiona apreciablemente su reputacin. Los polticos britnicos no se andan con miramientos a la hora de demandar. Harold Wilson, cuando fue primer ministro en los aos sesenta, demand por libelo a un grupo musical que haba publicado una tarjeta postal que consideraba difamatoria; Wilson gan su pleito. Otro resultado importante de la decisin en Sullivan fue dejar claramente establecido que la Primera Enmienda ampara no slo expresiones de hechos sino tambin de doctrinas y opiniones polticas. Esto, que tal vez hoy parezca evidente, histricamente no lo era. Los grandes exmenes de la libertad de expresin que comenzaron con la Primera Guerra Mundial tuvieron que ver con el derecho de defender puntos de vista y creencias: socialismo, pacifismo y otros semejantes. A los anarquistas y socialistas del caso Abrams contra Estados Unidos, en 1919, se les encaus por publicar panfletos en que denunciaban, por razones ideolgicas, la intervencin del presidente Wilson contra el gobierno bolchevique en Rusia. En su fallo disidente favorable a los apelantes, Holmes haba advertido el peligro de "los intentos de reprimir la expresin de opiniones que aborrecemos y que creemos preadas de muerte" (nuestro nfasis). En el caso de Schwimmer en 1928, las cuestiones que se debatan no eran de hecho; a Rosika Schwimmer se le neg el derecho de naturalizarse porque era pacifista. Holmes, en su fallo disidente, exigi "libertad para las ideas que aborrecemos". En 1951, fue la ideologa del Partido Comunista lo que llev a sus lderes a la crcel. Pero la queja de L.B. Sullivan era que el aviso en el Times haba tergiversado los hechos, y la Corte Suprema fall que los errores de hecho, siempre que fueran de buena fe, no acarreaban la prdida de la

proteccin del derecho de criticar a los funcionarios pblicos que la Primera Enmienda otorga. Este aspecto del fallo demostr ser de gran significacin para el periodismo norteamericano. A partir de los ltimos aos del decenio de 1960, la prensa comenz a hurgar en el trasfondo de las declaraciones con que los funcionarios pblicos justifican y ensalzan su actuacin y su lnea de conducta. El ejemplo ms claro de esta nueva tendencia fue la cobertura de la guerra de Vietnam. Durante los primeros aos de la Guerra Fra, los reporteros de los principales peridicos, revistas y servicios noticiosos destacados en Washington escriban sobre asuntos de seguridad nacional dentro de parmetros generalmente establecidos por el gobierno. Diferan a la buena fe y a los conocimientos superiores de los funcionarios gubernamentales. Pero la prensa descubri durante la guerra de Vietnam que los lderes polticos y militares del pas no estaban necesariamente bien informados ni eran siempre veraces, y los periodistas comenzaron a publicar versiones no autorizadas de los hechos. "La relacin naturalmente simbitica entre los polticos y la prensa", como un estudio la describi, empez a agriarse. Seymour Hersh desafi abiertamente la verdad oficial con sus escritos sobre la matanza de Mylai. Bob Woodward y Carl Bernstein levantaron los mltiples velos de la mentira oficial sobre Watergate con sus artculos en The Washington Post. El advenimiento de ese tipo de periodismo investigativo no hubiera sido posible si las viejas leyes de libelo todava hubiesen amparado a los funcionarios de la crtica inquisitiva. Reporteros y directores se habran abstenido de publicar ms de un artculo crtico a menos que hubiesen estado seguros de poder evitar demandas por libelo publicando tan slo lo que era "absolutamente susceptible de confirmacin hasta el ms mnimo detalle", como lo haba advertido el memorial de The Washington Post en el caso Sullivan. La latitud concedida a los errores de buena fe sirvi de estmulo a la prensa para impugnar la verdad oficial en dos cuestiones --Vietnam y Watergate-- ocultas de tal manera por el velo del secreto gubernamental que ningn artculo no autorizado hubiera podido ser "absolutamente susceptible de confirmacin". En el caso de los Documentos del Pentgono en 1971, Murray Gurfein, el juez federal que presidi el juicio en Nueva York, entendi la importancia de los hechos. El gobierno no haba intentado sofocar la opinin editorial, reconoci el juez. Pero "no es meramente la opinin del editorialista o del columnista lo que la Primera Enmienda protege. Es la libre circulacin de informacin con el fin de que el pblico est informado del gobierno y de sus actos". El amparo que la sentencia de Sullivan da a los errores de hecho cometidos de buena fe se ve reforzado por otros dos elementos de la decisin. En primer lugar, el magistrado Brennan dej sentado que la prueba de que alguien haba publicado algo a sabiendas de que era falso o con indiferencia temeraria por la verdad tiene que poseer "claridad convincente". Esta norma es mucho ms exigente que la "preponderancia de la prueba" que se necesita para ganar un caso civil. Dijo adems Brennan que si el jurado determin que haba habido falsedad deliberada o temeraria

y concedi daos y perjuicios al demandante, los tribunales de apelacin deberan examinar los hechos para cerciorarse de que se haba aplicado esa norma ms exigente. Esta disposicin es muy inslita. De ordinario, cuando se trata de casos civiles, las determinaciones de hecho del juez o el jurado no son objeto de revisin por parte de los jueces de apelacin. La funcin normal de las cortes de apelacin es velar por que la ley se haya aplicado correctamente. La promesa de un minucioso escrutinio de los hechos en alzada hecha por el magistrado Brennan en Sullivan era reflejo de las circunstancias del caso; tanto Brennan como la Corte teman que --como el magistrado Black lo haba advertido-jurados y jueces sureos fallaran en favor de funcionarios blancos en casos de libelo, fuera cual fuese la norma constitucional que debiera aplicarse. Rogers, el ex Procurador General de la Repblica que present los alegatos verbales de los cuatro clrigos, seal en ese simposio de 1984: "La Corte intent cerciorarse de que la norma de la real malicia no se utilizase entonces para continuar hostigando a estos demandados". Pero la promesa de que los tribunales superiores examinaran las determinaciones de hecho para asegurarse de la observancia de la regla constitucional no se limitaba al contexto racial; en aos posteriores, la Corte la invoc en casos que nada tenan que ver con el Sur ni con la cuestin racial. La sentencia dejaba entrever otra medida de proteccin constitucional. En sus ltimas pginas, refirindose a las pruebas presentadas en el juicio, el magistrado ponente Brennan dijo que los tribunales de Alabama haban determinado que eran falsas las aseveraciones de que el Dr. King haba sido detenido siete veces, cuando en realidad slo haban sido cuatro, y que la polica haba "rodeado" el campus de la universidad cuando en efecto meramente haba desplegado sus efectivos en las cercanas. "La determinacin de que estas discrepancias entre lo que era cierto y lo que se dijo bastaban para lesionar la reputacin [de Sullivan] pudiera de por s plantear problemas constitucionales, pero no es menester considerarlos aqu". Brennan pareci dar a entender que, desde el punto de vista constitucional, las falsedades deben ser lo suficientemente apreciables como para lesionar al demandante por libelo, es decir, que una falsedad insignificante acaso no diera pie a una demanda por libelo. La Corte tambin reconoci que las aseveraciones publicadas pueden tener derecho al amparo constitucional aun cuando aparezcan en avisos. Los abogados de Sullivan haban alegado que la "expresin" no estaba amparada por la Primera Enmienda por cuanto se trataba de un anuncio "comercial" por el que el Times haba recibido el pago correspondiente. Pero el aviso, dijo el magistrado Brennan, "imparta informacin, expresaba opiniones, enumeraba quejas . . . en nombre de un movimiento cuya existencia y cuyos objetivos son asuntos del mayor inters y la ms honda preocupacin pblica". Que al Times se le hubiese pagado por el aviso, dijo, "era tan poco importante en este respecto como el hecho de que los peridicos y los libros se venden. . . . Cualquier otra conclusin cohibira a los peridicos de publicar 'avisos editoriales' de este tipo, cerrando as un canal importante para la difusin de informacin e ideas por personas que no tienen de por s acceso a medios de

publicacin [pero] que desean ejercer su libertad de expresin aun cuando no son miembros de la prensa". En apoyo de esa proteccin de los avisos editoriales, el fallo aadi que un peridico no puede condenarse por falsificacin deliberada o temeraria si su departamento publicitario no verific el texto del aviso con sus archivos de noticias. Por ltimo, el magistrado Brennan seal que el "libelo del gobierno" no existe en el derecho norteamericano, y que la "alquimia jurdica" no puede transmutar la crtica impersonal del gobierno en "libelo de los funcionarios que integran el gobierno". Basndose en ello, Brennan examin las pruebas presentadas por Sullivan para demostrar que el aviso iba dirigido contra l y determin que eran "constitucionalmente defectuosas". La observacin de que no hay alquimia jurdica capaz de convertir la crtica impersonal en libelo de funcionarios pblicos pudiera parecer patente, pero no lo era en 1964, y no lo es an en pases cuyas tradiciones no protegen la libertad de expresin con el mismo celo. Esta precisa cuestin se plante en Sudfrica antes de la cada del sistema de apartheid. Dos hombres, uno blanco y el otro negro, perpetraron juntos un asesinato. Ambos fueron condenados y se les impuso la pena de muerte. El blanco fue indultado; el negro acab en el cadalso. Un artculo publicado en un peridico cit a un profesor que haba dicho que el caso era un claro ejemplo de prejuicio racial en la aplicacin de la pena capital. El artculo no se refera a nadie por nombre, pero el ministro de justicia, cuyas funciones incluyen la recomendacin de la conmutacin de la pena de muerte, present demanda por libelo, alegando que el artculo le presentaba como racista. El abogado del peridico remiti al tribunal al caso norteamericano de New York Times Co. contra Sullivan, y cit el pasaje del dictamen de Brennan que trataba de la "difamacin del gobierno". La Sala de Apelaciones de la Corte Suprema de Sudfrica, sin embargo, confirm el derecho del ministro de demandar por libelo. La decisin en Times contra Sullivan transform las leyes norteamericanas de libelo de todas estas maneras. En casos en que los demandantes eran funcionarios pblicos, los abogados tendran que regirse ahora por un derecho federal superior, el derecho de la Primera Enmienda. Y no pasara mucho tiempo antes que la Corte Suprema extendiese el alcance de la doctrina del caso Sullivan de modo que prcticamente todas las demandas por libelo quedaran sujetas, de un modo u otro, a reglas de carcter constitucional. Para las partes en el caso Sullivan, la decisin marc el punto final de la controversia. A pesar de los temores expresados por el magistrado Black y por otros, los abogados de Sullivan no solicitaron magistrado un nuevo juicio con la esperanza de presentar ms pruebas de real malicia o de algn vnculo entre el aviso y Sullivan. Simplemente desistieron de la demanda, pero no sin antes hacer una ltima gestin ante la Corte Suprema. La Corte, como cuestin de rutina, le impone a la parte perdedora el costo de impresin del fallo y ciertos honorarios bastante modestos. En este caso el total ascendi a unos trece mil dlares. Sullivan le pidi a la Corte que dividiera esas costas

entre el Times y l; la Corte deneg su peticin. Las otras demandas por libelo basadas en el aviso tambin desaparecieron pronto. Y en su da, otros tribunales declararon sin lugar las demandas contra el Times presentadas a raz de los artculos de Harrison Salisbury sobre Birmingham. Roland Nachman, el abogado principal de Sullivan, se mostr filosfico en sus reflexiones sobre el caso aos ms tarde. "Pensaba en esos momentos que tenamos al derecho y a los hechos con nosotros", record, "pero las circunstancias hicieron que el caso fuera difcil. Muchos otros demandantes trabaron pleito despus de nosotros. Ese fue uno de los problemas que tuvimos". El nmero de demandas por libelo radicadas en el Sur contra el Times y otras organizaciones de prensa fue una seal que la Corte Suprema entendi claramente; esa seal fue reforzada por el monto de la compensacin que se le concedi a Sullivan, $500,000, que fue la misma que obtuvo el demandante en el segundo juicio por libelo. Los comentaristas han debatido el punto de si el caso Sullivan habra llegado hasta la Corte Suprema --y si la Primera Enmienda se habra reinterpretado de manera tan contundente-- si el concejal Sullivan hubiese sido ms comedido en su reclamacin de daos y perjuicios. Habra tenido entonces la urgencia que llev a la Corte Suprema a revisarlo? Lo habra llevado el Times hasta esa ltima instancia? En el coloquio realizado para conmemorar el vigsimo aniversario de la decisin, T. Eric Embry, el abogado del Times en el juicio, brome con Nachman acerca del monto de la reclamacin. "Roland ayud mucho a llevar el caso hasta la Corte Suprema con su reclamacin de quinientos mil dlares", dijo con cordial irona. "Si hubiese pedido cincuenta mil, nunca hubisemos llegado a ese punto". A lo que Nachman respondi: "Yo no quera reclamar ms de cien mil dlares, pero el abogado que me llev al caso quera un milln de dlares, as que nos transamos por quinientos mil". Nachman qued sorprendido cuando el Times hizo su planteamiento de la Primera Enmienda al comienzo del pleito. "Nunca me imagin que pudieran ganar con ese argumento", dijo aos ms tarde. "Jams me pas por la mente que el caso se decidiera como al fin se decidi". Y aadi: "Circunstancias extrnsicas, totalmente ajenas a la voluntad de los abogados del caso --entre ellas el monto del veredicto, el deplorable clima social y poltico que imperaba a la sazn y la proliferacin de pleitos entablados por otros al mismo tiempo-- hicieron que este caso fuera muy difcil para el demandante". Para los cuatro pastores negros cuyos nombres se haban publicado en el aviso sin su conocimiento, la decisin de la Corte Suprema puso fin a cuatro aos de suplicio jurdico que haba hecho an ms difciles las circunstancias de su vida -repetidos encarcelamientos, otras presiones resultantes de su lucha por los derechos civiles. Los clrigos se haban visto obligados a dedicar buena parte de su tiempo a recaudar fondos para su defensa. A tres de ellos --Ralph Abernathy, Joseph E. Lowery y Fred L. Shuttlesworth-- las autoridades de Alabama les

confiscaron sus automviles y los vendieron en pblica subasta para pagar parcialmente la sentencia por libelo, en caso de que los tribunales superiores la confirmasen; un terreno propiedad de Abernathy tambin fue confiscado y vendido en $4,350. En su libro magistral sobre el Dr. King y su poca titulado Parting the Waters [Las Aguas se Abrieron], Taylor Branch reconoce que algunos de los clrigos posean bienes apreciables que teman les fueran confiscados. El temor a seguir vindose hostigado en el pleito fue uno de los factores que pesaron en la determinacin que Shuttlesworth tom en 1961 de abandonar Alabama y establecerse en Cincinnati. Pero despus del fallo de la Corte Suprema, el Estado de Alabama tuvo que devolver los bienes confiscados. Joseph Lowery relat su historia aos despus. "Vendieron mi automvil en subasta pblica", record. "Era un Chrysler de 1958. Pero uno de mis feligreses en Mobile lo compr y se lo vendi a mi esposa por un dlar. Los otros dos automviles s se perdieron. Pero a Abernathy y Shuttlesworth sus feligreses les compraron automviles nuevos. "Cuando la Corte Suprema nos vindic, el Estado tuvo que devolver el dinero que haba recibido por los automviles. Ofrec devolvrselo al feligrs que me haba ayudado en mi hora de necesidad, pero no hubo manera de que lo aceptara; el dinero fue contribuido al movimiento. El terreno de Abernathy en el Condado de Marengo se haba vendido pero, en realidad, la venta estaba en suspenso. No podan disponer de l porque perteneca a diez o doce parientes. Despus de la decisin de la Corte Suprema, el terreno fue devuelto a la familia. Mi hermana y yo poseamos ciertos bienes en el norte de Alabama, pero el Estado no los descubri. Yo viva en Mobile, y nunca se les ocurri buscar en el norte del Estado, que fue donde me cri y crec". Fred Shuttlesworth gan una doble victoria el da que se anunci la sentencia en el caso de libelo, el 9 de marzo de 1964. Ese mismo da la Corte Suprema anul su condena penal en otro caso, un caso que demostraba la atmsfera racial que prevaleca en Alabama y la manera en que influa en la justicia que administraban los tribunales estatales. El caso tena sus orgenes en los Viajes de la Libertad. El 17 de mayo de 1961, un grupo de dieciocho personas pertenecientes al movimiento de los derechos civiles se present en la terminal de la lnea Greyhound en Birmingham con el propsito de tomar un bus para ir a Montgomery. Al igual que otros Viajeros de la Libertad, stos protestaban contra la segregacin en las terminales de mnibus. Antes que pudieran subir al vehculo, la polica de Birmingham les puso bajo "custodia protectiva", como le llamaban. Shuttlesworth, que presenciaba los hechos, se acerc a los policas y dijo que si iban a detener a los Viajeros de la Libertad, l tambin deba ser detenido, y durante unos tensos momentos se interpuso entre el jefe de la polica y los Viajeros. Por ese gesto --y por nada ms-- se le acus de infringir una ordenanza municipal que prohiba entorpecer la labor de la polica y se le impuso una pena de ciento ochenta das de crcel. Apel a la Corte de Apelaciones de Alabama, que no encontr violacin de la ordenanza municipal de Birmingham pero que de

todos modos confirm la condena y la pena porque Shuttlesworth, deca el dictamen, "pudo haber sido condenado claramente" por agresin. Shuttlesworth acudi entonces a la Corte Suprema de Alabama, pero sta rechaz su solicitud porque se la present en papel ms pequeo que el estipulado en los reglamentos de la Corte. Cuando un tribunal estatal rechaza una apelacin por no haberse seguido sus reglas procesales, ello de ordinario basta para impedir que la Corte Suprema de los Estados Unidos revise el caso. Pero en un fallo de 1955, la Corte Suprema haba dicho que no se le poda impedir considerar esos casos si el tribunal estatal haba invocado una regla procesal que haba suspendido en otros casos, como lo haba hecho la Corte Suprema de Alabama con respecto de las dimensiones del papel de oficio. En su anulacin de la condena de Shuttlesworth, la Corte Suprema cit ese caso de 1955 as como otro de 1948 -- la decisin de que un tribunal de apelaciones no puede confirmar una condena por motivos que no sean los expuestos en el juicio. La Corte Suprema decidi el caso de Shuttleworth once das despus de escuchar los alegatos verbales, en un escueto fallo de tres renglones y sin firma que meramente citaba las dos decisiones anteriores. La rapidez y la parquedad de la decisin dejaron en claro la opinin que a la Corte Suprema le merecan las condenas de Fred Shuttlesworth. Orvil E. Dryfoos, el editor de The New York Times que tom la decisin de llevar el caso hasta la Corte Suprema y de presentar el alegato basado en la Primera Enmienda, no alcanz a ver el fruto de esa decisin, ya que muri de una dolencia cardaca el 25 de mayo de 1963. Cuando la Corte anunci la sentencia, su sucesor, Arthur Ochs Sulzberger, despach sendos telegramas a Eric Embry y Herbert Wechsler: "Efusivas felicitaciones por la gran aportacin que han hecho al contribuir a la significativa decisin que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha anunciado hoy y que es de importancia fundamental no slo para The Times sino para todos los peridicos y otros medios noticiosos. Nos enorgullecemos de que hayan sido ustedes quienes hayan llevado el caso de The Times y de los resultados que han obtenido".

16 EN EL SENO DE LA CORTE Apenas dos meses y tres das transcurrieron entre los alegatos verbales y la decisin en el caso de New York Times Co. contra Sullivan. Fue un plazo sumamente breve para decidir un caso importante y para hacerlo, adems, abriendo nuevos horizontes. Para lograrlo, el magistrado Brennan tuvo que conseguir la aquiescencia de colegas de enfoques filosficos muy diferentes. Fue notable --muy sealado, al decir de algunos observadores-que el fallo contara con la adhesin incondicional del magistrado Harlan, cuya preocupacin por proteger los poderes de los Estados en el sistema federal norteamericano pudiera haberle hecho ver con recelo la imposicin de normas constitucionales de envergadura nacional a las leyes de libelo. Pero no hubo seal alguna de discordia entre los seis magistrados que firmaron la sentencia de la Corte. El recuento histrico y el anlisis jurdico del magistrado Brennan aparentemente persuadieron sin dificultades a la mayora de sus colegas. La realidad, sin embargo, fue bien diferente. A Brennan le cost gran trabajo forjar y mantener esa mayora. Escribi ocho borradores del fallo. Hasta el ltimo momento existi una posibilidad muy real --tal vez hasta la probabilidad-- de que su opinin no contase con el respaldo de la mayora. No fue sino hasta la noche del 8 de marzo, la vspera del anuncio del dictamen, que el magistrado Harlan convino en apoyar a Brennan sin reservas de ningn tipo. Lo que sucedi entre los alegatos verbales y la publicacin de la sentencia est recogido en los documentos del magistrado Brennan. Los archivos correspondientes a sus aos en la Corte Suprema --borradores de fallos, comentarios recibidos de otros magistrados, etc.-- se conservan en la sala de manuscritos de la Biblioteca del Congreso. Existe adems otra fuente muy importante. Durante los treinta y cuatro aos que Brennan estuvo en la Corte, sus pasantes dejaron constancia escrita del proceso que condujo a la decisin en cada uno de los casos en que Brennan desempe un papel importante, ya sea como magistrado ponente o como autor de una opinin disidente. El informe del caso Sullivan fue escrito por Stephen R. Barnett, que a la sazn era uno de sus dos pasantes de derecho y que ms tarde ocup una ctedra de derecho en la Universidad de California en Berkeley. Su recuento narra la historia con lujo de detalles. Siguiendo los cambios hechos en los borradores sucesivos, el lector puede llegar a entender cmo se escriben los fallos de la Corte Suprema. A medida que el magistrado Brennan fue reorganizando sus ideas, tratando de forjar una mayora, algunos conceptos se aadieron, otros se suprimieron; la prosa cobr tonos picos. Los magistrados acostumbraban --y acostumbran-- cambiar impresiones sobre los casos al final de cada semana del perodo de alegatos verbales. Times contra Sullivan se trat el 10 de enero de 1964. En su descripcin del proceso que llev a la decisin, Barnett escribi: "En los alegatos verbales . . . el profesor Wechsler, en nombre de The Times, fundament su argumento en favor de la anulacin [de la sentencia] sobre las

bases ms amplias -- que la Primera Enmienda prohiba todas las demandas por libelo radicadas por funcionarios pblicos por motivo de aseveraciones hechas acerca de su conducta oficial". Este comentario pasa por alto los intentos de Wechsler -frustrados por las preguntas de los magistrados-- de exponer otras opciones ms limitadas. De todos modos, el informe de Barnett indica que en esa conferencia del 10 de enero, los nueve magistrados estuvieron en favor de anular la sentencia de Alabama, aunque la mayora estaba dispuesta a hacerlo nicamente sobre una base muy limitada y estrecha: cuando un funcionario pblico demandaba a un crtico de su conducta oficial, la Primera Enmienda exiga prueba clara de todos los elementos de la demanda por libelo, y en este caso no haba pruebas suficientes de que el aviso fuese acerca de Sullivan o de que le hubiese difamado. Este enfoque no habra alterado los elementos tradicionales del libelo en derecho comn. No habra, por ejemplo, desplazado el peso de la prueba al demandante ni le habra obligado a probar que la publicacin de una falsedad era fruto de la real malicia. Sencillamente habra exigido pruebas ms convincentes de los extremos que tradicionalmente el demandante siempre haba tenido que probar. El magistrado Brennan sugiri que para el establecimiento de un criterio ms riguroso para la prueba, la Corte se apoyara en el precedente de Nishikawa contra Dulles, un caso de expatriacin decidido en 1958. Nishikawa, nacido en California, se traslad al Japn en 1939 y fue llamado a filas en el ejrcito japons. La legislacin norteamericana dispona que todo el que prestara servicio voluntariamente en un ejrcito extranjero perda la ciudadana norteamericana. La cuestin jurdica en este caso era si Nishikawa tena que probar que haba prestado servicio militar involuntariamente a fin de retener su ciudadana o si, por el contrario, el gobierno tena la obligacin de demostrar, para poder privarle de ella, que haba vestido voluntariamente el uniforme japons. En sentencia del magistrado presidente Warren, la Corte Suprema fall que el gobierno tena que demostrar la volicin con "pruebas claras, convincentes e inequvocas". Y ahora Brennan propona, con miras a proteger los valores de la Primera Enmienda, que el funcionario que demandaba por libelo tuviese que observar la misma norma. La decisin, de haberse fundamentado sobre esta base, habra introducido por primera vez una norma constitucional en el derecho de libelo, por limitada que aqulla hubiera sido. La tradicin dicta que el magistrado presidente decida quin ser el magistrado ponente en cada caso en que l forme parte de la mayora, y puede asumir personalmente la tarea de redactar el fallo o asignrsela a otro magistrado. (Cuando el magistrado presidente va a disentir del fallo de la Corte, el magistrado de mayor antigedad es el encargado de nombrar al magistrado ponente). Es la nica facultad exclusiva del magistrado presidente, ya que su seleccin de magistrado ponente puede influir en la naturaleza del fallo y hasta determinar si una precaria mayora tendr bases suficientes para mantener su cohesin. Poco despus de la conferencia en que se trat el caso de Times contra Sullivan, el magistrado presidente Warren le hizo

llegar una nota a Brennan en que le peda que redactara el dictamen. Warren haba tenido ocasin de escoger antes a Brennan en casos en que pudiera ser difcil escribir un fallo que contara con el respaldo de la mayora de la Corte. Un claro ejemplo de esto fue el caso de Baker contra Carr, en 1962, en que la Corte Suprema fall por primera vez que los tribunales federales podan examinar la imparcialidad de los distritos electorales -- un fallo que tuvo como resultado la modificacin de las fronteras de la mayora de los distritos electorales en casi todas las asambleas legislativas estatales. Al igual que la mayora de los magistrados de la Corte Suprema, Brennan sola encargar la redaccin de los fallos a sus pasantes de derecho, pero en este caso no lo hizo. El mismo escribi el primer borrador, que qued terminado hacia fines de enero. La reflexin que supone la redaccin de un fallo puede hacer que un magistrado abandone las opiniones que sostuvo en la conferencia inicial, y eso fue precisamente lo que ocurri en este caso. El magistrado Brennan fue mucho ms all de la limitada regla constitucional que haba sugerido en la conferencia del 10 de enero. Propuso, en efecto, algo muy parecido al requisito de la real malicia que finalmente lleg a ser la regla del caso Sullivan, aunque no la formul con el mismo rigor. Escribi Brennan: Se sugiri en los alegatos verbales del presente caso que, de acuerdo con el punto de vista de Madison, la Primera Enmienda prohbe las sanciones de la crtica difamatoria de funcionarios pblicos por su conducta oficial aun cuando esa crtica tenga visos de la real malicia. No creemos que la Enmienda llegue a esos extremos. . . . Se puede trazar, a no dudarlo, un lindero que excluya del amparo constitucional a las aseveraciones que no son ni pretenden ser crticas pero que, aunque ocultas tras la mscara de la crtica, son falsedades deliberadas, malvolas y conscientes, o expresiones hechas con indiferencia temeraria ante la verdad, formuladas con mviles de venganza para destruir la reputacin de un funcionario pblico. Esta ltima oracin, en que resuenan los intentos vengativos de los aos de McCarthy de destruir el buen nombre de tantos funcionarios pblicos, introdujo el concepto de mala voluntad -la malicia de que hablan los diccionarios-- que, sin embargo, desapareci de la versin final de la sentencia. El primer borrador tambin se distingua del fallo final en otro respecto muy interesante. Despus de decirle al lector que los alegatos verbales de Wechsler en representacin del Times haban instado a la Corte a hacer suya la tesis absoluta de Madison, el fallo intentaba justificar las razones porque no lo haba hecho. Sintindose --al parecer-- obligado a defender su preferencia por una regla no absoluta, Brennan traz una analoga con algo que haba escrito en un famoso caso de obscenidad, Roth contra Estados Unidos: "Hemos fallado", escribi, "que la expresin obscena no goza de proteccin constitucional porque 'carece absolutamente de importancia social que la redima'. Otro tanto puede decirse de los difamadores y calumniadores inescrupulosos de la reputacin ajena". En su versin final, el fallo no intent justificar la regla de la real malicia; su texto simplemente

dice: "Estimamos que las garantas constitucionales exigen una regla federal que . . .". Pero en Garrison contra Louisiana, tambin en 1964, el magistrado Brennan cit razones para no proteger las falsedades deliberadas o temerarias. Y el ao siguiente, en el discurso anual en honor de Meiklejohn, se vali de la analoga en el caso de Roth para explicar por qu la Corte haba optado por buscar en Sullivan un equilibrio entre los intereses de la libertad de expresin y los de la reputacin. El primer borrador, al igual que la versin definitiva, trat el caso de Coleman contra MacLennan, en Kansas, que deca "defina bien" los lmites necesarios de las demandas de libelo presentadas por funcionarios pblicos. "Las aseveraciones errneas son inevitables en el toma y daca del debate libre", admita el borrador. "Limitar a quien habla a la defensa de la verdad ha de suponer muchas veces que aunque sus aseveraciones son ciertas, su defensa est condenada al fracaso. . . . Los demandados han de contar con ms armas que la defensa de la verdad si no se quiere que sean presas del temor de hablar de asuntos pblicos por miedo a que se les multe con daos y perjuicios onerosos". Adems, sealaba el borrador, es preciso que la prueba se cia a normas ms rigurosas. Citaba el caso al que el magistrado Brennan haba aludido en la conferencia -Nishikawa contra Dulles-- y especificaba que los funcionarios que demandaban por libelo tenan que presentar "pruebas claras, convincentes e inequvocas" de "todo elemento" necesario para ganar el caso de acuerdo con las nuevas reglas constitucionales. La versin final del fallo omiti toda mencin de este precedente y se limit a sealar que las pruebas de falsedad consciente o temeraria tenan que tener "claridad convincente". En la ltima seccin del borrador, Brennan examinaba las pruebas aducidas en el juicio por los abogados de Sullivan a fin de determinar si satisfacan las normas establecidas. Primeramente consider y rechaz el argumento de Nachman de que la Sptima Enmienda le prohiba a la Corte Suprema revisar las determinaciones del jurado. Fundament esa decisin en Fiske contra Kansas, el fallo de 1927 en que la Corte fall que los tribunales de Kansas haban condenado a Fiske por sindicalismo criminal nicamente porque no haban interpretado debidamente el documento que ste haba distribuido; la Corte haba dicho entonces que "analizara los hechos" determinados por los tribunales estatales cuando una cuestin constitucional estuviese "entremezclada" con los hechos. (En la sentencia final, las observaciones de Brennan con respecto de la Sptima Enmienda fueron a parar a una nota al pie de la pgina). El borrador pasaba entonces a considerar si las partes del aviso a que Sullivan haba objetado tenan sentido difamatorio. Esos pasajes eran parte de "una enumeracin de abusos" en el Sur, dijo el magistrado Brennan. Las pruebas del propio Sullivan haban demostrado que tales abusos haban ocurrido: la casa del Dr. King haba sido objeto de atentados dinamiteros, se le haba detenido, dirigentes estudiantiles haban sido expulsados de la universidad. "Es imposible afirmar que las discrepancias existentes en la descripcin que de esos sucesos hace el aviso son serias. . . . Opinamos que las aseveraciones de que se queja

el apelado no son capaces de tener sentido difamatorio, ya sea que se las lea textualmente o que se las interprete a la luz de las pruebas. Como parte del aviso, esas aseveraciones caen de lleno en la categora de comentarios sobre un grave problema nacional contemporneo y, como tales, estn amparados por la Constitucin". El borrador pasaba entonces a la cuestin de si el aviso era "de Sullivan y acerca de l". La referencia en el texto a "los que en el Sur violan la Constitucin" no poda leerse "racionalmente", deca Brennan, de manera de imputarle a Sullivan los atentados dinamiteros contra la casa de King y otros desmanes. Adems, el testimonio del mismo Sullivan y de sus seis testigos, que dijeron haber interpretado esos pasajes del aviso como alusiones al Concejal, "no satisface la norma que exige pruebas claras, convincentes e inequvocas de ese hecho". Por ltimo el borrador consideraba si las pruebas demostraban esa malicia que ahora pasaba a ser requisito constitucional. El borrador haba hablado antes de "malicia de hecho". Ahora, en su ltimo prrafo, utilizaba la frmula que sobrevivi en la regla del caso Sullivan, la "real malicia". Escribi el magistrado Brennan: "Las pruebas estaban absolutamente desprovistas de toda indicacin de que los apelantes hubieran hecho esas aseveraciones con real malicia, es decir, de mala fe, deliberada y maliciosamente, a sabiendas de que eran falsas o con indiferencia temeraria por la verdad, con inquina contra el apelado, basadas en mviles de venganza ajenos al comentario sobre los asuntos pblicos". Aqu tambin, a diferencia de la regla como qued finalmente formulada, Brennan haba combinado la inquina o el espritu de venganza con la falsedad consciente o temeraria. En resumen, la ltima seccin del borrador opinaba que la sentencia de libelo de Alabama era improcedente por tres motivos: Sullivan no haba probado satisfactoriamente que el aviso era difamatorio, que era de l o acerca de l, ni que las falsedades que contena se haban publicado a sabiendas o temerariamente. El fallo conclua sin decir nada sobre la devolucin del caso a los tribunales de Alabama para ms diligencias. Al pie tena una sola palabra en cursiva: Anulado. Sin decir en efecto que no poda realizarse un nuevo juicio, Brennan trataba de cerrarle las puertas a esa posibilidad. Algunas de las caractersticas sobresalientes de la sentencia final estaban ausentes del primer borrador. No se hablaba en ste, por ejemplo, del concepto del "libelo del gobierno". Tampoco se trazaba el paralelo entre la inmunidad de que gozaban los funcionarios pblicos por lo que decan y la que necesitaba "el ciudadano-crtico del gobierno". Se citaban in extensu los argumentos de Madison contra la Ley de Sedicin, pero no se deca con efecto dramtico que la controversia sobre la ley giraba en torno de "el sentido central de la Primera Enmienda". Antes bien, despus de citar algunos de los precedentes para la libertad de expresin en los asuntos pblicos --Brandeis, Hand y otros--, el borrador deca: "Este concepto del objetivo bsico de la Primera Enmienda se apoya firmemente en Madison, el Arquitecto

de la Declaracin de Derechos. Su concordancia con este punto de vista qued de manifiesto en su oposicin inflexible a la desastrada Ley de Sedicin de 1798. . ." El estilo retrico del borrador no se remont nunca a las alturas alcanzadas por la versin definitiva. La oracin inicial, por ejemplo, era poco feliz: "Decidimos por primera vez en este caso la cuestin del grado en que el amparo que la Primera y la Decimocuarta Enmienda dan a la palabra y a la prensa acotan el poder de los Estados de aplicar sus leyes de libelo civil en acciones ante sus tribunales formuladas por funcionarios pblicos contra crticos de su conducta oficial". Pero en el borrador se atisbaba ya la estructura esencial del fallo final: una primera seccin dedicada a los hechos del caso; otra sobre el sentido de la Primera Enmienda; una tercera en que se medan las pruebas presentadas en el caso con el estndar de los requisitos de la Primera Enmienda. El magistrado Brennan adjuntaba tambin una copia del aviso, prctica sta que repiti en el fallo definitivo. Brennan no hizo circular el primer borrador entre sus colegas; se limit a mostrrselo a sus pasantes y varios das despus redact un segundo borrador. Este nuevo documento lleg a manos de los dems magistrados el 6 de febrero de 1964. Presentaba ligeros cambios sintcticos y lxicos, comenzando con las palabras iniciales de la primera oracin: "En este caso se nos pide por primera vez que decidamos el grado en que el amparo de la expresin y la prensa . . ." Brennan suprimi en el segundo borrador la larga definicin de las expresiones crticas que no estaban amparadas por la Primera Enmienda: "falsedades deliberadas, malvolas y conscientes, . . . formuladas con mviles de venganza". Expurg tambin el pasaje en que defenda la decisin de adoptar una regla no absoluta. El segundo prrafo introdujo la idea de un privilegio de inmunidad para los crticos similar al que se conceda a los funcionarios, aunque la formulacin definitiva resultaba menos precisa y urgente que la de la versin final. "Los funcionarios tendran una preferencia que resulta injustificada en una sociedad libre", deca el borrador, "si los crticos de su conducta oficial no disfrutasen de un equivalente adecuado de esa inmunidad". La tercera seccin de la opinin, que aplicaba los principios constitucionales recin definidos a los hechos del caso, sufri una transformacin radical en el segundo borrador. Omita el anlisis que conclua que no se haba probado que el aviso hubiese sido difamatorio ni que tuviese que ver con Sullivan; dejaba fuera tambin el pasaje en que se citaba a Nishikawa contra Dulles y se declaraba que las pruebas deban ser "claras, convincentes e inequvocas". El segundo borrador deca, antes bien, que "podemos suponer" que no haba "problemas de dimensiones constitucionales" en las determinaciones de los tribunales de Alabama que el aviso aluda a Sullivan y que los errores que contena haban lesionado su reputacin. Pero aun suponiendo eso, afirmaba el borrador, las pruebas no bastaban

para mostrar la real malicia y, por lo tanto, la sentencia de Alabama tena que ser anulada. A diferencia del primer borrador, sin embargo, el segundo fue ms all y abord explcitamente la posibilidad de un nuevo juicio: "Creemos, adems, que un nuevo juicio en que se siga la regla correcta no estara justificado en este caso ya que las pruebas que se adujeron fueron insuficientes para probar la real malicia". Este intento de evitar la posibilidad de que se siguiera hostigando al Times y a los cuatro clrigos resultaba excepcional. Pero el informe elaborado por Barnett indica que an dejaba una escapatoria abierta. La referencia a "las pruebas que se adujeron" evitaba la cuestin de si se permitira o no un nuevo juicio si Sullivan ofreca presentar ms pruebas. Y al igual que el primero, este segundo borrador conclua con una sola palabra: Anulada. Once das despus, el 17 de febrero, el magistrado Brennan hizo circular un tercer borrador entre sus colegas. El nuevo texto inclua numerosos cambios de estilo que acercaban notablemente su forma y su estilo retrico a los de la versin definitiva del fallo. La primera oracin se encontraba ya casi en su forma final: "Se nos pide por primera vez en este caso que determinemos la medida en que el amparo que la Constitucin da a la expresin y a la prensa limita la facultad de un Estado de conceder daos en una demanda por libelo presentada por un funcionario pblico contra quienes han criticado su conducta oficial". La declaracin bastante pedestre del segundo borrador que postulaba que "el compromiso nacional con la libertad de expresin . . . no puede coartarse con 'meras etiquetas' qued transformada en el tercero en uno de los pasajes ms llamativos e impresionantes de la sentencia final: "Consideramos as este caso contra el teln de fondo de un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate de los asuntos pblicos debe ser robusto, abierto de par en par y sin inhibiciones, y que bien pudiera incluir ataques vehementes, custicos y a veces desagradablemente mordaces contra el gobierno y los funcionarios pblicos". En este tercer borrador el magistrado Brennan tambin introdujo y rechaz el concepto de "libelo del gobierno", citando para ello el caso de La Ciudad de Chicago contra Tribune Co. El borrador an sostena rotundamente que un nuevo juicio "no estara justificado". Y an conclua con esa sola palabra: Anulada. El magistrado ponente que hace circular un borrador aguarda con ansiedad las "contestaciones", es decir, las notas de los otros magistrados en que le comunican si van a sumarse a su opinin. Brennan recibi la primera de esas notas del magistrado presidente Warren el 13 de febrero; Warren deca estar dispuesto a firmar el fallo de Brennan. El magistrado White tambin accedi el 21 de febrero. Otras noticias fueron menos agradables: los magistrados Black, Douglas y Goldberg indicaron que preferan la inmunidad absoluta de la crtica de los funcionarios pblicos en el cumplimiento de su deber y que, por consiguiente, no se sumaran al fallo de Brennan. Goldberg hizo circular su opinin separada el 25 de febrero; Black, el da despus.

La opinin de Brennan contaba en esos momentos con tres votos: el magistrado presidente Warren, White, y el propio Brennan. No haba habido indicacin de las intenciones de los magistrados Harlan, Clark y Stewart. Para lograr una mayora, Brennan tendra que obtener los votos de dos de ellos. El ms importante era Harlan, el lder intelectual del ala relativamente conservadora de la Corte Suprema y un hombre que en esa poca crea firmemente en el federalismo. El federalismo, la divisin de poderes entre los Estados y el gobierno nacional, es elemento esencial de la estructura poltica norteamericana. La Constitucin no habra sido aprobada en la Convencin Constituyente de Filadelfia en 1787, ni ratificada posteriormente, si no hubiese reservado un grado apreciable de autoridad a los gobiernos estatales. Con el paso de los aos, el poder se fue desplazando paulatinamente hacia Washington, especialmente como resultado primero del New Deal, el conjunto de programas sociales y econmicos del presidente Roosevelt, y despus de la Segunda Guerra Mundial. Roosevelt y el Congreso aprobaron amplias medidas econmicas para hacer frente a la Depresin y, despus que el Presidente comenz a nombrar magistrados de la Corte Suprema en 1937, este organismo declar esas medidas constitucionales. El gobierno federal comenz, pues, a hacer cosas que nunca antes haba hecho: regular horas de trabajo y relaciones laborales, limitar la extensin de los sembrados, efectuar pagos de bienestar social, y una mirada de otras cosas. Hubo una poca en que los Estados llegaron a verse como reliquias ineficaces de un pasado ya superado. Pero algunos, en particular los magistrados Frankfurter y Harlan, siguieron viendo claramente la necesidad de preservar un cierto grado de autoridad independiente en los Estados. Una razn de esta necesidad era el hecho de que esa divisin de poderes reduce el peligro de abuso del poder central. Los tribunales estatales pueden complementar --y en efecto complementan-- las barreras que la Constitucin federal levanta contra la autocracia al hacer cumplir las constituciones de sus respectivos Estados. Otra razn es que la existencia de gobiernos estatales hace posible que uno u otro experimente con nuevas ideas. Por sta y por otras razones, el magistrado Brandeis, liberal y reformista, era defensor elocuente del federalismo. Escribiendo en 1932 dijo: "Uno de los incidentes felices del sistema federal es que un solo Estado, actuando valerosamente y con resolucin, puede servir de laboratorio si sus ciudadanos as lo desean y ensayar originales experimentos sociales y econmicos sin arriesgar al resto del pas". Para los ao sesenta, el alto precio de la centralizacin del poder en Washington haba comenzado a manifestarse en la burocracia esclertica y las normas inflexibles. El magistrado Harlan estaba alerta y dispuesto a prevenir la erosin continuada de las responsabilidades estatales. En esta etapa del proceso, anot Barnett en su informe, "La reaccin del magistrado Harlan se esperaba con nerviosa ansiedad". Esa reaccin se produjo finalmente en una carta del 26 de febrero dirigida al magistrado Brennan en los trminos siguientes:

Con una reserva menor, concuerdo plenamente con las partes I y II de su opinin. Mi reserva es que me agradara ver una nota en un sitio apropiado que indique que no se nos pide en estos momentos que determinemos hasta qu nivel de la jerarqua de funcionarios pblicos llegara esta nueva doctrina constitucional. No quisiera privar a un polica, un oficinista u otro funcionario menor de la posibilidad de demandar por libelo sin antes reflexionar mucho ms a fondo sobre el asunto. Aun cuando estoy de acuerdo con que no debiera celebrarse otro juicio, no estara en disposicin de sumarme al texto actual de la parte III de su fallo sin aadirle alguna explicacin. Por cuanto prefiero no presentar un dictamen separado, me he tomado la libertad de hacerle llegar adjunta una revisin de esa parte III. Si esta revisin, o algo parecido, le pareciera conveniente, ello me permitira sumarme a su opinin sin tener que escribir una separada, que es lo que prefiero hacer. Espero que no considere que me he extralimitado al hacerle estas sugerencias sobre una opinin que s ha sido una labor difcil y con el que, en principio, estoy de pleno acuerdo por considerarlo correcto. A las tres semanas despus de haber hecho circular su opinin, el magistrado Brennan se enter de que Harlan abrigaba reservas -- y haba redactado su propio borrador de la ltima seccin. La carta de Harlan sirvi para demostrar un aspecto de la Corte Suprema que no suele entenderse: el tribunal funciona como si se tratara de nueve bufetes pequeos pero independientes, y no como institucin colegiada. Los magistrados se renen en conferencia una vez a la semana durante el perodo de sesiones; por lo dems, cada cual trabaja "casi aislado", como en cierta ocasin lo sealara el magistrado Robert H. Jackson. El primer prrafo de la carta del magistrado Harlan no presentaba dificultades. Brennan incluy en su fallo la nota sugerida que indicaba que en un futuro se decidira hasta qu nivel jerrquico los funcionarios pblicos estaran amparados por la nueva regla constitucional sobre el libelo. Pero la propuesta referente a la ltima seccin planteaba dificultades apreciables, aparte de resultar una gran sorpresa. John Harlan, el juez prudente, el juez respetuoso de los poderes estatales, quera ser ms explcito y dejar bien claro que no habra posibilidades de un nuevo juicio de la demanda por libelo de Sullivan. Harlan quera prohibir un nuevo juicio aun cuando los abogados de Sullivan ofrecieran nuevas pruebas de la real malicia y de la relacin entre el aviso y el demandante. El texto que Harlan propuso para la tercera parte del fallo "no caus mayor entusiasmo en el despacho del magistrado Brennan", escribi Barnett, pero "el apoyo del magistrado Harlan y de quienes pudieran seguirle se consideraba indispensable". Brennan volvi a redactar, pues, la ltima parte de su opinin incluyendo en ella la mayora del borrador de Harlan, e hizo circular esa versin enmendada el 28 de febrero. Este cuarto borrador incorporaba ciertos cambios de estilo que llegaron a la versin definitiva, incluso la declaracin de que las pruebas que

se haban presentado en el juicio carecan de "la claridad convincente que la norma constitucional exige". Al igual que el tercer borrador, sopesaba y juzgaba insuficiente las pruebas aducidas durante el juicio para demostrar la existencia de una relacin entre el aviso y Sullivan y para probar que haba habido real malicia. De ah, sin embargo, pas a esta conclusin, radicalmente diferente: Tampoco creemos que el argumento de que el apelado [Sullivan] tendra la oportunidad de presentar pruebas suficientes justificara la celebracin de un nuevo juicio. La pretendida relacin entre el aviso y l fue cuestin muy debatida durante el juicio, y el apelado estaba bien consciente de la posicin del apelante, que sostena que las pruebas aducidas al respecto eran inadecuadas. Podemos suponer razonablemente, por lo tanto, que el apelado no tena ms pruebas de calidad diferente y substancial que pudiera ofrecer. Si bien la ausencia de pruebas de esa relacin es motivo suficiente para negar la celebracin de un nuevo juicio, observamos tambin que hay pocas probabilidades de aducir otras pruebas constitucionalmente suficientes de real malicia. Aunque ahora fallamos por primera vez que la prueba de la real malicia es constitucionalmente necesaria para justificar sentencias por daos y perjuicios en casos de este tipo, no debe pasarse por alto el hecho de que la legislacin de Alabama exiga tales pruebas para la imposicin de daos ejemplares, y es palmario en los autos que el apelado se propuso aducirlas. Resumiendo, pues, concluimos que las razones que favoreceran la celebracin de un nuevo juicio son irreales. En ejercicio de las facultades que nos concede el Ttulo 28 del Cdigo de los Estados Unidos, Seccin 2106, decidimos que no debe celebrarse nuevo juicio con respecto de ninguno de los apelantes. La propuesta del magistrado Harlan era en verdad extraordinaria. La Constitucin permite que cada Estado tenga sus propias leyes y sus propios tribunales de justicia, supeditados nicamente a las garantas constitucionales comunes a todos. Jueces y polticos estatales ven con muy malos ojos toda intromisin en el funcionamiento de sus tribunales. En los primeros tiempos de la Unin norteamericana se lleg al extremo de oponerse a la idea de que la Corte Suprema federal pudiera revisar los fallos de las cortes supremas estatales en cuestiones de derecho federal. Cuando en 1813 la Corte Suprema anul una decisin de Virginia sobre la tenencia de tierras con un fallo que determinaba que los tratados con la Gran Bretaa exigan otro fallo, la Corte de Apelaciones de Virginia sencillamente se neg a dar curso al mandato de la Corte Suprema. El tribunal de Virginia fall que la ley del Congreso que daba a la Corte Suprema la facultad de revisar decisiones estatales en cuestiones de derecho federal como los tratados representaba una intromisin inconstitucional en las prerrogativas estatales. En 1816, en el celebrado caso de Martin contra Hunter's Lessee, la Corte Suprema volvi a considerar la cuestin. Su fallo fue que la ley del Congreso era vlida, y que la Corte tena la potestad de revisar sentencias estatales en casos civiles. Cinco aos despus, el caso de Cohens contra Virginia estableci la misma potestad de la Corte Suprema en casos penales estatales. Para 1964, la cuestin del alcance de las facultades de la Corte Suprema llevaba ya

largos aos de haber quedado definitivamente resuelta, pero prohibirle a un litigante en un tribunal estatal que tan siquiera intentase satisfacer nuevas normas constitucionales no slo era algo totalmente nuevo sino que supona una clara injerencia en las facultades estatales. La ley que se citaba al final del prrafo del magistrado Harlan que prohiba un nuevo juicio, el Ttulo 28 del Cdigo de los Estados Unidos, Seccin 2106, autorizaba a las cortes federales de apelacin --incluso la Corte Suprema-- a "disponer que se dicten las sentencias, los decretos o los mandamientos apropiados, o que se celebren las diligencias ulteriores que sean justas en las circunstancias". Fue en este texto que el magistrado Harlan encontr la autoridad para prohibirle a un tribunal estatal la celebracin de un nuevo juicio. Pero apenas haba Brennan incorporado la propuesta de Harlan en el borrador de su fallo cuando se comenzaron a suscitar dudas acerca de la conveniencia de utilizar la Seccin 2106 como fundamento para ese mandamiento. Investigaciones realizadas con premura revelaron que la seccin jams se haba aplicado a ningn caso elevado a la Corte Suprema desde un tribunal estatal; su funcin se haba limitado exclusivamente a hacer posible que los tribunales federales de apelacin dispusiesen la realizacin de diligencias en tribunales federales de primera instancia. Aplicarle esa ley a un tribunal estatal pudiera plantear cuestiones constitucionales; despertara tambin, a no dudarlo, la animosidad de los Estados. El magistrado Brennan advirti el problema cuando hizo circular el nuevo borrador. La copia de Harlan iba acompaada de una carta que deca: "Aqu est la revisin que casa sus sugerencias con mi original de la parte III. Espero que sea un matrimonio satisfactorio. Pero permtame hacerle una pregunta: Le preocupa que el hecho de que al utilizar el Ttulo 28 del Cdigo de los Estados Unidos, Seccin 2106, descartemos la posibilidad de que alguien pudiera alegar plausiblemente que esa ley es inconstitucional si se aplica de manera de privar a un Estado del derecho de aplicar sus leyes relativas a la celebracin de nuevos juicios? . . . Pens que lo menos que poda hacer era plantear esta cuestin, ya que al parecer es doctrina nueva decirle a un tribunal estatal que no puede conceder un nuevo juicio a las partes". Brennan mencion entonces los casos de Martin contra Hunter's Lessee y de Cohens contra Virginia. Aunque indic que esas decisiones probablemente haban dejado resuelta la cuestin del poder judicial, el tono de la carta revelaba intranquilidad. El magistrado Black intervino entonces con otra de sus notas manuscritas dirigida a Brennan. Black y Harlan ocupaban extremos opuestos del espectro de filosofa judicial pero el magistrado de Alabama se esforz por ver las cosas con la perspectiva de Harlan. "He reflexionado ms", deca Black en su nota, "sobre la sugerencia que John te hizo de disponer de tu caso 'como la justicia lo exija' -- no veo de qu forma John, considerando las cosas ms detenidamente, pueda sustentar esa posicin. No se me ocurren muchas cosas que choquen ms violentamente con sus ideas de 'federalismo'. Mi opinin es que tu mtodo sera ms eficaz que el de l. Interpretar la ley en el sentido de autorizar a

nuestra Corte a sobreseer las leyes estatales en lo referente al derecho de celebrar un nuevo juicio ciertamente planteara cuestiones de ndole constitucional, algunas de las cuales, segn recuerdo, ya se trataron en la cause clebre de Cohens contra Virginia". Hugo Black, que tantas veces discrepaba de las ideas de John Harlan sobre el federalismo y los poderes de los Estados, velaba aqu por la integridad intelectual de la posicin de su colega. Black tena la reputacin de defender sus ideas a capa y espada. A nadie se le hubiera ocurrido tacharle de irresoluto; luchaba por sus ideas cuando estaba en la minora y tuvo la satisfaccin de ver como muchos de sus opiniones disidentes llegaron a sentar precedente. Pero este episodio revel otra faceta de su personalidad. Black tena en gran estima al magistrado Harlan. Deca creer que estaban emparentados y que descendan de un tronco familiar comn en Kentucky, y a todos se lo deca con afecto y entusiasmo. Harlan, por su parte, reciprocaba esta estima personal. Cuando ambos magistrados cayeron en su lecho de muerte en el verano de 1971, poco despus de la decisin del caso de los Documentos del Pentgono, los dos fueron recluidos en el Hospital Naval de Bethesda. Harlan pidi hablar con Hugo Black, Jr., y le pregunt cundo pensaba su padre retirarse de la Corte. El debera retirarse pronto tambin, reconoci Harlan, pero no quera hacerlo hasta que el magistrado Black hubiese anunciado su retiro y recibido las muestras de agradecimiento pblico que mereca "uno de los ms grandes magistrados en la historia de nuestra Corte". (Black despach otra nota, tambin sin fecha, que obra en los archivos del magistrado Brennan en la que haca un pronstico que, aunque no lleg a cumplirse, ilumina sus principios judiciales: "No v --y sigo sin ver-- cmo John puede aceptar que esta corte pueda decir que no habr nuevo juicio en un tribunal estatal sin negar por completo sus opiniones sobre 'nuestro federalismo'. Me parece, sin embargo, que al haber conseguido que acepte tu decisin en su forma actual has rendido un insigne servicio a las libertades que la Primera Enmienda consagra. Porque creo que tu opinin llevar inevitablemente a la determinacin posterior de que todos los crticos del gobierno o de sus funcionarios en el desempeo de sus funciones pblicas gozan de completa inmunidad y no tienen que pagar daos y perjuicios por sus crticas. La necesidad, dice el refrn, es la madre de la invencin, aun en el caso de los principios jurdicos. La necesidad de amparar la libertad de expresin en este campo es tan apremiante que tarde o temprano habr que reconocerla y satisfacerla. La justificacin que se le d no es importante; lo que cuenta son los resultados, y creo que tu fallo ser el punto de partida para llegar a este resultado".) Adems de las dudas que se haban suscitado con respecto de la utilizacin de la Seccin 2106 para prohibir un nuevo juicio, el magistrado Harlan tuvo que responder a preguntas sobre su suposicin de que los abogados de Sullivan no podran presentar pruebas nuevas y de peso en un segundo juicio del caso. Por ejemplo, el cuarto borrador del fallo (que daba cabida a la propuesta de Harlan) deca que los testigos que relacionaron el

aviso con Sullivan haban basado su opinin en el cargo que ste desempeaba y "no en ninguna prueba de que l hubiese, de hecho", ordenado o condonado incidentes de conducta indebida por parte de la polica. Pero, y si los testigos declarasen en un nuevo juicio que Sullivan haba participado en esas actividades policacas? Barnett dijo en su informe: "Se dice que el magistrado Harlan admiti que, si se presentaran pruebas en ese sentido, no vea cmo se le podra impedir al Estado que concediera un nuevo juicio". El lunes 2 de marzo Brennan se entrevist con Harlan para hablar del problema. Segn la crnica de Barnett, "el magistrado Harlan retract completamente su propuesta de prohibir explcitamente un nuevo juicio. En su lugar adopt el punto de vista, diametralmente opuesto, de que por cuanto no se poda prohibir la presentacin de ms pruebas en un nuevo juicio, y por cuanto la anulacin de la sentencia era necesaria porque los tribunales de Alabama no haban aplicado la regla que exiga que hubiese real malicia, no haba motivo alguno para que la Corte se preocupara por la suficiencia de las pruebas presentadas". O, para decirlo en pocas palabras, Harlan quera eliminar casi la totalidad de la ltima seccin del fallo del magistrado Brennan. Brennan accedi a eliminar la parte que deca que un nuevo juicio no estara justificado y omitir toda referencia a esa posibilidad, pero eso fue todo lo que acept. Ese mismo da le escribi a Harlan para decirle: "Pensando mejor las cosas, no creo que debiera suprimir la parte III, con excepcin del pasaje que sugiere que el apelado no tiene derecho a un nuevo juicio. Creo que debemos conservar el anlisis de la insuficiencia constitucional de las pruebas de la real malicia y de relacin [entre el aviso y Sullivan], aun cuando ello tenga el efecto de 'paralizar' la posibilidad de un nuevo juicio. Creo que tenemos justificacin para actuar de esta manera por dos motivos: (a) la profesin debe quedar informada de que nos proponemos examinar las pruebas en este campo como la examinamos en otros; y (b) porque el anlisis de las pruebas a fin de demostrar su insuficiencia servir para ilustrar cmo lo hacemos y tambin para informar a las partes del caso del vaco en las pruebas que sera necesario llenar si se llegara a celebrar un nuevo juicio . . . Creo que he resuelto al fin el problema. Tratar de hacerlo llegar a la imprenta por la maana con miras a hacerlo circular maana". En efecto, Brennan hizo circular el quinto borrador de su opinin el 3 de marzo. En l se supriman todas las prohibiciones de un nuevo juicio, se hacan dos o tres cambios ms de estilo y se llegaba a esta conclusion: "Se anula la sentencia de la Corte Suprema de Alabama y el caso se le devuelve a esa corte para otras diligencias que no sean inconsecuentes con este fallo. Anulada y devuelta". Junto con el borrador hizo circular un memorando de explicacin a sus colegas que, entre otras cosas, deca lo siguiente: Al cabo de largas consultas y no poca reflexin, el magistrado Harlan y yo hemos concluido que, aun suponiendo que haya autoridad constitucional para negarle a un Estado el derecho

de aplicar sus nuevas reglas procesales, no sera prudente utilizar este caso como medio para decirlo por primera vez. John tambin abriga ciertas reservas con respecto de si el fallo debe abordar la cuestin de la suficiencia de las pruebas, ya que la sentencia debe ser anulada de todos modos. . . . Me ha indicado, por lo tanto, que va a presentar un breve memorando en el que concurrir en el fallo salvo en lo referente al examen de las pruebas. Estoy convencido, sin embargo, de que el anlisis de las pruebas para demostrar su insuficiencia a tenor de la regla constitucional que hemos establecido es esencial para el dictamen. Por cuanto Sullivan se propuso demostrar la real malicia como fundamento de los daos ejemplares, nosotros tenemos necesariamente que demostrar la insuficiencia de sus pruebas a la luz de la norma constitucional de la real malicia. Adems, si Alabama le concediera un nuevo juicio a Sullivan, las partes deben saber que las pruebas en autos no dan pie a una sentencia, que existe un gran vaco que es preciso llenar. Si no decimos nada y posteriormente anulamos otra sentencia dictada sobre la base de estos autos, se nos podra acusar con justicia de haber mudado de parecer porque de nuestro silencio ahora se puede inferir que confirmaramos la aplicacin de la regla vlida a las pruebas en autos. Por ltimo, hay varias demandas ms por libelo que estn pendientes en Montgomery y en Birmingham, y los interesados deben saber qu esperar de esta Corte en lo relativo a la superintendencia judicial de esas diligencias. El memorando de Brennan pona de manifiesto sus temores de lo que pudiera suceder en Alabama despus de conocerse la decisin en el caso. Los funcionarios pudieran proseguir con sta y con otras demandas por libelo, confiados en poder persuadir a los jurados de que haban probado la real malicia, como el magistrado Black adverta en su opinin separada que lo haran. Pero Harlan permaneci firme en su criterio . . . por el momento. Ese mismo da, 3 de marzo, volvi a escribirle a Brennan: Fue con pesar que recib su nota de anoche, porque haba pensado que su idea de hacer simplemente una referencia especfica a la cuestin de la "aplicacin" en la parte II, el planteamiento de los principios constitucionales, era una solucin feliz a este engorroso problema. La versin actual de la parte III me parece, a fin de cuentas, igual a la anterior, que ahora estoy convencido no hubiera sido efectiva, con la diferencia del elemento de franqueza, que la versin anterior al menos posea. Lamento tener que decir, pues, que no puedo estar de acuerdo con la nueva versin y que esta tarde me propongo hacer circular un breve Memorndum Separado en el que indico que, con la salvedad de lo que dice sobre las pruebas, concurro en su dictamen. El memorando del magistrado Harlan --dos prrafos escuetos- comenzaba con un clido elogio del enfoque principal del fallo de Brennan. "Estoy en pleno acuerdo con el fallo de la Corte y concurro en l" en lo que dice sobre los principios constitucionales, anunciaba Harlan. "Tambin concuerdo con que la responsabilidad de la Corte en casos de esta naturaleza no termina con el establecimiento de reglas constitucionales bsicas sino que tambin incluye la obligacin de examinar a fondo los autos para asegurarse de que esas reglas se han aplicado

constitucionalmente". Pero, aada, "no considero apropiado que la Corte examine en estos momentos la suficiencia de las pruebas". La carta y el memorando de Harlan fueron mala noticia para el magistrado Brennan. Tema que otros se hicieran eco de las reservas de Harlan y, en ese caso, ya no hablara en nombre de una mayora. El magistrado Stewart disip parcialmente esas preocupaciones. El mismo da en que los magistrados recibieron el memorando de Harlan, el 3 de marzo, Stewart le escribi a Brennan para comunicarle que estaba dispuesto a sumarse a su opinin. Tambin ese da el magistrado presidente Warren expres su opinin de que era apropiado mantener la parte III en el texto de la sentencia ya que de lo contrario "se tratara de un simple ejercicio carente de significado. El caso se devolvera [a los tribunales inferiores], se creara otra improvisacin, y volvera ante nosotros en postura ms difcil". Pero, de acuerdo con el informe de Barnett, haba razones para preocuparse por la posicin del magistrado Clark. El 28 de febrero haba escrito para indicar que estaba de acuerdo con el dictamen, pero los argumentos de Harlan le haban hecho reconsiderar la cuestin. Y el magistrado White tambin daba muestras de indecisin. Brennan acudi al despacho de Clark el 4 de marzo para hablar del caso. Clark le entreg una opinin separada que, aunque ya impresa, an no se haba hecho circular. "Habiendo arrollado y deshecho la teora del caso sustentada por el apelado", deca la opinin, "estimo que no debiramos pasar a condenar sus pruebas". El lenguaje del fallo era ampuloso e hiperblico en comparacin con los trminos parcos y sobrios del memorndum de Harlan: El proceder de la Corte se aparta de una regla inveterada de la que, me atrevo a decir, aqulla jams se haba extraviado. Acaso sea cierto que las pruebas de malicia o de indiferencia temeraria ante la verdad sean insuficientes; no obstante ello, esta Corte no debiera medir los autos del caso con un estndar que no exista en el momento del juicio. Si as lo hiciere, la Corte estara pronosticando --virtual y prcticamente-- el resultado de un nuevo juicio, vedndole as al apelado su derecho a juicio por jurado. Prefiero dejar al libre albedro de los tribunales estatales la determinacin de si las pruebas bastaran o no en nuevo juicio. Prejuzgar los hechos que dan pie al caso colocara al apelado en una situacin insuperablemente desventajosa cuando el caso se devuelva a los tribunales inferiores. Al actuar de esa manera, la Corte desvirta su naturaleza de tribunal de casacin y, con su decisin sobre los hechos, invade el terreno propio de los tribunales de Alabama. Y, desgraciadamente, al herir as la integridad de nuestro federalismo dual, la Corte no para mientes en esa imparcialidad que siempre ha distinguido a nuestros procesos judiciales. Este plan del magistrado Clark de presentar una opinin separada --un plan que surgi inesperadamente, sin aviso alguno-asest un fuerte golpe al magistrado Brennan. Ya no contaba con

el voto de una mayora para la parte III de su fallo. Sin una mayora no podra hacer lo que se propona con esa tercera parte: demostrarles a los funcionarios de Alabama ahora, y a otros en un futuro, que la Corte Suprema estaba determinada a hacer valer la nueva norma constitucional de libelo al examinar minuciosamente los hechos de los casos en que el jurado conceda daos y perjuicios a funcionarios gubernamentales por crticas hechas a su actuacin pblica. Peor an, la falta de una mayora que respaldase parte del fallo le restara autoridad a ste. La unanimidad o la casi unanimidad es de importancia decisiva para el efecto de las decisiones especialmente importantes de la Corte Suprema, aqullas que pudieran llamarse ocasiones de estado. Por eso fue que el magistrado presidente Warren labor tan paciente y diligentemente para lograr unanimidad en el caso de la segregacin escolar. Una Corte fragmentada hubiera hecho estril la naturaleza magistral del fallo del magistrado Brennan en Times contra Sullivan. Encontrndose el caso en la difcil tesitura de no haber ninguna opinin que contara con el respaldo de una mayora de la Corte, los magistrados Douglas y Goldberg intentaron buscar una salida del atolladero. Ambos favorecan inmunidad absoluta para los crticos de la conducta oficial, pero estaban mucho ms dispuestos a aceptar la regla limitada del magistrado Brennan que a permitir la fragmentacin de la Corte en banderas. El 4 de marzo, el mismo da que estall el bombazo del magistrado Clark, Douglas escribi una carta para sugerir que Brennan incluyese una nota en la parte II de su opinin que dijera: "El seor magistrado Douglas, aunque estima que las pruebas en cuestin resultan constitucionalmente inadmisibles por cuanto la presencia o la ausencia de malicia carece de significacin, est de acuerdo con que las pruebas son insuficientes, aun cuando se les aplique la norma menos rigurosa que este fallo prescribe". Con esta adicin menor el magistrado Brennan poda decir que cinco magistrados apoyaban la tercera parte de su opinin: el magistrado presidente Warren, los magistrados Stewart, White y Douglas, y l. En nota dirigida a Brennan, Goldberg intent alcanzar la misma meta con mtodos algo ms generosos: "Como usted sabe, acojo con entusiasmo su dictamen, que considero el ms sobresaliente de este perodo. Conoce usted mi opinin de que sus pruebas [Goldberg aluda a las pruebas histricas] justifican la regla de inmunidad absoluta para los comentarios acerca de la conducta oficial. . . . No puedo hablar en nombre de Hugo, pero estoy ms que dispuesto a concurrir en su admirable fallo, aclarando despus, muy brevemente, que yo estara dispuesto a ir ms all y llegar hasta donde he indicado. Puede usted contar con mi voto para su fallo. Sera muy lamentable que no obtuviese usted el respaldo [pleno] de la Corte". Black, por su parte, rechaz categricamente todas estas maniobras. En nota dirigida a Brennan dijo que si la "malicia" deba ser la norma constitucional, "me parece que en esa definicin que usted da de malicia, las pruebas (hasta donde las he ledo) demuestran malicia". Por consiguiente, no poda respaldar la parte III del fallo. Aadi, para rematar su desacuerdo, que revisar las pruebas y declararlas insuficientes

"no tendr mayor efecto, si es que alguno tiene, en la lnea de conducta que estos litigantes seguirn en un futuro". El magistrado White intervino en esta coyuntura para sugerir otra justificacin para la revisin de las pruebas aducidas en el juicio de Montgomery. Por cuanto el juez Jones no haba exigido que el jurado indicase qu parte de la sentencia corresponda a daos directos y cul a daos ejemplares, era posible que toda la sentencia consistiese en estos ltimos. De acuerdo con las leyes de Alabama, para conceder daos ejemplares era necesario probar malicia en la publicacin de una falsedad. As pues, si todos los daos que el jurado haba concedido eran ejemplares, debi necesariamente haber determinado que hubo malicia y era preciso ratificar su sentencia al respecto a menos que hubiese interpretado errneamente los hechos para llegar a esa determinacin. Por consiguiente, la Corte Suprema tena que revisar los hechos. Brennan consider que el argumento de White adoleca de defectos lgicos. En primer lugar, el jurado pudo haber concedido daos directos nicamente y no ejemplares, y en ese caso no habra habido necesidad de determinar la existencia de malicia. Pero accedi a hacer el intento con el enfoque de White en la esperanza de que el magistrado Harlan lo aceptara. El intento fue infructuoso. El 4 de marzo Brennan hizo circular el sexto borrador de su fallo, enmendado de manera de incluir la propuesta del magistrado White. Harlan y Clark, sin embargo, siguieron firmes en su posicin. A la maana siguiente, 5 de marzo, Clark sorprendi a sus colegas con otro bandazo repentino. Inform al magistrado Brennan de que estara dispuesto a concurrir en la totalidad del dictamen si como prembulo a la parte III Brennan indicase que la "administracin efectiva de la justicia" exiga la revisin de las pruebas. Brennan despach sin demora una nota a sus pasantes, Barnett y Stephen J. Friedman, en que deca: "El magistrado Clark est dispuesto a concurrir si hacemos los cambios que se indican en las pginas 29 y 30 [del borrador ms reciente]. Estima que estos cambios pudieran llegar a persuadir al magistrado Harlan. El fundamento es, desde luego, la 'administracin efectiva de la justicia' ms bien que el propuesto por el magistrado White, que es que el veredicto consiste realmente en daos ejemplares. Dicho sea de paso, el magistrado Black se opone a la solucin de Douglas y Goldberg y nos ha instado --a ellos y a m-- a que no la adoptemos. Con todo, creo que debiramos aceptar esta va media que el magistrado Clark propone. Srvanse hacerlo llegar [el borrador] a la imprenta para poderlo repartir esta tarde". El sptimo borrador lleg a manos de los magistrados la tarde del 5 de marzo. El texto de la parte III era el siguiente: "Por cuanto el apelado pudiera intentar un nuevo juicio, estimamos que, en aras de la administracin efectiva de la justicia, tenemos que revisar las pruebas que obran en autos para determinar si pudieran, constitucionalmente, servir de fundamento a una sentencia en favor del apelado". Esta frmula, que lleg sin modificaciones a la versin final, ha intrigado siempre a estudiosos y glosadores de la Corte. Cul es el significado real de "en aras de la administracin efectiva de la justicia"? Barnett se tom la libertad de hacer un comentario burln en su

crnica de esta fase del proceso de formulacin del fallo en el caso Sullivan. "Por razones cuya claridad es menos que meridiana", escribi, la frase "administracin efectiva de la justicia" pareci tener "significacin talismnica" en ese perodo de sesiones de la Corte Suprema que "la utiliz en varias situaciones difciles como especie de panacea judicial". Citaba a continuacin otros dos ejemplos de sentencias que haban empleado variaciones de esa misma frase. El 6 de marzo cay un viernes, que era el da de la semana en que los magistrados se reunan en conferencia. Como era de suponer, la sentencia en el caso de New York Times Co. contra Sullivan fue tema de conversacin; el magistrado Brennan aprovech la oportunidad para presentar el octavo y ltimo borrador. Incorporaba algunos cambios de estilo hechos a la versin anterior. El pasaje sobre la Ley de Sedicin y "el sentido central de la Primera Enmienda" qued finalmente incluido. El fallo, con el homenaje del magistrado Clark a la "administracin efectiva de la justicia", fue aprobado en esta forma por una mayora integrada por el magistrado presidente Warren y los magistrados Clark, Brennan, Stewart y White, y qued listo para darse a conocer el lunes siguiente, 9 de marzo. El magistrado Harlan segua en desacuerdo con la parte III. Haba redactado una nueva versin de su parco memorando separado al que haba aadido un par de oraciones: "Sea cual fuese la opinin que a uno le merezca esta demanda por libelo, su resolucin definitiva debe seguir los procesos adjudicatorios normales. La evaluacin anticipada que la Corte ha hecho de las pruebas es una medida sin precedentes que, en mi opinin, finalmente ha de redundar en perjuicio de los grandes intereses nacionales que se debaten en este litigio". El da siguiente, sbado, Harlan despach otra versin de su memorando que modificaba el texto de la ltima oracin: ". . . finalmente ha de redundar en perjuicio de las inquietudes constitucionales bsicas que dieron pie a este litigio". Una nota manuscrita y sin fecha de Harlan dirigida a Brennan dice: "Estimado Bill, he tenido oportunidad de ver tu nota y los cambios en N.Y. Times y siento tener que decirte que sigo teniendo la misma opinin -- es decir, la expuesta en mi opinin concurrente separada". Pero el domingo 8 de marzo el magistrado Harlan telefone a Brennan a su casa. Haba decidido, explic, retirar su memorndum separado y concurrir sin reservas en el fallo de Brennan. Por qu este repentino cambio de opinin a ltima hora? Es imposible responder categricamente a esta pregunta, pero hay algunas razones que parecen probables. A pesar de las diferencias que pudieran tener en cuestiones jurdicas, el magistrado Brennan mantena magnficas relaciones con todos sus colegas. Por profundos que sus desacuerdos hayan sido, Brennan jams dej que la ms ligera sombra de un ataque personal nublara sus decisiones, algo que el magistrado Frankfurter, por ejemplo, haba hecho. Harlan, por su parte, senta gran reverencia por la Corte Suprema como institucin. No hubiera querido hacer nada que le robara lustre a una gran ocasin para la Corte o para el magistrado Brennan. Desde luego, esas consideraciones no hubieran

sido bice para que expresara discrepancias profundas. Pero Harlan estaba de acuerdo con los principios bsicos de la opinin de Brennan, su recuento histrico y su definicin de "el significado central de la Primera Enmienda". Tal vez despus de un amplio examen de conciencia haya decidido que, al disentir de un punto menor, estaba poniendo sus opiniones personales por delante de la ocasin, y no haba magistrado de modestia ms notable que John Marshall Harlan. Por ltimo, el hecho de que Herbert Wechsler haya sido el abogado del Times tuvo que haber calmado la desazn que pudiera haber sentido. Wechsler era toda una autoridad en cuestiones de federalismo, una figura acadmica de renombre e integridad. El magistrado Harlan saba que Wechsler no propondra una decisin que considerase incompatible con los principios del federalismo norteamericano. Ese fin de semana se le dieron unos ltimos toques al fallo de Brennan y el lunes por la maana el magistrado Harlan hizo circular esta carta entre sus colegas: Queridos hermanos: Le he comunicado al hermano Brennan, y quiero que los dems hermanos lo sepan, que he retirado mi Memorndum separado en este caso y que concurro sin reservas en la opinin de la mayora. A las diez de la maana de ese da, los magistrados tomaron asiento en el estrado. Unos minutos despus el magistrado presidente Warren mir al magistrado Brennan y ste comenz a leer: "Anuncio la opinin y sentencia de la Corte en [el caso] nmero 39, New York Times Co. contra L.B. Sullivan". El pblico de abogados, reporteros, turistas y amistades judiciales no poda sospechar el drama que se haba desarrollado la semana anterior. Prosigui Brennan: "Se nos pide en este caso que determinemos por primera vez la medida en que el amparo que la Constitucin da a la expresin y a la prensa limita la facultad de un Estado de conceder daos en una demanda por libelo presentada por un funcionario pblico contra quienes han criticado su conducta oficial. . . ."

17 PUBLICO Y PRIVADO New York Times Co. contra Sullivan marc un comienzo, no un final. Por aos, durante decenios, la Corte Suprema y otros tribunales se han esforzado por determinar las implicaciones que la decisin tiene para situaciones diferentes. El fallo del magistrado Brennan naci preado de interrogantes. Qu tipo de conducta, por ejemplo, puede reputarse de "indiferencia temeraria" ante la verdad? Cmo puede llegar a saber el que ha sido difamado por falso testimonio si el difamador haba sabido la verdad y mostrado indiferencia temeraria ante ella? La lista es interminable. No es sorprendente, pues, que no todas las preguntas hayan tenido respuesta en 1964. "Uno no puede en justicia pedirle a la Corte", reconoci Wechsler, "que prevea en un fallo todos los problemas que surgiran de este rumbo dmarche en derecho constitucional". El libelo, una cuestin que antes haba cado ms all de los lmites de la autoridad de la Corte Suprema, apareca ahora ao tras ao en su lista de casos. Los casos de libelo, en efecto, han demostrado ser una magnfica ilustracin de la manera en que los magistrados forjan el derecho constitucional. Una pregunta en particular demostr ser especialmente difcil de responder: cmo deslindar lo pblico de lo privado en el derecho constitucional de libelo? El profesor Meiklejohn, gran defensor de la libertad de expresin en cuestiones pblicas, haba dicho que la "difamacin privada" --el libelo no relacionado con "los asuntos del gobierno"-- no debiera gozar en lo absoluto del amparo de la Primera Enmienda. Inicialmente, la Corte Suprema pareci seguir la tesis de Meiklejohn. La decisin en Sullivan se basaba en la especial importancia de la expresin en cuestiones relativas al gobierno: garantizar su libertad, haba dicho el magistrado Brennan, era "el significado central de la Primera Enmienda". El siguiente caso de libelo que la Corte decidi, el caso penal de Garrison contra Louisiana, parta de esa misma premisa. Pero el que tuvo que considerar despus, Time Inc. contra Hill, result espinoso y complicado. El 11 de septiembre de 1952, tres presidiarios prfugos irrumpieron en una casa en Whitemarsh, un suburbio de Filadelfia. Durante diecinueve horas mantuvieron en rehenes a la familia: James J. Hill, su esposa Elizabeth, y los cinco hijos del matrimonio. Los presos no les hicieron dao alguno, como los propios Hill se encargaron de aclarar cuando la situacin qued finalmente resuelta, pero el caso recibi mucha atencin en la prensa y algunos de los artculos publicados fueron francamente sensacionalistas. Esta publicidad result intolerable para la familia, especialmente para la Sra. Hill, y para evitarla se mud a Connecticut y rechaz sistemticamente todas las solicitudes de entrevistas periodsticas. La familia Hill cay pronto en el olvido, hasta que, en febrero de 1955, la revista Life public un artculo sobre una nueva obra de teatro, The Desperate Hours [Las Horas Desesperadas], que giraba en torno de la mala experiencia que haba sufrido una familia a manos de un grupo de presos prfugos. Life dijo que la obra era una representacin de la experiencia de los Hill y public fotografas de los actores en

la casa en que los Hill haban vivido en Whitemarsh, creando as una impresin falsa. La realidad era que el autor, Joseph Hayes, no haba basado su obra especficamente en el caso de los Hill y en su drama --a diferencia de lo que les sucedi a ellos-- los prfugos se comportaron de manera brutal, golpeando al padre y amenazando con violar a una de sus hijas. El artculo de Life presentaba esas escenas como, si en efecto, representaran algo que les haba sucedido a los Hill. Esta atencin pblica, esta notoriedad que una vez ms se le haca sufrir con esta deformacin de los hechos, afect profundamente a la familia, que decidi recurrir a los tribunales para obtener desagravio. Hill demand a la revista acusndola de haber invadido su intimidad. Al asociar incorrecta e indebidamente con la experiencia sufrida por su familia los hechos brutales representados en The Desperate Hours, Life haba mentido e invadido la intimidad que amparaba una ley de Nueva York. Para decirlo en palabras del magistrado Brandeis, Hill haba perdido "el derecho a que se le dejara en paz". (El concepto jurdico de la intimidad se sugiri por vez primera en un artculo, "The Right to Privacy" ["El Derecho a la Intimidad"], publicado por Brandeis y su socio de bufete, Samuel Warren, en the Harvard Law Review en 1890.) El pleito de Hill anduvo de tribunal en tribunal en Nueva York durante diez aos hasta que, finalmente, un jurado le otorg $30,000 como indemnizacin por daos y perjuicios, y los tribunales del Estado confirmaron la sentencia. Time Inc., la compaa editora de Life, apel a la Corte Suprema, alegando que el artculo en cuestin estaba amparado por la Primera Enmienda. En 1965, el ao despus de la decisin en Sullivan, la Corte Suprema acord or el caso de Time Inc. contra Hill. Qu relacin pudiera existir entre lo que les sucedi a James Hill y a su familia y el caso Sullivan? No se debata aqu ninguna cuestin pblica de importancia como las reivindicaciones raciales que fueron el tema del aviso en el Times; se trataba nicamente de una familia que breve e involuntariamente haba sido sacada de su cmoda oscuridad y puesta a la luz pblica. El caso no tena nada que ver con el derecho de criticar al gobierno o a sus funcionarios. Y sin embargo, Time contra Hill fue el terreno en que la Corte dio su prximo paso en la aplicacin de la regla de Sullivan. Fue tambin una manzana de la discordia arrojada en el seno de ese augusto tribunal. Los alegatos verbales se oyeron en abril de 1966. La mayora de los magistrados vot en favor de ratificar la sentencia en favor de Hill y de desestimar la invocacin de la Primera Enmienda hecha por Life. El magistrado presidente Warren le encarg al magistrado Abe Fortas la tarea de redactar el fallo de la Corte. Fortas acababa de ser nombrado en substitucin del magistrado Goldberg que, a instancias del presidente Lyndon Johnson, haba renunciado para pasar a ser embajador ante las Naciones Unidas. El borrador que Fortas present condenaba la conducta de Life en trminos inusitadamente enrgicos: Los agravios innecesarios, imprudentes, protervos y deliberados, como los que ha infligido el ensayo fotogrfico de Life, no son instrumento esencial del periodismo responsable. Los

altos cargos que ocupan no eximen a redactores y editores de revistas de la obligacin comn de evitar infligir deliberadamente agravios protervos e innecesarios. . . . La invasin deliberada, insensible, del derecho de los Hill a que se les deje en paz --esta apropiacin del derecho de una familia a que no se la moleste o a que se explote su nombre y se atropelle la paz de su vida cotidiana-- no puede defenderse alegando que est amparada por garantas constitucionales cuyo propsito es proteger el libre intercambio de ideas y opiniones. Es, antes bien, crasa explotacin comercial animada por el deseo de excitar y enardecer las ms bajas pasiones. Estas palabras no obran en los volmenes oficiales que recogen los sentencias de la Corte Suprema. El borrador del fallo del magistrado Fortas y el recuento de la suerte que corri aparecieron en 1985 en un libro del profesor Bernard Schwartz titulado The Unpublished Opinions of the Warren Court [Fallos Inditos de la Corte Warren]. El porqu de la iracunda indignacin del magistrado Fortas con el artculo de Life es algo que hasta hoy se desconoce. A pesar de sus aos de abogado, juez y asesor del presidente Johnson, Fortas era hombre muy privado y tal vez hubiera sido blanco del periodismo invasivo en algn momento de su carrera. Tanto l como su bufete haban representado a algunos de los acusados por el senador McCarthy, y esa experiencia pudo haberle abierto los ojos al enorme poder de destruccin de la calumnia. Sea cual haya sido el motivo, el spero lenguaje de su borrador result contraproducente. Black conden el texto y otros magistrados se mostraron preocupados y, como resultado, la Corte pidi volver a or alegatos verbales el siguiente mes de octubre. El da antes de estos segundos alegatos, el magistrado Black hizo circular entre sus colegas un memorando en que les adverta las funestas consecuencias que sobrevendran si no se anulaba la sentencia de $30,000 en favor de Hill. "No creo que se necesiten dotes de profeta para prever que sentencias como la de este caso pueden amedrentar y castigar tanto a la prensa que los editores dejarn de intentar informar de las noticias de manera animada y amena siempre que haya --como siempre la habr-- alguna duda en torno a la cabal precisin de los hechos de inters periodstico", conclua el memorando. La Corte Suprema decidi el caso Hill en enero de 1967. El magistrado Fortas haba perdido para entonces su mayora y James Hill perdi el caso. Brennan fue el magistrado ponente y en su fallo aplic la frmula que haba instrumentado en Times contra Sullivan. Dijo que la ley de Nueva York que amparaba la intimidad no poda utilizarse para conceder daos y perjuicios por "informes falsos sobre cuestiones de inters pblico, de no mediar pruebas de que el demandado public el informe a sabiendas de que era falso o con temeraria indiferencia ante la verdad". Por qu deba emplearse una norma establecida por la Corte para amparar a los crticos del gobierno para proteger la imagen falsa de una familia que una revista haba proyectado? El magistrado Brennan explic las razones: Las garantas de [la libertad de] expresin y de prensa no son prerrogativa de las expresiones ni de los comentarios sobre

cuestiones polticas, esenciales como stos son para un gobierno sano. Basta con tomar en la mano cualquier peridico o revista para darse cuenta de la vasta variedad de material impreso que pone en la luz pblica a ciudadanos particulares y funcionarios pblicos por igual. Esa exposicin de la persona interior en diversos grados de intensidad es parte inseparable de la vida en una comunidad civilizada. El riesgo de esta exposicin es incidente esencial de la vida en una sociedad que asigna valor primordial a la libertad de expresin y de la prensa. . . . Corremos un grave riesgo de menoscabar el indispensable servicio que la prensa libre presta en una sociedad libre si le imponemos a aqulla la carga abrumadora de verificar con absoluta certidumbre en sus artculos periodsticos los hechos relacionados con el nombre, la imagen o el retrato de una persona. La decisin en el caso Hill plante dudas de carcter filosfico. Exigir que la prensa verificase los hechos sin duda le complicara su labor, como Brennan haba dicho. Pero la cuestin que se debata era si esa carga estaba justificada socialmente por la necesidad de amparar la intimidad --o, en un caso de libelo, la reputacin-- de un particular, de alguien que no haba entrado voluntariamente en la vida pblica, tan agitada y azarosa. Es cierto que la sociedad norteamericana asigna un valor primordial a la libertad de expresin, pero debe inferirse necesariamente que la sociedad exige la "exposicin de la persona interior"? La historia de los regmenes totalitarios del siglo XX que mantenan bajo intensa vigilancia hasta los actos ms ntimos de sus ciudadanos parece indicar todo lo contrario. As lo crea George Orwell, que hizo del ojo omnipresente del Gran Hermano la caracterstica ms opresiva de la vida en 1984. La aplicacin de la regla de Sullivan a los hechos totalmente diferentes del caso Hill hizo aicos la unanimidad de la Corte. El voto de anulacin de la sentencia fue de cinco a cuatro. El magistrado Fortas present una opinin disidente en que concurrieron Warren y Clark. Moder un poco el lenguaje de su primer borrador, pero concluy su opinin con una fulminante advertencia: "Que la Corte conceda inmunidad total a la prensa -ya sea francamente o con sutiles rodeos-- en campos que quedan mucho ms all de la necesidad de noticias, comentarios sobre personas y acontecimientos pblicos, discusiones de asuntos pblicos y temas similares, no presta servicio alguno a la libertad de prensa sino que, antes bien, concita la hostilidad del pblico hacia esa libertad". El magistrado Harlan tambin disinti de la mayora en una opinin que anunciaba los problemas que la Corte tendra que afrontar en un futuro. Haba, en su opinin, dos razones por las que la expresin no deba perder el amparo que la Constitucin le extenda por el mero hecho de ser falsa. Primeramente, el error es inevitable en el debate libre. En segundo lugar, "la 'verdad' no es concepto fcilmente identificable en muchos contextos, y dejar a los prejuicios del jurado la determinacin de lo que es 'verdad' pudiera en efecto instituir un sistema de censura. Todo pas que cuente con el juicio de Scopes como parte de su acervo no puede exponer tan llanamente las ideas a las sanciones que un

jurado pudiera imponer por falsedad". (El juicio de John T. Scopes, maestro de escuela en Tennessee, fue una de las grandes batallas jurdicas y culturales de los aos veinte. Una ley en Tennessee reputaba de delito ensear cualquier teora del origen del hombre que no fuera la de la Biblia. A Scopes se le encaus por ensear la teora darwinista de la evolucin. Clarence Darrow, insigne abogado especialista en derechos civiles, represent al acusado; William Jennings Bryan, cristiano fundamentalista y tres veces candidato demcrata a la presidencia, fue uno de los fiscales. El jurado conden a Scopes.) El magistrado Harlan opin que de ordinario "el mercado de las ideas" era el sitio idneo para poner a prueba la verdad, pero que en un caso como el de Hill ese foro no resultaba apropiado. A Hill se le dificultara sobremanera encontrar una tribuna desde la que pudiera refutar lo publicado por Life, con lo que el caso presentaba "los peligros de la mentira indisputable". Adems, la sentencia en Sullivan deca que los funcionarios pblicos tenan que ser "hombres de entereza, capaces de medrar en climas robustos"; no haba razones para esperar lo mismo de James Hill, ciudadano de a pie. Por estas razones, conclua el magistrado Harlan, una persona como Hill debiera poder ser indemnizado por una falsedad que no era temeraria sino meramente negligente. Y era negligente si la prensa no realizaba "una investigacin razonable" antes de publicarla. Harlan cerraba su opinin con una admonicin no muy diferente de la de Fortas: "Una doctrina constitucional que exima a la prensa hasta de esta mnima responsabilidad en casos de este tipo me parece innecesaria y ltimamente perjudicial para la buena salud permanente de la misma prensa". Un aspecto muy interesante del caso de Time contra Hill fue que este ltimo estuvo representado ante la Corte Suprema por Richard M. Nixon, que en ese entonces ejerca el derecho en Nueva York antes de postularse por segunda vez y con xito a la presidencia de la repblica en 1968. El caso de Hill sali a relucir inesperadamente en una de las grabaciones de la Casa Blanca que llevaron a la cada del presidente Nixon en el asunto de Watergate. La grabacin en cuestin captaba una conversacin entre el Presidente y su abogado, John Dean, el 28 de febrero de 1973. De acuerdo con la transcripcin hecha por la Comisin de Asuntos Judiciales de la Cmara de Representantes durante sus investigaciones de ese caso, Dean dijo que la amenaza de un pleito por libelo "haba hecho recapacitar a varias revistas nacionales" y las haba hecho pensar dos veces antes de publicar "esta porquera sobre Watergate". He aqu el dilogo entre el Presidente y su abogado: PRESIDENTE: "Bueno, sabes, desde luego, que cuando el caso de los Hill dije -- bueno, es casi imposible que una figura pblica pueda ganar hoy en da un caso de libelo". DEAN: "S, seor; as es. Establecer (1) malicia o indiferencia temeraria ante . . . no, las dos cosas son muy difciles".

PRESIDENTE: "S. Bueno, la malicia es imposible. Este tipo all; 'Quin? Yo?' La temeraria s se puede, a lo mejor".

virtualmente indiferencia

DEAN: "Es difcil. Es una mala decisin, seor Presidente; realmente lo es. Fue una mala decisin". PRESIDENTE: "Qu carajo pas? Cmo se llama ese . . . No recuerdo el caso, pero fue una decisin terrible". DEAN: "New York Times contra Sullivan". PRESIDENTE: "El caso de Sullivan". ." DEAN: "Vino del Sur en una cuestin de derechos civiles . .

PRESIDENTE: "De Selma. Hablaba de este, de este tipo que era . . . s, era jefe de la polica o algo por el estilo. De todos modos, recuerdo haber ledo por aquel entonces cuando . . . cuando estbamos demandando a Life en nombre de los Hill. Cuando Life era ms culpable que el carajo". DEAN: "Ganaron?" PRESIDENTE: "La Corte Suprema -- cuatro a tres. Hubo un par de ellos que no pudieron . . . No, cinco, cinco a cuatro; cinco a tres y medio". DEAN: (Risa). El ex socio de bufete de Nixon y abogado de la Casa Blanca durante su presidencia, Leonard Garment, present un enfoque ms atractivo y convincente del papel de Nixon en el caso Hill en un artculo publicado en 1989 en la revista The New Yorker. Garment explic que Nixon se haba preparado para los primeros alegatos verbales con excepcional esmero y que los magistrados estimaron que haba realizado una labor de primera calidad. La maana despus de los alegatos, Garment encontr sobre su escritorio un memorando de cinco pginas, mecanografiado a un solo espacio, que Nixon haba dictado y en el que analizaba y criticaba su propia actuacin. Ese memorando, dijo Garment en su artculo, fue "el ejemplo ms instructivo de la tenacidad y de los hbitos de trabajo de Richard Nixon que he ledo en todos los aos que hace que le conozco". Cuando la Corte pidi nuevos alegatos verbales en octubre de 1966, Nixon de nuevo se prepar minuciosamente durante tres semanas, hasta el extremo de dejar de hacer campaa en favor de los candidatos republicanos al Congreso. Fue Garment quien le dio por telfono la noticia de la decisin en contra de Hill en enero de 1967. Nixon respondi: "Siempre supe que no se me iba a dejar ganar una apelacin tan sonada contra la prensa. Ahora, yeme bien: nunca ms quiero volver a or hablar del caso Hill". Abe Fortas estaba diametralmente opuesto a Nixon en lo que a poltica partidista se refiere, pero comparta esa morbosa opinin de la prensa que se apreciaba en el sombro comentario

del futuro presidente sobre la decisin. Fortas se vi obligado a renunciar a su escao en la Corte en 1969 cuando Life dio a conocer que haba llegado a un acuerdo para continuar percibiendo honorarios de un hombre que la Comisin de Valores y Bolsas estaba investigando. Garment asegur que Fortas crea que Life haba publicado el artculo para castigarle por su posicin en el caso Hill. Con el permiso de James Hill, Garment tambin escribi el trgico eplogo del caso: la Sra. Hill se haba suicidado aos atrs, en 1971. Garment aclar que no afirmaba "que la publicidad falsa e indeseable del artculo de Life hubiera causado esta tragedia. El suicidio es uno de los actos ms tenebrosos de que es capaz el hombre, el resultado de mltiples influencias. Pero no es aventurado decir, sin embargo, que la persona atribulada, que se aferra a su integridad psquica en un mundo fisgn y entremetido, padece sufrimientos ms agudos cuando se la obliga a recibir de lleno la luz enceguecedora del inters malsano de la comunidad". El suicidio de la Sra. Hill agrava el desasosiego causado por la manera en que la Corte Suprema decidi el caso Hill. James Hill no haba demandado por libelo porque su familia no haba sufrido en su reputacin sino en su intimidad. El magistrado Brennan dijo en su fallo que el hecho de que la Corte hubiese aplicado el requisito de falsedad consciente o temeraria en este caso de intimidad no determinaba lo que hara en un caso de libelo. Pero unos pocos meses despus la Corte s determin que la regla establecida en Times contra Sullivan se aplicaba en casos de libelo a demandantes que no fuesen funcionarios pblicos, como el concejal Sullivan. Fue en el caso de Curtis Publishing Co. contra Butts. The Saturday Evening Post, una revista de la compaa Curtis, public un artculo sensacional en que aseguraba que los resultados de varios partidos de ftbol de la Liga Universitaria del Sureste, donde ese deporte era casi religin, haban sido "arreglados" de antemano. Deca que Wally Butts, director de atletismo de la Universidad de Georgia, haba entregado los planes secretos de Georgia al entrenador de Alabama, Bear Bryant, antes del juego decisivo entre ambos equipos. El artculo se basaba en la inslita experiencia de un hombre de negocios de Atlanta que mientras intentaba hacer una llamada telefnica se vio inesperadamente conectado a una conversacin de tono conspiratorio entre Butts y Bryant. Butts demando a Curtis Publishing por libelo, y el jurado le concedi $60,000 en daos directos y tres millones de dlares en daos ejemplares, que el juez posteriormente redujo a $460,000. En su revisin de la sentencia, la Corte Suprema centr su atencin en la cuestin de la condicin de Wally Butts. No era "funcionario" por cuanto no figuraba en la nmina del Estado de Georgia; por arreglo especial su sueldo se pagaba con las aportaciones hechas por ex alumnos de la universidad. Pero s era "figura pblica", alguien bien conocido del pblico. Tena la obligacin de probar que la falsedad haba sido consciente o temeraria como habra tenido que hacerlo si hubiese sido funcionario pblico? La Corte Suprema se dividi en cuatro bandos a la hora de decidir esa cuestin.

El magistrado Harlan, escribiendo en nombre propio y de los magistrados Clark, Stewart y Fortas, dijo que una figura pblica deba ser indemnizada por daos y perjuicios con pruebas menos exigentes que las que demandaba la norma de la "indiferencia temeraria". Bastaba, dijo Harlan, con que ese demandante probase que el artculo en cuestin "se haba apartado en grado sumo" de las normas acostumbradas de investigacin y reportaje. The Saturday Evening Post se haba apartado en grado sumo de esas normas y, por consiguiente, la Corte deba ratificar la sentencia en favor de Butts. Los magistrados Brennan y White votaron en favor de aplicar la regla de indiferencia temeraria establecida en Sullivan; opinaron que la sentencia deba anularse y devolverse al tribunal inferior para celebrar nuevo juicio. Los magistrados Black y Douglas tambin votaron en favor de la anulacin de la sentencia, fundamentando su opinin en una amplia interpretacin de la Primera Enmienda que, en su opinin, ampara absolutamente la expresin y la prensa. Con cuatro votos en favor y cuatro en contra, el voto definitivo fue el del magistrado presidente Warren. En su opinin, Warren coincidi con Brennan y White en que las figuras pblicas deben satisfacer las mismas normas que los funcionarios para poder prevalecer en casos de libelo. El Magistrado Presidente explic as su razonamiento: Las distinciones entre el sector privado y el pblico se tornan cada da ms borrosas en este pas. Despus de la depresin de los aos treinta y la Segunda Guerra Mundial, hemos presenciado la rpida fusin del poder econmico y poltico, la consolidacin de la ciencia, la industria y el gobierno, y un alto grado de interaccin entre los mundos del intelecto, el gobierno y los negocios. . . . En muchas situaciones, las determinaciones de cuestiones de orden pblico, que tradicionalmente se haban canalizado a travs de instituciones polticas formales, surgen ahora de una abigarrada coleccin de juntas, comits, comisiones, corporaciones y asociaciones, de las cuales apenas unas pocas tienen distantes vnculos con el gobierno. Esta mezcla de posiciones y de poder ha ocurrido tambin en el plano personal, de modo tal que muchos que no ocupan cargos pblicos en un momento dado participan ntimamente, sin embargo, en la resolucin de importantes cuestiones pblicas. . . . Nuestra ciudadana est legtima y apreciablemente interesada en la conducta de tales personas, y la libertad de la prensa para enfrascarse en un debate franco y sin inhibiciones sobre el papel que desempean en los sucesos y las cuestiones pblicas es tan esencial como en el caso de "funcionarios pblicos". Pero con respecto de los hechos del caso, Warren fall en contra de The Saturday Evening Post. Indic que los abogados de la revista se haban abstenido deliberadamente de esgrimir la defensa constitucional durante el juicio y que, consecuentemente, haban desistido de ella, y que, de todos modos, los autos ofrecan pruebas ms que suficientes de que, con la publicacin del artculo, la revista haba hecho gala de indiferencia temeraria ante la verdad. Con su voto --el quinto--, la Corte Suprema ratific la sentencia en favor de Butts. Herbert Wechsler haba presentado los alegatos verbales en favor de Curtis Publishing Company; sufri la gran frustracin de ver cmo su

teora de que la regla del caso Sullivan deba aplicarse a las figuras pblicas al fin fue aceptada, pero que su representada perdi el caso. Wechsler as lo reconoci algn tiempo despus: "Fue el nico caso en mis cincuenta aos en que gan la decisin y perd la sentencia: una experiencia desastrosa". Dos aos ms tarde, The Saturday Evening Post, al cabo de una larga y distinguida carrera, dej de publicarse como semanario; el caso Butts bien pudo haber contribuido a este desenlace. (James Kirby, profesor de derecho que asisti al juicio en calidad de observador en representacin de la Liga del Sureste, public posteriormente un libro titulado Fumble: Bear Bryant, Wally Butts and the Great College Football Scandal [Mal Pase: Bear Bryant, Wally Butts y el Gran Escndalo del Ftbol Universitario]. Su conclusin fue que, aun cuando The Saturday Evening Post no haba hecho las cosas como era debido, lo ms probable era que el artculo sobre Wally Butts y Bear Bryant hubiese sido cierto, y que el jurado no tena justificacin para determinar que se haba publicado temerariamente o a sabiendas de que era incierto. Despus de la decisin en Butts, la condicin del demandante cobr importancia crtica en los casos de libelo. Si era funcionario o figura pblica, tena que probar que la falsedad se haba publicado temerariamente o a sabiendas. Si era un particular, la Primera Enmienda no afectaba el caso, que quedaba en manos de la legislacin estatal. Cuatro aos ms tarde, sin embargo, el magistrado Brennan ofreci otra solucin. Postul que la determinacin de si una aseveracin posiblemente difamatoria estaba amparada por la Primera Enmienda deba depender no del tipo de persona lesionada por lo publicado sino del tema de que se trataba. Si el tema era "de inters pblico o general", esa aseveracin estaba protegida por la Constitucin, fuera quien fuese el demandante. Esta tesis result del caso de Rosenbloom contra Metromedia, decidido en 1971. Una estacin de radio de Filadelfia transmiti la noticia de que se haba detenido a un distribuidor de revistas obscenas. Este distribuidor fue posteriormente absuelto de los cargos de obscenidad en un juicio penal y acto seguido demand a la estacin de radio acusndola de que el uso impropio de la palabra "obscenas" al referirse a las revistas que distribua haba mancillado su reputacin. La Corte Suprema, por mayora de seis a tres, decidi que las transmisiones estaban amparadas por la Primera Enmienda y que el distribuidor tendra derecho a que se le indemnizara por daos y perjuicios nicamente si lograba demostrar que haba habido algn error consciente o temerario. No hubo decisin de la mayora en este caso. Brennan habl en nombre propio y de otros dos magistrados, el magistrado presidente Warren E. Burger, que para ese entonces haba reemplazado a Earl Warren, y el magistrado Harry A. Blackmun, que haba reemplazado a Fortas. Brennan indic que la norma de libelo en Sullivan deba aplicarse en este caso por cuanto el tema de las transmisiones noticiosas, una batida policaca contra la obscenidad, era cuestin de inters pblico. "Si una cuestin es de inters pblico o general", escribi Brennan, "no puede repentinamente dejar de serlo simplemente porque un particular se vea envuelto en ella o porque, de algn modo, esa persona no haya querido 'voluntariamente' verse envuelta. El pblico est primordialmente interesado en lo

sucedido". Cmo explic el magistrado Brennan este abandono de la posicin que tan enfticamente haba defendido antes, comenzando con Sullivan, de que lo importante era la condicin del demandante por libelo? "Varios aos de reflexin" le haban persuadido, seal, de que "la opinin de que el 'funcionario pblico' o la 'figura pblica' asume el riesgo de que se le difame cuando se coloca voluntariamente en la palestra pblica no guarda mayor relacin con los valores que la Primera Enmienda ampara ni con la ndole de nuestra sociedad. . . . Voluntariamente o no, todos somos hombres 'pblicos' hasta cierto grado. Pero, al mismo tiempo, hay ciertos aspectos de la vida, an en el caso de los hombres ms pblicos, que caen fuera del campo de los asuntos de inters pblico o general". Este nuevo punto de vista de Brennan no fue aceptado por el magistrado Thurgood Marshall, entre otros. Marshall, que haba reemplazado al magistrado Clark, se encontraba muy cerca de Brennan en cuestiones constitucionales y comparta muy particularmente el compromiso de ste con la libertad de expresin y de prensa. No obstante, protest de la tesis de Brennan en Rosenbloom porque pudiera hacer que todos los demandantes en casos de libelo tuvieran que seguir la norma de Sullivan ya que "puede decirse que todos los actos del quehacer humano caen en el campo del 'inters pblico o general'". Concentrarse en el tema y no en la persona injuriada por la difamacin, dijo Marshall, amenazara "el inters que la sociedad tiene en proteger a la persona privada e impedir que la luz torcida de la difamacin la lance a la palestra pblica". La opinin disidente de Marshall demostr que, a pesar de su gran preocupacin por la libertad de expresin, la Corte continuaba interesada en la reputacin, el otro valor que se debate en casos de libelo. El propio Brennan no haba estado nunca de acuerdo con el argumento sustentado por los magistrados Black y Douglas de que la Primera Enmienda sobresea por completo el derecho inmemorial de lavar las manchas del buen nombre con una demanda por libelo. Hubo una poca, cuando el caso de Garrison, en que Brennan advirti el peligro de la "falsedad calculada" en manos de los "inescrupulosos". Los dictmenes de otros magistrados tambin haban hecho hincapi en los intereses de la reputacin. Las palabras del magistrado Stewart en uno de ellos se citaban con frecuencia: "El derecho del hombre a proteger su reputacin del entrometimiento injustificado y la injuria culposa es espejo de nuestro concepto fundamental de la esencial dignidad y la vala de todo ser humano". Y refirindose a los das de la cacera de rojos, Stewart aadi: "El efecto preventivo de la responsabilidad por difamacin cumple un importante cometido pblico. Porque los derechos y los valores de la personalidad privada trascienden con creces los meros intereses personales. Si algo nos ensearon los aos cincuenta fue que la atmsfera ponzoosa de la mentira fcil puede infectar y envilecer a toda una sociedad". En la nota que le escribi a Brennan cuando la Corte consideraba el caso de New York Times contra Sullivan, el magistrado Black haba predicho que l llegara a ver el momento en que su fe en la importancia suprema de la libertad de expresin prevalecera y la Corte descartara por completo las demandas por libelo; la profeca de Black no se

ha cumplido y su opinin acerca persuadir a la mayora de la Corte.

del

libelo

nunca

lleg

El deseo de proteger la reputacin fue sin duda una de las razones por que los intentos del magistrado Brennan de aplicar la regla de Sullivan a todos los casos de libelo en asuntos pblicos no prosperaron. En 1974, una nueva mayora de la Corte Suprema los rechaz definitivamente. La ocasin fue el caso de Gertz contra Welch, que es un claro y vivo ejemplo de la pugna entre la reputacin y la libertad de expresin. Descrito desde un punto de vista u otro, el caso siempre despierta reacciones muy dismiles. Para los partidarios de la libertad de prensa, los sucesos ocurrieron as: una revista public en 1969 un artculo en que criticaba a un abogado de Chicago; el abogado la demand por libelo y el editor y los directores se vieron enfrascados en una serie interminable de litigios. En 1970, el abogado recibi del jurado una sentencia en su favor por $50,000. Dos aos despus una corte federal de apelaciones la anul con su decisin de que el abogado no haba satisfecho la norma constitucional de libelo. El demandante apel a la Corte Suprema que en 1974 le dio otra oportunidad al devolver el caso al tribunal de primera instancia con instrucciones de celebrar otro juicio de acuerdo con las nuevas normas fijadas por la Corte. Por razones que se desconocen, el tribunal inferior dilat los trmites y el segundo juicio vino a celebrarse finalmente en 1981. En esta ocasin, el jurado concedi $400,000 al abogado. Para apelar de esa sentencia, la revista tuvo que hipotecar el edificio de su sede editorial. Cuando perdi definitivamente en 1983, se vio obligada a venderlo para pagarle al abogado. Como resultado de un solo artculo, pues, la revista tuvo que pasarse catorce aos ante los tribunales y gastar cuantiosas sumas en abogados; para colmo, tuvo que pagar una sentencia de $400,000 -- adems de $81,808.09 por concepto de intereses y costas judiciales. Pero miremos ahora el caso desde el punto de vista del demandante, del abogado que fue atacado y que quiso limpiar su reputacin. La revista que le impugn fue American Opinion [Opinin Americana], el rgano mensual de la Sociedad John Birch, la organizacin de extrema derecha fundada por Robert Welch. El sujeto del artculo de marras era Elmer Gertz, abogado especialista en derechos civiles que haba representado a la familia de un joven muerto a tiros por un polica de Chicago de nombre Richard Nuccio. El Estado de Illinois encaus a Nuccio y los tribunales le condenaron por homicidio no premeditado. American Opinion se quej de que el juicio haba sido parte de una campaa comunista cuyo propsito era desacreditar a la polica. Aunque Gertz no haba tenido nada que ver con la acusacin, el artculo le acus de ser el arquitecto de "la cama" que se le haba hecho a Nuccio. Le tach de "leninista" y de "testaferro de los comunistas" y asegur que para sostener en la mano el expediente que la polica de Chicago tena sobre l era necesario tener toda la fuerza "de un fornido polica irlands". Todas esas aseveraciones eran falsas, y el director de American Opinion no haba intentado verificarlas; en su testimonio dijo que se haba basado en el autor del artculo, Alan Stang. Stang haba escrito otros artculos en que haba acusado a varias

personas --entre ellas a Richard Nixon-- de ser marxistas comunistas o de estar bajo el control de los comunistas.

Cuando la Corte Suprema decidi el caso de Gertz, el magistrado Black ya haba muerto. Su sucesor, Lewis F. Powell, fue el magistrado ponente. Su decisin cont con el apoyo de la ms exigua mayora --cinco a cuatro-- pero estableci reglas que resultaron ser duraderas. Primeramente, en un memorable pasaje, el magistrado Powell dej sentado que la Constitucin no permite que se castigue la expresin de creencias o ideologas por extraas o peligrosas que la mayora de las personas las considere. "La Primera Enmienda no conoce ideas falsas. Por perniciosa que una opinin pueda parecer, no dependemos para corregirla de la conciencia de jueces o jurados sino de la competencia de otras ideas". Con esas palabras, Powell hizo ley el principio holmesiano de que las creencias deben libremente ponerse a prueba en el mercado de las ideas, la opinin que Holmes expres en su opinin disidente en el caso Abrams en 1919: "La mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado". Powell dej as vindicados los fallos en que Holmes y Brandeis haban disentido de las decisiones que ratificaron los castigos impuestos a Anita Whitney, Benjamin Gitlow y otros que haban abogado por ideas impopulares como el pacifismo y el socialismo. Pero los hechos son distintos de las creencias, apunt Powell. "Las declaraciones falsas en cuestiones de hecho carecen de valor constitucional". Estn amparadas nicamente por que el "error es inevitable en el debate libre" y el castigo de ese error pudiera llevar a una "autocensura intolerable". Pero si es preciso amparar los errores de hecho, prosigui Powell en su opinin, la ley tiene que equilibrar los intereses de la libertad de expresin con los de la reputacin, y el punto de equilibrio dependa de si la persona agraviada era figura pblica o privada. La figura pblica tena mejores probabilidades de encontrar tribuna para responder, dijo Powell hacindose eco de las palabras de Harlan en Time contra Hill. Adems, todo el que aceptaba un cargo pblico o desempeaba un papel prominente en la sociedad corra el riesgo de verse envuelto en controversias. (Ya lo dijo Harry Truman: "El que no aguanta el calor, que no se meta en la cocina".) Powell defini dos tipos de figura pblica. El primero es la persona que goza de tal prominencia que siempre se le considera figura pblica. El otro es la persona que ha querido ocupar una posicin destacada en alguna cuestin de inters pblico y que, por lo tanto, atrae comentarios en ese campo. (El magistrado Harlan haba dicho de este segundo tipo que eran personas que se lanzaban al "vrtice" de distintas controversias; los abogados las llaman "figuras pblicas de vrtice".) Elmer Gertz no era figura pblica de uno u otro tipo y no tena que satisfacer la norma de Sullivan. Pero el magistrado Powell no se detuvo ah. Continu diciendo que la persona privada, el particular, que demanda por libelo tiene que probar ms que el mero hecho de que el demandado public una falsedad agraviante sobre l; tambin tiene que demostrar que el editor actu con negligencia cuando lo hizo. Este requisito, que a primera vista pudiera parecer bastante

modesto, fue, en efecto, un paso muy importante que Powell y la Corte dieron. Las viejas leyes de libelo en derecho comn que seguan vigentes en la mayora de los Estados cuando el caso de Gertz se decidi en 1974 no contenan ese requisito. El libelo era un agravio, un ilcito civil, por el que quien lo cometa tena responsabilidad presunta o estricta, como dicen los abogados: si alguien haca una aseveracin falsa lesiva de la reputacin ajena, se le poda obligar a pagar daos y perjuicios, por inocente que el error hubiese sido. Al imponer ahora un nuevo requisito federal de demostrar que el error haba sido negligente, la Corte Suprema adelant apreciablemente el proceso que haba iniciado con Times contra Sullivan. En lo sucesivo, los particulares que demandaran por libelo tendran que satisfacer tambin una norma de la Primera Enmienda, aunque nicamente de mera negligencia y no de falsedad consciente o temeraria. En un caso posterior la Corte determin que, en pleitos privados por libelo, el demandante tambin tena la obligacin de probar falsedad. La decisin revoc la regla del derecho comn, que obligaba al demandado por libelo a demostrar que lo que haba dicho era la verdad. El magistrado White disinti airadamente de la decisin de obligar a los particulares que demandaban por libelo a probar negligencia. Era una medida que hera los principios del federalismo, seal, del respeto mutuo que debe existir entre el gobierno nacional y los gobiernos estatales; "un puado de pginas impresas" echaban por tierra doscientos aos de legislacin estatal. La injerencia constitucional en las leyes estatales de libelo, aadi, debiera circunscribirse a casos de funcionarios y figuras pblicas. "El significado central de New York Times, y para m de la Primera Enmienda en lo referente a las leyes de libelo, es que el libelo sedicioso --la crtica del gobierno y de los funcionarios pblicos-- queda ms all del poder fiscalizador del Estado". Qu diferencia existe entre "negligencia" e "indiferencia temeraria"? Esas palabras abstractas que los abogados utilizan no tienen mucho sentido para el hombre de la calle, pero la Corte Suprema quiso establecer una clara distincin con ellas. En un caso de 1968, la Corte haba definido "indiferencia temeraria" de manera tal de ofrecer amplia proteccin a la prensa aun cuando el periodismo que ejerca fuese dudoso. El magistrado ponente en ese caso haba sido White -- lo que no deja de ser extrao habida cuenta de su posterior renuencia a extender la aplicacin de Times contra Sullivan. Haba escrito White que el hecho de que un redactor o director no verificase un artculo antes de publicarlo no supona indiferencia temeraria ante la verdad; era temerario nicamente si llegaba a saber que el artculo probablemente contuviese falsedades y, a pesar de ello, lo publicaba. Segn el magistrado White, "la conducta temeraria no se mide determinando si un hombre razonablemente prudente habra publicado [el artculo] o si lo habra investigado antes de publicarlo. Es preciso que existan pruebas suficientes para sustentar la conclusin de que el demandado en efecto abrig serias dudas en cuanto a la verdad de lo que publicaba".

El magistrado White estableci as una norma subjetiva para determinar temeridad: qu era lo que saba un redactor o director especfico antes de publicar. Esta norma es bien diferente de la que generalmente se aplica en casos de ilcitos civiles, que emplean el estndar de si una persona razonable o prudente habra hecho lo que el demandado hizo -- si habra operado, digamos, de la misma manera que lo hizo el mdico demandado por faltas graves contra la tica profesional. En los casos ordinarios de responsabilidad civil, distintos "peritos" dan testimonio de lo que es razonable; pero ningn perito puede declarar sobre la cuestin subjetiva de lo que el redactor de un artculo o el director de una publicacin saba en el momento que lo public. El magistrado White reconoci que poda alegarse que la ausencia de la obligacin de verificar un artculo antes de publicarlo "premiaba la ignorancia", pero aleg que era preciso contar con una regla que asegurase la imparcialidad y la franqueza de los debates sobre los asuntos pblicos. Admiti que algunos artculos eran tan sospechosos que era preciso verificarlos; un director sera temerario, por ejemplo, si publicase un artculo que fuese "intrnsecamente improbable" o que estuviera basado en "una llamada telefnica annima y sin verificar". El nico magistrado disidente haba sido Fortas, que haba sostenido "el deber de verificar" las aseveraciones lesivas antes de publicarlas. Y aadi, en un tono que recuerda su borrador malogrado en Time contra Hill: "La ocupacin de funcionario pblico no hace que no pertenezca al gnero humano". El deber de verificar marca la diferencia entre las dos normas constitucionales. Un director es negligente si publica un artculo sin verificarlo y ste resulta ser incierto. Es temerario nicamente si se le avisa de antemano de la probabilidad de que sea incierto y a pesar de ello lo publica. El caso Gertz deslind finalmente lo pblico de lo privado en el campo jurdico del libelo. O casi finalmente. Porque algunos aos ms tarde, el magistrado Powell dio a entender en otro caso que la Primera Enmienda no poda aplicarse en lo absoluto cuando se difamaba a alguien que a todas luces era persona privada y el tema no era de inters pblico. Ese caso tuvo que ver con un servicio de informacin financiera, Dun & Bradstreet, que haba hecho circular informacin falsa sobre el demandante a un grupo de nicamente cinco subscriptores: no es asunto pblico, dijo Powell. Los casos que sirvieron para separar lo pblico de lo privado nos han dejado, pues, con un conjunto de complicadas reglas constitucionales. Si alguien publica declaraciones falsas y lesivas sobre un particular, un hijo de vecino, en un tema que no es de inters general, el difamado tiene derecho a que se le indemnice por los daos y perjuicios causados por ese libelo de la manera que la legislacin estatal lo disponga; la Constitucin no se aplica en su caso. Si se trata de un particular al que se ataca y denuncia en un asunto de inters pblico --como Elmer Gertz en la cuestin de los comunistas y la polica--, esa persona debe satisfacer los requisitos de la legislacin estatal y probar adems, desde la ptica de la Primera Enmienda, que la falsedad de que fue objeto se public con negligencia, cuando

menos. Si se trata de un funcionario o de una figura pblica, el querellante debe satisfacer el requisito constitucional de probar que la falsedad se public a sabiendas o con temeridad. Es un mtodo mucho menos directo, menos tajante, que el que exista cuando la Corte Suprema decidi el caso de New York Times contra Sullivan en 1964. Y, desde luego, las definiciones del concepto de "figura pblica" no son exactas ni pueden serlo. En los diez aos siguientes a la decisin en Gertz, la Corte Suprema rechaz repetidamente el argumento de que el demandante en distintos casos de libelo era figura pblica, dejando as claramente establecido que nadie puede tenerse por figura pblica por el mero hecho de haber ganado notoriedad involuntariamente. La Corte determin que Mary Alice Firestone, una dama de la sociedad cuyo divorcio atrajo mucha publicidad, no era figura pblica. Tampoco lo era el hombre de ciencia que investigaba las reacciones emotivas de los simios y cuyos subsidios federales fueron ridiculizados por el Senador William Proxmire (que les confiri el premio "Tijeras de Oro", en alusin al trasquilado de los fondos pblicos). Tampoco lo era el hombre declarado culpable de desacato judicial por no haber comparecido ante un gran jurado que investigaba el espionaje sovitico. Pero, con el pasar de los aos, abogados y jueces se acostumbraron a las categoras de figuras pblicas y privadas, y el nuevo derecho constitucional qued establecido en esos trminos. Pero las dudas intelectuales persisten. Es innegable que la opinin de Alexander Meiklejohn --y de James Madison--, que el significado central de la Primera Enmienda es la libertad de debatir las cuestiones pblicas, tiene gran mrito. La frmula de Gertz, que mira a la fama de los demandantes por libelo y subordina a ella el punto en cuestin, a veces parece poner de cabeza ese sentido. Carol Burnett, la famosa comediante de la televisin, demand al National Enquirer por haber publicado un chisme en que deca que la actriz haba tenido una pelea con Henry Kissinger en un restaurante y se daba a entender que la Srta. Burnett haba estado embriagada en esa ocasin. No caba duda de que Carol Burnett era una figura pblica, pero, qu tena que ver el artculo en el Enquirer con el debate irrestricto de las cuestiones nacionales que la decisin de Sullivan buscaba amparar? Por qu debi satisfacer las exigencias de la norma constitucional para cobrarle daos y perjuicios a un periodicucho vil que haba publicado mentiras sobre ella? (La Srta. Burnett obtuvo una sentencia de $800,000 en su favor cuando logr probar falsedad temeraria o intencional por parte del Enquirer.) Pocos norteamericanos son ms famosos que las estrellas de cine y la ley les tiene por figuras pblicas, a pesar de que generalmente no ocupan posiciones centrales en debates sobre asuntos pblicos. Por qu debe la Primera Enmienda amparar los chismes sobre su vida privada? Consideremos el caso de Wayne Newton, un popularsimo cantante de los clubes nocturnos de Las Vegas. En 1980, la NBC transmiti en Nightly News, su noticiero vespertino, un reportaje investigativo que daba a entender que el Sr. Newton mantena relaciones con una cierta figura de la mafia. Newton demand a la

NBC y un tribunal federal en Las Vegas le concedi ms de 19 millones de dlares en daos directos y ejemplares. (El juez de primera instancia redujo el monto de la indemnizacin a $5,275,000.) La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito anul la sentencia con la determinacin de que "prcticamente no haba pruebas" de falsedad consciente o temeraria por parte de los periodistas de la NBC y mucho menos el tipo de pruebas claras y convincentes que eran necesarias. El fallo del tribunal comenzaba con una cita de la protesta de Madison contra la Ley de Sedicin de 1798 y aada despus: "En New York Times Co. contra Sullivan la Corte Suprema le garantiz a la prensa la capacidad de escribir y publicar libremente sin el riesgo de represalias vengativas por parte de los jurados locales. En New York Times, la Corte . . . anul el veredicto de un jurado de Alabama, integrado totalmente por blancos, contra un peridico de Nueva York y varios dirigentes negros del movimiento de derechos civiles en favor del concejal encargado de los asuntos pblicos. Consideramos aqu el mayor veredicto de daos ejemplares en la historia del libelo en los Estados Unidos, pronunciado contra otra organizacin noticiosa de Nueva York por un jurado de Las Vegas en favor de un hroe de la localidad". Qu tiene que ver Wayne Newton con James Madison? Por qu protege la Primera Enmienda a crticos de un cantante de la misma manera que el magistrado Brennan dijo que amparaba al "ciudadanocrtico del gobierno"? Considerados filosficamente, casos como el de Wayne Newton estn muy lejos de la demanda radicada en Alabama que llev a la Corte Suprema a colocar al libelo dentro de los lmites de la Primera Enmienda. Si el caso de Sullivan no se hubiese suscitado nunca, habra sido posible persuadir a la Corte Suprema a revisar la sentencia en favor de Wayne Newton e imponer lmites constitucionales al libelo? Lo ms seguro es que no. Por simple accidente de la historia se present un caso de libelo que de veras incidi sobre el significado central de la Primera Enmienda. Ese caso produjo una decisin innovadora de la Corte Suprema y a partir de ella esta doctrina constitucional se extendi por un campo mucho ms amplio. La extensin del amparo de la Primera Enmienda a la mayora de los casos de libelo supone un peligro: que mientras ms extensa sea esa proteccin, ms delgada y dbil se torne; el que mucho abarca poco aprieta, bien dice el refrn. Los jueces tienden a estar ms dispuestos a proteger intereses estrecha y convincentemente definidos que a amparar toda una clase indefinida. Si la defensa constitucional en casos de libelo se aplicase nicamente a casos relacionados con el gobierno y los asuntos pblicos, ese amparo sera ms firme y slido. Hay, por otra parte, quienes sostienen que nuestros smbolos sociales y culturales, al igual que nuestros lderes polticos, deben ser objeto de crtica. Dice mucho de nuestra sociedad que un popular artista mantenga relaciones con pandilleros; la prensa debe tener la libertad necesaria para escribir o transmitir informacin sobre tales cuestiones. Pero esa libertad pudiera tener que pagarse con la claridad y el vigor del amparo que otorga la Primera Enmienda.

En los casos que trataron de desentraar las implicaciones de Times contra Sullivan los jueces se enfrascaron en la tarea necesariamente difcil de aplicar a la sociedad contempornea mandamientos constitucionales escritos hace doscientos aos. En esa labor se dejaron guiar por su sentido de la sociedad: sus tradiciones, sus necesidades, los cambios en su naturaleza. Al interpretar la Constitucin realizaron su trabajo de la misma manera en que los jueces ingleses y norteamericanos forjaron el derecho comn a lo largo de los siglos. En su libro The Common Law, el magistrado Holmes escribi que esos jueces no se haban llevado tanto de la lgica en la forja de la ley como "de las necesidades de su tiempo, las teoras morales y polticas que en ese entonces prevalecan, sus intuiciones del bienestar pblico . . ." La compleja trayectoria de las decisiones que se sucedieron en los decenios despus de New York Times contra Sullivan marca los esfuerzos de la Corte Suprema por hacer que las leyes de libelo se adapten al mandamiento de que no haya "ninguna ley . . . que limite la libertad de expresin o de la prensa".

18 "HAN DEJADO DE BAILAR" Cuando se anunci la decisin en el caso de New York Times Co. contra Sullivan, Alexander Meiklejohn, el filsofo de la libertad de expresin dijo: "Es motivo para bailar en las calles". Veinte aos despus, Richard A. Epstein, un profesor de derecho de inclinaciones ms bien conservadoras, escribi: "Una generacin ha pasado, y han dejado de bailar". Muchos directores y redactores hubieran estado de acuerdo. Porque lo que creyeron vislumbrar en 1964 --un pas en que el debate pblico se desenvolva libremente, sin la cohibicin de onerosas sentencias por libelo--no haba llegado a pasar. Por el contrario, las demandas por difamacin parecan aumentar en nmero y en volumen. Escribiendo en 1984, el juez Robert Bork coment: "Durante los ltimos aos, un notable repunte de las acciones por libelo, acompaado de una asombrosa inflacin en el monto de las indemnizaciones por daos y perjuicios, ha amenazado con imponer la autocensura a la prensa. . . ." Veredictos de millones de dlares, que hasta ese entonces haban sido inimaginables, dejaron de causar sorpresa. El magistrado Black haba advertido que la sentencia de $30,000 en favor de James Hill y en contra de Time Inc. podra "amedrentar y castigar tanto a la prensa que los editores dejarn de intentar informar de las noticias de manera animada y amena". Los editores tenan que considerar ahora la posibilidad de veredictos de quinientas veces esa suma. Cuando el juez Bork, alarmado, hizo ese comentario, un jurado le haba concedido $26.5 millones a una ex Miss Wyoming como indemnizacin por un cuento corto --ficcin-- publicado en la revista Penthouse sobre un personaje sexualmente prodigioso que la demandante deca que se pareca a ella y resultaba insultante. William Tavoulareas, Presidente de Mobil Corporation, obtuvo $2,050,000 de un jurado por un informe publicado en The Washington Post que alegaba que le haba "conseguido" un buen cargo a su hijo en una compaa naviera que tena negocios con la Mobil. Ambas sentencias fueron anuladas en la apelacin, pero resultaron en extremo onerosas para las publicaciones demandadas. En el caso de Tavoulareas, por ejemplo, varios reporteros y directores del Post se pasaron varias semanas preparndose primero para el juicio y asistiendo despus a las sesiones. Tavoulareas estim que los honorarios de sus abogados durante todo el juicio ascendieron a $1.8 millones; los del Post deben haber sido del mismo orden, y las cuentas siguieron apilndose durante los largos aos que el caso estuvo en apelacin. Y todo para defender un artculo que la corte federal de apelaciones del Distrito de Columbia por ltimo determin que era fundamentalmente cierto y correcto. El costo de la defensa de los pleitos por libelo se dispar como resultado del caso Sullivan, una consecuencia totalmente imprevista. La definicin que la Corte Suprema dio de "indiferencia temeraria" ante la verdad significaba que la nica manera de hacer que quien publicaba una aseveracin falsa pagara daos y perjuicios era probar que lo ms probable era que hubiese sabido que esa informacin era falsa cuando la public. Y cuando los demandantes por libelo intentaron satisfacer las difciles

exigencias de esta norma, inevitablemente tuvieron que tratar de averiguar lo que esa persona saba cuando public la informacin en cuestin -- y nadie ms que ella posea esa informacin. Los abogados comenzaron, pues, a intentar descubrir qu informacin hubiera podido tener el director de un programa radial o televisivo, digamos, que no utiliz cuando transmiti la crnica o el reportaje en cuestin. Directores y redactores ven con muy malos ojos todo entrometimiento en el proceso editorial, especialmente cuando de abogados se trata. Todo informe --en la presa escrita, radial o televisiva-- supone, necesariamente, ciertas decisiones: qu temas destacar o recalcar, qu informacin, qu imgenes utilizar. Los periodistas creen --y con razn-- que su libertad pudiera verse menguada si tuvieran que tomar estas decisiones con la expectativa de que otros, ajenos al proceso, pudieran ms tarde revisar a fondo sus fuentes de informacin y tratar de explicar por qu utilizaron esto y no aqullo. Pero si alguien a quien se le critica en el aire o desde las columnas de un peridico cree que el redactor o la estacin de radio o televisin conoca la verdad y decidi omitirla, y no le permite examinar el proceso editorial, qu otra manera tiene de determinarlo con certeza? La cuestin de si los periodistas pueden negarse a dar detalles sobre la labor que realizan qued resuelta en el caso de Herbert contra Lando. El coronel Anthony Herbert era veterano de Vietnam que acusaba al ejrcito de haberle castigado por sus intentos de informarlo de las matanzas realizadas por las fuerzas norteamericanas. La cadena televisiva CBS transmiti un programa, The Selling of Colonel Herbert [La Venta del Coronel Herbert], que presentaba con escepticismo las opiniones del militar. El coronel Herbert demand por libelo a la CBS, al productor Barry Lando y a otros. Durante la evacuacin de diligencias probatorias, el abogado de Herbert pidi examinar los archivos de CBS y segmentos de entrevistas filmadas que fueron cortados y no llegaron a transmitirse; su intencin era investigar por qu ciertos materiales se utilizaron y otros no. CBS satisfizo sus solicitudes hasta cierto punto, pero lleg un momento en que se neg a hacerlo, alegando que este tipo de investigacin de sus decisiones editoriales pudiera intimidar a los directores y desembocar en esa misma clase de autocensura que Times contra Sullivan haba querido prevenir. Pero cuando la CBS elev este argumento a la Corte Suprema en 1978, los magistrados lo rechazaron. Hablando en nombre de la Corte, el magistrado White observ que, segn la regla de Sullivan, las figuras pblicas o los funcionarios tenan la obligacin de demostrar que el editor estaba consciente de la probabilidad de que la informacin fuese incierta; si no podan averiguar qu saba el editor, se les estara privando de hecho de la posibilidad de que se les indemnizara por daos y perjuicios causados por el libelo de que se quejaban, y la Corte Suprema invariablemente se haba negado a adoptar esa posicin. La decisin fue, por consiguiente, que los demandados por libelo tenan que presentar materiales como los exigidos por el coronel Herbert. El magistrado Brennan disinti parcialmente del fallo de la Corte, aunque posteriormente seal: "No sera justo decir que el demandante nicamente puede ser indemnizado si demuestra que ha habido falsedad intencional si,

al mismo tiempo, se le dice que no puede indagar qu intenciones abrigaba el demandado". La decisin en Herbert fue un factor de peso en el incesante aumento de los costos de los pleitos por libelo. Siempre que pudieran hacer frente a los gastos, los demandantes comenzaron a realizar investigaciones a fondo de los archivos --y la mente-de los periodistas. Los demandados, para no quedarse atrs, respondan con ingentes exigencias de informacin, hasta el extremo que los abogados de algunos demandantes se quejaron de las tcticas intimidantes de algunas grandes compaas de peridicos. El propio caso Herbert fue clara indicacin del enorme peso de esas diligencias dilatorias. En 1986, al cabo de doce aos de trmites, la corte federal de apelaciones de Nueva York declar sin lugar la demanda por libelo del Coronel y la Corte Suprema, por su parte, se neg por segunda vez a or el caso. Para ese entonces, el productor Lando haba prestado declaracin jurada en veintiocho ocasiones y su testimonio ocupaba casi tres mil pginas, adems de las 240 pruebas documentales adjuntas; tambin haba tenido que entregarle al demandante todos sus archivos y videocintas de todas las entrevistas que se hicieron para el programa. Por su parte, los abogados de la CBS pidieron --y recibieron-- doce mil pginas de documentos del coronel Herbert. En 1982, cuatro aos antes que el caso llegara a su fin, Mike Wallace, corresponsal de CBS que haba participado en el programa sobre Herbert y haba sido demandado tambin, estim que la CBS haba pagado entre tres y cuatro millones de dlares en honorarios de abogados por motivo del caso. La CBS y otros gigantes del periodismo podan darse el lujo de pleitear demandas por libelo. Pero para los demandados que carecan de los medios para ello, los trmites podan llevarles a la ruina. The Milkweed, una revista mensual publicada en Madison, Wisconsin, tena una circulacin de 1,300 ejemplares y un cuerpo de redactores integrado por una sola persona, Peter L. Hardin, su director y editor; la revista trataba asuntos relacionados con la comercializacin de la leche. En 1981, una gran cooperativa lechera de Syracuse, Nueva York, demand a The Milkweed por $20 millones como resultado de un artculo, basado en documentacin oficial obtenida al amparo de la Ley Acceso a la Informacin Pblica, sobre la solicitud de garantas federales para sus prstamos que la cooperativa haba formulado. Hardin naveg con suerte. Al cabo de apenas un ao, un juez federal en Syracuse declar la demanda sin lugar. Durante ese ao, Hardin dedic cuatro meses al caso; tuvo que ir a Syracuse cinco veces; copi centenares de pginas de documentos; gast $20,000, la mayor parte en honorarios de abogados. Sus costos fueron bien modestos --casi risibles-- en comparacin con los de un gran caso actual de libelo, pero hubieran bastado para obligar la revista a dejar de publicarse de no haber respondido sus lectores generosamente a los llamados de ayuda de Hardin. Publicaciones con muchos ms recursos que The Milkweed se vieron obligadas a transar demandas antes que verse envueltas en largos y costosos pleitos y tener que afrontar, adems, la posibilidad de pagar cuantiosas sumas en daos y perjuicios. The

Wall Street Journal, por ejemplo, tena por norma negarse a transar demandas por libelo antes del juicio, pero en 1983 pag $800,000 para transar una. Ese incidente, sin embargo, no impidi que el Journal continuase con sus reportajes investigativos. Otros peridicos menos acaudalados que el Journal, por el contrario, pudieran optar por evitar las controversias para evitar el castigo que supone una demanda por libelo. Esa es la moraleja del caso del Telegraph de Alton. Alton, al sur de Illinois, es el pueblo en que el hroe del periodismo norteamericano, el director abolicionista Elijahn Parish Lovejoy, fue asesinado por una turba proesclavista en 1837. El Telegraph tena una larga tradicin de sacar a relucir actos impropios gubernamentales; en una ocasin, sus artculos obligaron a dos jueces de la corte suprema del Estado a renunciar. En 1969, alguien les dijo a dos reporteros del Telegraph que un contratista de la localidad estaba recibiendo dinero del hampa. Con el fin de verificar esa informacin, los reporteros despacharon un memorando a un investigador federal que, a su vez, se lo hizo llegar a supervisores bancarios federales; stos intentaron privar al contratista de su crdito en una caja de ahorros de la localidad. El peridico nunca lleg a publicar nada, pero el contratista lo demand por libelo con motivo del memorando. Un jurado le concedi una indemnizacin de $9.2 millones. Para apelar de la sentencia, el peridico tena que prestar fianza por un monto de ms de $10 millones. Al no poder hacerlo, el Telegraph intent proteger sus intereses declarndose en quiebra, pero pronto descubri que esa declaracin de quiebra le impeda continuar con la apelacin de la sentencia. El peridico finalmente se trans por $1.4 millones; su pliza de seguro contra libelo cubri un milln de dlares; los otros $400,000 los tuvo que pedir prestados. The Wall Street Journal inform del caso con este titular: "Efecto Paralizante: Cmo una Demanda por Libelo Apag La Cruzada Investigativa de un Pequeo Peridico". El artculo explicaba que el Telegraph de Alton prcticamente haba cesado de investigar casos de conducta oficial impropia. Los reporteros tenan que tener el permiso de los directores antes de escribir cartas y destruan sus apuntes para evitar que demandantes en futuros casos de libelo pudieran aprovecharse de ellos. Cuando alguien puso en conocimiento del Telegraph ciertas actividades impropias en el departamento del sheriff, el director decidi no investigarlas diciendo: "Que sea otro el que corra el riesgo esta vez". El efecto paralizante de una demanda por libelo fue demostrado de manera inslita por un caso sobre la pelcula Missing [Desaparecido], dirigida por Constantin Costa-Gavras. La pelcula estaba basada en un libro de Thomas Hauser titulado The Execution of Charles Horman: An American Sacrifice [La Ejecucin de Charles Horman: un sacrificio norteamericano]. Charles Horman, joven escritor norteamericano, haba ido a Chile en 1972 para escribir sobre el gobierno izquierdista del presidente Salvador Allende Gossns. El gobierno de Allende fue derrocado al ao siguiente por un golpe militar y Horman desapareci varios das ms tarde. Su padre, Edmund Horman, viaj a Chile para averiguar el paradero de su hijo y gradualmente comenz a sospechar que

funcionarios en la embajada de los Estados Unidos estaban encubriendo la verdad de lo que le haba sucedido a su hijo porque ste haba descubierto el envolvimiento del gobierno norteamericano en el golpe militar. El cadver de Charles Horman finalmente apareci semanas despus. El padre demand a varios funcionarios norteamericanos, entre ellos el secretario de estado Henry Kissinger, por la muerte de su hijo, pero al cabo de algn tiempo retir su demanda. El libro de Hauser narraba lo sucedido desde el punto de vista de Edmund Horman. La pelcula, protagonizada por Jack Lemmon y Sissy Spacek, present la historia de manera muy dramtica, valindose de esa tcnica documental que Costa-Gavras haba empleado tan eficazmente por primera vez en Z, su pelcula sobre la junta de los coroneles en Grecia. Cuando la pelcula comenz a exhibirse, la Secretara de Estado asombrosamente public un documento para impugnarla. Por su parte, el Embajador norteamericano en Chile cuando se produjo el golpe, Nathaniel Davis, y otros dos funcionarios radicaron una demanda por libelo en que pedan $150 millones de dlares de indemnizacin por daos y perjuicios; los demandados eran Hauser; Costa-Gavras; Universal Studios, la distribuidora de la pelcula; Harcourt Brace Jovanovich, la editora que public el libro; y Hearst Corporation, que public el libro de bolsillo en su coleccin Avon. Nathaniel Davis aleg que la pelcula haba hecho la sugerencia "corrosiva" de que "fuimos cmplices en decirles a los chilenos que asesinaran a Charles Horman". En su libro Suing the Press [Demandas contra la Prensa], el profesor Rodney Smolla coment: "Corrosiva" es precisamente lo que le tiene que parecer al gobierno; corrosiva de la opinin de que Estados Unidos nunca acta como potencia imperialista machista, capaz de conspirar con matones extranjeros. Pero sta es precisamente la clase de corrosin que la Primera Enmienda exige que el gobierno soporte. Si las imgenes corrosivas de Desaparecido se basan en hechos que el gobierno niega, el gobierno puede presentar sus propias pruebas para probar lo contrario. Pero uno de los puntos esenciales de la Primera Enmienda es que los ciudadanos no estn obligados a aceptar sin chistar la palabra del gobierno. Aada Smolla que Richard Nixon [el Presidente cuando se produjo el golpe en Chile], Kissinger, Davis y otros funcionarios norteamericanos haban negado toda participacin de los Estados Unidos en el golpe. Pudieran decir la verdad, admita Smolla; la versin de Edmund Hornman, Hauser y Costa-Gavras pudiera estar basada en un arrebato paranoico. "Sin embargo, es al menos tericamente posible que individuos como Nixon y Kissinger estn mintiendo sobre Chile. Vamos, que no es como si no hubieran mentido antes". A pesar del argumento, firmemente arraigado en la Primera Enmienda, de que los norteamericanos deben poder debatir libremente el papel desempeado por sus funcionarios en un suceso poltico como el golpe en Chile, la demanda por libelo en el caso de Desaparecido tena su aguijn; como el del escorpin, ese aguijn estaba en la cola. En 1982, Avon public otra edicin del

libro de Hauser titulada esta vez Desaparecido, para aprovechar la publicidad de la pelcula. El libr tuvo buenas ventas. Pero cuando Davis present su demanda por libelo en 1983, Avon decidi no imprimir ms ejemplares. Sus abogados le aconsejaron que seguir imprimiendo el libro para atender la demanda pudiera afectar la posicin de la casa editora en el pleito. En 1985, una cadena nacional de televisin present la pelcula. En tales casos, las casas editoriales suelen promover los libros para aprovechar la publicidad generada por la televisin, pero el libro de Hauser no fue mencionado y era imposible de conseguir. Frustrado y molesto, Hauser pidi a la editorial que le devolviera sus derechos de modo que otra compaa pudiera editar el libro. Avon se neg a hacerlo -- y persisti en su negativa aun despus de haber desechado el juez la demanda por libelo. Los abogados de la editorial explicaron que no se poda descartar la posibilidad de algn problema en la apelacin y que, si se permita la impresin de ms ejemplares, las cosas podran complicarse ms y sus honorarios seran mayores. As pues, una demanda por libelo, con exiguas probabilidades de xito --una demanda frvola, en realidad-- mantuvo a un libro, un libro serio, fuera de las manos de los lectores durante aos. El caso de Desaparecido muestra lo paralizante que la ley de libelo puede ser, especialmente cuando las casas editoriales se dejan amilanar. A la televisin no se la conoce precisamente por su valor y entereza, pero una cadena nacional transmiti la pelcula de Costa-Gavras. Ningn tribunal, ningn demandante, ninguna compaa de seguro pidi la retirada del libro; sus propios editores lo retiraron. La historia del caso de Desaparecido concluy sin pena y sin gloria. Aunque las demandas por libelo fueron declaradas sin lugar por los tribunales, Hauser mantuvo su contra demanda contra el embajador Davis y los otros demandantes. El 7 de mayo de 1987 se le tom declaracin jurada a Davis. Hauser, que era abogado, efectu el interrogatorio. Le pregunt a Davis cuntos agentes de la C.I.A. estaban en la nmina de la embajada cuando desempeaba el cargo en Santiago. Davis no quiso contestar. Inesperadamente le pidi a su abogado que detuviese la diligencia . . . y el caso. Convino en desistir de todas sus apelaciones y prometi nunca ms entablar pleito por motivo de Desaparecido, a cambio de que Hauser desistiera de su contra demanda, y tanto l como los otros demandantes convinieron en firmar un acuerdo a tal efecto. Mientras tanto, Hauser haba demandado a Harcourt y a Avon por no haber continuado publicando el libro ni haberle devuelto sus derechos de modo que l pudiera hacerlo. Las dos editoriales transaron el caso un ao despus y no slo convinieron en devolverle los derechos de su libro a Hauser sino que tambin le pagaron una suma considerable. Simon & Schuster public una nueva edicin poco despus. Veinte aos despus de New York Times Co. contra Sullivan, las demandas por libelo constituan una de las industrias ms florecientes de los Estados Unidos. Los demandantes no eran tan slo figuras de la farndula y altos ejecutivos de importantes compaas; generales, gobernadores y senadores tambin estaban dispuestos a pleitear para proteger su buen nombre. El general William Westmoreland, que haba estado al mando de las fuerzas

norteamericanas en Vietnam, demand a la CBS. El general Ariel Sharon, de Israel, demand a la revista Time. Magistrados de la Corte Suprema de Pennsylvania demandaron por libelo a The Philadelphia Inquirer por publicar artculos en que se les criticaba. El Inquirer se pas casi veinte aos pleiteando un artculo publicado en 1973 que expresaba dudas de la manera en que un fiscal, Richard A. Sprague, haba manejado un caso de homicidio. (Despus del juicio y de un dilatado perodo de apelaciones, un segundo juicio le concedi una indemnizacin de $34 millones a Sprague y el Inquirer volvi a apelar). Donald Trump, el magnate de los bienes inmuebles, demand infructuosamente al Chicago Tribune y al crtico de arquitectura del peridico por $500 millones por motivo de un artculo en que el Tribune se mofaba de la idea de Trump de construir un rascacielos de 150 plantas en la ciudad de Nueva York. Todo haca esperar que no transcurrira mucho tiempo antes que alguien presentara la primera querella por libelo por $1,000 millones de dlares. Por qu esta explosin en el nmero y el volumen de las demandas por libelo? Por qu las presentaban en particular figuras pblicas y funcionarios? La tradicin norteamericana es todo lo contrario. En 1948 Harry Truman le haba escrito a su hermana: "Todos en la Casa Blanca se sentan acosados y atormentados por la llamada prensa libre, que menta sobre ellos, tergiversaba sus palabras y hasta les difamaba y, sin embargo, no les quedaba otro remedio que soportarla sin hacer nada". Grant y otros generales de la Guerra Civil tuvieron que sufrir crticas mucho peores que las que William Westmoreland pudiera tan siquiera haber imaginado y, sin embargo, no demandaron a sus detractores. Todava en 1947, el profesor Chafee, cuyo conocimiento de la Primera Enmienda tanto haba impresionado al magistrado Holmes, poda escribir que "el norteamericano difamado prefiere vindicar su buen nombre siguiendo adelante con su carrera y no contratando a un abogado para que hable en un juzgado". Qu le ha sucedido a esa tradicin? Una teora que busca explicar este repunte de las querellas por libelo sostiene que, despus de la decisin en Sullivan, la prensa ha atacado a las figuras pblicas con ms saa que nunca. El presidente Nixon lo dijo en un discurso radial en 1974, poco antes del desenlace de la crisis de Watergate. "Las personas interesadas en postularse para ocupar cargos pblicos", se lamentaba el Presidente, "debieran tener mayores garantas de poder defenderse de los ataques difamatorios que ellas y sus familias tienen que soportar. . . . Lamentablemente, algunos abogados especialistas en libelo consideran que las decisiones recientes de la Corte Suprema, en particular la decisin en Sullivan contra New York Times, son una autntica licencia para mentir cuando se trata de un candidato poltico, algn miembro de su familia, o uno de sus partidarios. Eso no est bien". Otros de criterio menos sesgado que Richard Nixon en vsperas de su cada compartan la misma opinin. Walter Schaefer, distinguido magistrado de la Corte Suprema de Illinois, declar en 1980 que la decisin en Sullivan haba "abaratado pronunciadamente" el valor del servicio pblico. Pero la historia

contradice esa idea de que la prensa recrudeci sus crticas de los funcionarios pblicos despus de 1964. Cuando se adopt la Primera Enmienda, y en los decenios siguientes, los lderes polticos del pas tuvieron que padecer los improperios de una prensa que, muchas veces, estaba a sueldo de los partidos de oposicin. Jefferson era acrrimo defensor de la libertad de prensa; en 1787 haba llegado a decir: "Si de m dependiera escoger entre gobierno sin peridicos o peridicos sin gobierno, no vacilara en escoger esta ltima opcin". Sin embargo, veinte aos despus, cuando ya haba sido presidente durante seis aos, Jefferson no pudo por menos que confesarle a un amigo: "No puede darse crdito a nada que se vea en los peridicos hoy en da. La verdad misma se hace sospechosa cuando se la vierte en ese receptculo infecto". Y la prensa amarilla de finales del siglo XIX no era mucho mejor. Cmo se explica, pues, este "notable repunte" de los pleitos de libelo de que hablaba el juez Bork? No cabe duda de que era reflejo de la inflacin general en los casos de responsabilidad civil -- los enormes veredictos por falta de tica mdica, por productos defectuosos, por tantas otras cosas por el estilo. En las postrimeras del siglo XX, los norteamericanos parecen creer en que, por lo menos en lo que a las leyes se refiere, alguien o algo siempre tiene la culpa de todo lo que sucede y que siempre es posible conseguir una jugosa compensacin por todo gnero de calamidades y desgracias. Pero el fenmeno de las querellas por libelo tiene que tener otras dimensiones porque su crecimiento ha sido an ms extravagante que el de otros campos de la responsabilidad civil. Las explicaciones ms convincentes y ms ingeniosas las ofreci el profesor Smolla. En primer lugar, hay que tener en cuenta la creciente intolerancia de la crtica que demuestran los norteamericanos. Los de las nuevas generaciones parecen estar ms interesados en s mismos. Consagran tiempo y dinero a actividades esencialmente narcisistas, tratando de descubrir primero y de proteger despus los elementos ms recnditos de su personalidad. "Uno no le paga miles y miles de dlares a un psiquiatra para que le devuelva su amor propio y se sienta entonces a contemplar impasible como 60 Minutes o The National Enquirer se dedica a destruir esa labor". Por otra parte, la naturaleza de la prensa tambin ha cambiado. En otra poca, los reporteros eran personas de bajo sueldo y menos educacin, que se la pasaban en la sala de redaccin, bebiendo whiskey e inventando artculos pintorescos (una atmsfera muy bien captada en el drama The Front Page [Primera Plana].) A quin le importaba lo que semejantes sabandijas pudieran decir de uno? Ahora, sin embargo, son seores periodistas, graduados universitarios, ms inclinados al chablis. Adems, en aquellos tiempos los peridicos abundaban y lo que dijera The World poda contradecirlo The Tribune. Ahora hay menos peridicos, pero estn ms posedos de su propia importancia. "La prensa del establishment", escribi Smolla, "se toma muy en serio a s misma. Parece creerse no slo fuente de noticias sino de la Verdad, y los jurados [con sus veredictos] pudieran representar la reaccin popular a este papel de orculo que la prensa se ha arrogado".

Acaso no haya orculo ms influyente que la televisin. Su gran alcance ha transformado en eminencias nacionales a los presentadores de noticieros y a sus principales reporteros y reporteras. El pblico ve esa eminencia y la considera poder -una forma de poder que a veces se ejerce de manera irresponsable y hasta arrogante. Las cadenas nacionales de televisin, los grandes peridicos, las revistas nacionales, todos formulan preguntas y exigen respuestas. Pero cuando alguien quiere saber algo de sus propios negocios, inmediatamente se calzan los coturnos, se envuelven en el manto sagrado de la Primera Enmienda y se niegan a responder. O, al menos, as suele parecerle al pblico. La prensa, sin embargo, lo ve de otra manera. Los periodistas estn muy conscientes del escaso poder que tienen para penetrar los secretos del gobierno. Cuando Dan Rather intent que George Bush le respondiera a preguntas importantes sobre el escndalo de Irn y los contras [nicaragenses], Bush simplemente se neg a hacerlo y, de paso, hizo quedar a Rather como grosero y mal educado. La opinin pblica, no obstante, ve a la prensa como institucin poderosa. Y las demandas por libelo, explica Smolla, han pasado a ser una forma de cortarles las alas a esas compaas altaneras y prepotentes, una manera de desafiar a este nuevo poder en la sociedad norteamericana. Esta imagen de arrogancia se ha arraigado en el pblico como resultado de la renuencia de la prensa a admitir sus errores. Muchos de los que demandaron por libelo han dicho que no lo habran hecho si la entidad que public las palabras injuriantes hubiese estado dispuesta a retractarlas o tan siquiera a hablar del asunto. Un ejemplo muy penoso de esta conducta inflexible de la prensa fue el dado por Time en el caso de Ariel Sharon. En su condicin de Ministro de Defensa de Israel en 1982, el general Sharon dirigi la invasin israel del Lbano, que tuvo resultados desastrosos para ambos pases. En violacin de una promesa hecha a los Estados Unidos, Sharon envi tropas israeles a los barrios musulmanes del oeste de Beirut. Despus de los soldados israeles, los milicianos falangistas cristianos entraron en los campamentos de refugiados y dieron muerte a centenares de personas, entre ellos mujeres y nios. Las protestas en Israel obligaron al gobierno a establecer una comisin judicial que determin que el general Sharon tena "responsabilidad indirecta" por las matanzas. Time no se conform con publicar el informe de la comisin, que de por s era una vigorosa condena de Sharon. "Time se ha enterado", aadi la revista, que un documento secreto, el Apndice B del informe, sostena que Sharon haba hablado con los lderes falangistas de "la necesidad de que los falangistas se vengaran". Sharon demand a la revista por $50 millones. Durante el dilatado perodo de diligencias probatorias y el juicio, que dur dos meses, Time se limit a decir que el artculo estaba basado en informacin obtenida de fuentes cuya identidad no poda revelar. Finalmente, el gobierno israel permiti que los abogados echaran un discreto vistazo al Apndice B, que result no contener nada sobre tal conversacin entre Sharon y los falangistas. Time le rest importancia entonces a esta "inexactitud relativamente menor". Pero la referencia al Apndice B haba dado crdito al cuento de la revista aunque la verdad era que Time haba publicado un reportaje impreciso, basado en fuentes no fidedignas --si es que

haba habido tales fuentes-- y que no tuvo la integridad de reconocer su error. Tampoco tuvo mucho sentido comn, porque Sharon se hubiera confirmado con una breve retractacin mucho antes de concluir el costoso litigio. Al cabo de once das de deliberaciones, el jurado determin que el artculo era falso, aunque no temerario y, como resultado, Sharon no recibi indemnizacin alguna. Pero Time perdi crdito, una herida que su propia arrogancia le infligi. La prensa agrava a veces esa impresin de arrogancia que la opinin pblica tiene de ella con la manera en que habla de sus derechos constitucionales. Expresiones como "libertad de prensa" y "derechos de la Primera Enmienda" han cobrado aire de dogma y, lo que es peor, de dogma exclusivista. Algunos directores y editores actan como si la clusula de libertad de prensa de la Primera Enmienda se hubiese escrito para amparar nicamente al periodismo, por encima de todos los dems derechos constitucionales, una tesis que carece en lo absoluto de fundamentos lgicos o histricos. El concepto de la libertad de prensa fue defendido inicialmente y con gran elocuencia por John Milton, en una poca en que no haba peridicos como tales. Lo que preocupaba a Milton era la censura de libros y folletos, y fue en el contexto de esta tradicin que surgieron las clusulas de libertad de prensa de las constituciones de los diversos Estados norteamericanos y de la Primera Enmienda. Nadie puede sostener la tesis de que los autores de la Primera Enmienda quisieron asegurar la libertad de publicar peridicos y no libros. La combinacin de las clusulas de libertad de expresin y libertad de prensa indica que les animaba el derecho de proteger todas las formas de expresin, tanto verbales como escritas. Tampoco se detecta ningn asomo de preferencia por el periodismo --o por la prensa en general-- que lo coloque por encima de las otras garantas de la Constitucin, entre ellas la de la Sexta Enmienda, que garantiza que los acusados de cometer delitos sern juzgados imparcialmente. Cuando la Corte Suprema decide un caso en contra de algn supuesto inters de la prensa, directores y editores suelen rasgarse las vestiduras y lamentar la violacin de la Constitucin. Cuando en el caso de Herbert la Corte decidi que periodistas y rganos de prensa demandados por libelo tenan que responder a las preguntas que se les hicieran sobre sus procesos editoriales, el Los Angeles Times tach la decisin de "orwelliana". Un editor del St. Louis Post-Dispatch asegur que tena "la posibilidad de cohibir por completo a la prensa, hasta un grado raras veces visto fuera de pases dictatoriales o fascistas". Un amigo tan firme y leal de la libertad de prensa como el magistrado Brennan critic esos excesos retricos. En el caso de Herbert, dijo Brennan, "el dao que se le hizo a la prensa claramente no tena las dimensiones que justificaran el vendaval de crticas que se desat". Aadi que las cuestiones que la Corte haba tenido que considerar en se y en otros casos se prestaban a legtimos desacuerdos entre los magistrados y que ms le convendra a la prensa aducir argumentos prudentes y bien razonados. Brennan concluy diciendo: "Esto pudiera suponer una cierta prdida de inocencia, un cierto reconocimiento de la realidad de que la prensa, al igual que otras instituciones,

tiene que dar cabida a una variedad de intereses sociales de importancia". Hay una cuestin en particular en la que muchos periodistas han asegurado tener una posicin constitucional especial: el privilegio que los periodistas dicen tener de no responder a preguntas relativas a las fuentes confidenciales de su informacin. En tres casos que la Corte Suprema decidi en 1972, reporteros que posean informacin sobre posibles actividades delictivas fueron citados judicialmente por los fiscales para comparecer ante sendos grandes jurados. Los periodistas se negaron a declarar, alegando que, si lo hicieran, su testimonio comprometera su relacin con confidentes cuyo anonimato haban prometido respetar. Por votacin de cinco a cuatro, la Corte Suprema rechaz el argumento de que la libertad de prensa que la Primera Enmienda garantizaba a los reporteros el derecho de no tener que declarar. Otros casos posteriores en tribunales inferiores tuvieron que ver con alegaciones similares de ese privilegio cuando acusados en casos penales o demandantes en casos de libelo que queran saber las fuentes de la informacin perjudicial publicada contra ellos citaron judicialmente a los reporteros en cuestin. Nadie niega que los reporteros ocasionalmente tengan que utilizar fuentes confidenciales. The Washington Post no habra podido revelar el encubrimiento de Watergate sin la informacin obtenida de "Deep Throat" y de otras fuentes que los reporteros prometieron no dar a conocer. Reporteros y directores tienen que cumplir esas promesas o correr el riesgo de perder su crdito. Ello no quiere decir, sin embargo, que la Primera Enmienda les otorgue el derecho de negarse a dar nombres en una investigacin penal, o que ese pretenso derecho sea superior a todo otro derecho constitucional. El acusado en un juicio penal, por ejemplo, tiene el derecho constitucional de citar a testigos de descargo. Si un reportero posee informacin que pudiera demostrar la inocencia de ese acusado, puede ampararse en la Constitucin y negarse a declarar? Sucede de vez en cuando que un tribunal declara a un periodista en desacato ante la negativa de ste de violar las promesas hechas a sus confidentes, y que el periodista va a la crcel. Es un precio muy alto que ese periodista tiene que pagar, pero es algo que ocurre rara vez y que tal vez distorsione menos a nuestro sistema de derecho que un privilegio absoluto para el periodismo. Considrese la situacin del libelo. Supongamos que un peridico o revista, sin divulgar sus fuentes, acusa a alguien de terrorista. Existe algn inters de peso --algn inters constitucional-- que justifique negarle a esa persona el derecho de saber en qu se basa esa acusacin? En un caso de libelo en Sudfrica, una revista de noticias public un artculo en que alegaba que un clrigo negro haca llamados secretos a la violencia contra el apartheid mientras que en pblico abogaba por la paz. El pastor exigi saber la fuente de la acusacin. Cuando el director de la revista se neg a divulgarla, un tribunal le concedi daos y perjuicios al clrigo. Posteriormente se supo que la revista reciba fondos del gobierno y que haba publicado el artculo en cuestin a instancias de la polica secreta. Esas

circunstancias arrojan una luz muy diferente sobre las pretensiones de privilegio de los periodistas. Y en los Estados Unidos se produjeron situaciones no muy distintas durante los aos de McCarthy: publicaciones que calumniaban a diestra y siniestra con acusaciones de comunismo, basndose -supuestamente-- en fuentes annimas. La prensa tambin puede ser destructiva; no siempre es el bueno de la pelcula. La tesis de que la prensa ocupa una posicin excepcional -que la Constitucin concede al periodismo una condicin diferente y superior-- no slo no es persuasiva sino que est plagada de peligros. A los ciudadanos ordinarios les cuesta trabajo entender por qu la prensa debe tener ms derechos que ellos. Adems, los derechos dependen a fin de cuentas del entendimiento y del apoyo que encuentren en el pblico. O como lo dijera el juez Bork: "La libertad corre peligro en la misma medida en que la prensa es la nica que disfruta de esa libertad". La prensa recibe su espaldarazo constitucional de la Primera Enmienda, cuyo propsito primordial es garantizar la posibilidad de un debate robusto sobre las cuestiones pblicas; pero se es un propsito que no cumplen exclusivamente los periodistas. Desde sus comienzos, los Estados Unidos ha sido un pas en que los ciudadanos que abogan apasionadamente por alguna causa han logrado transformar la sociedad. Desde los abolicionistas en vsperas de la Guerra Civil hasta los ambientalistas de hoy, las campaas cvicas del hombre comn han dejado su huella en nuestra historia. El fenmeno de las querellas por libelo demuestra que los ciudadanos pueden estar tan interesados como la prensa en el significado central de la Primera Enmienda. Porque ese torrente de casos de libelo que tanto alarm a la prensa en los aos ochenta tambin afect a los particulares y tuvo efectos an ms paralizantes para quienes queran hacer or su voz en la palestra pblica. Alan La Pointe, de Richmond, California, emprendi una campaa contra un incinerador de basura que el Distrito Sanitario de West Contra Costa quera construir. El Procurador General del Estado determin que los fondos pblicos para la construccin de la planta se haban gastado indebidamente, y La Pointe trab pleito en su condicin de contribuyente. El Distrito Sanitario radic una contra demanda en que exiga $42 millones a La Pointe, alegando que los discursos y los escritos de ste haban obstruido la construccin del incinerador. Los tribunales de California finalmente declararon sin lugar la reclamacin del Distrito Sanitario pero La Pointe termin preguntndose si "haba valido la pena" alzar su voz cvica. Squaw Valley, tambin en California, ha sido objeto de gran debate pblico y no pocos litigios por motivo de sus planes de desarrollo urbano; la Asociacin de Propietarios de Squaw Valley respald la campaa que haba emprendido el Sierra Club, un grupo ambientalista, contra un proyecto especfico. Pero cuando el urbanizador, Alexander Cushing, volvi a hablar con los directores de la Asociacin, stos tomaron la decisin de no oponerse a sus planes. Uno de los directores explic el cambio de opinin: "La actitud de Cushing fue bien simple: 'ustedes me demandan; yo les

demando'. . . . Soy dueo de un pequeo negocio y estoy esperando mi segundo hijo. Francamente, me puse muy nervioso". Dos profesores de la Universidad de Denver, George W. Pring y Penelope Canan, han estudiado lo que han dado en llamar "querellas estratgicas contra la participacin pblica". Se trata de demandas contra particulares o grupos por haber hecho circular peticiones o por declarar o participar en diligencias gubernamentales relacionadas con alguna cuestin de inters pblico. Pring y Canan escribieron en 1989: "Anualmente se radican en los Estados Unidos cientos --tal vez miles-- de demandas civiles cuyo nico propsito es impedir que los ciudadanos ejerzan sus derechos polticos o castigar a los que ya los han ejercido". Las cartas al editor, ese medio --acaso el ms tradicional-de que disponen los particulares para hacer or su voz en los asuntos pblicos, han atrado tambin un nmero creciente de demandas por libelo. El caso de libelo ms fantstico --el peor abuso del proceso judicial-- comenz precisamente con una carta al director del Journal of Medical Primatology [Revista de Primatologa Mdica]. Esta revista cientfica, publicada para estudiantes de simios y otros primates, tena una circulacin de 300 ejemplares. La carta, publicada en 1983, estaba firmada por la Dra. Shirley McGreal, Presidenta de la Liga Internacional para la Proteccin de los Primates, y criticaba los planes de Immuno A.G., una compaa internacional basada en Austria, de emplear chimpancs capturados en la selva para llevar a cabo investigaciones de hepatitis en Sierra Leona, en el Africa Occidental. McGreal alegaba que (1) con la construccin de esas instalaciones en Sierra Leona, Immuno quera evitar las restricciones internacionales a la importacin de chimpancs; (2) esos planes bien pudieran diezmar la poblacin de estos primates, ya que los chimpancs solan capturarse matando a sus madres; y (3) que los animales capturados que se soltaran en la selva despus de concluidas las investigaciones pudieran infectar a otros chimpancs con el virus de la hepatitis. Immuno radic una querella por libelo contra ocho demandados, entre ellos la Dra. McGreal y el Dr. Jan Moor-Jankowski, director de la revista, profesor en la Facultad de Medicina de la Universidad de Nueva York y director del Laboratorio de Medicina y Ciruga Experimentales de Primates de esa universidad. En su demanda, Immuno citaba la carta de la Dra. McGreal y los comentarios del Dr. Moor-Jankowski publicados en la revista britnica New Scientist [Nuevo Cientfico], en que ste tachaba los planes de Immuno de "imperialismo cientfico" y adverta que tendra "efectos negativos para personas como yo, dedicadas de buena fe a la utilizacin de chimpancs" en investigaciones cientficas. Immuno present su demanda en 1984. Durante los aos siguientes, todos los demandados --salvo el Dr. Moor-Jankowski-se transaron despus de sacar la cuenta y descubrir que el costo de pleitear con una compaa grande era prohibitivo. Le pagaron "sumas apreciables", al decir de un juez, para quitarse de encima la querella de Immuno, y la mayora de ellos renunci a toda intencin de criticar en un futuro el proyecto de Sierra Leona. La compaa de seguro de la Dra. McGreal trans el caso por

$100,000, despus de haber gastado $250,000 pleitendolo, pero la Dra. McGreal nunca se retract de lo que haba dicho. El nico demandado que segua en el caso era el Dr. Moor-Jankowski, a quien Immuno le exiga cuatro millones de dlares por concepto de daos y perjuicios. Moor-Jankowski present una peticin a la jueza del caso, Beatrice Shainswit, de la Corte Suprema de Nueva York, en que peda que sta dictara sentencia sumaria en su favor y declarara sin lugar la demanda. La sentencia sumaria es un mtodo que se utiliza para disponer de pleitos sin llegar a juicio cuando no se presentan cuestiones importantes de hecho, es decir, cuando una de las partes tiene derecho a ganar basndose nicamente en los hechos que la otra ha alegado. La jueza Shainswit se neg a concederle sentencia sumaria al Dr. MoorJankowski, indicando que un jurado debera decidir si la carta de la Dra. McGreal al director era fiel a la verdad y, en caso de que no lo fuese, si constitua falsedad consciente o temeraria. La decisin fue apelada al ms alto tribunal de Nueva York, la Corte de Casacin, que fall unnimemente que se debi haber dictado sentencia sumaria en favor del Dr. Moor-Jankowski. La jueza Judith Kaye fue la magistrada ponente y su fallo es memorable: "Para muchos miembros del pblico, una carta al director pudiera ser la nica oportunidad de que disponen de expresar sus inquietudes sobre cuestiones que les afectan". Citando un caso ingls, la jueza Kaye escribi que el ciudadano "atribulado por cosas que no marchan bien" debiera tener la libertad de escribir al peridico y que ste, a su vez, debiera tener la libertad de publicar su carta: "Muchas veces, sa es la nica manera de remediar las cosas". Y prosigui diciendo: "La existencia de esa tribuna es de importancia, no slo porque permite que personas o grupos que sustentan un determinado punto de vista en alguna cuestin de inters pblico puedan llegar a la comunidad en general e intentar persuadirla, sino tambin porque hace posible que los lectores se informen de esas quejas -- que antes acaso no hubieran pasado de meros rumores, tanto por boca de los quejosos como de los que responden a ellas; esa tribuna puede elevar el debate a un plano superior al de la invectiva. . . . La funcin de tribuna pblica que las cartas al director desempean est ntimamente relacionada con 'el mercado de ideas'. . . ." La jueza Kaye tambin subray la importancia de la sentencia sumaria en casos de libelo. Este caso, escribi, ya haba "generado autos consistentes en millares de folios y sumas 'apreciables' pagadas por todos los otros demandados para transarlo". Era ejemplo claro, dijo citando de un caso anterior, del hecho de que tener que pleitear una demanda por libelo hasta el mismo juicio "pudiera tener un efecto tan paralizante para las libertades de la Primera Enmienda como el temor del resultado del propio juicio". La decisin de la Corte de Casacin fue una resonante victoria para el Dr. Moor-Jankowski y para la libertad de las cartas al director. Desgraciadamente, sin embargo, no puso fin al caso. La jueza Kaye haba fundamentado su decisin en las leyes estatales y federales. Determin que, considerada en conjunto, la carta de la Dra. McGreal era una expresin de opinin. Y la

legislacin del Estado de Nueva York, como el derecho comn de libelo en la mayora de los otros Estados, estableca que la opinin no poda ser objeto de pleitos por libelo porque, a diferencia de los hechos, era imposible probar que era --o no era-- falsa. Pero la jueza Kaye tambin invoc las palabras del magistrado Brennan en la sentencia del caso Gertz: "La Primera Enmienda no conoce ideas falsas. Por perniciosa que una opinin pueda parecer, no dependemos para corregirla de la conciencia de jueces o jurados sino de la competencia de otras ideas". Muchos tribunales inferiores haban entendido que este pasaje significaba que toda aseveracin que pudiera tomarse en conjunto como expresin de opinin resultaba constitucionalmente inmune a las demandas por libelo. Pero pocos meses despus de haber decidido el tribunal norteamericano el caso de Immuno, la Corte Suprema determin que no exista tal amplia regla federal. Aun cuando una aseveracin tomada en conjunto fuera la expresin de una opinin, la Corte determin que, si implicaba hechos cuya falsedad pudiera probarse, su autor era susceptible de ser demandado por libelo. Despus de esa decisin, la Corte Suprema, en respuesta a la peticin de revisin elevada en el caso de Immuno, lo devolvi a Nueva York para que se le volviese a considerar a la luz de la nueva definicin del derecho federal. La Corte de Casacin lo volvi a considerar, pero no cambi de opinin. Escribiendo en nombre de la Corte, la jueza Kaye afirm que la Primera Enmienda protega la carta de la Dra. McGreal al director de la revista, aun a la luz de la reciente decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Y, de todos modos, aadi Kaye, la constitucin estatal de Nueva York prohiba esta querella por libelo ya que, segn su interpretacin de esa carta constitutiva, comentarios como las cartas al director gozaban de amparo especial. El Dr. Moor-Jankowski, vencedor maltrecho en esta larga y dispendiosa contienda jurdica, escribi una carta al director de The New York Times en que irnicamente se llamaba a s mismo "el demandado 'victorioso'" y describa "los efectos reales de esta demanda". Escribi: Soy profesor investigador a tiempo completo en la Facultad de Medicina de la Universidad de Nueva York y editor sin sueldo del Journal of Medical Primatology, una pequea revista internacional. Durante los ltimos siete aos (que representan el 10 por ciento de la esperanza de vida del varn norteamericano) he estado envuelto en un pleito. . . . Hasta el momento, mis gastos jurdicos pasan del milln de dlares. En el espacio de ao y medio tuve que someterme a catorce das de declaraciones juradas en este pas, y el tribunal inferior dispuso que participara en declaraciones juradas sumamente costosas en Austria y en Sierra Leona. . . . Los siete aos de diligencias consumieron la mayor parte de mi tiempo y limitaron mis actividades cientficas. Mi victoria judicial tal vez no me proteja ni proteja a los directores de otras pequeas revistas profesionales de los efectos paralizantes de los pleitos entablados por compaas acaudaladas que se valen de nuestro sistema jurdico para sofocar y prevenir la crtica de sus actividades. Precisamos un freno que detenga las demandas por libelo, infundadas y prohibitivamente costosas, que abusan del sistema judicial con el fin de socavar los derechos que la Primera Enmienda nos concede.

La saga del caso Immuno puso de relieve algunas caractersticas de la situacin jurdica del libelo veinticinco aos despus de Times contra Sullivan. Demostr que, a menos que los jueces adviertan la necesidad de dictar sentencia sumaria, una compaa grande y despiadada puede presentar una demanda carente de mritos y extraerles dinero a los demandados con la amenaza de llevar a la quiebra a quienes se le opongan. Demostr que el libelo puede afectar tanto a una revista acadmica de nfima circulacin como a The New York Times. Demostr que un ciudadano, en una carta al director, puede realizar esa funcin de crtica pblica de que hablaba Madison, y que se le puede castigar por hacerlo. Demostr que para que el mercado de ideas de los resultados apetecidos es preciso que alguien como la Dra. McGreal tenga la misma libertad para expresar sus opiniones que cualquier columnista del Times. Los portavoces de grupos como la Liga Internacional para la Proteccin de los Primates que presida la Dra. McGreal son fuentes importantes de informacin para la prensa; pero aun cuando la prensa no tuviera nada que ver en el asunto, el imperativo madisoniano sera el mismo. Si la Dra. McGreal hubiese expresado sus inquietudes en una charla pblica o haciendo circular una peticin, en lugar de con una carta al director, habra tenido el mismo derecho de expresar sus opiniones sin el temor de una querella por libelo. Curiosamente, el derecho constitucional de libelo no sigui sin demora la lgica de Madison y del mercado de ideas. Al menos en el plano formal, la Corte Suprema dej sin respuesta la interrogante de si la decisin en Sullivan protega a las personas demandadas por libelo de la misma manera que amparaba a la prensa. En el caso de Gertz en 1974, el magistrado Powell, cuando determin que figuras pblicas como funcionarios gubernamentales tenan que probar falsedad consciente o temeraria para tener derecho a daos y perjuicios causados por libelo, se refiri constantemente a la prensa y a los medios de informacin; pensaba, evidentemente, en la necesidad especial que la prensa tiene de reglas que la amparen. En casos posteriores, varios magistrados de la Corte, entre ellos Brennan, plantearon la cuestin concreta de los derechos de las personas demandadas por libelo, y dijeron que deban ocupar la misma posicin constitucional que la prensa. Lo cierto es, sin embargo, que una generacin despus de Sullivan, la mayora de la Corte no se haba pronunciado an definitivamente sobre el asunto. Y sin embargo, los hechos del caso Sullivan pareceran suficientes para resolver la cuestin de una vez y por todas. Recurdese que el nico demandado por el concejal Sullivan no fue The New York Times; demand tambin a los cuatro clrigos de Alabama. El magistrado Brennan aplic su flamante regla constitucional a los cuatro y determin que el caso contra ellos "carece, pues, de fundamento constitucional". Durante los alegatos verbales del caso, el magistrado Goldberg y el profesor Wechsler, en representacin del Times, sostuvieron este intercambio:

MAGISTRADO GOLDBERG: "Y esto [el argumento de Wechsler sobre el libelo sedicioso] se aplica no solamente a los peridicos sino a todo el mundo?" WECHSLER: "Exactamente, desde luego". MAGISTRADO GOLDBERG: "En otras palabras, usted no defiende aqu una regla especial que se aplica a los peridicos?" WECHSLER: "Desde luego que no . . ." El magistrado Brennan comenz su opinin en el caso Sullivan diciendo que a la Corte se le peda que determinara la medida en que "el amparo que la Constitucin da a la expresin y a la prensa" se aplicaba en casos de libelo: la expresin y la prensa, no slo la prensa. Habl de la necesidad de proteger al "ciudadano-crtico", no a la prensa. Un ao ms tarde, invocando el precedente del caso Sullivan, la Corte anul sumariamente los daos por concepto de libelo que se le haban concedido a un jefe de polica en Mississippi en su demanda contra un dirigente del movimiento de los derechos civiles que, tras de su arresto, hizo pblica una declaracin en la que deca que su detencin haba sido "un complot diablico". Aunque la Corte no hizo mencin especfica de ello, en efecto aplic la regla de Sullivan a las manifestaciones de un particular. Cuando uno de los centenares o millares de ciudadanos que son demandados por libelo todos los aos por expresar sus opiniones sobre alguna cuestin pblica lleve su caso hasta la Corte Suprema, es difcil concebir que la Corte le deniegue el amparo de la Primera Enmienda. Y la prensa no protestar; en este punto --al menos-- ha adoptado una posicin inteligente y nada egosta y ha aceptado que el panfletista que acta por cuenta propia tiene tanto derecho al amparo de la Primera Enmienda como cualquier cadena nacional de televisin. Un distinguido director de peridico, Eugene L. Roberts, Jr., de The Philadelphia Inquirer, habl en 1989 del peligro de las querellas por libelo contra particulares: "La libertad de prensa no ha sobrevivido y prosperado durante tanto tiempo en los Estados Unidos porque se trata de un derecho reservado exclusivamente para la prensa influyente y poderosa. Ha sobrevivido --y prosperado-- porque los ciudadanos la ven con toda razn como una mera extensin de su propia libertad. Tienen libertad para interrogar, impugnar y acusar a los legisladores que eligen y no ven mal, por consiguiente, que la prensa disfrute de esa misma libertad". Immuno A.G. contra Moor-Jankowski es uno de los extremos de las demandas modernas por libelo -- todo un mazo de hierro para cascar la nuez insignificante de una carta al director de una revista con apenas un par de cientos de lectores. El otro extremo es el caso de Westmoreland contra CBS, un famoso general y una cadena nacional de televisin, enzarzados en una pugna en torno a un programa visto por millones de televidentes. Pero la moraleja del caso fue la misma: en casos de libelo, el proceso judicial no responde a las necesidades de intereses sociales legtimos.

El 23 de enero de 1982, CBS transmiti un documental de noventa minutos de duracin en que alegaba que haba habido "una conspiracin en los ms altos niveles de la inteligencia militar norteamericana" durante la guerra de Vietnam "para ocultar y alterar inteligencia de importancia crtica sobre el enemigo". El programa, que llevaba por ttulo The Uncounted Enemy: A Vietnam Deception [El Enemigo sin Contar: un Engao en Vietnam], alegaba que el general Westmoreland, comandante de las fuerzas norteamericanas en Vietnam, haba dado rdenes de disminuir en los informes que se despachaban a Washington el nmero de soldados norvietnamitas que se infiltraron en el Sur antes de la ofensiva de Tet en 1968. (Como parte de la ofensiva de Tet, el Vietcong y los norvietnamitas atacaron numerosas ciudades en Vietnam del Sur y de hecho llegaron a penetrar el permetro de la embajada de los Estados Unidos en Saign. Los ataques no tuvieron xito desde el punto de vista militar. Pero la opinin pblica norteamericana, viendo que el enemigo no estaba tan malparado como el presidente Johnson y los militares haban estado diciendo, comenz a modificar su actitud hacia la guerra.) De acuerdo con el programa, las cifras autnticas del nmero de soldados norvietnamitas en el Sur eran mucho mayores que las que las proyecciones anteriores haban permitido suponer, y los oficiales de inteligencia haban recibido rdenes de recortarlas arbitrariamente para evitar una reaccin colrica por parte del Presidente. El general Westmoreland arremeti contra el programa, y la revista TV Guide le respald decididamente con un extenso artculo titulado "Anatomy of a Smear" ["Anatoma de una Calumnia"]. El artculo deca que los realizadores del programa haban infringido las propias reglas de la CBS cuando, por ejemplo, utilizaron un asesor a sueldo como testigo entrevistado en el programa. La CBS llev a cabo su propia investigacin y lleg a la determinacin de que, aun cuando sus reglas en efecto haban sido violadas, las conclusiones a que el programa haba llegado eran las correctas. La cadena le ofreci al General un espacio de quince minutos sin condiciones de ningn tipo --un espacio enorme de acuerdo con las costumbres de la televisin norteamericana--, pero su abogado respondi que esa rplica slo servira para "dignificar una mentira". El General opt por demandar a la CBS por $120 millones. Las diligencias probatorias del caso generaron 400,000 pginas de documentos. Cuando los abogados de la CBS pidieron sentencia sumaria en 1984, la peticin y los memoriales de respaldo llegaron a las 1,342 pginas; en respuesta, el abogado de Westmoreland present un memorial de 1,380 pginas. El juez federal que presidi el juicio, Pierre N. Leval, del Distrito Sur de Nueva York, neg la peticin de sentencia sumaria y el caso fue a juicio en octubre de 1984. Para ese entonces, las partes haban gastado unos dos millones de dlares cada una. El juicio se prolong casi cuatro meses, con numerosas pruebas y argumentos sobre por qu el programa haba utilizado ciertos materiales y no otros. Por ltimo, creyendo sin duda que el jurado pensara que no haba podido presentar pruebas suficientes de falsedad consciente o temeraria por parte de la CBS, el general Westmoreland se dio por vencido y desisti del caso.

El litigio fue daino para ambas partes. El general Westmoreland qued como el viejo duque de York de la rima inglesa, que hizo marchar diez mil hombres a la loma tan slo para mandarles bajar despus. Con respecto de la CBS, qued bien claro que haba cometido graves errores, aunque tal vez no hubiera sido lo suficientemente temeraria como para merecer perder un juicio por libelo. Y la ley qued bastante malparada tambin. Porque se desperdiciaron cuantiosos recursos en demostrar algo que, en esencia, era imposible de demostrar: la "verdad" de una faceta de la guerra de Vietnam. El resultado del caso dependa parcialmente de si ciertas partidas de guerrilleros deban incluirse en el estimado del total de efectivos a que las tropas de los Estados Unidos y Vietnam del Sur tendran que hacer frente. Pero esa cuestin dependa, a su vez, de la opinin que se tuviese del tipo de guerra que era. Cuando se ventilan cuestiones de esa ndole, no puede haber "verdad" susceptible de demostracin o, al menos, la clase de verdad que un jurado puede determinar con propiedad. Todo lo ocurrido en Vietnam fue objeto de intensos debate polticos. Sus verdades eran verdades polticas que la poltica y no la ley deba determinar. El tema del papel que las estadsticas desempearon en la guerra de Vietnam fue tratado a fondo por Ward Just en su novela In the City of Fear [En la Ciudad del Temor], publicada antes que Westmoreland presentara su demanda. (Just haba sido corresponsal de guerra en Vietnam.) En un pasaje de la novela, el Presidente de los Estados Unidos est recibiendo informacin sobre la situacin en Vietnam y comienza a preocuparse por las cifras que recibe. "Han sido manipuladas?" pregunta. Un asesor le contesta: "No exactamente manipuladas. . . . Todas las estadsticas son correctas, estoy seguro". Tercia otro: "Eso es lo que tienen de especial. Son correctas, desde luego. Hermosas a su manera. Y tan numerosas!" Ms le hubiera valido al juez Laval haber recordado, cuando dej que el caso fuera a juicio, la advertencia del magistrado Harlan en Time Inc. contra Hill: "La 'verdad' no es concepto fcilmente identificable en muchos contextos, y dejar a los prejuicios del jurado la determinacin de lo que es 'verdad' pudiera en efecto instituir un sistema de censura". No hay duda de que el general Westmoreland crea sinceramente que el programa haba tergiversado la verdad, pero el remedio para esa situacin fue precisamente el que no quiso aceptar: la oportunidad casi sin precedentes de defenderse a s mismo durante el espacio que la propia cadena le ofreci. De todos modos, el General sali mucho en televisin antes y despus del juicio, y su prestigio en la opinin pblica aument marcadamente. El "mercado de ideas" dio los resultados apetecidos. Cuando el juicio termin abruptamente, los jurados expresaron su decepcin de no haber podido pronunciar veredicto. El juez Leval intent disipar esa "sensacin de decepcin" con comentarios fuera de lo comn: "Los fallos de la historia son demasiado sutiles y demasiado complejos como para poderlos resolver satisfactoriamente con la simpleza del veredicto de un jurado. . . . Creo que tal vez sea mejor dejarle el veredicto a

la historia". Cierto, pero de ser as, el caso nunca debi haber llegado al jurado. El juez Leval debi haber dictado sentencia sumaria en favor de la CBS. El caso Westmoreland fue un smbolo muy comentado del descontento cada da mayor que exista con la ley de libelo: la ley constitucional que se inici con New York Times contra Sullivan. Tanto la prensa como ciudadanos particulares de notable civismo se vieron asediados por demandas por libelo y onerosos costos jurdicos y judiciales que castigaban sus expresiones de una manera en que el caso Sullivan haba parecido prometer que no se las castigara. Para los demandantes tambin --los que se sentan genuinamente difamados por crticas que consideraban falsas--, los trmites de libelo suponan una gran frustracin. Claramente, todos haban dejado de bailar.

19 VOLVER A EMPEZAR? En septiembre de 1964, seis meses despus de anunciarse la decisin en New York Times contra Sullivan, Herbert Wechsler recibi una carta de un preocupado ejecutivo del Times, Lester Markel. Markel era periodista exigente y de ideas muy firmes, y durante aos haba estado encargado de las secciones dominicales del peridico; en ese entonces ocupaba el cargo de director asociado. Le preocupaba, deca en su carta, que con la victoria en el caso Sullivan "pudiramos abrir las puertas a la ms completa irresponsabilidad en el periodismo". Estara Wechsler de acuerdo, preguntaba, con que un funcionario "no tendra recurso alguno en derecho" si un peridico "publicase a sabiendas un informe falso" sobre l? Ese haba sido, en efecto, el argumento ms amplio que Wechsler le haba presentado a la Corte Suprema, pero la mayora de los magistrados no lo haba aceptado. En su respuesta, Wechsler indic que la Corte haba dejado abierta la posibilidad de que el funcionario fuese indemnizado por daos y perjuicios si el artculo resultaba ser consciente o temerariamente falso. Pero sostuvo firmemente su argumento en favor de la inmunidad absoluta. El que un funcionario pudiera cobrar por daos causados por falsedades conscientes era una cuestin, aclar, que dependa "del grado de confianza que se tenga en el juicio ordinario por jurado como instrumento para determinar ese conocimiento". O, dicho de otra manera: poda depender un peridico de que un jurado decidiera con justicia e imparcialidad lo que ese peridico "saba" antes de publicar el artculo? Las dudas en ese respecto haban llevado a Madison a abogar por una inmunidad ms amplia, explic Wechsler, y su argumento todava posea "validez prctica y terica hoy en da. . . . Mientras que la ley de libelo retenga el carcter punitivo que an tiene, estimo que hay fundamentos slidos para sostener el criterio de que supondr una seria amenaza para la discusin pblica de funcionarios pblicos, si un peridico tiene que dejar a discrecin de un jurado las cuestiones de falsedad y conocimiento. Fue por esta razn que plante ese punto en nuestro caso". Markel respondi diciendo que "un buen sistema de jurados en el Sur" obviara el problema. Pregunt si estaba bien, si era correcto, socavar los principios de la responsabilidad periodstica "porque la justicia es parcial en una regin del pas". En su contestacin, Wechsler dijo no creer que el problema se limitaba al Sur. Profetiz que a plazo ms o menos largo, "el tipo de dificultades que ahora se presenta tan claramente en el Sur probablemente surja tambin en cualquier parte del pas". El tiempo se encarg de probar que Wechsler eran tan buen profeta como abogado. El "carcter punitivo" del libelo, las cuantiosas indemnizaciones y los enormes costos de los litigios, se hicieron cada vez peores para los demandados. Jurados fuera del Sur demostraron la misma generosidad en sus sentencias en favor de demandantes de la localidad que el jurado en Montgomery, Alabama, haba tenido con el concejal Sullivan. Un jurado en Filadelfia le concedi $34 millones a Richard Sprague; otro en Las Vegas, $19 millones a Wayne Newton. En todo el pas, los

jurados tendan a decidir en favor de quienes demandaban a la prensa por libelo. De todos los casos que finalmente fueron a juicio, los jurados decidieron unas tres cuartas partes en contra de la prensa. Esa fue la conclusin a que lleg el Centro de Recursos para la Defensa de Casos de Libelo (siglas inglesas, LDRC), una organizacin cuya misma existencia como grupo de investigaciones al servicio de instituciones de prensa que han sido o pudieran ser demandadas demuestra la creciente preocupacin que causan las querellas por libelo. No slo los jurados favorecan por lo general a los demandantes sino que les concedan montos muy considerables por daos y perjuicios. Segn una encuesta del LDRC, el promedio de las sentencias concedidas por jurados en casos de libelo contra la prensa durante el perodo de 1980 y 1983 fue de $2,174,633. De acuerdo con otra encuesta, esta suma era tres veces mayor que el promedio de las sentencias concedidas en casos de falta de tica mdica. Era como si los jurados pensaran que las personas cuya reputacin haba sido injustamente lesionada por la prensa merecan el triple de la compensacin de aqullas que haban sufrido en su cuerpo los efectos de la incompetencia o la impericia de los mdicos. Qu explica ese antagonismo de los jurados hacia la prensa y su simpata por los que dicen ser vctimas de ella? Un motivo tal vez sea el tamao de algunas de las organizaciones demandadas: las cadenas de televisin, los grandes peridicos y revistas, y el poder y la riqueza que comnmente se les atribuye. En una disputa entre una persona injuriada y una gran compaa, los norteamericanos tienden a favorecer a la persona por considerarla en posicin desventajosa, aun cuando una acaudalada figura de la farndula o un encumbrado funcionario pblico tal vez no est en posicin desventajosa. El poder siempre despierta sospechas, y la prensa que se jacta de haber causado la cada de un presidente es poderosa, por muy exagerados que sean sus alardes. Existe tambin la creencia de que las compaas pueden pagar; por qu no hacerlas pagar, pues? Segn el LDRC, la mayora --entre el 60 y el 70 por ciento-de las sentencias concedidas por los jurados fueron anuladas o reducidas considerablemente en apelacin. La atencin de las cortes de apelacin se torn an ms intensa cuando en 1984 la Corte Suprema reiter lo dicho en la decisin de Sullivan: que los jueces de apelacin tienen que examinar de nuevo no slo las determinaciones judiciales sino tambin los hechos del caso para cerciorarse de que las sentencias no tengan un efecto paralizante en las expresiones crticas. Los jueces tambin fueron ms rigorosos en la seleccin de los casos que dejaban llegar a juicio; las tres cuartas partes de los casos concluyeron con sentencias sumarias en favor de las organizaciones periodsticas demandadas. Otra decisin de la Corte Suprema fue muy til en este respecto. La Corte determin en 1986 que el juez de primera instancia debe dictar sentencia sumaria en favor del demandado en una accin por libelo entablada por un funcionario o una figura pblica si, en las diligencias previas al juicio, el demandante no haba presentado pruebas convincentes de falsedad consciente o temeraria. Pero a pesar del xito de la prensa en atajar la mayora de las demandas antes del juicio y en anular en apelacin las sentencias dictadas contra ella, el peso de defenderse de acusaciones de libelo sigue siendo abrumador. En un momento dado,

las compaas de seguro que expiden plizas para amparar a la prensa en casos de demandas de libelo indicaron que el 80 por ciento de lo que pagaban a sus asegurados en esos casos era por concepto de costas --mayormente honorarios de abogados-- y que nicamente un 20 por ciento se aplicaba al pago de las sentencias. Eugene Roberts, el director del Philadelphia Inquirer, blanco frecuente de demandas por libelo, coment que Sullivan haba dado origen a una nueva forma de supresin de la expresin: "La manera moderna de acallar las crticas consiste en matarlas con largos y dispendiosos pleitos por libelo". La falta de satisfaccin con el funcionamiento de la ley de libelo regimentada por la decisin de Sullivan ha llevado a algunos pensadores jurdicos a poner en tela de juicio lo correcto de esa decisin. Los crticos responsables reconocan -como tenan que reconocerlo-- que la Corte Suprema afront en 1964 una magnfica oportunidad para imponer ciertas limitaciones constitucionales a las leyes estatales de libelo. El jurado en Montgomery, Alabama, haba concedido $500,000 al concejal Sullivan por un aviso que ni siquiera le mentaba, y era probable que las sentencias en otros casos pendientes en el Sur llegaran a sumar millones de dlares. Si la Corte hubiese dejado vigente la sentencia en favor de Sullivan, los resultados habran sido desastrosos para el movimiento de los derechos civiles y la prensa norteamericana. Dadas las circunstancias, era imperativo hacer algo. Pero algunos crticos de la decisin en Sullivan han sustentado la opinin de que ese algo debi haber sido ms modesto que lo que el magistrado Brennan hizo cuando impuso el requisito de que el funcionario que demandaba por libelo tuviera que demostrar que lo que se public sobre l haba sido consciente o temerariamente falso. El profesor Richard Epstein, por ejemplo, ha dicho que la Corte pudo haberse concentrado exclusivamente en la determinacin por el jurado de Alabama de que el aviso era "de Sullivan y acerca de l", aun cuando no se le haba mencionado en el texto. Epstein opina que la Corte pudo haber resuelto que esa determinacin era una distorsin del libelo en derecho comn, la jurisprudencia que rige el libelo en la mayora de los Estados. Pudo haberles dicho a los tribunales de Alabama: "No han seguido ustedes sus propios reglamentos" y haber constitucionalizado as esa parte del derecho comn que exige que el demandante por libelo demuestre que lo que se public era "de l y acerca de l". Si la Corte hubiera actuado de esa manera, han argido Epstein y otros, la intromisin en la legislacin estatal hubiese sido ms limitada. Pero, cuando se le considera con detenimiento, ese argumento no es convincente. Que la Corte Suprema les hubiese dicho a los tribunales de Alabama que haban errado en la aplicacin de sus propias reglas hubiera supuesto una injerencia an mayor. La Corte Suprema habra dicho en efecto: "Vamos a supervisar la manera en que aplican ustedes las leyes estatales y erigirnos en tribunal de ltima instancia en lo referente al significado de su figura de libelo en derecho constitucional". En ese caso, adems, la supervisin no se habra limitado a determinar si algo era "de l y acerca de l".

No habra pasado mucho tiempo antes que otro tribunal sureo de aquella poca hubiese concedido una enorme sentencia por daos y perjuicios a alguien cuyo nombre s se mencion en una publicacin crtica. Eso hubiera podido pasar, por ejemplo, con el caso del Jefe de la Polica de Birmingham, Bull Connor, que haba trabado pleito por motivo de los artculos de Harrison Salisbury en The New York Times sobre la atmsfera racista que imperaba en esa ciudad. Su querella fue declarada sin lugar despus de la decisin en Sullivan. Si hubiese llegado a juicio, no hay duda de que un jurado integrado exclusivamente por blancos le habra concedido una enorme suma en daos y perjuicios y la Corte Suprema habra tenido que hacerle frente nuevamente al problema de la utilizacin de las leyes de libelo como instrumento poltico para sofocar las crticas de la supremaca blanca. Si la Corte hubiese optado en Sullivan por constitucionalizar nicamente el requisito de que la publicacin fuera "de l y acerca de l", habra tenido entonces que determinar que otra parte del derecho constitucional se haba aplicado indebidamente. La imposicin de un nuevo requisito federal que exige que se prueba falsedad consciente o temeraria pudo haber sido ms dramtica a corto plazo, pero, a fin de cuentas, supuso una menor injerencia en las facultades estatales que el haber tenido que determinar, en caso tras caso, que las decisiones tomadas por tribunales estatales a tenor de la legislacin estatal violaban la Constitucin de los Estados Unidos. Lo mismo puede decirse de otro argumento esgrimido por Epstein y otros: que la Corte Suprema debi haber utilizado la cuestin de los daos y perjuicios para desembarazarse del caso Sullivan. La Corte pudo haber determinado, por ejemplo, que, en casos de libelo, la Primera Enmienda prohiba los daos ejemplares, es decir, los daos cuya finalidad no era indemnizar a los difamados sino castigar la conducta injuriosa para dar un escarmiento. Por cuanto la sentencia de $500,000 en favor de Sullivan pudo haber incluido daos ejemplares, la Corte Suprema pudo haberla anulado y devuelto el caso a los tribunales inferiores para la celebracin de un nuevo juicio. Y no han faltado quienes hayan sustentado la opinin de que la Corte debi haber ido ms all y determinado que la Primera Enmienda prohiba todos los daos y perjuicios por libelo, excepto cuando el demandante pudiera probar que haba sufrido prdidas econmicas --haber perdido su trabajo, por ejemplo-- como resultado de una publicacin difamatoria. En retrospectiva, la idea de que la Corte hubiese impuesto lmites constitucionales a los daos y perjuicios por libelo resulta atractiva, considerando las cifras astronmicas que stos han alcanzado desde Sullivan. Pero si Wechsler o cualquier otro abogado hubiese intentado adelantar ese argumento en 1964, sus probabilidades de xito hubieran sido prcticamente nulas. Casi desde sus comienzos, la Corte Suprema haba rechazado una impugnacin general de los daos ejemplares. Exigir que los demandantes en casos de libelo demostraran especficamente daos y perjuicios econmicos habra supuesto una innovacin tan revolucionaria del derecho comn como la que la Corte oper con su decisin. Durante siglos, las sentencias de daos por libelo

no haban precisado prueba de prdida porque las injurias a la reputacin se consideraban tan sutiles e insidiosas que era imposible cuantificar los daos que ocasionaban. En su memorial en el caso Sullivan, Wechsler haba tachado la sentencia de "monstruosa" y aludido a la posibilidad de limitar los daos por libelo. Pero no elabor el tema y cuando el magistrado Goldberg le pregunt, durante los alegatos verbales, si pona en tela de juicio la justificacin constitucional de los daos punitivos, su respuesta fue negativa. Muchos aos ms tarde, rememorando el caso, Wechsler reconoci: "He pensado mucho sobre el caso y creo haber tomado nicamente una decisin errnea. La cuestin era si deba impugnar la doctrina establecida sobre daos directos y ejemplares, argir que la Constitucin limitaba los daos por libelo al monto de las prdidas econmicas demostradas. Me he preguntado muchas veces si, en caso de que las leyes de libelo hubieran seguido ese rumbo despus de Sullivan, demandantes y demandados no estaran ms satisfechos hoy en da. Pero, como cuestin de estrategia de defensa, creo que mi decisin fue la correcta. La forma en que se concedan los daos estaba tan arraigada en el mundo de habla inglesa que decid que no sera prudente atacarla frontalmente. La reaccin judicial habra sido negativa en ese caso". En efecto, la Corte Suprema intent posteriormente imponer lmites a los daos por libelo invocando la Primera Enmienda, pero sus esfuerzos en ese sentido resultaron confusos e inefectivos. En el caso de Rosenbloom contra Metromedia, en 1971, el magistrado Marshall propuso restricciones constitucionales a las indemnizaciones por daos y perjuicios. Ese fue el caso en que un distribuidor de revistas demand a una estacin de radio que le haba llamado traficante de obscenidad. El jurado le concedi $25,000 en daos directos y otros $725,000 en daos ejemplares. Marshall opin que los daos ejemplares no tenan lugar en los casos de libelo. Se deca, explic, que cumplan el mismo cometido que las sanciones civiles --castigar y escarmentar-- pero en efecto venan a ser multas particulares, que los jurados podan imponer en cualquier cantidad. Y concluy: "El temor de las sentencias excesivas que pudieran dictarse . . . ha de producir necesariamente ese efecto en la libertad de prensa que ya se reconoci en New York Times". El magistrado Marshall aadi que la Primera Enmienda debiera descartar la doctrina del derecho comn que da por supuestos los daos en casos de libelo. En su opinin, la Corte debiera "limitar los daos a las prdidas efectivas", probadas de la misma manera en que se prueban en casos de responsabilidad civil por lesiones fsicas. Aadi, sin embargo, que esas prdidas, aunque deben estar "relacionadas con alguna lesin probada", no tienen que ser lesiones econmicas directas. Lo que quera decir es que pudiera haber daos por dolor y sufrimiento, como los hay en otros casos de responsabilidad civil. Otro magistrado, Potter Stewart, concurri con la opinin de Marshall. Pero el magistrado Harlan propuso otra idea. Sugiri que se permitiesen los daos presuntos y ejemplares pero nicamente si el demandante, aunque se tratase de un particular y no de un funcionario o una figura pblica, demostrase que haba habido falsedad consciente o temeraria. Lo

que Harlan propona, en efecto, era que la frmula de Sullivan se aplicase tambin a la cuestin de los daos. En 1974, en Gertz contra Welch, la mayora de la Corte trat nuevamente esa cuestin. En la sentencia de la Corte, el magistrado Powell estableci que las figuras pblicas, como los funcionarios, tienen que demostrar falsedad consciente o temeraria en casos de libelo, y que los demandantes particulares deben demostrar al menos negligencia. Trat a continuacin las reglas del derecho comn que establecen que los daos por libelo se dan por supuestos y que el jurado puede, a su discrecin, conceder daos ejemplares. Los daos presuntos, seal Powell, eran "una curiosidad de las leyes de responsabilidad civil". Permitir que los jurados "concedan daos cuando no ha habido prdida agrava la posibilidad de que todo sistema de responsabilidad por falsedades difamatorias inhiba el ejercicio vigoroso de las libertades de la Primera Enmienda". Adems, seal, "invita a los jurados a castigar las opiniones poco populares ms bien que a compensar a los demandantes por las lesiones sufridas como resultado de la publicacin de falsedades". Los daos ejemplares, peor an, hacan posible que los jurados concediesen "cantidades completamente imprevisibles" como castigo de opiniones mal vistas. Todas estas manifestaciones parecan indicar que Powell quera limitar los daos por libelo a las prdidas econmicas que el demandante haba podido probar, eliminando por completo los daos presuntos y ejemplares. Pero eso no fue lo que hizo. Dijo primeramente que, a fin de ser indemnizados por daos directos, los demandantes por libelo tenan que ofrecer prueba de la lesin a su reputacin. Esa lesin, aadi, "no se limitaba a gastos en efectivo" sino que poda incluir "el menoscabo de la reputacin y el buen nombre en la comunidad, humillacin personal, y angustia y sufrimientos mentales". Esas lesiones eran tan vagas que no suponan ninguna limitacin efectiva de los daos directos. Y, en segundo lugar, Powell dijo que los demandantes podan obtener daos presuntos sin necesidad de probar lesiones, y daos ejemplares nicamente si demostraban que haba habido falsedad consciente o temeraria. Adopt as la sugerencia del magistrado Harlan en Rosenbloom y aplic la frmula de la real malicia de Sullivan a los daos. Inicialmente pareci que la nueva regla ayudara a eliminar los daos presuntos y ejemplares, pero esas esperanzas resultaron infundadas. De acuerdo con la decisin en Sullivan, las figuras pblicas y los funcionarios gubernamentales ya tenan que demostrar falsedad consciente o temeraria, de modo que la nueva norma que Gertz impona para los daos presuntos y ejemplares no les exiga hacer nada ms -- y fueron precisamente esos demandantes los que ganaron la mayora de esas sentencias exorbitantes. A juzgar por lo que ha sucedido realmente en el mundo del libelo, el intento del magistrado Powell de imponerle lmites no ha tenido efectos apreciables; antes bien, las sentencias se han hecho cada vez mayores. Los jurados que le concedieron $19 millones a Wayne Newton y $34 millones a Richard Sprague no repararon en las sutilezas jurdicas de Gertz. "Debe entenderse que la legtima funcin de las leyes de libelo", escribi el magistrado Harlan en su dictamen en

Rosenbloom, "es compensar a la persona que ha sufrido daos y perjuicios reales y mesurables. . . . La ley que coloca a los editores a la merced de veredictos por falsedades que no han hecho dao alguno al demandante . . . cumple un cometido antittico al de la Primera Enmienda". Fue un admirable planteamiento de cmo debieran ser las cosas. En un pas consagrado al debate robusto, el libelo debiera ciertamente limitarse a la indemnizacin de los daos sufridos y no convertirse en garrote con que amenazar a la prensa o a los particulares que expresan su opinin sobre asuntos pblicos. Pero lo que debiera ser no es lo que es. El libelo no se limita a la indemnizacin. Los daos por libelo ordinariamente superan con creces --y en ocasiones de manera abusiva-- todos los daos y perjuicios imaginables que el demandante pudiera haber sufrido. El profesor David A. Anderson, ntimo conocedor de la Primera Enmienda, ha sealado que algunos de los demandantes ms famosos recibieron fabulosas sentencias aunque probablemente su reputacin no haba sufrido dao alguno. Uno de ellos fue el propio concejal Sullivan. El magistrado Black --como l, oriundo de Alabama-- afirm que si los amigos de Sullivan en Montgomery hubiesen credo que fue l quien dio la orden de reprimir el movimiento de los derechos civiles de la manera que describa el aviso en el Times, "el prestigio poltico, social y econmico del comisionado Sullivan probablemente haya sido favorecido". O considrese el caso Gertz. Elmer Gertz, abogado especialista en libertades civiles, obtuvo una sentencia de $400,0000 porque la revista de la Sociedad John Birch le acus falsamente de "leninista". Gertz era un hombre encantador, que se ufanaba de la sentencia en su favor. Tena setenta y seis ao de edad cuando finalmente cobr el dinero, que utiliz para darle la vuelta al mundo con su esposa en el S.S. Rotterdam. Antes de subir a bordo del trasatlntico, Gertz dijo: "Me parece que debiera enviarle un telegrama al Sr. Welch desde cada puerto". (Robert Welch era el fundador de la Sociedad John Birch; su compaa, Robert Welch, Inc., perdi el caso de libelo). El regocijo de Gertz era contagioso, y es una pena tener que criticar la sentencia, pero resulta extremadamente improbable que los ataques de la revista hayan empaado en lo ms mnimo su reputacin como abogado o como ciudadano. Segn el profesor Anderson, Gertz "pudo haber sufrido ms dao si la Sociedad [John] Birch le hubiera elogiado". Si alguien ha sido daado de veras por la publicacin consciente o temeraria de una falsedad, la sociedad est legtimamente interesada en que se le desagravie. El juez Henry Friendly, de la corte federal de apelaciones del Segundo Circuito, escribi en 1967: "Los peridicos, las revistas y las compaas de radio y televisin son negocios con nimo de lucro y ste a veces resulta cuantioso. Al igual que otras empresas que ocasionan daos al prestar servicios muy tiles al pblico, como los abastecedores de vveres, los constructores de vivienda o los fabricantes de frmacos que prolongan la vida o la hacen ms llevadera, tienen que pagar el flete". Pero la dimensiones imprevisibles de las sentencias por libelo y la falta de proporcin entre stas y los daos reales hacen imposible abordar la cuestin desde un ngulo comercial. Los editores pueden comprar seguro contra libelo. Pero cuando demandantes que no han

probado haber sufrido daos mesurables reciben sentencias de $19 millones en su favor, las compaas de seguro tienen que subir sus tarifas a niveles tales que nicamente las ms prsperas organizaciones de prensa pueden costearlas. En New York Times contra Sullivan, el magistrado Brennan escribi que "una sucesin de sentencias as" --los $500,000 que se le concedieron al concejal Sullivan-- tendera "un manto de temor y timidez" sobre un peridico. Una generacin de experiencia con la regla de Sullivan demostr que ese manto no se haba levantado. La decisin efectu muchas reformas muy valiosas en las leyes de libelo. Puso fin, entre otras cosas, a la anomala de que los demandantes por libelo, a diferencia de los querellantes en otros casos de responsabilidad civil, pudieran recibir daos como resultado de un error completamente inocente por parte del demandado. Pero otra anomala sigui en pie: permitirles a los jurados conceder daos virtualmente ilimitados sin prueba de lesin apreciable a la reputacin. La correccin de esta anomala est an pendiente, es el ltimo paso que es preciso dar para que las leyes del libelo se ajusten a la Primera Enmienda. Los Estados pueden imponer lmites en sus reglas del derecho comn de libelo y algunos ya lo han hecho, pero los lmites constitucionales tienen que venir de la Corte Suprema. Una Corte tan consciente como la de 1964 de la manera en que la aplicacin opresiva del derecho comn puede poner grilletes a la libertad de expresin acaso decida algn da que la Primera Enmienda limita la indemnizacin que pueden recibir los demandantes por libelo en cuestiones de inters pblico a los daos monetarios que stos puedan demostrar, es decir a sus prdidas en efectivo. No hay duda, desde luego, de que la limitacin de los daos hara ms difcil la labor de limpiar la reputacin mancillada. La reclamacin multimillonaria por libelo cumple actualmente la funcin de expresar indignacin por las injurias a la reputacin, sin que importe a fin de cuentas que el demandante gane o no. Cuando el general Westmoreland present una demanda por $120 millones, las dimensiones de su reclamacin son indicacin de la clera que le embarga por lo que se dijo de l. Ya lo dijo un abogado especializado en casos de libelo: "Si la demanda no es por lo menos por un milln de dlares, la gente va a pensar que a mi cliente realmente no le importa lo que dijeron de l". Adems, la esperanza de ganar el caso y obtener una cuantiosa sentencia, por vana que esa esperanza sea, sirve de aliciente a los abogados para representar a los querellantes por un porcentaje de la sentencia final, un sistema que hace posible que personas de medios modestos entablen querellas civiles por libelo u otros ilcitos civiles. De todos modos, el inters en salvaguardar la reputacin ya ha sido comprometido por la regla de Sullivan. Algunas figuras pblicas y funcionarios gubernamentales que han sido objeto de falsedades injuriosas no tienen manera de exigirle responsabilidad a quien las public ni de dar a conocer el error porque no pueden probar falsificacin consciente o temeraria. Sullivan es capaz de paralizar no slo al demandante por libelo que quiere impedir el debate pblico sino tambin al que quiere defender su reputacin de la calumnia mordaz. De hecho, un querellante de este tipo fue una de las primeras vctimas

accidentales de la regla de Sullivan. Fue en el caso de John Goldmark. John Goldmark era diputado de la Asamblea Legislativa del Estado de Oregon por un condado remoto, Okanogan, donde posea un rancho. Al cabo de tres perodos en la Asamblea fue elegido Presidente de la Comisin de Medios y Arbitrios. En 1962, sus oponentes en las elecciones primarias del Partido Demcrata le acusaron de comunista, diciendo, entre otras cosas, que era miembro de la Unin Norteamericana de Libertades Civiles, "una organizacin estrechamente afiliada con el movimiento comunista". La campaa de difamacin tuvo los resultados apetecidos; Goldmark qued en cuarto lugar en las primarias. Poco despus tom la decisin de demandar a quienes haban impugnado su patriotismo. En enero de 1964, al cabo de dos meses de juicio, el jurado determin que Goldmark haba sido difamado y le concedi una indemnizacin considerable por daos y perjuicios. El veredicto fue acogido con beneplcito en todo el pas. Un editorial en el Oregonian de Portland expres la esperanza de que "Unos cuantos veredictos ms como el de Okanogan pudieran llevar de nuevo al pas al grado de tolerancia que permite ejercer las libertades civiles de la manera en que deben ejercerse en un pas libre". Pero la Corte Suprema decidi el caso Sullivan dos meses despus y eso le cost su sentencia a Goldmark. Por cuanto al jurado en Okanogan no se le haban dado instrucciones de determinar que haba habido falsedad consciente o temeraria para poder llegar a su veredicto, el juez Theodore Turner tuvo que anularlo. Fue un resultado irnico, como lo observ el abogado de Goldmark, William L. Dwyer, en un libro sobre el caso. Los radicales de derecha que haban mancillado el buen nombre de Goldmark "habran aplaudido el veredicto de Alabama contra el Times liberal", escribi Dwyer, "pero ahora elogiaban la decisin que lo haba anulado". Destac tambin la irona de que la A.C.L.U., "la bte noire de la extrema derecha", haba instado a la Corte Suprema a anular la sentencia de Alabama. Pero el juez Turner hizo algo ms. Hizo ciertas observaciones --fallos, en realidad-- sobre los hechos del caso. Dijo que el veredicto del jurado "estableci que el demandante John Goldmark no era comunista ni procomunista . . . y que la Unin Norteamericana de Libertades Civiles . . . no era una fachada de los comunistas. . . . El tribunal debe tener por hechos establecidos que los demandados acusaron falsamente al demandante John Goldmark de ser comunista o filocomunista . . . con la intencin de herir polticamente al querellante y ocasionar su derrota". En los aos despus de Times contra Sullivan se habl de varias propuestas de reforma de las leyes de libelo que habran creado una forma regular de hacer lo que el juez Turner hizo de manera irregular en Goldmark: limpiar el buen nombre de alguien, aun cuando no se le pague indemnizacin. Esas propuestas se basaron principalmente en el hecho de que, en Sullivan, el magistrado Brennan se interes ante todo en el efecto paralizante de las sentencias por daos y perjuicios, sentencias que pudieran cubrir a los editores con un "manto de temor y timidez". Si fue con el propsito de impedir esas sentencias --y la amenaza que

suponen-- que la Corte impuso el requisito de probar la real malicia, ese requisito poda eliminarse si el dinero no figuraba en la ecuacin. Bastaba con que el perjudicado por una falsedad radicara una demanda para establecer que lo publicado era falso, sin necesidad de demostrar lo que el editor de la publicacin saba o no saba cuando lo public. En 1964, cuando respondi a la carta de Lester Markel, del Times, Herbert Wechsler sugiri una posibilidad. "Si cree usted que ese funcionario debe tener algn recurso legal", le escribi a Markel, ese recurso pudiera no ser una demanda por libelo sino el "derecho de rplica, imponindole al peridico el deber de publicar una defensa de razonable longitud". Pero en 1971, la Corte Suprema consider una ley estatal que haba creado el derecho de rplica y determin que era inconstitucional. Fue el caso de Miami Herald contra Tornillo. Una ley de la Florida daba a los candidatos polticos que eran criticados en la prensa el derecho de contestar a esas crticas. Un candidato atacado en un editorial de The Miami Herald exigi espacio para publicar su contestacin. Pero la Corte Suprema fall que era violacin de la Primera Enmienda que un gobierno --en este caso el de la Florida-- le dictase a la prensa lo que tena que publicar. La Corte fue unnime en esa conclusin. Pero el magistrado Brennan, en una breve opinin concurrente tambin firmada por el magistrado William H. Rehnquist, el sucesor de Harlan, sugiri otra posibilidad. Opinaron ambos magistrados que pudiera ser constitucional hacer que la prensa publicara una determinacin judicial de que un artculo publicado previamente era falso. En 1983, el profesor Marc A. Franklin propuso una variante de la idea de Brennan y Rehnquist. Su propuesta era permitir que la persona supuestamente difamada por una aseveracin falsa entablara pleito para lograr una declaracin judicial de que, en efecto, tal aseveracin era falsa y lesiva para su reputacin. El demandante no podra recibir indemnizacin monetaria en tal pleito, pero a cambio de renunciar a ella se le eximira del requisito de probar temeridad, negligencia o cualquier otra falta por parte del editor; todo cuanto tendra que hacer era demostrar que lo publicado era falso. La parte ganadora en tal juicio declarativo tendra derecho, por lo general, a que se le pagaran los honorarios de sus abogados. El profesor Franklin no incluy el requisito de que el editor del texto difamatorio publicase una declaracin judicial de falsedad, tal vez porque dudase que, a la luz del caso Tornillo, ese requisito fuese constitucional. En 1985, el representante Charles Schumer, de Brooklyn, Nueva York, present un proyecto de ley federal de libelo. Se aplicaba nicamente a demandas radicadas por figuras pblicas o funcionarios gubernamentales con motivo de aseveraciones publicadas en la prensa escrita o transmitidas por la prensa radial o televisiva. Propona pleitos para obtener declaraciones de falsedad, sin necesidad de probar falta por parte del editor. Pero el proyecto de ley de Schumer tambin permita a las publicaciones o estaciones demandadas convertir las demandas ordinarias por daos y perjuicios por libelo en simples pleitos para obtener declaraciones de falsedad sin indemnizacin alguna.

Un grupo de estudio del Programa Annenberg Washington formul una tercera propuesta de reforma en 1988. Recomendaba que los Estados adoptasen un modelo de Ley de Reforma del Libelo. La ley exiga que todo el que tuviera intenciones de demandar por libelo pidiera primeramente una retractacin o la oportunidad de contestar. Si el editor se retractaba o publicaba la contestacin del agraviado o la transmita por radio o televisin, el asunto no llegaba a ms. En caso contrario, el agraviado poda trabar pleito por daos y perjuicios o por declaracin de falsedad, en este caso sin indemnizacin y sin necesidad de probar falta. Pero si el demandante exiga indemnizacin por sus daos, el demandado tena la opcin de transformar la accin en pleito por declaracin de falsedad. La propuesta de Annenberg inclua otras reformas de las leyes de libelo. Una de ellas era crear la presuncin de que las cartas al director son expresiones de opinin y, como tales, inmunes a demandas por libelo, una regla que, por ejemplo, le hubiese impedido a Immuno A.G. entablar su interminable pleito punitivo con motivo de la carta de la Dra. Shirley McGreal al Journal of Medical Primatology. Por ltimo, hubo tambin una propuesta de reforma del juez Pierre N. Leval, en cuyo tribunal se haba celebrado el juicio de la sonada demanda por libelo del general Westmoreland. El juez Leval sugiri que, sin necesidad de nueva legislacin, los querellantes en casos de libelo pudieran evitar los requisitos de Sullivan si se limitaban a pedir una declaracin de falsedad y se abstenan de solicitar indemnizacin monetaria. Con todas estas propuestas, los reformistas norteamericanos intentaron lograr algo parecido al sistema que se utiliza en varios pases europeos, que maneja la cuestin del libelo con pleitos cuya finalidad es determinar la verdad sin necesidad de indemnizacin o con indemnizacin por montos estrictamente nominales. Ninguna de las propuestas de reforma atrajo atencin urgente. Ningn Estado promulg leyes experimentales siguiendo las recomendaciones de Annenberg o del profesor Franklin, y el proyecto de ley de Schumer no prosper en el Congreso. Pero el malestar causado por el estado actual de las leyes de libelo llev a una decsin extraordinaria del magistrado White, una autntica explosin en la Corte Suprema. En 1985, en el caso de Dun & Bradstreet contra Greenmoss Builders, White propuso nada menos que el desmantelamiento de toda la estructura constitucional construida sobre el caso Sullivan y las decisiones que lo siguieron. El expediente del magistrado White en cuestiones de libelo ha sido incomprensiblemente contradictorio. Concurri en la opinin de Brennan en Times contra Sullivan. Tres aos despus, en 1967, volvi a estar con Brennan en Curtis Publishing contra Butts, el dictamen que hizo extensiva la regla de Sullivan a las figuras pblicas. Al ao siguiente fue el magistrado ponente en St. Amant contra Thompson, que dio amparo an mayor a la prensa al decir que la falta de verificacin no constitua temeridad. En 1979, en Herbert contra Lando, el caso en que la Corte determin que la prensa tiene que responder a las preguntas de los demandantes acerca de la historia editorial de un artculo en disputa, White coment que las reglas fijadas por Times contra

Sullivan haban sido "afirmadas repetidamente" por la Corte y eran "la norma apropiada de la Primera Enmienda". Pero seis aos ms tarde, en su opinin separada pero concurrente en Dun & Bradstreet, se retract de todo lo dicho. Haba llegado a convencerse, escribi, "de que, en el caso del New York Times, la Corte haba llegado a un equilibrio imprvido entre el inters del pblico en estar plenamente informado sobre los funcionarios pblicos y los asuntos pblicos y el inters contrapuesto que tienen en vindicar su reputacin los que han sido difamados". El magistrado White opin que la Corte haba "exagerado el remedio. . . . En lugar de elevar el peso de la prueba a un nivel casi imposible, pudimos haber logrado lo que nos proponamos limitando las sentencias a un nivel que no supusiera amenaza indebida para la prensa". En breve, lo que White propona era que se abandonase el precedente de New York Times contra Sullivan y se estableciese en su lugar algn tipo de lmite constitucional a las indemnizaciones por daos y perjuicios. Si se seguan sus recomendaciones, un funcionario o una figura pblica podra ganar un pleito por libelo sin tener que probar que la falsedad que impugnaba se haba publicado consciente o temerariamente. "Su reputacin quedara as vindicada", dijo White, "y, en la medida de lo posible, se habra contrarrestado la falsa informacin que se haba hecho circular. Podra obtener adems una suma modesta, acaso suficiente para sufragar sus costos de litigio". Pero White no ofreci ninguna frmula constitucional clara para limitar los daos ni explic cmo la Corte definira "una suma modesta" o una cantidad "que no supusiera amenaza indebida para la prensa". No dijo tampoco cmo abordara la Corte la cuestin de interpretar la Primera Enmienda de manera de poder imponer esos lmites. Coment que la Corte poda limitar o hasta prohibir los daos presuntos y punitivos, pero eso fue lo que el magistrado Powell intent hacer sin xito en el caso Gertz -- ante la oposicin de White. En resumen, White plante ms interrogantes que soluciones. El fallo de White en Dun & Bradstreet contra Greenmoss Builders fue motivo de congoja para el magistrado Brennan, que escribi con irona en su propia decisin sobre el caso: "El magistrado White tambin hace ciertas propuestas modestas con miras a reestructurar las medidas con que la Primera Enmienda actualmente ampara a los demandados en acciones por difamacin". La irona no bast para disimular la preocupacin de Brennan por lo que pudiera ocurrirle a una doctrina constitucional que l mismo haba elaborado y de la que se senta muy orgulloso. El magistrado presidente Burger tambin present su propio fallo en Dun & Bradstreet y estuvo de acuerdo con White en que "debiera volverse a examinar" el caso Sullivan. Asimismo, el magistrado Rehnquist se mostraba escptico de los mritos de la regla de Sullivan; su interpretacin de la libertad de expresin y de prensa que la Primera Enmienda garantizaba tenda a ser ms bien estrecha. Si al magistrado Brennan le inquietaba la aparente vulnerabilidad de Times contra Sullivan --la posibilidad de que, al cabo de veinte aos, la propia Corte lo echara a un lado--, la

prensa y sus abogados no estaban menos preocupados. Para ellos el caso Sullivan era la carta de sus libertades, la piedra angular de la disposicin de la prensa moderna a disentir del gobierno y a investigar actividades dudosas. A la prensa no le interesaba tan slo la regla especfica sentada por Brennan -- el amparo de los errores de hecho, a menos que fuesen deliberados o temerarios. Se preocupaba porque saba lo difcil que era evitar errores, porque entenda la latitud que la libertad precisa. Muchos editores y abogados de la prensa opinaban que cambiar todo eso por un lmite vago e hipottico de los daos por libelo sera desastroso. Cuando el magistrado Rehnquist asumi la presidencia de la Corte Suprema tras el retiro del magistrado presidente Warren Burger en 1986, las perspectivas de Times contra Sullivan se tornaron an ms sombras y desalentadoras. El presidente Reagan escogi a otro juez conservador, Antonin Scalia, para llenar la vacante causada por el ascenso de Rehnquist. Dos aos ms tarde, el caso de Hustler Magazine contra Falwell lleg ante la Corte Suprema. Era un caso maravilloso e importante a la vez. Aunque su contexto era absurdo, ridculo, Hustler contra Falwell plante serias cuestiones con respecto del grado de libertad de expresin que la sociedad norteamericana est dispuesta a tolerar. Hustler, que es una revista dedicada mayormente a temas sexuales, public en 1983 una "parodia" --como la describi-- de un anuncio del vermut Campari. Campari haba venido publicando una serie de anuncios consistentes en entrevistas con personas famosas en que stas hablaban de su "primera vez". Las palabras eran muy sugestivas y parecan indicar que los entrevistados iban a hablar de su primera experiencia sexual, pero en realidad no eran ms que un "gancho" publicitario porque de lo nico de que hablaban era de la primera vez que cada uno haba probado el vermut Campari. La parodia de Hustler haca ver que era una entrevista con Jerry Falwell, un clrigo famoso por sus sermones en la televisin nacional y por ser el lder de la Mayora Moral, un grupo de cabildeo de tendencias derechistas. El titular del anuncio era: "Jerry Falwell Habla de su Primera Vez". Al pie de la pgina, en letra pequea, deca: "Parodia del anuncio. No debe tomarse en serio". Falwell deca en la "entrevista", como la Corte Suprema decorosamente lo explic en su planteamiento de los hechos, "que su 'primera vez' haba sido cuando, en estado de embriaguez, haba tenido un encuentro incestuoso con su madre en un excusado". Falwell demand a Hustler por libelo y por otro ilcito civil que algunos Estados reconocen: "provocacin intencional de angustia emocional". El jurado desestim las reclamaciones por libelo alegando que era imposible concluir razonablemente que la parodia en efecto acusaba a Falwell de lo que en ella se deca. Pero le concedi $100,000 en daos directos y $100,000 en daos ejemplares en atencin a sus reclamaciones por angustia emocional; la corte federal de apelaciones del Cuarto Circuito afirm la sentencia. Los alegatos verbales ante la Suprema Corte fueron ocasin de diversin, a pesar de la seriedad del caso. Alan L. Isaacman estaba exponiendo los argumentos de Hustler cuando el magistrado Scalia hizo esta observacin: "Para contradecir a Vince Lombardi,

la Primera Enmienda no lo es todo. Es un valor muy importante, pero no el nico, ciertamente, en nuestra sociedad. . . . La regla que usted propone dice que si uno aspira a un cargo pblico o de algn modo llega a ser figura pblica, uno no puede protegerse, ni proteger a su madre, de parodias en que se les acusa de incesto en un excusado. . . . Cree usted que George Washington habra aspirado a su cargo si sa hubiera sido la consecuencia?" Isaacman respondi que una caricatura de la poca haba presentado a Washington con la figura de un asno. A lo que Scalia respondi: "Yo puedo aguantar eso. Creo que George lo hubiera aguantado tambin. Pero eso dista mucho, muchsimo, de tener relaciones incestuosas con su madre en un excusado". Isaacman contest: "De lo que estamos hablando aqu en realidad es de si esto es o no es de buen gusto. De eso es de lo que habla usted, porque nadie crey por un momento que se estuviera acusando a Jerry Falwell de incesto". Y la ms antigua de las tradiciones norteamericanas --la tradicin de las caricaturas polticas, entre otra cosas-- es ridiculizar a las figuras pblicas. Norman Roy Grutman, en representacin de Falwell, comenz sus palabras diciendo: "La difamacin deliberada y maliciosa con el objeto de destruir la reputacin ajena no est amparada por la Primera Enmienda". La magistrada Sandra Day O'Connor, la primera mujer en la historia de la Corte, nombrada por el presidente Reagan cuando el magistrado Stewart se jubil en 1981, pregunt: "Cree usted que una caricatura maliciosa debe hacer que su autor posiblemente incurra en responsabilidad?" nicamente, contest Grutman, "si el promedio de los miembros de la comunidad lo considerase tan intolerable que estimara que ninguna persona civilizada debiera tener que soportarlo". Varios magistrados preguntaron si palabras como "intolerable" establecan lmites que los jurados podan entender. El magistrado Scalia apunt: "Tal vez no haya visto usted las mismas caricaturas polticas que yo, pero algunas de ellas . . . remontndonos en la historia de Inglaterra . . . vamos, que presentaban a algunos polticos como bestias deformes . . . y usted habla de decir que alguien ha cometido un acto inmoral. Quedara muy sorprendido si no existiesen varias caricaturas que presentan a ms de una figura poltica por lo menos como el pianista del lupanar". La Corte Suprema, en decisin unnime, anul la sentencia de $200,000 en favor de Falwell. El magistrado presidente Rehnquist fue el magistrado ponente. Comenz su dictamen citando varios argumentos clsicos en pro de la libertad de prensa, entre ellos las palabras de Holmes en su opinin disidente de 1919 en el caso de Abrams contra Estados Unidos: "la mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado". Falwell haba argumentado, dijo el Magistrado Presidente, que la Primera Enmienda no deba amparar la provocacin intencional y ultrajante de angustia emocional. "Pero en el mundo del debate de las cuestiones pblicas, muchas cosas que se hacen con motivos que no son precisamente admirables estn amparadas por la Primera Enmienda". De no ser as, caricaturistas y satiristas polticos no podran realizar su labor. Describi acto seguido algunas destacadas caricaturas en la historia de los Estados Unidos, entre ellas la de George

Washington con figura de asno, y las devastadoras caricaturas de Thomas Nast en contra de la Pandilla Tweed que domin la poltica de la ciudad de Nueva York durante los aos despus de la Guerra Civil. (Un memorial elevado en nombre de los Caricaturistas Editoriales Norteamericanos, la Liga de Autores de los Estados Unidos, y Mark Russell, un satirista poltico, actuando en calidad de amici curi, present como ejemplo 19 caricaturas polticas histricas. Fue, a todas luces, un memorial muy efectivo). De poco serva alegar, como Grutman lo haba hecho, que nicamente lo que resultara "ultrajante" daba pie a una demanda, dijo Rehnquist, porque el concepto de "ultraje" era tan subjetivo cuando se trataba de cuestiones polticas o sociales que le "permitira al jurado imponer responsabilidad de acuerdo con los gustos o puntos de vista de los jurados o, tal vez, porque no les agrade alguna expresin en particular". El fallo conclua que alguien a quien se atacara de la misma manera que la parodia del anuncio de Campari publicado en Hustler haba atacado a Jerry Falwell no tena derecho a daos y perjuicios por el mero hecho de que se le hubiera ridiculizado. Tena que probar que la publicacin contena aseveraciones inciertas sobre l, y que esa falsedad se haba publicado consciente o temerariamente. Por cuanto ningn lector poda tomar en serio lo que la parodia de Hustler deca de Falwell, el demandante perdi el caso. La decisin en Hustler contra Falwell fue de importancia para la libertad de palabra en general. Mostr que la Corte Suprema --e incluso magistrados que se consideraban conservadores-- tena un entendimiento amplio de la clase de expresiones relativas a asuntos pblicos que la Constitucin exige que la sociedad norteamericana tolere: no tan slo George Washington con figura de asno sino Jerry Falwell con su madre en un excusado. Pero el caso de Hustler tambin fue importante por lo que supuso especficamente para la figura del libelo y la decisin en Sullivan. Rehnquist aplic la regla de Sullivan --el requisito de que la falsificacin haya sido consciente o temeraria-- a este caso de agresin emocional, y lo hizo con todo nfasis. Analiz los valores de la libertad de expresin de la misma manera que lo haba hecho el magistrado Brennan, citando los pasajes del fallo en Sullivan que sostienen que las figuras pblicas tienen que soportar "ataques vehementes, custicos y a veces desagradablemente mordaces" y que la libertad de expresin precisa "latitud". Cit tambin otra media docena de decisiones en casos de libelo posteriores a Sullivan, incluso dos de las que l haba disentido antes de llegar a la presidencia de la Corte. Era como si estuviera diciendo: Ahora soy el Magistrado Presidente y quiero que la Corte d su respaldo a este memorable acontecimiento en nuestra jurisprudencia. Todos los magistrados firmaron la sentencia de Rehnquist, excepto White, que, aunque de acuerdo con l, present su propia opinin. El mensaje qued bien claro: durante el futuro previsible, la ley constitucional de libelo descansara sobre New York Times Co. contra Sullivan.

20 EPILOGO Un Gobierno popular, sin informacin popular ni los medios de adquirirla, no es ms que el prlogo a una Farsa o una Tragedia, o acaso a ambas. El conocimiento se impondr siempre a la ignorancia; Y el pueblo que aspira a gobernarse a s mismo ha de armarse con el poder que da el conocimiento. -- JAMES MADISON, 1822 Con la decisin en New York Times contra Sullivan, un vendaval de cambios comenz a soplar en el campo de la Primera Enmienda. Con frecuencia cada vez mayor, la Corte Suprema interpret las audaces palabras del texto constitucional en su sentido ms cabal. Durante ms de un siglo despus de su incorporacin a la Constitucin en 1791, sus garantas de libertad de expresin y de prensa haban permanecido inactivas, arrumbadas al margen de la actividad judicial. Cuando el gobierno federal y las autoridades estatales promulgaron leyes represivas durante la Primera Guerra Mundial y en los aos siguientes, la Corte Suprema interpret estrechamente el concepto de libertad y permiti el castigo de las opiniones pacifistas y radicales. Pero paulatinamente, durante los cuarenta aos siguientes, la Corte comenz a aplicar las clusulas de libertad de expresin y de prensa de manera significante, en amparo de puntos de vista heterodoxos o disidentes. Pero los magistrados seguan renuentes a extender el manto tutelar de la Primera Enmienda a opiniones que escandalizaban o desafiaban el orden de cosas existente en el pas. Fue durante los aos que siguieron a la decisin en Sullivan que la Corte vindic rotundamente la promesa hecha en la Primera Enmienda: que en los Estados Unidos no habra "ninguna ley . . . que limite la libertad de expresin o de la prensa". La Corte no se bas especficamente en el anlisis histrico del magistrado Brennan en Sullivan, que encontr revelado el significado central de la Primera Enmienda en la lucha que Jefferson haba librado con xito contra la Ley de Sedicin de 1798. Pero los magistrados s interpretaron la enmienda de la misma manera que Jefferson y Madison, como garanta del derecho de criticar al gobierno -- el derecho de disentir, sin contemplaciones ni paos tibios. La guerra de Vietnam fue claro ejemplo de los cambios que se operaban en el sistema judicial. Julian Bond, joven lder negro del movimiento de los derechos civiles en el Sur, fue elegido miembro de la Cmara de Representantes de Georgia en 1964. Pero la cmara se neg a expedirle sus credenciales, alegando que su oposicin a la guerra en Vietnam le impeda, en conciencia, prestar el juramento de "apoyar la Constitucin". Bond haba respaldado una declaracin de un grupo estudiantil opuesto a la violencia que deca: "Simpatizamos con los hombres de este pas que no estn dispuestos a aceptar la conscripcin y apoyamos su posicin". En sus declaraciones, Bond dijo: "Me considero pacifista, hombre opuesto a sa y a toda otra guerra, y dispuesto

y deseoso de alentar a otros a no tomar parte en ella por cualquier motivo que invoquen". Cuando miembros de la Cmara de Representantes de Georgia le preguntaron en una audiencia qu opinin tena de los que quemaban sus libretas militares, Bond dijo que admiraba su valor. Cuando se le pidi que aclarase su respuesta, Bond explic: "Nunca he sugerido, aconsejado, ni propuesto que nadie queme su libreta militar. Es ms, llevo la ma en el bolsillo y estoy dispuesto a mostrrsela si me lo piden. No propongo que nadie infrinja la ley. Lo que quise decir fue, simplemente, que admiraba el valor de quien saba ser consecuente con sus convicciones, sabiendo las consecuencias que le aguardaban". Por palabras no tan diferentes de las de Bond, a Eugene Debs se le conden durante la Primera Guerra Mundial por obstruir el reclutamiento militar y se le impuso una pena de diez aos de prisin. La Corte Suprema, en sentencia del magistrado Holmes, ratific esa condena y ech a un lado sin miramientos las objeciones fundamentadas en la Primera Enmienda. Pero en 1966, la Corte Suprema determin por unanimidad que la Cmara de Representantes de Georgia haba violado la primera enmienda cuando se neg a admitir a Julian Bond. El magistrado presidente Warren dijo que era constitucionalmente imposible condenar a Bond a tenor de una ley federal que castigaba a quien aconsejara evadir la conscripcin o ayudara a otro a evadirla -- la versin contempornea de la ley que mand a Debs a la crcel. Escribi el Magistrado Presidente: "El compromiso central de la Primera Enmienda, resumido en el fallo de la Corte en New York Times Co. contra Sullivan es que 'el debate de los asuntos pblicos debe ser robusto, abierto de par en par y sin inhibiciones'. Opinamos que la lgica del caso del New York Times dispone de la tesis de que las declaraciones de Bond quedan fuera del campo amparado por la Constitucin. . . . No se promueve el inters del pblico en escuchar todos los puntos de vista de una cuestin pblica cuando se protege ms a los ciudadanos crticos que a los legisladores". En Whitney contra California en 1927 --el caso que motiv la formulacin clsica del magistrado Brandeis de las razones de la libertad de prensa--, la Corte Suprema ratific la constitucionalidad de la Ley contra el Sindicalismo Criminal de ese Estado. Esa fue una de las muchas leyes estatales promulgadas entre 1917 y 1920 que tipificaban como delito predicar o defender la necesidad o la justificacin de la violencia como medio para lograr cambios sociales. En 1969, la Corte revoc su decisin en Whitney contra California cuando determin que las leyes ordinarias contra el sindicalismo criminal eran inconstitucionales, y estableci una regla nueva y estricta para juzgar las opiniones que promueven actividades violentas o ilcitas. El caso fue Brandenburg contra Ohio, y no tena que ver con una radical como Anita Whitney --o como los acusados en la mayora de los casos anteriores-- sino con un miembro del Ku Klux Klan. En una reunin del Klan realizada en el Condado de Hamilton, Ohio, una figura encapuchada dijo, entre otras cosas: "Creo que el negro debe regresar al Africa; el judo, a Israel". Las autoridades identificaron al orador, que fue encausado y condenado por violar la Ley contra el Sindicalismo Criminal de Ohio con su defensa del terrorismo o la ilegalidad. En el fallo

sin firma, la Corte Suprema se apart de la norma de "peligro claro y presente" en casos de incitacin a la violencia, que Holmes and Brandeis haban propuesto como frmula para proteger la libertad de opinin pero que la Corte Suprema haba esgrimido en 1951 para ratificar las condenas de los lderes del Partido Comunista. La Corte estableci ahora una nueva regla: "Las garantas constitucionales de libertad de expresin y libertad de prensa no le permiten a un Estado prohibir o proscribir la defensa de la violencia o de la violacin de la ley excepto en los casos en que dicha defensa tenga por fin incitar o causar actividades ilcitas inminentes y probablemente incite a tales actividades o las ocasione". De acuerdo con el profesor Gerald Gunther, bigrafo del juez Learned Hand, el requisito de que lo dicho "tenga por fin incitar o causar actividades ilcitas inminentes" hace hincapi en la ndole de las palabras que se utilizaron y es por lo tanto parecido al que el juez Hand infructuosamente intent establecer en el caso de The Masses en 1917. La nueva regla amparaba la libertad de expresin, por muy opuesta que sta estuviese a las normas o a los valores existentes en la sociedad, a menos que exhortara a la ilegalidad inmediata. El resto de la regla de Brandenburg, que exige la probabilidad de que la actividad ilcita en efecto se produzca, dio mayor peso al factor de la previsibilidad en la frmula del peligro claro y presente. En trminos generales, Brandenburg contra Ohio ampar como nunca antes en la historia de los Estados Unidos lo que pudiera llamarse la expresin de opiniones subversivas, otorgndole una proteccin desconocida en la mayora de los pases del mundo. La decisin fue espejo fiel de la interpretacin madisoniana de la Primera Enmienda y de la filosofa poltica expresada por Jefferson en su primera toma de posesin: "Si hubiese entre nosotros algunos que quisieran disolver la Unin o cambiar su forma republicana de gobierno, que nadie les moleste porque son monumentos a la seguridad con que las opiniones errneas se pueden tolerar cuando la razn tiene libertad para combatirlas". La Corte hizo frente en 1971 al problema de las expresiones ofensivas, insultantes. La cuestin que se plante era si la Primera Enmienda amparaba a quien expresaba una opinin poltica de una manera que insultaba a quienes le escuchaban. El caso fue Cohen contra California. El magistrado presidente Burger tema que durante los alegatos verbales se utilizaran palabras soeces que hiriesen las sensibilidades de los presentes en la sala de la Corte Suprema. Antes que el profesor Melville B. Nimmer, el abogado de Cohen, tomara la palabra, el Magistrado Presidente le advirti: "La Corte est empapada de los hechos del caso y ho hay necesidad alguna de que abunde usted en ellos". El profesor Nimmer respondi: "Ser muy breve en mi planteamiento de los hechos". A Cohen, explic, se le haba condenado por violar la ley de California que castigaba la alteracin del orden pblico. Y aadi: "Lo que este joven hizo fue caminar por el pasillo de un juzgado en el Condado de Los Angeles . . . con una chaqueta en que se lean las palabras: 'Que le den por el culo al servicio militar obligatorio'".

El profesor Nimmer hizo gala de gran valor cuando pronunci esas palabras porque lo que Burger quera era, desde luego, evitar que esa grosera se escuchara en la sala de la Corte. Pero era indispensable que Nimmer dijera la palabrota. Porque si se hubiese dejado intimidar y no hubiera soltado el taco en cuestin, en cierto modo habra reconocido que era lcito acallarlo, evitar su expresin. Habra socavado su propio argumento, que era que an el lenguaje soez poda tener cabida en el mercado de ideas que la Primera Enmienda amparaba. La Corte Suprema anul la condena de Cohen en votacin de cinco a cuatro. El magistrado Harlan fue el magistrado ponente y su opinin es notable por muchas razones. Harlan era un caballero neoyorquino de la vieja escuela. No obstante ello, pudo dejar a un lado sus sentimientos personales, como la tica exige que los jueces lo hagan, y ver que, en el contexto de la guerra de Vietnam, "esta fea imprecacin" era una forma de expresin poltica. "Si bien la expresin soez que es objeto de este litigio acaso sea de peor gusto que la mayora de su gnero", escribi Harlan, "sucede con frecuencia, sin embargo, que lo que para uno es grosero, para otro resulta lrico". Y en este caso la grosera tena por valedores los principios de la Primera Enmienda: El derecho constitucional a la libre expresin es medicina potente en una sociedad tan diversa y populosa como la nuestra. Su funcin, su intencin, es eliminar las restricciones gubernamentales de la palestra del debate pblico y dejar en manos de cada uno de nosotros la decisin de qu opiniones deben expresarse, con la esperanza de que con el tiempo esa libertad produzca una ciudadana ms capaz y un Estado ms perfecto, y en la creencia de que ningn otro enfoque estara acorde con esa premisa de dignidad individual y libre albedro en que se fundamenta nuestro sistema poltico. . . . Para muchos, la consecuencia inmediata de esta libertad pudiera ser tumulto verbal, discordia, hasta expresiones procaces. Pero, dentro de ciertos lmites, todos son, en verdad, efectos secundarios necesarios de esos nobles y perdurables valores que el debate franco y abierto nos permite alcanzar. Desde este punto de vista, pues, el que a veces el aire parezca repleto de cacofonas verbales no es seal de debilidad sino de fuerza. Las decisiones ms controvertidas de la Corte Suprema en el campo de las expresiones insultantes fueron las que tuvieron que ver con la quema de la ensea nacional. En Texas contra Johnson, un caso de 1989, la Corte declar inconstitucional la ley texana que castigaba la "profanacin" de la bandera de manera tal que "ofendiera seriamente". Durante una demostracin poltica contra la poltica del gobierno, alguien quem una bandera. El magistrado Brennan, en su fallo en nombre de una mayora de cinco, dijo que ese acto, la quema de la bandera, era una modalidad de expresin de opiniones polticas. "Si algn principio sirve de base inconmovible a la Primera Enmienda", sentenci Brennan, "ese principio es que el Gobierno no puede impedir la expresin de una idea simplemente porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable". La decisin fue motivo de gran conmocin poltica, y el gobierno del presidente Bush lleg

a pedir una enmienda constitucional para proteger la bandera. Tras de airados debates, el Congreso opt por aprobar la Ley de Proteccin de la Bandera, que pretenda pasar por alto la decisin de la Corte en el caso Johnson criminalizando toda quema de la bandera, sin importar que ese acto ofendiera o no a los espectadores (que era la condicin que estableca la ley de Texas). Una condena a tenor de la nueva ley no tard en llegar ante la Corte Suprema, y en 1990 la mayora de los magistrados resolvi que esa nueva norma jurdica tampoco era constitucional. William Brennan fue nuevamente el magistrado ponente y esa decisin fue uno de las ltimas que escribi antes de jubilacin ese verano. El Congreso deseaba proteger la bandera como smbolo, escribi, y lo que haba logrado era reprimir la expresin de la crtica. Quemar sta o aquella bandera, puntualiz Brennan, "no mengua ni afecta en modo alguno al smbolo en s". Concluy su fallo con palabras muy acertadas sobre los principios norteamericanos: "Estamos conscientes de que la profanacin de la bandera ofende profundamente a muchos. Pero lo mismo pudiera decirse, por ejemplo, del . . . repudio procaz de la conscripcin, vase Cohen contra California, y de las caricaturas desvergonzadas, vase Hustler Magazine contra Falwell . . . Castigar la profanacin de la bandera diluye esa misma libertad que hace este emblema tan venerado y tan digno de veneracin". La Corte tambin continu desaprobando casi todas las restricciones previas a la expresin, que era la posicin jurdica adoptada por el magistrado presidente Hughes en 1931 en Near contra Minnesota. En los aos setenta, varios tribunales inferiores dictaron inhibitorias con el fin de salvaguardar el derecho del acusado a que se le juzgue imparcialmente; muchos prohibieron que la prensa publicara informacin sobre la supuesta confesin del acusado antes del juicio. En 1976, la Corte Suprema tuvo que decidir un caso que pareca presentar un riesgo especialmente grave de que se cometiera una injusticia con el reo, al que se acusaba de los asesinatos necrfilos de seis miembros de una misma familia en el pueblecito de Sutherland, Nebraska. Los tribunales de Nebraska prohibieron informar sobre la confesin del acusado o sobre otros asuntos "gravemente incriminatorios", con el propsito de que, en un futuro, el jurado no alentara nociones preconcebidas contra l. Pero la Corte Suprema anul esas prohibiciones. En su sentencia, el magistrado presidente Burger seal que "las restricciones previas a la palabra y la publicacin son las infracciones ms graves y menos tolerables de los derechos que ampara la Primera Enmienda". No debieran imponerse, explic, a menos que "otras medidas" como el traslado del juicio a un tribunal distante o su aplazamiento no fuesen posibles o resultasen intiles. La decisin en el caso de Nebraska resolvi la cuestin de las limitaciones previas animadas por el deseo de garantizar la imparcialidad del juicio -- o, por lo menos, as pareci hasta 1990, cuando el comportamiento de Cable News Network volvi a plantearla. La CNN dio a la publicidad un informe sobre el caso del general Manuel A. Noriega, el ex dictador de Panam que haba sido apresado por las fuerzas armadas de los Estados Unidos

cuando la invasin de ese pas el ao anterior y que se encontraba en prisin en la Florida aguardando juicio federal por acusaciones de narcotrfico. La CNN dijo que las llamadas telefnicas que Noriega haca desde prisin, inclusive las conversaciones con sus abogados, haban sido grabadas y que algunas de las grabaciones obraban en poder de ella. El informe era un reportaje muy importante sobre la posibilidad de que el gobierno hubiese utilizado tcticas ilegales contra un acusado, pero la CNN fue an ms all y transmiti una de las cintas en su programacin noticiosa. Los abogados de Noriega de inmediato solicitaron una orden judicial que prohibiera a la CNN seguir divulgando las cintas, alegando que ello pudiera entorpecer la estrategia de la defensa; un juez federal libr la inhibitoria. La CNN apel a la corte federal de apelaciones, que accedi a oir el caso de inmediato. En la vspera de la audiencia, la CNN transmiti otra cinta, al parecer en violacin de la inhibitoria federal. La corte de apelaciones se neg entonces a levantarla y, por su parte, la Corte Suprema anunci sin demora que no iba a or el caso. El juez de primera instancia hizo que un magistrado escuchara las grabaciones en cuestin, que resultaron no contener nada de inters. El juez levant su prohibicin de publicar la informacin, pero la CNN no transmiti ninguna ms (sin duda porque no vala la pena hacerlo, habida cuenta del escaso inters de las conversaciones interceptadas). Con el desafo que lanz a los tribunales, la CNN opac el objeto real de sus actos, que era poner de manifiesto la conducta reprobable del gobierno, que grab las conversaciones de Noriega. Sent, adems, un precedente que debilit la prohibicin constitucional de las restricciones previas. Otros jueces podran invocar la facultad de proferir ordenes de prohibicin de publicacin temporales hasta tanto considerasen lo que alguien se propona transmitir o publicar con el objeto de determinar si se precisaba una orden de prohibicin de mayor duracin y si la Primera Enmienda la permita. Pero el caso ms sonado de restricciones previas fue el conflicto que se desat en 1971 sobre el derecho de publicar supuestos secretos de seguridad nacional. En la primavera de ese ao, llegaron a manos de The New York Times cuarenta y tres volmenes de una historia secreta oficial de la guerra de Vietnam, compilada por la Secretara de Defensa cuando todava proseguan las hostilidades. Algunos de estos Documentos del Pentgono, como se les llam, tenan la clasificacin de "Estrictamente Confidencial". En junio de 1971, el Times comenz a publicar resmenes de los documentos y extensos reportajes sobre lo que en ellos se deca acerca de los orgenes de la guerra. El gobierno acudi a los tribunales y solicit una inhibitoria que le prohibiera al Times seguir publicndolos. Dio la casualidad que el caso fue a parar al tribunal de Murray Gurfein, un juez federal recin nombrado que ese mismo da comenzaba sus funciones. Gurfein haba sido oficial del cuerpo de inteligencia militar durante la Segunda Guerra Mundial y algunos esperaban que mirara con buenos ojos la tesis gubernamental de que la publicacin de los Documentos del Pentgono repercutira negativamente en la guerra que Estados Unidos an libraba en Vietnam e entorpecera los intentos de llegar a una paz negociada. Pero tres das ms tarde, luego de escuchar a los

testigos del gobierno y de intentar, sin xito, que indicaran un solo punto de los Documentos del Pentgono que pudiera ser peligroso si se publicaba, el Juez se neg a librar la inhibitoria. Escribi el juez Gurfein en su fallo: "La seguridad de la nacin no se defiende nicamente en sus murallas. La seguridad estriba tambin en el valor de nuestras instituciones libres. Los que ejercen la autoridad tienen que soportar los arranques, la pertinacia, el entrometimiento de la prensa a fin de proteger los valores infinitamente superiores de la libertad de expresin y el derecho a saber". El caso no concluy con esta decisin. La corte de apelaciones libr la inhibitoria que el gobierno quera y dispuso que el juez Gurfein escuchara ms pruebas del gobierno sobre los males que podran sobrevenir si se seguan publicando esos documentos. Mientras tanto, The Washington Post, que tambin haba adquirido copias de los Documentos del Pentgono, comenz a publicarlos y fue objeto de otra orden de prohibicin de publicacin temporal. Los casos llegaron rpidamente ante la Corte Suprema. El Procurador General, Erwin N. Griswold, sostuvo que la publicacin de los documentos "afectara vidas . . . los trmites para poner fin a la guerra . . . los trmites para conseguir la devolucin de los prisioneros de guerra". Dos semanas despus de iniciada la controversia, la Corte Suprema, en votacin de seis a tres, rechaz la peticin de prohibicin formulada por el gobierno. Las diversas opiniones de la mayora giraron en torno de dos temas principales. Primeramente, el Congreso no haba aprobado ninguna ley que diera autoridad especfica a los tribunales para impedir la publicacin de este tipo de materiales. En segundo lugar, para poder superar la prohibicin de restricciones previas, presunta en la Primera Enmienda, el gobierno tendra que mostrar, como lo dijo el magistrado Stewart, que la divulgacin "ciertamente tendra como resultado daos directos, inmediatos e irreparables a nuestra nacin o a su pueblo" y el gobierno no lo haba hecho. El caso de los Documentos del Pentgono fue una resonante victoria para la prensa y para el principio madisoniano que postula que el pblico tiene que saber lo que su gobierno hace. O, al menos, as se le vio entonces. Decisiones posteriores se encargaron de demostrar que la victoria no era ni tan grande ni tan sonada como inicialmente se crey. Porque en los aos siguientes la Corte Suprema se mostr cada vez ms deferente para con el poder ejecutivo y los intereses de la seguridad nacional invocados por ste. Esa deferencia lleg al extremo en el caso de Snepp contra Estados Unidos. Frank Snepp era funcionario de la Agencia Central de Inteligencia (la CIA) y haba prestado servicios en Vietnam. Cuando la guerra termin en 1975 con la victoria de Vietnam del Norte y la apresurada retirada de los norteamericanos de Saign, Snepp reaccion con gran decepcin y no menor amargura al abandono de los sudvietnamitas que haban ayudado a los Estados Unidos, especialmente como fuentes de inteligencia. No slo se les dej en manos del enemigo sino que los archivos con sus nombres tambin quedaron atrs, garantizando con ello que seran

objeto de maltratos a manos de los vencedores. Snepp escribi un libro, Decent Interval [Intervalo Decoroso] y lo public sin obtener antes el permiso de la CIA como haba prometido hacerlo. El gobierno le demand por violacin de su promesa que, alegaban los fiscales, tena fuerza de contrato. La Corte Suprema estuvo de acuerdo con la posicin del gobierno y le concedi las medidas extraordinarias que solicitaba. Primeramente le prohibi a Snepp --durante toda su vida-- volver a escribir o hablar sin permiso de la CIA sobre asuntos de inteligencia que hubieran llegado a su conocimiento como resultado de su trabajo con la Agencia. Adems, la CIA debera decidir si la informacin que se propona divulgar la haba obtenido mientras trabajaba con la Agencia, de modo que tena que presentarle para su aprobacin todo cuanto se relacionara de algn modo con los asuntos que haba manejado durante su empleo, como, por ejemplo, todo lo que tuviera que ver con Vietnam. (En efecto, Snepp tuvo que someter al escrutinio de la CIA crticas literarias, libretos de pelculas y hasta obras de ficcin). El caso fue la primera vez que la Corte Suprema aprob restricciones previas a la publicacin o divulgacin de asuntos relacionados con la poltica del gobierno. En segundo lugar, la Corte instituy lo que llam un "fideicomiso implcito" de las utilidades de Decent Interval; en la prctica, Snepp se vio obligado a entregarle al Tesoro de los EE.UU. el anticipo que recibi de la editorial y todas las regalas del libro. Con el andar del tiempo, esa suma lleg a pasar de $180,000, ms que la multa mxima que se impone por crmenes atroces. Snepp hizo caso omiso de los dos requisitos que se mencionan en el caso de los Documentos del Pentgono. No haba ley que autorizara una censura previa contra Snepp ni la confiscacin de sus regalas, ni tampoco se determin que su libro acarreara "daos directos, inmediatos e irreparables" ni de ningn otro tipo al pas. De hecho, el gobierno haba reconocido que el libro no contena informacin secreta. La Corte ni siquiera hizo mencin de Near contra Minnesota, que haba consagrado la presuncin contra las restricciones previas. Su decisin fue sumaria, sin memoriales ni alegatos verbales, en un fallo sin firma del que disintieron los magistrados Stevens, Brennan y Marshall. Es evidente que los daos que, segn el gobierno, sufriran las operaciones de la CIA llevaron a la mayora de la Corte a hacerse de la vista gorda y aceptar el argumento --que normalmente mira con sumo escepticismo-- de que el bien de la sociedad exige que se prohban ciertas publicaciones. La Corte ha diferido tambin a la CIA y a las consideraciones de seguridad nacional en otros casos, creando en efecto una salvedad a la Primera Enmienda. Y ha actuado as a pesar de que prcticamente todos los que han sido parte del sistema de seguridad nacional opinan que la necesidad de secreto que el sistema dice tener es ms que exagerada. Erwin Griswold, el abogado que llev el caso de los Documentos del Pentgono ante la Corte Suprema, reconoci aos despus que "en ningn momento haba visto ni trazas de amenaza a la seguridad nacional" como resultado de la publicacin de los Documentos. Griswold hizo este comentario en un artculo que escribi para The Washington Post en 1989 cuando el gobierno alegaba que la divulgacin de documentos secretos en el juicio de Oliver North por los delitos

que se le haban imputado en el affaire de Irn y los contras nicaragenses pondra en peligro la seguridad nacional. Griswold escribi entonces: "Toda persona que haya tenido amplia experiencia con materiales clasificados [secretos] advierte sin demora que la clasificacin de secreto se utiliza con exceso y que la preocupacin principal de los clasificadores no es la seguridad nacional sino evitar que el gobierno se vea en situaciones embarazosas. Es posible que haya justificacin para temporalmente declarar secretos ciertos documentos mientras se formulan planes o se realizan negociaciones, pero, dejando a un lado los detalles de las armas en s, la seguridad nacional rara vez es amenazada por la publicacin de informacin sobre acontecimientos pasados, por muy recientes que stos sean. Esta es la leccin que aprendimos de la experiencia con los Documentos del Pentgono". No hay duda de que la deferencia de la Corte Suprema para con los presidentes en cuestiones de seguridad nacional es indicacin del aumento del poder presidencial durante el siglo XX. En una era de armas nucleares y de comunicaciones globales instantneas, es inevitable que el pblico en ste y en otros pases espere que el presidente de los Estados Unidos le oriente y dirija en cuestiones de guerra y de paz. Distintos presidentes en nuestros tiempos se han valido de las necesidades de la seguridad nacional para justificar el manto de secreto con que cubren ms y ms aspectos del gobierno. Las agencias de inteligencia gastan miles de millones de dlares todos los aos, pero al pblico no se le permite saber ni la cantidad ni sus justificaciones. Hay enormes presupuestos secretos para armas. El precio que se paga por todo esto era algo que Madison entenda muy bien: el desarrollo de la autocracia, y la ineficiencia que resulta de la falta de debate franco y de control pblico. En este aspecto, como en tantos otros, la libertad de expresin y de prensa que garantiza la Primera Enmienda no beneficia nicamente al individuo; es algo que todo buen gobierno precisa. Cuando una poltica fracasa tan lastimeramente como la que llev a la guerra de Vietnam, el pblico tiene que saber cmo se tomaron las decisiones errneas. Cuando una guerra termina tan desastrosamente como la de Vietnam, el pblico debe poder escuchar las crticas de alguien como Frank Snepp, que tiene ntimo conocimiento del asunto. El campo de la Primera Enmienda que ms atencin necesita es la excepcin que los tribunales han creado implcitamente para todo lo que est remotamente relacionado con la seguridad nacional. O, para decirlo de otra manera: en esta cuestin la Corte Suprema tiene que recuperar la entereza necesaria para defender sus convicciones. Pero haciendo abstraccin del problema de la seguridad nacional, la expresin y la prensa disfrutan de extraordinaria libertad una generacin despus de New York Times contra Sullivan. Desde luego, es imposible afirmar que la Corte Suprema vaya a seguir haciendo valer las garantas de la Primera Enmienda con el mismo rigor. Hay magistrados que creen que la Corte ha llegado demasiado lejos. En el primer caso de quema de la bandera, el magistrado presidente Rehnquist dijo en su opinin disidente: "Uno de los nobles propsitos de toda sociedad

democrtica es legislar contra la conducta que se tiene por mala y profundamente ofensiva para la mayora de las personas, ya sea asesinato, desfalco, contaminacin o la quema de la bandera". La libertad de expresin depende no slo de la ley y de los tribunales sino de las actitudes pblicas, y en lo que a este ltimo punto se refiere, la Primera Enmienda parece gozar de bastante buena salud. Los norteamericanos estn demasiado cautivados por la presidencia y sus protestas, cada vez ms frecuentes, de que la seguridad nacional exige que se gobierne en secreto. El pblico tiende a incomodarse con la prensa cuando sta intenta pedirle cuentas al presidente en cuestiones de guerra y de paz, como Madison y sus colegas deseaban que la prensa lo hiciera. Por otra parte, al finalizar el siglo XX, los norteamericanos son mucho ms tolerantes de la disidencia que en ningn otro momento de su historia. Los jurados de Cincinnati que con toda seguridad quedaron escandalizados por las fotografas homo-erticas de Robert Mapplethorpe absolvieron sin embargo al director del museo acusado de varios delitos por haberlas exhibido. Un jurado en Fort Lauderdale, Florida, absolvi al grupo de rap 2 Live Crew de acusaciones de obscenidad. Y, ms importante an, la campaa en favor de una enmienda constitucional que proteja a la bandera de los Estados Unidos acab por extinguirse. Despus de la segunda decisin de la Corte Suprema sobre el asunto, el proyecto de enmienda perdi fuerza en el Congreso. Tal vez los norteamericanos --o, al menos, un nmero suficiente de ellos-- hayan coincidido con el magistrado Holmes en que "debemos estar eternamente vigilantes y preparados para hacer frente a los intentos de reprimir la expresin de opiniones que aborrecemos y que creemos preadas de muerte". Si alguna duda existe acerca de las muchas decisiones de la Corte Suprema, comenzando con Times contra Sullivan, que dieron fuerza legal a la Primera Enmienda, esa duda tiene que ver con la cautela que despierta el exceso de leyes, el leguleyismo de la sociedad norteamericana contempornea. La grandeza y la vitalidad de la Primera Enmienda pueden opacarse cuando su texto se deja en manos de abogados, cuando los jueces comienzan a delimitar lo que es y no es lcito decir o publicar. Algo as sucedi en el caso de los Documentos del Pentgono. En el momento en que el gobierno del presidente Nixon acudi a los tribunales para impedir la publicacin de los documentos y abogados y jueces tomaron cartas en el asunto, la atencin del pblico se centr en "el significado de la Primera Enmienda" y no en lo que los Documentos del Pentgono revelaban: la corrupcin del proceso poltico que hizo que nos adentrramos en el zarzal de Vietnam. El profesor Alexander M. Bickel, que represent al Times en ese caso, escribi algn tiempo despus: La ley nunca nos puede dar la seguridad que sentimos cuando no la necesitamos. Las libertades que ni se impugnan ni se definen son las ms seguras. Desde este punto de vista, por ejemplo, es cierto que la prensa norteamericana era ms libre antes de ganar la batalla con el Gobierno [por los Documentos del Pentgono] en 1971 que antes de su victoria. Antes del 15 de junio de 1971, pasando por los problemas de 1798, una guerra

civil y dos guerras mundiales, el gobierno federal nunca haba intentado censurar a un peridico tratando de imponerle restricciones previas a la publicacin, ya fuera directamente o mediante accin judicial. Con ese acto, el encanto qued deshecho y, en cierto modo, la libertad sufri merma. Times contra Sullivan comenz el proceso de "legalizacin" de la prensa, un proceso que ha alcanzado mayores dimensiones en el campo del libelo que en cualquiera otra rama del derecho. Antes de 1964, pocos eran los peridicos norteamericanos que se preocupaban por demandas de libelo hasta el extremo de contar con abogados en su personal; las leyes de prensa eran prcticamente desconocidas. Cuando haba alguna demanda por libelo --y siempre las hubo--, se la consideraba cuestin sin mayor importancia. Hoy en da, todos los peridicos, revistas y cadenas nacionales de radio y televisin tienen abogados a su disposicin y tienen que preocuparse por las demandas de libelo. De hecho, el libelo ha adquirido gran complejidad jurdica; a la legislacin estatal se suma una frondosa serie de fallos y decisiones constitucionales federales. La regla que el magistrado Brennan estableci en el caso Sullivan, que los funcionarios tienen derecho a indemnizacin por libelo nicamente si logran probar la "real malicia" --falsedad consciente o temeraria-- ha llegado a Hollywood con la pelcula Absence of Malice [Sin Malicia]. La complejidad del derecho moderno en cuestiones de libelo resulta inexorablemente de la decisin tomada por la Corte Suprema en Times contra Sullivan de respetar dos intereses: reputacin y libertad de expresin. Si la Corte hubiese seguido las recomendaciones del magistrado Black y determinado que la Primera Enmienda prohbe todas las demandas por libelo, la ley sera bien simple. Conjugar intereses contrapuestos no es nunca tarea fcil. Precisa que los jueces tracen linderos sutiles, que los abogados argumenten, que los estudiosos reflexionen. Estas obligaciones pueden llegar a resultar onerosas, pero no hay motivo para pensar que los norteamericanos prefieren la solucin de Black, que estaba dispuesto a volverle las espaldas a la reputacin. Ya en 1964 Herbert Wechsler repar en esa inevitable complejidad cuando respondi a las dudas que Lester Markel haba expresado sobre la decisin en Sullivan. Su carta terminaba con estas palabras: "Son cuestiones de enorme inters; qu ms quisiera yo que poder proponer una solucin que fuese enteramente satisfactoria! Pero como tantas otras cosas en la vida, no sera raro que no se encontrase ninguna solucin que no plantea algn tipo de dificultad". Las complejidades de las leyes de libelo son el precio que se ha pagado por una decisin que ha ampliado grandemente la libertad de la prensa y de todos los norteamericanos. Sin New York Times contra Sullivan es dudoso que la prensa hubiera podido hacer todo lo que ha hecho para penetrar el poder y el secreto del gobierno moderno, o para presentarle al pblico las realidades de las cuestiones polticas. En el contexto inmediato del caso, la cuestin racial en el Sur, Sullivan tuvo una importancia decisiva. A Eric Embry, que represent al Times en el juicio por libelo en Alabama, se le pregunt veinte aos despus qu habra sucedido si la Corte hubiese fallado en favor de

Sullivan. "La respuesta es", dijo "que la CBS, a quien tambin represent, no hubiera seguido haciendo reportajes sobre el Sur". El beneficiario final no fue la prensa sino el pblico, que pudo or crticas y hacer escuchar su voz. A.E. Dirk Howard, renombrado profesor de derecho constitucional en la Universidad de Virginia, ha dicho de Times contra Sullivan: "No recuerdo ningn otro caso que en la prctica sea de mayor importancia para el intercambio de ideas en este pas". Decenios despus de la decisin en Sullivan, los protagonistas del litigio parecen estar satisfechos con el resultado. Ronald Nachman, que represent al concejal Sullivan y perdi el caso, ha tomado las cosas con irona filosfica. "Por aquel entonces yo era el abogado del Advertiser de Montgomery y el Alabama Journal", recuerda, "y me encargaba de defenderlos en demandas por libelo. Tuve que pedirles permiso para representar a un demandante en un caso de libelo. Los dos peridicos siguen siendo clientes mos y estn convencidos de que el mejor servicio que les he prestado en todos estos aos ha sido perder ese caso". Por su parte, Herbert Wechsler seala que, a pesar de todas las quejas contra la regla de Sullivan y todas las propuestas de reformas legislativas, el derecho constitucional en lo que a libelo se refiere an descansa hoy sobre los cimientos en que la Corte Suprema lo coloc en 1964. "Creo que una de las razones por que la decisin en Sullivan ha logrado superar la hostilidad que tantos han sentido hacia ella es el precedente histrico --los escritos de Jefferson y de Madison ocasionados por la hostilidad republicana hacia la Ley de Sedicin-- que la decisin recoge y efectivamente pone en vigor. Cualquiera que se dedique a leer lo que Madison escribi, que el ciudadano y no el gobierno es el crtico -- santos cielos! He ah un argumento contundente! Y que esa idea haya sido aceptada por el Congreso y por el partido poltico dominante en los albores de la repblica le imparte una legitimidad a esa decisin de la Corte Suprema que da nimo y consuelo a los que se preocupan por la funcin judicial en las decisiones constitucionales". El ideal norteamericano de libertad de expresin que qued consagrado en New York Times contra Sullivan y otras decisiones relacionadas con la Primera Enmienda ha cobrado mayor atractivo en todo el mundo. La lucha contra los gobiernos totalitarios, ese terrible fenmeno del siglo XX, ha destacado el vnculo --el vnculo madisoniano-- entre democracia y libertad de expresin. Liu Binyan, valeroso periodista chino, expatriado de su pas gobernado por tiranos, ha explicado cmo, todava en China, fue captando paulatinamente la autntica naturaleza del gobierno representativo. "Democracia significa el poder de escoger", escribi, "y la seleccin sin informacin no es ms que una ilusin". Es un axioma que James Madison pudo bien haber escrito. En la Gran Bretaa, la prensa est sometida a limitaciones mucho ms estrictas que en los Estados Unidos. Restricciones previas impidieron durante aos que la prensa britnica publicase citas del libro de Peter Wright, agente de la contrainteligencia britnica, que se haba publicado en el resto del mundo. Una presunta "reforma" de la Ley de Secretos Oficiales realizada por el gobierno de Margaret Thatcher prohibi absolutamente a todos

los ex funcionarios de inteligencia escribir sobre su silencio mucho ms completo que el requisito impuesto de obtener la aprobacin de las autoridades antes de Pero las iniciativas de abrir un sistema de gobierno cerrado han venido cobrando empuje, inspiradas en buena el ejemplo norteamericano.

labor, un por Snepp publicar. ms bien parte por

Despus de la Segunda Guerra Mundial, algunos pases europeos suscribieron la Convencin Europea de Derechos Humanos que, entre otras cosas, garantiza la libertad de expresin y establece una Comisin Europea y una Corte Europea de Derechos Humanos para hacerla cumplir. Esa corte ha seguido en cierto modo los ideales norteamericanos de libertad en sus interpretaciones de la Convencin. As pues, determin en 1979 que el Reino Unido haba violado la Convencin cuando impidi la publicacin de crnicas periodsticas sobre los afectados por el frmaco taliamida. Los tribunales britnicos fallaron que los artculos equivaldran a desacato judicial por cuanto podran influir en los pleitos por daos y perjuicios contra el fabricante que en ese entonces estaban en trmites. Pero la Corte Europa decidi que "las familias de numerosas vctimas de la tragedia . . . tenan inters vital en conocer todos los hechos". El Reino Unido se vio obligado a enmendar sus leyes de desacato judicial de acuerdo con el fallo de la Corte Europea. En 1986, la Corte Europea de Derechos Humanos decidi un caso de libelo de una manera que los norteamericanos entenderan y aplaudiran. En 1975, un periodista austraco, Peter Michel Lingens, public una serie de artculos sumamente crticos del entonces canciller Bruno Kreisky en que le acusaba del "ms bajo oportunismo". Kreisky demand por libelo y los tribunales austracos fallaron en su favor. La Corte Europea determin que las actuaciones judiciales en Austria constituan violacin de la Convencin Europea de Derechos Humanos y dispuso que se indemnizara a Lingens por la sentencia librada contra l y las costas del caso. Dijo la Corte: "la libertad de expresin . . . es uno de los pilares esenciales de toda sociedad democrtica y una de las condiciones bsicas para su progreso. . . . Se aplica no slo a 'informacin' o a 'ideas' que tienen acogida favorable o se tienen por inocuas o indiferentes, sino tambin a las que ofenden, escandalizan o molestan. As lo exigen ese pluralismo, esa tolerancia y esa amplitud de miras sin los que la 'sociedad democrtica' no puede existir". Y aadi la Corte: La libertad de prensa asimismo ofrece al pblico uno de los mejores medios de llegar a conocer las ideas y actitudes de los lderes polticos y de formarse una opinin sobre ellos. En trminos ms generales, la libertad del debate poltico es el meollo mismo del concepto de sociedad democrtica. . . . Por consiguiente, las fronteras de la crtica aceptable son ms amplias con respecto de un poltico que de un particular. A diferencia de ste, aqul se hace objeto, consciente e inevitablemente, del escrutinio de todas sus palabras y todas sus obras por la prensa y el pblico en general y debe, por lo tanto, mostrar un mayor grado de tolerancia.

El pronunciamiento de la Corte Europea evoca las palabras del magistrado Brennan cuando dijo que los funcionarios deban ser "hombres de entereza, capaces de medrar en climas robustos" y, en general, recoge la sustancia de Times contra Sullivan y de otras decisiones norteamericanas en casos de libelo de las que el tribunal europeo est informado. Ello no quiere decir que Europa u otras partes del mundo estn dispuestas a seguir hasta sus ltimas consecuencias la teora norteamericana de la libertad de expresin y amparar hasta las formas ms extremas y odiosas de esa libertad. Tal vez los europeos hayan sufrido demasiado, y en carne propia, los efectos de las ideas execrables que han anidado en el Viejo Mundo. Roger Errera, distinguido perito francs en derecho constitucional, rechaz en nombre de otros pases la disposicin norteamericana de tolerar "formas extremas de expresin poltica" como la marcha que los nazis quisieron realizar en Skokie, Illinois. Los americanos, dice Errera, tienen una cualidad que los europeos, habida cuenta de su experiencia histrica, no pueden poseer: "un inveterado optimismo social e histrico". Errera tiene razn; los norteamericanos son optimistas. Madison tena que serlo por necesidad para creer que la democracia funcionara en una extensa federacin recin fundada si el pueblo tena "el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas". Martin Luther King Jr. tena que serlo para creer que el llamado a la conciencia dara al traste con generaciones de discriminacin racial. Y el optimismo fue la premisa tcita de la Corte Suprema cuando se inspir en el pensamiento de Madison para resolver el caso de New York Times Co. contra Sullivan.

APENDICE 1 Primer Borrador del Opinin del Magistrado Brennan en New York Times Co. contra Sullivan

A continuacin se reproduce el primer borrador de la opinin del magistrado Brennan, compuesto tipogrficamente por la imprenta de la Corte Suprema, que obra en los archivos del magistrado Brennan en la Divisin de Manuscritos de la Biblioteca del Congreso.

CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS __________ Nos. 39 y 40 - Perodo de Octubre de 1963 __________ The New York Times Company, apelante, 39 contra L.B. Sullivan Ralph D. Abernathy et al., apelantes, 40 contra L.B. Sullivan | | | | } | | | |

Por autos de avocacin a la Corte Suprema de Alabama

[___ de febrero de 1964.] EL Corte. SR. MAGISTRADO BRENNAN present la sentencia de la

Decidimos por primera vez en este caso la cuestin del grado en que el amparo que la Primera y la Decimocuarta Enmienda dan a la expresin y a la prensa limitan el poder de los Estados de aplicar sus leyes de libelo civil en acciones ante sus tribunales incoadas por funcionarios pblicos contra crticos de su conducta oficial.1 El apelado es el concejal de la Ciudad de Montgomery, Alabama, encargado del Departamento de la Polica. Un jurado en el Tribunal de Circuito del Condado de Montgomery le concedi daos por $500,000 en una demanda civil por libelo entablada por l contra las cuatro personas naturales apelantes, que son negros y clrigos de Alabama, y contra el apelante The New York Times Company. Alega en su demanda que fue difamado por las expresiones contenidas en los prrafos tres y seis de un llamado de diez prrafos en que se solicitan contribuciones, publicado como aviso en el New York Times el 29 de marzo de 1960.2

La cuestin se plante, aunque no se decidi, en Schenectady Union Publishing Co. contra Sweeney, 316 U.S. 642, en que la Corte, dividida por igual, afirm la sentencia del tribunal inferior.
2

El texto completo del aviso se encuentra en el Apndice.

El aviso fue colocado por el "Comit para Defender a Martin Luther King y a la Lucha por la Libertad en el Sur". Solicitaba contribuciones en apoyo del movimiento "no-violento" de estudiantes negros sureos en la lucha de los negros por los derechos civiles, y para sufragar la defensa del reverendo Dr. Martin Luther King, Jr., dirigente del movimiento, en la causa por perjurio pendiente en Montgomery.3 Los nombres de las cuatro personas fsicas apelantes aparecieron al pie del aviso entre los de otras personas, principalmente clrigos, que respaldaron el llamado. El llamado afirmaba que los estudiantes negros eran valerosos "protagonistas de la democracia" cuyos esfuerzos se haban "topado con una ola de terror sin precedentes" ilustrada con incidentes especficos ocurridos en distintas comunidades sureas identificadas por su nombre. El tercer prrafo y las cinco primeras oraciones del sexto prrafo describan incidentes que el apelado aleg le difamaban en su capacidad de concejal de Montgomery encargado de la polica. El texto de esos pasajes es el siguiente: Tercer prrafo: "En Montgomery, Alabama, despus que los estudiantes entonaron 'My Country 'Tis of Thee' en la escalinata del capitolio estatal, sus lderes fueron expulsados de sus escuelas y camiones repletos de policas armados con escopetas y gases lacrimgenos rodearon el campus de la Universidad Estatal de Alabama. Cuando el estudiantado en pleno protest a las autoridades estatales al negarse a volver a matricularse, stas respondieron haciendo cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre". El sexto prrafo: "Una y otra vez, los que en el Sur violan la Constitucin han respondido con intimidacin y violencia a las protestas pacficas del Dr. King. Han hecho detonar bombas en su casa que casi les causaron la muerte a su esposa y su hijo. Le han agredido fsicamente. Le han detenido siete veces -- por "exceso de velocidad", por "vagancia" y por otros "delitos" parecidos. Y ahora le han acusado de "perjurio", un delito grave por el que pudieran imponerle diez aos de prisin". Ninguna de estas manifestaciones menciona al apelado por su nombre ni tampoco se le menciona por su nombre en ninguna otra
3

El Dr. King fue absuelto de los cargos.

parte del aviso. Sin embargo, el apelado aleg que las referencias a la "polica" en el tercer prrafo y a ser "detenido", en el sexto, haran que el lector le imputara a l, en su capacidad de funcionario encargado del Departamento de la Polica, no slo el hecho de que "policas . . . rodearon el campus" y "le han detenido siete veces [al Dr. King]", sino que fue l quien caus que los lderes de los estudiantes fueran "expulsados de sus escuelas" y que mandara "cerrar el comedor con candado para intentar rendirles por hambre", y le identificara adems con "los que en el Sur violan la Constitucin" y con los que "han respondido con intimidacin y violencia a las protestas pacficas del Dr. King. Han hecho detonar bombas en su casa que casi les causaron la muerte a su esposa y su hijo. Le han agredido fsicamente. . . . Y . . . le han acusado de 'perjurio'". El apelado y seis vecinos de Montgomery testificaron que, segn leen esos prrafos, stos se refieren al apelado en su carcter de concejal encargado de la polica. El apelado tambin present pruebas para demostrar la falsedad de esas manifestaciones. Esas pruebas consisten en que en efecto no se tomaron medidas disciplinarias contra ninguno de los dirigentes estudiantiles por la demostracin en el capitolio estatal; nueve estudiantes expulsados por la Junta Estatal de Educacin fueron expulsados por pedir que se les sirviera almuerzo en un mostrador en el edificio de los tribunales de Montgomery otro da. Hubo despus una huelga estudiantil en solidaridad con los dirigentes expulsados, pero termin al cabo de un da y prcticamente todos los estudiantes se volvieron a matricular. El comedor del campus no estuvo nunca cerrado con candado y los nicos estudiantes a quienes se les pudo haber impedido comer en l fueron excluidos con toda justificacin por motivos que no tenan nada que ver con las manifestaciones estudiantiles. La razn por que la polica acudi al campus no fue la manifestacin en la escalinata del capitolio sino otra manifestacin estudiantil en una iglesia cercana al campus, y ni en esa ocasin ni en otras dos "rodearon" los policas el campus sino que fueron "desplegados" en grandes nmeros en las cercanas. La casa del reverendo Dr. King fue objeto de dos atentados dinamiteros cuando su esposa y su hijo se encontraban en ella, pero las pruebas del apelado indican que no slo no tuvo la polica nada que ver [con ello] sino que hizo todo lo posible por aprehender a quienes perpetraron los atentados. El reverendo Dr. King haba sido detenido no siete veces sino cuatro. Aunque el Dr. King dijo haber sido agredido unos cuatro aos antes fuera de la sala de un juzgado, acusado de vagancia, uno de los agentes envueltos en ese incidente testific y neg la acusacin. El propio apelado testific que la polica no haba realizado atentados dinamiteros contra la casa del Dr. King ni le haba agredido ni tampoco condonaba los atentados ni

la agresin. Declar asimismo no haber tenido nada que ver con la acusacin de perjurio contra el Dr. King. La legislacin de Alabama le niega al funcionario pblico la posibilidad de obtener daos ejemplares en una demanda de libelo entablada por motivo de una publicacin relativa a su conducta o a sus actos oficiales, a menos que el funcionario exija por escrito una retractacin pblica cinco das antes de presentar la demanda y el demandado no publique una retractacin apropiada o se niegue a hacerlo. Cdigo de Alabama, Ttulo 7, 914. El apelado exigi sendas retratactiones de los apelantes. Ninguna de las personas naturales apelantes respondi a la exigencia, primordialmente porque la posicin de cada uno de ellos, apoyada por su testimonio en el juicio, fue que no haba autorizado la utilizacin de su nombre en apoyo del llamado que se haca en el aviso y que, por consiguiente, no haba publicado nada del apelado o acerca de l.4 El apelante, The New York Times Company, no public una retractacin pero respondi a la demanda con una carta en que se deca, entre otras cosas que "nos intriga saber . . . por qu cree que las manifestaciones [hechas en el anuncio] le ataen a usted", y ". . . puede usted, si as lo desea, hacernos saber en qu respecto alega usted que
Por cuanto anulamos la decisin de la Corte Suprema de Alabama por las razones planteadas por los apelantes al amparo de las disposiciones de libertad de expresin y libertad de prensa de la Primera Enmienda, aplicadas a los Estados por la Decimocuarta Enmienda, no decidimos las cuestiones presentadas con respecto de pretensas violaciones de la Decimocuarta Enmienda, ya sean (1) las presentadas por las personas naturales apelantes: que se violaron las garantas procesales cuando se dict sentencia por el supuesto libelo basndose en autos que se alega carecen en lo absoluto de pruebas de autorizacin, consentimiento o publicacin por ninguno de ellos del supuesto libelo; que se les priv de amparo igualitario y de garantas procesales por cuanto la demanda entablada contra ellas por un funcionario pblico de la raza blanca fue juzgada en un juzgado en que se impuso la segregacin de blancos y negros y en que supuestamente imperaba un clima de prejuicio racial, apasionamiento y presiones hostiles por parte de la comunidad; y que se les priv de garantas procesales y de juicio justo e imparcial por cuanto el caso fue juzgado por un jurado integrado exclusivamente por blancos, como resultado de la exclusin sistemtica e intencional de ciudadanos de color, y ante un juez de primera instancia que no reuna los requisitos necesarios y alentaba prejuicios contra ellas por ser negros; o (2) las presentadas por el apelante The New York Times Company: que asumir jurisdiccin en una accin de libelo contra una sociedad extranjera que publica un peridico en otro Estado, basndose supuestamente en las actividades periodsticas espordicas de corresponsales, la solicitud ocasional de anuncios publicitarios y la minscula circulacin del peridico en el Estado en cuestin, trascendi los lmites territoriales del debido proceso legal, impuso una carga prohibida al comercio interestatal o limit la libertad de prensa. La decisin de la Corte Suprema de Alabama de que el apelante, The New York Times Company, hizo constar su comparecencia general en la accin constituye base decisoria adecuada e independiente para sustentar la jurisdiccin del tribunal de primera instancia sobre la persona.
4

las manifestaciones [hechas] en el aviso se refieren a usted".5 El apelado trab este pleito pocos das despus sin haber respondido a la carta. En el tribunal de primera instancia, todos los apelantes, valindose de objeciones y pedimentos, invocaron la proteccin de la expresin y la prensa que la Primera y la Decimocuarta Enmiendas conceden. El juez de primera instancia desestim todas las objeciones de los apelantes, tanto las de ndole constitucional como las dems, y puso el caso en manos del jurado con instrucciones de que, en la cuestin de responsabilidad, deba determinar nicamente si haba de entenderse que las manifestaciones eran del apelado y acerca de l. Se le indic tambin al jurado que si fallaba que las manifestaciones eran del apelado y acerca de l, esas manifestaciones eran "difamatorias per se", que "la ley supone lesin jurdica del mero hecho de la publicacin en s"; que "la falsedad y la malicia se presumen"; que "no es necesario alegar ni demostrar daos generales sino que se dan por hechos"; y que "el jurado puede conceder daos ejemplares aun cuando no se determine ni se pruebe el monto de los daos y perjuicios reales". La Corte Suprema de Alabama afirm la sentencia. Mantuvo en todo respecto las determinaciones y las instrucciones del juez de primera instancia y rechaz los alegatos de libertad de expresin y libertad de prensa del apelante con la declaracin de que "La Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos no protege las publicaciones difamatorias." 273 Ala 656,Habida cuenta de la importancia de las -, 144 So.2d 25,--.6 cuestiones constitucionales en disputa, concedimos las respectivas solicitudes de autos de avocacin de las personas naturales apelantes y del apelante The New York Times Company, 371 U.S. 946.7

5 El gobernador John Patterson de Alabama tambin exigi una retractacin del apelante, The New York Times Company, en la medida en que el aviso se refera a l y a su conducta como Gobernador y Presidente ex officio de la Junta Estatal de Educacin de Alabama. El apelante public una retractacin y una disculpa en el nmero de The Times del 16 de mayo de 1960. 6 El tribunal tambin dijo que "La Decimocuarta Enmienda est dirigida contra las acciones estatales y no las acciones privadas", 273 Ala., --, 144 So.2d -. Sin embargo, la accin de los tribunales de Alabama fue una accin estatal en el contexto de la Decimocuarta Enmienda. Shelley contra Kraemer, 334 U.S. 1; Barrow contra Jackson, 346 U.S. 249; AFL contra Swing, 312 U.S. 321.

El apelado demand a los cinco apelantes en una sola accin que fue juzgada por un jurado que dio su veredicto contra todos ellos. Las cuatro personas fsicas apelantes y el apelante The New York Times Company han procedido por separado en la Corte Suprema de Alabama y en esta Corte.

I. Las manifestaciones tomadas de nuestros fallos8 que implican que la Constitucin no es ofendida por las leyes estatales de libelo no deciden la cuestin que en este caso se plantea. Esa cuestin es --repetimos-- si la ley de libelo de Alabama que se aplic a estos apelantes invade las libertades amparadas por la constitucin de que gozan los ciudadanos y la prensa para discutir y criticar la conducta oficial de los funcionarios pblicos. El principio general de que la libertad de expresin con respecto de asuntos pblicos est protegida de la accin estatal por la Primera Enmienda a travs de la Decimocuarta Enmienda es algo que nuestros fallos han resuelto hace ya mucho tiempo.9 En aplicacin de ese principio constitucional, hemos dicho que la Primera Enmienda "se concibi con el nimo de garantizar el libre intercambio de ideas que produzcan los cambios polticos y sociales que el pueblo desea", Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476, 484; que "el mantenimiento de la oportunidad de sostener discusiones polticas libres con miras a que el gobierno pueda responder a la voluntad popular y que los cambios se puedan lograr por medios legales, oportunidad que es esencial para la seguridad de la repblica, es principio fundamental de nuestro sistema constitucional". Stromberg contra California, 283 U.S. 359, 369; vase tambin DeJonge contra Oregon, 299 U.S. 353, 365; que el "preciado privilegio norteamericano de decir lo que se piensa --no siempre con irreprochable buen gusto" se aplica por lo menos a las expresiones "sobre todas las instituciones pblicas", Bridges contra California, 314 U.S. 252. 270; que esta oportunidad debe concederse tanto para la "defensa vigorosa" como para las disquisiciones "abstractas", NAACP contra Button, 371 U.S. 415, 429; que el amparo constitucional no depende de la "verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y los criterios que se ofrecen", NAACP contra Button, supra, p. 445; y que la libertad constitucional de expresin "precisa latitud para sobrevivir", NAACP contra Button, supra, p. 433. La Primera Enmienda, dijo el juez Learned Hand, "presupone que es ms probable que las conclusiones correctas surjan de una multitud de lenguas que de ninguna seleccin autoritaria. Para muchos,
Vanse, por ejemplo, Konigsberg contra Colegio de Abogados de California, 366 U.S. 36, 49 (1961); Times Film Corp. contra La Ciudad de Chicago, 365 U.S. 43, 48 (1961); Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476, 486 (1957); Beauharnais contra Illinois, 343 U.S. 250, 266 (1952); Pennekamp contra Florida, 328 U.S. 331, 348-349 (1946); Chaplinsky contra New Hampshire, 315 U.S. 568, 572 (1942); Near contra Minnesota, 283 U.S. 697, 715 (1931).
9 8

Vase Gitlow contra Nueva York, 268 U.S. 652.

esto es --y siempre ser-- una locura; nosotros, en cambio, lo hemos apostado todo a esa baza", Estados Unidos contra Associated Press, 52 F. Supp. 362, 372. El Sr. Magistrado Brandeis, en su celebrada opinin concurrente en Whitney contra California, 274 U.S. 357, 375-376, dijo: "Quienes ganaron nuestra independencia crean que el propsito ltimo del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas deliberativas deban prevalecer sobres las arbitrarias. La libertad para ellos era de valor como medio y como fin. Crean que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad. Crean que la libertad de pensar lo que se quiera y decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagacin de la verdad poltica; que sin libertad de expresin y de reunin, el debate sera ftil; que con ellos el debate de ordinario ofrece proteccin adecuada contra la diseminacin de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate pblico es deber poltico; y que esto debe ser principio fundamental del gobierno norteamericano. Reconocan los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero saban que el orden no se puede garantizar meramente con el temor del castigo de sus infracciones; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginacin; que el temor engendra represin; que la represin engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y remedios propuestos; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como crean en el poder de la razn aplicada por medio del debate pblico, desecharon el silencio impuesto por la ley, la peor forma de la fuerza como argumento. Conscientes de las tiranas ocasionales de las mayoras gobernantes, enmendaron la Constitucin a fin de garantizar la libertad de expresin y de reunin". Este concepto del objetivo bsico de la Primera Enmienda se apoya firmemente en Madison, el Arquitecto de la Declaracin de Derechos. Su concordancia con este punto de vista qued de manifiesto en su oposicin inflexible a la Ley de Sedicin de 1798, 1 Stat. 596, que impona onerosas sanciones por escribir, publicar, o decir algo "falso, escandaloso y malicioso contra el gobierno, el Congreso o el presidente, con la intencin de difamarlos . . . o desprestigiarlos o de atizar la sedicin en los Estados Unidos". El 21 de diciembre de 1798, la Asamblea General de Virginia aprob, entre otras, una resolucin a los efectos de "que la Asamblea General protesta en particular contra las infracciones palpables y alarmantes de la

Constitucin . . . [la Ley de Sedicin] ejerce un poder que no haba sido delegado por la Constitucin sino que, antes bien, estaba expresa y terminantemente prohibido por [la Primera Enmienda] -- un poder que, ms que ningn otro, debiera causar alarma universal porque va dirigido contra el derecho de examinar libremente figuras y medidas pblicas y de informar libremente al pueblo de ello, un derecho que con toda justicia ha sido considerado el nico guardin efectivo de todos los dems derechos". 4 Elliot's Debates on the Federal Constitution, pp. 553-554. Madison elabor el informe en apoyo de su protesta. Ibid., pp. 569-576. Su premisa principal era que la forma de gobierno creada por nuestra Constitucin era "muy diferente" de la forma britnica en que la Corona era la soberana y el pueblo los sbditos; en los Estados Unidos, en cambio, dijo Madison, "el pueblo y no el gobierno posee soberana absoluta", y los funcionarios del gobierno eran, por consiguiente, responsables ante el pueblo. "No es natural y necesario en tales circunstancias diferentes", preguntaba, "que se prevea un grado diferente de libertad en el uso de la prensa?". Ibid., p. 569. En un debate previo en la Cmara de Representantes, ya haba dicho: "Si reparamos en la naturaleza del gobierno republicano, veremos que el poder de censura lo ejerce el pueblo sobre el gobierno y no el gobierno sobre el pueblo". 4 Annals of Congress Del ejercicio de ese poder por [Anales del Congreso]. p. 934.10 la prensa, el informe dice: "probablemente en todos los Estados de la Unin, la prensa ha ejercido libertad al analizar los mritos y las virtudes de hombres pblicos de toda descripcin que no se ha limitado a los estrictos confines del derecho comn. Es sobre esta base que ha descansado la libertad de la prensa; sobre estos cimientos an descansa. . . ." Elliot's Debates, supra, 570.11 La Primera Enmienda, concluye
Esta opinin estaba implcita en la carta que el Congreso Continental dirigi en 1774 a los vecinos de Quebec: "El ltimo derecho que mencionaremos se refiere a la libertad de la prensa. Adems del adelanto de la verdad, la ciencia, la moralidad, y las artes en general, su importancia consiste en su difusin de sentimientos liberales sobre la administracin del gobierno, su fcil comunicacin de pensamientos entre distintos sujetos, y su promocin consecuente de la unin entre ellos, de manera tal que los funcionarios opresivos se vean obligados, por la vergenza o el temor, a abrazar modos ms justos y honorables de atender los asuntos". 1 Journal of the Continental Congress (1774) 108.
11 10

Thomas Jefferson comparta las opiniones de Madison. La ley caduc por su propio efecto en 180__, y apenas dio lugar a un puado de encausamientos. Jefferson, ya presidente, perdon a los que haban sido condenados y condon las multas que se les haban impuesto. Dijo: "Exoner a todos los castigados o procesados por la Ley de Sedicin porque consider entonces --y considero ahora-- que la ley era nula, tan palpable y absolutamente nula como si el Congreso nos hubiese ordenado que nos hincramos de rodillas y adorsemos una imagen de oro". __ __ __ __. La constitucionalidad de la ley no se puso a prueba en los tribunales. Magistrados de esta Corte han expresado estar de

Madison, se le aadi expresamente a la Constitucin para garantizar esta libertad del pueblo de discutir libremente los asuntos pblicos y la conducta de los funcionarios pblicos, y es violada necesariamente por toda ley que castigue a los ciudadanos por ejercer ese derecho.12 Se sugiri en los alegatos verbales del presente caso que, de acuerdo con el punto de vista de Madison, la Primera Enmienda prohbe las sanciones de la crtica difamatoria de funcionarios pblicos por su conducta oficial aun cuando esa crtica tenga visos de la real malicia. No creemos que la Enmienda llegue a esos extremos. Hemos reconocido, es cierto, que ". . . los hombres pblicos son, por as decirlo, bienes pblicos", Beauharnais contra Illinois, 343 U. S. 250, 263, n. 18, y "hombres de entereza, capaces de medrar en climas robustos". Craig contra Harney, 331 U.S. 367, 376. Cabe esperar algn error en declaraciones relativas a la conducta oficial13 y,
acuerdo con las opiniones de Madison y Jefferson. Vanse Abrams contra Estados Unidos, 250 U.S. 616, 630 (Holmes y Brandeis, disidentes); Beauharnais contra Illinois, 343 U.S. 250, 289 Jackson, disidente); y vase Cooley, Const. Lim. (7 ed.), pp. 613-614.
12

Madison dijo: ". . . es manifiestamente imposible castigar la intencin de desacreditar o despreciar a quienes administran el gobierno sin vulnerar el derecho de discutir libremente figuras y medidas pblicas; porque los que se enfrascan en esas discusiones tienen que esperar y proponerse excitar estos sentimientos desfavorables, en la medida en que se les tenga por merecidos. Prohibir la intencin de excitar esos sentimientos desfavorables contra los que administran el gobierno equivale a prohibir la excitacin en s; y prohibir la excitacin en s [de esos sentimientos desfavorables] equivale a prohibir las discusiones que tengan esa tendencia y ese efecto; lo que, una vez ms, equivale a proteger a los que administran el gobierno, si en algn momento merecieren el desprecio o el odio del pueblo, contra el riesgo de la libre animadversin de su carcter y su conducta. Tampoco puede haber duda, si a los que disfrutan de la confianza pblica se les escuda con leyes penales de la censura de la prensa que pudiera exponerles a desprecio o descrdito u odio, en casos en que fuera merecido, que, en la misma proporcin en que merezcan que se les exponga a ese escarnio, existir la certidumbre y la criminalidad de la intencin de exponerles, y la vigilancia para encausarles y castigarles; ni duda alguna de que un gobierno as atrincherado tras leyes penales contra los efectos justos y naturales de una administracin culpable evadir cmodamente esa responsabilidad que es esencial para el fiel cumplimiento de su deber. "Recurdese, por ltimo, que el derecho de elegir los integrantes del gobierno constituye ms particularmente la esencia del gobierno libre y responsable. El valor y la eficacia de este derecho dependen del conocimiento de los mritos y las faltas de los candidatos a la confianza pblica, y, consecuentemente, de la libertad igualitaria de examinar y discutir esos mritos y faltas de los candidatos, respectivamente". Elliot's Debates, p. 575.
13

Se ha dicho: "Acusaciones de incompetencia crasa, de desatencin del inters pblico, de simpatas comunistas y otras por el estilo de ordinario

de acuerdo con la Primera Enmienda, es preciso tolerarlo. Estamos de acuerdo con las opiniones formuladas por el juez Edgerton, de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, cuando afirm la declaracin sin lugar de la accin de libelo entablada por un congresista con motivo de un artculo de prensa en que se le acusaba de antisemitismo por oponerse al nombramiento de un juez de distrito. Dijo el juez Edgerton en Sweeney contra Patterson, 128 F.2d 457. 458: "Los casos que exigen responsabilidades por informes errneos de la conducta poltica de funcionarios son espejo de la doctrina anacrnica que mantiene que los gobernados no deben criticar a sus gobernantes. Por cuanto el Congreso gobierna el pas, todos los ciudadanos, y no nicamente los que eligen a los distintos miembros, tienen un inters vital en la conducta y las opiniones polticas de todos los miembros del Congreso. Todos, incluso los apelados y sus lectores, tenemos algn inters que defender, y cualquiera puede encontrar medios para defenderlo. El inters del pblico en este caso supera el del apelante o el de cualquier otra persona. La proteccin del pblico exige no tan slo discusin sino informacin. A los congresistas se les imputan constantmente conducta y opiniones polticas que algunas personas respetables aprueban y otras condenan. Los errores de hecho, particularmente los relativos al nimo y los procesos mentales ajenos, son inevitables. Flaquear la discusin y mal se defender el inters pblico en el conocimiento pblico de asuntos importantes si el error hace que quien yerra sea objeto de demanda por libelo, aun cuando no se demuestre que haya habido prdidas econmicas. Lo que se le suma al campo del libelo se le substrae al campo del debate libre".14

han llenado el aire; y las insinuaciones de soborno, desfalco y otros actos criminales no son infrecuentes". Noel, Defamation of Public Officers and Candidates, 49 Col. L. Rev. 879 (1949).
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Vase tambin Coleman contra McLennan, 78 Kan. Rep. 711, 724: ". . . es de la mayor consecuencia que los ciudadanos discutan el carcter y las calificaciones de los que aspiran a sus votos. La importancia para el Estado y la sociedad de tales discusiones es tan vasta, y las ventajas que de ellas emanan son tan considerables, que compensan con creces los inconvenientes de los particulares cuya conducta pudiera estar en cuestin, y el dao ocasional que puedan sufrir las reputaciones personales debe ceder paso al bienestar pblico, por grandes que esos daos puedan ser en algunos casos. El beneficio que el pblico recibe de la publicidad es tan grande, y la probabilidad de lesionar la reputacin privada tan pequea, que tal discusin debe ser privilegiada".

Se puede trazar, a no dudarlo, un lindero que excluya del amparo constitucional a las aseveraciones que no son ni pretenden ser crticas pero que, aunque ocultas tras la mscara de la crtica, son falsedades deliberadas, malvolas y conscientes, o expresiones hechas con indiferencia temeraria ante la verdad, formuladas con mviles de venganza para destruir la reputacin de un funcionario pblico.15 Hemos fallado que la expresin obscena no goza de proteccin constitucional porque "carece absolutamente de importancia social que la redima". Roth contra Estados Unidos, supra, 484. Otro tanto puede decirse de los difamadores y calumniadores inescrupulosos de la reputacin ajena. Pero, nuevamente, "El lindero entre las expresiones garantizadas por la Constitucin y las expresiones que pueden ser reguladas . . . se ha trazado con sumo esmero . . . [y] la separacin de las expresiones legtimas de las que no lo son exige . . . herramientas de gran precisin. . . ." Speiser contra Randall, 357 U.S. 513, 525. El libelo, como la obscenidad, no es ms que otro "caso especial de ese principio superior que postula que las libertades de expresin deben estar circundadas por bastiones adecuados". Bantam Books contra Sullivan, 372 U.S. 58, 66. Los intentos estatales de regular la obscenidad no satisfacen el mandamiento de la Decimocuarta Enmienda a menos que los Estados los hagan valer siguiendo procedimientos que impidan las trabas a las expresiones no obscenas amparadas, cuya nica separacin de la obscenidad es muchas veces una lnea bastante tenue e incierta. Marcus contra Auto de Allanamiento, 367 U.S. 717, 730-731; Smith contra California, 361 U.S. 147; Bantam Books contra Sullivan, supra. La Decimocuarta Enmienda tambin exige que, en una accin de libelo civil, los Estados apliquen sus leyes con garantas formuladas con miras a impedir la invasin de la libertad de discutir los asuntos pblicos y de criticar la conducta oficial de los funcionarios pblicos. II.

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Comprese con Cooley. Const. Lim. (7 ed.), 603:604:

"Los males que se quera prevenir no eran nicamente la censura de la prensa sino toda accin del gobierno por cuyo intermedio se pudiera prohibir la discusin libre y general de los asuntos pblicos que parece absolutamente esencial para preparar al pueblo para ejercer inteligentemente sus derechos cvicos. La libertad constitucional de expresin y de la prensa, segn la entendemos, implica el derecho de decir y publicar libremente lo que al ciudadano le plegue, y de estar amparado contra toda responsabilidad por haberlo hecho, salvo en la medida en que tales publicaciones, por su blasfemia, obscenidad o naturaleza escandalosa, pudieran constituir ofensa pblica, o que por su falsedad y malicia pudieran ser injuriosos para la posicin, la reputacin o los intereses pecuniarios de otras personas".

Los tribunales estatales ya han formulado garantas para evitar el riesgo de que la accin civil de libelo pueda utilizarse como medio para acallar los comentarios amparados. Esas garantas hacen posible esgrimir las defensas de privilegio y de comentario justo para derrotar las acciones de libelo intentadas por funcionarios pblicos, a menos que el demandante logre demostrar la real malicia. Creemos que esas garantas satisfacen los requisitos de la Decimocuarta Enmienda. Estn bien definidas en un dictamen de la Corte Suprema de Kansas en Coleman contra MacLennan, 78 Kan. 711. El procurador general de Kansas, candidato a la reeleccin, y miembro de una comisin estatal encargada de la administracin y el control del fondo estatal, demand al propietario y editor del Topeka State Journal por supuesto libelo en un artculo publicado en el peridico en que se criticaba su conducta oficial con respecto de una transaccin del fondo escolar estatal. El demandado invoc su privilegio, y el juez de primera instancia, a pesar de las objeciones del procurador general, le indic al jurado que "cuando se publica un artculo y se le hace circular entre los votantes con el propsito de comunicar lo que el demandado cree que es informacin veraz sobre un candidato a un cargo pblico y con el propsito de hacer posible que esos votantes emitan su sufragio de manera ms inteligente, y todo se hace de buena fe y sin malicia, el artculo se tiene por privilegiado, aun cuando los hechos contenidos en l puedan ser inciertos y denigrantes para el querellante; en ese caso, el querellante tiene la obligacin de demostrar que hubo real malicia en la publicacin del artculo". El jurado, en respuesta a una pregunta especfica, determin que el procurador general no haba probado la real malicia. La Corte Suprema de Kansas ratific las instrucciones del juez al jurado por considerarlas expresin correcta de la ley y dijo: "En tal caso, la ocasin da lugar a un privilegio, calificado en esta medida: todo el que alegue haber sido difamado por la comunicacin debe probar la real malicia o, de lo contrario, no obtendr desagravio. Este privilegio se extiende a una gran variedad de temas y abarca asuntos de inters pblico, hombres pblicos, y candidatos". 78 Kan. 723-724.16
Acuerdo: Gough contra Tribune-Journal Co., 75 Idaho 502, 510 (1954); Salinger contra Cowles, 195 Iowa 873, 890-891 (1923); Bradford contra Clark, 90 Me. 298, 302 (1897); Lawrence contra Fox, 357 Mich. 134, 142 (1959); Ponder contra Cobb, 257 N.C. 281, 293 (1962); Moore contra Davis, 16 S.W. 2d 380, 384 (Tex. Civ. App. 1929). Con respecto de la aplicacin de la misma regla a los candidatos a cargos pblicos, vanse: Phoenix Newspapers contra Choisser, 82 Ariz. 271, 277 (1957); Friedell contra Blakely Printing Co., 163 Minn. 226, 231 (1925); Boucher contra Clark Pub. Co., 14 S.D. 72, 82 (1900). Y cf. Charles Parker Co. contra Silver City Crystal Co., 142 Conn. 605, 614 (1955) (el mismo privilegio contra una sociedad privada supuestamente difamada en una transmisin poltica). Vanse tambin Chagnon contra Union
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La Corte de Kansas rechaz por considerar insuficiente garanta la regla seguida en King contra Root, 4 Wend. (N.Y.) 114, y en Post Publishing Co. contra Hallam, 59 F. 530, que deneg la defensa de que lo dicho no era en efecto cierto, aunque se hubiese dicho de buena fe, sin malicia y creyendo sinceramente que era cierto. 78 Kan. 729-742. Se dijo que esta limitacin del demandado a la defensa de la verdad era necesaria ya que "el peligro de ahuyentar de la poltica o del servicio pblico a hombres honorables o dignos si se permite demasiada latitud a los ataques contra ellos excede los beneficios que ocasionalmente pudiera recibir el pblico de acusaciones que, aunque de hecho ciertas, no pueden probarse legalmente". Post Publishing Co. contra Hallam, supra, 652. Aunque no es necesario esclarecerlo aqu, podemos dudar de la exactitud de esa premisa. De todos modos, no viene al caso. La Primera Enmienda expresa la suprema preocupacin pblica por la libre discusin de los asuntos pblicos y la conducta oficial de los funcionarios pblicos. Las aseveraciones errneas son inevitables en la toma y daca del debate libre. Limitar a quien habla a la defensa de la verdad ha de suponer muchas veces que, aunque sus aseveraciones son ciertas, su defensa est condenada al fracaso. Hasta Hallam reconoce las dificultades relativas a las pruebas de la defensa cuando el material supuestamente difamatorio consiste parcialmente en hechos y parcialmente en opiniones o criterios.17 Estas consideraciones demuestran que los demandados han de contar con ms armas que la defensa de la verdad si no se quiere que sean presas del temor de hablar de asuntos pblicos por miedo a que se les multe con daos y perjuicios onerosos. Los procedimientos estatales no pueden satisfacer la Decimocuarta Enmienda sin reconocer el privilegio de que gozan las aseveraciones errneas pero hechas de buena fe. Lo que dijimos en Smith contra California, 361 U.S. 147, cuando mantuvimos que
Leader Corp., 103. N.H. 426 (1961); Stice contra Beacon Newspaper Corp., 185 Kan. 61, 340 P.2d 396 (1959); Friedell contra Blakely Printing Co., 163 Minn. 226, 203 N.W. 974 (1925); Moore contra Davis, 16 S.W. 2d 380 (1929); Lafferty contra Houlihan, 81 N.H. 67, 121 A. 92 (1923); Salinger contra Cowles, 195 Iowa 873, 191 N.W. 167 (1922); McLean contra Merriman, 42 S.C. 394, 175 N.W. 878 (1920); Boucher contra Clark Pub. Co., 14 S.D. 72, 84 N.W. 237 (1900). El criterio acadmico favorece este requisito de que el funcionario o candidato demandante pruebe la real malicia. Vanse, v. gr., 1 Harper y James, The Law of Torts [El Derecho de la Responsabilidad Civil] (1956), pp. 449-450; Noel, Defamation of Public Officers and Candidates [Difamacin de Funcionarios Pblicos y Candidatos], 49 Col. L. Rev. 875, 891-895 (1949); cf Developments in the Law: Defamation [Acontecimientos en Derecho: Difamacin], 69 Harv. L. Rev. 875, 928 (1956).
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Vase Harper y James, The Law of Torts[La ley de responsabilidad civil], 5.20, pp. 418-419.

la Decimocuarta Enmienda exige prueba de scienter con objeto de poder ratificar una condena por la tenencia de escritos obscenos con fines de venta resulta pertinente. Dijimos en aquella ocasin: "Porque si al librero se le condena por libelo criminal sin su conocimiento del contenido . . . ello tender a restringir los libros que vende a los que ha inspeccionado, y de ese modo el Estado habr impuesto una restriccin a la distribucin de literatura amparada por la Constitucin as como de literatura obscena. . . . y la carga que pesa sobre el librero pesar entonces tambin sobre el pblico porque, al restringir al uno tambin se restringe el acceso del otro al material de lectura . . . [y] su timidez ante la responsabilidad penal absoluta tendera, pues, a restringir el acceso del pblico a formas de la expresin impresa que el Estado, actuando constitucionalmente, no podra suprimir directamente. La autocensura del librero, impuesta por el Estado, afectara a todo el pblico, y el hecho de que sea auto administrada no la hace menos virulenta. Esa autocensura impedira la distribucin de todos los libros, obscenos o no. [361 U.S. 147, 153-154.] Del mismo modo, la regla que haga del funcionario pblico garante de la verdad de los hechos que dan pie a las crticas que contra l se hacen pudiera tener el resultado de cohibir la discusin que es vital para el inters pblico o, al menos, tener la consecuencia, tambin indeseable, de inducir una extrema prudencia que lleve a hacer manifestaciones que 'se mantienen bien lejos de la zona ilcita'". Speiser contra Randall, supra, 357 U.S., p. 526.18 Adems, en una accin que envuelve la "telaraa de libertades en que consiste la libertad de expresin", "los procedimientos por los que se determinan los hechos del caso adquieren importancia conmensurable con la validez de la regla substantiva de derecho que debe aplicarse". Speiser contra Randall, supra, 357 U.S., p. 520. Los procedimientos estatales
El privilegio de inmunidad de que gozan los errores cometidos de buena fe suele conocerse como "privilegio condicional", a diferencia del "privilegio absoluto" que se reconoce en las actuaciones judiciales, legislativas, administrativas y ejecutivas. Vase, v. gr., Harper y James, The Law of Torts [La ley de responsabilidad civil], 5.22 - 5.24, pp. 421-435; 5.25 5.27, pp. 435-456. El principio del comentario justo queda reservado para las expresiones sinceras de opiniones. 5.28, pp. 456-462. Por cuanto mantenemos que la Decimocuarta Enmienda exige que se reconozca el privilegio condicional de los errores de hecho cometidos de buena fe, es lgico que la defensa basada en ese principio tambin pueda esgrimirse para la expresin sincera de opiniones basadas en aseveraciones de hecho privilegiadas y veraces. Ambas defensas pueden ser derrotadas, desde luego, si el funcionario pblico prueba la real malicia.
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invariablemente dejan en manos del tribunal la determinacin de si la publicacin que es el objeto de la querella es susceptible de tener significado difamatorio y, en lo referente a la cuestin de privilegio, la determinacin de si la ocasin de la publicacin es tal que da lugar al privilegio.19 Esos procedimientos son compatibles con los requisitos constitucionales. Pero la regla que se utiliz en Alabama en este caso, que aade a la presuncin de malicia la determinacin de que la publicacin es susceptible de tener significado difamatorio y prescinde de la prueba positiva de la real malicia, no satisface el requisito constitucional. "Las amplias reglas profilcticas en el campo de la libertad de expresin atraen sospechas. . . . La precisin del reglamento debe ser la piedra angular en esta cuestin tan ntimamente relacionada con nuestras libertades ms preciosas". NAACP contra Button, supra, 371 U.S., p. 435. Existe en tal caso una "restriccin constitucional" que no le da derecho al funcionario pblico a daos y perjuicios de no mediar prueba afirmativa de la real malicia. Adems, por cuanto las libertades que estn en juego "son delicadas y vulnerables, as como supremamente preciosas en nuestra sociedad", NAACP contra Button, supra, 371 U.S., p. 43, exigen que "se le imponga [al demandante] la carga de persuadir al juzgador de los hechos con pruebas claras, convincentes e inequvocas", Nishikawa contra Dulles, 356 U.S. 129, 135, de todos los elementos necesarios para establecer su causa de accin dentro de los principios que hemos anunciado. De lo contrario, el temor de una cuantiosa sentencia por daos y perjuicios, indudablemente mayor que el temor inherente a la posibilidad de acusaciones por libelo criminal, La Ciudad de Chicago contra Tribune, 307 Ill. 595, 607, pudiera hacer de la accin de libelo civil medida represiva de apreciables dimensiones. III. Es aparente, por lo que hemos dicho, que es menester anular la sentencia de la Corte de Alabama. Los apelantes radicaron su reclamacin oportunamente, amparados por la Primera y la Decimocuarta Enmiendas, y, de acuerdo con las pruebas, tenan derecho a que se sentenciara que el apelado no haba logrado probar su responsabilidad [la de los apelantes]. Primero. El apelado alega que la disposicin de la Sptima Enmienda que establece que "ningn hecho juzgado por un jurado ser reexaminado de otro modo en ningn tribunal de los Estados Unidos excepto de acuerdo con las reglas del derecho comn" le
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Vase Harper y James, supra, nota 17, 5.29, p. 463.

impide a esta Corte revisar las determinaciones del jurado. Magistrados contra Estados Unidos ex rel. Murray, 9 Wall, 274; Chicago B & Q contra Chicago, 166 U.S. 226, 242, 243. Esa disposicin y los casos citados no nos impiden examinar las pruebas para determinar si la Constitucin le prohbe al Estado basar su sentencia en ellas. "Esta Corte analizar las determinaciones de hecho de los tribunales estatales . . . en los casos en que una conclusin de derecho relativa a un derecho federal y una determinacin de hechos estn tan entremezcladas que, a fin de juzgar sobre la cuestin federal, es necesario analizar los hechos". Fiske contra Kansas, 274 U.S. 380, 385, 386. Segundo. La cuestin preliminar es si es posible decir razonablemente que las aseveraciones hechas en el aviso que es el objeto de la demanda son susceptibles de tener significado difamatorio. La Corte Suprema de Alabama ratific la decisin del tribunal de primera instancia de que las aseveraciones eran difamatorias ("difamatorias per se") de acuerdo con la doctrina de que "cuando las palabras publicadas tienden a lesionar la reputacin, la profesin, la ocupacin o el negocio de la persona difamada por ellas, o a acusarla de algn delito punible, o tienden a desacreditarla pblicamente . . ." esas palabras son difamatorias. 273 Ala. ___, 144 So.2d ___. Por consiguiente, Alabama no establece la distincin entre funcionarios pblicos y ciudadanos particulares a fin de determinar si las aseveraciones que dieron pie a la demanda constituyen libelo demandable. Por cuanto esa distincin posee significacin constitucional, procedemos a formular nuestro propio juicio de si las aseveraciones de que se quejan los apelados son susceptibles de tener significado difamatorio. Cf. Manual Enterprises contra Day, 370 U.S. 478, 488. Esa cuestin no puede dilucidarse a menos que se tenga en cuenta el contexto de todo el aviso. El meollo del mensaje que el aviso quera hacer llegar al pblico estaba contenido en sus primeras oraciones. "Como el mundo entero ya lo sabe", los negros en los Estados Unidos estn luchando por sus derechos civiles valindose de "demostraciones no violentas" de "estudiantes sureos negros" y que esos esfuerzos "se han topado con una ola de terror sin precedentes" en el Sur. Siguen a continuacin descripciones de supuestos hechos que constituyen la supuesta "ola de terror". Entre stos se cuentan los que se describen en las aseveraciones que el apelado dice que le difamaron. El mensaje contina asegurando que la "estrategia consiste en decapitar este movimiento positivo de manera de desmoralizar a los negros americanos y debilitar su voluntad de lucha". Se solicitaban contribuciones arguyendo que no bastaba con escuchar "sus voces que claman" y que "la defensa de Martin Luther King, rector espiritual del movimiento de sentadas

estudiantiles, es claramente, por lo tanto, parte integral de la lucha total por la libertad en el Sur". El apelado no niega que el aviso describe con considerable exactitud un orden de cosas en el Sur que es de gran inters y preocupacin. Parte de la problemtica contempranea en los Estados Unidos es la lucha de los negros por lograr sus derechos constitucionales y las manifestaciones de que se valen para alcanzar esa meta. La oposicin que este movimiento ha generado es asimismo conocida de todos. Esta Corte ha dicho en NAACP contra Button, supra, p. 435, que "no podemos cerrar los ojos al hecho de que el movimiento negro militante en favor de los derechos civiles ha generado intenso resentimiento y oposicin por parte de las comunidades blancas y polticamente dominantes de Virginia". Del mismo modo, tampoco podemos cerrar los ojos a una situacin similar en Alabama. Las aseveraciones de que se queja el apelado aparecen en una enumeracin de abusos que se subrayan y destacan para que los lectores adviertan la necesidad de contar con fondos para proseguir la lucha por los derechos civiles. Ninguno de los abusos es atribuible a nadie en particular sino, impersonalmente, a "los que en el Sur violan la Constitucin" y a "ellos". Las pruebas del apelado demostraron que, de hecho, en Montgomery se haban producido abusos de esta naturaleza. Sus pruebas demostraron que la casa del Dr. King haba sido objeto de atentados dinamiteros mientras su esposa y su hijo se encontraban en ella; que al Dr. King se le haba detenido y que aguardaba juicio por acusaciones de perjurio. Haba habido tambin una manifestacin en la escalinata del capitolio estatal, dirigentes estudiantiles haban sido expulsados de la Universidad Estatal de Alabama, y en el campus o cerca de l se haban realizado manifestaciones que obligaron a desplegar la polica en las cercanas. Es imposible afirmar que las discrepancias existentes en la descripcin que de esos sucesos hace el aviso son serias: los estudiantes entonaron el himno nacional y no My Country 'Tis of Thee en la escalinata del capitolio; los dirigentes no fueron expulsados por encabezar esa manifestacin sino por su conducta en una cafetera del juzgado en que exigieron que se les sirviera; los estudiantes no se negaron a volver a matricularse despus de la huelga para protestar por la expulsin de sus dirigentes, y el comedor no fue nunca cerrado con candado; el Dr. King haba sido detenido nicamente cuatro veces y no siete; la polica no haba "rodeado" el campus sino que haba sido "desplegada" en l; el Dr. King dijo haber sido agredido pero el agente en cuestin neg la agresin. Opinamos que las aseveraciones de que se queja el apelado no son capaces de tener sentido difamatorio, ya sea que se les lea textualmente o que se las interprete a la luz de las pruebas. Como parte del aviso, esas aseveraciones caen de lleno en la categora de comentarios sobre un grave problema

nacional contemporneo y, como tales, estn amparadas por la Constitucin. Tercero. El nombre del apelado no aparece mencionado en las aseveraciones ni en ninguna otra parte del aviso. Ni la demanda ni el juez de primera instancia especificaron qu aseveraciones en esos dos prrafos pudieran interpretarse como alusiones al apelado. La Corte Suprema de Alabama mantuvo que la referencia a la "polica" en el tercer prrafo pudiera interpretarse como alusin al apelado. "Creemos que es de todos sabido que la persona comn y corriente sabe que los agentes municipales como la polica, los bomberos y otros, estn bajo el control y la direccin del gobierno municipal y, especficamente, bajo la direccin y el control de un solo concejal. Al evaluar la actuacin o las deficiencias de tales grupos, la alabanza o la crtica suele atribursele al funcionario que tiene el control absoluto de tal cuerpo". 273 Ala. ___, 144 So.2d ___. Aun cuando la referencia a la "polica" o, como el apelado insiste en esta Corte, tambin la referencia a la "detencin" pudieran razonablemente justificar que los lectores piensen que esas referencias aludan a aqul,20 en nuestra opinin no sustentan, racionalmente, la interpretacin de que "los que en el Sur violan la Constitucin" y "ellos" [son expresiones que] imputan al apelado el atentado dinamitero contra la casa del Dr. King, la supuesta agresin de que fue vctima, ni que el apelado haya causado el acusacin del Dr. King por perjurio. Es claro que el testimonio del propio apelado y el de sus seis testigos, que dijeron haber interpretado el aviso como alusin a l, no satisface la norma de prueba clara, convincente e inequvoca de ese hecho. Si esas pruebas sirven de fundamento a [la tesis de] que las referencias a la "polica" y a las "detenciones" le imputaron al apelado, en su condicin de concejal encargado de la polica, haber "rodeado" el campus y arrestado al Dr. King siete veces, las mismas pruebas del propio apelado establecieron que estas aseveraciones no son difamatorias. Cuarto. Las pruebas estaban absolutamente desprovistas de toda indicacin de que los apelantes hubieran hecho esas aseveraciones con real malicia, es decir, de mala fe, deliberada
20 "Una persona puede ser difamada por expresiones difamatorias de un grupo pequeo al que pertenece si las circunstancias son tales que permiten que otros lleguen razonablemente a la conclusin de que el demandante era la persona a quien era aplicable la comunicacin difamatoria". Harper y James, supra, 5.7, p. 367. Se estipul que el Departamento de Polica de Montgomery contaba con 175 agentes a tiempo completo y 24 agentes especiales encargados del trnsito. A la luz de nuestra conclusin, nos abstenemos de opinar si este grupo era lo suficientemente pequeo como para justificar la posicin tomada por el apelado a tenor del principio citado antes.

y maliciosamente, a sabiendas de que eran falsas o con indiferencia temeraria por la verdad, con dolo contra el apelado, basadas en mviles de venganza ajenos al comentario sobre los asuntos pblicos. El juez de primera instancia se neg a indicarle al jurado, como se lo haba impetrado el apelante the New York Times Company, que poda conceder daos ejemplares nicamente si la publicacin "estaba motivada por mala voluntad personal, es decir, la intencin real de hacerle dao al demandante, o que el demandado, The New York Times Co., era culpable de negligencia y temeridad graves y no meramente de negligencia o temeridad ordinaria al publicar el material que es el objeto de la demanda de manera de indicar temeridad extrema ante los derechos del demandante". La opinin del tribunal de primera instancia, ratificada por la Corte Suprema de Alabama, fue que, por cuanto el asunto de la demanda era difamatorio per se, la malicia se presuma. Por las razones que hemos explicado, al apelado no se le poda exonerar de la carga de probar la real malicia con el expediente de sumar la presuncin de malicia a la determinacin de que las aseveraciones eran difamatorias. Anulada.

Opinin concurrente del M. Black EL SR. MAGISTRADO BLACK, MAGISTRADO DOUGLAS, concurre. a quien se le suma EL SR.

Concurro en anular esta sentencia de medio milln de dlares contra el New York Times y las cuatro personas naturales demandadas. Para anularla, la Corte determina que "la Constitucin delimita la facultad de los Estados de conceder daos y perjuicios por libelo en acciones intentadas por funcionarios pblicos contra crticos de su conducta oficial". Ante, p. 238. Baso mi voto en favor de la anulacin en la creencia de que la Primera y la Decimocuarta Enmiendas no tan slo "delimitan" la facultad de los Estados de conceder daos a "funcionarios pblicos contra crticos de su conducta oficial" sino que prohben por completo que los Estados ejerzan tal facultad. La Corte tambin determina que un Estado puede imponer daos a tales crticos si se puede demostrar que han obrado con "real malicia". "Malicia", aun de la manera que la Corte la define, es un concepto elusivo y abstracto, difcil de probar y difcil de refutar. En el mejor de los casos, el requisito de probar malicia ofrece amparo etreo y fugaz al derecho de discutir crticamente los asuntos pblicos y ciertamente no constituye esa robusta proteccin que la Primera Enmienda consagra. A diferencia de la Corte, pues, voto en favor de la anulacin basndome exclusivamente en que el Times y los dems demandados tenan el derecho constitucional, absoluto e incondicional, de publicar en el aviso del Times sus crticas de las dependencias oficiales y los funcionarios de Montgomery. No fundamento mi voto en favor de la anulacin en que no se haya probado que las personas naturales demandadas firmaron el anuncio o en que su crtica del Departamento de la Polica haya ido dirigida al querellante Sullivan, que en ese entonces era el concejal de Montgomery encargado de supervisar la polica municipal; para los propsitos de esta opinin, doy por probados esos extremos. Tampoco me lleva a votar por la anulacin la magnitud de la sentencia de medio milln de dlares, considerable como lo es. Si Alabama posee la facultad constitucional de aplicar sus leyes de libelo para imponerle daos a la prensa por criticar la manera en que los funcionarios pblicos desempean o no desempean sus deberes, no tengo conocimiento de ninguna disposicin de la Constitucin Federal que expresa o implcitamente le prohba al Estado determinar el monto de los daos. Pero esa sentencia de medio milln de dlares es prueba clara y contundente de que las leyes estatales de libelo amenazan la existencia misma de una prensa norteamericana lo suficientemente viril como para publicar puntos de vista poco populares sobre asuntos pblicos y lo bastante atrevida como para criticar la conducta de los funcionarios pblicos. Los hechos de este caso subrayan la inminencia y la enormidad de esa amenaza. Una de las cuestiones agudas y muy emotivas en este pas resulta de los intentos por parte de muchas personas, incluso algunos funcionarios pblicos, de continuar como mandamiento estatal la segregacin de las razas en las escuelas pblicas y otros sitios pblicos, a pesar de nuestros varios fallos de que ese proceder

estatal est prohibido por la Decimocuarta Enmienda. Montgomery es una de las localidades en que se ha manifestado hostilidad generalizada a la desegregacin. Esta hostilidad ha alcanzado a veces a personas que favorecen la desegregacin, particularmente los llamados "agitadores de afuera", una expresin que puede hacerse extensiva a peridicos como el Times, que se publica en Nueva York. La escasez de testimonio que demuestre que el concejal Sullivan en efecto sufri daos y perjuicios da a entender que estos sentimientos de hostilidad tuvieron tanto que ver con este veredicto por medio milln de dlares en su favor como la evaluacin de los daos y perjuicios. Mirados de manera realista, los autos dan pie a la inferencia de que, lejos de sufrir daos, el prestigio poltico, social y econmico del comisionado Sullivan probablemente haya sido favorecido por la publicacin [del aviso] en el Times. Adems, otro concejal ya ha logrado otra sentencia por libelo contra el Times, tambin por medio milln de dlares y tambin por el mismo aviso. En ese caso el jurado nuevamente concedi el total que el querellante reclamaba. No hay razones para creer que no hay otras sentencias enormes como sas, acechando al Times o a cualquier otro peridico o empresa de comunicaciones que tenga la osada de criticar a funcionarios pblicos. De hecho, memoriales que tenemos ante nosotros nos indican que se encuentran pendientes en Alabama once demandas por libelo radicadas por funcionarios locales y estatales contra el Times en que se piden $5,600,000, y cinco demandas del mismo tipo contra Columbia Broadcasting System que piden otros $1,700,000. Adems, esta tcnica de hostigamiento y castigo de la prensa libre --ahora que se ha demostrado que es posible-- no se limita en lo absoluto a casos con matices raciales; puede utilizarse en otros campos en que el sentimiento pblico pueda hacer de los peridicos locales y de fuera del Estado presa fcil de quienes andan a la caza de veredictos por libelo. En mi opinin, la Constitucin Federal le ha hecho frente a este peligro mortal para la prensa de la nica manera posible que no expone a la prensa libre a su destruccin -- concedindole a la prensa inmunidad absoluta de la crtica de la manera en que los funcionarios pblicos desempean sus funciones. Vase Barr contra Matteo, 360 U.S. 564. En mi opinin, las medidas temporales como las que la Corte ha adoptado no son suficientes. Los autos de este caso no indican que la sentencia habra sido diferente cualesquiera que hubiesen sido las instrucciones del juez al jurado con respecto de "malicia", "verdad", "buenos motivos", "fines justificados" u otras frmulas jurdicas que tericamente amparen a la prensa. Tampoco indican los autos que ninguna de estas frmulas legalsticas hubiera hecho que los tribunales inferiores anularan la sentencia de medio milln de dlares o redujeran su monto. Concuerdo con la Corte en que la Decimocuarta Enmienda hizo la Primera aplicable a los Estados.21 Ello significa para m que, Vanse los casos recopilados en Speiser contra Randall, 357 U.S. 513, 530 (opinin concurrente).
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desde la aprobacin de la Decimocuarta Enmienda, un Estado no tiene ms poder que el Gobierno Federal para valerse de leyes civiles de libelo o de ninguna otra ley para imponer daos por tan slo discutir asuntos pblicos y criticar a funcionarios pblicos. En mi opinin, Estados Unidos no tiene ningn poder para hacerlo. Esa era la opinin general que imperaba cuando se aprob la Primera Enmienda y lo ha seguido siendo desde entonces.22 El Congreso jams ha intentado impugnar esa opinin con la aprobacin de leyes civiles de libelo. S aprob, es cierto, la Ley de Sedicin de 1798,23 que tipific --como "libelo sedicioso"-- la crtica de los funcionarios federales o del gobierno federal. Pero como correctamente lo seala la sentencia de la Corte, ante, pp. 273-278, esa ley tuvo un final ignominioso y generalmente y por consenso se la ha tenido por violacin absolutamente injustificable y muy lamentada de la Primera Enmienda. Por cuanto la Decimocuarta Enmienda ha hecho la Primera aplicable a los Estados, sta no les permite a los Estados imponer daos por libelo, como tampoco se lo permite al gobierno federal. Me parece que interpretaramos ms fielmente la Primera Enmienda si mantuvisemos que, como mnimo, deja a los particulares y a la prensa en libertad de criticar a los funcionarios y de discutir los asuntos pblicos con impunidad. Nuestra nacin elige muchos de sus funcionarios ms importantes; tambin lo hacen los Estados, los municipios, los condados y hasta muchos barrios. Estos funcionarios son responsables ante el pueblo por la manera en que desempean sus deberes. Si bien nuestra Corte ha mantenido que ciertas clases de expresiones y de escritos, como la "obscenidad", Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476, y las "palabras pugnaces", Chaplinsky contra New Hampshire, 315 U.S. 568, no estn amparadas por la Primera Enmienda,24 la libertad de hablar de los asuntos y de los funcionarios pblicos es sin duda alguna, como la Corte lo ha mantenido hoy, la clase de expresin que la Primera Enmienda ha querido siempre mantener en el campo del debate libre. Castigar el ejercicio de este derecho de discutir los asuntos pblicos o multarlo con sentencias por libelo limita o clausura el debate de la clase que precisamente ms se necesita. Supongo que esta nacin puede vivir en paz sin demandas por libelo basadas en discusiones pblicas de asuntos y funcionarios pblicos. Pero dudo que un pas pueda vivir en libertad cuando a sus gentes se les puede hacer sufrir fsica o econmicamente por criticar a su gobierno, sus actos, o sus funcionarios. "Porque la democracia
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Vase, v.gr., 1 Tucker, Blackstone's Commentaries (1803), 297299 (apndice del editor). St. George Tucker, distinguido jurista de Virginia, particip en la Convencin de Annapolis de 1786, fue juez estatal y federal, y goz de gran renombre por sus escritos sobre temas judiciales y constitucionales. Ley del 14 de julio de 1798, 1 Stat. 596. Pero vanse Smith contra California, 361 U.S. 147, 155 (dictamen concurrente); Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476, 508 (dictamen disidente).

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representativa deja de existir en el momento en los funcionarios pblicos son absueltos por algn medio de su responsabilidad para con quienes les han elegido; y ello sucede cuando a esos electores se le puede restringir de alguna forma la capacidad de expresar, escribir o publicar sus opiniones sobre cualquier medida pblica o sobre la conducta de quienes la aconsejen o la ejecuten".25 Lo que yo considero la garanta mnima de la Primera Enmienda es el derecho incondicional de decir lo que uno quiera sobre los asuntos pblicos.26 Lamento que la Corte no haya llegado a esta determinacin, indispensable para proteger a nuestra prensa libre de la destruccin. EL SR. MAGISTRADO GOLDBERG, a quien se MAGISTRADO DOUGLAS, concurre en el resultado. le suma EL SR.

La Corte anuncia hoy una norma constitucional que prohbe "que se indemnice a los funcionarios pblicos por falsedades difamatorias relacionadas con su conducta oficial a menos que demuestren que lo que se dijo fue dicho con la 'real malicia', es decir, a sabiendas de que era falso o con indiferencia temeraria ante su falsedad". Ante, pp. 279-280. La Corte determina as que la Constitucin otorga a ciudadanos y peridicos un "privilegio condicional" que da inmunidad por declaraciones errneas y no maliciosas con respecto de los hechos de la conducta oficial de funcionarios gubernamentales. Sin embargo, el impresionante acopio de historia1 y jurisprudencia elaborado por la Corte confirma mi criterio de que la Constitucin da ms amparo al ciudadano y a la prensa en el ejercicio del derecho de crtica pblica que el que les ofrece la norma de la Corte.
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Tucker, Blackstone's Commentaries (1803) (apndice del editor); cf. Brant, "Seditious Libel: Myth and Relity" ["El Libelo Sedicioso: Mito y Realidad"], 39 N.Y.U. L. Rev. 1. Cf. Meiklejohn, Free Speech and Its Relation to SelfGovernment [La Libertad de Expresin y su Relacin con el Autogobierno] (1948). 1 Estoy de pleno acuerdo con la Corte en que la impugnacin de la validez de la Ley de Sedicin de 1798, 1 Stat. 596, "ha prevalecido en el tribunal de la historia", ante, p. 276, y que la Ley sera hoy declarada inconstitucional. Es menester sealar, no obstante, que la Ley de Sedicin proscriba escritos "falsos, escandalosos y maliciosos". (Enfasis mo). Las acusaciones a tenor de la Ley de Sedicin en que se acusa de malicia se tratan, v. gr., en "Trial of Matthew Lyon (1798)" ["El Juicio de Matthew Lyon (1798)"], en Wharton, State Trials of the United States [Juicios de Estado de los Estados Unidos] (1849), p. 333; "Trial of Thomas Cooper (1800)' ["El Juicio de Thomas Cooper (1800)"], ibid., p. 659; "Trial of Anthony Haswell (1800)" ["El Juicio de Anthony Haswell (1800)"], ibid. 684; "Trial of James Thompson Callender (1800)" ["El Juicio de James Thompson Callender (1800)"], ibid., p. 688.
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En mi opinin, la Primera y la Decimocuarta Enmiendas a la Constitucin otorgan al ciudadano y a la prensa el derecho absoluto e incondicional de criticar la conducta oficial, a pesar del dao que pueda resultar de excesos y abusos. El preciado derecho norteamericano de "decir lo que se piensa", cf. Bridges contra California, 314 U.S. 252, 270, sobre los asuntos y los funcionarios pblicos precisa "latitud para sobrevivir", N.A.A.C.P. contra Button, 371 U.S. 415, 433. Ese derecho no debe depender de la indagacin que el jurado haga de los mviles2 del ciudadano o de la prensa. La teora de nuestra Constitucin es que todo ciudadano puede decir lo que piensa sobre cuestiones de inters pblico y que no se le puede impedir que hable o que publique sus opiniones porque los que controlan el gobierno crean que lo que se dice o se escribe es imprudente, injusto, falso o malicioso. En una sociedad democrtica, el que dice actuar por los ciudadanos en capacidad ejecutiva, legislativa o judicial debe esperar que sus actos oficiales sean objeto de comentarios y crticas. Los tribunales no pueden, en mi opinin, amordazar o refrenar esa crtica a instancias de funcionarios pblicos que la reputan de libelo. Se ha reconocido que "el sistema norteamericano de jurisprudencia [no] tiene cabida para las acusaciones por libelo contra el gobierno". La Ciudad de Chicago contra Tribune Co., 307 Ill. 595, 601, 139 N.E. 86, 88. Estoy de pleno acuerdo. El gobierno, sin embargo, no es una abstraccin; se compone de personas de carne y hueso, de gobernantes responsables ante los gobernados. En una sociedad democrtica en que los hombres pueden libremente destituir con su voto a los que estn en el poder, todo pronunciamiento crtico de las acciones gubernamentales es por necesidad un pronunciamiento "de los gobernantes y acerca de ellos", y todo pronunciamiento crtico de la conducta oficial de los gobernantes es por necesidad un pronunciamiento "del gobierno y acerca del gobierno". Para que la regla que postula que el libelo del gobierno no tiene cabida en nuestro sistema tenga autntico significado es preciso que el libelo de la conducta de los gobernantes tampoco encuentre acogida en nuestra Constitucin.

El requisito de probar la real malicia o indiferencia temeraria pudiera, en los ojos del jurado, aadir bien poco al requisito de probar falsedad, un requisito que la Corte reconoce que no constituye salvaguarda adecuada. La idea planteada por el Sr. Magistrado Jackson en Estados Unidos contra Bollard, 322 U.S. 78, 92-93, resulta pertinente en este caso: "[C]omo asunto prctico o filosfico, no veo cmo podemos separar la cuestin de lo que se cree de las consideraciones de lo que es creble. La prueba ms convincente de que uno cree lo que dice es mostrar que sus palabras han sido ciertas. Del mismo modo, la mejor manera de probar que alguien minti a sabiendas es demostrar que lo que dijo que haba ocurrido nunca ocurri". Vase la nota 4, infra.

Tenemos que reconocer que estamos escribiendo sobre tabula rasa.3 Como la Corte observa, aunque ha habido "declaraciones de esta Corte en el sentido de que la Constitucin no ampara las publicaciones difamatorias . . . [n]inguno de los casos mantuvo la utilizacin de las leyes de libelo con el fin de imponer sanciones a las expresiones crticas de la conducta oficial de funcionarios pblicos". Ante, p. 268. Debemos actuar con suma cautela, pues, para proteger adecuadamente las libertades que consagran la Primera y la Decimocuarta Enmiendas. Pudiera sugerirse que las declaraciones falsas, hechas deliberada y maliciosamente, carecen de valor aunque se acojan a la libertad de expresin. Pero ese argumento no responde a la pregunta que se plantea en este caso, que es si esa libertad de expresin--que todos estamos de acuerdo en que la Constitucin ampara-- puede salvaguardarse efectivamente con una regla que permita exigir responsabilidades de acuerdo con la evaluacin que el jurado haga del nimo de quien habla. Si a los ciudadanos se les puede exigir responsabilidades por palabras duras que un jurado considere falsas y maliciosas, no puede caber duda de que el debate pblico, la defensa de todo tipo de causas, se vern limitadas. Y si los peridicos, al publicar avisos sobre cuestiones pblicas, se arriesgan a incurrir en responsabilidades, tampoco cabe dudar que la capacidad de grupos minoritarios de lograr la publicacin de sus puntos de vista sobre los asuntos pblicos y de recabar apoyo para sus causas se ver seriamente mermada. Cf. Farmers Educational & Coop. Union contra WDAY, Inc., 360 U.S. 525, 530. El fallo de la Corte demuestra concluyentemente el efecto paralizante de las leyes de libelo de Alabama en las libertades de la Primera Enmienda en lo que respecta a las relaciones raciales. Los Colonos Norteamericanos no estaban dispuestos --ni tampoco debiramos estarlo nosotros-- a correr el riesgo de que "[h]ombres que injurian y oprimen al pueblo con su administracin [y] le provocan a quejarse y lamentarse" tengan tambin la facultad de "hacer de esas mismas quejas el fundamento de nuevas opresiones y nuevas acusaciones". El Juicio de John Peter Zenger, 17 Howell's St. Tr. 675, 721-722 (1735) (alegatos del abogado al jurado). Exigir responsabilidades por comentarios crticos sobre la conducta oficial, aunque sean errneos o hasta maliciosos, servira para resucitar "la doctrina anacrnica de que los gobernados deben abstenerse de criticar a sus gobernantes". Cf. No fue hasta Gitlow contra Nueva York, 268 U.S. 652, decidido en 1925, que se dio a entender que la libertad de expresin garantizada por la Primera Enmienda era aplicable a los Estados en virtud de la Decimocuarta Enmienda. Otras intimaciones siguieron en aos posteriores. Vanse Whitney contra California, 274 U.S. 357; Fiske contra Kansas, 274 U.S. 380. En 1931, el magistrado presidente Hughes, hablando en nombre de la Corte en Stromberg contra California, 283 U.S. 359, 368, declar: "Se ha determinado que el concepto de libertad a tenor de la clusula de garantas procesales de la Decimocuarta Enmienda incluye el derecho de libertad de expresin". Tenemos ante nosotros, pues, un principio constitucional enunciado hace menos de cuatro decenios, y consideramos por vez primera la aplicacin de ese principio a cuestiones que se plantean en casos de libelo presentados por funcionarios estatales.
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Sweeney contra Patterson, 76 U.S. App. D.C. 23, 24, 128 F.2d 457, 458. Nuestra experiencia nacional nos ensea que la represin engendra odio y "que el odio amenaza la estabilidad del gobierno". Whitney contra California, 274 U.S. 357, 375 (M. Brandeis, opinin concurrente). Debemos tener siempre presentes estas sabias palabras del magistrado presidente Hughes: "[I]mperativa es la necesidad de preservar inviolados los derechos constitucionales de libertad de expresin, libertad de prensa y libertad de reunin a fin de mantener la oportunidad de sostener discusiones polticas libres, con miras a que el gobierno pueda responder a la voluntad popular y que los cambios, si se les desea, se puedan lograr por medios pacficos. En ello estriba la seguridad de la repblica, el fundamento mismo del gobierno constitucional". De Jonge contra Oregon, 299 U.S. 353, 365. Esto no quiere decir que la Constitucin protege las expresiones difamatorias dirigidas contra la conducta privada de un funcionario pblico o un ciudadano particular. La libertad de prensa y de expresin asegura que el gobierno responder a la voluntad popular y que los cambios se puedan lograr por medios pacficos. La difamacin exclusivamente privada no tiene mucho que ver con los fines polticos de la sociedad que se gobierna a s misma. La exigencia de responsabilidades por la difamacin privada no restringe la libertad de la expresin pblica.4 Esto no puede decirse, desde luego, en casos "que conciernen a funcionarios pblicos o en que hay cuestiones pblicas envueltas . . . [U]na importante funcin de la Primera Enmienda es garantizar que exista amplia oportunidad de determinar y resolver las cuestiones pblicas. Cuando de cuestiones pblicas se trata, la dudas deben resolverse en favor de la libertad de expresin y no en contra de ella". Douglas, The Right of the People [El Derecho del Pueblo] (1958), p. 41. En muchas jurisdicciones, legisladores, jueces y funcionarios ejecutivos gozan de inmunidad absoluta de toda responsabilidad por expresiones difamatorias vertidas en el desempeo de sus deberes pblicos. Vanse, v. gr., Barr contra Matteo, 360 U.S. 564; La Ciudad de Chicago contra Tribune Co., 307 Ill., p. 610; 139 N.E., p. 91. El juez Learned

En muchos casos, como el que ahora tenemos ante nosotros, no existe mayor dificultad en distinguir las expresiones difamatorias relativas a la conducta privada de las que tienen que ver con la conducta oficial. Reconozco, desde luego, que siempre habr una zona gris en que ese deslinde no resulta fcil. Pero las dificultades que pueda presentar la aplicacin de esta distincin entre lo pblico y lo privado son ciertamente de ndole diferente de la determinacin de lo que constituye malicia. Si la norma constitucional ha de quedar determinada por el concepto de malicia, el que habla se expone no slo a que el jurado interprete errneamente su nimo sino a que tampoco aplique debidamente la norma constitucional establecida por ese elusivo concepto de malicia. Vase la nota 2, supra.

Hand resumi felizmente las consideraciones en que se basa la regla: "Valga decir, desde luego, que el funcionario que en efecto es culpable de utilizar sus facultades para dar rienda suelta a la clera a expensas de otros, o por cualquier otro motivo personal que no se relacione con el bien pblico, no debe escapar de la responsabilidad por las lesiones que cause con su comportamiento; y si en la prctica fuese posible limitar esas quejas a los culpables, sera infame negar la compensacin. La justificacin para hacerlo es que es imposible saber si la reclamacin es bien fundada hasta que el caso ha sido juzgado, y que imponer a todos los funcionarios, a los inocentes tanto como a los culpables, la onerosa carga de un juicio y el peligro inevitable de su resultado, apagara los bros de todos salvo los ms resueltos --o los ms irresponsables-- en el fiel e intrpido cumplimiento de sus deberes. El inters pblico exige una y otra vez medidas que pudieran estar basadas en el error y que acaso hicieran difcil que el funcionario lograse convencer a un jurado de su buena fe. Tiene que haber algn medio de castigar a los funcionarios pblicos prevaricadores, pero eso es bien distinto de exponer a quienes han errado de buena fe a las demandas de los que han sufrido por sus errores. Como frecuentemente sucede, la solucin debe buscarse en un equilibrio entre los males inevitables de ambas opciones. En este caso se ha juzgado mejor en definitiva dejar sin satisfaccin los agravios de funcionarios deshonestos que someter a los que se esfuerzan por cumplir con su deber al temor constante de las represalias. . . . "Las decisiones, en efecto, siempre han impuesto como limitacin de la inmunidad que el acto del funcionario haya cado dentro de los linderos de sus facultades; puede alegarse que las facultades oficiales, por cuanto existen nicamente para el bien pblico, nunca amparan ocasiones en que el bien pblico no es su propsito y, por consiguiente, que el ejercicio deshonesto de alguna facultad supone, por necesidad, un desmn. La ms breve reflexin basta para advertir, sin embargo, que tal no puede ser el significado de la limitacin, por cuanto ello dara al traste con toda la doctrina. Lo que se quiere decir cuando se afirma que el funcionario debe actuar en cumplimiento de sus deberes no puede ser ms que sealar que la ocasin ha de haber justificado su acto, si hubiese utilizado sus facultades para cualquiera de los propsitos para los que se le concedieron. . . ." Gregoire contra Biddle, 177 F.2d 579, 581. Si el funcionario pblico debe ser inmune a las acciones de libelo de manera que no se apaguen sus bros en el cumplimiento de sus deberes y no se inhiba "la administracin intrpida, vigorosa y efectiva de las normas del gobierno", Barr contra Matteo, supra, 571, el ciudadano y la prensa tambin deben ser inmunes a las acciones de libelo por sus crticas de la conducta oficial. Sus bros cvicos no se apagarn y estarn en libertad

de "aplaudir o criticar la manera en que los empleados pblicos realizan sus trabajos, desde el menos hasta el ms importante".5 Si la crtica poltica incurre en responsabilidades porque lesiona la reputacin de un funcionario pblico como funcionario pblico, ningn ciudadano puede atreverse a decir nada que no sean plidos elogios del gobierno o de sus funcionarios. La crtica vigorosa por la prensa y el ciudadano de la conducta del gobierno de turno por los funcionarios de turno pronto dar paso al silencio si los funcionarios que mandan en las dependencias pblicas pueden, en vez de responder a las crticas, recurrir a jurados favorables para que prevengan esas crticas de su conducta oficial.6 La conclusin de que la Constitucin otorga al ciudadano y a la prensa el privilegio absoluto de criticar la conducta oficial no deja inerme al funcionario pblico ante las opiniones infundadas o las falsedades deliberadas. "En nuestro sistema de gobierno, la refutacin y la educacin son las armas con que se cuenta para esclarecer estas cuestiones, no la limitacin . . . de la libertad de expresin. . . ." Wood contra Georgia, 370 U.S. 375,389. No hay duda de que los funcionarios pblicos tienen tanto acceso a los medios de comunicacin como la mayora de los ciudadanos particulares y tal vez mucho ms. De todos modos, y sin embargo de la posibilidad de que algunos excesos y abusos no puedan remediarse, debemos reconocer que "el pueblo de este pas ha dispuesto, a la luz de la historia, que, a pesar de la probabilidad de que se cometan excesos y abusos, estas libertades son, a largo plazo, esenciales para la opinin esclarecida y la conducta correcta de los ciudadanos de una democracia". Cantwell contra Connecticut, 310 U.S. 296, 310. Como el Sr. Magistrado Brandeis observara tan acertadamente, "la luz del sol es el ms potente de todos los desinfectantes".7 Por estas razones, creo firmemente que la Constitucin otorga a los ciudadanos y a la prensa la libertad incondicional de criticar la conducta oficial. Es corolario necesario, pues, que en casos como ste, en que todos estn de acuerdo en que las presuntas expresiones difamatorias tuvieron que ver con la El Sr. Magistrado Black, opinin concurrente en Barr contra Matteo, 360 U.S. 564, 577, observ que: "El funcionamiento efectivo de un gobierno libre como el nuestro depende en gran medida de la fuerza de la opinin pblica informada. Ello exige el mayor entendimiento posible de la calidad del servicio gubernamental que prestan todos los funcionarios y empleados pblicos, tanto electos como nombrados. Ese entendimiento depende, claro est, de la libertad que exista para aplaudir o criticar la manera en que los empleados pblicos realizan sus trabajos, desde el menos hasta el ms importante".
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Vanse las notas 2 y 4, supra.

Vase Freund, The Supreme Court of the United States (1949), p. 61.

conducta oficial, las sentencias de libelo no encuentren sostn en la Constitucin.

NOTAS

Estas notas siguen por lo general los mtodos utilizados para citas jurdicas. Por ejemplo, New York Times Co. contra Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964) quiere decir que la Corte Suprema decidi el caso en 1964 y que las opiniones comienzan en la pgina 254 del tomo 376 de United States Reports [Informes de los Estados Unidos], los volmenes oficiales que recogen las sentencias de la Corte; el pasaje que se cita o al que se hace referencia en el texto aparece en la pgina 270. Cuando de libros y artculos se trata, primero se da el nombre del autor y despus el ttulo, seguido del nmero de volumen y el ttulo de la publicacin peridica (de haberla), el nmero de la pgina y el ao. Por ejemplo: Rabban, "The First Amendment in Its Forgotten Years", 90 Yale Law Journal 514, 542 (1981). Cuando un libro forma parte de una coleccin de varios tomos, el nmero del volumen aparece primero: 4 Elliot's Debates on the Federal Constitution 546.

Captulo 1 PAGINA 7 Los resultados del aviso se describen en el libro de Taylor Branch Parting the Waters: America in the King Years 1954-63 [Las Aguas se Abrieron: los Estados Unidos Durante los Aos de King 1954-63] 289 (1988). El texto completo de la Primera Enmienda es: "El Congreso no har ninguna ley con respecto del establecimiento de la religin o la prohibicin de su libre ejercicio; ni que limite la libertad de expresin o de la prensa; ni el derecho del pueblo de reunirse pacficamente y pedirle al gobierno que remedie sus agravios". Captulo 2 9 10 82. Sullivan y los Viajeros de la Libertad: Parting the Waters 444, 448-49. Captulo 3 15 16 "Carta desde la Crcel de Birmingham", citada en Parting the Waters 739. La disposicin de contar las tres quintas partes de los esclavos a la hora de distribuir los escaos en la Cmara de Representantes figura en el Artculo I, Seccin 2, de la Constitucin. La disposicin que prohbe detener la trata de esclavos antes de 1808, en el Artculo I, Seccin 9. El caso Dred Scott: Scott contra Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393, 404-5 (1857). Strauder contra Virginia Occidental, 100 U.S. 303, 307-8 (1880). Ray Jenkins recogi estas reminiscencias en una carta al autor. Grover Hall, Sullivan y el incidente con el bate: Parting the Waters 281-

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Plessy contra Ferguson, 163 U.S. 537, 551, 560, 562 (1896). Brown contra la Junta de Educacin, 347 U.S. 483, 492, 495 (1954) El boicot de los buses de Montgomey se describe en el libro de Anthony Lewis, Portrait of a Decade [Retrato de un Decenio] 70-84 (1964). Las palabras del Dr. King se citan en la pgina 74. Gobernador Patterson: en Portrait of a Decade 88 Captulo 4

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Reminiscencias de Embry: conversaciones con el autor. El juez Jones sobre la segregacin de la sala del juzgado: artculo en el Alabama Journal, 1 de febrero de 1961. Captulo 5

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El estimado de $300 millones en querellas por libelo en el Sur: Harrison E. Salisbury, Without Fear or Favor [Sin Temor ni Favor] 388 (1980). El informe despachado por Sitton desde Sasser, Georgia, se reproduce ntegramente en Portrait of a Decade 141-47. Sitton sobre el caso de Mack Charles Parker: Portrait of a Decade 210-14. Alcalde Hanes: Portrait 186 Sitton sobre la Sra. Gabrielle: Portrait 162-63. El comentario del profesor Bickel aparece en Bickel, The Least Dangerous Branch [El Poder Menos Peligroso] 267 (1962). Madison: 4 Elliot's Debates on the Federal Constitution [Debates sobre la Constitucin Federal, por Elliot] 571. Beauharnais contra Illinois, 343 U.S. 250, 251, 266 (1952). Times Talk, nmero de marzo de 1961, p. 1 Sobre el decomiso del automvil de Abernathy: vase el Alabama Journal del 4 de febrero de 1961. Sobre la venta de su terreno, vase "Pastor's Land Sold in Libel Judgment" ["Vendido Terreno de Clrigo en Sentencia por Libelo"] New York Times, 22 de marzo de 1961, p. 34, col. 5. Los tres fallos de la Corte Suprema en N.A.A.C.P. contra Alabama: 357 U.S. 449 (1958); 360 U.S. 240 (1959); 377 U.S. 288, 310 (1964). La decisin de la Corte Suprema de Alabama: 273 Ala. 656, 674-76, 686, 144 So. 2d 25, 39, 40, 50 (1962).

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Captulo 6 48 Marbury contra Madison, 1 Cranch 137, 177 (1803). (Inicialmente los tomos de la Corte Suprema llevaban el nombre del relator de las decisiones, William Cranch en este caso). Jefferson sobre el despotismo del poder judicial: en carta a Abigail Adams del 11 de septiembre de 1804, 7 The Writings of Thomas Jefferson [Los Escritos de Thomas Jefferson] (Ford ed. 1897) 30 Jefferson sobre la aplicacin judicial de la Declaracin de Derechos: carta a Madison del 15 de marzo de 1789, en 5 Documentary History of the Constitution [Historia Documental de la Constitucin] 161-63, publicada por la Secretara de Estado (1901-05). El secretario de estado Jefferson hizo llegar a la Corte Suprema la solicitud de asesoramiento del presidente Washington. La carta y la respuesta de los magistrados se reproducen en la obra de Hart y Wechsler The Federal Courts and the Federal System [Las Cortes Federales y el Sistema Federal] 65-67 (Bator, Mishkin, Shapiro & Wechsler 3rd ed. 1988). Marshall sobre la Constitucin: en McCulloch contra Maryland, 4 Wheat 316, 415 (1819). Los comentarios del profesor Anderson se recogen en su importante artculo "The Origins of the Press Clause" ["Los Orgenes de la Clusula sobre la Prensa"], 30 UCLA Law Review 455, 491, 535 (1983). La edicin corregida de la obra del profesor Levy lleva por ttulo Emergence of a Free Press [Surgimiento de una Prensa Libre]. Magistrado presidente Holt: en El Rey contra Tutchin 3 Anne 1704, reimpreso en Howell, ed. State Trials [Juicios de Estado], vol. 14, 1095, 1128 (1812). El caso de Croswell: El Pueblo contra Croswell, 3 Johnson's Cases 337 (Nueva York) (1804), reimpreso en N.Y. Common Law Rep. App. 717-41 (1883). El caso se comenta en Forksoch, "Freedom of the Press: Croswell's Case" ["Libertad de Prensa: el Caso de Croswell"], 33 Fordham Law Review 415, 417, 448 (1965). El Aurora de Filadelfia se cita en Nevins, American Press Opinion: Washington to Cooldige [Opinin de la Prensa Norteamericana: de Washington a Coolidge] 21 (1928). Captulo 7 56 El comentario de Madison a Jefferson se reproduce en Saul Padover, The Complete Madison [Madison Completo] 257-58 (1953). El comentario de Abigail Adams aparece en un libro que resulta indispensable a todo el que desee entender la Ley de Sedicin y su historia: James Morton Smith, Freedom Fetters: The Alien and Sedition Laws and American Civil

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Liberties [Los Grilletes de la Libertad: las Leyes de Extranjera y Sedicin y las Libertades Civiles Norteamericanas] 96 (1956) 58 Sobre cmo los jueces aplicaron la Ley de Sedicin, vase John D. Stevens, "Congresional History of the 1798 Sedition Law" ["Historia Congresional de la Ley de Sedicin de 1798"] Journalism Quarter, verano de 1966, pp. 247-48. El artculo del profesor Stevens es una crnica breve pero magnfica de la aprobacin y la aplicacin de la ley. John Allen: en Freedom's Fetters 113-14. Gallatin: Freedom's Fetters 122-23. Gallatin: en Levy, Emergence of a Free Press 302-3 (1985) Nicholas: Emergence 301-2 Nicholas: Emergence 310 Jefferson y Madison actuando en secreto: vase Stevens, "Congressional History" 249. Las Resoluciones de Virginia y el Informe de Madison sobre ellas aparecen en 4 Elliot's Debates on the Federal Constitution 546-80. Los pasajes citados en el texto figuran en las pginas 553, 554, 569, 570. El texto de la alocucin de la minora sobre las Resoluciones de Virginia se public en un folleto, Alocucin de la Minora, Richmond, 1798. Extractos apreciables se recogen en el Memorial de Estados Unidos en Respuesta al Memorial de Gilbert F. Roe en Debs contra Estados Unidos, No. 714, Supreme Court, Perodo de Octubre de 1918, pp. 12-16. La identificacin de Marshall como autor de la alocucin aparece en 2 Beveridge The Life of John Marshall [Vida de John Marshall] 401-6 (1919). Esa identificacin se impugna persuasivamente en 3 The Papers of John Marshall [Documentos de John Marshall] 499 (1979), en una nota editorial que dice que el contenido de la alocucin de la minora sugiere que su autor fue Henry Lee. El encausamiento de Lyon: Freedom's Fetters 226 et seq. El caso Brown: Freedom's Fetters 275 et seq. La carta a Abigail Adams: 1 The Adams-Jefferson Letters: the Complete Correspondence between Thomas Jefferson and Abigail and John Adams [Las Cartas de Adams y Jefferson: la Correspondencia Completa entre Thomas Jefferson y Abigail y John Adams] (Capon, ed.) 274-76 (1959). Sobre el reintegro de las multas por el Congreso, vase Stevens 255. Captulo 8 68 La decisin de 1833 sobre el alcance de la Declaracin de Derechos se produjo en Barron contra Baltimore 7 Pet. 243. La decisin contra las leyes que imponan un mximo de horas laborables: Lochner contra Nueva York, 198 U.S. 45 (1905).

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Sobre el trabajo infantil: Hammer contra Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918). La decisin de 1897: Robertson contra Baldwin, 165 U.S. 275, 281. Patterson contra Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907). Rabban, "The First Amendment in Its Forgotten Years", 90 Yale Law Journal 514, 542 (1981). (Citado en lo sucesivo como Rabban Yale). Schoefield: en Rabban Yale 560, 565, 570, 571. La tesis de Schoefield de que el objeto de la Revolucin Norteamericana fue desembarazarse del derecho comn ingls en lo relativo a la libertad de expresin y de prensa se cita en Chafee, Freedom of Speech [Libertad de Expresin] 21 (1920). 70 71 Masses Publishing Co. contra Patten, 244 F. 535, 539-40 (S.D.N.Y. 1917) Blasi, "Learned Hand and the Self-Government Theory of the First Amendment: Masses Publishing Co. v. Patten", ["Learned Hand y la Teora de Autogobierno de la Primera Enmienda: Masses Publishing Co. contra Patten"] 61 University of Colorado Law Review 1 (1990). Schenck contra Estados Unidos, 249 U.S. 47, 51-52 (1919). Holmes refirindose a su The Common Law: vase Rabban, "The Emergence of the Modern First Amendment Doctrine" ["El Surgimiento de la Doctrina Moderna sobre la Primera Enmienda"], 50 University of Chicago Law Review 1205, 1265-66, 1271 (1983). (Citado en lo sucesivo como Rabban Chicago). Debs contra Estados Unidos, 249 U.S. 211, 212-14 (1919). Holmes sobre el trabajo infantil: en Hammer contra Dagenhart, 247 U.S. 280 (1918). El comentario crtico de Ernst Freund sobre Debs se trata en Rabban Chicago 1281-83. Vase tambin Polenberg, Fighting Faiths [Fes Militantes] 219-21 (1987). Gunther sobre la correspondencia entre Hand y Holmes: Gunther, "Learned Hand and the Origins of Modern First Amendment Doctrine: Some Fragments of History" ["Learned Hand y los Orgenes de la Doctrina Moderna Sobre la Primera Enmienda: Algunos Fragmentos de Historia"] 27 Stanford Law Review 719, 732, 755, 757-59 (1975). Chafee, "Freedom of Speech in War Time" ["Libertad de Expresin en Tiempos de Guerra"] 32 Harvard Law Review 932, 934, 947-8, 963, 967-8 (1919). Abrams contra Estados Unidos, 250 U.S. 616, 621, 627-31 (1919) Chapter 9 81 Las cartas a Croly y Laski: Fighting Faiths 221-22. Sobre el artculo de Chafee, vase Fighting Faiths 22-23. Vanse tambin Rabban Chicago 1315, Rabban Yale 581 n. 364. La carta de Holmes a Chafee en 1922: vase Rabban Chicago 1265-66, 1271.

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Las lecturas de Holmes: Fighting Faiths 224-27. Chafee, Freedom of Speech 155 Kalven, A Worthy Tradition 146. 82 Los otros casos de la Ley de Espionaje en que Brandeis escribi opiniones en nombre propio y de Holmes: Schaefer contra Estados Unidos, 251 U.S. 466 (1920) y Pierce contra Estados Unidos, 252 U.S. 239 (1920). El caso en que Holmes y Brandeis escribieron opiniones disidentes separadas: Estados Unidos ex rel Milwaukee Social Democratic Publishing Co. contra Burleson, 255 U.S. 407 (1921). Gitlow contra Nueva York, 268 U.S. 652, 666, 672-73 (1925). Whitney contra California, 274 U.S. 357, 364-77 (1927) Un comentario conmovedor sobre la opini de Brandeis aparece en Blasi, "The First Amendment and the Ideal of Civic Courage: The Brandeis Opinion in Whitney v. California" ["La Primera Enmienda y el Ideal de Valor Cvico: la Opinin de Brandeis en Whitney contra California"] 29 William & Mary Law Review 653 (1988). Freund, "Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir" ["El Seor Magistrado Brandeis: una Memoria en su Centenario"] 70 Harvard Law Review 769, 789 (1957). Strum, Louis D. Brandeis: Justice for the People [Louis D. Brandeis: Magistrado del Pueblo] 237 (1984). Un tratamiento muy esclarecedor del filohelenismo de Brandeis y la influencia del libro de Zimmern aparece en el artculo de Blasi en William & Mary, pp. 686-89. El perdn del gobernador Young se describe en Blasi, William & Mary, pp. 696-697. Estados Unidos contra Schwimmer, 279 U.S. 644, 653-55 (1929). Sobre la opinin de Holmes de que la guerra es "inevitable y racional", vase 2 Holmes-Pollock Letters [Cartas de Holmes y Pollock] 230 (Howe ed., 1941). Un brillante tratamiento de la guerra en la psicologa de Holmes aparece en Zobel: "The Three Civil Wars of Oliver Wendell Holmes: Notes for an Odyssey" ["Las Tres Guerras Civiles de Oliver Wendell Holmes: Apuntes para una Odisea"], Boston Bar Journal, diciembre de 1982, p. 13; enero de 1983, p. 18; febrero de 1983, p. 18). El caso en que la Corte declar inconstitucional el impuesto a la renta fue Pollock contra Farmers' Loan and Trust Co., 157 U.S. 429 (1895). La decisin fue revocada en 1913 por la Decimosexta Enmienda a la Constitucin.

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Captulo 10 90 Near contra Minnesota, 283 U.S. 697, 702, 704, 713-20 (1931). Friendly, Minnesota Rag [Periodicucho de Minnesota] (1981).

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La decisin de la Corte Suprema de Minnesota: El Estado ex rel. Olson contra Guilford, 174 Minn. 457, 463, 219 N.W. 770, 772 (1928). Howard A. Guilford era el socio de Near. El caso de los Documentos del Pentgono: New York Times contra Estados Unidos, 403 U.S. 713, 717 (1971). El caso del impuesto a los peridicos de Louisiana: Grosjean contra American Press Co. Inc., 297 U.S. 233, 247-48, 250 (1936). La narracin de lo que sucedi en la Corte Suprema antes de la decisin del caso Bridges se basa en los documentos del magistrado Black que obran en la coleccin de manuscritos en la Biblioteca del Congreso, y en los del magistrado Frankfurter que reposan en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de Harvard. Vase tambin Lewis "Justice Black and the First Amendment" ["El Magistrado Black y la Primera Enmienda"] 38 Alabama Law Review 289, 291-92, 295-07 (1987). El comentario hecho por el magistrado presidente Hughes a los dems magistrados fue relatado por uno de ellos, el magistrado William O. Douglas. Stromberg contra California, 283 U.S. 359, 361 (1931). De Jonge contra Oregon, 299 U.S. 353 (1937) El caso de Herndon: Herndon contra Lowry, 301 U.S. 242, 263-64 (1937). El caso de los dirigentes del Partido Comunista: Dennis contra Estados Unidos, 341 U.S. 494, 510, 581 (1951).

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Captulo 11 104 La charla de Wechsler se reproduce en su libro Principles, Politics, and Fundamental Law [Principios, Poltica y Ley Fundamental] 3 (1961). Comisin de Servicios Pblicos de Alabama contra Southern Railway Co., 341 U.S. 341 (1951). Roland Nachman tuvo una distinguida carrera como abogado en Alabama. Entre otros cargos, fue miembro durante ocho aos de la Comisin de la Judicatura Federal del Colegio de Abogados de Estados Unidos, que expresa su opinin sobre las calificaciones de los candidatos a la judicatura federal, la Corte Suprema inclusive. Captulo 12 116 Cantwell contra Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940).

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El caso del Chicago Tribune: La Ciudad de Chicago contra Tribune Co., 307 Ill. 595, 601, 139 N.E. 86, 88 (1923). 120 La decisin de la Corte de Apelaciones de EE.UU. para el Circuito del Distrito de Columbia: Sweeney contra Patterson, 128 F.2d 457, 458 (1942). Coleman contra MacLennan, 78 Kan. 711, 723 (1908). Fiske contra Kansas, 274 U.S. 380 (1927). Chafee, crtica literaria, 62 Harvard Law Review 891, 897 (1949). Smith contra California, 361 U.S. 147 (1959). Captulo 13 134 El caso de Skokie: Collin contra Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir 1978), avocacin denegada 439 U.S. 916 (1978). El caso de obscenidad: Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476 (1957).

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Captulo 14 144 El caso de la N.A.A.C.P.: N.A.A.C.P. contra Button, 371 U.S. 415, 423-24 n.7, 433, 445 (1963). El siguiente caso de desacato: Craig contra Harney, 331 U.S. 367, 376 (1947). Captulo 15 154 Kalven sobre Meiklejohn: A Worthy Tradition ["Noble Tradicin"] 67 Bailando en las calles: Kalven, "The New York Times Case: A Note on 'The Central Meaning of the First Amendment'" ["El Caso del New York Times: una Nota sobre el 'Significado Central de la Primera Enmienda'"] 1964 Supreme Court Review 191, 221 n.125. El juez Leventhal: en Afro-American Publishing Co., Inc. contra Jaffe, 366 F.2d 649, 660 (D.C. Cir. 1966). La charla del magistrado Brennan en honor de Meiklejohn fue publicada en 79 Harvard Law Review 1, 18 (1965). Las palabras del juez Gurfein: en Estados Unidos contra New York Times Co., 328 F. Supp. 324, 331 (S.D.N.Y. 1971). El caso sudafricano: South Africa Associated Newspapers Limited et al. contra Estate Pelser, [1975] 4 So. Afr.L.R. 797, 800 (App. Div.)

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Parting the Waters 580. Comentarios de Lowery: conversacin con el autor. Shuttlesworth contra Birmingham, 376 U.S. 339 (1964), en anulacin de 42 Ala. App. 1, 2, 149 So.2d 921, 923 (1962). La decisin de 1955: Williams contra Georgia, 349 U.S. 375. La decisin de 1948: Cole contra Arkansas, 333 U.S. 196. Captulo 16

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Nishikawa contra Dulles, 356 U.S. 129, 122 (1958). Baker contra Carr, 369 U.S. 186 (1962). El comentario del magistrado Jackson: en Jackson, The Supreme Court in the American System of Government [La Corte Suprema en el Sistema Norteamericano de Gobierno] 16 (1955). Martin contra Hunter's Lessee, 1 Wheat 304 (1816). Cohens contra Virginia, 6 Wheat 264 (1821). La ancdota de los ltimos das de los magistrados Black y Harlan la relata Hugo Black, Jr., en My Father: A Remembrance [Mi Padre: un Recuerdo] 260-61 (1975). Las otras opiniones que utilizaron variantes de la frase "administracin efectiva de la justicia" fueron Estados Unidos contra Barnett, 376 U.S. 681, 69495 n.12 (1964) ("administracin judicial efectiva") y Aro Mfg. Co. Inc. contra Convertible Top Replacement Co. Inc., 377 U.S. 476, 502 (1964) ("administracin judicial eficiente"). Captulo 17

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Meiklejohn, "The First Amendment is an Absolute" ["La Primera Enmienda es Absoluta", 1961 Supreme Court Review 245, 259. Time Inc. contra Hill, 385 U.S. 374, 388-89 (1967). Garment, "Annals of Law: The Hill Case" ["Anales de Derecho: el Caso Hill"], The New Yorker, 17 de abril de 1989, pp. 90, 98, 104, 109. Curtis Publishing Co. contra Butts, 388 U.S. 130, 155, 163-64 (1967). Rosenbloom contra Metromedia, 403 U.S. 29, 43, 47-48, 79 (1971). El pasaje de Stewart se encuentra en Rosenblatt contra Baer, 38 U.S. 75, 91, 92-93 (1966). Gertz contra Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339-40, 370, 387 (1974).

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El caso que define "indiferencia temeraria": St. Amant contra Thompson, 390 U.S. 727, 731-732, 734 (1968). El caso Firestone: Time, Inc. contra Firestone, 424 U.S. 448 (1976). El caso del investigador: Hutchinson contra Proxmire, 443 U.S. 111 (1979). El caso de desacato: Wolston contra Reader's Digest Ass., Inc., 443 U.S. 157 (1979) Newton contra National Broadcasting Co., 930 F.2d 662 (9th Cir. 1990). Captulo 18

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Epstein, "Was New York Times v. Sullivan Wrong?" ["Err New York Times contra Sullivan?"], 53 University of Chicago Law Review 782, 792 (1986). El comentario del juez Bork aparece en Ollman contra Evans, 750 F.2d 970, 996 (C.A.D.C. en banc 1987). El caso de Miss Wyoming: Pring contra Penthouse International, Ltd., 695 F.2d 438 (10th Cir. 1982). El caso de Tavoulareas: Tavoulareas contra Piro, 817 F.2d 762 (C.A.D.C. en banc 1987). Herbert contra Lando, 441 U.S. 153 (1979). La decisin posterior de la corte de apelaciones en el caso de Herbert aparece en Herbert contra Lando, 781 F.2d 298 (C.A.2 1986), auto de avocacin denegado, 476 U.S. 1182 (1986). El caso de The Milkweed se relata en Columbia Journalism Review, Enero/Febrero de 1983, pp. 42-43. The Wall Street Journal transa demanda por libelo. Vase: "Journal Settles Libel Suit for $800,000" [Journal Transa Pleito por Libelo por $800,000"], New York Times, 9 de junio de 1984, p. 8, col. 4. La historia del Telegraph de Alton: The Wall Street Journal, 29 de septiembre de 1983, p. 1, col. 1. La historia de Missing y del litigio a que dio lugar se describe evocadoramente en Smolla, Suing the Press [Demandas contra la Prensa] 148-59 (1986). El veredicto del jurado en favor de Sprague: vase Hinds: "Philadelphia Enquirer Loses Libel Suit" ["El Philadelphia Enquirer Pierde Pleito por Libelo"], New York Times, 4 de mayo de 1990, p. A16, col. 1. El pleito de Donald Trump: sus inicios, vase "N.Y. Developer Brings Libel Suit" ["Urbanizador de N.Y. Presenta Demanda por Libelo"], Washington Post, 26 de septiembre de 1984, p. D6. col. 4; descripcin y anlisis: vase Goldberger, "Architecture View: Can a Critic Really Control the Marketplace?" ["Vista Arquitectnica: Puede un Crtico Realmente Controlar el Mercado?"], New York Times, 14 de octubre de 1982, sec. 2, p. 31, col. 4; tribunal lo declara sin lugar: vase "Trump's Suit vs. Tribune is Dismissed" ["Declarado sin Lugar el

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Pleito de Trump contra el Tribune"], Chicago Tribune, 9 de septiembre de 1985, seccin de negocios, p. 4. Chafee, 1 Government and Mass Comunications [El Gobierno y las Comunicaciones Sociales] 106-7 (1947). Schaefer, "Defamation and the First Amendment" ["Difamacin y la Primera Enmienda"], 52 University of Colorado Law Review 1, 8 (1980). Jefferson en 1787: vase Saul Padover, Thomas Jefferson on Democracy [Thomas Jefferson Habla de Democracia] 92 (Ediciones Mentor). Jefferson en 1807: Padover 97. 207 Smolla sobre el aumento en el nmero de demandas por libelo: Suing the Press 9-19. El magistrado Brennan sobre los excesos retricos de la prensa: Brennan, "Address" ["Discurso"] 32 Rutgers Law Review 173, 179, 181 (197). La Corte Suprema decidi juntos los tres casos de privilegio en Branzburg contra Hayes, 408 U.S. 665 (1972). El caso sudafricano de libelo: Buthelezi contra Poorter y otros, (1975) So. Afr. L.R. 608. El comentario del juez Bork: Bork, "Freedom, the Courts and the Media" ["Libertad, los Tribunales y los Medios de Comunicacin"], revista Center, Marzo/Abril de 1979, p. 34. El caso de La Pointe: vase Eve Pell, "The High Cost of Speaking Out" ["El Alto Costo de Abrir la Boca"], revista California, noviembre de 1988, p. 88. Squaw Valley: vase la revista California, septiembre de 1989, p. 18. Canan y Pring, "Strategic Lawsuits Against Public Participation" ["Querellas Estratgicas contra la Participacin Pblica"], 35 Social Problems 506 (1988). Vase tambin Bishop, "Developers and Others Use New Tool to Quell Protests by Private Citizens" ["Urbanizadores y Otros Emplean Nuevo Medio para Acallar las Protestas de Particulares"], New York Times, 26 de abril de 1991, p. B9, col. 1. El caso de Immuno: Immuno A.G. contra Moor-Jankowski, 549 N.Y. S.2d 938, 940-44 (1989), anulado y devuelto, 110 Sp. Ct. 3266 (1990) decidido nuevamente por la Corte de Casacin de Nueva York, 77 N.Y. 2d 235 (1991), auto de avocacin negado 59 U.S. Law Week 3810 (1 de junio de 1991). La carta del Dr. Moor-Jankowski: vase "View from Inside a Landmark Libel Case" ["Vista desde Dentro de un Caso Decisivo de Libelo"], New York Times, 25 de enero de 1991, p. A28, col. 3. El discurso de Roberts: vese "A Supreme Court Decision Fosters Litigation" ["Una Decisin de la Corte Suprema Fomenta los Litigios"], Nieman Reports, primavera de 1990, p. 4. Una descripcin detallada del caso de Westmoreland se encuentra en Suing the Press 198-237.

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Captulo 19 221 La decisin de 1984 de la Corte Suprema: Bose Corporation contra Consumers Union, 466 U.S. 485 La decisin de 1986: Anderson contra Liberty Lobby, Inc., 477 U.S. 242 (1986). Las cifras de los seguros: vase Henry R. Kaufman, "Trends in Libel" ["Tendencias en Libelo"], Captulo 1, de The Cost of Libel: Economic and Policy Implications [El Costo del Libelo: Repercusiones Econmicas y en la Poltica] (Dennis y Noam, eds.) 7 (1989). Roberts: Nieman Reports, primavera 1990, p. 4 Epstein, "Was New York Times v. Sullivan Wrong?" ["Err New York Times contra Sullivan?"], 53 University of Chicago Law Review 782, 792 (1986). En su perodo de 1990, la Corte Suprema consider la tesis de que la discrecin ilimitada de que gozan los jurados en la imposicin de daos ejemplares en todos los casos civiles (y no nicamente en los de libelo) pudiera ser tan injusta con los demandados que se les pudiera privar de sus bienes sin las "debidas garantas procesales" de la Decimocuarta Enmienda. Llevndose de los hechos del caso ante s, la Corte rechaz esa tesis. Pacific Mutual Life Insurance Co. contra Haslip, 111 Sup. Ct. 1032 (1991). Anderson, "Reputation, Compensation, and Proof" ["Reputacin, Compensacin y Prueba"], 25 William & Mary Law Review 747, 755 (1984). Judge Friendly: en Buckley contra New York Post, 373 F.2d 175, 182 (1967). Dwyer, The Goldmark Case [El Caso Goldmark], 273, 279-280 (1984). Miami Herald contra Tornillo, 418 U.S. 241 (1974). La propuesta de reforma de Franklin: "Good Names and Bad Law: A Critique of Libel Law and a Proposal" ["Buenos Nombres y Mala Ley: una Crtica de la Ley de Libelo y una Propuesta"], 18 U. of San Francisco Law Review 1 (1983). La propuesta de Leval: Leval, "The No-Money, No Fault Libel Suit: Keeping Sullivan in Its Proper Place" ["La Demanda por Libelo sin Dinero y sin Culpa: Cmo Mantener a Sullivan en su Sitio"], 101 Harvard Law Review 1287 (1988). Dun & Bradstreet, Inc., contra Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749, 764, 767, 771, 775 n.1 (1985). St. Amant contra Thompson, 390 U.S. 727 (1968). Hustler Magazine Inc. contra Falwell, 485 U.S. 46, 48, 51-55 (1988). Captulo 20 234 Madison: en carta a W.T. Barry del 4 de agosto de 1822, citada en Padover, The Complete Madison, 346 (1955).

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El caso de Julian Bond: Bond contra Floyd, 385 U.S. 116, 120-21, 124, 135-36 (1966). Brandenburg contra Ohio, 395 U.S. 444 (1969). Cohen contra California, 403 U.S. 15, 23-25 (1971). Texas contra Johnson, 491 U.S. 397, 414 (1989). El segundo caso de quema de la bandera: Estados Unidos contra Eichman, 100 Sup. Ct. 2404, 2408, 2410 (1990). Una descripcin detallada e informativa de cmo se desarroll el conflicto con la CNN aparece en Singer: "How Prior Restraint Came to America" ["Cmo Lleg la Censura Previa a los Estados Unidos "], The American Lawyer, enerofebrero de 1991, p. 88. El juez Gurfein: Estados Unidos contra New York Times Co., 328 F.Supp. 324, 331 (S.D.N.Y. 1971). La decisin de los Documentos del Pentgono en la Corte Suprema: New York Times Co. contra Estados Unidos, 403 U.S. 713, 730 (1971). Snepp contra Estados Unidos, 444 U.S. 507 (1980). Griswold, "Secrets Not Worth Keeping" ["Secretos que no Vale la Pena Guardar", The Washington Post, 15 de febrero de 1989, p. A25. El veredicto en Cincinnati: vase Wilkerson, "Cincinnati Jury Acquits Museum in Mapplethorpe Obscenity Case" ["Jurado de Cincinnati Absuelve al Museo en el Caso de Obscenidad de Mapplethorpe"], New York Times, 6 de octubre de 1990, p. 1, col. 1. El veredicto en Fort Lauderdale: vase Rimer, "Rap Band Members Found Not Guilty in Obscenity Trial" ["Absueltos Miembros de Banda de Rap en Juicio por Obscenidad"], New York Times, 21 de octubre de 1990, seccin 1, p. 1, col. 1. Bickel, The Morality of Consent [La Moralidad del Consentimiento] 60-61 (1975).

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El profesor Howard, en "The Brennan Legacy: a Roundtable Discussion" ["El Legado de Brennan: una Mesa Redonda"], American Bar Association Journal 52, 58 (1991). Liu Binyan: "The Price China Has Paid: An Interview with Liu Binyan" ["El Precio que China ha Pagado: una Entrevista con Liu Binyan"], New York Review of Books, 19 de enero de 1989, p. 31. El caso de la taliomida: Sunday Times contra el Reino Unido, 2 E.H.R.R. 245, 281 (1979). El caso de libelo: Lingens contra Austria, 8 E.H.R.R. 407, 409, 418-419 (1986). Floyd Abrams, distinguido especialista en cuestiones de la Primera

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Enmienda, actuando en nombre del Centro Internacional para la Proteccin de los Derechos Humanos, present un memorial como amicus curi en que explicaba la regla de Sullivan e instaba a la Corte Europea a adoptarla.

Para ordenar un ejemplar de las publicaciones, favor escribir o contactar: Sociedad Interamericana de Prensa Jules Dubois Building 1801 S.W. 3rd Avenue, 8th Floor Miami, Florida 33129 USA E-mail: info@sipiapa.org Web: http://www.sipiapa.org

COLECCIN CHAPULTEPEC:
The Miami Herald Publishing Co. versus Tornillo (1999) La Libertad de Prensa y la Ley (1999) Freedom of the Press ingls- (1999) A Liberdade de Imprensa e a Lei portugus- (2000) Aeropagtica (2000)

La Coleccin Chapultepec es gracias al generoso aporte de la Fundacin Robert R. McCormick Tribune.