2011 CarlosOgawaColontonio

UNVERSDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE FLOSOFA, LETRAS E CNCAS HUMANAS

DEPARTAMENTO DE FLOSOFA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM FLOSOFA
Carlos Ogawa Colontonio
A questo da racionalidade jurdica em Hart e em
Dworkin
So Paulo
2011
1
Carlos Ogawa Colontonio
A questo da racionalidade jurdica em Hart e em
Dworkin
Dissertao apresentada ao programa de
Ps-Graduao em Filosofia do
Departamento de Filosofia da Faculdade
de Filosofia, Letras e Cincias Humanas
da Universidade de So Paulo, para
obteno do ttulo de Mestre em Filosofia
sob a orientao do Prof. Dr. Jos R.
Novaes Chiappin
So Paulo
2011
2
RESUMO
COLONTONO, Carlos Ogawa. A questo da racionalidade jurdica em Hart e em
Dworkin. 2010. 135 f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Filosofia, Letras e
Cincias Humanas. Departamento de Filosofia, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2010.
O objetivo desta pesquisa apresentar o modelo racional jurdico elaborado por Hart
e o modelo racional jurdico elaborado por Dworkin, assim como a crtica realizada
por Dworkin em face do Conceito de Direito oferecido por Hart. O positivista, Herbert
Hart, prope que o direito formado por um sistema de regras primrias e regras
secundrias, sendo que uma regra de reconhecimento responsvel por identificar
quais regras esto ou no includas em tal sistema. Caso seja apresentado um
problema que no resolvido por uma regra reconhecida pelo critrio, dever o
julgador apelar para a discricionariedade. Dworkin, em um primeiro momento,
criticar o conceito de Hart, alegando que o seu critrio de demarcao entre o que
direito e o que no direito insatisfatrio, por deixar de reconhecer vrios
elementos como jurdicos, uma vez que a regra de reconhecimento, sendo um teste
de pedigree, no capaz de captar princpios de direito no legislados e direitos e
deveres controversos. Ademais, h um erro na teoria positivista de Hart, ao afirmar
que os casos no claramente resolvidos por uma regra sero resolvidos a partir da
arbitrariedade da autoridade estatal. Posteriormente, Dworkin oferecer um modelo
de direito que d conta da realidade jurdica, em seu entendimento. Um modelo em
que o jurista, a partir do equilbrio reflexivo e do axioma da equidade poder deduzir
teorias possveis para responder problemas do direito, identificando, dentre estas
teorias, qual a melhor resposta, sendo portanto a resposta exigvel para a soluo
da lide concreta.
Palavras-chaves: Regra de reconhecimento; Hart; Dworkin; Conceito de Direito;
Critrio de demarcao.
3
ABSTRACT
COLONTONO, Carlos Ogawa. The question of rationality of law in Hart and
Dworkin. 2010. 135 f. Thesis (Master Degree) Faculdade de Filosofia, Letras e
Cincias Humanas. Departamento de Filosofia, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2010.
The objective of this research is to present the rational legal model presented by Hart
and rational legal model presented by Dworkin as well as criticism made by Dworkin
in the face of the Concept of Law offered by Hart. The positivist, Herbert Hart,
proposes that the right is formed by a system of primary rules and secondary rules,
and a rule of recognition is responsible for identifying what rules are or are not
included in this system. f presented with a problem that is not resolved by a rule
recognized by the criterion, the judge should resort to discretion. Dworkin, at first,
criticize the concept of Hart, claiming that his criterion of demarcation between what
is right and what is not right is unsatisfactory, for failing to recognize various elements
such as legal, as a rule of recognition , being a test of pedigree, not able to capture
the principles of law and not legislated rights and duties controversial. Furthermore,
there is an error in the positivist theory of Hart, asserting that the cases do not clearly
resolved by a rule will be resolved from the arbitrariness of state authority. Later,
Dworkin offer a model law that embraces the legal reality in his mind. A model in
which the lawyer from the reflective equilibrium and the axiom of justice may deduct
possible theories to address problems of law, identifying, among these theories, what
is the best answer, the answer is therefore required for the solution of the dispute
concrete.
Key Words: Rule of recognition; Hart; Dworkin; Concept of Law; Demarcation
criterion.
4
SUMRO
NTRODUO 6
CAPTULO 1. A TEORA POSTVSTA DO DRETO DE HERBERT HART 10
1.1. O conceito de direito para Hart e seu critrio de demarcao 10
1.1.1. O problema da obrigao (jurdica) 10
1.1.2. O conjunto de regras primrias aceitas 16
1.1.3. As regras secundrias e o conceito de direito 19
1.1.4 O critrio de demarcao, a aceitao da regra de reconhecimento e a
validade jurdica.
24
1.2. A incerteza da linguagem, a textura aberta e o poder discricionrio 28
1.2.1. A incerteza e a textura aberta das regras e dos precedentes 28
1.2.2. A queda do conceitualismo e o levante do ceticismo 30
1.2.3. A soluo de Hart para a textura aberta das regras: o poder discricionrio 36
1.3. O critrio de demarcao do direito de Hart e seu modelo de soluo de
casos controversos.
47
CAPTULO 2. A CRTCA DE DWORKN TEORA POSTVSTA DE HART 51
2.1. nconsistncias da regra secundria de reconhecimento 52
2.2. nconsistncia da teoria das regras sociais e das obrigaes incontroversas 57
2.3. A teoria ad-hoc do poder discricionrio 65
2.4. Exemplos 69
CAPTULO 3. A TESE DOS DRETOS DE DWORKN PRNCPOS E
DRETOS CONTROVERSOS COMO PARTE DO MUNDO JURDCO
73
3.1. Os princpios como padres jurdicos 74
3.2. A tese dos direitos construo de uma teoria 90
3.2.1. Direitos institucionais e a teoria da natureza da instituio 90
3.2.2. Construindo a teoria da natureza da instituio do direito os direitos
jurdicos
97
3.2.3. A responsabilidade poltica, a coerncia articulada e a teia inconstil 101
3.2.4. Subjetivismo / intersubjetivismo poltico e o equilbrio reflexivo 106
3.2.5. A melhor resposta a resposta certa 111
3.3. O critrio de demarcao do direito de Dworkin e seu modelo de soluo dos
casos controversos
115
CONCLUSO 123
BBLOGRAFA 134
5
INTRODUO
As teorias positivistas do direito que surgiram especialmente no decorrer
do sculo passado defendiam a tese de que o direito formado de elementos
postos, de normas jurdicas que existem de forma objetiva aps passar por um
procedimento mecnico de criao (por exemplo, um processo legislativo). O
conceito de direito poderia ser resumido na existncia de um ordenamento jurdico
ou de um sistema jurdico (nas teorias mais sofisticadas).
Com o passar do tempo comearam a surgir crticas aos modelos
positivistas. Eclodiram, primeiramente, ataques em face dos sistemas jurdicos
nazistas e fascistas, que eram considerados legtimos por serem formalmente
vlidos, apesar do contedo injusto e indigno das normas. Crticas posteriores se
dirigiam insuficincia das leis postas em regular uma srie de direitos
fundamentais que pertenciam a todos os homens, especialmente na seara dos
direitos humanos.
J no final da segunda metade do sculo XX, as dvidas em face do
positivismo refletiam-se acerca da capacidade dessas teorias em realmente
descreverem como a prtica do direito, j que, como dito pelos cticos, h
indcios de que as decises judiciais atuais deixem de lado as regras de direito em
nome de alguns outros padres (que poderia ser a arbitrariedade dos magistrados).
Este trabalho tem como meta analisar como se deu um desses ataques.
Pretendemos estudar a crtica que Ronald Dworkin exala contra a teoria de Herbert
Hart, concebedor de uma das teorias mais complexas e aclamadas do positivismo
anglo-americano, evidenciando quais so as falhas que o ofensor encontra no
modelo de direito de Hart, e qual a teoria que ele oferece em substituio quela que
ele pretende destruir.
Veremos que a crtica de Dworkin centraliza-se na tese de que o modelo
6
positivista em voga uma teoria que no descreve a realidade jurdica da nglaterra
e dos Estados Unidos, uma vez que insuficiente em seu critrio demarcatrio, que
exclui de sua delimitao do que direito uma srie de elementos que so
reconhecidamente jurdicos na prtica, como os padres dos princpios e os direitos
e deveres controversos.
Em face desse modelo positivista inconsistente ser ofertada uma outra
teoria de direito, no positivista em sentido estrito, que procurar descrever com
acuidade a realidade do direito. Uma teoria que possa explicar como os padres
jurdicos no postos e direitos incertos podem ser considerados dentro de uma
racionalidade jurdica.
Aparentemente, plausvel dizer que a correo proposta seria de menor
dimenso. Dworkin critica a teoria de Hart por ela ser incompleta e oferece, em
troca, um modelo suficientemente encorpado para acrescentar alguns detalhes
inicialmente negligenciados. Ver-se- que essa ideia errnea, pois argumenta que
o problema do positivismo no se encontra em sua incompletude ou integralidade
menor, mas sim na sua base de conhecimento, que considera que apenas o que
passa por um teste definitivo e conclusivo de verificao direito, isto , somente
elementos objetivos fazem parte do mundo jurdico, o que, na viso de Dworkin, no
se adqua maneira como nos comportamos em relao s instituies pblicas
legais e judiciais.
O direito, como ser avaliado nas afirmaes de Dworkin, no um
sistema calcado em um critrio mecnico de verificao, mas sim uma estrutura de
teorias que se articulam a partir de pressupostos axiomticos, a partir de uma
consistncia de no-contradio e dentro de uma metodologia hipottico-dedutiva.
As principais fontes do trabalho sero as obras O conceito de direito, de
Herbert Hart, e Levando os direitos a srio, de Ronald Dworkin.
No texto de O conceito do direito, o autor ingls ir expor a sua teoria
7
positivista do direito, demonstrando sua defesa de que h um sistema que corteja as
regras primrias de deveres e direitos com as regras secundrias constituintes, o
que o leva a necessitar de uma doutrina do poder discricionrio do juiz para decidir
os casos difceis. , em suma, a principal obra terica de Hart e, portanto, de grande
importncia para o nosso trabalho.
O livro Levando os direitos a srio, por outro lado, uma coleo dos
primeiros artigos que Dworkin escreveu contra o positivismo e a favor de sua tese
dos direitos. Escolhemos essa obra pelo fato de reunir os principais pontos da
ofensiva contra o positivismo de Hart, e por conter o primeiro modelo que Dworkin
desenvolve para substituir o que ele chama de teoria dominante do direito (unio do
positivismo com o utilitarismo). este primeiro modelo que nos importa mais, j que
essa a tese construda como oposio ao racionalismo conclusivo do positivismo.
Comearemos o nosso estudo com a anlise da teoria de Hart, que
ocupar todo o primeiro captulo da monografia. nicialmente ser apresentado o
conceito de direito como um sistema integrado por regras primrias e regras
secundrias. Ser explicada a necessidade de regras secundrias moldando e
definindo as regras primrias. Esclareceremos, aps apresentar a definio de
direito, os motivos que levaram Hart a crer que existe uma rea de incerteza dentro
das regras jurdicas, a textura aberta, e a adotar uma doutrina do poder
discricionrio para os casos difceis.
No segundo captulo ser analisada a crtica de Dworkin. Veremos que a
teoria de Hart ser acusada de ser um modelo insuficiente para descrever a
realidade jurdica, j que seu critrio de demarcao, pautada em uma regra de
reconhecimento e na certeza consensual dos direitos, deixar muitos elementos
jurdicos de fora do sistema de regras primrias e secundrias. Alm de insuficiente,
o modelo positivista tambm ser culpado de afirmar erroneamente que as decises
judiciais tomadas diante dos hard cases so decises irracionais, do ponto de vista
do direito, o que incorreto quando verificamos que as sentenas dos casos difceis
insistem que seus fundamentos so motivaes de direito.
8
Finalmente, no terceiro captulo, sero traadas as linhas gerais da
resposta de Dworkin ao sistema falho de Hart. Ser analisada, em um primeiro
momento, a importncia dos padres conhecidos como princpios para a teoria de
Dworkin. Posteriormente, descreveremos em detalhes o modelo metodolgico
hermenutico oferecido como teoria mais adequada a refletir a realidade da prtica
jurdica. Estudaremos, por fim, por que se defende que a resposta juridicamente
correta seria a melhor teoria, isto , a hiptese mais equilibrada e consistente, e no
a teoria conclusivamente dada como verdadeira.
9
a!tulo "# A T$ORIA %O&ITI'I&TA DO DIR$ITO D$ H$R($RT HART
1.1. O conceito de direito para Hart e seu critrio de demarcao
1.1.1. O problema da obrigao (jurdica)
Definir o direito uma atividade que nunca escapar da prpria atividade
de definir o que uma obrigao jurdica. A ideia central de que "onde h direito, ai a
conduta humana torna-se, em certo sentido, no-facultativa ou obrigatria
1
evidencia a correlao (ontolgica) entre um e outro termo. Se o objetivo do direito
algo entre a concepo ordeira do controle social e a concepo humanista da
manuteno da dignidade humana, a sua finalidade provavelmente ser a de ditar
alguns comportamentos que sero exigidos em certas circunstncias de certas
pessoas. Hart, ao pretender conceituar o direito, primeiro dever passar pelas
problemticas envolvendo o que "ser obrigado.
As obrigaes possuem sua razo de ser calcadas em valores e
situaes culturais, envolvendo, frequentemente, questes de ordem, de segurana
ou de proteo. As condutas humanas so obrigatrias ou proibidas (obrigao de
no-fazer) por algum motivo especial relacionado a uma srie de questes morais
(como as leis penais que pretendem proteger bens como a vida ou o patrimnio) ou
questes afetas prpria existncia do Estado (como as obrigaes tributrias que
visam manuteno dos cofres pblicos).
O que, todavia, essas razes de fim no explicam expressamente so os
fundamentos pelos quais as pessoas submetidas sua obrigatoriedade a respeitam
ou a desrespeitam. Pode-se invocar que seria do interesse individual ou coletivo,
1
HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:92)
10
praticar uma conduta que almejasse um bem comum, mas no se pode de antemo
afirmar que as obrigaes so adimplidas apenas por essa situao.
O problema, em outras palavras, se os cidados, de alguma forma, so
compelidos a exercerem as condutas obrigatrias ou compelidos a deixarem de
exercer as condutas proibidas? Esse compelimento baseia-se na promessa de
dissabores ou de violncia em face do transgressor? Ou se trata no de uma
compulso exterior, mas de um senso de obrigatoriedade baseada em uma espcie
de "sentimento de responsabilidade?
J. L. Austin (na leitura de Hart)
2
, por exemplo, compromissrio de uma
"teoria da sano. As obrigaes jurdicas emanam dos comandos de um agente ou
grupo soberano competente para expedir regras e ordens. Essas obrigaes devem
ser cumpridas sob pena de ser submetido o violador da regra a uma sano, ou
seja, a um fenmeno que, de alguma maneira, afetar negativamente os seus
interesses (como a priso nos casos da violao das obrigaes penais, a multa no
caso das transgresses dos deveres do trnsito ou como a resilio de um negcio
jurdico no descumprimento das obrigaes contratuais).
O agente submetido a uma obrigao cumpriria o dever no porque
acredita na legitimidade da conduta ou porque aceita os resultados e os fins
almejados pela regra, mas sim porque ele , de alguma forma, compelido a exercer
a conduta a fim de no ser sancionado ou apenado. O receio de uma interferncia
malfica na zona privada de interesses o ponto tnico que motiva o cidado a
cumprir com os deveres do ordenamento jurdico ao qual est submetido.
A teoria de Austin,
3
assim, oferece um modelo dual e prtico de regra. De
um lado, h uma imposio vontade do cidado que envolve um claro sacrifcio
por parte do obrigado, que deve agir ou deixar de agir de acordo com a conduta
ordenada. Do outro lado, existe a imposio de uma consequncia negativa qual
2
HART, Herbert. Conceito de direito. (2007: 93 e seguintes)
3
HART, Herbert. Conceito de direito. (2007: 26-31)
11
ser submetida a pessoa que descumprir a obrigao. A primeira premissa
satisfeita com o fim de afastar a segunda premissa.
Ocorre que este modelo, segundo Hart, oferece apenas uma perspectiva
externa da concepo da obrigatoriedade de uma lei. O cumprimento e a obedincia
civil, aqui, baseiam-se em um sentido estrito de probabilidade; cumpre-se uma
obrigao porque bastante provvel que um efeito nocivo desencadeie-se da sua
transgresso. O sdito no se curvaria em face das exigncias da lei por um
sentimento de legitimidade ou de utilidade do comando dado, mas seria coagido
apenas porque da desobedincia decorre o mal previsto pelo descumprimento.
Se o direito fosse o que Austin afirma ser, um conjunto de ordens
coercitivas, poder-se-ia explicar a obrigatoriedade do direito atravs da perspectiva
de um mero expectador externo do direito. Para descobrir quais so as normas
cogentes de uma determinada sociedade poltica, bastaria estabelecer uma tabela
da conduta humana, isto , a porcentagem de pessoas que realizam determinado
ato diante de uma situao e a porcentagem de pessoas que deixam de realizar tal
ato e so apenadas.
De tal pesquisa, em primeiro lugar, possvel descobrir se h ou no uma
regra obrigacional em relao aos casos de obedincia. Haver uma obrigao nas
situaes em que possvel prever que uma conduta humana ocorrer de certa
forma porque, em casos anteriores, assim foi feito sempre (ou, pelo menos, muito
frequentemente). Se um comportamento se repete com frequncia, possivelmente
se deve ao cumprimento de uma obrigao.
Por outro lado, tambm possvel verificar a existncia de uma obrigao
diante dos casos de desobedincia. O expectador externo anotaria a consequncia
dos eventos de desobedincia aos comandos dados aos sditos. Se da omisso em
relao vontade da ordem sempre (ou frequentemente) desencadeasse um mal
para o violador, uma sano, o estudioso do direito poderia avaliar que h uma
12
obrigao jurdica, pois foi averiguado que do seu descumprimento decorre uma
pena instituda. O descumprimento da regra , em ltima instncia, apenas o fator
de predio de que uma hostilidade ocorrer.
4

Em suma, haveria uma obrigao porque as pessoas frequentemente
cumprem os comandos do soberano ou porque as pessoas frequentemente so
sancionadas por no seguirem os comandos do soberano. Funda-se a obrigao no
fato de que as pessoas obedecem ou no obedecem (e so sancionadas) as ordens
e os comandos. Funda-se a obrigao no em um sentido de que as pessoas
acreditam na obrigatoriedade de uma determinada lei ou regra, mas sim no sentido
de que, "de fato, as pessoas se comportam ou no de determinada maneira quando
coagidas. O expectador externo apenas avalia que existe uma obrigao se verificar
que as pessoas so repetidamente compelidas a tal atitude.
Um exemplo do livro O Conceito de Direito o do semforo vermelho. Um
estudioso da sociedade, dotado de um ponto de vista externo das regras, analisaria
o comportamento dos motoristas em um cruzamento movimentado da cidade e
concluiria que muito provvel que os motoristas parem seus veculos quando o
semforo fica vermelho na sua via. "Ele trata a luz (do semforo) apenas como um
sinal natural de que as pessoas se comportaro de certos modos, tal como as
nuvens so um sinal de que vir chuva.
5
O expectador no v nada alm de uma
srie de fatos.
Ocorre que a viso do expectador externo insuficiente, na tica de Hart,
para explicar porque uma obrigao de direito deve ser e cumprida.
No haveria, a partir do sentido do direito como mero conjunto de normas
coercitivas, como separar as normas jurdicas de um Estado das ordens de um
assaltante; ambos, soberano e ladro, ordenariam certas condutas s pessoas sob
seu jugo, condutas que se no realizadas dariam ensejo a um provvel castigo.
4
5
13
Quem observasse de fora poderia dizer que existe tanto a obrigao de seguir as
leis como a obrigao de seguir os comandos do criminoso.
Assim, o estudioso estatstico, em uma anlise, poderia chegar
concluso de que muito provvel que um cidado dirigindo um automvel pararia o
seu veculo tanto quanto ordenado por uma autoridade policial como quando
ordenado por uma quadrilha de assaltantes fortemente armados, concluindo,
falsamente, que tanto uma conduta (parar para a autoridade estatal) como outra
(parar para os criminosos que usam a fora) resultam de obrigaes fundadas na
promessa de uma sano para o descumprimento. O expectador externo concluiria
que h a obrigao de parar o carro quando ordenado por um assaltante, j que as
pessoas frequentemente obedecem a este comando e, nos raros casos de
desobedincia, sempre se cumpre o mal prometido pelo descumprimento da ordem.
E dai se tira uma outra concluso do insucesso da tese de Austin (sob a
tica de Hart). Se uma obrigao jurdica funda-se em uma noo de hostilidade
provvel, a obrigao seria extinta caso, factualmente, pudesse o obrigado afastar
qualquer chance da ocorrncia da sano. No havendo a penalidade no haveria o
elemento fundante da obrigao. Seria, assim, uma "contradio dizer que tinha a
obrigao, por exemplo, de se apresentar ao servio militar, mas que, devido ao fato
de ter escapado jurisdio ou de ter corrompido com sucesso a polcia ou tribunal,
no havia a menor hiptese de ser apanhado ou sujeito a castigo.
6
O expectador externo, portanto, no capaz de dizer porque uma
obrigao jurdica obrigatria. Ele somente pode oferecer uma anlise estatstica
do comportamento dos membros de determinada sociedade.
Para entender a natureza de uma obrigao deve-se analisar o direito
como um integrante da sociedade destinatria das normas de direito e no como um
expectador externo. Para aquele submetido uma obrigao, a transgresso de
6
14
uma regra no um fator atuarial de hostilidades pela parte do Estado; a
transgresso , por si s, razo substancial da hostilidade. O membro ordinrio de
um grupo no respeita as regras obrigacionais por acreditar que h uma grande
possibilidade de "ser pego; ele as cumpre, pois se sente obrigado psicologicamente
quela conduta, e no pelo fato de poder ser efetivamente compelido a cumprir uma
ordem. A obrigao continua a existir mesmo que a pessoa acredite que no ser
obrigado fisicamente pela sano.
7
Para Hart, esse sentimento de "ter a obrigao em contraste com "ser
compelido se d em relao a um certo "ponto de vista interno possudo pelos
membros de um grupo submetido a um conjunto de regras jurdicas. O ponto de
vista externo, apesar de capaz de anotar a regularidade em que uma sano segue
uma transgresso, no capaz de reproduzir como as regras funcionam como
regras jurdicas (como normas e obrigaes) a partir do ponto de vista interno das
pessoas.
8
A obrigao jurdica transcende a mera expectativa de fatos de uma
pessoa e infiltra-se na concepo de dever de cada pessoa. A transgresso de uma
obrigao deixa de ser apenas a base para a predio de que se seguir uma
reao hostil, mas passa a ser uma razo principal para a hostilidade.
9
Surge, aqui, a questo da autoridade. Uma prescrio somente se tornar
obrigatria, necessria e juridicamente vinculante quando ela se manifestar com
autoridade. Se h uma grande diferena entre a ordem de um gangster e a regra
que emerge de uma lei parlamentar que esta dotada de autoridade (jurdica)
enquanto aquela no o . A lei satisfaz o ponto de vista interno das pessoas,
enquanto o comando do gangster apenas aparenta ser obrigatrio para o expectador
externo.
A obrigao, desta maneira, ter como suporte um padro verbal dotado
7
8
HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:99-100)
9
15
de autoridade; a obrigao dever se suportar em uma regra dotada de autoridade.
10
Os membros de um grupo, a partir de seu ponto de vista interno, veem a autoridade
de uma regra jurdica (ou social) da mesma forma que um filho v a autoridade nas
ordens de sua me (mas no nos comandos de uma estranha qualquer). As regras
sociais possuem um vnculo normativo porque, de uma forma que somente pode ser
descrito internamente (por um cidado, mas no por um socilogo "aliengena), so
reconhecidas como "adequadas para criarem deveres.
Destarte, a existncia de uma obrigao pressupe a existncia de uma
regra dotada de autoridade. O estudo de Hart encontrar duas fontes para a
autoridade das leis: ou a regra possui autoridade porque ela aceita pela
comunidade como uma regra apta a criar direitos e deveres jurdicos ou a regra
possui autoridade porque ela foi criada conforme um procedimento adequado (e
previamente aceito pela comunidade) para a criao de padres jurdicos e ela
uma norma vlida de direito.
Ser estudado, primeiramente, o conjunto de regras que assenta a sua
autoridade na aceitao mtua dos membros da sociedade ou comunidade.
1.1.2. O conjunto de regras primrias aceitas
As regras sociais que dispem sobre obrigaes, deveres e condutas so
aquelas regras que, em outras palavras, "dizem respeito a aes que envolvem
movimento ou mudanas fsicas.
11
So chamadas de regras primrias na teoria de
Hart.
A autoridade de uma regra primria pode vir da simples aceitao dela
10
A ideia de ter obrigaes inclui a existncia de regras sociais. HART, Herbert. Conceito de direito.
(2007:95)
11
16
como um padro que impe uma obrigao, isto , um sacrifcio aos interesses
pessoais, que deve ser seguido devido sua importncia. Aceita-se, a partir do
ponto de vista interno, que aquela regra tem autoridade para criar uma obrigao,
um dever. A imposio da regra aceita de tal magnitude que grande a presso
social exercida sobre os que dela se desviam ou ameaam desviar.
A unio dessas regras aceitas forma um conjunto nico das regras
primrias de uma sociedade; um conjunto precrio que no pode ser considerado
ainda um sistema de normas, j que pela natureza das prprias regras, que no se
assemelham, no h um ponto em comum entre os padres que pode ser
reconhecido por um critrio (a no ser pelo fato de serem regras aceitas pela
comunidade). Esse conjunto, em geral, constitui o grupo de regras sociais que
impem os deveres consensualmente e voluntariamente acolhidos por uma
sociedade no sofisticada ou at mesmo primitiva.
Hart afirma que uma sociedade que conte apenas com tal conjunto de
regras de obrigao carece de um real sistema de direito. O mero agrupamento de
regras primrias insuficiente para formar um corpo normativo jurdico distinto de
outras regras sociais, como as regras morais e as regras religiosas. um conjunto
primrio que ainda no um sistema e no dispe de um critrio de demarcao.
A precariedade do agrupamento de regras de imposio se evidencia em
trs defeitos.
12
O primeiro defeito diz respeito prpria natureza do conjunto. H uma
mera aglutinao de todas as regras sociais que uma comunidade aceita em um rol
comum de normas. No h uma caracterstica comum s regras que permitisse
identificar tais padres como sendo jurdicos (e no de outra espcie). A falta de um
critrio de demarcao de uma regra, que determinasse o que direito e o que no
, transforma o conjunto de regras aceitas em um caldo comum de controle social,
12
17
mas no em um sistema fechado moral, jurdico ou de qualquer tipo.
13
H na
estrutura social uma incerteza insupervel
14
sobre o que so, ou no, normas de
direito.
O segundo defeito diz respeito ao carter esttico das regras. O conjunto
de regras aceitas pela sociedade se forma, cresce, enfraquece e se altera em
consonncia com um processo lento de modificao social e cultural. As obrigaes
surgem e desaparecem sem planejamento, sem a interferncia direta das pessoas,
ao sabor da lea e do destino. No h um procedimento concreto que, caso
adotado, permita que a comunidade ou um membro desse grupo crie ou altere
deveres e direitos. A mera aceitao de regras que dispem sobre deveres carece
de mtodos para tornar o conjunto de padres dinmicos, no existindo, por
exemplo, processos legislativos e processos contratuais.
O terceiro defeito reside na ineficincia da presso social difusa para a
manuteno de regras aceitas. Uma comunidade primitiva que apenas conte com
um rol de regras primrias no ter, em geral, funcionrios pblicos que possam
decidir
15
, definidamente, se uma obrigao aceita pela comunidade foi violada ou
no. Por s contar com regras que definem obrigaes, faltam regras que atribuam
poderes (mais exatamente, nesse caso, o poder de jurisdio).
Por ser incerto, esttico e ineficiente, o conjunto de regras obrigacionais
aceitas no forma um sistema hermtico e, por esse motivo, no pode formar um
sistema jurdico. O problema, portanto, a fonte de autoridade das regras primrias
(a aceitao) que no permite separar as regras jurdicas das demais regras de
controle da sociedade. Uma sociedade complexa, que possua um sistema jurdico,
13
Hart, portanto, defende que a ideia de um sistema de regras est ligada intimamente existncia
de um critrio de demarcao, de uma regra que determine um padro comum que deve ser
obedecido para se pertence a um sistema. Sistema seria, portanto, um conjunto hermrtico de
entidades criterialmente selecionados.
14
A incerteza trazida pela textura aberta das regras, por sua vez, ser uma incerteza supervel na
concepo de Hart, atravs do exerccio de escolha discricionria dotada de autoridade judiciaria
(veja adiante).
15
Sendo esta uma deciso com autoridade, ou seja, com capacidade de afetar o mundo das regras
18
no pode assentar a autoridade das regras de tal sistema numa aceitao
generalizada dos membros da comunidade poltica.
A autoridade pela aceitao seria suficiente para uma teoria da moral ou
para demonstrar quais regras de etiqueta existem atualmente. Para o Direito,
todavia, Hart ter que encontrar uma outra fonte de autoridade para as regras
primrias; ter que encontrar algo que d base, que classifique, que demarque, que
possibilite alterar e sanear um sistema de regras primrias jurdicas. As trs regras
secundrias, propostas no captulo V do livro O Conceito de direito, daro conta
destes problemas Regras essas que fundamentam a autoridade dos padres
prescritivos jurdicos na validade e que sero detalhadas na seo seguinte.
1.1.3. AS REGRAS SECUNDRAS E O CONCETO DE DRETO
Um dos erros identificados por Hart na teoria de Austin foi a afirmao de
que o nico tipo de regra existente aquela ordem do soberano que impe deveres
aos sditos. Esta teoria demasiadamente incompleta por no admitir que existem
padres de outra natureza dentro da teia jurdica; regras que no impem deveres
ou obrigaes.
16
Austin falhou ao deixar de lado, em sua tese, a existncia de outros tipos
de regras, de regras que concedem poderes. Est falha fatal para qualquer teoria
do direito, por impedir a existncia de um real sistema de direito devido aos trs
defeitos j vistos: incerteza, esttica e ineficincia.
As regras secundrias que concedem poderes pblicos e privados sero,
destarte, remdios para as imperfeies de um conjunto de regras obrigacionais.
Sero as regras secundrias que permitiro a existncia de um sistema criterial e
16
Hart, portanto, afirma que a teoria de Austin incompleta porque o seu critrio de demarcao no
identifica como "direito padres jurdicos de suma importncia, que so as regras secundrias.
19
autnomo de direito; sero o fundamento e o complemento das regras primrias.
As regras secundrias "tornam possveis atos que conduzem no s ao
movimento ou mudanas fsicas, como fazem as regras primrias, "mas criao
ou alterao de deveres e obrigaes.
17
So regras que estabelecem quais so os
elementos do sistema jurdico (e, portanto, demarcam e isolam o direito dos outros
conjuntos ou sistemas de controle social); que determinam como esse sistema
nasce, cresce e se modifica; que determinam por quem e como sero resolvidas as
questes de conflito sistmico e de lacunas.
A primeira espcie de regra secundria a regra de reconhecimento,
18
cuja finalidade direta combater a incerteza (identificando quais regras primrias
so jurdicas e quais no so) e cuja finalidade indireta possibilitar a existncia de
um sistema jurdico, oferecendo um critrio demarcatrio estrutura do direito, que
separa o que pertence ao sistema do que no pertence.
A regra de reconhecimento, portanto, "especificar algum aspecto ou
aspectos cuja existncia numa dada regra tomada como uma indicao afirmativa
e concludente de que uma regra do grupo que deve ser apoiada pela presso
social que exerce.
19
Em outras palavras, a regra de reconhecimento determinar um
critrio que permitir identificar quais caractersticas possudas por um padro so
necessrias para que esta regra seja considerada como uma regra jurdica primria.
dentificar, ainda, quais so os elementos necessrios e privativos de uma regra do
direito.
Uma regra de reconhecimento simples, por exemplo, identifica que todas
as regras que impem deveres pertencentes a um rol limitado, como um cdigo
romano ou um conjunto de tbuas de pedra, so regras do direito daquela
sociedade. Outro exemplo, de uma regra mais complexa de reconhecimento,
17
18
!ule of recognition
19
20
daquela regra que identifica que a caracterstica que torna um padro "jurdico a
de que ele foi promulgado por uma assembleia, ou pela !ainha no parlamento.
Em um sistema jurdico mais desenvolvido, geralmente, "em vez de regras
de identificao por referncia exclusivamente a um texto ou lista, fazem-no por
referncia a alguma caracterstica geral possuda pelas regras primrias.
20
A regra
de reconhecimento, desta maneira, formada ou a partir de uma generalizao dos
casos particulares (num movimento indutivo, estabelecendo uma regra secundria
geral a partir do conjunto de regras primrias particulares) ou pela previso anterior
de um modelo procedimental que deve ser necessariamente observado para a
produo de normas consideradas jurdicas.
A principal consequncia da regra do reconhecimento que a atividade
de demarcao, de identificao das regras primrias, d-se simultaneamente com a
fundamentao de autoridade das regras. H, na verdade, mais do que um mero
teste de "pertence ou "no-pertence (ao sistema do direito). Atribui-se validade
jurdica quela regra reconhecida pelo sistema, satisfazendo o mbito interno dos
membros de um grupo
21
, identificando o padro no apenas como jurdico, mas
como apto a ser fonte de obrigaes.
22
A segunda espcie de regra secundria exposta por Hart, como
fundamento de um sistema que quer ser jurdico, a regra de altera"#o,
23
remdio
para o defeito da esttica de regras. Esta a regra secundria que concede poderes
e competncias para a criao, alterao e extino de regras primrias. " em
termos de tal regra, e no em termos de ordens baseadas em ameaas, que as
ideias de ato legislativo e de revogao devem ser compreendidas.
24
20
21
Ou seja, o mbito de expectadores internos do sistema jurdico, que cumprem as as obrigaes
por acreditarem que se tratam de deveres e no por medo de uma eventual punio decorrente da
violao da regra.
22
"Acresce que, na simples operao da identificao de uma dada regra como possuindo o aspecto
exigido de se tratar de um elemento da lista de regras dotada de autoridade, temos o germe da
ideia de validade jurdica.. HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:105)
23
!ule of change
24
21
H uma ligao muito estreita entre a regra de alterao, a regra de
reconhecimento e a questo da validade jurdica. A regra de reconhecimento dever
se referir regra de alterao, pois a atividade de alterao do ordenamento
modifica o grupo de regras primrias incluindo novas regras e excluindo outras do
arcabouo do direito em vigor. Por bvio, a regra de reconhecimento dever
incorporar a dinmica de alterao em seu critrio de demarcatrio, caso deseje
identificar quais so as regras primrias que participam de um sistema jurdico atual.
H uma estreita ligao tambm com a questo da validade jurdica. Uma
obrigao jurdica porque se fundamenta em uma regra jurdica vlida. A
autoridade da regra primria vem da validade e a regra de alterao que determina
qual procedimento (legislativo, por exemplo) adequado para que uma regra seja
reconhecidamente vlida. A regra de reconhecimento, por sua vez, ao incorporar
uma referncia regra de alterao, incorpora ao seu critrio demarcatrio a
questo do procedimento adequado, podendo identificar quais so as regras que
respeitaram a regra de alterao e so, portanto, regras vlidas, capazes de
fundamentarem obrigaes.
A terceira regra secundria proposta por Hart a regra de $ulgamento.
25
A
presso social desempenhada por uma comunidade que dispe apenas de regras
primrias de deveres altamente ineficiente. Sabe-se quais so as regras aceitas
pelo grupo, mas no se sabe como resolver questes elementares de divergncias
sobre quais so as obrigaes decorrentes daquelas regras e se houve, ou no,
violao das normas em hipteses concretas. A regra de julgamento atribui poderes
judiciais para a soluo de lides envolvendo as regras e define conceitos como %ui&,
'ribunal, %urisdi"#o e (enten"a e, ainda, resolve como esses conceitos iro se
relacionar dentro de um processo judicial.
A existncia de uma regra de julgamento pressupe a existncia de uma
25
!ule of ad$udication.
22
regra de reconhecimento imperfeita. Se h questes sobre a violao ou existncia
de regras que devem ser deixadas para a atribuio ou competncia de um juzo,
isso significa que a regra de reconhecimento daquele sistema no completa o
suficiente para dar conta, a priori, dessas dificuldades. A regra de reconhecimento
no identificou todas as tibiezas de um sistema jurdico, restando quele com
poderes de julgamento integrar a demarcao do sistema, isto , a regra de
julgamento de certa forma uma regra de reconhecimento que permite aos
magistrados identificar as regras primrias de um sistema atravs de sentenas e
decises judiciais que se tornam fontes do direito. "Se os tribunais tiverem poderes
para proferir determinaes dotadas de autoridade quanto ao fato de uma regra ter
sido violada, estas no podem deixar de ser tomadas como determinaes dotadas
de autoridade daquilo que as regras so
26
.
Como ser visto adiante, a regra de reconhecimento imperfeita porque o
direito imperfeito, uma vez que se sustenta nos elementos de comunicao e
lingustica. Os problemas que no podem ser resolvidos com o teste inicial de
reconhecimento o sero pelo poder discricionrio do magistrado.
Do que foi articulado, pode-se chegar a um conceito de direito para a
teoria de Hart. As regras primrias so as regras responsveis pela imposio das
obrigaes, dos deveres e dos direitos. So as regras que importam para o cidado,
para aquele que convive dentro de uma sociedade controlada pelo direito. As regras
secundrias, por sua vez, sero aquelas responsveis por transformar esse mero
conjunto de padres de dever em um verdadeiro sistema, em um ente realmente
jurdico, por permitir que as regras primrias sejam dotadas da autoridade da
validade jurdica, permitindo que haja no s uma separao entre o direito e o no-
direito, mas tambm permitindo que esse sistema seja eficaz e dinmico. O direito,
para Hart, , fundamentalmente, a unio das regras primrias com as regras
secundrias.
26
23
1.1.4 O CRTRO DE DEMARCAO, A ACETAO DA REGRA DE
RECONHECMENTO E A VALDADE JURDCA.
O sistema de direito , portanto, para Hart, um sistema composto por um
nmero limitado de regras primrias e de regras secundrias. O fato de ser um
sistema fechado e de possuir um nmero determinado (ou determinvel) de regras
enseja a existncia de um critrio mecnico que permite identificar quais so os
padres que, independentemente de sua funo dentro do sistema, pertencem ou
no ao grupo considerado jurdico. Logo, se o conceito de direito a unio de regras
primrias e secundrias, deve existir um critrio de demarcao que reconhea
quais so as regras que fazem, ou no, parte dessa unio.
As regras primrias, em uma comunidade no-primitiva que possua um
direito complexo, so as regras que impem deveres e obrigaes e so dotadas da
autoridade advinda da validade jurdica. Uma regra ser jurdica se for vlida do
ponto de vista do direito. Caber s regras secundrias determinar qual regra
jurdica (por ser juridicamente vlida) e qual regra no jurdica (por no ser
juridicamente vlida).
A regra de reconhecimento, com todas as suas complexidades e tibiezas
eventuais, a "clula mater da identificao de uma regra jurdica. A regra de
alterao prope como padres obrigacionais podem ser criados, alterados ou
revogados, mas a regra de reconhecimento, todavia, que, em ltima instncia
mas em conjunto com a regra de alterao do seu prprio sistema declarar se
determinada regra est em consonncia com o procedimento de validade adequado.
A regra de julgamento tambm funcionar por vezes como uma regra de
conhecimento secundria, nas situaes em que uma regra ser reconhecida como
jurdica no desenrolar de um processo jurdico, ou mesmo no caso de o exerccio de
um poder discricionrio diante de uma incerteza juridicamente incontornvel (como
24
veremos adiante no captulo). O poder da autoridade julgadora, todavia,
consequncia de uma regra de reconhecimento da sociedade. O magistrado no vai
alm da regra de reconhecimento maior (ou verdadeira), respeitando-a onde no for
controversa.
27
A regra de reconhecimento no apenas uma regra secundria que
identifica quais regras esto de acordo com a regra de julgamento ou com a regra de
alterao. Ela transcende uma posio de mero teste de pertence ou n#o-pertence,
destacando-se como a regra central do projeto de Hart. A regra de reconhecimento
ao mesmo tempo em que declara tambm constitui, de certa forma, as regras
primrias como regras vlidas.
assim porque a regra de reconhecimento final, a verdadeira regra de
reconhecimento que se encontra no pice do esquema da unio de regras, critrio
de demarcao do direito, uma regra suprema e uma regra ltima.
28

regra ltima porque ocupa o topo de uma pirmide de normas, sendo
todas as demais normas abaixo dela regras que se encontram dentro da cadeia
jurdica, porque foram identificadas por esta "porta de entrada, pelo critrio de
juridicidade oferecido pela regra de reconhecimento final. Em outras palavras,
regra ltima porque, em ltima instncia, acatada por todas as outras regras que
pertencem ao sistema, mesmo que essas regras tenham que, por motivos de
hierarquia, acatar tambm outras regras.
29
A regra de reconhecimento ltima
porque todos (juzes, funcionrios pblicos, cidados) a utilizam para saber o que
direito em seu Estado.
27
Nos casos em que a regra de reconhecimento do sistema jurdico foi incerta (textura aberta), o
magistrado pode decidir discricionariamente atravs da escolha. HART, Herbert. Conceito de
direito. (2007:161-168).
28
29
Como exemplo prtico podemos dizer que uma regra de hierarquia inferior, advinda de uma
portaria, teria que acatar no somente regras superiores, advindas dos decretos e das leis, como
acatar tambm, em ltima instncia em ltimo lugar a regra final de conhecimento, a fim de ser
vlida do ponto de vista jurdico.
25
E regra suprema porque a regra de reconhecimento que continua
exercendo de forma preponderante a sua fora nas situaes em que entra em
conflito com qualquer outro critrio validante inferior. Se um padro primrio de
dever considerado vlido pela regra de reconhecimento suprema, ento ele ser
juridicamente vlido (pertencer ao direito), mesmo que outra regra, no suprema,
indicar o contrrio.
30
Essa regra de reconhecimento final, o "funil de entrada do sistema
jurdico, seria o critrio de demarcao do que direito e do que no direito, ao
mesmo tempo em que seria um critrio tambm de constituio, pois, ao se
sobrepor regra de alterao, determinaria quais procedimentos de validade so
compatveis com o sistema jurdico que serve.
31
Por essa prpria caracterstica, de ser a regra que determina a validade
(autoridade) das outras regras, no pode ela mesma, sem comprometer a sua
funo e sob pena de declarar tautolgico um evento sinttico, designar-se como
uma regra vlida. Se a regra de reconhecimento fosse vlida, haveria a necessidade
da existncia de uma regra acima dela para declarar/decretar tal validade, de forma
que ela no seria a regra ltima. A autoridade da regra secundria mxima no
poder vir, ento, da validade, mesmo que esta seja pressuposta, hipottica ou
outorgada. A regra de reconhecimento final a nica regra de um sistema jurdico
verdadeiro que aceita e no procedimentalmente vlida. Pressupe-se a sua
existncia ao invs de supor a sua validade.
32
Destarte, a regra de reconhecimento uma questo de fato, que existe
como uma prtica complexa, derivada da concordncia ordinria dos tribunais, dos
30
"Porque, onde h um poder legislativo que no est sujeito a quaisquer limitaes constitucionais
e tem competncia para privar quaisquer outras regras de direito, emanado de outras fontes, do
seu estatuto jurdico, faz parte da regra de reconhecimento, num tal sistema, que a aprovao por
aquele poder legislativo o critrio supremo de validade. HART, Herbert. Conceito de direito.
(2007:117-118).
31
"Dizer que uma dada regra vlida reconhec-la como tendo passado todos os testes
facultados pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema HART, Herbert.
Conceito de direito. (2007:114)
32
26
funcionrios pblicos e dos particulares, ao identificarem o direito a partir de certos
critrios que formariam a regra secundria.
33
"Na maior parte dos casos, a regra de
reconhecimento no enunciada, mas a sua existncia manifesta-se no modo como
as regras concretas so identificadas.
34
Entender, contudo, que a regra de reconhecimento produto de uma
aceitao unnime da comunidade subjacente a determinado sistema jurdico
propor uma teoria que nunca poderia se concretizar na complexidade das
sociedades contemporneas. Hart afirma que a aceitao da regra de
reconhecimento somente deve ser observada dentre os funcionrios pblicos, dentre
as autoridades competentes para manejar as regras primrias e secundrias. O
fenmeno da aceitao dos critrios de identificao suficiente caso ocorra no seio
da "atuao jurdica da sociedade. Os cidados particulares no precisam aceitar
uma regra de conhecimento de qualquer complexidade. Somente devem, para que o
sistema jurdico continue a existir, respeitar as regras primrias consideradas vlidas
pelas autoridades do corpo poltico.
35
A regra de conhecimento final aceita pelo poder pblico e pelo
comportamento dos agentes do Estado, com toda a sua complexidade interna e
referncias a outras regras secundrias, o critrio de demarcao dos padres
jurdicos da teoria de Hart. tambm uma das duas faces que formam o critrio total
de demarcao do direito desta tese positivista.
A outra face do critrio de identificao no diz respeito s regras vlidas,
mas sim s obrigaes e direitos que surgem (ou no surgem) das normas que
compem o sistema de direito. Esta segunda face ser abordada na segunda
metade deste captulo.
33
34
35
27
1.2. A NCERTEZA DA LNGUAGEM, A TEXTURA ABERTA E O PODER
DSCRCONRO
1.2.1. A NCERTEZA E A TEXTURA ABERTA DAS REGRAS E DOS
PRECEDENTES
Afirmar que o direito um sistema de regras implica em aceitar que
existem padres prescritivos cujo contedo regulador impe certos deveres jurdicos
e cujo cumprimento no facultativo. Estes padres de controle social devem ser
gerais e abstratos, uma vez que o objetivo de um sistema jurdico regular o
comportamento futuro de toda uma sociedade. O fato de a norma ser ou no
genrica no de importncia mxima. Uma regra pode atingir toda uma sociedade
ou apenas parcela dela (caso das cotas e das polticas afirmativas) sem que haja um
alijamento da sua natureza reguladora. A questo de ser um padro que pretende
prescrever aes futuras, porm, mais sensvel.
Padres normativos so criados ou para estabelecer certas
consequncias, ou para evitar a prtica em relao a fatos e condutas futuras, isto ,
posteriores ao surgimento da regra. A prescrio ocorre a partir da concretizao da
linguagem, que estabelece uma sentena verbal abstrata, ou seja, que
frequentemente no se refere a um indivduo ou caso concreto especfico, mas
refere-se a uma categoria de pessoas, de atos ou de coisas
36
. Quando um evento ou
uma ocorrncia apresenta um elemento pertencente a uma categoria regulada por
uma regra jurdica, diz-se que se aplica a regra abstrata ao caso concreto a partir de
um exerccio de silogismo.
Em muitas ocasies ser clara a subsuno do evento regra. Os
elementos presentes claramente pertencem categoria referenciada pelo padro e
36
28
no h dvidas de que se devem aplicar as consequncias determinadas pela regra.
O caso de um homem que mata uma senhora devido a motivos passionais, por
exemplo, subsume-se regra que probe o homicdio ao estipular que "sero
apenados aqueles que matarem algum.
37
Mas haver casos que se sustentaro como um problema para a teoria
acima. Casos em que no claro se os fatos experimentados se adequam ao termo
abstrato estabelecido pela regra. Casos em que a dvida sobre a aplicao da
norma (e de qual norma) ser substancial o suficiente para que haja uma sria
controvrsia sobre como o direito regula a situao.
Hart identifica esse problema como um problema natural da nossa
linguagem.
38
Haver uma crise da comunica"#o em que a dvida no poder ser
resolvida nem por um simples silogismo e nem convencionalmente, pela inexistncia
de um acordo ou de uma conveno que dita como proceder nesses casos (j que
se houvesse tal pacto, a controvrsia j estaria resolvida).
39
Tanto o precedente
(exemplos que regulam atos e fatos pela autoridade do tribunal ), como as regras
(formas gerais dotadas da autoridade legislativa), podem possuir uma "zona de
franja marcada pelo indeterminismo e pela incerteza de seu contedo categorial,
tornando-a uma norma cuja a textura aberta.
A textura aberta um preo a se pagar pela prpria necessidade de
padres abstratos. Exige-se que as regras (e as regras criadas pelos precedentes)
voltem-se para fatos que ainda no ocorreram e que, quando ocorrerem, sero sob
circunstncias no sabidas no presente. H, segundo Hart, uma incerteza
inafastvel que incide no momento da criao de um padro social. Os legisladores
37
A no ser claro, que o caso concreto recaa sobre uma exceo da regra, como a legtima defesa.
Essas excees, contudo, pertencem prpria regra, de forma que o prprio padro determina
que apesar do evento conter elementos da sua categoria, no sucedero os efeitos previstos.
38
39
"Aqui surge um fenmeno que se reveste da natureza de uma crise na comunicao: h razes,
quer a favor, quer contra o nosso uso de um termo geral e nenhuma conveno firme ou acordo
geral dita o seu uso, ou, por outro lado, estabelece a sua rejeio pela pessoa ocupada na
classificao. HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:140)
29
(ou aqueles incumbidos do poder normativo) so apenas humanos, de forma que,
alm de permanecer na ignorncia dos fatos futuros, haver uma relativa
indeterminao de finalidade ligada aos eventos porvindouros.
No se sabe o que ocorrer no futuro, nem como esses eventos se
interligaro e quais os resultados almejados e conseguidos. Da ser impossvel
haver regras vlidas o suficiente para regular todos os atos e fatos futuros com
antecedncia, da mesma forma que impossvel todos os precedentes (exemplos
com autoridade) serem formados de maneira to clara que no haja dvidas se eles
sempre se assemelham ou se diferenciam de um novo caso posterior data do
julgamento.
A consequncia do reconhecimento, pela comunidade jurdica, dessa
nesga de incerteza nas regras jurdicas resultou em duas implicaes. A primeira foi
o enfraquecimento das teorias que Hart chamar de formalistas ou conceitualistas. A
outra implicao, de maior gravidade, que a inexistncia de uma objetividade
absoluta ser a principal brecha que os realistas (nomeados de cticos) cavaro
para fortalecer o argumento da irracionalidade de qualquer teoria que pretenda
demonstrar a existncia de um sistema (racional) jurdico.
1.2.2. A QUEDA DO CONCETUALSMO E O LEVANTE DO CETCSMO
O direito vincula-se a uma noo muito prpria de segurana. Por tratar
das consequncias e efeitos de eventos futuros e indeterminados, concebe-se a
necessidade de uma certa estabilidade atinente aos padres jurdicos. Por ser uma
criatura racional, o homem no poderia viver somente sob o domnio de
contingncias arbitrrias e surpreendentes, sendo certo que atos e comportamentos
sempre so tomados com base em certa "confiana social de que resultados
previsveis se seguiro de condutas paradigmticas.
30
Os que so nomeados conceitualistas ou formalistas por Hart levam essa
suposio ao mximo quando tratam do sistema jurdico. Os significados das regras
de direito devem ser fixadas de forma que os termos gerais resolvam,
antecipadamente e definitivamente, todas as questes porvindouras, excluindo-se
qualquer esforo interpretativo por parte do operador do direito, j que deve ser
caracterstica da expresso normativa a sua clareza por si s. Em outras palavras,
sempre seria possvel identificar se o evento pertence ou no categoria estipulada
pela regra analisada e se, deste modo, deveria ocorrer ou no o resultado
determinado pela norma. Haveria uma perfeio do processo silogistico que seria o
paraso de conceitos dos juristas.
40

Hart condena esse arqutipo de formalismo. O conceitualismo, ao impor
uma hiptese de regras absolutas em face de uma realidade de regras abertas,
acaba por no dar conta dos problemas que habitam a franja dos textos legais.
A principal crtica que se pode evidenciar que os conceitualistas no
oferecem uma resposta para os casos difceis (em que h dvidas sobre a aplicao
do direito) exatamente pelo motivo mais forte que haveria: no reconhecer que
existem casos difceis.
A posio formalista no d conta da realidade exatamente por ignorar ou
minimizar a existncia do indeterminismo. As respostas para os casos de dvidas
sero cegas e preconceituadas. O formalista tender a incluir nas categorias j
dadas pelas normas vlidas todos os fatos e atos ocorridos na realidade, afirmando
que no possvel dizer que um caso concreto aparentemente no se qualifica junto
a nenhum padro, clamando por uma aparncia de certeza e previsibilidade.
Para Hart, o jurista conceitual arranja, foradamente, um lugar dentro de
uma categoria para todo e qualquer elemento, determinando que todo e qualquer
40
31
evento j foi previsto pelo direito, numa classificao rgida e imutvel. Tal atitude
leva a incluirmos, em certas categorias, casos que no deveriam pertencer aquela
regra, ou seja, "seremos forados por essa tcnica a incluir no mbito da regra
casos que desejaramos excluir, de forma a dar efeito a finalidades sociais razoveis
e que os termos da textura aberta da nossa linguagem teriam permitido excluir
41
.
A tese conceitualista, em sntese, inapropriada por fazer crer que o
direito to completo que no haveria caso futuro que no pudesse ser regulado
pelas normas do sistema jurdico. A consequncia que o formalista resolver
problemas que no so regulados pelo direito a partir de regras jurdicas
inapropriadas para o caso (que nada dizem sobre o caso concreto).
A outra questo diz respeito aos cticos. Se o direito presumidamente
baseado em um conjunto de regras, admite-se que essas normas devem ser claras
e determinadas o suficiente para que os cidados (e tambm o prprio governo)
possam agir em conformidade com o padro de controle social. Nesse caso, ou a
regra respeitada e o direito obedecido, ou no se cumpre a abstrao legal e h
uma infrao jurdica.
Todavia, no isso que ocorre no cotidiano da comunidade. nmeras
vezes juzes da mesma corte discordam do real significado de um padro jurdico.
Decises administrativas e judicirias dos mesmos rgos se contradizem
"impunemente, sem que uma revogue ou anule a outra. Sentenas de primeira ou
de ltima instncia so prolatadas de forma surpreendente, colidindo no somente
com o entendimento popular sobre a matria, como tambm com um entendimento
consolidado no seio especializado dos juristas. A prpria prtica do direito atenta
contra a concepo ampla de segurana jurdica, ofendendo a noo conceitualista
de que as leis e as regras devem oferecer uma prescrio que no somente seja
clara quanto s condutas exigidas, como quanto aos efeitos da norma.
41
32
dessas evidncias que o ctico condenar o sistema jurdico,
procurando refut-lo como sistema consistente, lgico ou at mesmo racional. No
h silogismo ou qualquer exerccio concludente para determinar os efeitos e as
exigncias de uma lei ou de uma regra, no se capaz de conhecer como um
tribunal ou juzo ir decidir acerca de um caso concreto em comparao com um
padro geral. O melhor que um jurista (ou um cidado) pode fazer prever, dentro
do esprito de uma aposta, o que o judicirio decidir sobre o assunto. uma
previso porque o prprio "sistema jurdico no exige uma resposta certa e nica
para cada hiptese fatual apresentado s autoridades pblicas para deciso. uma
previso porque o administrador ou o juiz est completamente livre para escolher
dentre vrias alternativas como decidir o caso, inclusive arbitrando o que significa
cada regra e se ela ser ou no utilizada para fundamentar a concluso.
Logo, o que a posio ctica afirma que o direito no se identifica como
um conjunto ou sistema de regras ou de padres. As normas, independentemente
da forma estabelecida, no so decisivas ou vinculantes (exigveis) para o
magistrado ou para o agente pblico tomar suas decises, que, como se verifica
empiricamente, esto totalmente livres para definir em suas sentenas e processos
o que o direito, pautados em sua arbitrariedade e no em alguma espcie de fora
vinculativa proveniente das regras. Os cidados, dessa forma, tambm no estariam
vinculados s obrigaes extradas de normas objetivas, mas devem suportar os
deveres e usufruir dos direitos destacados nas decises oficiais.
O que o ctico faz, em outras palavras, levar o indeterminismo e a
incerteza lingustica das regras ao mximo. Ao compreender que impossvel um
paraso dos conceitos, ele levado a crer que a teoria racional do direito, por ser
inadimplente com sua prpria essncia, se tornou completamente vazia, sendo
incapaz de determinar o que o direito.
Ora, se no se pode aplicar o direito pelo silogismo ou atravs de outro
mtodo lgico-racional, restaria claro que as obrigaes e os direitos no derivam
33
das regras (ou, mais especificamente, das normas), os elementos desse sistema. Os
direitos e os deveres, ento, so criados por aqueles que se identificam como
aplicadores do direito, os administradores pblicos, em um primeiro momento, e os
magistrados, em definitivo.
Hart discorda do ceticismo radical, mas o aceita parcialmente. No se
pode fugir da evidncia de que as regras no cumprem uma certa promessa de
integralidade. No plausvel acreditar que as regras de um sistema jurdico sero
suficientes para acobertar todos os casos futuros e concretos levados para o
julgamento de uma autoridade estatal. As regras, apesar de generalizadas e
abstratas, tratam de um rol fechado de possibilidades hipotticas. E na zona dessa
indeterminao que o direito incapaz de responder, de forma absoluta e nica,
quais consequncias jurdicas devem decorrer da existncia do fato ou do ato.
nessa lacuna que a autoridade competente pela aplicao do direito, o
administrador ou o juiz, dever escolher, dentre as alternativas plausveis, quais
direitos e deveres sero atrelados ao caso concreto. Nesses casos (hard cases),
no h como concluir pela existncia antecipada de um tipo especfico de deciso;
os juristas apenas sero "tarlogos tentando prever (na sorte) qual deciso ser
tomada.
O diagnstico ctico, portanto, no totalmente descartado por Herbert
Hart. O ctico bem vindo &ona da fran$a, na textura aberta presente nos padres
de controle social.
42
A teoria, no entanto, deve ser rejeitada como uma hiptese
explicativa da natureza do direito como fenmeno social totalmente acriterial. As
dvidas levantadas acerca da exigibilidade e da vinculao obrigacional das regras
no prosperam, uma vez que a realidade da aplicao do direito, segundo Hart,
incompatvel com a face "anarquista do direito desenhada pelo ctico. H o direito
que existe alm da escolha e do livre arbtrio dos magistrados togados.
42
34
Afirmar que todos juristas e cidados apenas apostam sobre o humor
decisrio das autoridades negar um elemento importante que Hart apresenta em
sua tese, pois negar a questo do sentimento interno de normatividade que est
presente nas pessoas e os impulsiona a tratarem as regras como algo a mais do que
simples sugestes para os juzes. "O direito funciona nas vidas deles, no
meramente como hbitos ou como base de predio de decises dos tribunais ou de
aes de outras autoridades, mas como padres jurdicos de comportamento
aceite.
43
O cidado, muito mais do que um estatstico que anota e lista as decises
dos tribunais, acredita que tais tribunais devem seguir certos padres de decises
que no podem ser deixados de lado. Este sentimento interno, alis, at mesmo
permite que um jurista ou leigo critique as decises de certas autoridades
competentes, apontando erros cometidos em face de sua prpria concepo do
contedo e da fora vinculante das regras.
A incerteza e indeterminismo, assim, no seriam uma sequela presente
em todo o corpo do sistema jurdico, mas apenas uma questo presente na hiptese
de um caso concreto no se adaptar totalmente expresso literal de incidncia de
uma regra social.
Hart acredita que a textura aberta uma caracterstica presente nas
regras que torna indispensvel o exerccio de um poder discricionrio por parte dos
julgadores (autoridades) ao decidirem um caso controverso. No aceita, contudo,
que essa impreciso lingustica cause danos maiores teoria geral do direito
positivo, que define o direito como um sistema de regras que estipulam obrigaes e
direitos.
43
35
1.2.3. A SOLUO DE HART PARA A TEXTURA ABERTA DAS REGRAS: O PODER
DSCRCONRO
A ideia de que as normas jurdicas seriam precisas de tal forma a ajustar
qualquer evento futuro a um padro convencional passado no sobrevive a anlise
de que, por um problema de comunicao e linguagem, impossvel criar normas o
suficiente para prever todo e qualquer problema porvindouro. Elevar esse problema
ao mximo, afirmando que no h direito algum que regula o futuro, tambm no
adequado, pois o Estado e os cidados cotidianamente se comportam por
acreditarem que h uma fora obrigatria nas regras, executando atos posteriores
conforme prescries anteriores.
Hart, assim, no aceita que o direito seja um conjunto j totalmente
completo de regras para todas as ocasies e tambm no aceita que no h direito
anterior algum, isto , que as regras so apenas meras recomendaes e que o
verdadeiro direito, se que h algum, emerge apenas das decises das
autoridades. H, na verdade, uma textura aberta na margem das regras.
A soluo para esta textura aberta do direito, para a incerteza e o
indeterminismo dos hard cases, encontra-se em algum lugar entre o formalismo
radical e o ceticismo radical,
44
em um meio-termo em que seja possvel notar que h
regras anteriores que regulam alguns casos posteriores e casos posteriores que no
foram previstos pelos criadores das regras, mas que sero, oportunamente,
regulados pelo direito oriundo de um poder discricionrio.
Para se conhecer a resposta de Hart, contudo, primeiro se faz necessrio
observar como o professor de Oxford construiu o problema.
Hart aponta duas espcies de fontes do direito baseadas na autoridade.
44
36
Uma regra pode ser consequncia da legislao (e ter o formato de uma linguagem
geral adotada de autoridade) ou uma regra pode ser gerada a partir das decises
judiciais, dos precedentes (caso em que teria a forma de um exemplo de
autoridade).
45
Em ambas as espcies h um problema de comunicao na franja das
regras que tornam os padres relativamente incertos e/ou indeterminados.
O precedente (exemplo dotado de autoridade judicial) atribui uma certa
regra que deve ser cumprida em certo caso concreto, mas deixa uma margem de
incerteza acerca de sua aplicao em casos prximos. O exemplo dado por Hart o
do pai e do filho que desejam entrar em uma igreja e esto usando chapus.
46
O pai,
antes de entrar na igreja, tira o seu chapu e informa ao filho que assim que se
deve fazer antes de entrar em um local como aquele. O exemplo do pai, apesar de
factual, deixa uma srie de dvidas para a criana. Somente os homens devem tirar
o chapu, ou tambm as mulheres so obrigadas? Somente se faz isso em igrejas e
capelas, ou em edifcios tambm? necessrio utilizar a mo direita, ou possvel
retirar o vesturio com a mo esquerda? O precedente, apesar de servir como uma
regra exata para o caso atinente, no suficiente para acabar com as dvidas sobre
outros casos futuros, sobre casos que possuam elementos cuja presena no grupo
geral referido pela deciso judicial anterior no indubitvel.
Na legislao (linguagem geral dotada de autoridade legislativa) ocorre
uma impreciso parecida. Apesar de a expresso verbal da lei ser, geralmente, mais
abrangente do que o precedente, as regras tambm podem gerar dvidas quando
so apresentadas as circunstncias de uma hiptese concreta porvindoura. O
exemplo de Hart sobre uma lei que probe o uso de veculos em um parque.
47
Parece bvio que a lei probe que um cidado entre em um parque conduzindo um
veculo automotor de grande porte, como um automvel de passeio ou um
caminho. Todavia, a regra em si no clara se uma criana pode entrar com um
pequeno carro de brinquedo, se um adolescente pode entrar com sua bicicleta ou se
45
46
47
37
o jardineiro pode entrar com o seu cortador de grama automotor. A regra, mesmo
sendo ela legislada e no decretada por um precedente, possui uma margem de
incerteza acerca dos elementos que ela, como prescrio geral, abarca ou no. A
expresso verbal inclui e exclui certos elementos e circunstncias de pronto, mas
no clara de forma determinante acerca de alguns elementos anlogos.
O direito para Hart, portanto, formado por regras que surgiram
expressamente com o propsito de regularem eventos futuros; regras que muitas
vezes podem ser incertas diante da contingncia do futuro.
Essa margem de incerteza chamada de "textura aberta das regras e
causada pelos prprios limites intrnsecos linguagem e da capacidade humana.
Nenhum legislador, por mais detalhista que fosse, poderia criar qualquer tipo de
regra que contemplasse todas as hipteses e eventos futuros.
H, conforme defendido por Hart, duas desvantagens relacionadas
atividade legiferante visando o futuro.
48
Em primeiro lugar, h uma ignorncia
acercas dos fatos porvindouros, uma vez que impossvel prever todos os eventos
e fenmenos interessantes ao direito que ocorrero adiantadamente em nossa linha
do tempo. Em segundo lugar, h uma outra desvantagem correlata a uma relativa
indeterminao de finalidade, ou seja, no possvel, hoje, determinar quais seriam
nossas finalidades no futuro.
49
Em outras palavras, "se o mundo em que vivemos
fosse caracterizado s por um nmero finito de aspectos e estes, conjuntamente
com todos os modos por que se podiam combinar, fossem por ns conhecidos,
ento seria possvel estatuir, antecipadamente, cada possibilidade.
50
O problema, portanto, uma questo envolvendo a anteviso do
48
49
V-se, nesse ponto, que Hart prope uma teoria do direito consideravelmente inclinada para a
realizao de finalidades que, eventualmente, podem ser extrnsecos ao prprio sistema jurdico,
como os interesses polticos, sociais ou econmicos (anlise econ*mica do direito). Segundo
Dworkin (2007: V-XV), o utilitarismo a face do direito que traz finalidades para o seio da teoria
do direito.
50
38
legislador. Uma regra que passou por um processo de formao e validao ter um
texto (uma expresso verbal) que tratar de um caso ou de alguns casos hipotticos.
Ser um padro geral que trar alguns elementos abstratos, que permitiro
identificar quais eventos concretos (por possurem elementos daquele padro geral)
estaro ou no abrangidos por aquela regra. O legislador (aquele com competncia
para criar uma regra) ser limitado, assim como limitada a linguagem que ele usa
para criar a norma. A regra, portanto, cobrir uma srie de eventos futuros, mas no
cobrir todos os eventos futuros, dado que impossvel ao legislador prever todos
os casos que podem surgir e se os casos no previstos devem ser protegidos ou
regulados de forma anloga aos casos j previstos (relativa indetermina"#o de
finalidade).
Podemos trazer, como exemplo, o de um ordenamento jurdico hipottico
cuja nica lei de privacidade de comunicaes determine que so inviolveis as
comunicaes por carta, telegrama, telgrafo e telefone. Por bvio, o sndico de um
prdio estaria violando a lei (e deveria sofrer as consequncias legais) caso violasse
a correspondncia dos moradores do seu edifcio. Todavia, a expresso verbal desta
regra exemplar no atinge todos os possveis eventos modernos. A regra no afirma,
categoricamente, se uma carta enviada pelo computador (atravs de um servio de
email) ou se a comunicao que se d atravs de um programa de computador
ligado rede telefnica inviolvel. Hart diria que essa regra, diante dos casos
concretos trazidos por nossa tecnologia atual, uma regra que na sua franja possui
uma textura aberta, ou seja, traz uma incerteza acerca de sua aplicao diante dos
eventos colocados em tela, j que a sua frmula expressa no abarca
definitivamente essas hipteses. Alm de o legislador no ter previsto o sigilo da
comunicao eletrnica, no teria como ele decidir, naquela poca, a finalidade da
poca atual, ou seja, se a comunicao virtual merece o mesmo sigilo que a
comunicao epistolar.
No caso do precedente tambm possvel um exemplo. Um julgamento
anterior pode estabelecer que um motorista que segue todas as tcnicas de
39
conduo, dirige dentro dos limites de velocidade e conserva o seu veculo
adequadamente segue um padro de diligncia devida
51
no trnsito. Todavia, de um
julgamento posterior, em que o condutor seguiu todos os quesitos anteriores, mas
guiou o seu veculo apenas com as lanternas, e no com os faris ligados durante o
dia em uma via rural, no se pode dizer o mesmo. O precedente apenas diz o que
as suas palavras afirmam, sendo que ele aberto diante de um caso posterior que
traz novas circunstncias.
E como resolver essa textura aberta do texto legal ou do precedente?
Uma primeira resposta intuitiva que poderia partir de qualquer jurista ou estudante
do direito que cabe interpretao (ou cincia da hermenutica) resolver os
casos em que h uma sria divergncia sobre se uma lei (regra) ser aplicada ou
no, e sobre quais leis (regras) sero aplicadas ou abandonadas na hora da deciso
da autoridade. Contudo, Hart expresso ao afirmar que a interpretao no pode
eliminar essas incertezas.
O exerccio da interpretao tambm depende de regras prprias, que
tambm podem ter a sua prpria franja de incerteza; ocorreria apenas um
deslocamento do problema, a incerteza, invs de incidir diretamente na regra social,
passaria a incidir sobre a regra hermenutica (ainda haveria dvidas se uma regra
se aplicaria ou no, pois se se entender a interpretao de uma forma, a regra se
aplicaria, se se entendesse de outra forma, no). A interpretao pode diminuir as
incertezas, mas no pode elimin-las por depender ela prpria da interpretao.
Mas, se a interpretao no um meio adequado de encontrar direitos e
deveres em uma regra, por que existem posies induvidosas e posies
divergentes? Mesmo diante das regras incontroversas no realizamos uma
"operao de interpretao quando tentamos entender a expresso verbal dessa
norma?
51
40
Segundo Hart, no h uma interpretao exata mesmo nos casos fceis.
Uma regra no induvidosa porque o seu corpo expresso somente emprega
palavras unvocas. O que realmente h um acordo pacificado nos casos simples.
No caso da norma que probe o trfego de veculos no parque, todos j esto
familiarizados com a definio de um carro como um veculo, de forma que
entendem que proibido a entrada de carros de passeio na regio, mesmo que a
expresso verbal da norma no se refira literalmente a esta espcie de veculo. No
se trata de uma interpretao semntica da lei que leva proibio do trfego de
carros de passeio no parque, mas sim que h um "acordo geral nas decises quanto
aplicabilidade dos termos classificatrios.
52
A textura aberta existe, exatamente, porque devido insuficincia da
expresso lingustica da regra no se pode encontrar um acordo acerca de que
direitos e deveres emanam do padro. As palavras utilizadas na legislao ou no
precedente no so exatas para levar a um consenso sobre qual o uso (ou
significado) delas. As palavras so dbias (ou so colocadas de formas dbias) o
bastante para que haja uma divergncia sria sobre o que elas realmente querem
dizer. No exemplo acima, da lei de sigilos, a palavra "carta unida aos aspectos
culturais pode levar a sociedade a aceitar majoritariamente que uma epstola escrita
mo possui os elementos suficientes para se adequar regra de proteo, mas
dbia o suficiente para levantar a controvrsia se um recado eletrnico enviado por
meio informtico ou no um elemento protegido pela legislao.
Quando h essa dvida, o direito posto no suficiente para responder a
questo. O direito posto criou a controvrsia, j que sua expresso verbal da lei ou
do precedente no suficiente para que haja uma concordncia de que direitos ou
deveres existem. Aqui, o jurista deve ir alm do prprio corpo da legislao ou do
precedente. Certamente haver uma srie de alternativas que se apresentaro para
responder a questo e, dessas, uma ser escolhida pela autoridade, que decidir
em favor de uma das opes.
52
41
Essa posio de Hart identificada no seguinte trecho:
Aqui surge um fenmeno que se reveste da natureza de uma crise na
comunicao: h razes quer a favor, quer contra o nosso uso de um termo
geral e nenhuma conveno firme ou acordo geral dita o seu uso, ou, por
outro lado, estabelece a sua rejeio pela pessoa ocupada na classificao.
Se em tais casos as dvidas ho de ser resolvidas, algo que apresenta a
natureza de uma escolha entre alternativas abertas tem de ser feito por
aquele que tem de as resolver.
53
Os casos difceis so decididos a partir de uma escolha. No haveria uma
resposta juridicamente certa, mas apenas respostas.
54
O sistema jurdico apenas
apresentaria uma expresso verbal, e alternativas de encarar os padres. No h
nada interior ao direito que aponte que h uma resposta verdadeira e respostas
erradas. O silogismo jurdico somente seria apto a responder as questes simples,
em que no h confronto ou dvidas. Para os casos difceis, em que nenhuma
conveno ou acordo unnime esclarece de antemo os direitos e deveres
existentes, a razo jurdica d lugar para uma espcie de escolha extrajurdica.
Para muito, esse postulado de Hart um verdadeiro golpe de misericrdia
contra a racionalidade do direito. A crtica de Dworkin, como veremos melhor
elaborada no captulo seguinte, almeja demonstrar como esta resposta do
positivismo insatisfatria ao empregar uma teoria da deciso que no se baseia
numa racionalidade ou num critrio inerente ao prprio sistema jurdico. Em outras
palavras, Dworkin condena a opo de Hart exatamente por ela adotar um critrio
ajurdico para resolver questes jurdicas. Os cticos, por outro lado, atacam muito
mais profundamente a teoria do direito racional. Eles vo alm da crtica de Dworkin
ao afirmarem que a introduo da questo de uma escolha contingente (do ponto de
vista do sistema jurdico) pela autoridade julgadora (seja judicial, seja administrativa)
repercute como a introduo da total arbitrariedade em todo o conhecimento jurdico.
53
54
42
Para estes, o direito deixa de ser um sistema baseado em uma racionalidade ou em
um critrio, para ser algo totalmente irracional, tornando-se o direito, na verdade, o
resultado das escolhas arbitrrias e pessoais dos magistrados e administradores. Se
o direito arbitrrio e subjetivo, ento, no h nada parecido com uma deciso
judicial que seja necessria, ou seja, uma deciso que o magistrado est obrigado a
tomar pelo direito ser um sistema racional vinculante e no um sistema de escolhas
arbitrrias. Da os cticos dizerem que apenas se pode prever (apostar) o que um
juiz decidir, nunca tendo certeza.
Hart no acolhe a crtica ctica. Em primeiro lugar, como dito alhures,
possvel evidenciar, ao observar como a sociedade trata o direito, que existe um
sentimento interno das pessoas que as fazem tratar uma srie de regras como
impositivas, obrigatrias. Em segundo lugar, apesar de considerar que a textura
aberta no preenchida por uma racionalidade jurdica (principal crtica de Dworkin),
Hart no compactua da tese ctica de que a escolha posterior uma tarefa irracional
ou arbitrria. Seguem-se alguns limites e padres, aproximando-se mais de um
poder discricionrio pautado em uma certa racionalidade do que de uma atividade
conduzida pelos caprichos pessoais de uma autoridade.
55
H dois pontos cruciais
que apontam para esta definio.
Primeiramente, Hart afirma que no se trata o direito do $ogo da
discricionariedade do marcador.
56
No jogo da discricionariedade do marcador, o
rbitro no tem a obrigao de seguir quaisquer regras, nem regras claras e nem
regras duvidosas, para determinar se um ponto ou gol foi marcado. No exemplo do
jogo de basebol, o marcador no tem a obrigao de marcar um ponto nem em um
caso claramente abarcado pela regra de marcao (como quando o rebatedor bate
na bola para fora do campo), e nem quando h um caso duvidoso (como quando o
rebatedor e o defensor com a bola chegam juntos mesma base), e pode marcar os
55
"O poder discricionrio que assim lhe deixado pela linguagem pode ser muito amplo; de tal forma
que, se ela aplicar a regra, a concluso constitui na verdade uma escolha, ainda que possa no
ser arbitrria ou irracional. HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:140)
56
43
pontos mesmo quando a regra no estipula nada (marcar um ponto arbitrrio no
meio de uma jogada ainda no definida). Esse jogo, da discricionariedade do
marcador, a teoria anloga que os cticos oferecem para o direito e a qual Hart
rejeita, porque o marcador no direito, assim como no basebol, est obrigado a
marcar pontos em certas condies e a seguir procedimentos em outras.
Quando a regra clara, ou seja, quando a expresso lingustica de uma
lei ou de um precedente no gera dvidas sobre a sua subsuno a um caso
concreto (j que h uma concordncia relevante de que cabe o silogismo), a
autoridade (o marcador) deve decidir conforme o padro (deve marcar o ponto). Nas
situaes em que a regra indeterminada e incerta, em que no h um consenso
substancial, a autoridade est impossibilitada de usar a prpria regra (ou seja, o
prprio direito) para decidir, pois a regra incompleta e no pode ser completada
sem um processo integralizador. Esse processo de integrao um processo de
discricionariedade, pautado na escolha que a autoridade far dentre as alternativas
deixadas em aberto pela prpria letra do padro normativo em jogo.
Mesmo sendo uma escolha agora livre de uma limitao jurdica (o direito
no diz nada sobre o caso) uma escolha que exige um tipo de racionalidade por
parte da autoridade estatal. Em primeiro lugar, trata-se mais de uma opo do que
de uma livre criao. A autoridade no pode se afastar das alternativas que so
franqueadas pela expresso verbal da norma. H um "ncleo duro de significao
que impede o "marcador de se afastar de um rol de possibilidades. No poderia, o
magistrado, no exemplo do sigilo de correspondncia, determinar em sua deciso
que toda conversa, mesmo a verbal realizada em local pblico, sigilosa, mas
somente se possvel ou no quebrar o sigilo de comunicaes informatizadas.
57

Em segundo lugar, a atividade decisria no se d ao gosto da
57
"Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de 'discricionariedade do marcador' simplesmente
porque a regra de pontuao, embora tenha, como outras regras, a sua rea de textura aberta em
que o marcador deve exercer uma escolha, possui um ncleo de significado estabelecido. deste
ncleo que o marcador no livre de afastar-se e que, enquanto se mantm, constitui o padro de
pontuao correta e incorreta... HART, Herbert. Conceito de direito. (2007:158)
44
autoridade; o procedimento de escolha deve se pautar por um clculo que tem no
bom senso e na experincia da autoridade o seu ponto de culminante, sendo que a
escolha proporcionada pela textura aberta no uma deciso frvola, mas sim uma
deciso ponderada, em que as autoridades "determinam o equilbrio, luz das
circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para
caso.
58
Ademais, o poder discricionrio de integrao das regras no um poder
das dimenses da funo legislativa do estado. sim um poder intersticial
59
que
somente se faz vlido e necessrio nos casos em que a incerteza sobre a aplicao
de uma regra substancial.
Como se v, a soluo de Hart para os casos dbios envolve uma
questo corriqueira entre alguns juristas posteriores: deve-se ponderar e encontrar
um ponto de proporcionalidade para resolver os hard cases. Contudo, a sua
resposta envolve elementos extrajurdicos para calcular o ponto de convergncia. A
racionalidade por trs da escolha uma racionalidade ainda subjetiva, no ditada
pelo direito, mas pelas crenas e pelos valores.
60
No h, no momento do fato que levou ao caso difcil uma resposta
jurdica correta. No h resposta jurdica alguma na verdade. O que existe um rol
de respostas calcadas no bom senso, na experincia e na prudncia dos juristas e
dos subordinados ao direito; h um rol de mltiplas alternativas (ainda) no-jurdicas
para resolver a questo.
Por no haver uma resposta correta para o direito, qualquer das
alternativas seria aceitvel por no contradizer, sistematicamente, o ordenamento
jurdico posto. Cada advogado, promotor, contribuinte tributrio e magistrado poderia
58
59
60
"O juiz deve exercer os seus poderes de criao do direito. Mas no deve fazer isso de forma
arbitrria: isto , ele deve agir como um legislador consciencioso agir, decidindo de acordo com
as suas prprias crenas e valores. Mas se ele satisfizer estas condies, tem o direito de
observar padres e razes para a deciso, que no so ditadas pelo direito e podem diferir dos
seguidos por outros juzes confrontados com casos difceis semelhantes. HART, Herbert.
Conceito de direito. (2007:336)
45
defender a alternativa que acreditasse ser mais atraente ou relevante em sua
opinio, sem que decorresse em erro (pois no h uma resposta correta de qualquer
forma).
Quando um litgio no regulado por um direito incontroverso proveniente
de uma regra vlida, no se pode, de antemo, afirmar qual ser o resultado de um
julgamento envolvendo esta lide. Nesse caso, os cticos tero razo ao afirmar que
a deciso judicial somente pode ser profetizada pelos advogados e pelas partes.
No havendo a resposta jurdica necessria, o que fica a tentativa de adivinhar
qual a alternativa de resposta no-jurdica preferida pela autoridade julgadora.
Mas se assim, a resposta escolhida nunca ser uma resposta jurdica,
mesmo que esteja encerrada em uma sentena, acrdo ou deciso proveniente de
uma instituio jurdica?
A teoria de Hart no pretende afirmar isto. Ao defender que o juiz ter um
Poder Discricionrio em face de uma lacuna do sistema jurdico, assegura-se que
ser tomada uma deciso que ter por escopo completar o sistema jurdico,
tranando linhas dentro da textura aberta, mesmo que para isso seja foroso invocar
elementos aliengenas ao prprio sistema de racionalidade do direito.
A deciso discricionria do juiz, na verdade, torna uma das alternativas
no-jurdicas a alternativa oficialmente escolhida pela instituio estatal.
61
Antes da
sentena judicial, a posio do advogado, a posio da parte e a posio de
qualquer outro membro da sociedade eram legtimas, pois era um caso controverso,
e nos casos controversos no h resposta certa, mas apenas respostas. A partir do
momento em que o magistrado decide a causa, a partir do poder discricionrio,
aquela alternativa que fundamenta o seu voto se torna a escolha oficial e, doravante,
a resposta jurdica (a resposta correta e nica) para os casos anlogos.
62
61
62
Haveria uma regra vlida proveniente de um precedente judicial. Lembre-se que Hart escreve
dentro e para uma tradio jurdica e judicial inglesa (common la+).
46
A resposta oficial poder formar uma regra vlida que se fundamenta na
autoridade do julgador. A regra de reconhecimento e a regra de julgamento, as
regras secundrias que determinam e estipulam a validade das regras primrias,
justificariam o ato decisrio do magistrado como um procedimento aceito (regra de
reconhecimento) pela comunidade como uma fonte de regras jurdicas (vlidas). A
resposta oficial, da mesma maneira, pode tornar um caso controverso em um caso
incontroverso, j que, pelas mesmas regras secundrias do reconhecimento e do
julgamento, a deciso judicial que diria quais direitos e obrigaes surgem de uma
regra vlida vale tanto (e tem tanta fora) como um acordo ou pacto sobre o sentido
incontroverso da lei.
A lei que estabelece a proibio da entrada de veculos no parque, por
exemplo, no contm permisso ou proibio alguma em relao entrada de
patinetes ou bicicletas na rea verde, j que no existe uma posio incontrovertida
sobre isso. A sentena judicial, ao se decidir pela proibio da admisso dos
patinetes no parque, colocaria fim discusso, ao determinar que a alternativa
escolhida (da proibio) seria dali por diante considerada a resposta oficial (e
jurdica) para a questo.
1.3. O CRTRO DE DEMARCAO DO DRETO DE HART E SEU MODELO DE
SOLUO DE CASOS CONTROVERSOS.
A teoria do direito de Hart est alicerada em uma doutrina que admite
duas assertivas: (i) somente possvel verificar a verdade de uma proposio
jurdica de forma imediata e decisiva, a partir de um critrio baseado no consenso de
uma comunidade jurdica; e, (ii) somente h uma resposta verdadeira quando no h
controvrsia alguma sobre o caso. A existncia de uma controversa sria sobre qual
resposta verdadeira indica que no h uma nica e necessria resposta
47
verdadeira.
A partir dessa concepo de verdade, Hart construiu o seu conceito de
direito e seu critrio de demarcao do direito. O direito um sistema constitudo
pela unio de padres jurdicos objetivos, que so as regras. Os direitos e os
deveres surgem das regras primrias que, por sua vez, so fundamentadas pelas
regras secundrias.
A regra secundria de reconhecimento ltima e soberana oferece o
critrio que ser utilizado em cada comunidade jurdica para se identificar quais
outras regras, primrias e secundrias, so consideradas vlidas e, assim, integram
o direito. A regra de reconhecimento mxima a primeira face do critrio de
demarcao da teoria positivista de Hart.
Os direitos e os deveres surgem e se justificam atravs das regras vlidas
primrias. Quando se infere que um direito ou um dever se extrai de uma norma
vlida, de forma incontroversa, significa que aquele direito ou que aquele dever
existem para o mundo jurdico. Se no h um acordo, todavia, sobre a existncia de
um direito ou de um dever, afirma-se que h uma controvrsia, ou seja, que no h
um direito ou dever juridicamente exigveis.
A questo sobre a existncia de um direito ou dever justificado por uma
regra vlida a outra face do critrio de demarcao do direito de Hart.
O critrio de demarcao completo do direito, portanto, somente admite
que o direito seja encontrado a partir de um teste final de verificao decisivo, que
no admite normas jurdicas controversas.
O problema da teoria justamente quanto aos casos difceis. Pela
doutrina da textura aberta dos textos normativos h casos concretos em que
nenhuma regra vlida regula as consequncias jurdicas da ocorrncia do fato. H,
48
ainda, outros casos, em que o que controverso se as regras vlidas do sistema
criam um direito de maneira bvia ou no para a lide em tela.
Os casos concretos que fossem levados para julgamento junto ao Poder
Judicirio e que estivessem dentro da primeira hiptese (no h regra vlida), ou da
segunda hiptese (no h direitos incontroversos), seriam casos difceis (hard
cases) e o direito, no modelo oferecido por Hart, no poderia responder
decisivamente qual soluo o judicirio deveria adotar.
Na realidade, todavia, esses casos difceis (hard cases) so
cotidianamente levados para o julgamento por uma autoridade jurdica e resolvidos
por uma deciso judiciria. As partes, quando litigam dentro destes casos,
argumentam em favor de suas posies controversas, sendo que, por fim, o
magistrado decide em favor de uma das posies em uma sentena com valor
jurdico.
O que so esses argumentos e essas posies? Se so argumentos que
se fundam em regras no reconhecidas como vlidas ou que se fundam em
controvrsias, no podem ser direito para a teoria apresentada. S poderiam ser
argumentos ajurdicos. Mas se so argumentos e posies no-jurdicas, como
podem fundamentar decises jurdicas?
A doutrina do Poder discricionrio, portanto, vem como uma doutrina ad
hoc para solucionar a questo de decises de direito baseadas em questes
ajurdicas. Ela afirma que, quando no h uma resposta jurdica, o magistrado
poder optar por qualquer das respostas exteriores ao corpo do direito e utiliz-la
para motivar a sua deciso, incorporando, nesse movimento, aquela alternativa ao
direito, pois dota a norma criada por sua deciso judicial das qualidades necessrias
para que ela passe pelo crivo do teste de reconhecimento (se torna vlida pela
autoridade). Essa soluo, invs de modificar o critrio de demarcao dual de Hart,
modifica a qualidade das normas no-jurdicas, para adapt-las ao sistema de
49
direito.
Assim, as proposies de direito ou so vlidas decisivamente atravs de
um teste imediato ou no so. Os precedentes criam direito no sentido de que, aps
a deciso judicial, as normas esprias passam a ser reconhecidas pelo critrio de
demarcao de Hart, j que, a partir deste momento, so realmente normas de
direito.
Dworkin, como veremos a seguir, criticar no somente o conceito de
direito de Hart como tambm o seu critrio de demarcao e o seu modelo irracional
de soluo de casos controversos.
50
CAPTULO 2. A CRTCA DE DWORKN TEORA POSTVSTA DE HART
A teoria geral do direito de Hart pode ser considerada como uma tese
positivista refinada sobre o conceito de direito como um conjunto de regras. A sua
proposta oferece uma sistematizao mais profunda do que seria o direito e as
regras, propondo um critrio de identificao dos padres jurdicos que vai alm da
caracterstica de ordem do soberano (da doutrina de Austin) ou da caracterstica de
ordem coercitiva sob pena de sano (da doutrina kelseniana). A regra de
reconhecimento do direito inova por evidenciar que podem existir caractersticas que
podem ser associadas s regras, qualificando-as como jurdicas, dependendo da
aceitao das autoridades do poder pblico dessas caractersticas.
exatamente esse ncleo da teoria de Hart que Ronald Dworkin ir
condenar. A hiptese da regra secundria de reconhecimento em conjunto com a
teoria da textura aberta e com a doutrina do poder discricionrio oferecem um
critrio de demarcao complexo, porm, falho em pelo menos dois pontos.
Primeiramente, a regra de reconhecimento deixa de fora do direito
padres jurdicos importantes que so continuamente utilizados pelos magistrados
como fundamentos de direito para resolver casos difceis. Em segundo lugar, o
modelo de Hart no considera que obrigaes controversas sejam obrigaes
jurdicas at que se tornem incontrovertidas a partir do exerccio do poder
discricionrio pela autoridade pblica. Em outras palavras, o critrio de demarcao
proposto por Hart imprprio por sinalizar como extrajurdicas uma srie de normas,
direitos e deveres jurdicos.
Dworkin no crtico apenas de Hart. Os textos que reunidos formam a
obra Levando os Direitos a srio pretendem principalmente dirigir um ataque contra
uma suposta 'eoria Dominante do Direito na nglaterra e nos Estados Unidos de
meados do Sculo XX, cuja face ontolgica composta pela teoria positivista, mais
51
precisamente, pela teoria positivista de Hart, e cuja face deontolgica composta
pela teoria do utilitarismo nascida com J. Bentham.
63
Para o propsito do presente
estudo, trabalharemos com a crtica parte ontolgica da teoria dominante neste
captulo.
2.1. NCONSSTNCAS DA REGRA SECUNDRA DE RECONHECMENTO
O direito, para Hart, composto por um sistema de regras primrias e
secundrias. As regras primrias so o fundamento das obrigaes, dos deveres e
dos direitos. As regras secundrias concedem poderes e competncias para que o
conjunto de regras primrias seja alterado, com a criao, alterao ou extino dos
padres que ensejam obrigaes. Dentre essas regras secundrias, a mais
importante a regra de reconhecimento (que anda de mos dadas com as regras de
alterao e de julgamento), e cuja funo a de propor um teste de juridicidade e
validade jurdica.
A regra de reconhecimento fornece um critrio para determinar quais so
as regras vlidas, seja indicando o rol onde tais regras devem constar, ou uma
caracterstica geral possudas por essas regras que as qualifiquem como vlidas,
isto , como plenamente capazes de, por sua autoridade, exararem obrigaes e
direito jurdicos. A regra de reconhecimento em sua estrita ligao com a regra de
alterao estipula de que maneira uma regra deve ser criada ou alterada para
pertencer ao mundo jurdico. A regra de reconhecimento o elemento do critrio de
demarcao de Hart que permite distinguir as normas jurdicas das outras normas
de controle social, como a moral e a etiqueta.
O argumento de Dworkin em face da tese de Hart que esse modelo de
identificao de padres jurdicos no d conta da realidade que vivemos nos
63
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:V-XV)
52
tribunais e no dia-a-dia forense. O critrio reconhece que uma srie de regras
pertencem ao direito porque preenchem algumas condies ligadas s
necessidades formais de autoridade e validade da teoria positivista
64
, mas falha ao
no ser completo, por no identificar padres que pertencem ao direito, mas no
foram criadas a partir de decises legislativas voluntrias.
A regra de reconhecimento seria um verdadeiro teste de pedigree, pois
utiliza "critrios especficos de teste que no tm nada a ver com o seu contedo,
mas com o seu pedigree ou a maneira pela qual foram adotadas ou formuladas.
um teste de pedigree que pode ser usado "para distinguir regras jurdicas vlidas de
regras jurdicas esprias (que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser
regras de direito).
65
um teste que leva em considerao no se uma norma
substancialmente jurdica, mas sim se ela obedece aos ditames necessrios de uma
produo normativa corrente em determinado Estado. um teste em que somente
as regras que passaram por um procedimento especfico de validade so aceitos
como pertencentes ao sistema de direito.
A afirmao de que a regra de reconhecimento d ateno forma e no
ao contedo sustenta-se numa incompletude da lgica que ela se serve para existir.
Ao falarmos que existe uma regra
66
, queremos deixar bem claro que h uma
prescrio verbal que reunir uma srie de elementos que indicam uma posio
positiva (o que deve ser feito ou evitado numa regra de controle ou o que
ocorrer diante das condies estabelecidas numa regra de descrio) e
elementos que indicam uma posio negativa (excees regra).
Uma regra que pretenda ser demarcatria dos padres jurdicos oferece
um critrio sucinto e objetivo de elementos que indicam que uma norma faz parte do
conjunto primrio do direito e uma srie de excees para a no aplicao da regra
64
sto , regras que foram formuladas para serem regulamentos jurdicos sobre casos futuros.
65
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:28)
66
Nos referimos aqui a um conceito mais amplo e genrico da regra. Um conceito "comum do que
seria uma regra. No utilizamos, portanto, o conceito de regra especfico de Hart ou de Dworkin.
53
(como os casos de inconstitucionalidade da lei). Um critrio demarcatrio baseado
em uma regra no poderia fazer referncia ao contedo das normas, como elemento
qualificador da juridicidade satisfatoriamente.
Em primeiro lugar, porque firmar uma regra de reconhecimento na
questo de substncia o mesmo que no firmar regra alguma. No h como
conceber um sistema, conjunto, grupo ou rea do direito que se distingue de outras
reas morais apontando para o contedo do padro. Estabelecer que todas as
normas jurdicas so aquelas cujos os contedos versem sobre a "liberdade , ao
mesmo tempo, uma indeterminao como uma falcia. O que a liberdade?
possvel uma concepo ob$etiva de liberdade? Mesmo que se determine que todas
as regras de contedo constitucional sejam regras jurdicas no avanaremos muito,
pois totalmente controverso o que ou no matria constitucional (e lembre-se
que, para Hart, o que incontroverso no direito).
Assim, Hart no poder introduzir a questo do contedo sem alterar
significantemente as bases de sua argumentao. As regras jurdicas para Hart so
direito por uma questo de forma ou de status. Regra pura alguma poderia levar em
considerao o contedo em seu sentido estrito, pois nenhuma regra, como uma
prescrio verbal, pode determinar de antemo e singularmente uma essncia do
que ser "jurdico.
Hart, assim como a tradio positivista, estar vinculado a uma concepo
de validade jurdica estrita. Sero regras jurdicas somente os padres que possuem
algumas caractersticas extrnsecas ao seu contedo, caractersticas objetivas que
podem ser captadas por uma regra. Caractersticas que normalmente se referem ao
modo como foram produzidas ou sua origem, evidenciando um verdadeiro
procedimento de validade jurdica ( vlida toda regra que respeita o mtodo de
cria"#o).
A crtica de Dworkin em face da regra de reconhecimento funda-se na
54
afirmao de que podem existir padres que devem ser levados em considerao
nas decises jurdicas (padres, portanto, que pertencem ao direito), mas que, por
no serem regras, j que no advm de uma atividade consciente de produo
normativa, no so detectados por um teste de pedigree (ou seja, por um teste de
origem).
Haveria padres que, apesar de serem formalmente semelhantes a
padres extrajurdicos, pertenceriam seara do direito, por essencialmente serem
capazes de influenciar as razes dos argumentos jurdicos, a despeito de no terem
qualquer caracterstica identificvel pela expresso verbal de uma regra. Padres
que, apesar de no terem sido considerados vlidos por um procedimento validante
oficial anterior, so usados na fundamentao das sentenas dos juzes e dos
tribunais quando discutem questes de direitos e de obrigaes.
O padro que estipula, por exemplo, a proibi"#o de que as pessoas
recebam vantagens dos seus pr,prios ilcitos, dificilmente seria reconhecido por uma
regra de reconhecimento como uma regra vlida de um sistema jurdico. Mesmo que
essa regra secundria fosse estruturada para considerar como vlida todos os
brocados aceitos como jurdicos dentro da comunidade, no haveria, ao fim, critrio
nenhum, j que ainda permaneceria uma indeterminao absoluta sobre o rol de
brocados que so aceitos (j que impossvel arrolar todos os brocados que so
aceitos). Mesmo que fosse possvel empreender tal tarefa, dificilmente haveria uma
estabilidade temporal nessa lista para que ela pudesse se apresentar como um
elemento de uma regra de reconhecimento confivel. Os juzes do caso !iggs
contra -almer,
67
contudo, consideraram este padro como fundamentao jurdica
determinante para chegarem ao veredito que privou o assassino dos bens que
herdaria do assassinado.
Logo, para Dworkin, o teste de pedigree de Hart insuficiente, pois
67
55
No funciona para os princpios dos casos !iggs e .enningsen. A origem
desses princpios enquanto princpios jurdicos no se encontra na deciso
particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreenso do que
apropriado, desenvolvida pelos membros da profisso e pelo pblico ao
longo do tempo. A continuidade de seu poder depende da manuteno
dessa compreenso do que apropriado.
68
Essas normas diferem muito das regras primrias vlidas de Hart. Elas
no so aplicadas por um silogismo (subsuno), como so as regras. No h um
efeito que deve se seguir a uma hiptese de incidncia. No h obrigaes e direitos
especficos que surjam de eventos previstos genericamente pelas normas. No h
como restringir os casos que devero afetar ou no de antemo. Tais normas (os
princpios) algumas vezes so at mesmo desprovidos de uma forma que lembre
uma orao verbal prescritiva.
Por mais complexa que fosse, a regra de reconhecimento seria incapaz
de determinar todas as tibiezas inerentes ao exerccio de identificar padres
jurdicos como os acima. Muitas normas sero frutos de um trabalho de legislao
advindo da outorga de poderes constitucionais. Outros padres, no entanto, sero
frutos de fontes mltiplas, inidentificveis entre si. Esses padres, que Dworkin
agrupar no caldo comum dos princpios (veremos a questo prpria dos princpios
adiante, no prximo captulo), no so identificveis por um teste determinante,
criterioso e positivo do direito, como o teste do papel de tornassol para a qumica.
Existiriam questes, como o valor jurdico de um princpio ou a sua atual vigncia,
que superam a capacidade de resposta de uma regra, por mais completa e
complexa que ela fosse. Esses princpios somente seriam identificveis a partir de
uma atividade filosfica que levaria em considerao toda uma teoria sobre o direito,
sobre a constituio e sobre os precedentes.
O critrio de demarcao de Hart falha porque no consegue reconhecer
que esses princpios no-legislados, espessos, mutveis e de valor controvertido
68
56
so normas de direito. A regra de reconhecimento de Hart est preparada para
reconhecer normas jurdicas objetivamente dadas; ela est preparada apenas para
identificar uma espcie de validade jurdica, a validade baseada em caractersticas
objetivas das regras, sem conseguir identificar aqueles padres que so aceitos e
vlidos ao mesmo tempo, aceitos e vlidos porque os atos dos tribunais e os atos do
poder legislativo levam a essa concluso. Concluso que no extrada da
subsuno de uma norma uma regra, mas sim da atividade de compreenso da
entidade jurdica. A regra de reconhecimento no compatvel com uma ideia de
"normas que so jurdicas a partir de uma interpretao do seu valor para a teoria
geral do direito.
Regra nenhuma ,sendo mecnica como a regra de reconhecimento, pode
captar os princpios jurdicos como direito. E por isso que Dworkin afirma que
ainda assim, no seriamos capazes de conceber uma frmula qualquer para
testar quanto e que tipo de apoio institucional necessrio para transformar
um princpio em princpio jurdico. E menos ainda de atribuir uma certa
ordem de grandeza sua importncia. Argumentamos em favor de um
princpio debatendo-nos com todo um conjunto de padres eles prprios
princpios e no regras que esto em transformao, desenvolvimento e
mtua interao. Esses padres dizem respeito responsabilidade
institucional, interpretao das leis, fora persuasiva dos diferentes tipos
de precedente, relao de todos esses fatores com as prticas morais
contemporneas e com um grande nmero de outros padres do mesmo
tipo. No poderamos aglutin-los todos em uma nica "regra, por mais
complexa que fosse. Mesmo se pudssemos faz-lo, o resultado teria pouca
relao com a imagem de uma regra de reconhecimento, tal como
concebida por Hart.
69
2.2. NCONSSTNCA DA TEORA DAS REGRAS SOCAS E DAS OBRGAES
NCONTROVERSAS.
69
57
Hart, na sua anlise, detecta um problema de comunicao inerente aos
padres gerais de controle social. A linguagem humana, unida incerteza dos fatos
futuros e das finalidades futuras, enseja uma textura aberta que abala com incerteza
a franja das normas. As regras sociais jurdicas tambm padecem desta dubiedade,
de forma que somente as obrigaes e os direitos que so consensualmente
(atravs de um acordo ou conveno geral) extrados da formulao verbal podem
ser considerados obrigaes jurdicas. Nas reas em que no h um acordo sobre
se uma obrigao surge ou no da linguagem da regra, diz-se que no h obrigao
jurdica nenhuma. Em outras palavras, a teoria da regra social de Hart afirma que
apenas as obrigaes e os direitos incontroversos podem ser considerados como
obrigaes e direitos jurdicos.
Para Dworkin, a proposta de Hart inaceitvel.
Em primeiro lugar, a teoria das regras sociais no capaz de tratar as
questes de moralidade concorrente, casos em que os membros de uma
comunidade submetida uma regra normativa "esto de acordo quanto a afirmar a
existncia da mesma ou quase a mesma regra normativa, mas no consideram
o fato desse acordo como parte essencial das razes que os levam a afirmar a
existncia dessa regra.
70

Uma obrigao de fundamento concorrente no surge de uma prtica
social que indique um acordo ou conveno geral em direo necessidade
daquele tipo de conduta, havendo a obrigao, mas no em funo do pacto
consensual; uma obrigao fundada na moralidade concorrente pode ser
evidenciada a partir da aderncia da maioria da populao a sua prescrio, mas
no se considera que esse acordo prtico seja determinante para a existncia do
dever. Pode-se, por exemplo, alegar que h um dever de no mentir, mesmo que na
70
58
realidade muitos naquela sociedade mintam. Muitos acreditam que o ru de um
processo administrativo no pode mentir na ocasio de sua defesa. H uma
obrigao de no mentir, mesmo evidenciado o repetitivo descumprimento do
acordo.
A teoria de Hart, contudo, no abriga esse tipo de norma como jurdica,
pois seu critrio de demarcao de obrigaes somente indica que os deveres
fundados em um acordo acerca do significado das regras vlidas pertencem ao
sistema de direito. A inexistncia de uma slida prtica social de no mentir pode
levar "o juiz de Hart a acreditar que no h uma obrigao de no mentir, mas
apenas posies controvertidas, isto , h uma textura aberta que dever ser
preenchida atravs do poder discricionrio do juiz.
Em segundo lugar, Dworkin crtica a hiptese das regras sociais de Hart
por no ser compatvel nem mesmo com as regras fundadas em uma moralidade
convencional. Uma regra fundada em uma moralidade convencional
71
nas
situaes em que uma regra normativa somente existe porque um acordo social
ensejou o surgimento do padro de direito; acordo sem o qual no poderamos
assumir que existe uma regra considerada vlida (ou em vigor) na sociedade em tal
sentido.
A princpio, pode-se dizer que a teoria de Hart acerca das obrigaes
identifica-se seriamente com uma concepo de moralidade convencional, j que as
obrigaes surgem da existncia de um ajuste dentro da comunidade sobre as
regras sociais. No exemplo da regra que probe a entrada de veculos no parque,
probe-se a entrada de carros e caminhes somente porque existe uma conveno
(tcita ou expressa) dentro da comunidade de que carros e caminhes se
enquadram no rol de veculos para aquela determinada regra.
Ocorre que, a despeito das semelhanas, Dworkin rejeitar que as regras
71
59
sociais de Hart so um exemplo adequado de moralidade convencional, pois
"mesmo quando as pessoas consideram uma prtica social como uma parcela
necessria das razes para se afirmar a existncia de um dever, elas podem, ainda
assim, divergir quanto abrangncia desse dever.
72
Pode haver dentro de uma
comunidade a proibio de trafegar com motocicletas no interior de um parque,
mesmo que no haja um entendimento unnime nesse sentido.
A falha de Hart, para Dworkin, acreditar que no h dever algum quando
os deveres so controversos. Se somente h uma obrigao dentro de um ncleo de
certeza convencional, quando a comunidade concorda sobre a existncia de um
dever, no havendo uma obrigao quando h uma textura aberta, ou seja, quando
no h consenso, ento a teoria de Herbert Hart uma teoria minimalista, que
apenas capta o que incontrovertido como direito, e insuficiente, por alijar do
sistema jurdico uma srie de obrigaes e deveres que, apesar de no contarem
com o apoio social unnime, influenciam e determinam anteriormente as decises
pblicas das autoridades, ao invs de serem criadas por estes. O positivismo de
Hart desconsidera as obrigaes controversas como obrigaes jurdicas.
Nas ocasies em que h uma sria controversa entre a existncia ou
inexistncia de uma obrigao, ou seja, em que um litgio surge entre duas partes e
deve-se descobrir se o autor tem o direito de ter seu pedido considerado procedente
ou o ru tem o direito de ver o pedido ser considerado improcedente, cada parte
interessada na resoluo da lide e nos efeitos declaratrios que surgem da no vo
afirmam que o direito que alegam ter a melhor soluo que o juiz poder tomar
caso se veja obrigado a decidir em face de um tema controvertido. As partes
alegam, factualmente, que possuem um direito jurdico fundado em uma obrigao
que j existia e continuar a existir apesar de ele ser controvertido. "As pessoas
pelo menos aquelas que vivem fora dos textos filosficos na maior parte das
vezes, invocam padres morais em circunstncias nas quais h controvrsia.
Quando fazem isso, querem dizer no que a regra deva se aplicar ao caso em
72
60
questo, seja o que for que isso possa significar, mas sim que o padro realmente
se aplica.
73
Um vegetariano, por exemplo, quando assume que h uma obrigao
controversa (j que no unnime nem majoritria) da absteno do consumo de
carne e de derivados animais, no est sugerindo que recomendvel que os
juzes, quando indagados por um processo, criem uma nova regra afirmando que
proibido o abate de gado para o consumo humano, mas sim que seu dever
inafastvel sentenciar desta maneira, diante de uma obrigao j existente. Em
outro exemplo, uma pessoa, diante da pretensa obrigao de prestar cortesias
formais s mulheres (obrigao essa que podemos considerar como consensual em
certas pocas) pode considerar que no existe tal dever, fundando em um sentido
moral de igualdade de gneros ou direito de minorias.
A teoria da regra social e da textura aberta, ademais, sobrecarrega o
sentido da formulao verbal de uma regra. Afirma que as obrigaes surgem de um
consenso sobre o sentido de um padro jurdico, de uma norma, de forma que
enseja uma prtica social a partir dessa regra social. Desconsidera que uma prtica
social pode no ser necessariamente a melhor demonstrao material de uma
verdadeira regra jurdica, no se atentando para o fato de que a expresso verbal
que constitui uma regra pode criar controvrsias exatamente porque ela
incompleta em relao verdadeira regra. Hart acreditava que os deveres surgem
apenas da prtica que segue um consenso sobre a lei. "O que conta, porm, so os
fatos de uma prtica consistente; no os acidentes do comportamento verbal.
74
As pessoas, por exemplo, podem deixar de pagar pequenos impostos e,
ainda assim, acreditar que seguem todas as regras tributrias, apesar de a verdade
no ser esta.
Logo, a prtica social, que a exteriorizao de um acordo sobre o
73
74
61
sentido de uma regra, no o "forno do qual se criam obrigaes e direitos, mas
sim uma das justificaes de um juzo normativo sobre os padres jurdicos, juzos
que supem que as prticas so geralmente parte essencial desse prprio juzo. A
prtica social um dos fundamentos da existncia de uma obrigao, mas no o
fundamento nico e muito menos o motivo estritamente necessrio da sua
existncia.
Esta teoria das regras sociais e das obrigaes incontroversas , para
Dworkin, produto de uma teoria geral e comum da filosofia "segundo a qual
nenhuma proposio pode ser verdadeira, a no ser que exista um procedimento
capaz de demonstrar sua veracidade, pelo menos em princpio, de tal modo que
qualquer pessoa racional seja obrigada a admitir que verdadeira
75
, ou, em outras
palavras, que quando h muitas respostas, no h uma resposta correta.
76
Tal teoria
geral leva Hart a desconsiderar as obrigaes jurdicas controversas como
verdadeiras obrigaes devido ausncia de um teste mecnico definitivo que
solape a controvrsia e faz o autor britnico apelar para a doutrina da
discricionariedade. Ronald Dworkin afirma que a teoria de Hart est incorreta porque
a teoria do conhecimento em que se baseia tambm incorreta.
Uma concepo mais fraca desta teoria poderia ainda ser moldada. H
uma resposta verdadeira para cada caso. A verdade, contudo, est alm da
capacidade humana, alm da atividade dos magistrados ou de outros juristas.
Existem casos difceis em que, apesar dos esforos das partes para demonstrarem
os seus direitos, os magistrados no conseguem descobrir qual a deciso correta
e necessria para o conflito, embora exista tal deciso perfeita.
O filsofo tradicionalista
77
, nessas circunstncias, afirmaria que, sendo
impossvel decidir corretamente, j que impossvel autoridade saber qual deciso
ontologicamente verdadeira, dever ento deixar de decidir ou dever criar uma
75
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:XX)
76
Veja o captulo 13 do livro Levando os direitos a srio
77
No modelo proposto por Dworkin no captulo 13.
62
deciso para o caso, uma vez que deixa de existir uma exigncia de se sentenciar
corretamente pelo correto ser incognoscvel.
Dworkin afirma que a dificuldade em se descobrir a resposta correta no
razo suficiente que franquearia a abertura para a arbitrariedade jurdica. A soluo
proposta, ento, que dadas as circunstncias propostas pelo filsofo (h uma
resposta certa, mas ela inatingvel), o dever da autoridade pblica a de encontrar
a melhor deciso, no sentido daquela deciso mais prxima daquela
ontologicamente perfeita.
No h o exerccio de um poder discricionrio de mera escolha pelo
magistrado, mas sim a sua vinculao com o compromisso de formular a melhor
resposta para o caso concreto (como veremos no prximo captulo, o modelo de
Dworkin de soluo dos casos difceis pressupe como dever da autoridade pblica,
diante de um caso controvertido, proceder de formar a encontrar a melhor resposta
em contraste com o modelo de Hart, de que no h resposta, apenas a escolha de
um lado).
Esse modelo, da melhor resposta, oferecido porque o autor do Levando
os direito a srio acredita que o modelo positivista, da discricionariedade diante da
incerteza, no retrata a realidade constante da prtica forense. Os juzes
frequentemente se vm diante de questes controversas, em que no h uma regra
certa que permita separar as alegaes baseadas em direitos verdadeiros e as
alegaes com fundamentos esprios, e, quase sempre, julgam a favor de uma
posio em detrimento de outra posio segundo motivos de direito e no de
escolha. Em outras palavras, os magistrados, mesmo diante da incerteza, no
alegam que esto impedidos de encontrar a resposta verdadeira e, assim, escolhem
discricionariamente um caminho. A alegao comum que se encontra nas sentenas
dos casos difceis a de que, aps muito avaliar todas as peculiaridades do caso e
das normas, o juiz chegou a uma concluso sobre qual a verdadeira resposta do
caso.
63
possvel, ainda, uma concepo no mais fraca, mas mais forte, da
teoria filosfica que Dworkin acusa Hart de adotar. a teoria de que possvel que
tanto a alegao a favor do polo ativo de uma relao processual, como a alegao
em favor do polo passivo, so alegaes falsas sobre o direito. A verdadeira
alegao, nesse caso, seria a alegao em favor de um empate.
Para Dworkin, uma resposta verdadeira a favor do empate algo muito
raro dentro de uma comunidade que possui um substancial sistema jurdico. Uma
sociedade que conte com um ordenamento de leis e precedentes j em um estgio
alto de evoluo no se deparar com uma situao de empate uma situao em
que no existe um padro jurdico favorecendo nem ao autor e nem ao ru
corriqueiramente. Uma sociedade recm formada, em que poucos casos foram
discutidos dentro da esfera judicial poder se ver diante de vrias causas em que o
direito existente no aponta nenhuma soluo para um ou para outro lado. As
sociedades modernas ocidentais, todavia, contam j com um arcabouo gigantesco
de casos concretos. difcil acreditar que, no atual sistema jurdico britnico (ou
americano, ou brasileiro), todos os casos controversos indicam que, na verdade,
ainda no h direito algum sobre os fatos in $udice, que h um empate, de forma que
deve o juiz criar uma regra nova para dirimir a causa.
Em sntese, a teoria filosfica atacada por Dworkin uma teoria
divorciada da realidade jurdica. Em sua frmula padro afirma que no h resposta
verdadeira em situaes em que h controvrsia, atitude que no seguida pelos
magistrados, que continuamente decidem casos duvidosos declarando que optam
pela via correta (e no escolhida).
Em sua frmula mais fraca, prope que h uma resposta verdadeira,
porm inatingvel pelo homem. Esta afirmao, mesmo que verdica, no razo
suficiente para que o jurista desista de procurar o correto (ou o mais prximo do
correto) e adote qualquer espcie de discricionariedade em suas decises.
64
Em sua frmula mais forte prope que nas situaes de divergncia no
h um lado correto, sendo certo que o correto a posio de um empate. A teoria do
empate, inicialmente plausvel, equivocada ao se constatar que os sistemas
jurdicos atuais so to complexos e aprimorados que dificilmente ocorrer uma
situao em que nenhuma das duas partes tenham pelo menos um argumento
jurdico que sustentem os seus interesses.
Alegar, portanto, que somente h uma resposta correta quando um teste
mecnico puder demonstrar, induvidosamente, qual a verdade alegar algo vazio,
que no corresponde maneira de agir dos magistrados, dos advogados e dos
operadores do direito. H um erro em se afirmar que somente existe uma resposta
jurdica verdadeira quando esta puder ser reconhecida objetivamente e de plano. H
um erro vital na teoria do conhecimento que Hart adota, erro que torna o conceito de
direito do autor ingls incompleto e restrito.
2.3. A TEORA AD-HOC DO PODER DSCRCONRO
A teoria de que uma proposio somente verdadeira caso um
procedimento determinante e objetivo o prove, levou Hart (segundo Dworkin) a
acreditar que somente seria direito os padres e as obrigaes que passassem por
tal tipo de "teste regrado da verdade. Com isso, a Teoria do Direito Positivista em
voga deixou importantes elementos de um sistema jurdico de fora de seu conceito.
Os princpios, por sua origem difusa, no so identificados pela primeira
face do critrio de demarcao de Hart, a regra de reconhecimento. As obrigaes
controvertidas, por no fazerem parte de um suposto consenso retirado da prtica
social, no so consideradas obrigaes jurdicas que obrigam os juzes e outras
autoridades e decidirem em determinado sentido, no sendo captadas pela segunda
65
face do critrio de demarcao de Hart, das obrigaes incontroversas.
Essa (dupla) deficincia impeliu a teoria positivista a criarem hipteses
para explicar porque os casos difceis, onde no h obrigaes incontroversas, eram
resolvidos a partir de sentenas judiciais que falavam de deveres, obrigaes e
princpios. A soluo de Hart foi a doutrina do poder discricionrio.
A doutrina pressupe que apenas as regras reconhecidas por um teste de
pedigree so padres jurdicos idneos para criarem as obrigaes, por serem
normas dotadas da autoridade da validade. Dessas regras, somente as obrigaes
consensualmente aceitas pela comunidade so obrigaes jurdicas, sendo as
demais meras recomendaes ou posies no-oficiais sobre o direito.
H casos, todavia, em que uma disputa chega aos tribunais, para que os
magistrados decidam qual direito se aplica ao caso, sem que exista uma regra vlida
(segundo a regra de reconhecimento) sobre o assunto, ou havendo, sem que haja
uma concordncia sobre se tal norma obriga ou no uma das partes envolvidas no
conflito em pauta. Os juzes, nesses casos controvertidos, pela doutrina, no
estariam vinculados ao dever de decidir conforme o direito, pois no existe uma
posio conforme o direito. Resta, portanto, utilizando-se de uma racionalidade
extrajurdica, no mais contida pelo sistema de direito, escolher dentre os vrios
sentidos no consensuais de uma regra social qual ele ir aplicar ou mesmo se ele
aplicar uma deciso fundada no em uma regra, mas em padres de poltica, de
economia ou da moral.
Esta teoria supe que as decises dos casos difceis fundadas em
princpios ou em sentidos controversos das regras so solues que advm de uma
racionalidade subjetiva das autoridades responsveis pelas decises, que formam
seu entendimento baseados em meras recomendaes ou sugestes morais,
polticas e econmicas. No h solues racionalmente jurdicas, no h decises
juridicamente vinculadas.
66
Este o ponto crtico (e falho) da doutrina, segundo Dworkin. O poder
discricionrio no apenas refora a ideia errnea de que os princpios e as
obrigaes controvertidas no so direito, como vai alm e faz pior: afirma que todas
as decises baseadas em princpios e obrigaes controvertidas so decises
pessoais das autoridades pblicas e no decises de direito.
O sentido utilizado por Hart de Poder Discricionrio no sentido fraco.
um sentido forte porque significa que as autoridades julgadoras tero que formar
(criar) um juzo de discernimento ou entendimento sobre a questo.
78
A doutrina do
positivismo das regras sociais segue uma teoria forte do poder discricionrio, uma
teoria de que, em certos assuntos, a capacidade de julgamento ou de deciso de
uma autoridade pblica no est limitada pelos padres ou limites do sistema
jurdico j existente.
79
A principal consequncia de formular o Poder Discricionrio desta maneira
forte a de que as decises consideradas discricionrias so de natureza diversa
das decises obrigatrias. Uma deciso discricionria, baseada no bom senso ou
numa racionalidade aberta pode ser uma deciso negligente, estpida ou mal
intencionada na viso de outras pessoas, mas no pode ser essencialmente errada,
pois se no est limitada ou vinculada a um padro ou a um critrio, no h como
dizer que foi uma deciso que no poderia nunca ser tomada. Uma deciso que
derive de uma obrigao (de se decidir daquela forma), por outro lado, pode e
errada quando no obedece a esse dever.
esta questo que Dworkin acredita que seja o "calcanhar de aquiles da
doutrina do poder discricionrio. Acreditar que os casos jurdicos controversos so
resolvidos com um poder discricionrio em sentido forte, ilimitado em face dos
parmetros de direito, afirmar que uma deciso tomada por uma autoridade, em
uma situao de dvida, uma deciso que pode ser criticada pelos opositores, mas
78
79
67
que nunca pode ser considerada errada, juridicamente falando.
Se os julgamentos dos hard cases so resolvidos a partir do poder
discricionrio do magistrado, pode-se afirmar que a sua deciso foi tomada de
maneira afoita, que ele foi imprudente ao escolher sua posio ou mesmo que a sua
deciso claramente parcial. Contudo, como se trata de uma escolha, no
possvel dizer que a resposta do juiz incorreta e no deve ser obedecida, uma vez
que, pela doutrina, a liberdade de escolha uma prerrogativa da autoridade.
Caso a teoria de Hart realmente ditasse o expediente forense, as partes
envolvidas em uma controvrsia sobre um caso difcil somente deveriam argumentar
em favor de sua posio (que na verdade no passaria de uma recomendao
ought nunca sendo uma obrigao ou um dever dut/), at o momento em que o
judicirio (ou outro rgo decisrio) escolhesse uma das alegaes possveis,
tornando-a a posio oficial, dotada de autoridade. Escolhida, a posio oficial
passaria a ser parte do direito posto, incontroverso, restando parte que defendia as
alegaes contrrias lamentar, questionando se a deciso discricionria realmente
foi a deciso mais prudente e refletida. No caberia aos derrotados clamar por uma
nova deciso, fundada no erro judicirio e na incorreo da resposta dada, uma vez
que a resposta oriunda da escolha nunca estaria de fato errada.
80
A realidade oposta demonstrao hipottica do pargrafo anterior. As
partes que influenciam uma deciso de um caso controverso no defendem as suas
teses baseados na questo de serem "a melhor escolha possvel. Cada parte, na
verdade, alega que possui um direito a uma determinada deciso, a nica deciso
correta, do ponto de vista jurdico, para aquele caso circunstancial. No se trata de
convencer o juiz de que melhor escolher a deciso favorvel ao seu lado. Trata-se
de demonstrar ao juiz como o seu argumento compatvel com os padres jurdicos,
com os precedentes e com as teorias jurdicas, demonstrando que a deciso de
direito a deciso favorvel.
80
68
Mais do que uma hiptese que tenta suplementar as lacunas da tese
positivista de Hart, a doutrina do poder discricionrio torna as decises dos casos
difceis irracionais do ponto de vista jurdico. Afirmar que a autoridade faz uma
escolha ao invs de reconhecer o direito a uma determinada deciso, afirmar que o
juiz est livre dos padres e dos limites do direito ao sentenciar os casos difceis
afirmar que uma grande parte do fenmeno jurdico no est alicerado na prpria
base teortica do direito; negar que as decises jurdicas so de direito. Hart, ao
combater o ceticismo permitindo, porm, a sua intruso na franja das regras,
81
acabou por entregar grande parte do direito, talvez a parte mais importante a dos
casos controversos nas mos dos cticos.
2.4. EXEMPLOS
A alegao de Dworkin contra a teoria de Hart se justifica na ideia de que
a teoria positivista, a regra do reconhecimento e a doutrina do poder discricionrio
so hipteses que falham ao descrever o mundo e os fenmenos jurdicos como
eles devidamente so na realidade.
Uma srie de exemplos so invocados no Levando os direitos a srio (e
em outras obras posteriores, como no 0mprio do Direito); exemplos que pretendem
demonstrar que, em muitos casos, especialmente nos casos difceis, as autoridades
que so chamadas para resolver casos controversos no somente afirmam que h
uma resposta jurdica para o litgio, como essa resposta fundamenta-se em um
padro que jurdico, a despeito de sua origem ou do seu pedigree. Um magistrado,
portanto, no estaria vinculado apenas s regras procedimentalmente vlidas (que
passaram pela regra de reconhecimento) e aos sentidos incontroversos de tais
regras. Um juiz trata os princpios que utiliza para decidir na lacuna das regras ou na
81
69
controvrsia de sentidos como princpios de direito, e no como padres
extrajurdicos utilizados perante o silncio do ordenamento do direito.
Um exemplo famoso, presente tanto na obra que estudamos aqui como
em um livro posterior (O imprio do direito), o do caso !iggs contra -almer
82
. O
litgio versava sobre uma aparente lacuna da lei de sucesses, uma vez que
nenhuma regra falava expressamente acerca dos efeitos sobre um testamento na
hiptese do herdeiro ter matado o de cu$us exatamente com esta inteno, de
receber seu quinho. Hart explicaria que nessa situao, em que no h um direito
incontroverso e nem uma regra vlida que regule o caso, os magistrados deveriam
deixar o sistema jurdico existente de lado por um momento e, no gozo de um poder
discricionrio, resolver a questo lanando mo do bom senso, da experincia
pessoal de cada um e, possivelmente, de princpios da moral e da tica de sua
sociedade. Dworkin afirmar, contudo, que os magistrados em nenhum momento do
caso real tomaram essas providncias ao decidir o caso concreto.
Os juzes vencedores do caso !iggs contra -almer fundamentaram sua
deciso em um princpio que eles declararam pertencer ao direito costumeiro
(commom la+) de sua sociedade; o princpio jurdico de que ningum poder obter
uma vantagem (lucro) de seus prprios atos ilcitos. Tal padro induz ao postulado
de que no possvel basear qualquer reivindicao de direito em sua prpria
iniquidade, assim como no h a aquisio de propriedades provenientes de atos
criminosos. O caso controverso foi decidido em desfavor do herdeiro, que no
recebeu a herana, uma vez que a sucesso foi estimulada por um crime de
homicdio cometido com este fim e, como afirma o princpio costumeiro, no h
lucros provenientes de atos ilegais.
Os magistrados, portanto, em nenhum momento trataram o caso
controverso como um litgio em que no havia uma resposta jurdica. Eles no
pontuaram em sua sentena que, pela inexistncia de uma regra vlida clara sobre o
82
70
assunto, havia uma liberdade para julgar o caso a partir de qualquer dado
extrajurdico. O princpio que justificou a posio vitoriosa no foi tratado como uma
escolha dentre vrias outras possveis, como uma escolha pela opo que trouxesse
maiores contribuies para a sociedade ou que evitasse desastres. A sentena se
baseou em um padro que as autoridades acreditaram ser um padro de direito,
uma norma que estabelecia que uma deciso contrria aos interesses do herdeiro
deveria ser tomada como medida jurdica necessria.
A deciso contrria aos interesses do herdeiro assassino no era uma
deciso discricionria, mas sim uma deciso obrigatria; era a nica deciso que
poderia ser tomada no caso, por ser uma deciso necessria pelo direito. A deciso
contrria, favorecendo o criminoso, no era uma deciso possvel. Caso os juzes
decidissem dessa forma, estariam decidindo de maneira juridicamente errada.
Se essa interpretao de Dworkin do caso !iggs contra -almer for
verdadeira, ento os magistrados, perante a inexistncia de uma regra
procedimentalmente vlida ou diante de um direito controverso, no utilizam o poder
discricionrio e criam uma nova regra jurdica a partir de sua autoridade advinda da
regra de julgamento, mas procuram por outros valores e normas juridicamente
satisfatrias para resolver os casos que esto na franja do sistema de direito.
Outro exemplo o do caso .enningsen contra 1loomfield 2otors 0nc.
83
O
demandante, a despeito de uma clusula contratual que estipulava que a r somente
seria responsvel pelos danos materiais referentes s peas automotivas do veculo,
props uma ao indenizatria contra a montadora, requerendo a reparao de
todos os danos oriundos de um acidente automobilstico envolvendo um automvel
produzido por ela.
O tribunal, apesar de conhecer que o direito regula que os contratos
devem ser observados e executados, acabou por decidir em favor do autor. A
83
71
primeira norma jurdica utilizada para fundamentar o voto vencedor foi o princpio
abstrato de que as montadoras, na sociedade atual do risco, tm uma "obrigao
especial no que diz respeito fabricao, promoo e venda dos seus carros.
84
Uma segunda norma jurdica foi o princpio de que os tribunais no podem ser
ferramentas de iniquidades, devendo sempre zelar pela igualdade e pela justia.
Novamente, Dworkin insiste que os tribunais no so legisladores que
atuam quando h uma omisso legal ou quando o caso controverso. Os
magistrados procuram por normas jurdicas que no so regras que possam
demonstrar qual a melhor resposta jurdica que pode existir para a resoluo do
litgio difcil. Este exemplo, ademais, vai alm do exemplo anterior do herdeiro
repudiado. Aqui, o Poder Judicirio no somente fundamentou a sua deciso em um
padro jurdico axiomtico (o princpio), como tambm afirmou que esse valor-norma
suficiente para afastar um direito expresso e positivo, o direito da montadora de
no ser responsabilizada, que estava estabelecido no contrato anterior.
84
72
A%)TU*O +# A T$&$ DO& DIR$ITO& D$ D,OR-IN . %RIN)%IO& $ DIR$ITO&
ONTRO'$R&O& O/O %ART$ DO /UNDO 0UR)DIO
Dworkin critica a teoria positivista de Hart porque ela trata o "Direito como
um sistema finito e objetivo muito mais enxuto do que de fato. Aquele acusa este
de excluir importantes elementos do direito, como os padres principiolgicos e os
direitos e deveres controversos, formando uma caricatura jurdica do que acontece
nos tribunais, atribuindo ao fenmeno jurdico um carter de arbitrariedade que
tornaria irracional o que na verdade uma racionalidade jurdica.
Em outras palavras, Dworkin ataca as duas faces do critrio de
demarcao do direito proposto por Hart. Ataca a primeira face do critrio, que
apenas considera as regras vlidas (e a regra de reconhecimento superior aceita),
como padres jurdicos que formam o sistema jurdico. Ataca, ainda, a segunda face
do critrio que afirma que (i) os direitos e as obrigaes somente derivam das regras
sociais e que (ii) somente so obrigaes e deveres jurdicos as obrigaes e os
deveres incontroversos, que sejam aceitos por um acordo ou por uma conveno.
Uma teoria do direito que desse conta da realidade forense deveria,
portanto, na viso de Dworkin, contar com um critrio, com uma espcie de teste (ou
pelo menos com um guia) que pudesse demonstrar (e, em certa medida, prescrever)
como o operador do direito, especialmente o magistrado, encontra os padres que
no esto na lei e que devem ser aplicados para a soluo dos casos difceis. O
modelo tambm dever ser suficiente para detalhar como um julgador deve se
posicionar diante de direitos controversos, j que tais direitos tambm so jurdicos
(existem), sem apelar para uma arbitrariedade ou para uma irracionalidade como a
proposta pela doutrina do poder discricionrio. O restante do atual captulo
descrever a teoria do direito e o modelo de deciso que Dworkin oferece para
resolver a questo do conhecimento do que direito.
73
3.1. OS PRNCPOS COMO PADRES JURDCOS
O modelo de Hart para a soluo dos casos jurdicos se d em duas
partes. Primeiramente, a autoridade competente pelo julgamento identifica quais so
as regras primrias vlidas de um sistema jurdico, utilizando para isso a regra de
reconhecimento (ou a complexidade das regras de reconhecimento). Dessas regras
vlidas, descobrir quais direitos e deveres convencionais emanam a partir de tais
padres. Se houver uma regra que regule integralmente o caso, basta um exerccio
de silogismo para a aplicao da norma.
Evidenciado, todavia, que no h uma regra que diretamente estipule um
direito ou um dever para o caso concreto em julgamento, concebe-se que tal evento
encontra-se dentro da textura aberta do direito, no existindo, ainda, uma deciso
jurdica oficial e autoritria, existindo, apenas, posies controversas e no oficiais e,
portanto, sem autoridade. Diante dessa lacuna (da falta de uma posio jurdica)
sobre os deveres e direitos que regulam uma situao em particular, deve o julgador
competente (normalmente o magistrado) escolher, no atravs do direito, que se
cala sobre o assunto, mas atravs de sua experincia, do bom senso e dentro da
razoabilidade, ponderando os interesses conflitantes,
85
a deciso que, a partir
daquele momento, determinar como os eventos futuros similares sero resolvidos;
criando regras (agora jurdicas) para a hiptese de incidncia.
A resposta do livro O conceito de direito para os casos difceis exige que o
juiz, em sua deciso discricionria, no somente leve em conta uma racionalidade e
uma lgica baseada em fatos empricos da cultura e da formao da sociedade,
como tambm exige um grau de intersubjetividade, ao avaliar que fundamental,
para o processo de escolha oficial, levar em conta os interesses que esto em
conflito diante do caso concreto. Aparentemente, Hart oferece uma resposta racional
85
74
para o problema da controvrsia jurdica. Como no h uma resposta correta
objetivamente e facilmente dada para a soluo de um hard case, nada mais
razovel que uma autoridade pblica utilizar-se da sua prpria razo para, levando
em conta as variveis, decida ele mesmo sem o auxlio do direito, criando ele,
outrossim, o direito a partir daquele ponto.
Dworkin entender, contudo, que a doutrina de Hart do poder
discricionrio no somente irracional (do ponto de vista jurdico) por apresentar
uma deciso que arbitrria diante do prprio sistema do direito, como tambm no
corresponde ao que se v no dia-a-dia dos tribunais, j que vai de encontro aos
fundamentos dos votos das sentenas e dos acrdos, onde os julgadores insistem
que "encontraram o direito que deve se aplicar ao caso difcil e no afirmam que
"criaram uma nova regra de direito diante do silncio do ordenamento.
Desta forma, necessrio que se oferea um novo modelo de deciso
para os casos difceis, em que h controvrsia; um modelo que no trate a sentena
de um hard case como produto do exerccio de um poder discricionrio no sentido
forte, mas sim como produto de uma atividade de descoberta dos direitos e dos
deveres que as pessoas, em uma determinada sociedade sob o julgo de
determinada teoria dos direitos, possuam. No se pode tratar os padres e
elementos que fundamentam e motivam uma deciso de um caso controverso como
padres extrajurdicos. Os princpios, valores, regras e normas em que se fundam as
solues dos casos difceis so elementos que pertencem, portanto, ao direito e no
a algum outro corpo de controle social.
Superficialmente, pode-se pensar que se trata to somente de uma
reviso semntica da teoria de Hart. Talvez o ataque de Dworkin no seja to
destrutivo como primeira vista. Somente se afasta a pujante nomenclatura "poder
discricionrio e afirma-se que, realmente, no h uma escolha dentre decises
jurdicas, mas sim que os magistrados escolhem dentre princpios e polticas que
fazem parte do direito. No haveria uma separao real entre o entendimento de
75
Hart e de Dworkin. Houve apenas uma correo, pois se descobriu apenas que o
poder discricionrio no uma escolha dentre padres extrajurdicos, mas sim uma
escolha dentre padres jurdicos.
Todavia, acolher essa tese seria acolher que o direito apenas trs uma
srie de regras e princpios que, no fundo, no se revestem de obrigatoriedade
nenhuma. Se diante dos casos controversos o juiz pudesse escolher dentre um rol
de alternativas, todas jurdicas, evidenciar-se-ia que, na realidade, o direito obra da
vontade do magistrado, que criaria uma norma ps-evento, j que nenhuma das
alternativas era, anteriormente a deciso judicial, a deciso correta por direito.
Acolher essa tese seria declarar que o direito no racional, mas apenas um
produto dos sabores das autoridades pblicas, declarao esta que Dworkin no se
dispe, em sua teoria do direito, a fazer.
O primeiro passo, portanto, para se refutar a existncia (e necessidade)
de uma doutrina do poder discricionrio, evidenciar que os padres de direito no
so padres semelhantes a meras recomendaes ou sugestes, que podem ou
no ser acolhidos como fundamentos de uma deciso judicial.
86
As regras e os
princpios jurdicos so elementos do direito que determinam obrigaes e direitos
que, a despeito de poderem ser conflituosos, so vinculantes e devem ser levados
efetivamente em considerao.
Os juzes do caso !iggs vs -almer,
87
ao fundamentarem a sua deciso,
impedindo que o assassino recebesse a herana da sua vtima, aceitaram o
princpio de que "uma pessoa no pode tirar vantagens de seus atos ilcitos, no
como uma alternativa, como uma recomendao do que seria melhor fazer; o
princpio fundamentou a deciso porque havia um dever por parte dos magistrados
de levar em considerao o princpio como uma norma que vincula a deciso
judicial, sem, no entanto, receitar efeitos objetivos (como ocorre com as regras
jurdicas).
86
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:76-78)
87
76
H uma espcie de descoberta
88
e no uma opo. Os juzes no aplicam
os padres jurdicos em suas decises porque o bom senso, ou sua experincia
como julgador apontam para aquela alternativa. Juzes aplicam as normas porque,
em sua concepo de autoridade judicante, observam que tais frmulas descritivas
no so facultativas, so obrigatrias no sentido que devem ser observadas, tanto
nos casos fceis, em que para Hart h somente um exerccio de silogismo
(subsuno do fato norma), como nos casos difceis, em que h, apesar da
controvrsia, direitos e obrigaes estabelecidas previamente ao julgamento.
sso quer dizer, em um primeiro momento, que nem todos os padres, que
um positivista aceitaria para a soluo de um .ard case3 podem ser utilizados para o
mesmo fim no modelo decisrio de Dworkin. Em Hart, por envolver uma
discricionariedade no sentido forte, o julgador pode utilizar qualquer padro para
alicerar a sua deciso, desde um princpio de moralidade, como a boa-f, at uma
poltica pblica econmica, como os subsdios do governo para certas reas da
indstria nacional. Em Dworkin, por se tratar de uma deciso racionalmente jurdica,
o julgador somente poder fundar uma sentena jurdica em padres que pertenam
ao direito.
Surge ento a linha demarcatria necessria para a teoria de Dworkin; a
linha que divide os padres que n#o se comportam como regras em padres que
pertencem diretamente ao direito (princpios; e, portanto, devem ser levados em
considerao pelos magistrados em suas decises jurdicas), e os padres que no
pertencem diretamente ao direito (polticas; no devendo ser levados em
considerao pelos juzes em suas decises jurdicas, exceto quando direitos
institucionais legislados emergem desses elementos).
A poltica "aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser
alcanado, em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social
88
Descoberta que retrata, como veremos adiante, muito mais um modelo construtivo de verdade do
que uma prospec"#o da verdade.
77
da comunidade.
89
A poltica encerra em seu bojo uma srie de interesses vinculados
s metas coletivas e objetivos sociais da comunidade. No tratam, em sentido
estrito, de direitos e de situaes de igualdade, mas sim de situaes econmicas,
polticas e sociais desejveis em face das condies concretas e factuais de
determinado grupo. As metas que visam o aumento gradual das exportaes de
bens industrializados, as polticas de pesquisas cientficas e os objetivos
econmicos de um governo perante o setor agrrio so padres do tipo "poltica.
As polticas no so padres que, independentemente, fundamentem
direitos e objetivos jurdicos. No entanto, as metas e objetivos podem ser
concretizadas por uma lei ou por um ato governamental; podem se tornar mais do
que alvos e passar a serem programas pblicos. Nessas situaes, as polticas
comeam a ensejar, institucionalmente, atravs da atividade legislativa do Estado,
direitos e obrigaes atreladas aos interesses pblicos.
Uma meta econmica pertinente ao segundo setor, por exemplo, pode
resultar em uma srie de subsdios a certos setores da indstria. Os auxlios
econmicos no sero equitativos, no sero destinados para toda a indstria, mas
somente s reas que, segundo o plano pblico, sero mais efetivas em
determinada situao. Estes subsdios, todavia, no momento em que so
concedidos pelo governo, atravs da legislao, passam a ser "direitos jurdicos
subjetivos titularizados pelas pessoas jurdicas e fsicas pertencentes aos grupos
agraciados. Outros industriais, porm, que no participam dos grupos que so alvos
da poltica, no tero direito a qualquer tipo de auxlio.
O padro em si (por exemplo: o segundo setor deve ser estimulado para
que a economia cres"a eficientemente) no um argumento em favor da existncia
de direitos e obrigaes em face de pessoas particulares ou pblicas. A poltica
somente poder dar boas razes para que as autoridades, responsveis pelas
escolhas polticas em geral (os parlamentares e os chefes de executivo), deem
89
78
andamento a programas governamentais e criem leis e regulamentos que estipulem
alguns direitos e alguns deveres que atuem no sentido da otimizao da situao
almejada (crescimento do setor industrial e da economia em geral), sem que,
necessariamente, conceda direitos e privilgios a todos os membros do grupo ou da
comunidade.
O princpio, por sua vez, "um padro que deve ser observado, no
porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social
considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou
alguma outra dimenso da moralidade.
90
O princpio no reflete um interesse coletivo ou um objetivo da sociedade.
O padro , na verdade, uma referncia a um valor cultural, subjetivo ou humanitrio
que aceito e exigido pela sociedade como um imperativo, como um estado,
situao ou evento que deve ser promovido ou protegido por uma questo moral.
Quando aceita-se e exige-se que as instituies estatais promovam ou protejam o
valor, estamos diante de um princpio que tambm , alm de moral, jurdico. Trata-
se de uma exigncia fundada em um valor imperativo e no em uma meta ou
situao desejvel. O princpio a formulao de um estado necessrio e no de
uma escolha poltica.
Logo, pela sua prpria natureza, um princpio dar vazo, de imediato,
possibilidade de uma srie de deveres e de direitos que podem existir sem a anterior
necessidade de um programa poltico ou da promulgao de uma legislao que os
conceda. Quando afirmamos que "uma pessoa no pode tirar vantagem dos seus
prprios atos ilcitos, desejamos evidenciar que, a priori, mesmo sem haver uma
regra legislada, aceitamos e exigimos que um delinquente no tenha direito aos
lucros advindo de sua prtica ilcita e, sobretudo, que uma pessoa tem o dever de
no cometer atos ilcitos.
90
79
Apesar de no funcionar segundo o critrio do tudo-ou-nada, o princpio
jurdico ser suficiente para fundamentar e justificar direitos em favor de uma
posio ou em favor de outra posio. O princpio no regula expressamente quais
so as condutas que uma pessoa deve praticar ou quais condutas ou situaes uma
pessoa pode exigir de outras, mas traz fundamentos que sustentam certos deveres
e certos direitos.
O princpio possui uma universalidade essencial que dispensvel s
polticas. Os valores traduzidos juridicamente pelos princpios tratam de aspectos
gerais, que cuidam de exigncias e no de interesses polticos ou econmicos
desejveis. Enquanto uma poltica econmica de incentivo do setor industrial pode
gerar, aps um processo poltico, direitos para somente alguns grupos, os princpios
fundamentam direitos e deveres que pretendem atingir a totalidade de pessoas de
um grupo ou sociedade, respeitando um critrio de equidade.
No h por que, por exemplo, acreditar que a frmula de que "no
podemos tirar vantagem dos nossos prprios atos ilcitos no se adeque a todas as
pessoas sujeitas ao direito, criando uma proibio abstrata em face do abuso geral.
Um princpio, como o visto agora, somente no seria aplicado em face de uma
pessoa ou de um grupo de pessoas caso houvesse um motivo determinante para
isso, como uma regra alicerada em um outro princpio (como a regra da usucapio,
que se baseia, dentre outros, no princpio da segurana jurdica), e em alguma outra
razo que fosse forte o suficiente para afastar a aplicao dos efeitos de um padro
principiolgico.
A poltica a traduo de um objetivo ou meta coletiva desejvel. O
princpio a traduo de uma exigncia moral, que pode ou no ser jurdica.
91
Uma
poltica somente ir beneficiar e criar direitos atravs de uma ao pblica afeta
otimizao dos interesses desejveis. Um princpio fundamenta direitos e obrigaes
91
O princpio cristo do perdo , em nosso sistema jurdico, um princpio apenas moral. O princpio
da presuno de inocncia, por outro lado, um princpio moral que tambm jurdico em nossa
sociedade.
80
titularizados pelas pessoas, ou pelos grupos de uma forma geral, sendo certo que
todos so atingidos, a no ser que haja uma boa razo para que os direitos ou
deveres sejam afastados de algum.
Do exposto, contudo, surge uma pergunta. Se certo que os magistrados
descobrem os direitos e deveres que regulam um caso concreto na ocorrncia de
um caso difcil, poder os juzes utilizarem as polticas, os princpios ou ambos para
encontrar a soluo de um hard case?
Aqui, um exemplo do prprio Dworkin pode ser pertinente. No litgio
(partan (teel 4 Allo/s Ltd vs 2artin 4 Co3
56
a empresa-autora processou a
empresa-r por prejuzos materiais pela razo dos empregados da r terem cortado,
por negligncia, um cabo que fornecia energia eltrica para a autora, interrompendo
as atividades desta e causando danos de ordem material.
Na ausncia de uma regra que definisse estritamente o caso, os juzes do
tribunal teriam que decidir se a r deveria ser condenada a pagar os prejuzos e,
decorrentemente, deveriam decidir se a condenao/absolvio se basearia em um
princpio, que indicaria que uma empresa deve responder pelos atos de seus
funcionrios, ou com base em uma poltica econmica, determinando se os
prejuzos deveriam recair sobre o agente econmico mais forte (ou mais fraco).
Caso os hard cases fossem resolvidos a partir de uma deciso
discricionria no sentido forte, como afirma Hart, os magistrados, ao no detectarem
nenhuma regra vlida concernente ao caso, poderiam escolher dentre vrias
alternativas para o solucionar a contenda da (partan (teel. Poderiam resolver acatar
algum princpio moral de responsabilidade, declarando que a empresa-r deveria
ressarcir a empresa-autora, uma vez que existe um dever da empregada em
responder pelos atos de seu autor. Poderiam, igualmente, eleger outro princpio
moral de responsabilidade para sentenciar, afirmando que no h qualquer nexo
92
81
entre os resultados da negligncia de certas pessoas e o patrimnio de uma terceira
pessoa, independentemente da relao de trabalho em jogo.
Por outro lado, todavia, os magistrados de Hart no teriam dever algum
com esses princpios de moralidade; eles poderiam optar por uma soluo
econmica para o caso, decidindo que os prejuzos deveriam ser suportados pela
parte mais rica (para no levar o pobre falncia), ou pela parte mais pobre (para
no afetar a atividade econmica do agente econmico mais eficiente). Poderiam
at mesmo, por sua experincia e bom senso, chegar concluso de que a melhor
sada dividir os prejuzos dentre todas as partes, independentemente de quem
agiu com culpa ou foi vtima da situao.
Dworkin prope que os juzes no tratam (ou no deveriam tratar) as suas
decises como escolhas da maneira que retratada no pargrafo anterior. Os
magistrados no fundamentam as suas sentenas declarando que, aps arrolar uma
srie de opes igualmente aceitveis, chegaram a uma deciso, elegendo a
alternativa que eles acreditavam ser a melhor, independentemente se por uma razo
de justia, de moral ou de utilidade econmica. Dworkin afirma que os juzes
chegam a uma deciso e declaram que ela a deciso necessria, baseada em
questes que exigiam a soluo de um caso daquela maneira, embora o
fundamento escolhido fosse, anteriormente sentena, controvertido.
A teoria dos direitos de Dworkin baseia-se na ideia de que, mesmo diante
da controvrsia, h uma resposta certa
93
; uma resposta certa de direito (no
extrajurdica). A resposta de um magistrado, dessa maneira, no pode se motivar em
qualquer razo plausvel, mas sim em uma razo que, desde j, permita
autoridade julgadora descobrir quais direitos e deveres as pessoas de determinada
sociedade possuem. O magistrado, em outras palavras, no pode fundar suas
decises em polticas, mas to somente em princpios.
93
Veja o captulo anterior, onde h a crtica de Dworkin teoria de Hart.
82
O princpio j fornece uma razo para se crer que existem direitos ou
deveres anteriores ou, pelo menos, fundamentos para acreditar que as condutas de
uma pessoa sejam controladas pelo direito. As polticas no so aptas a fornecer
uma razo dessa espcie, dando apenas bons motivos para que uma poltica
pblica (em sentido lato) seja aplicada, caso v ao encontro dos interesses da
sociedade.
As polticas, portanto, podem criar ou no deveres em decorrncia dos
programas pblicos ensejado por elas. "As decises sobre polticas devem ser
operadas atravs de algum processo poltico criado para oferecer uma expresso
exata dos diferentes interesses que devem ser levados em considerao
94
. Logo, a
escolha de que direitos e deveres devem ser criados cabem ao julgo de pessoas
que, no mnimo, representem a opinio ou a vontade pblica, de agentes polticos
em sentido estrito. Os direitos e deveres sero parciais e limitados, frutos de uma
ponderao poltica. So direitos que somente podem ser criados por procedimentos
expressos cuja aplicabilidade deve se restringir aos alvos da meta coletiva ou do
objetivo poltico.
Caso um magistrado decidisse ampliar as consequncias de uma poltica
ou de uma regra jurdica fruto de uma poltica, ele estar com certeza despindo-se
da qualidade de magistrado; no de sua competncia decidir sobre os interesses
da comunidade, averiguando quais so os desejos da sociedade tomando medidas,
em suas sentenas, para que um estado ftico seja atingido, mesmo que no seja
necessrio. da competncia do magistrado decidir os casos jurdicos em que h
litgios, aplicando as solues que o direito exige e, quando tratamos de polticas,
no h direito algum alm daqueles expressamente regulados.
O juiz, caso decida por aplicar uma poltica para resolver um caso difcil,
no estar somente acolhendo direitos indevidamente de um programa poltico que
no atinge o litgio em concreto. O magistrado, tambm, estar onerando uma
94
83
pessoa fsica ou jurdica (no caso a parte que perde a causa) com uma obrigao
que dever se sujeitar sem que, no entanto, a mesma existisse na poca dos fatos
que ocasionaram a lide. "Todos ns concordamos que errado sacrificar os direitos
de um homem inocente em nome de algum novo dever, criado depois do fato.
95
Os princpios, pela sua natureza substancial, j no oferecem as mesmas
dificuldades. No se pretende que um princpio enseje apenas deveres e direitos
pontuais prprios de um plano econmico. A formulao de que "todos os julgados
devem seguir o devido processo legal
96
no apenas uma boa razo para que o
parlamento crie uma lei obrigando os juzes de determinada corte a conduzirem seus
processos conforme os primados legais e racionais; o princpio , em si, fundamento
para se afirmar que qualquer magistrado, mesmo os juzes arbitrais (no-estatais),
devem sempre conduzir a sua funo geral em conformidade com a lei e com a
razo, afirmando que eles tm o dever dessa atitude, e que os jurisdicionados tm o
direito a essa situao. O princpio a norma do qual se retiram esses direitos e
esses deveres. Um juiz que decide um caso difcil com base no princpio do "devido
processo legal no est inventando uma nova prescrio, mas seguindo uma
prescrio j existente no plexo jurdico da sociedade.
Um princpio sempre indicaria, na concepo de Dworkin, um arcabouo
de sustentao de direitos e deveres j existentes na poca dos fatos que levaram
ao caso controverso, algo que no indicado por uma poltica.
A poltica econmica de subsdios e a lei promulgada (com base nesse
padro), por exemplo, concederiam auxlios apenas aos industriais A e B. Caso
algum magistrado julgasse que os industriais C, D e E tambm deveriam receber os
subsdios, no por uma questo de isonomia, mas por acreditar que sua atitude
melhoria a atividade econmica do seu Estado, o juiz criaria um dever para o poder
pblico que surgiu somente aps o fato da lide (a promulgao da lei de auxlio).
95
96
Due process of la+
84
J no caso de um juiz de um tribunal de recursos que decidisse que um
processo da primeira instncia era nulo, por no seguir os procedimentos que so
reconhecidos por todos os magistrados daquela jurisdio como necessrios e,
portanto, por no seguir "o devido processo, estaria aplicando um dever j
existente, porm, no expresso em uma lei.
O princpio, assim, a formulao de uma imposio social. A poltica, por
sua vez, a formulao de um desejo social. Dworkin no deseja afirmar que um
juiz que fundamenta suas decises em polticas erra, enquanto um juiz que motiva
suas sentenas em princpios sempre acerta. O que realmente se evidencia que
as polticas no podem motivar as decises dos magistrados porque, em sua "forma
pura, no so padres jurdicos, no influenciando decises judiciais.
Se os juzes do caso (partan (teel decidirem julgar conforme os ditames
de alguma poltica econmica, sua atuao judicial no ser equivocada por uma m
escolha sobre qual poltica aplicar, ou porque interpretou erroneamente o sentido de
tal poltica. Ser uma atuao jurisdicional inaceitvel, porque desafiou diretamente
uma racionalidade jurdica por utilizar um elemento estranho, que no pertence ao
direito, para determinar um resultado de direito.
Dworkin, aqui, prope uma primeira linha divisria entre quais padres
podem influenciar uma deciso jurdica e quais padres no podem. Os princpios
estariam dentro do "grupo jurdico naturalmente, enquanto as polticas no
estariam. Mesmo quando uma meta influencia na criao legislativa de direitos e
obrigaes, no podemos dizer que aquela poltica deixou de ser apenas uma
recomendao desejvel (e no obrigatria).
A primeira face do critrio de demarcao (entre o que direito e o que
no ) corresponde, portanto, dicotomia existente entre padres de princpios e
polticas. Dworkin afirma
97
que ambos os padres so semelhantes em sua natureza
97
85
lgica por no oferecerem, como faz uma regra, uma resposta definitiva aplicvel
atravs do silogismo. Polticas e princpios tambm no so aplicados
absolutamente como as regras, sendo consideradas vlidas ou invlidas, podendo
uma poltica ou princpio, ainda que plausvel, no ser aplicado em face de outro
princpio ou poltica mais razovel.
98
Mas, apesar de uma semelhana formal de
lgica e de grau, o princpio conta com algo que a poltica carece, transformando
aquele em um elemento que participar do conceito de direito de Dworkin, enquanto
este estar fora.
Qual essa especificidade do princpio que o torna apto a ser um padro
jurdico que no possudo pela poltica? O elemento diferenciador dentre a norma
jurdica e a norma poltica parte central do critrio de demarcao do direito ps-
positivista de Dworkin.
Afirmar que a diferena se encerra no contedo tratado por cada espcie
de padro no suficiente, por no esclarecer quase nada. Se houvesse um critrio
ou um guia confivel que permitisse diferenciar o direito, a moral e a poltica apenas
com base no "assunto tratado pelo padro, esse sinaleiro seria imprestvel, por
geralmente fornecer respostas dbias ou de empate (o assunto "x pertence a todas
as reas sociais), ou por ser de tal forma definitiva que quase todos os problemas
tratados nas teorias de Hart e de Dworkin, inclusive o problema tratado neste
trabalho, j estariam resolvidos.
O princpio no trataria de contedos exclusivos que no seriam tratados
pelas polticas. plausvel imaginar que h uma zona cinzenta repousando
imediatamente entre algumas questes morais-sociais-polticas-econmicas. A
"proibio de enriquecimento sem causa ou ilcito uma formulao que, apesar de
conotadamente moral (e jurdica), pertence tambm esfera da eficincia e
otimizao econmica. Os subsdios para certos setores da economia podem surgir
98
Dworkin afirma que os princpios e as polticas contam com um atributo de grau ou de importncia
substancial que no h nas regras (que contam somente com uma importncia funcional que no
influencia na aplicao sistemtica da norma)
86
a partir de questes desejveis de crescimento do PB, mas podem ser tornar, com o
tempo e a partir das circunstncias, assuntos inerentemente principiolgicos.
"Mesmo um programa que seja basicamente uma questo de poltica, como um
programa de subsdios para indstrias importantes, pode exigir elementos de
princpios para justificar a sua formulao especfica.
99
A grande distino, na verdade, dentre os valores identificados no escopo
dos princpios e os valores das polticas encontra-se na questo de que os princpios
traduzem questes indispensavelmente equitativas, enquanto as polticas tratam de
questes particularmente diferenciveis.
Princpios tratam de direitos que qualquer pessoa
100
possuir
independentemente dos interesses da maioria, por uma fora de justia. Polticas
tratam de direitos que sero concedidos para algumas pessoas, aps um programa
poltico, no com o intuito imediato de defender o particular, mas sim atendendo
interesses desejveis de toda a coletividade.
O critrio subsidirio de demarcao entre princpios e polticas, assim,
calcado na questo da EQUDADE. Princpios so padres jurdicos
independentemente de qualquer procedimento autoritrio de validade por tratarem
de questes de justia, de igualdade, de questes que envolvem o direito
antecipadamente. Aqui, a 'eoria da %usti"a de John Rawls de suma importncia
para o modelo terico de direito que estudamos agora. A justia como equidade no
somente determinar uma linha demarcatria entre direito e no direito (poltica,
regras esprias), como tambm evidenciar que o sistema jurdico no insulado
em face de questes morais ou ticas.
A equidade para Dworkin o mais fundamental de todos os direitos,
direito axiomtico para toda a sua teoria
101.
O direito de igualdade ser nomeado na
99
100
Ou um grupo, diante do recente fenmeno dos direitos difusos, coletivos e transindividuais.
101
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:XV)
87
estrutura do livro Levando os direitos a srio como o direito 7 igual considera"#o e
respeito (right to equal concern and respect). um direito que deriva diretamente
dos argumentos de Rawls.
O direito igual considerao e respeito, para a teoria de Dworkin,
funciona alm de um simples direito. um princpio (ou supra-princpio) que
sistematiza as questes jurdicas.
Segundo tal princpio, "O governo deve no somente tratar as pessoas
com considerao e respeito, mas com igual considerao e igual respeito.
102
O
governo no pode decidir que os bancos tero que pagar suas dvidas executivas
independentemente de qualquer defesa processual, pois as instituies financeiras
devem ser tratadas com igual respeito e considerao das demais pessoas jurdicas,
mesmo que o afastamento da impugnao judicial acelerasse a rotatividade
monetria do Estado.
De igual maneira, um tribunal no poderia julgar que um condmino
pagasse uma multa acima da estipulada em lei, enquanto outros condminos do
mesmo edifcio estariam submetidos taxa legal, baseado em um argumento de que
ele serviria de exemplo para que outros no atrasassem seus pagamentos
futuramente.
A igual considerao e respeito ainda, por exemplo, fundamento dos
princpios (e dos direitos) relevantes s garantias processuais e penais dos
acusados por certos crimes.
103
Cidados residentes em bairros violentos e com
histrico penal negativo so titulares de garantias processuais e materiais porque
todos os homens devem ser tratados com respeito e considerao iguais.
A presena de uma igualdade de tratamento, por parte do Estado, em
outras palavras, forte indcio de que estamos diante de uma formulao que trata
102
103
88
de direitos previamente constitudos; se o Estado deve tratar todos da mesma
maneira, ento possvel concluir que h um direito j definido de que todos devem
gozar daquela prerrogativa ou de que todos devem se submeter aquele modelo de
conduzir do Estado. A equidade demonstra que o Estado deve tratar todos
igualmente, mas demonstra tambm que aquela forma de tratamento traz em seu
bojo faculdades ou obrigaes que devem ser universalmente observadas. Se
universal, para todos e em todos os momentos (h um direito/obrigao, portanto,
anterior deciso judicial que acolhe o princpio equnime como motivao)
E por que o princpio, baseado em um sentido de justia (equidade),
pertence ao direito? Por dois motivos fundantes. Em primeiro lugar, porque trata de
uma exigncia justificada pela moralidade poltica de fundo. A poltica trata de
desejos, de opes que podem ser acolhidas a fim de satisfazer alguns objetivos
que tendem a melhorar a qualidade de vida e as ambies de uma sociedade. O
princpio, por sua vez, retrata um valor que a sociedade no trata como uma escolha
ou como uma recomendao, mas como uma situao que a comunidade submetida
ao direito acredita ser necessria.
Normas jurdicas no so elementos cujo contedo revela alguma espcie
de alvitre ou sugesto 8should 9 ought): so padres que regulam estados
necessrios. O direito no enuncia, simplesmente, uma srie de recomendaes,
mas sim uma srie de exigncias.
104
Polticas tratam de sugestes, enquanto
princpios tratam de exigncias.
Um segundo aspecto se refere questo da equidade / igualdade. O
princpio do igual respeito e da igual considerao um axioma da teoria da
natureza do direito
105
, informando que muito provvel que um padro seja jurdico
quando for universal, no sentido de, inexistindo outras razes de peso, aquele
padro se destinar a todas as pessoas. Por isso que um precedente possui uma
fora gravitacional para regular casos idnticos futuros, e por isso que um princpio
104
105
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio (2007:XV)
89
pode muito mais ser considerado um padro jurdico do que a poltica. Se o princpio
toma em seu bojo um pressuposto axiolgico constante, h uma presuno forte de
que trata, tambm, de um direito.
Logo, Dworkin alega que a equidade elemento caracterstico do que
direito. O direito no trata de recomendaes ou de de privilgios particulares. O
direito um sistema terico que regula, obrigatoriamente e universalmente, a
conduta humana. Assim, todo padro que for equnime (obrigatrio na mesma
medida para todos) um padro que possui o elemento fundamental para pertencer
ao direito, podendo, caso se mostre pertinente dentro da tese dos direitos (veja
adiante), motivar decises que sero juridicamente racionais (e no decises
arbitrrias ou discricionrias).
3.2. A TESE DOS DRETOS CONSTRUO DE UMA TEORA
3.2.1. DRETOS NSTTUCONAS E A TEORA DA NATUREZA DA NSTTUO
Os princpios tratam de valores que, por uma questo de equidade,
fundamentam direitos e deveres que se impem a uma coletividade, e que existem
sem a necessidade de um processo ou programa governamental anterior. As regras
podem variar desde aquelas mais prximas aos princpios, que trazem em seu bojo
uma questo principiolgica
106
ou que no derivam de procedimentos validantes
(como os costumes), at aquelas regras que surgem a partir de leis adequadamente
sancionadas e promulgadas pelos rgos competentes (o paraso dos positivistas).
106
"Palavras como 'razovel', 'negligente', 'injusto' e 'significativo' desempenham frequentemente
essa funo. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicao
dependa, at certo ponto, de princpios e polticas que extrapolam a [prpria] regra. A utilizao
desses termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princpio. Mas no chega a
transformar a regra em princpio, pois at meso o menos restritivo desses termos restringe o tipo
de princpios e polticas dos quais pode depender a regra. DWORKN, Ronald. Levando os
direitos a srio (2007:45)
90
As polticas tratam de interesses importantes, mas que se encontram dentro de
perspectivas de objetivos e metas coletivas, no de direitos.
Dado esse aspecto, Dworkin pretende construir um modelo de deciso
dos casos difceis, ou seja, um modelo que trate de descrever (ou prescrever) como
os membros do Poder Judicirio devem proceder ao se depararem com um litgio
em que os direitos discutidos so controversos, por no existir nenhuma regra
expressa que resolva por silogismo a questo (ou por, existindo uma regra, a sua
autoridade ou o seu contedo sejam questionveis, como nos casos de
inconstitucionalidade).
Para no cair na mesma impropriedade arbitrria dos positivistas, Dworkin
prope que os magistrados somente podem utilizar padres que, no momento da
ocorrncia dos fatos que geraram a lide, fossem aptos a fundamentarem direitos e
obrigaes. Logo, Dworkin prope que as decises judiciais dos hard cases somente
sero motivadas a partir de princpios jurdicos e de regras jurdicas.
Passada essa constatao, resta o problema mais profundo: qual teoria
Dworkin oferece para o jurista encontrar as regras e princpios que pertencem ao
Direito, e quais direitos e obrigaes regem o caso concreto?
Como visto alhures, a regra de reconhecimento de Hart foi rejeitada por
deixar de fora importantes padres jurdicos do direito: os princpios. O teste de
pedigree no suficiente nem mesmo como critrio de identificao das regras
vlidas de um sistema jurdico, pois ela, individualmente, somente capta se uma
norma passou ou no pelo procedimento oficial de promulgao de regras e, em
conjunto com a teoria das regras sociais, nada mais faz do que somente reconhecer
que os direitos e obrigaes incontroversos oriundos das regras vlidas so
realmente direitos e obrigaes incontroversos oriundos das regras vlidas.
A tarefa de Dworkin, portanto, ser mais complicada do que criar um
91
critrio dos princpios que se assomar s regras de reconhecimento das regras.
Dever montar um modelo de direito que: (i) identifique como um juiz comprometido
com sua funo descobre quais so as regras e princpios existentes em sua
jurisdio; (ii) desvende como esse juiz decidir caso os direitos e obrigaes em
jogo sejam controversas; e, (iii) determine como ser tratada a deciso do
magistrado no caso particular, j que Dworkin defende que h uma resposta correta
dada pelo direito, mesmo em face da situao de que dois juzes, ambos bem
preparados, podem chegar a decises diversas sobre a mesma lide. O modelo
criado com esses propsitos ser chamado, no livro Levando os direitos a srio, de
'ese dos Direitos ('he !ights 'hesis).
ncialmente, a tese dos direitos, permite a compreenso de que o
magistrado trabalhar com direitos institucionais (institutional rights), e no com
direitos de base (grounds rights).
Os direitos de base
107
"fornecem uma justificao para as decises
polticas tomadas pela sociedade em abstrato
108
; encerram valores como "a
liberdade ou "a igualdade, que fundamentam argumentos que transcendem, por
exemplo, os direitos legislados de certo Estado. Algum, hipoteticamente, poderia
postular que o nico sistema poltico hbil para uma comunidade a anarquia, uma
vez que todos devem usufruir de um direito de base (preferencial) liberdade. No
h uma coliso entre o direito liberdade e o direito segurana jurdica, por
exemplo, neste caso, porque os direitos de base no so direitos sistemticos que
entram em choque, mas apenas afirmaes impositivas abstratas.
Os direitos institucionais, por outro lado, "oferecem uma justificao para
uma deciso tomada por alguma instituio poltica especfica.
109
So direitos
institucionais porque existem e normatizam em razo das instituies polticas de
determinado Estado ou comunidade. So direitos que surgem de acordo com a vida
107
Ou direitos preferenciais, na traduo da Martins Fontes.
108
109
92
poltica de uma sociedade e surgem dentro de um grupo sistematizado de teorias
polticas-jurdicas.
Os direitos institucionais so aptos a dirimirem uma situao colocada
perante o Poder Judicirio, enquanto os direitos de base no. Os direitos
institucionais seriam os direitos de um sistema jurdico concreto, de determinado
pas ou nao, consolidados pelas prticas ou criados pelos procedimentos dos
operadores de direito. Os direitos de base so direitos abstratos, muito mais
abstratos do que poderiam ser os "direitos naturais ou os "princpios gerais de
direito.
Os bac;ground rights formam um conjunto de valores abstratos que so
utilizados pelos filsofos e pelos polticos para justificarem as suas teses e
argumentaes, mesmo que essas ideias contradigam todo o status quo cultural e
social da poca. Os direitos institucionais, por sua vez, so exatamente aqueles
direitos que surgem e so justificados pelo caldo cultural e social hodierno, que
devem sua existncia estrutura institucional que funciona em certa comunidade
sujeita a certo sistema de direito. Os direitos institucionais so os direitos em sentido
estrito, direitos de uma organizao de direito.
A identificao dos direitos institucionais sero importantes para a questo
dos hard cases. Os casos difceis levados a um tribunal promovero uma discusso
que envolver o conflito entre direitos institucionais controversos. A teoria jurdica de
Dworkin dever se voltar para a construo de um modelo de deciso a ser
praticado pela autoridade julgadora, que resolver a controvrsia e descobrir o
direito institucional a ser aplicado.
O magistrado, ou autoridade responsvel pela soluo um hard case3
dever compreender quais direitos institucionais so aceitos e vlidos e quais
direitos institucionais esto em jogo diante do caso concreto.
110
Ele dever resolver o
110
Percebe-se que diferentemente do modelo de Hart, Dworkin no prope que se descubra quais
direitos existem e, diante da lacuna, crie-se algum novo direito. A teoria do Levando os direitos a
93
caso no a partir de um poder criador discricionrio, mas a partir de um exerccio de
hermenutica, que permita desvendar quais regras esto em vigor, quais princpios
so aptos a fundamentarem direitos institucionais, quais direitos e obrigaes
surgem dos padres normativos e quais direitos e obrigaes persistem diante de
um caso concreto, regulando um caso controverso, em detrimento de outros direitos
e obrigaes.
Um primeiro passo para que o julgador resolva (julgue) casos ser a
criao de uma 'eoria da <ature&a da(s) instituio(es) envolvida no caso
particular.
Dworkin apresenta um exemplo extenso sobre a instituio do jogo de
Xadrez
111
. Um rbitro de xadrez ter que formular uma teoria do que o jogo de
xadrez; no apenas uma teoria pessoal do que ele gostaria que fosse o xadrez, mas
uma teoria da natureza do jogo levando em considerao o intersubjetivismo, isto ,
o que os outros participantes entendem que seja o xadrez e a prtica dele. O rbitro
dever determinar se o jogo de xadrez um jogo que leva em conta o raciocnio ou
a sorte, se um jogo meritrio ou que pretende desfazer desigualdades de qualquer
tipo, se uma partida que envolve preponderantemente estratgia ou um bal
digital.
Aps analisar as regras internacionais que compem o jogo, a maneira
como os jogadores se preparam e aprendem a jogar, as pretenses das pessoas
quando falam de xadrez, dentre todos as outras fontes possveis, ele ter construdo
uma teoria que pretende explicar o que este esporte do qual ele juiz. Com essa
teoria ele no somente responder os casos fceis que se apresentem a ele (por
exemplo,a questo de que um chec;mate determinante para finalizar o jogo e
consagrar um vencedor da partida), como os casos difceis, que no so cobertos
claramente pelas regras e convenes especficas (por exemplo, se o riso
srio pressupe que na verdade no h lacuna alguma, mas apenas uma controvrsia dentre
direitos a ser resolvida.
111
94
continuado e debochado de um jogador infringe a natureza do jogo e proibida, por
desconcentrar o seu oponente de uma forma no permitida pela prpria instituio
do xadrez).
Outros exemplos podem derivar deste para oferecer uma explicao ainda
mais consolidada do que a formao de uma teoria da nature&a da instituio. Um
membro de uma banca de um concurso de premiaes por composies artsticas
deve ir alm das formulaes verbais das regras do edital; ele deve construir uma
teoria geral que revele qual a natureza de um concurso destinado a escolher a
melhor obra artstica dentro de uma certa ramificao. Hipoteticamente, ele poder
constatar que o certame leva em considerao as habilidades artsticas dos
participantes e no seus ttulos ou a sorte de cada um. Desenvolver a ideia,
tambm, de que a premiao se destina ao autor com a melhor obra dentro dos
parmetros de julgamento usualmente utilizados nesses certames e entender que
somente so aceitos trabalho originais de autoria prpria dos participantes.
Construda essa teoria geral, ele poder aferir outras respostas sobre quais direitos
e deveres os candidatos possuem. Ele dever decidir, por exemplo, que um
candidato dever ser desclassificado caso a sua obra seja produto de plgio, mesmo
que no haja uma regra expressa nesse sentido no bojo do edital. Os outros
candidatos tm o direito de ver o falsificador excludo do concurso, no se tratando,
por isso, de um poder discricionrio.
As autoridades estatais, por sua vez, tambm devem construir e delinear
uma natureza geral sobre os direitos e obrigaes que justificam as decises das
instituies jurdicas em espcie. O julgador define a natureza da instituio a partir
das convenes,
112
levando em conta as controvrsias e os conceitos contestados
presentes, optando por uma dessas concepes para consolidar a sua teoria
pontualmente, no com o intuito de completar as convenes, mas com o intuito de
faz-las cumprir.
112
95
O direito, diferentemente de outras instituies como o xadrez ou o
concurso de artes, no uma instituio totalmente autnoma, isto , no
fortemente insulada contra uma moralidade poltica de fundo
113
. Consequentemente,
o direito, no provoca uma distino absoluta dentre as regras escritas (direito
positivo) e as questes ticas ou morais. O sistema jurdico (ou a teoria geral do
direito) no completamente autnoma de temas como, por exemplo, j visto
anteriormente, a justia.
Para construir uma teoria da natureza do direito, assim, deve-se levar em
conta no somente o entendimento ou o acordo expresso comum do que o direito
e de que so as instituies do direito. Para o basebol, uma instituio quese
totalmente autnoma, o rbitro realmente levar em conta, em sua patente maioria,
as questes oriundas das convenes sobre o jogo. Utilizar alguma questo de
moralidade (por exemplo, que tipos de xingamentos insultam a ponto de constiturem
uma falta dentro de campo) apenas de forma eventual e paralela. Para o direito,
algumas questes da moralidade base da sociedade se infiltram na instituio
jurdica, no diretamente, mas fomentando direitos institucionais.
Os princpios, como visto, diferentemente das polticas e das metas
coletivas, encontram fundamento em uma questo de justia, em direitos e deveres
que por revelarem uma constncia, uma equidade, so padres jurdicos que
justificam direitos e obrigaes aplicados a casos concretos, permitindo que os
magistrados decidam diante de casos controversos. Os princpios, portanto, so
indcios do apelo moralidade presente nas questes de direito. No um apelo
brutal ou absoluto, mas os direitos institucionais jurdicos se servem de pressupostos
de valor da sociedade que pretende normatizar.
O magistrado, o servidor pblico e o advogado particular devem levar em
conta essa confluncia quando constroem uma teoria da natureza do "jogo do
direito. Quando ele fizer as perguntas que arrumaro o arcabouo do seu sistema
113
96
jurdico, no poder desprezar as imposies morais nos pontos e na medida que
tais questes abordam e se infiltram na instituio jurdica.
A construo da teoria da natureza da instituio do direito o passo
inaugural do modelo de deciso dos casos controversos de Dworkin. Pois
se a deciso em um caso difcil deve ser uma deciso sobre os direitos das
partes, as razes que a autoridade oferece para o seu juzo devem ser do
tipo que justifica o reconhecimento ou a negao de um direito. Tal
autoridade deve incorporar sua deciso uma teoria geral de por que, nos
casos de sua instituio, as regras criam ou destroem todo e qualquer
direito e ela deve mostrar qual deciso exigida por essa teoria geral em
um caso difcil
114
3.2.2. CONSTRUNDO A TEORA DA NATUREZA DA NSTTUO DO DRETO
OS DRETOS JURDCOS
Da mesma forma que um rbitro do xadrez formula uma teoria ontolgica
do seu jogo, extraindo da regras, normas, direitos e deveres, papel do jurista
formular a teoria da natureza da instituio do direito qual est submetido,
extraindo de tal modelo no somente os padres jurdicos, como tambm os deveres
e, especialmente, os direitos jurdicos.
A atividade do jurista ser um pouco diferente da atividade do julgador de
um esporte qualquer. A instituio jurdica, como j dito anteriormente, no uma
instituio autnoma e isolada. A moralidade poltica se infiltra ostensivamente nas
questes de direito, em especial, nas questes difceis.
O jurista de Dworkin, ao construir uma teoria de uma instituio infiltrada,
114
97
realiza um exerccio de filosofia e de poltica para montar sua tese dos direitos, seu
modelo jurdico geral. O magistrado de Dworkin deve ser um juiz-filsofo
115
, apto a
desenvolver toda uma teoria coerente da estrutura jurdica de sua competncia (sob
sua $urisdi"#o) e alm dela.
Com o objetivo de exemplificar e justificar o seu modelo de construo da
tese dos direitos, h a criao de um juiz utpico e paradigmtico, de um jurista de
"capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas
116
, apelidado de
Hrcules. Tal magistrado seria o exemplo mximo de como os juristas devem (ou
deveriam) atuar no somente para decidir os casos controversos, mas tambm para
identificar o que ou no direito para cada caso concreto (critrio de demarcao
do direito).
O primeiro passo de um juiz ideal, no intuito de construir sua teoria
ontolgica jurdica, d-se na formatao de um modelo de legislao
117
que possa
responder como a Constituio e as leis infraconstitucionais se articulam dentro do
sistema, tanto na relao vertical (constitucionalidade e vigncia/validade das leis),
como na relao horizontal (relao das normas constitucionais entre si ou das leis
infraconstitucionais entre si).
O jurista dever delinear sua teoria constitucional ou sua teoria sobre a
constituio. Dever levar em conta questes polticas como a legitimidade de um
poder constituinte, a hierarquia das normas em relao fora constitucional e os
efeitos da existncia de uma "lei maior. Dever se perguntar quais princpios,
expressos e implcitos, aliceram o direito constitucional. Questionar se a
Constituio "estabelece um sistema poltico geral que justo o bastante para que o
consideremos consolidado por razes de equidade.
118
Determinar se uma
Constituio pode, diretamente ou atravs de um processo, criar ou destruir direitos.
115
116
117
118
98
Possivelmente da o filsofo-jurista poder tirar uma teoria acerca do sistema de
governo e um modelo de produo normativa.
Essa primeira tese sobre a constituio permite que o jurista responda, ou
tente responder, algumas questes importantes que podem ser colocadas em
debate (ou julgamento) em uma situao concreta que envolva regras ou princpios
constitucionais. Caso um litgio envolvendo a concesso de vantagens ou privilgios
de determinada religio chegue s mos de um julgador de Dworkin, ele no poder
apenas decidir discricionariamente o caso sob a argumentao de que o direito
silente para tal questo. Ele dever determinar se a constituio qual est
submetido define o Estado como laico ou religioso. Se a sua resposta for a favor da
primeira opo, ele dever se perguntar se o conceito de estado laico permite que
uma religio seja privilegiada com dinheiro pblico, em detrimento de outras
religies, se todas as religies devem ser premiadas ou se "Estado laico significa
que nenhuma religio deve receber qualquer vantagem pblica.
Em outras palavras, o jurista dever formular uma srie de teorias-
candidatas acerca da Constituio e das questes constitucionais,
119
que sero
avaliadas, a partir de um enfoque no somente jurdico, mas tambm poltico e
filosfico, em face da estrutura institucional mais ampla do direito
120
. A melhor teoria
que passar por este teste fornecer uma srie de conceitos controversos
(contestados) que devero ser ainda elaborados pelo jurista autor da teoria.
Literalmente, Dworkin dir que o seu paradigma de jurista, Hrcules,
ento levado, por este projeto, a um processo de raciocnio muito
semelhante quele do rbitro autoconsciente do jogo de xadrez. Deve
desenvolver uma teoria da constituio na forma de um conjunto complexo
de princpios e polticas que justifiquem o sistema de governo, assim como o
rbitro de xadrez levado a desenvolver uma teoria sobre a natureza do
119
A prpria amplitude de o que sero questes constitucionais depende tambm de uma teoria
constitucional.
120
99
seu jogo. Hrcules deve desenvolver essa teoria referindo-se
alternadamente filosofia poltica e ao pormenor institucional. Deve gerar
teorias possveis que justifiquem diferentes aspectos do sistema, e test-las,
contrastando-as com a estrutura institucional mais ampla. Quando o poder
de discriminao desse teste estiver exaurido, ele dever elaborar os
conceitos contestados que a teoria exitosa utiliza.
121
Um outro exemplo a questo da pesquisa com clulas-tronco. O
magistrado Dworkiniano que se v chamado a julgar a possibilidade ou proibio da
pesquisa cientfica deve se perguntar qual conceito de vida protegido pela sua lei
maior e se a constituio regula, expressamente ou tacitamente, os limites ticos da
pesquisa. Ele elaborar uma srie de hipteses que pretendem responder aos seus
questionamentos. Estas teorias sero contrastadas com a estrutura da instituio
jurdica e com o sistema jurdico.
Uma teoria que estabelea a total possibilidade de pesquisas em fetos de
seres humanos, com certeza, colidiria de modo fatal com os cnones ticos
geralmente arrolados sob o nome de diretos fundamentais (ou dignidade da pessoa
humana). Uma teoria que proibisse qualquer experincia, mesma aquela inclume,
inofensiva para a vida humana, seria da mesma forma uma teoria incompatvel com
a maioria dos sistemas jurdicos, que aceitam e estimulam o avano do
conhecimento cientfico. O magistrado teria que encontrar uma teoria que, estando
no meio destes dois extremos, melhor se adequasse instituio jurdica do qual faz
parte.
A proposta de Dworkin para o direito, portanto, evidencia um modelo
baseado em uma srie de teorias arranjadas a partir de um procedimento dedutivo.
As teorias consideradas bsicas, que pertencem teoria da natureza primeira do
direito, como as hipteses que pretendem explicar a fora da constituio, o
processo legislativo e a funo judiciria, possibilitam que o jurista possa deduzir da
um rol de teorias-candidatas para resolver um caso concreto, uma lide. Dessas
121
100
hipteses, uma ser apontada como a que resolver juridicamente o caso concreto,
por ser a melhor resposta, a resposta mais coerente.
O modelo de deciso de Dworkin, portanto, um modelo dedutivo de
resposta, onde h, em primeiro lugar, a elaborao de uma srie de teorias para a
soluo dos casos (fceis e difceis). Tais teorias, aps elaboradas, passaro pelo
crivo do julgador, que, a partir de um juzo racional, determinar qual das teorias
oferecidas mais coerente com o arcabouo jurdico institucional da sua
comunidade (sociedade) e , assim, a resposta a ser dada para os casos litigiosos.
3.2.3. A RESPONSABLDADE POLTCA, A COERNCA ARTCULADA E A TEA
NCONSTL.
As questes problemticas do direito so respondidas atravs da
construo de uma teoria geral da natureza da instituio do direito. Dessa teoria
geral, pode-se deduzir uma srie de hipteses, sendo que a melhor hiptese
responder da melhor maneira o problema. Dworkin ir oferece alguns "fio-
condutores e algumas ferramentas que guiaro o jurista na construo de suas
teorias que procuram explanar a natureza institucional do direito.
Um primeiro passo evidenciar que h uma responsabilidade poltica
122
que impregna todo o atuar dentro do instituto do direito. Um membro do parlamento
que se v na posio de votar a favor ou contra uma poltica proposta
123
ao rgo
colegiado legislativo deve levar em considerao, para a escolha de sua deciso,
suas posies anteriores e seu entendimento sobre as bases e os elementos que
formam a instituio jurdica. Caso todas as suas decises dentro do congresso se
122
123
Poltica no sentido de uma meta coletiva a ser perseguida pela sociedade, em contraste com os
princpios que abrigam direitos pertinentes igualdade e justia veja est questo alhures
neste trabalho.
101
dessem em favor de um ideal absoluto da proteo da vida humana (em qualquer
estgio e em qualquer condio) seria uma irresponsabilidade poltica, de sua parte,
optar por votar tambm a favor de um projeto de lei que legalize toda e qualquer
forma de aborto, mesmo nos casos em que no h perigo algum de vida ou
assuntos morais relevantes em jogo (como na fecundao proveniente de um
estupro).
A responsabilidade jurdica afeta tambm os outros agentes do direito de
uma comunidade jurdica. O administrador pblico na funo de normatizador,
regulador e provedor deve se atentar para uma unidade em suas decises, mesmo
nas decises calcadas em um juzo de convenincia e oportunidade. Seria
indesejvel (e inadmissvel) aceitar que uma vez que a Administrao Pblica
considere, em um caso, que a pena interna adequada para uma falta a advertncia
e que, em outros casos idnticos, entendesse que a pena para a mesma falta seria a
suspenso temporria.
A responsabilidade poltica que reside na tese dos direitos consiste na
afirmao de que o direito no um apanhado de escolhas triviais ou arbitrrias,
mas sim uma estrutura com um mnimo de lgica e estabilidade, uma estrutura que
trata igualmente (de forma equnime) as pessoas e as situaes concretas, uma
estrutura fundada em uma questo de uma consist=ncia articulada.
A consistncia articulada um guia para a construo das teorias
hipotticas que sero construdas pelos juristas, especialmente pelos juzes, para,
mediatamente, construrem a estrutura ontolgica do direito e para, imediatamente,
responder quais os direitos e deveres que a pessoa possui em funo do instituto
jurdico.
As teorias parciais
124
desenvolvidas por um jurista no podem estar, pela
124
Parciais porque a totalidade delas iro formar a teoria sobre o que o direito. So as teorias que
pretendem explicar a validade e eficcia das leis parlamentares, a superioridade e suficincia da
Constituio, os princpios oriundos dos precedentes de determinada jurisdio, os direitos em um
102
consistncia articulada, em oposio. a aplicao do pressuposto da n#o-
contradi"#o para a construo de uma teoria da natureza e estrutura do direito. As
teorias oferecidas para responder os problemas ainda postos devem ser coerentes
com as teorias j oferecidas anteriormente. As hipteses que formam a tese dos
direitos devem se articular em direo a uma estabilidade consentnea.
O direito, na viso de Dworkin, no um mero agrupamento de normas e
tambm no um mero sistema de normas (como para os positivistas). O direito
no se constitui somente por padres, mas sim por uma estrutura dedutiva e
coerente de teorias e hipteses calcadas no somente em regras vlidas, mas
tambm, em ltima instncia, em valores.
125
Quando se afirma que o jurista deve ser coerente, afirma-se que ele no
pode contar com uma tese dos direitos internamente conflitiva. No que no haja
controvrsias ou direitos que se apliquem mesmo em controvrsias. Uma tese dos
direitos no pode ser, na verdade, auto-refutadora ou arbitrria.
O exemplo do aborto tambm pode ser aplicado aos magistrados. Um juiz
que construa a teoria da natureza do direito fundamentando a sua estrutura em
diversas hipteses que levam a considerar a vida como um bem jurdico absoluto
(ou pelo menos um bem jurdico que quase sempre ser preferido em detrimento de
outros bens) no dever, sob pena de tornar sua tese dos direitos arbitrria (e
irracional do ponto de vista jurdico), sentenciar que um aborto realizado fora de
circunstncias emergenciais ou humanitrias legal e juridicamente aceitvel.
A mesma coisa ocorre quando um juiz chamado a julgar casos
semelhantes em que seus elementos, fticos e jurdicos, so idnticos. Da mesma
forma que o argumento "a mesma solu"#o para quando houver a mesma ra&#o se
aplica ao caso de sentenas fundadas em precedentes de juzos diversos, o
magistrado deve manter a consistncia dentro dos seus julgados referentes a casos
caso difcil)
125
Valores, mas valores jurdicos, representados atravs de princpios.
103
anlogos. Desrespeitar esta constncia seria legitimar a acusao dos cticos de
que o direito apenas um fenmeno social cujo contedo sistmico-racional zero.
O jurista, ademais, ao construir a sua teoria geral, no pode deixar de
anotar como as questes que pretendem ser respondidas por ele hoje j foram
respondidas por outros antes. O jurista, em outras palavras, no pode, ao construir a
sua teoria do direito, apenas deixar de levar em considerao toda e qualquer
deciso proveniente de outras pessoas.
No ser encontrado, obviamente, um campo liso e bem arrumado
quando essa atividade for desempenhada. Muitas hipteses de um magistrado
estaro, ao mesmo tempo, em conflito com uma srie de decises passadas e
estaro de acordo com outra srie de decises do mesmo rgo julgador e de outros
rgos. Como resolver esta dificuldade, sem se entregar ao ceticismo ou sem abrir
mo da consistncia articulada?
Dworkin responder que a sada adotar uma conveno. Considera-se
que a estrutura do direito uma teia incons>til
126
, mesmo que de fato existam uma
srie de incongruncias e desvios ao se estudar a histria das instituies de direito
e a histria das decises (hipteses) sobre o direito. Os magistrados e os juristas,
portanto, a despeito de serem conscientes de que a histria jurisprudencial da sua
comunidade jurdica internamente conflituosa, devem construir a sua teoria jurdica
considerando que as decises devem manter uma consistncia entre si, dentro do
possvel, sendo, assim, dispositivos que trazem razes o suficiente para determinar
direito e deveres que a instituio reconhece como sendo institucionais.
O direito no uma teia inconstil, mas deve ser tratado, prima face,
como tal. As eventuais discordncias internas sero tratadas, majoritariamente como
erros $udiciais.
126
104
Ao mudar o centro de equilbrio da norma para a teoria (ou para o
mtodo), Dworkin tambm mudou o conceito sobre o que seriam erros dentro do
direito. Se para Hart o erro de identificao e julgamento era claro e crasso (por
exemplo, ao considerar uma regra que no passou pelo crivo da regra de
reconhecimento como uma regra vlida) ou inexistente nos hard cases (pois ai no
havia direito algum e o juiz no estava vinculado a nenhuma resposta necessria,
no podendo errar), para Dworkin o erro poderia se fundar na falta de relao
daquela teoria com os outros elementos institucionais do direito, isto , na falta de
equilbrio e de consistncia.
Um juiz (de Dworkin) pode, por exemplo, ao construir sua teoria ontolgica
jurdica, aventar a hiptese de que cada pessoa responder pelos atos ilcitos que
pratica e causar dano econmico para outra pessoa, exceto se houver uma razo
mais forte para se excluir essa responsabilidade.
A sua teoria da responsabilidade aquiliana estar de acordo com uma
srie de elementos institucionais presentes em sua jurisdio, mas estar, contudo,
em desacordo com uma pequena parcela de acrdos (decises judiciais) cujos
dispositivos decidem pela falta de dever de contadores de indenizarem seus clientes
por erros no exerccio da atividade contbil, sem um fundamento claro para isso.
Apesar dessa disparidade, ainda possvel considerar o direito como uma
teia incons>til, j que a teoria da responsabilidade ventilada consistentemente
articulada, restando certo que so os acrdos pr-contadores, na verdade, que se
encontram em desequilbrio com qualquer teoria conglobante do direito. Detecta-se
que a teoria a favor da responsabilidade mais coerente com a teoria geral do
direito, da legislao e da constituio do que a teoria contrria (esta que,
erroneamente, foi abarcada pelas sentenas a favor dos contadores).
A consistncia articulada, deste modo, no somente deve envolver as
teorias internas de cada jurista, isoladas das decises de outras autoridades ou
105
pessoas. Muito mais do que um grande criador, o agente que constri a sua teoria
geral do direito deve levar em considerao todo o aspecto e arcabouo da
instituio jurdica existente. Suas teorias no podem ser (apenas) fruto da
imaginao e da sua vontade particular do que o direito. A sua teoria do direito
deve, por fim (mesmo que envolvendo certa dose de deontologia), mais descrever
do que prescrever o que a instituio do direito a qual est vinculado.
A teoria do direito, em outras palavras, mesmo que formulada por um juiz
"Hrcules, no pode deixar de levar em conta uma teoria intersubjetiva do direito, a
fim de no se tornar uma teoria desequilibrada.
3.2.4. SUBJETVSMO / NTERSUBJETVSMO POLTCO E O EQULBRO
REFLEXVO.
A consistncia do direito no pode apenas se dar no centro da
personalidade de um juiz Hrcules. A teoria do direito deve se articular com os
elementos postos pela realidade exterior. Uma teoria que desconsiderasse a
existncia e aceitao popular de uma lei maior (Constituio), com certeza no
seria exitosa em descrever e resolver problemas de direito nos EUA ou no Brasil.
Uma teoria que propusesse que a pena de morte justificada para qualquer crime
no Brasil, com certeza no seria a melhor teoria
127
por colidir com questes da nossa
instituio jurdica objetiva que no podem ser negligenciadas.
No h lugar, segundo Dworkin, para um subjetivismo cerrado dentro do
direito. Afasta-se a tica do ctico de que o direito uma criao dos juzes segundo
o seu humor particular pela manh. O Direito pode ser proveniente de uma
construo humana, mas provm de um intersubjetivismo moderador.
127
Ver adiante que Dworkin prope que nos casos difceis deve-se procurar a melhor teoria do direito
para resolver os direitos e deveres em jogo na lide.
106
O jurista, assim, no pode apenas criar a sua teoria institucional do direito
conforme uma viso muito individual de mundo. Uma pessoa, no exemplo do
Captulo 4,
128
pode no acreditar nas razes que levam existncia de um valor
jurdico que encorpe o conceito de dignidade. Quando essa pessoa, todavia,
levada a desenvolver uma teoria da instituio do direito e teorias parciais para
resolver casos controversos, no pode abrir mo e to somente declarar que, apesar
da aceitao majoritria da existncia de um conceito de dignidade, formular
somente hipteses em que a dignidade no esteja presente, uma vez que tal
resposta, certamente, no seria a melhor resposta para o caso segundo o seu
entendimento.
A pessoa descrente deve analisar quais argumentos e razes existem e
so prolatados em favor da dignidade humana. Projetar um modelo de conceito
aceito da dignidade, identificando o contedo e sentido pulverizado pela sua
comunidade ou sociedade. De posse desse projeto, ele construir a sua teoria
conglobante e suas teorias parciais de maneira que mais se aproxime e se
harmonize com o conceito de dignidade encontrado. Esse conceito no ser apenas
a soma dos argumentos mais numerosos. Ser exatamente o que : todos os
argumentos sobre a dignidade.
129
O jurista deve ser intersubjetivo sob pena de que sua teoria no seja
consistente ou desafie o axioma da equidade. Desenvolver uma hiptese que ir
responder uma questo controversa, dando os direitos e obrigaes aplicveis ao
caso, um exerccio de moderao, em que, visando encontrar a melhor resposta,
colocam-se em pesagem as razes e argumentos possveis dentro da teoria da
natureza do direito, excluindo-se os contraditrios e analisando-se as razes mais
fortes. Ser intersubjetivo, contudo, no significa descartar a posio prpria sobre os
valores. Muitas vezes as convices pessoais sero a forma mais vivel de acesso a
uma moralidade institucional coletiva.
130
128
Levando os direitos a srio
129
130
107
A melhor resposta vir do melhor argumento sistmico. Os princpios,
padres axiolgicos, fornecero os "pesos argumentativos que sero colocados na
"balana. A melhor teoria ser escolhida no apenas pela prevalncia de um peso
sobre outro, mas tambm pelo alcance de um equilbrio.
O equilbrio, tendo a igual considerao e respeito por axioma da tese dos
direitos, muito importante para o modelo de direito de Dworkin. Se existem direitos
nos casos controversos e se direitos podem existir na controvrsia quando no
forem pontualmente contraditrios, os casos controversos somente sero
solucionados por aquelas teorias que forem as melhores e, nesse caso, pelas
teorias que so consistentes por se equilibrar com as outras hipteses institucionais
do direito.
E por esse motivo que as ideias de Rawls foram, novamente, decisivas
para a formao bsica do modelo de direito de Dworkin. A teoria do equilbrio
reflexivo
131
, na interpretao encontrada no livro Levando os direitos a srio, um
modelo de racionalismo que o jurista hermeneuta deve empregar ao construir e
testar as suas hipteses para os problemas institucionais do direito. O equilbrio
reflexivo tambm, no mesmo diapaso, guia til para que o jurista, diante da
premissa da equidade, encontre no sistema os valores jurdicos que encampam os
padres formulados como princpios.
A teoria do equilbrio reflexivo no uma teoria de um modelo natural de
verdade
132
, isto , no um mtodo que procura, atravs do raciocnio puro, extrair
proposies que so objetivamente verdadeiras, proposies que no so criadas
pelos homens, mas so descobertas da mesma forma que as leis da fsica so.
No h um juzo de descoberta no sentido estrito da palavra. As questes
da moralidade poltica (e, por extenso, do direito) no so dadas de forma
131
132
108
independente ao atuar do homem e da cultural social, sendo assim, impossvel
algum postular uma teoria poltica que se apresente naturalmente sem influncia do
meio em que concebida.
O equilbrio reflexivo adotar um modelo de racionalidade que Dworkin
chamar de construtivo, um modelo que "trata as instituies de justia no como
indcios da existncia de princpios independentes, mas antes como traos
estabelecidos de uma teoria geral a ser construda
133
, ou seja, que "no
pressupem, como faz o modelo natural, que os princpios de justia tenham uma
existncia fixa e objetiva, de modo que as descries desses princpios devam ser
verdadeiras ou falsas de alguma maneira padronizada.
134
Evidencia-se o modelo construtivo como uma formulao sinttica do
modelo terico-dedutivo de Dworkin. O homem de Rawls e o jurista de Dworkin, um
na rea moral-poltica de base e outro na seara jurdica, devem construir uma teoria
geral (axiomtica) robusta o suficiente para permitir que dessa base ontolgica
sejam deduzidas hipteses tericas que procurem explicar e solucionar questes
pertinentes.
A racionalidade do equilbrio reflexivo se dar inicialmente como aquilo
que se chamou de consistncia articulada neste captulo. "A tcnica do equilbrio
pressupem o que se poderia chamar de 'teoria da coerncia' da moralidade
135
Procura-se um equilbrio exatamente porque as teorias contraditrias com o
arcabouo mais geral, e as hipteses impertinentes ou irrelevantes devem ser
descartadas como candidatas soluo do problema justamente por serem
incoerentes aps uma reflexo.
O saneamento inicial se destina ao "ajuste interno dentre as teorias. As
hipteses expressamente contraditrias so "deixadas de lado de pronto. Aps, h
133
134
135
109
um ajuste dentro de um "processo de mo dupla; realizamos um vai-e-vem entre os
ajustes teoria e os ajustes convico, at conseguimos o melhor ajuste
possvel.
136
Tenta-se conciliar, como vimos no exerccio de intersubjetivismo, as
questes internas de uma pessoa (questes de convico subjetiva) com as
questes de uma moralidade coletiva. H um equilbrio reflexivo na medida em que
existe um cortejo entre as convices
137
do terico e as consideraes coletivas da
sua sociedade.
O produto da reflexo equilibrada, portanto, ser uma teoria que poder
ser considerada pblica, no sentido de que no pertence ao indivduo e servir para
resolver problemas que ultrapassam a esfera pessoal. Logo, pretende-se o
"desenvolvimento de uma teoria que se possa afirmar como a teoria de uma
comunidade, mais do que de indivduos particulares.
138
E se o modelo de racionalidade de Rawls/Dworkin foge de um tipo de
descoberta objetiva (modelo natural) em favor de uma construo terica (modelo
construtivo), identificamos que o resultado do equilbrio reflexivo no uma resposta
que pode ser considerada externamente verdadeira. A resposta do exerccio ser
relativa por dois motivos.
139
Primeiramente, porque as teorias consistentes e
equilibradas sero consideradas hipteses que melhor se adequam estrutura
dada. No h uma resposta verdadeira, como querem os positivistas, mas h a
melhor resposta, que a resposta que Dworkin aceita como cabvel para o seu
mtodo de deciso jurdica, como visto alhures neste captulo.
Em segundo lugar, a resposta dada pelo equilbrio reflexivo a melhor
resposta em dado momento e segundo dadas circunstncias. Somente podemos
construir teorias e deduzir delas hipteses com as informaes e conhecimentos que
dispomos no momento, sendo impossvel, por assim dizer, encontrar uma resposta
136
137
Dworkin dir que a partir de convices pessoais que a teoria da natureza da instituio do
direito poder ser contruda. Ver captulo 4 e pgina 261 da obra Levando os direitos a srio
138
139
110
que fosse melhor em toda e qualquer situao, especialmente dentro de
circunstncias que no so atuais ou mesmo crveis.
Consequencialmente, tanto o poltico como o jurista devem atuar dentro
de uma noo de equilbrio com consistncia, encontrado a melhor resposta para
seus problemas hodiernos. "O modelo requer que os funcionrios pblicos ou os
cidados atuem de acordo com o melhor programa que possam elaborar naquele
momento, por razes de coerncia que no pressupem, como faz o modelo natural,
que a teoria escolhida seja verdadeira em qualquer sentido ltimo.
140
3.2.5. A MELHOR RESPOSTA A RESPOSTA CERTA
O modelo de direito de Dworkin supe que para resolver os problemas do
direito necessrio se construir, primeiramente, uma teoria da natureza do direito.
Dessa primeira teoria ser deduzida uma srie nova de hipteses para solucionar
outras questes, como a legitimidade da Constituio, a validade das regras
advindas de leis democrticas e os direitos e deveres existentes em um caso difcil.
Essas teorias-candidatas sero desenvolvidas dentro de um norte que
abrange a consistncia articulada e a responsabilidade poltica, observando o
axioma da igual considerao e respeito por todos (equidade). As teorias candidatas
tambm traro em seu bojo argumentos em sentidos diversos, argumentos
patrocinados por princpios de direito que, por sua vez, se fundamentam em valores
juridicamente considerados.
Todas essas teorias sero tratadas a partir do parmetro do equilbrio
reflexivo (na imagem de Dworkin) e, por fim, a melhor teoria no-contraditria ser
considerada a resposta correta, identificando a soluo para o problema ou para a
140
111
lide.
Dworkin dir, assim, que "uma proposio do direito pode ser considerada
verdadeira se for mais coerente do que a proposio contrria com a teoria jurdica
que justifique melhor o direito estabelecido. Pode ser negada como falsa se for
menos coerente com essa teoria de direito do que a contrria
141
.
O ataque, aqui, se concentra em face das teorias propostas pelos os
cticos em geral e da teoria de Hart dos casos difceis, que pretende resolver as
controvrsias com um modelo de poder discricionrio.
O ctico afirma que no existe nenhuma resposta jurdica correta, porque
o direito no um sistema racional ou uma estrutura capaz de responder
objetivamente os problemas dados. Os magistrados no buscam as respostas para
os problemas jurdicos a partir de normas dentro de um sistema, mas sim a partir da
arbitrariedade ocasionada pelo humor e pela qualidade do seu caf matutino.
Hart, por outro lado, diz que ou se conhece o direito a priori a partir de um
critrio objetivo de demarcao, ou no se conhece nenhum direito e o sistema
jurdico no d resposta alguma para o caso ftico; ou h um direito ou um dever
incontroverso que advm de uma regra reconhecidamente vlida, ou no h direito
algum. Na franja das normas, dentro da textura aberta das regras, diante dos hard
cases, no h uma resposta jurdica. Haver uma resposta jurdica apenas quando o
magistrado, no uso do seu poder discricionrio, escolher uma das alternativas de
respostas, tornando-a jurdica pela autoridade de sua palavra.
Destarte, o ctico (em relao a todo o direito) e Hart (em relao aos
casos controversos) iro concordar que no h uma resposta juridicamente correta
para o problema. Mas o que significa isso?
141
112
Pode significar que a verdade existe, mas, por uma deficincia prpria dos
humanos, por uma insuficincia cognitiva, no possvel captar, a partir de um teste
criterial decisivo e mecnico, qual esta verdade.
142
Se for isso que os cticos e Hart
querem dizer, ento a doutrina de Dworkin da melhor resposta necessariamente o
modelo a ser adotado.
Se um rbitro de xadrez no puder saber qual a resposta verdadeira
porque ningum pode encontrar tal assertiva, o nico direito que os participantes (as
partes da lide) tero, nesse caso, que o juiz se esforce ao mximo para dar a
melhor resposta. H o direito de se exigir que o julgador se esforce ao mximo para
chegar prximo verdade. No ser a melhor resposta
143
para o rbitro, mas a
melhor resposta que se encaixe com a teoria da natureza do jogo de xadrez e com
as hipteses deduzidas desta teoria ontolgica.
O que Hart pode querer dizer, contudo, que numa situao controversa
no h uma resposta correta porque na verdade h um empate.
144
Tanto os
argumentos e razes em favor de uma posio, como os argumentos e razes em
favor de outra posio so igualmente aceitveis, coerentes, defensveis e
pesveis. Todavia, muito difcil a ocorrncia de um juzo de empate. Somente
haver um equilbrio completo se "ambos os lados da balana contiverem
argumentos e razes que somem as mesmas foras e o mesmo peso, se ambos os
argumentos, em face de todo o arcabouo cultural e de todas as estruturas
institucionais da sociedade, so idnticos em termos de importncia, credibilidade e
aceitao pela comunidade jurdica (e poltica).
Os empates, portanto, so ocasies raras, especialmente em um sistema
jurdico complexo e "envelhecido, onde um nmero soberbo de casos j foram
decididos e formaram jurisprudncia; onde o legislativo j conta com dcadas ou
sculos de atividade legiferante. Hart poderia sugerir que num caso de empate
142
143
144
113
somente a autoridade do juiz poderia desequilibrar e escolher um vencedor. Mas
empates so to raros que, na esmagadora maioria dos casos, plausvel que uma
afirmao pode ser mais correta e mais coerente do que outra, ou seja, a resposta
certa por ser a melhor resposta. Assim, a no ser que o magistrado esteja diante de
um legtimo e rarssimo caso de "empate de teorias, ele teria o dever de decidir
conforme a teoria mais correta, de acordo com a melhor teoria.
A interpretao mais forte do argumento ctico sobre direito e do
argumento de Hart sobre os casos controversos, todavia, que o direito dbil, no
alcanando, por ser irracional ou por ser incompleto, uma srie de casos concretos.
No h resposta certa porque, simplesmente, no h resposta para o problema.
Aparentemente essa a assertiva de Hart quando afirma que, por um problema
prprio de nossa comunicao, impossvel que os padres jurdicos justifiquem
direitos e obrigaes que se apliquem a todos os fatos da vida humana.
O argumento, assim, gira em torno da ideia de que no h uma resposta
correta porque o direito no d resposta alguma para o problema. A autoridade
pblica ao decidir um caso controverso, portanto, no encontra resposta a partir da
lgica jurdica, restando-lhe escolher dentre uma das respostas no-jurdicas
presentes.
Dworkin contrariar este ponto dizendo apenas que no assim que os
juristas se comportam.
145
A no ser que todas as autoridades pblicas, advogados e
conhecedores do direito sejam performticos hipcritas, as decises jurdicas (sejam
sentenas judiciais, decises administrativas ou pareceres particulares) so
motivadas e fundamentadas como se expusessem argumentos e razes que, ao
final, tendo-se em conta a sua coerncia com toda a estrutura institucional,
demonstram qual a resposta jurdica correta.
Os magistrados condenam ou absolvem os rus nos processos de
145
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. Captulo 13
114
indenizao porque o Direito responde que aquela a medida a ser tomada, mesmo
que exista uma controvrsia anterior ou mesmo atual. O juiz, ao decidir um caso
difcil, afirma que depois de avaliar a questo, inferiu que uma das partes possua
direitos institucionais que o levaram a vencer a lide.
possvel e devido crer que h uma resposta necessria mesmo quando
h uma controvrsia resistente. As pessoas agem de acordo com o entendimento de
que existem respostas certas mesmo diante de uma controvrsia. "O 'mito' de que
em um caso difcil s existe uma resposta correta to obstinado quanto bem-
sucedido. Sua obstinao e seu xito valem como argumentos de que no se trata
de nenhum mito.
146
Dworkin, ao rechaar a existncia de um critrio de decibilidade definitiva
para o direito, adota um critrio de decibilidade terica e metodolgica. Muitas
respostas sero corretas para o caso concreto porque so mais coerentes com a
teoria conglobante do direito, sendo, portanto, a melhor resposta, a resposta que o
magistrado tem o dever de pronunciar e a parte tem o direito de obter.
3.3. O critrio de demarcao do direito de Dworkin e seu modelo de soluo dos
casos controversos.
O modelo de direito de Hart depende de um modelo conclusivo de
verdade e falsidade. Ou h um teste claro para decidir definitivamente quais so as
regras que, sendo vlidas, fazem parte do sistema de direito ou no h direito
algum. Um resultado negativo, segundo a regra de reconhecimento, indica que no
h direito algum nos casos controversos, devendo a autoridade pblica
competente
147
tomar uma posio no-jurdica (tica, moral, poltica) como a posio
oficial para aquele problema e os problemas idnticos futuros.
146
147
Competncia essa atribuda pelo corpo de regras secundrias principais.
115
Dworkin desafia a posio de Hart. A instituio do direito e o que se pode
chamar de sistema jurdico de tal forma to complexa, que h uma dificuldade
intrnseca para se proporcionar uma deciso conclusiva sobre o que e o que no
o Direito (e, destarte, de determinar quais direitos e deveres possuem os cidados
submetidos a uma determinada instituio jurdica).
Literalmente, o direito definido, em certa altura da obra Levando os
direitos a srio, como o conceito de "padres que estipulam os direitos e deveres
que um governo tem o dever de (has a dut/ to) reconhecer e fazer cumprir (enforce),
ao menos em princpio, atravs de instituies conhecidas como os tribunais e a
polcia.
148
O direito uma articulao de regras e de princpios que fundamentam
direitos e deveres juridicamente institucionais.
O direito, assim, vai alm de um sistema de regras, como proposto por
Hart. O direito vai alm at mesmo de um mero sistema de padres, isto , de um
sistema de regras e de princpios. A estrutura do direito na imagem de Dworkin se d
atravs de um verdadeiro sistema terico.
O sistema proposto no apenas uma articulao de objetos (normas),
mas uma verdadeira infraestrutura de hipteses e teorias sobre os direitos e os
deveres que se harmonizam dentro de uma base calcada na no-contradio
(consistncia articulada) e no modelo dedutivo (de uma teoria mais geral do direito
so inferidas teorias mais especficas do direito, hipteses que pretendem, em ltima
instncia, resolver um problema jurdico individual o hard case).
O direito pode ser ilustrado como um conjunto sistemtico de teorias que
so inferidas pelos juristas e por todos aqueles afetados pela instituio do direito.
Se um sistema de hipteses articuladas pelos sujeitos institucionais, sob o valor da
intersubjetividade, impossvel extrair uma regra ltima ou um teste conclusivo que,
148
116
objetivamente e independentemente, identifique o que direito ou o que no .
Assim, a ideia de uma regra de reconhecimento absurda quando
cortejada com as ideias de Dworkin. Um magistrado no verifica quais regras so
vlidas e incontroversas e segue cegamente o que estipulado pelo padro
objetivo. O juiz, assim como qualquer outro jurista, diante de um caso de direito,
deve, construdo sua teoria geral ontolgica jurdica, deduzir das teorias mais
abstratas modelos hipotticos que pretendem resolver o problema concreto de uma
lide ou de um caso consultivo. Analisadas as teorias-candidatas, a melhor vencer,
ou seja, a hiptese mais consistente com a complexa teia do sistema jurdico e com
a intersubjetividade atinente instituio do direito ser entendida como a resposta
certa para resolver a contenda.
V-se, portanto, que o modelo dedutivo muito mais do que um modelo
de soluo de casos difceis. No existindo um teste conclusivo final a priori, como
existe no positivismo, o direito na sua totalidade, como sistema ou como uma
instituio passa a ser, de certa forma, controverso. Uma regra vlida e clara no
ter para o juiz Dworkiniano a mesma fora que tem para o juiz Hartiano, j que
mesmo uma norma vigente e aprovada pelo parlamento pode ser afastada caso se
mostre, no caso concreto, inconsistente com uma teoria do direito intersubjetivo
consolidada.
No haver, desta maneira, uma diferena entre casos aparentemente
incontroversos e casos aparentemente controversos. No haver um teste de
pedigree para identificar quais normas so indubitavelmente jurdicas e para separ-
las das normas extrajurdicas. Os juristas somente podero identificar quais padres
(regras e princpios) fazem parte do direito e somente podero inferir quais direitos e
deveres so ensejados por tais normas a partir de um processo metodolgico e
dedutivo que visa transparecer a natureza do direito.
A consequncia dessa proposta de conceito de direito que se torna
117
inevitvel chegar concluso de que a instituio jurdica no autnoma e
intangvel, como acreditava os positivistas.
Caso o direito fosse um sistema de regras, como quer Hart, seria
necessrio concluir que nenhuma regra externa poderia "infectar o interior da
estrutura. O direito seria assim uma instituio fechada, hermtica, em que a nica
vlvula de entrada e de sada seria a regra de reconhecimento final em conjunto
com a sua regra secundria subordinada de criao. Um elemento aliengena
somente entraria para o bojo do sistema jurdico aps se transformar em um objeto
jurdico.
Todavia, se o direito um sistema de teorias do qual derivam novas
teorias, ento deve haver uma base axiomtica que sustente, sem cair num retorno
ao infinito, a completude do teorema jurdico. As teorias mais gerais (e algumas
intermedirias) no so frutos de qualquer procedimento legislativo ou validante, de
forma que qualquer teste de originalidade (pedigree) seria insuficiente para captar e
fundamentar essas questes. Muitas normas do direito, assim, no se fundamentam
apenas no ato legiferante, mas em valores, em pressupostos axiomticos que,
dentro do mtodo jurdico, justificam em especial as normas principiolgicas.
Uma srie de valores que no so exclusivamente jurdicos (Dworkin
chamar de valores advindos de uma moralidade poltica de fundo) comeam a se
infiltrar no sistema de teorias, ora para fundamentar hipteses, ora como concluso
de teorias-candidatas. Esses valores, no momento do processo metodolgico do juiz
Hrcules, so valores jurdicos, sendo, contudo, elementos axiomticos que no so
cativas dos limites jurdicos; so valores que fundam no somente os direitos e
deveres institucionais como uma srie de questes ligadas complexa articulao
do direito.
Os valores (ou pressupostos axiomticos) sero de grande importncia
em um primeiro momento como fundamentos (ou fontes) dos padres jurdicos que
118
Dworkin chamar de princpios. Os juzes, como os do caso !iggs contra Palmer
149
,
recorrero a uma srie de questes valorativas ao construrem a teoria do direito e
ao oferecerem teorias para responder quais direitos e deveres esto presentes em
um litgio concreto. Concepes de honestidade e justia sustentaro a hiptese de
que ningum pode tirar proveito de seus pr,prios atos torpes como a teoria
adequada (a melhor teoria) para solucionar a questo do neto que mata o av
visando exclusivamente receber a herana avoenga.
O valor da equidade, por sua vez, ser mais do que um fundamento para
princpios tpicos. A igualdade (ou a justia igualitria) constitui a base axiomtica da
tese de Dworkin, pois, como visto anteriormente, o grande critrio de diferenciao
dentre o princpio e a poltica (que torna o primeiro um padro jurdico e o segundo
um padro meramente social) que uma norma do direito necessariamente alcana
todas as pessoas, sendo uma exigncia universal que visa no uma meta coletiva,
mas uma situao moral necessria. Apenas os direitos e deveres igualitariamente
exigidos sem um processo poltico especfico podem ser considerados jurdicos.
E da vem a fora gravitacional dos precedentes. Uma sentena judicial
(ou acrdo) deve ser levada em conta por outro juiz na formao de teorias para
situaes futuras, porque a consistncia articulada (e a responsabilidade poltica)
determina que, pelo princpio da igual considerao e do igual respeito, as teorias
mais consistentes sero aquelas que, em face do modelo de teia incons>til,
resolvem da mesma maneira os casos que apresentam as mesmas condies,
reforando o brocado de que h o mesmo direito onde h as mesmas ra&?es.
E por que h essa infiltrao dos valores no direito e por que o valor da
igualdade (em uma concepo derivada da teoria da Rawls) possui um papel to
importante para o modelo de racionalidade jurdica de Dworkin?
A infiltrao dos valores no direito evidenciada segundo uma mera
149
119
anlise da realidade forense. As sentenas e as decises atinentes ao direito trazem
em seu bojo diversas consideraes de valores de uma moralidade poltica de fundo
que influenciam o julgamento de direito. O juiz de um tribunal estatal leva em conta
os pressupostos axiomticos pulverizados na sua sociedade um nmero de vezes
bem maior do que um rbitro de uma partida de xadrez. Definir o que atinge ou no
a honra e a moralidade pblica , por exemplo, uma atividade que aparece
corriqueiramente no desempenho do papel de um magistrado, sendo que um juiz
esportivo somente ter que enfrentar tal questionamento uma ou outra vez na vida.
Essa infiltrao que evidenciada pela anlise descritiva tem uma razo
de ser. O modelo terico-dedutivo oferecido no pode, como a teoria de Hart, se
sustentar sobre uma regra ou um critrio decisivo de reconhecimento do direito. A
base do modelo metodolgico de Dworkin deve contar com elementos que so caros
ao que consideramos direito, que fazem parte do direito em uma fase mais difusa,
mas no podem ser elementos que se justificam, se determinam e terminam diante
de uma mera regra silogstica. No havendo uma regra de reconhecimento ltima, a
base da teoria geral e das teorias-candidatas que explicam (e definem) o direito s
pode se consolidar a partir da articulao de axiomas que, no caso do direito, sero
valores. Em outras palavras, na falta de uma regra que qualifique outras regras
como jurdicas, sero os valores da moralidade poltica da sociedade que tero a
funo de apontar quais normas possuem uma qualidade de direito.
O valor da igualdade possui um papel de relevo dentro dessa arquitetura
de teorias. A equidade, conforme a interpretao que Dworkin fez de Rawls, um
dos princpios fundamentais dentro de uma teoria da justia e de uma teoria poltica
da sociedade ocidental. Racionalmente, em uma situao apelidada de vu da
ignor@ncia, qualquer homem ou mulher, que fosse colocada em uma posio inicial
anterior ao surgimento de qualquer comunidade ou sociedade, estaria
necessariamente inclinada a considerar que somente haveria justia dentro de uma
coletividade poltica caso todos estivessem em uma condio de igualdade, pelo
120
menos de igualdade de tratamento por parte da instituio estatal.
150
ndependentemente de se considerar que esta concluso em favor da
equidade como base da justia poltica deriva da uma noo de direito natural
racional, ou apenas a resposta certa que qualquer ocidental teria a partir do
arcabouo a que est submetido, Dworkin extrai da sua leitura de Rawls a afirmao
de que a igualdade, ou o princpio da igual considera"#o e do igual respeito, um
axioma inerente vida em sociedade, refletindo diretamente em qualquer corpo
institucional de direito proposto.
Se for certo que a igualdade diante do Estado fundamental e
indispensvel, da o modelo terico-dedutivo pode utilizar a equidade como fonte
certa e como fio-condutor apto a delimitar que princpios fazem parte do direito
exatamente por oferecerem solues igualitrias, diferentemente do que propem os
padres conhecidos como polticas. Se o direito se fundamenta em um sentido de
justia como equidade (como propem Dworkin), possvel identificar o que direito
identificando quais padres corresponde a tal sentido de igualdade de tratamento
perante s instituies sociais.
As confirmaes de que no h um teste conclusivo para a descoberta do
direito e de que o sistema jurdico se comunica com o seu exterior no , todavia, a
rejeio da existncia de um critrio de demarcao do direito. O argumento de
Dworkin de que h uma resposta correta para os casos difceis (a melhor resposta)
comprova que sua inteno afirmar que existe uma racionalidade jurdica que leva
resposta nica, resposta jurdica para o caso. E se h uma resposta necessria,
isso significa que o modelo de direito de Dworkin contm um procedimento
metodolgico apto a encontrar qual a resposta jurdica para o caso (a mais
consistente), em detrimento das respostas no jurdicas (repostas menos
consistentes).
150
121
O critrio de demarcao, deste modo, confunde-se tambm com o
modelo metodolgico que conceitua o que o sistema jurdico e, assim, conceitua o
que o direito e tambm define o modelo racional de deciso, tanto para os casos
simples, como para os casos complexos (difceis). O direito uma estrutura
dedutivo-hipottica que pretende resolver o seguinte grupo de problemas: Quais
direitos e deveres possuem os cidados?
122
ON*U&O
Herbert Hart conceitua o direito como um sistema de regras. Sistema em
que as regras secundrias (especialmente a regra ltima de reconhecimento)
determinam o que so e como so produzidas e alteradas as regras primrias,
regras essas que, por sua vez, determinam quais deveres e quais direitos os
cidados submetidos a determinado sistema jurdico possuem.
Na concepo do positivismo tanto as regras primrias, como a regras
secundrias so padres prescritivos que so concebidos especificamente com o
objetivo de serem normas de direito, isto , a sua forma verbal, a sua concepo, a
sua formao e a sua validao por um processo validante ocorrem com o intuito de
criar um objeto normativo. Em outras palavras, as regras so normas
expressamente produzidas para serem normas.
por isso que Hart sustenta o seu conceito sistemtico de direito em um
teste decisivo que a regra de reconhecimento. Se somente existem normas como
elementos volitivamente formados, deve haver uma regra que sintetize as
caractersticas que um padro concebido, para ser uma norma jurdica, possui. Se
uma regra somente jurdica porque passou por um procedimento considerado
necessrio para a formao de uma norma de direito, deve haver um exame criterial
que possibilite separar os elementos que passaram pelo processo (e so direito)
daqueles elementos que no passaram (e no so direito).
A regra de reconhecimento, com o auxlio direto da regra de alterao e
da regra de julgamento, o instrumento que o jurista ir utilizar para separar,
materialmente, o que jurdico do que no . a frmula que trar em seu bojo um
resumo de todas as peculiaridades possudas pelas regras que compem o sistema
legal. A regra de reconhecimento, portanto, um critrio de identificao decisivo e
definitivo sobre o que verdadeiro sobre o direito, ou seja, sobre o que pertence e o
123
que no pertence ao sistema de regras.
E dessas regras surgiro as obrigaes (e os deveres) que os cidados
possuem. Da expresso verbal que constitui o contedo da norma sero regulados
os deveres e as faculdades que emanam do padro.
A expresso verbal, entretanto, por um problema intrnseco prpria
comunicao humana, pode no ser clara o suficiente para indicar objetivamente o
que se pode extrair do padro. Haveria, assim, uma dvida sobre quais deveres e
direitos a norma realmente estipula e regula. A interpretao no seria adequada
para resolver o problema neste caso, porque ela prpria dependeria da interpretao
das regras de hermenutica.
Hart, defensor de uma teoria do conhecimento baseado num teste
decisivo da verdade, no pode tolerar que qualquer direito ou dever surja de uma
situao de dvida. Se no possvel um consenso ou uma conveno sobre
determinado alcance ou designao da expresso verbal de uma regra jurdica
vlida, fica claro que, na verdade, aquela norma no regula qualquer coisa referente
ao caso controverso.
Os direitos e deveres somente existem diante da certeza objetiva, ou seja,
diante da certeza de significado de que a regra realmente estipula as faculdades e
os deveres que todos dizem estipular. essa exigncia de certeza acerca do escopo
da regra jurdica que traz tona a ideia de uma regra social que se consolida
atravs de uma prtica social. O respeito a uma norma na prtica indicar quais
direitos e quais deveres surgem incontroversamente da regra jurdica vlida.
O critrio demarcatrio do direito atrelado teoria de Hart , desta forma,
duplo. Em relao aos elementos normativos h a regra de reconhecimento ltima (e
as outras regras secundrias) que separa quais padres so jurdicos (por serem
expressamente formados com essa finalidade) das normas que no pertencem ao
124
mundo do direito.
Em relao aos direitos e aos deveres, o critrio da certeza consensual
afirma que somente aquelas obrigaes e aquelas faculdades que so inferidas de
forma incontroversa, a partir de uma conveno ou de um acordo coletivo, que so
direitos e deveres jurdicos, no havendo direito algum diante de uma dvida
resistente.
Levando em conta tal critrio de identificao, somos levados a crer que
muitas decises judiciais seriam decises divorciadas de qualquer qualidade
jurdica. Se apenas h um direito quando este surge, sem controvrsia de uma regra
reconhecidamente vlida, ento o que um magistrado deve fazer quando chamado
a sentenciar um litgio em que os argumentos apresentados ou se fundam em regras
que no passaram pelo crivo do teste das regras secundrias, ou so inferncias
controvertidas de regras vlidas?
Nesse caso, a doutrina do poder discricionrio pretende explicar o que
so as decises dos hard cases (casos em que h incerteza sobre o direito aplicado)
e porque estas decises, mesmo que baseadas em elementos externos ao direito,
possuem efeitos que vinculam futuras sentenas judiciais sobre casos semelhantes.
Nos casos controversos no h direito algum e, portanto, no h resposta
correta (do ponto de vista jurdico) alguma. O que h uma srie de possveis
respostas que podem ser aplicadas ao caso concreto; respostas que no so mais
necessrias ou exigveis do que qualquer outra; respostas que surgem da
moralidade externa, das polticas sociais ou do bom senso e da experincia do
aplicador do direito; respostas que no so (ainda) respostas jurdicas. O poder
discricionrio a prerrogativa que as autoridades pblicas competentes para as
decises jurdicas possuem para decidir os casos controversos, criando, a partir de
argumentos ajurdicos, uma resposta jurdica para o caso concreto em que havia
incerteza sobre a existncia de direitos e de deveres.
125
Antes da deciso discricionria do magistrado (ou do funcionrio pblico),
todas as respostas no-jurdicas podem ser invocadas para resolver o hard case
concreto. Aps o exerccio do poder discricionrio, a opo eleita pela autoridade
estatal passa a ser justificada pela regra de reconhecimento e pela regra de
julgamento, a posio oficial da instituio do Estado; passar a ser a resposta
jurdica, uma vez que, agora, est dotada da autoridade suficiente para figurar como
uma regra de direito.
Ronald Dworkin condena toda a estrutura exposta acima que molda a
teoria positivista de direito de Hart, sob o fundamento principal de que tal teoria
falha exatamente por ser incapaz de retratar como o direito funciona na realidade. O
modelo de Hart no representaria, em sntese, o comportamento dos juristas, dos
funcionrios pblicos e dos cidados em relao ao que a instituio jurdica.
A primeira inconsistncia do modelo de Hart a regra de reconhecimento.
A regra secundria oferece um teste objetivo, baseado em um teste decisiva e
definitivo que leva em conta apenas a origem da norma (regras criadas para serem
normas jurdicas e que passaram por um processo mecnico de validade) para
identificar quais padres pertenceriam ou no instituio do direito. Contudo, um
critrio insuficiente, porque deixa de fora do direito uma srie de padres que os
juristas e os cidados reconhecem, tanto na doutrina como na prtica jurdica, como
sendo normas de direito. A regra de reconhecimento no capaz de captar os
padres que possuem uma origem difusa, no legislativa, e que cuja validade (e
legitimidade) no comprovada a partir de um procedimento prvio volitivo. A
primeira face do critrio de demarcao do direito de Hart falho, porque deixa de
captar os princpios que incorporam pressupostos axiomticos de justia e de
moralidade poltica de fundo como princpios jurdicos.
A hiptese da regra social, outrossim, tambm atacada por ser
insuficiente. Defender que apenas existem direitos e deveres quando esses so
126
inferidos com certeza objetiva (ou consensual) de regras vlidas menosprezar que,
em grande parte das vezes, as partes de um litgio ou os cidados e os juristas em
suas vidas defendem que eles possuem faculdades, (ou que possuem obrigaes)
independentemente de haver um consenso ou um acordo geral dentro da sociedade
acerca da existncia desses preceitos.
A falha de Hart, aqui, est em acreditar que ou a verdade dada de
pronto, objetivamente, ou no haver verdade alguma sobre o direito. Se for
possvel uma analogia, o positivista do direito se aproxima das afirmaes dos
positivistas do Crculo de Viena, cujas alegaes afirmavam que, ou se infere a
verdade ou falsidade a partir de um princpio indutivo, ou no h verdade alguma
sobre a questo, por tratar-se de uma questo metafsica (non sense). Na teoria do
conceito do direito o movimento similar por postular que somente haver direito se
for indubitvel a sua existncia de pronto, restando a condio de mera metafsica
$urdica para as proposies controversas.
Dworkin desafia esse entendimento ao analisar os casos concretos.
Acreditamos muitas vezes que existem direitos e deveres que emanam de regras (e
de princpios) jurdicas mesmo que no haja uma conveno pacifica sobre o
assunto, mesmo que exista uma dvida resistente sobre o tema. O vegetariano
defende que a proibio do abate do gado para o consumo um dever jurdico de
cada cidado, mesmo no havendo nem uma regra nesse sentido, nem a inferncia
consensual de que h um dever prximo a este emanando de qualquer norma de
nosso sistema. A grande maioria da populao cr que a Constituio Federal, ao
regular o sistema nico de sade, impem uma obrigao ao Estado de financiar
qualquer tratamento para qualquer cidado, a despeito desse entendimento no ser
unnime, a despeito desse entendimento ser combatido por muitos procuradores e
advogados pblicos.
A afirmao de que somente direito os preceitos incontrovertidos que se
fundam nas normas jurdicas no respeita nem a moralidade concorrente e nem a
127
moralidade convencional.
No primeiro caso, existem direitos e deveres que existem
independentemente de existir ou no uma conveno nesse sentido. H faculdades
e obrigaes que so fortes e que devem ser levadas em considerao pelas
autoridades pblicas, mesmo inexistindo uma prtica social ou um consenso sobre
uma regra que funde / justifique objetivamente essa posio.
No segundo caso, no respeita a moralidade convencional, pois mesmo
que determinados direitos e deveres surjam de padres jurdicos somente porque h
um consenso (conveno) acerca da existncia dos preceitos, possvel existir uma
controvrsia sobre a extenso desses deveres e direitos. Pode existir um consenso
entre os igrejeiros que os homens devem tirar seus chapus ao entrarem na
parquia e, ao mesmo tempo, persistir uma controvrsia se um beb com um gorro
considerado um homem para os efeitos da regra.
Sendo a regra de reconhecimento insuficiente (por deixar os princpios de
fora do direito) e a teoria da regra social tambm insuficiente (por considerar que os
direitos e os deveres controversos no so preceitos jurdicos), evidencia-se que a
principal crtica de Dworkin ao modelo Hartiano acerca da falha do seu critrio de
demarcao para realmente identificar o que o direito e o que no .
A doutrina do Poder Discricionrio , portanto, semelhante a uma teoria
ad hoc que tenta eliminar os problemas insolveis da proposta positivista
claudicante. Devido ao insucesso do teste mecnico para identificar todos os
padres e preceitos jurdicos, Dworkin afirma que Hart se v obrigado a entregar
arbitrariedade do ceticismo as decises das autoridades que se fundam em
princpios ou controvrsias.
O poder discricionrio criticado especialmente por ser o subproduto de
uma tese incorreta. Hart prope uma teoria do direito que desafia a realidade no
128
somente por deixar de identificar elementos do direito como jurdicos, mas tambm
por afirmar que estes elementos no identificados, na verdade, so argumentos e
razes extrajurdicos, o que levaria falsa concepo de que os juzes, quando
decidem casos difceis, so exatamente o que os cticos afirmam ser: julgadores
que decidem segundo a arbitrariedade do seu humor.
A tarefa de Dworkin ao desenvolver a sua tese do conceito de direito
resolver o problema fundamental que ele encontrou na teoria positivista; deve
desenvolver um modelo de racionalidade que permita ao jurista determinar quais os
direitos e quais os deveres os cidados possuem e quais desses preceitos regulam
casos concretos que so levados s autoridades pblicas, independentemente se
essas faculdades ou obrigaes se fundamentam em regras explcitas, ou se
justificam a partir de argumentos pautados em princpios implcitos de contedo
axiomtico. Em outras palavras, Dworkin dever oferecer um modelo de teoria do
direito que se adapte melhor realidade da instituio do direito do que o modelo
oferecido pelo positivismo ingls.
Em primeiro lugar, abandona-se a ideia de que existe um procedimento
mecnico, um critrio decisivo de verdade, um teste de papel de tornassol que
permita definir objetivamente e conclusivamente quais so os padres jurdicos e
quais no so. Os elementos do direito no so objetos, de tal forma independentes,
que seja possvel formular uma regra estrita que contenha todas as caractersticas
formais (e prvias) que uma norma deve conter para ser uma norma.
Deve-se, portanto, apelar para uma racionalidade que se paute na
construo de uma teoria geral que permita definir ou delimitar o que a instituio
do direito (e quais so os direitos e os deveres institucionais). Deve-se tentar
alcanar uma resposta metodolgica, haja vista a impossibilidade de uma resposta
conclusiva e decisiva a priori.
Da teoria geral da natureza da instituio do direito, criado a partir de
129
elementos apresentados tanto pela compreenso da sociedade do que o direito,
como por pressupostos axiomticos tirados de uma moralidade poltica de fundo,
consolida-se uma base para que novas teorias e hipteses sejam deduzidas.
Teorias-candidatas que pretendem resolver problemas da instituio jurdica como,
por exemplo, quem tem o direito de vencer um litgio concreto quando h
controvrsias sobre o que a lei ou a norma regula como hiptese de incidncia para
o caso.
Ao desenvolver a sua teoria ontolgica geral e ao deduzir outras teorias
explicativas, o jurista deve atentar para uma srie de componentes intrnsecos
atividade racional modelada por Dworkin. Em primeiro lugar, deve-se levar em
considerao que o direito, diferentemente do que proposto pelos positivistas, no
uma instituio autnoma em relao aos valores de uma moralidade poltica de
fundo da sociedade que pretende regular.
Se houvesse uma regra de reconhecimento calcado no pedigree da
norma, seria possvel dizer que no possvel observar infiltrao nenhuma da
moral no direito pelo fato de que todas as normas morais no passaram por um
procedimento volitivo de validade, sendo impossvel a permanncia delas no interior
de um sistema de regras primrias e secundrias.
Como no h uma regra de reconhecimento satisfatria, Dworkin
evidenciara que, na verdade, o direito sustentado por pressupostos axiolgicos
que os juristas e os cidados corriqueiramente utilizam para identificar e formular
argumentos com o poder de influenciar decises institucionais jurdicas. Os valores
no somente influenciam a escolha do legislativo como efetivamente podem, ao
justificarem princpios e teorias-candidatas, fundamentarem direitos e deveres em
espcie. O modelo terico-dedutivo possui um alicerce valorativo.
E na base axiomtica ser encontrado um valor-princpio que muito
importante para Dworkin, que o princpio da igual considera"#o e do igual respeito
130
por parte do Astado, fundado no postulado da igualdade, herdado da teoria da
justia de Rawls.
A igualdade no somente um fator importante da hermenutica
construtivista do direito, como uma caracterstica que geralmente indicar que tal
padro ou preceito jurdico, pois da natureza do direito que ele seja uma
instituio que prescreve condutas e situaes que so universalmente exigveis, ou
seja, que impe uma necessidade que caiba, fora excees, a todos. Da, em
primeiro lugar, ser o princpio, que traz em seu bojo uma necessidade difusa, um
padro passvel de fundamentar direitos e deveres enquanto a poltica, que
consolida desejos e objetivos sociais nem sempre homogneos, um padro
incapaz de justificar as decises dos tribunais independentemente de um processo
legislativo prprio. Em segundo lugar, os precedentes judiciais justificam a fora
gravitacional de seu contedo na deciso de casos futuros, justamente porque a
equidade fundamental ao direito, evidenciando-se que as mesmas decis?es
devem ser tomadas quando h as mesmas ra&?es.
Partindo da noo que a racionalidade do direito funciona a partir de um
modelo dedutivo-hipottico em que h a infiltrao paulatina de postulados
axiomticos, o jurista modelar de Dworkin (o juiz .rcules) comear a construir a
teia (que deve ser) inconstil do direito ao qual est submetido.
nicialmente, levar em conta que deve ser politicamente responsvel, na
medida em que no poder mudar excessivamente de opinio ou de convico sem
uma boa razo. Um jurista que acredita que o direito vida um direito fundamental
do sistema jurdico no pode defender, em algumas situaes, a proteo integral da
vida dos condenados e em outras situaes penas que relativizem esse direito
vida.
Dever ter em mente, tambm, que no possvel formar uma teoria do
direito e hipteses sobre problemas jurdicos sem levar em considerao elementos
131
externos sua convico pessoal, como o entendimento da sociedade sobre os
princpios de direito. Uma autntica teoria da natureza ontolgica jurdica com
certeza ser formada a partir de um intersubjetivismo, de um processo de mo
dupla, onde o sentimento pessoal do jurista entrar em contato com o que se v na
sociedade at atingir um ajuste necessrio (talvez at uma conveno) em volta dos
argumentos e das respostas institucionais adequadas.
Por fim, dever analisar tanto a sua teoria-base com as teorias-candidatas
inferidas por deduo sob o aspecto de uma mxima de no-contradio. Deve
sempre prevalecer, em outras palavras, uma consistncia articulada dentro da
estrutura (sistema) de teorias do direito, no sentido que uma hiptese formulada
somente "sobreviver caso ela trate de completar ou implementar outras teorias que
j fazem parte da tese dos direitos concebida.
Esse exerccio sincrnico de responsabilidade (constncia), ajuste
(intersubjetivismo) e consistncia (no-contradio e adequao) sintetizado como
a adaptao de Dworkin da teoria do equilbrio reflexivo que Rawls apresenta na sua
obra da 'eoria da %usti"a.
Entretanto, o que significa dizer que o jurista deve formular hipteses
deduzidas a partir de uma teoria abrangente do direito e utilizando-se do equilbrio
reflexivo para solucionar os problemas do direito? Significa que, diante do paradoxo
da impossibilidade de encontrar uma resposta conclusivamente correta em juno
com a necessidade de haver uma resposta correta do direito para o problema (sob
pena de cair num irracionalismo jurdico), deve-se procurar, ento, no a teoria que
passe por um teste de verificao positiva, mas sim a tese mais consistente, isto , a
melhor hiptese, que a mais coerente e por isso a que melhor se adqua teoria
geral ontolgica do direito, resistindo com mais poder a qualquer espcie de
refutao argumentativa.
A melhor resposta tudo que Dworkin pode oferecer dentro de uma teoria
132
do direito baseado num mtodo hermenutico para resolver problemas jurdicos.
Dworkin pretende, assim, fugir do "erro da teoria positivista que, baseada em um
critrio de verificao definitiva e conclusiva do direito, insuficiente por negligenciar
o status jurdico parte mais importante de nosso direito contemporneo: os direitos
fundamentais controversos e os princpios valorativos.
133
(I(*IO1RA2IA
ALEXY, Robert. onceito e 'alidade do Direito. Traduo de Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
ALMEDA, Guilherme de Assis e BTTAR, Eduardo C.B. urso de 3iloso3ia do
direito. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
CHAPPN, Jos R. Novaes. Racionalidade4 Deciso4 &olu5o de %ro6lemas e o
%ro7rama Racionalista. Ci=ncia e Bilosofia. So Paulo, n 5, p. 155-219, 1996.
DWORKN, Ronald. *e8ando os direitos a s9rio. Traduo de Nelson Borba. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2007.
________________. O im!9rio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
HART, Herbert. onceito de direito. Traduo de Armindo Ribeiro Mendes. 5 ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007.
________________. T:e once!t o3 *aw. 2 ed. Oxford: Oxford University Press,
1997.
KELSEN, Hans Kelsen. Teoria %ura do Direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2006.
MAGEE, Bryan. As ideias de %o!!er. Traduo de Leonidas Hegenberg e Octanny
Silveira da Mota. So Paulo: Cultrix, 1973.
MORRSON, Wayne. 2iloso3ia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
134
MUOZ, Alberto Alonso. Trans3orma5;es na teoria 7eral do direito:
Argumentao e interpretao do jusnaturalismo ao ps-positivismo. So Paulo:
Quartier Latin, 2008.
POPPER, Karl. A l<7ica da !esquisa cient3ica. Traduo de Leonidas Hegenberg
e Octanny Silveira da Mota. So Paulo: Editora Cultrix, 2007.
135

2011 CarlosOgawaColontonio

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

2011 CarlosOgawaColontonio

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

UNVERSDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE FLOSOFA, LETRAS E CNCAS HUMANAS

S-ar putea să vă placă și