Carolina Igncio Ponce

DEFINIO DE PAUTA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS NOS GOVERNOS FHC E LULA

Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob a orientao da Professora Luciana Oliveira Ramos.

SO PAULO 2009
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Sumrio
1. Introduo..............................................................................3 2. Metodologia............................................................................7 3. Anlise quantitativa das decises..........................................11 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 4. Matria das ADIs: tendncias.......................................11 Julgamento das ADIs do banco de dados....................18 Resultado das decises................................................24 Custos decisrios para o STF........................................30

Anlise qualitativa das decises...............................................34 4.1. Consideraes dos Ministros a respeito de direitos e garantias fundamentais enquanto clusulas

ptreas.........................................................................38 4.2. Separao dos Poderes no Brasil: entendimento do Tribunal sobre o emprego deste conceito como clusula ptrea..........................................................................46 4.3. Lgica do Processo poltico de aprovao de emendas constitucionais e sua repercusso nas decises...........52 4.4. 4.5. Legitimidade do Tribunal para julgar as ADIs...............62 Custos fticos das aes: relevncia para a formao do convencimento do Tribunal..........................................65 5. O tempo e as decises: em que divergem os casos e as decises em relao ao tempo...............................................................74 6. 7. 8. Concluso................................................................................89 Bibliografia..............................................................................96 Anexos.....................................................................................98 8.1. Anexo 1 Tabela de ADIs: matria, resultado e

tempo..........................................................................98 8.2. Anexo 2 Resumo das ADIs analisadas

qualitativamente........................................................103

1. Introduo

O presente trabalho tem por objetivo estabelecer um mapeamento das aes diretas de inconstitucionalidade ADIs - propostas no Supremo Tribunal Federal STF - com o escopo de questionar a constitucionalidade de emendas constitucionais promulgadas Constituio Federal (CF) de 1988 durante os governos Fernando Henrique Cardoso (FHC) e Lula. Para melhor compreenso dos motivos que me levaram a iniciar esta pesquisa, estabelecerei um breve panorama do contexto poltico de aprovao de emendas constitucionais que se desencadeou desde a Constituinte de 1988 at os dias atuais, com o intuito de familiarizar o leitor com o processo de emendamento Constituio Federal. A respeito desta questo bem observaram Rogrio Arantes e Cludio Couto:
Um dos aspectos mais evidentes e controversos da democracia brasileira contempornea diz respeito ao fato de que a nossa Constituio, promulgada em outubro de 1988, no adquiriu at o momento as condies de estabilidade e permanncia
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que

normalmente caracterizam os textos constitucionais .

Tal assertiva se justifica se levarmos em considerao que foram promulgadas 6 emendas de reviso em 1994 e mais 572 emendas constitucionais at hoje, sendo que destas ltimas, 54 foram promulgadas durante o governo Fernando Henrique Cardoso (FHC) e governo Lula. As emendas de reviso j encontravam sua edio prevista na Constituio de 1988, de forma que seu objetivo era que, aps alguns anos de teste da nova Constituio, pudessem ser realizadas mudanas adaptativas na CF, tais como melhora de redao de alguns artigos e preceitos, incluso ou supresso de dispositivos que poderiam ter faltado,

R.B.Arantes, C.G.Couto, Constituio, Governo e Democracia no Brasil in Revista Brasileira de Cincias Sociais, vol. 21, 2006. 2 A ltima consulta a esse dado foi realizada em agosto de 2009.

ou que no eram adequados, respectivamente. As outras 57 emendas, no entanto, no visavam a reviso da CF. Diante dessa dinmica poltica de crescente produo legislativa, o pas permaneceu numa espcie de agenda constituinte, como se o processo de reconstitucionalizao no houvesse se encerrado em 19883. O que se depreende deste fato que os governos supracitados, para implementarem seus programas governamentais e tomar decises, ao invs de fazer uso do meio infraconstitucional, se utilizaram de mudanas constitucionais no sentido de acrescentar e suprimir dispositivos da Carta da Repblica. Ao contrrio do que se previa com a CF de 1988, que por conter preceitos liberais e democrticos habilitaria o desenvolvimento desse novo estgio de maturidade poltica, passada a euforia inicial, nossa atual Constituio cedeu aos embalos da instabilidade e da reforma to latentes histria constitucional brasileira (esta a oitava Constituio desde a Independncia do pas) e, ao invs de se tornar durvel, foi freqentemente modificada. Uma das razes que podem justificar esse fenmeno reside no fato de nossa Assemblia Nacional Constituinte (ANC) ter sofrido muitas presses polticas de diversas frentes ideolgico-partidrias e da sociedade civil. Aps o perodo ditatorial, a ANC se empenhou fortemente em remover todo e qualquer resqucio de um governo autoritrio. Ademais, a ANC estava organizada em 24 subcomisses, cujos membros decidiam por maioria simples. Isso mostra o carter

descentralizado da ANC e a facilidade em se inserir uma norma na Constituio, em razo do qurum simplificado. De outro lado, a ANC abriuse sociedade civil em grande escala, vide o fato de que as subcomisses foram formadas com o escopo de colher opinies e organizar audincias

R.B.Arantes e C.G.Couto, Constituio ou polticas pblicas?: a anlise dos anos FHC in F.L. Abrucio, M.R.L.Durand, O Estado numa era de reforma: os anos FHC, Enap, 2002.

pblicas, formulando estudos parciais desses dados, que demonstrariam a opinio e os anseios da sociedade. A unio desses fatores com a ausncia de um projeto-base delimitado possibilitou que qualquer bancada parlamentar, ao obter maioria

congressual, tivesse seus interesses constitucionalizados. Outrossim, a forte participao da sociedade civil trouxe ao debate a influncia de diversos movimentos sociais e associaes de classe, o que corroborou para que a nossa Constituio fosse finalmente aprovada com um grande nmero de dispositivos, sendo essencialmente detalhista.4 Este processo foi marcado por constantes jogos de troca de interesses entre foras polticas que se mostravam antagnicas, fazendo com que estas trocassem favores para formar a maioria necessria, conformando um processo de constante barganha poltica entre os partidos polticos.5 Nessa lgica, o que se nota que a CF de 1988 passou a conter dispositivos de cunho particularista, que no necessariamente deveriam estar constitucionalizados e que poderiam integrar o nvel

infraconstitucional. Tais dispositivos, porm, foram includos formalmente na CF, ganhando status constitucional. Mais do que direitos e garantias fundamentais, limitao dos poderes da Repblica e sua organizao institucional, muitos desses dispositivos se assemelhavam a polticas pblicas. Considerando que o processo necessrio para se emendar a

Constituio envolve muito mais custos, necessitando da aprovao de trs quintos das duas casas legislativas, em dois turnos, pode-se afirmar que os governos FHC e Lula teriam se utilizado constantemente da via de emendas constitucionais como uma maneira de implantar seus programas de governo, e no da via infraconstitucional, simplesmente por conta de
4

R.B.Arantes e C.G.Couto, Constituio ou polticas pblicas?:a anlise dos anos FHC in F.L. Abrucio, M.R.L.Durand, O Estado numa era de reforma: os anos FHC, Enap, 2002. 5 A.J.Rosilho, O perfil das associaes de classe no controle constitucional de emendas constitucionais, Monografia apresentada SBDP, 2007.

haverem

polticas

pblicas

presentes

na

CF,

que

emperravam

desenvolvimento destes programas. Todavia, dentro deste fenmeno de constante agenda constituinte brasileira, outro aspecto nada corriqueiro salta aos olhos, qual seja o nmero de ADIs propostas no Supremo Tribunal Federal (STF) impugnando dispositivos tanto das emendas de reviso, quanto das demais emendas constitucionais. Dentro deste conjunto de aes, nota-se que o maior nmero delas foi proposta para impugnar emendas constitucionais

promulgadas nos governos FHC e Lula. Durante esse perodo e de acordo com a base de dados construda para esta pesquisa, se denota que 58 ADIs foram propostas por diferentes atores, dentre os legitimados para tanto, com o objetivo de impugnar emendas constitucionais no todo ou em parte.6 Desse modo, o Judicirio passa a ser o ponto ltimo das discusses polticas j debatidas em suas sedes naturais: o Legislativo e o Executivo, mostrando-se como um lcus no qual se pode voltar a debater opes polticas escolhidas pelo legislador. Dessa forma, atores polticos e da sociedade civil, legitimados para a propositura de ADIs, acionam o STF numa ltima tentativa de modificar decises j tomadas no tema das emendas constitucionais. Ou seja, o tema de conformao de polticas pblicas passa a estar presente na agenda dos Ministros do STF, o que faz com que o Tribunal participe ativamente dessa agenda constituinte que no parece em vias de terminar. Dentro das ADIs selecionadas se nota ainda outro fenmeno, o de que muitas das aes diretas propostas no foram ainda decididas, bem como dentro do conjunto de aes decididas, existe uma grande variao, de uma ao para a outra, no intervalo de tempo entre a proposio da ao junto ao STF e seu efetivo julgamento. Estes fatos levantaram minha curiosidade para a construo desta monografia no sentido de identificar este fenmeno e discutir suas razes.

Art. 103, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, da CF de 1988.

Dessa forma, estabeleci como objetivo maior do trabalho a tarefa de identificar como o STF define sua pauta e como se d a utilizao do tempo pela Corte na hora de julgar ou no as ADIs que chegam ao Tribunal impugnando emendas constitucionais. Para tanto, estruturei o trabalho em dois tipos de anlise: uma quantitativa e outra qualitativa. A primeira anlise tem o objetivo de diagnosticar o fenmeno de intensa proposio de ADIs impugnando emendas constitucionais, de modo a identificar quais so os assuntos mais questionados em sede de controle de constitucionalidade, a quantidade de aes que receberam ou no decises e quais so os resultados das aes decididas, no sentido de verificar quantas foram julgadas procedentes e improcedentes. Esta anlise ter cunho majoritariamente descritivo. Na segunda anlise, o objetivo ser analisar o teor das decises at o momento proferidas, de forma a identificar no argumento dos Ministros do STF fatores que diferenciem as ADIs que foram decididas, daquelas que no o foram. Para tanto, sero elencados os argumentos principais que mais apareceram nos votos e que se apresentam mais relevantes para determinar a definio de pauta de julgamento do Tribunal nesta sede de controle. Posteriormente a essa anlise, sero apresentadas as concluses do trabalho que consideraro a relao dos dados da anlise quantitativa com os dados obtidos na anlise qualitativa, visando evidenciar quais critrios so utilizados pelo Tribunal na definio de sua pauta.

2. Metodologia

Neste captulo sero explicitados os passos que percorri para delimitar meu objeto de estudo e as aes com que trabalhei para a construo das concluses que aqui sero expostas. 7

O recorte metodolgico adotado consiste na estrita anlise de ADIs que impugnavam a constitucionalidade de emendas constitucionais editadas no perodo compreendido entre janeiro de 1994 (incio do mandato FHC) e agosto de 2009 (ainda dentro do mandato Lula), momento em que se encerraram as buscas pelas aes. Escolhi este recorte temporal por notar que durante os mandatos dos dois presidentes supracitados, os quais integram partidos que se opem no cenrio poltico brasileiro, que se deu o maior processo de emendamento Constituio vigente, bem como o maior nmero de ADIs contestando essas emendas. Ademais, como j observado, a maioria das emendas promulgadas no incio do governo FHC de reviso e j encontrava sua edio prevista pela Constituio. Para coleta das aes a principal fonte de pesquisa adotada foi o stio do Supremo Tribunal Federal7. Neste stio, foram utilizadas duas

ferramentas de pesquisa para a delimitao do universo. A primeira ferramenta usada consistiu em dentro da opo

jurisprudncia, no campo ndice de ADIs, digitar as expresses: emenda adj constitucional chegando a um universo de 251 aes, sendo que aps ter sido feita a triagem das que realmente me interessavam (ADIs impugnando emendas constitucionais federais a partir de 1994), me deparei com 53 aes propostas. A segunda ferramenta usada consistiu em dentro da opo

processos, no campo ADI, ADO, ADC, e ADPF, digitar as expresses: emenda adj constitucional adj n, em que n corresponderia ao nmero da emenda possivelmente impugnada no perodo recortado (de 1994 at agosto de 2009). Os nmeros que preencheram sucessivamente a expresso n correspondem ao intervalo que vai da emenda 5 de 1995, primeira emenda promulgada no curso do mandato do Presidente FHC, at a emenda 57 de 2008 (53 emendas no total), ltima emenda promulgada no momento em que se encerrou a pesquisa pelos dados do trabalho. Das

O endereo eletrnico do stio www.stf.jus.br.

aes encontradas por esse mtodo de pesquisa, selecionei 49 com base nos mesmos critrios utilizados no universo anterior. Aps realizar o cruzamento dos dados encontrados a partir das duas ferramentas de pesquisa, me deparei com 58 ADIs relevantes para meu trabalho8, assim consideradas por conterem impugnao de emendas constitucionais editadas aps 1994. Essas 58 ADIs so o objeto de estudo do presente trabalho. importante notar que das 58 ADIs teis para a pesquisa, apenas 31 foram julgadas at o momento. Destas, 6 no foram conhecidas e 8 foram declaradas prejudicadas em funo do julgamento de outra ao que impugnava os mesmos dispositivos, ou em razo da perda do objeto. Das 17 aes restantes, 11 aes foram julgadas procedente ou improcedente9 e 6 foram decididas apenas em sede cautelar. Dessa forma, o universo final de aes relevantes conta com 31 ADIs decididas, nas quais esto includas aes com decises definitivas e cautelares, alm de 27 ADIs sem deciso, totalizando 58 aes. Como j mencionado anteriormente, os tipos de anlise adotados para o tratamento dos dados perpassar por duas lgicas distintas: uma quantitativa e outra qualitativa. A anlise quantitativa das decises visa estabelecer um diagnstico do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais no Brasil, no perodo recortado. Para esse escopo foram construdos grficos10 com o intuito de ilustrar a mdia de tempo que o Tribunal leva para proferir decises, aes procedentes e improcedentes, deferidas e indeferidas, prejudicadas e no conhecidas, as matrias das aes e aes que no apresentam deciso.

Essas 58 ADIs correspondem s aes de nmero: 1420, 1497, 1501, 1749, 1805, 1946, 1967, 2024, 2025, 2027, 2031, 2033, 2046, 2047, 2055, 2096, 2135, 2199, 2242, 2356, 2362, 2395, 2666, 2673, 2732, 2760, 2883, 3099, 3104, 3105, 3128, 3133, 3138, 3143, 3172, 3184, 3297, 3308, 3363, 3367, 3392, 3395, 3431, 3432, 3472, 3486, 3493, 3520, 3653, 3684, 3685, 3800, 3854, 3855, 3872, 3998, 4014, 4282. 9 Destas 11 aes, 3 foram julgadas em sede cautelar antes do pronunciamento em sede definitiva. 10 Os grficos integram o texto da monografia, mas as tabelas, devido ao grande nmero de dados, foi inserida nos anexos da monografia, de forma que caso o leitor queira maiores detalhes sobre os dados que sero apresentados no decorrer do trabalho, deve recorrer aos anexos.

A partir desta anlise ser construdo um panorama de como se d a delimitao de pauta no STF, procurando-se a resposta das questes: 1. Quais as caractersticas das ADIs interpostas pela impugnao de emendas constitucionais, ou seja, qual a temtica predominante e porque. 2. Como definida a pauta do STF e quem detm maior poder nesse momento. 3. Quais os conflitos envolvidos na definio de pauta. 4. Quais os contrastes encontrados em relao ao tempo que o STF leva para decidir as diversas ADIs e se existe um padro para a definio da pauta que as colocar em julgamento. Os dados utilizados para a construo deste panorama e que respondero as questes propostas, foram retirados tambm do stio do STF, por meio da opo andamento processual, na qual se pode verificar a data em que a ao foi proposta, se foi ela decidida ou no e, se o foi, qual a distncia temporal entre sua proposio e seu julgamento. Em um segundo momento, ser realizada a anlise qualitativa, cujo foco o contedo dos votos dos ministros nas decises definitivas, que foram conhecidas e que no foram declaradas como prejudicadas (com exceo das ADIs que foram julgadas em sede cautelar e depois declaradas como prejudicadas por perda do objeto), e cautelares, num total de 19 aes. O objetivo encontrar critrios que levem melhor compreenso das respostas s perguntas anteriormente propostas. Para conferir maior objetividade s anlises que farei, os critrios perseguidos se pautaro: i) ii) na concepo dos Ministros sobre clusulas ptreas, no entendimento dos Ministros acerca da separao dos poderes, iii) em qual o caminho percorrido pelo tribunal para a

compreenso da lgica do processo poltico quando nos referimos aprovao de emendas constitucionais pelo

Congresso Nacional, 10

iv)

quais as implicaes fticas e polticas das emendas e das decises das ADIs analisadas para a sociedade e at que ponto essas implicaes so consideradas nos votos dos Ministros,

v)

como o Tribunal considera sua legitimidade para intervir nesses casos.

Posteriormente a essas anlises, sero construdos critrios para dar maior clareza ao modo como delimitada a pauta de julgamento das ADIs do banco de dados pelo STF.

3. Anlise quantitativa

Com intuito de diagnosticar e apresentar os dados que motivaram a construo desta monografia que estruturei a anlise que se seguir. Portanto, esta anlise ter o objetivo primeiro de descrever os fenmenos ocorridos no controle concentrado de constitucionalidade de emendas constitucionais e, conjuntamente, apresentar algumas consideraes mais gerais a respeito dos dados.

3.1. Matria das ADIs: tendncias.

Das

58

ADIs

selecionadas

para

anlise

neste

trabalho,

metodologicamente classifiquei as matrias das aes em: previdncia social, organizao da Administrao Pblica, processo eleitoral, questes processuais e tributrio. Esto compreendidas na matria previdncia social questes relativas a mudanas introduzidas no regime de previdncia social pblico, como a instituio de contribuies para servidores pblicos inativos, aumento do valor das contribuies para os ativos e etc. Apesar da corrente doutrinria majoritria considerar a contribuio previdenciria como tributo, posio 11

majoritria tambm no STF e que adotarei para os fins desta monografia, escolhi a diviso metodolgica em duas frentes distintas (previdncia social e tributrio) devido expressividade dos nmeros de aes referentes previdncia social. Na matria organizao da Administrao Pblica, esto

compreendidas mudanas estruturais no desenho das instituies, criao de novos rgos, criao de fundos, modificaes no modelo de

transferncia de recursos e etc. Em processo eleitoral esto questes relativas a mudanas

constitucionais que introduziram no ordenamento a reeleio e questes ligadas formao de coligaes entre os partidos. Em questes processuais esto inseridas discusses acerca de mudanas que determinaram um novo processo, como a instituio da necessidade de novos requisitos para a proposio de determinadas aes. Finalmente, na categoria tributrio, foram englobadas questes que se referem a criao, prorrogao ou majorao de tributos.

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matria das ADIs

organizao da AP - 22 previdncia social - 21 processo eleitoral - 2 tributrio - 9 novo processo - 4

16% 38%

36% 7% 3%

No grfico acima, pode-se pode se verificar que a matria mais recorrente no conjunto de aes analisadas a organizao da Administrao Pblica, com 38% (22 aes). Em segundo lugar, com 36% (21 aes), est a previdncia social. Em terceiro lugar, com 16% (9 aes), est a categoria de tributrio. Em quarto lugar est a matria questes processuais, com 7% (4 aes). E em quinto lugar, como apenas 3% (2 aes), aes), est a categoria processo eleitoral. A matria que apresenta um dos maiores nmeros nmero de aes se refere previdncia social apontando para 36% das ADIs. Estas tratam

basicamente da impugnao das ECs 20-98 20 e 41-03. 03. Este nmero expressivo se justifica ica devido ao fato de que essas duas emendas participaram da chamada reforma previdenciria implementada tanto no governo FHC (1998) quanto durante o governo Lula (2003), trazendo significativas mudanas no regime de previdncia brasileiro, principalmente principalment no que toca aposentadoria dos servidores pblicos estatutrios. As mudanas introduzidas resultaram do grande dficit por que passava os cofres da seguridade social (compreendida, como dispe a CF, em assistncia social, sade e previdncia social), este este gerado principalmente por conta dos diversos anos que os servidores pblicos estatutrios eram 13

beneficiados por um regime previdencirio que os garantia aposentadoria com valores integrais, ou seja, receberiam seus benefcios em consonncia com a remunerao recebida poca em que se tornassem inativos, sem nunca sequer terem tido a obrigao de contribuir. Tais benefcios foram retirados a partir da emenda 20-98, momento em que esta categoria de servidores pblicos, enquanto ativos, passaram a contribuir com a previdncia social. Porm, o dficit ainda se mostrava elevado, motivo pelo qual, durante o governo Lula, uma nova reforma se fez necessria. Dessa vez, por meio da emenda 41-03, os servidores pblicos em regime estatutrio observaram uma drstica reduo nos benefcios que seriam por eles percebidos quando se tornassem inativos. Houve o estabelecimento de um teto do valor dos benefcios que seriam percebidos por esta categoria, da mesma forma que se instituiu que mesmo os servidores j inativos e pensionistas deveriam agora passar a contribuir, tendo em vista que por muitos anos se encontraram em situao de benefcio em relao ao regime geral de previdncia. Outrossim, alm destas transformaes, outras tantas como o carter do regime de previdncia social pblico foram introduzidas. Aps a emenda 20 o carter do sistema previdencirio pblico se tornou retributivo, ou seja, uma vez pagas as contribuies pelos servidores, ao se aposentarem, teriam direito a perceber seus proventos sem a necessidade de novas contribuies. Porm, ao ser inserida no ordenamento a emenda 41, algumas caractersticas do sistema se moldaram de forma a tentar uma equiparao entre o regime geral de previdncia e o regime pblico, passando este a ter carter solidrio. A partir desta breve explicao, possvel perceber algumas das razes que levaram a alta proliferao de ADIs impugnando as mesmas emendas constitucionais, em diferentes ou semelhantes artigos. De outra maneira, as mudanas introduzidas no se deram somente em relao ao regime pblico de previdncia social. Embora tenha sido este setor o mais afetado pelas reformas, outros setores tambm o foram, de forma que

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algumas das ADIs, ainda que em menor quantidade, se reportam a outras questes trazidas pelas emendas. Tais como a modificao trazida pela emenda 20, que estabeleceu um teto de 1.200 reais para o pagamento do salrio maternidade, de forma que a complementao deste valor deveria ser realizada pelo empregador. As mudanas introduzidas na Constituio sobre previdncia social, aparentemente geraram grande mobilizao de setores da sociedade civil e de setores polticos em menor grau, que passaram a representar seus interesses a partir de associaes de classe e de alguns partidos polticos (uma vez que estes eram legitimados para propor ADIs), respectivamente, buscando no STF uma maneira de reverter a reduo de benefcios e a majorao de contribuies geradas por essas modificaes constitucionais, que no eram benficas para diferentes setores da sociedade e, portanto, trouxeram grande insatisfao. Outra matria que mostra nmero significativo de aes propostas a referente organizao da Administrao Pblica, que representa mudanas estruturais da Administrao, como novos desenhos das

instituies, modificao na competncia de alguns tributos, transferncia de recursos, modificaes no regime de servidores pblicos (excetuando-se as mudanas previdencirias enquadradas na categoria anterior), mudanas oramentrias e etc. Com relao a essa matria, 22 ADIs foram propostas impugnando diversas emendas tanto no governo FHC, quanto no governo Lula, representando 38% das aes propostas. Nessa temtica, uma emenda em especial foi o alvo da maioria das aes: a EC 45-04. Esta emenda trouxe um rearranjo do Poder Judicirio, tambm chamada reforma do Judicirio, e que gerou grande mobilizao dos setores atingidos por essa reforma, representados pelas associaes de classe que atuam diretamente na Justia, tais como o Ministrio Pblico, a Magistratura, a Ordem dos Advogados do Brasil, entre outras. A emenda 45 introduziu novos institutos, como o instituto da repercusso geral, que ofereceu importante filtro de recursos

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extraordinrios para o STF (lembrando que estes recursos hoje ocupam o maior nmero de aes da pauta do tribunal) e a smula vinculante, os quais garantiriam mais poder e autonomia para diferentes setores do Poder Judicirio. Todavia, ao mesmo tempo em que o STF adquiriu maior autonomia para a definio de sua pauta, a referida emenda imps limitaes esse poder ao criar o CNJ, Conselho Nacional de Justia, rgo de fiscalizao interna do Poder Judicirio, mas que conta com membros alheios a esse poder, quais sejam advogados indicados pela OAB, membros do Ministrio Pblico e inclusive deputados federais. Estas e outras modificaes, trazidas tambm por outras emendas, como a emenda 19-98, que sero abordadas de modo mais profundo ao longo desta monografia, tambm geraram insatisfaes principalmente dentro dos setores a que foram dirigidas, levando novamente a uma alta proliferao de aes nesta matria. No que concerne a modificaes no mbito tributrio, 9 aes, ou 16% do total, foram propostas com o objetivo de impugnar novos tributos criados ou questionar mudanas na tributao. As ADIs supramencionadas foram em grande maioria propostas contra a instituio da CPMF contribuio provisria sobre movimentaes financeiras e suas

sucessivas prorrogaes. A CPMF, contribuio debitada diretamente em conta bancria pela instituio financeira a cada movimentao realizada pelo correntista, foi muito contestada em diferentes meios da sociedade e por partidos polticos no adeptos de sua instituio ou prorrogao. Bem se sabe que a carga tributria brasileira est longe de ser razovel, de forma que a instituio ou majorao de tributos leva invariavelmente a insatisfaes por parte daqueles afetados, que em geral, correspondem sociedade civil como um todo. Na matria questes processuais, a classificao assim se procedeu por conta de ADIs que impugnavam preceitos da EC 45-04 que apenas traziam algum tipo de modificao processual, sem grande relevncia para os fins deste trabalho. Essa matria conta com apenas 4 aes interpostas, que representam 7% do total de dados coletados e analisados.

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Por fim, a matria que conta com apenas 2 aes e que representa apenas 3 % do total analisado, a que trata de processo eleitoral. O nmero de aes sobre este tema no significa que ele seja menos importante. Uma das aes impugna a mudana constitucional que trouxe a possibilidade de reeleio por mais um mandato para os chefes do Poder Executivo, a EC 16-98. A outra impugna uma parte da EC 52-06 que constitucionalizou a liberdade dos partidos polticos para estabelecerem suas coligaes partidrias em nvel federal, estadual e municipal, sem a necessidade de ser adotada a regra da verticalizao, vigente poca por conta de resoluo do Tribunal Superior Eleitoral, na qual os partidos polticos, necessariamente, teriam que adotar a mesma coligao realizada para as eleies de Presidente da Repblica para os demais nveis em que possussem candidatos. A partir do exposto, o que se nota, que a maioria das aes propostas apresenta dois escopos bsicos: um referente ao poder e outro no que tange aos recursos, o primeiro no sentido de rearranjo institucional e o segundo no sentido de remunerao, benefcios, transferncia de recursos, questes oramentrias e aumento da tributao. Basta observar que referente a modificaes que atingiram os bolsos dos brasileiros via emenda constitucional, no perodo analisado, a grande maioria destas foram trazidas ao STF para que uma nova anlise fosse realizada. Considerando as aes relativas matria tributria e ainda s ligadas reforma previdenciria, nos deparamos com um total de 52% das aes que visam ou visavam diminuir o impacto tanto do aumento de contribuies, quanto da diminuio de benefcios. Na outra mo, nos deparamos com um percentual de 38% das aes que se referem organizao da Administrao Pblica que em grande parte representa modificaes estruturais dentro dos poderes, como a criao de novos rgos (CNJ, com a EC 45-04), redesenho das instituies, modificaes de competncias, dentre outras. E 3% das aes que dizem respeito a modificaes no processo eleitoral, que tambm condiz com modificaes ligadas idia de poder, uma vez que tratam da regulao do processo de seleo de novos governantes via voto direto dos eleitores e de 17

como se dar a organizao dos partidos e a definio de seus candidatos e coalizes no perodo anterior s votaes. O que resultaria em 41% de aes relativas idia de poder. Entretanto, fora dessa lgica se encaixariam apenas as 4 aes referentes ao que chamei de questes processuais e que representam apenas 7% das ADIs analisadas. O que se depreende desta constatao que a sociedade, uma vez que no pode simplesmente se organizar para propor ADIs, canalizava seus interesses queles legitimados a propor ADIs, que passaram a, de certa maneira, representar os interesses da sociedade via associaes de classe, partidos polticos e etc. Este fato pode ser justificado por conta da maior sensibilizao social alteraes que tragam algum encargo financeiro que mobilizaram diferentes associaes, ou no caso dos setores ligados aos poderes da Repblica (partidos polticos), alguma minorao ou restrio de poder, ou mesmo a majorao de uma parcela de poder do outro.

3.2. Julgamentos das ADIs do banco de dados

No captulo metodolgico j houve meno a um dos fenmenos notados quanto s ADIs que impugnam emendas constitucionais: o de que se analisadas a totalidade das 58 aes selecionadas, 31 possuem decises, sendo que destas 25 so definitivas e 6 cautelares. Resta, ento, um total de 27 aes que ainda no foram decididas, sendo que todas estas, sem exceo, possuem pedidos de medidas cautelares.

18

ADIs julgadas e no julgadas

deciso definitiva deciso cautelar sem deciso

47%

43%

10%

Tendo em m vista a grande carga de aes que permeiam a pauta do STF, que ue recebe centenas de milhares de aes ao ano, se poderia justificar justif a ausncia de deciso em 47% 47% das aes analisadas como uma

conseqncia dessa sobrecarga. Contudo, o que salta aos olhos que algumas dessas aes foram decididas, mesmo em sede definitiva, definit de forma surpreendentemente mente rpida, como se houvesse um furo de pauta no caso de algumas aes e outras ficassem esquecidas no tempo esperando talvez o melhor momento para serem decididas11. Tal

constatao nos levaria a perguntar: como definida a pauta do STF? E com base em quais critrios se d esta definio? Esta reflexo de suma importncia para um diagnstico do real papel que o STF vem desempenhando acerca do controle de

constitucionalidade de emendas constitucionais, pois como assevera Dimitri D Dimoulis em seu artigo O poder de definio da pauta no Supremo Tribunal Federal:

11

Os dados referentes a distncia tncia temporal compreendida como o tempo decorrido entre a proposio das aes e seu posterior julgamento, esto disponveis na tabela do anexo 1 nas pginas 96 e seg. desta monografia.

19

A reflexo sobre o exerccio do poder de determinar a pauta possui uma evidente dimenso poltica no mbito do processo constitucional. Quem exerce, de iure ou de facto, o poder de determinar a ordem de julgamento de aes, cujo resultado pode ser o afastamento de atos normativos, influencia, de maneira decisiva, a vida econmica e poltica. Uma clere declarao de inconstitucionalidade pode

inviabilizar um projeto poltico, sendo que a mesma deciso ocorrida anos ou dcadas depois normalmente tem efeitos muito mais limitados12

Ao se tratar da constitucionalidade de emendas constitucionais, que como elucidado no captulo anterior, se apresentam recheadas de matrias de cunho poltico, ligadas idia de poder, ou de cunho econmico, o STF colocado como participante do processo poltico nesses setores, podendo definir, a partir do controle abstrato de constitucionalidade dessas normas, a viabilizao ou no de determinada poltica. O que se depreende da anlise da temtica dos dispositivos impugnados pelo conjunto de aes do banco de dados da pesquisa que a maioria das emendas impugnadas trazia em si contedo de polticas pblicas. Como evidencia Maria Paula Dallari Bucci, ao definir o conceito de polticas pblicas como:
programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados13

A partir dessa definio, a considerao de que o contedo das emendas impugnadas por meio de ADIs se referem polticas pblicas fica mais evidente quando se trata de emendas que trouxeram mudanas no setor previdencirio. Isso pois, a crise que se instaurou nesse sistema, passou a exigir uma atitude dos poderes polticos no poder. Tambm no caso de emendas que introduziram mudanas tributrias pode-se evidenciar
12

D.Dimoulis e S.G.Lunardi, O poder de definio da pauta no Supremo Tribunal Federal. Reflexes sobre um caso de configurao autocriativa do processo objetivo. Artigo concludo aps serem ministradas aulas sobre o tema na SBDP. 2008. 13 M. P. D. Bucci, Polticas Pblicas e Direito Administrativo, So Paulo, 2002.

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o contedo de polticas pblicas, devido ao fato de que o aumento ou criao de algum tributo esto ligados a necessidade de alocao de mais recursos em algum setor, recursos estes que precisam ser capitados de alguma forma, que geralmente a tributria. Entretanto, tambm em algumas emendas promulgadas com o objetivo de organizao da Administrao Pblica pode-se notar a implementao de uma poltica pblica. Apesar de ser mais lgico relacionar essa matria a mudanas estruturais dentro da Administrao, que no teriam haver com polticas pblicas, quando se evidencia que h uma situao de crise estrutural, como a crise do Poder Judicirio, que afeta a sociedade civil negativamente, o que se denota que as mudanas estruturais introduzidas se relacionam com a necessidade de uma atuao poltica na questo, no sentido de modificar a conformao de determinadas estruturas que no esto funcionando para a sociedade. Dessa forma, para solucionar o problema do exemplo acima, foi criada e promulgada a EC 45, que visava proteger o interesse pblico, o qual necessita de um Poder Judicirio que funcione bem. Assim, poder-se-ia alegar que esta emenda teria caractersticas de poltica pblica, embora aparentemente parea se referir somente s questes organizacionais da Administrao. Dentro da lgica apresentada que se destaca a importncia poltica que passa a ter o STF ao proferir ou no decises sobre as emendas constitucionais impugnadas. Assume o Tribunal grande responsabilidade ao, de certo modo, interferir na dinmica de delimitao e implementao de novas polticas governamentais ao se pronunciar de forma desfavorvel a determinada emenda, declarando sua inconstitucionalidade. Ainda, ao no se pronunciar de forma alguma sobre as matrias a ele trazidas se exime de dar sua posio, permanecendo silente sobre o assunto e comprometendo a eficcia de uma deciso posterior que declare a inconstitucionalidade de determinada emenda, tendo em vista que ter se passado muito tempo da vigncia da mesma. Assim, escolhe o Tribunal se vai se pronunciar sobre determinados casos e se no vai sobre outros.

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Para melhor compreenso do fenmeno analisado, cabe destacar que a definio da ordem de julgamento das ADINs regida pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). Trata-se de texto normativo editado pelo STF em 1980 e que o prprio Tribunal considerou recepcionado pela Constituio Federal de 1988. O RISTF a nica referncia normativa nesse mbito, pois faltam previses sobre a ordem de julgamento na Constituio e na legislao ordinria. O RISTF dispe que cabe ao Relator pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto (art. 21, X); estipula prazo de 30 dias para o visto do Relator, no se aplicando essa limitao em caso de acmulo de servio (art. 111, inciso III e caput); e que as aes diretas de inconstitucionalidade encontram-se entre as classes processuais que tm prioridade para julgamento no Plenrio (art. 145 caput e inciso VIII). Desse modo, fica evidenciado que no h efetiva limitao quanto possibilidade do relator em escolher o tempo de apresentao de seu relatrio e de seu voto. Ademais, como j dito, o STF sempre apresenta acmulo de servio, devido ao grande nmero de aes propostas anualmente, sempre havendo motivos para que o prazo de 30 dias no seja cumprido. Assim, denota-se o importante papel do relator para a definio da pauta no Tribunal, pois apesar das regras contidas no RISTF, o que se observa que h grande discricionaridade deste para definir a ordem de julgamento das aes e o momento desse julgamento. Partindo-se ento para a anlise das ADIs pertencentes ao banco de dados da pesquisa, notamos que no caso das ADIs que foram decididas definitivamente, com base na tabela constante do anexo 114, a mdia15 de tempo para que seja proferida deciso de 2,76 anos, aproximadamente,

14

A tabela do anexo 1, constante na pg. 96, mostra de forma mais clara o tempo que o Tribunal levou para proferir as decises. 15 O mtodo utilizado para a obteno desta mdia consistiu na somatria das distncias temporais entre a proposio e o julgamento definitivo da ao, de forma que o valor obtido neste computo foi dividido pelo total de 24 aes inseridas na categoria de decises definitivas.

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se contarmos todas as 25 aes em que esse tipo de deciso foi proferida. Entretanto, existe um paradoxo latente, j que uma das aes desse grupo obteve deciso em tempo recorde no STF, sendo decidida em apenas 14 dias, qual seja a ADI n 3685, e outra, a que teve a maior demora para obter julgamento, a ADI n 2024, demorou 7 anos e 10 meses, aproximadamente, para receber deciso definitiva. Os casos citados no representam os nicos casos em que se podem contrapor tempos to divergentes para que o Tribunal profira deciso. Ao se analisar cuidadosamente a distncia temporal entre a data de proposio da ao e seu julgamento, percebe-se que algumas decises definitivas foram decididas em alguns meses, enquanto outras demoraram 6 anos ou mais, como o exemplo alarmante da ADI n 2024. Para as decises de medidas cautelares a lgica um pouco diferente. Os requisitos que justificam a proposio de medidas cautelares so o fumus bono iuris (fumaa de bom direito) e o periculum in mora (perigo de demora). Ou seja, para que uma medida cautelar seja concedida, necessrio que haja algum indcio de que o direito pleiteado realmente exista e que haver algum perigo de prejuzo, caso seja demorado para proferir deciso. Dessa forma, nesse tipo de medida, no analisado o mrito em sua totalidade, sendo um julgamento antecipado da causa em face do perigo que a falta de deciso pode gerar. Outrossim, este tipo de deciso considerado provisrio, sendo que posteriormente, a partir de uma anlise mais aprofundada do mrito, que ser proferida deciso definitiva. Isto posto, verifica-se que a mdia de tempo para proferir deciso em sede cautelar de 9,60 meses aproximadamente16, sendo que a base de dados para esse clculo contou com 13 aes, 6 que somente possuem decises em sede cautelar no presente momento e mais 7 que j possuem definitivas, mas que tiveram suas medidas cautelares julgadas. Ao compararmos o tempo real de julgamento das ADIs desse grupo, notamos que a ADI n 1805 teve sua medida cautelar decidida em apenas 8 dias,

16

A construo desta mdia tambm obedeceu aos mesmos critrios da construo da mdia anterior.

23

enquanto a ADI n 2135 somente recebeu deciso cautelar 7 anos e 6 meses aps ter sido proposta. Esta ltima ADI apresenta um dado alarmante, pois o direito que se visava proteger, devido a demora, certamente j havia sofrido prejuzos irreparveis por conta de sua vigncia no ordenamento brasileiro aps passados tantos anos de sua promulgao. Este fato, de certa forma, inviabilizaria deciso favorvel aos autores, uma vez que o Tribunal incorreria em grave incoerncia caso a deferisse, entretanto a deferiu em parte. No entanto, esta a nica ADI em que se nota uma distncia temporal to grande entre a proposio da ao e seu julgamento, tanto que se excluirmos esta ao do computo da mdia de tempo das cautelares nos deparamos com uma demora de 2,90 meses aprox. para que fosse proferida deciso em sede cautelar. Como observado no caso das decises definitivas, tambm em sede cautelar no se evidencia um padro temporal de decidibilidade. Muito embora se perceba que a maioria das aes cautelares foi decidida em pouco tempo, fato que se daria devido s prprias caractersticas dessas medidas, ainda se nota certa discrepncia entre os diferentes intervalos de tempo decorridos at o julgamento das medidas.

3.3. Resultado das decises

Ao se analisar os resultados das ADIs que foram decididas em sede definitiva, conforme apresenta o grfico a seguir, pode-se verificar que 8 aes foram declaradas como prejudicadas, 6 aes no foram conhecidas no mrito, 6 aes foram julgadas improcedentes, 4 aes procedentes em parte e somente 1 foi julgada procedente.

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decidises definitivas
prodecente - 1 prejudicada - 8 improcedente - 6 no conhecidas - 6 4% 24% 24% parcialmente procedente - 4

16% 32%

Quando se toca no controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, necessrio se considerar os limites formais impostos para a aprovao destas no Congresso Nacional, limites estes colocados no artigo 60, 2 da CF. Tomando por base este artigo, , cabem aqui mais mai explicaes quanto aos conflitos e limitaes envolvidos na a aprovao de emendas constitucionais cionais pelo Legislativo e suas conseqentes conseqentes implicaes para o STF, STF no momento em que so os Ministros obrigados a decidir sobre emendas no controle abstrato de constitucionalidade de normas. Assim dispe o artigo 60 da CF: art. 60: A Constituio poder poder ser emendada mediante proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, manifestando cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

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 2 A proposta ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se

aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos poderes; IV os direitos e garantias individuais. 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. (destaques meus)

Conforme se observa no 2, existe uma dificuldade imposta pelo legislador constituinte originrio ao legislador derivado. A necessidade de alto qurum do Poder legislativo para que sejam aprovadas emendas demanda que os membros deste Poder, os quais advm de diferentes partidos polticos que muitas vezes se opem uns aos outros, formem alianas entre si para a defesa de seus interesses, fazendo com que a mquina legislativa no fique estagnada. Assim, quanto maior o nmero de parlamentares necessrios para a aprovao de qualquer deciso, maiores so os custos processuais, pois a necessidade de barganha entre aqueles interessados na aprovao da emenda e aqueles que fazem oposio a esta corrente partidria aumenta. Do modo diverso, quanto menor o nmero de votos necessrio para aprovao de uma norma, menor ser a necessidade de se barganhar.

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Isso ocorre por motivos bvios, pois quando h a necessidade de alto qurum, como no caso das emendas que necessitam de trs quintos para que sejam aprovadas, no bastam as coalizes j formadas dentro do Congresso entre partidos que se identificam e que no se contrapem, pois este qurum no ser suficiente. Assim, torna-se necessria a formao de alianas com a oposio, formando novas coalizes que viabilizem a aprovao das emendas. O mesmo, porm, no ocorre com processos decisrios que

demandam quruns menores para a aprovao de determinada norma, pois nesses casos a necessidade de barganha poder considerar os partidos, por vezes, de forma alternativa, ou seja, no havendo concordncia de alguns desses indivduos, pode-se obter a anuncia de outros em seu lugar, tornando-se mais fcil decidir.17 Nesse sentido, evidencia-se a existncia de altos custos envolvidos, para os partidos, no processo de aprovao de emendas por conta da necessidade de barganha e de negociaes dentro do Parlamento. A emenda aprovada, assim, carrega em si grande teor democrtico, pois tem grande parte do Legislativo favorvel a sua promulgao e a conseqente implantao de determinada poltica ou modificao. nesse contexto que o STF chamado a discutir a deciso tomada no mbito mais democrtico dos poderes, assim considerado por ser o lcus mais representativo da sociedade em geral, assumindo ento grandes riscos e atribuindo um alto custo poltico s suas decises18. Seria ento natural que o Tribunal se mostrasse mais tmido ao proferir decises contra a deciso legislativa nessa rea, o fazendo somente quando estritamente necessrio e quando a inconstitucionalidade fosse incontestvel e realmente danosa.

C.G.Couto, O avesso do avesso conjuntura e estrutura na recente agenda poltica brasileira in So Paulo em perspectiva, vol. 15, 2001.
18

17

C. H. Mendes, Direitos fundamentais, separao dos poderes e deliberao, tese de doutorado apresentada ao Departamento de Cincia poltica da USP em 2008.

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Entretanto, o que se depreende do o grfico exposto acima que 1 deciso foi pela procedncia da ao e 4 pela procedncia em parte totalizando um total de 20% 20% de decises favorveis aos autores no todo ou em parte. Em oposio a esse dado, 6 aes foram declaradas improcedentes, o que corresponde orresponde a 24% do total de aes decididas definitivamente. Percebe-se se que o posicionamento do Tribunal Tribunal nesta sede de deciso aparentemente se mostra equilibrado. Embora se esperasse uma posio p mais retrada do STF em funo da responsabilidade que assumem ass os Ministros os ao terem que analisar emendas constitucionais, as quais envolvem grandes custos para sua aprovao dentro do Legislativo em comparao com o processo de aprovao de leis ordinrias. Quanto aos resultados esultados encontrados no conjunto de aes ae que somente foram julgadas em sede cautelar at o momento, momento 6 aes, os resultados encontrados apontam para 4 aes deferidas, 1 indeferida e 1 deferida em parte.

deferida - 4

indeferida - 1

deferida em parte - 1

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Todavia, apesar do nmero de cautelares deferidas, a posio do STF se mostra aparentemente equilibrada no que tange aos resultados totais das decises, se compararmos as cautelares com as definitivas. Vide o fato de que h uma forte correspondncia, dentro das aes que foram conhecidas e que no foram julgadas prejudicadas, entre o nmero de decises que so favorveis aos autores, quelas que no o so. Como se observa, em sede definitiva 1 ao foi procedente, 4 procedentes em parte e 6 improcedentes, enquanto em sede cautelar 4 foram deferidas, 1 deferida em parte e 1 indeferida. Isso demonstra que, em tese, 5 aes foram totalmente favorveis aos autores, 5 aes foram favorveis em parte e 7 aes foram desfavorveis. Considera-se a posio do STF como equilibrada, ao juntar os resultados de cautelares e definitivas, pois em relao as decises cautelares, percebe-se uma questo muito relevante, qual seja o fato de que as aes decididas em sede cautelar, somente recebem deciso definitiva, muitos anos depois. Apesar de as decises cautelares no analisarem, em tese, o mrito em sua totalidade, sendo que somente deciso definitiva o faria, ao se analisar o tempo que se leva para que seja proferida deciso definitiva, nota-se que este se apresenta bastante alto. Ou seja, muitas definitivas no chegam sequer a ser proferidas, de modo que as decises cautelares por vezes vigoram durante um perodo to longo que passam a ter caractersticas de definitivas19. Mesmo porque seria muito grave por parte do Tribunal declarar, em sede cautelar, que uma emenda constitucional inconstitucional,

revogando-a ento do ordenamento, ou indeferir a cautelar, declarando ao mesmo tempo a constitucionalidade da norma e vir depois a mudar de entendimento em sede definitiva, tendo em vista a demora para se proferir este tipo de deciso aps j ter sido decidida a cautelar. Como se sabe, a deciso em controle concentrado possui, em geral, efeito ex tunc,20 ou seja,
As informaes que embasaram estas afirmaes podem ser verificadas na tabela constante no anexo 1, pginas 96 dessa monografia. 20 Artigo 27 da Lei 9.868: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros dos seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia aps seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A transcrio deste artigo serve para elucidar o
19

29

retroage em seus efeitos, sendo que uma deciso definitiva contrria ao entendimento na cautelar, a qual teria vigorado por muitos anos, traria forte insegurana jurdica, motivo pelo qual to relevante o julgamento da cautelar no que concerne s emendas constitucionais, para representao dos resultados das decises das ADIs.

3.4. Custos decisrios para o tribunal

Aps analisados os dados de todas as ADIs que foram decididas, voltarei agora a questo que tange demora do STF em proferir decises e ao gritante nmero de aes que no foram decididas, para fazer uma anlise das possveis hipteses que levam os Ministros a proferir decises to rpidas em alguns casos e to lentas em outros, ou a simplesmente no se pronunciar sobre determinadas aes relegando sua deciso ao tempo e seus desgnios. Obviamente que um raciocnio mais lgico e elucidativo sobre a questo da utilizao do tempo pelo Tribunal, somente adquirir maior representatividade e fora aps a anlise qualitativa das aes que levar em considerao a gravidade da inconstitucionalidade pleiteada pelos autores, bem como os riscos trazidos pela emenda caso esta permanea vigorando. Esta anlise ser feita em momento oportuno nos captulos seguintes. Entretanto, com o intuito de dar maior clareza aos argumentos at agora apresentados e queles que viro, passarei a expor algumas concluses que cheguei aps a anlise dos dados e algumas hipteses que confirmarei no decorrer do trabalho. Dessa forma, notamos que ao se considerar que as decises para aprovao de emendas constitucionais envolvem altos custos para o Legislativo, considerando-se as alianas que as diferentes frentes

emprego da expresso em geral para falar que a deciso em controle concentrado possui efeito ex tunc. Pois como se v aqui o tribunal pode declarar que ter efeito ex nunc, ou modular os efeitos da deciso. Entretanto, a maioria das aes declarada com efeito ex tunc, o que serve para embasar as alegaes feitas no pargrafo.

30

partidrias polticas tem que fazer para obteno do qurum qualificado, verifica-se que o STF teria que tomar cuidado ao proferir decises que contrariassem decises polticas tomadas em sede democrtica, pois estas envolvem um complexo e custoso processo, bem como muitos debates por parte dos parlamentares e da sociedade civil anteriormente s suas aprovaes. Dessa forma, ao declarar a inconstitucionalidade de emendas constitucionais, o nus argumentativo do Tribunal aumentaria bem como sua responsabilidade dentro da esfera democrtica e de conformao de polticas de governo. Isso se daria pelo fato de que ao revogar emendas constitucionais, ou parte delas, em sede de controle abstrato de

constitucionalidade, na verdade, se estaria de certa forma contrariando decises polticas que foram resolvidas num lcus dos poderes, tocando na separao dos poderes. Explico-me. O STF, sendo chamado a se posicionar sobre determinada emenda, o faria conforme a necessidade da causa submetida a sua apreciao se mostrasse maior ou menor. Ou seja, em aes que se apresentassem desde logo com inconstitucionalidades flagrantes e que pudessem trazer danos sociedade civil ou a parte dela, a deciso seria proferida de forma mais rpida para que desde logo fosse sanado o perigo, muitas vezes proferindo a deciso definitiva sobre a causa, antes da cautelar, para que esta transitasse em julgado rapidamente e se extinguisse a discusso. Note-se que isto somente se tornou possvel aps 1999, quando entrou em vigor a Lei 9.868 que previa em seu artigo 12 a possibilidade de que havendo pedido de medida cautelar, pudesse o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e segurana jurdica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que teria a faculdade de julgar definitivamente a ao. . Dessa forma, a meu ver, dois pesos diferentes estariam colocados em

dois lados diversos de uma balana, um desses pesos seria o impacto dessa emenda na sociedade civil, considerando este como danoso e carregado de inconstitucionalidades flagrantes e de outro lado a separao de poderes, que compreenderia a hesitao do Tribunal em entrar em conflito com o 31

Legislativo, ou com o Executivo, quando este prope alguma emenda constitucional para votao no Legislativo. O peso da separao dos poderes no significa que o STF, ao decidir pela inconstitucionalidade de determinada emenda estaria fugindo do desenho de poderes a ele conferido pela Constituio, ou seja, no teria legitimidade para julgar a causa, mas apenas significa que o Tribunal teria mais responsabilidade em contrariar decises tomadas em sede democrtica por grande quantidade de

parlamentares num complexo processo decisrio, j que o erro de uma deciso proferida rapidamente nesse sentido poderia vetar mudanas necessrias para o desenvolvimento de algum objetivo do governo para efetivao de polticas pblicas, polticas econmicas, mudanas estruturais na Administrao para dar melhor funcionamento a esta, ou mesmo contornar alguma crise em determinado setor, como a crise da previdncia ou a crise do Judicirio. Assim, quando um dos lados da balana pendesse mais, levando-se em conta, claro, a real inconstitucionalidade de determinada emenda, o Tribunal se posicionaria mais facilmente para a declarao de procedncia ou deferimento, pois haveria violao grave a interesses da sociedade civil, ou pela improcedncia ou indeferimento, no caso em que pendesse mais o conflito com os outros poderes da Repblica. Dessa forma, a no decidibilidade pode indicar que o tribunal, receoso com os efeitos de sua deciso para sim ou para no, ou ainda pouco amadurecido quanto questo impugnada, definiria sua pauta de forma a deixar de lado aes que exigissem maior risco, por existirem dvidas quanto a que lado da balana estaria pendendo mais, deixando que o tempo, a discusso na sociedade civil e os efeitos da emenda, falassem por si enquanto esta vigesse. De outro lado, as emendas que em tese teriam furado a pauta do STF, porque decididas em tempo recorde ou em curto perodo de tempo, trariam um peso maior para a sociedade civil, trazendo prejuzos se viessem a viger realmente, ou para o conflito com os demais poderes. Este fato levaria o Tribunal h ao menos se posicionar sobre a questo com o intuito

32

de extinguir logo o conflito apresentado, decidindo mais rapidamente nesses casos. Conforme aponta Claudio Couto e Rogrio Arantes ao citarem Sartori: todo processo decisrio envolveria custos internos de tomada de decises para aqueles que decidem e riscos externos para os destinatrios das decises. Ao contrrio dos custos mais determinveis, aqui compreendidos na lgica do conflito interno entre o Judicirio que julga a norma e o Legislativo que a editou, os riscos externos apresentariam antes uma particular incerteza, percebida por conta de seu potencial perigo de dano, e continuam:
de perder (no de ganhar) que se fala quando se trata de risco. O desafio da democracia (ou de qualquer sistema de decises

coletivizadas) aumentar a probabilidade de resultados satisfatrios e minimizar a probabilidade de resultados danosos. So dois os riscos da ao estatal: principalmente riscos de opresso, mas tambm (...) riscos decorrentes
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da

incompetncia,

estupidez

ou

interesses

sinistros.

Assim, a cautela tomada por parte do tribunal e mesmo sua postura, que por vezes poderia ser considerada como omissa frente impugnao de emendas constitucionais, por conta do nmero de aes que ainda aguardam julgamento, esto relacionadas com os riscos e custos envolvidos na deciso dessas questes. Ademais, por outro lado, tambm existe a tentativa de preservao da integridade e credibilidade do Tribunal, que em caso de dvida em relao aos reais interesses dos autores, aos efeitos fticos da emenda ou mesmo quanto a sua inconstitucionalidade, optariam por esperar para que pudessem decidir com mais segurana, deixando que, por hora, prevalea o entendimento do Legislativo com a inteno de preservar o STF contra eventual possibilidade de erro.

C.G.Couto, O avesso do avesso conjuno e estrutura na recente agenda poltica brasileira in So Paulo em perspectiva, vol. 15, 2001.

21

33

Assim, a demora em proferir deciso poderia ser justificada pelo fato de que talvez o Tribunal preferisse esperar que o debate sobre a questo ocorresse na sociedade civil antes de decidir, com a inteno de no tomar decises precipitadas que, a longo prazo, poderiam comprometer de forma prejudicial a definio de polticas pblicas e tambm sua credibilidade perante a sociedade e outros poderes. Ademais, a dvida tambm em relao aos interesses reais dos autores que propem a ao, seria levada em considerao na hora de decidir ou no sobre determinada emenda, evitando, como elucidado na citao acima, riscos decorrentes de interesses sinistros. A comprovao das hipteses aqui apresentadas somente ser possvel aps anlise mais profunda do teor das decises e da

argumentao dos Ministros. Pois somente a partir desta verificao que se poder afirmar com propriedade quais so os reais critrios que levam o Tribunal a se posicionar ou no sobre as aes e a julg-las de modo favorvel ou desfavorvel aos autores. Para tanto, que a anlise qualitativa, que vir a seguir, foi estrategicamente divida para que primeiro sejam elencadas as questes mais abordadas nas decises das ADIs, para posteriormente se chegar a uma concluso mais fundamentada sobre como se d a definio de pauta do STF.

4.

Anlise qualitativa das decises.

Procederei agora a anlise qualitativa das aes, com a inteno de identificar quais os argumentos e questes que so mais relevantes na definio da pauta do e julgamento dos conflitos. Na discusso a respeito de emendas constitucionais, muitos conflitos esto envolvidos, como a questo da legitimidade do Tribunal para intervir na conformao dessas emendas, ou para modific-las, ao revogar no todo ou em parte seu texto. Tambm relevante evidenciar qual a amplitude e alcance das limitaes impostas ao 34

legislador derivado, o que definir em quais momentos poder o STF declarar a inconstitucionalidade dos preceitos. Ainda, os custos e

implicaes fticas das decises, so de suma importncia, pois como elucidado anteriormente, muitas das emendas so exemplos claros de implementao implementao. A partir dessas consideraes, primeiramente, farei uma compilao, por meio da argumentao dos Ministros nas ADIs, dos pontos mais abordados por eles na hora de decidir, bem como da forma com que so elaborados esses argumentos, com o intuito de extrair dos votos a racionalidade com que so analisadas a implicaes elucidadas no pargrafo anterior. Outro ponto a ser observado se, dentro da argumentao dos Ministros nos votos, h uma tentativa de objetivar conceitos que por vezes se mostram muito vagos na anlise de emendas constitucionais, como clusulas ptreas, separao dos poderes, bem como os custos fticos das decises e emendas. Aps a anlise de como so definidos esses conceitos pelos Ministros, na concluso do trabalho tratarei da juno da anlise quantitativa com a anlise qualitativa que vir, para estabelecer uma srie de critrios que evidenciam como o Tribunal decide, e em quais casos decide mais rpido, ou protela sua deciso. Outro ponto relevante ser como os argumentos apresentados a seguir se encaixam para a definio do resultado da deciso. Para iniciar, cabem aqui consideraes a respeito da natureza da CF, e dos conflitos envolvidos no julgamento das ADIs que impugnam emendas constitucionais. A Constituio brasileira tem natureza rgida, ou seja, existem limitaes impostas sua reforma, dirigidas ao legislador constituinte derivado, que estipulam um complexo processo para a aprovao de emendas constitucionais, alm de limitaes quanto matria que poder ser objeto de reforma. Dessa forma, a prpria da CF impe obstculos modificao de seu texto, que reduzem o poder do constituinte derivado. Os de polticas pblicas, ou meios de viabilizar sua

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bices formais so traduzidos na necessidade de qurum qualificado de dois quintos dos membros do Congresso, em votao em dois turnos, nas duas casas legislativas, para a aprovao de emendas Constituio. Outras limitaes, as de cunho material, seriam as chamadas clusulas ptreas. Oscar Vilhena Vieira, evidenciando o carter rgido da CF brasileira, afirma que essas limitaes so necessrias, pois caso contrrio, as garantias fundamentais dos cidados e os princpios de base da ordem democrtica ficariam suscetveis a paixes de maiorias eventuais ou, ainda, miopia inconseqente daqueles que buscam maximizar seus interesses imediatos em detrimento de valores de longo prazo, protegidos por uma lei superior. Dessa maneira, as constituies agiriam como mecanismos de autolimitao da sociedade democrtica. Esse mecanismo seria um documento rgido, que serviria como proteo da sociedade de irracionalidades e obscurantismos que a rodeiam.22 E continua Oscar V. Vieira, ao falar sobre as limitaes do Congresso Nacional para a alterao da CF:
Da por que o Congresso Nacional no tem autoridade para alter-lo sem maiores cerimnias(...) Sua autoridade legislativa uma mera delegao, recebida dos cidados e, portanto, limitada. A Constituio o documento que contm os limites e as regras dessa delegao. Seria absolutamente ilgico e contrrio democracia que os representantes pudessem alterar a extenso dessa delegao,

alando-se posio de autntico poder constituinte, capaz de realizar uma profunda reviso constitucional. O que se traduziria num simples ato de usurpao da soberania popular. (...) Dentre as Constituies hoje em vigor, a de 1988 certamente uma das mais flexveis, visto que trs quintos dos parlamentares significam apenas 60% dos membros do Congresso. Muito menos que o exigido, por exemplo, pela Constituio americana, na qual so necessrios dois teros dos congressistas somados aos trs quartos das Assemblias Legislativas dos Estados (...) Da a importncia, no Brasil, das limitaes materiais ao poder de reforma, que impedem a deliberao de emendas tendentes a abolir a Federao, a separao de Poderes,
22

O. V. Vieira, Fraude Constitucional in O Nefito informativo jurdico. (artigo retirado do site: www.neofito.com.br).

36

o voto direto, secreto e universal e os direitos e garantias individuais, criando assim uma super-rigidez constitucional em torno de certos preceitos fundamentais da Constituio.23

O artigo 60 da CF dispe sobre as limitaes materiais e as limitaes formais para a aprovao de emendas. As limitaes de cunho formal esto contidas no artigo 60, 2, da CF. As de cunho material se encontram previstas no artigo 60, 4, da CF, e determinam quais so as denominadas clusulas ptreas. Entretanto, existem dificuldades quanto a real conceituao de qual seria o alcance das clusulas ptreas, j que o texto constitucional vago e no remete especificamente a um rol de artigos ou princpios imutveis. Alm disso, o entendimento da lgica do processo legislativo, que parece ser mais objetivo na disposio constitucional, envolve ainda pequenos procedimentos prprios, que podem se mostrar estranhos ao intrprete do STF. Dessa forma, quando o STF chamado a decidir sobre estes procedimentos, notamos que algumas divergncias de entendimento

aparecem nos votos dos Ministros. A respeito das denominadas clusulas ptreas, assim dispe o artigo 60, 4, IV, da CF:
art. 60, 4, da CF: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos poderes; IV os direitos e garantias individuais.

Como se denota da transcrio do artigo, os limites materiais a proposio de emendas, mesmo que paream especficos, no o so, j que podem haver diversas concepes sobre qual seria a amplitude da forma federativa de Estado e que emenda ou modificao poderia de fato lesar
23

Idem cit. Anterior.

37

este princpio, ou mesmo sobre os limites e desenhos da separao dos poderes no Brasil. Entretanto, a questo se torna mais complexa quando contemplamos limitaes quanto a mudanas que lesem direitos e garantias fundamentais, os quais, em tese, estariam contidos no artigo 5 da CF, mas no s, podendo haver direitos e garantias fundamentais espalhados por toda a Carta da Repblica. A vagueza de seus dispositivos pode trazer confuses de

conceituao e dos limites das clusulas ptreas, tanto no meio doutrinrio, quanto na viso dos Ministros do STF. Como o objetivo do trabalho a anlise do controle abstrato de constitucionalidade de ADIs que impugnam emendas constitucionais, os nicos motivos que justificariam a proposio destas aes seriam incongruncias com o disposto na Carta para o processo de aprovao de emendas, o que caracterizaria vcios formais, ou leso s clusulas ptreas, momento em que ocorreriam vcios materiais. Portanto, ao ser chamado a decidir nesta sede de controle, o Tribunal teria que estabelecer o alcance dos limites materiais ao poder reformador, bem como observar se o rito estipulado est sendo seguido. importante ressaltar, que a dificuldade de conceituao por parte dos Ministros, se d principalmente quando se toca na questo da amplitude das clusulas ptreas em relao ao artigo 60, 4, incisos III e IV, ou seja, na conceituao de qual seria o desenho da separao dos poderes e de quais direitos e garantias fundamentais estariam protegidos por essas clusulas de imutabilidade e em que medida. Por conta disso, que os captulos seguintes, que tratarem sobre clusulas ptreas, ser abordada a questo da amplitude dessas limitaes materiais, focando principalmente na discusso dos Ministros a respeito de direitos e garantias fundamentais e da separao dos poderes.

4.1. Consideraes dos Ministros a respeito de direitos e garantias fundamentais enquanto clusulas ptreas da CF.

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Na ADI 1420, foi impugnada a EC 10-96 que modificou a redao dos artigos 71, 2, e 72, incisos III e V, do ADCT de 1988, prorrogando o tempo de vigncia do Fundo Social de Emergncia, e mudando sua denominao para Fundo de Estabilizao Fiscal. O objetivo inicial da criao do Fundo seria sanear a Fazenda Pblica Federal e estabilizar a economia brasileira na vigncia do Plano Real. Dessa forma, a Unio repassava esses recursos normalmente para Estados, Distrito Federal, Municpios e outras fontes, tais como: impostos, taxas e etc. As disposies constitucionais acerca do referido Fundo, garantiam descumprimento autorizado do repasse de recursos para o Fundo de Participao dos Estados e Distrito Federal e do Fundo de Participao dos Municpios. O que se questionou na ADI foi o fato de ter sido prorrogado o tempo de vigncia do Fundo, aps este j ter se extinguido, fato que faria com que os efeitos da emenda retroagissem, ferindo direito adquirido dos Estados e Municpios em receber novamente recursos do Fundo de Participao. No julgamento da cautelar deste caso, o Min. Nri da Silveira, em seu voto, trata da questo da extenso das clusulas ptreas no que tange ao 4, IV, do artigo 60, afirmando que este inciso, ao estabelecer limitao quanto promulgao de emendas tendentes a abolir direitos

fundamentais, no se restringiria somente ao disposto no artigo 5 da CF. Citando Oscar Vilhena Vieira, alega o Ministro que existe uma gama de direitos fundamentais dispersos pela CF, bem como em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Prossegue citando Gilmar Ferreira Mendes, que poca do voto no era ainda Ministro:
Em qualquer hiptese, os limites do poder de reviso no se restringem, necessariamente, aos casos expressamente elencados nas garantias de eternidade. Tal como observado por Bryde, a deciso sobre a imutabilidade de determinados princpios no significa que outros postulados fundamentais estejam submetidos ao poder de reviso. na O efetivo significado dessas no clusulas imune de

imutabilidade,

prxis

constitucional

est

controvrsias. Se se entender que elas contm uma proibio de ruptura de determinados princpios constitucionais, tem-se de

39

admitir que o seu significado bem mais amplo do que uma proibio de revoluo ou de destruio da CF. (ADI 1420, Rel. Min. Nri da Silveira, julgada em 17\05\96, pg. 16 do acrdo).

Assim, o Ministro entende haver maior abertura das clusulas ptreas, do que somente a remisso expressa do disposto no art. 60, 4, IV, aos captulos da CF que recebem a denominao elencada no respectivo artigo, ou seja, o artigo 5, da CF. Assim, no momento em que so considerados direitos fundamentais como clusulas ptreas assume-se que h um rol amplo de direitos fundamentais disperso pela CF e pelos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Em sentido um pouco diferente, Carlos Veloso, evoca a questo da definio do que seriam garantias fundamentais. Em seu voto proferido na ADI 1497, a qual, por meio da EC 12-96, criou a CPMF (contribuio provisria sobre movimentaes financeiras), inicia com uma longa

explanao doutrinria afirmando que, para alguns doutrinadores, direitos fundamentais podem ser compreendidos como os que se referem aos direitos de cidadania, para outros, como direitos derivados do que antes se conceituava como direito natural, e ainda para outros como os direitos humanos. Mas a partir da citao de Manoel Gonalves Ferreira Filho, que faz meno conceituao de Philip Aliston, constitucionalista americano, sobre direitos fundamentais, que o Ministro demonstra seu entendimento acerca desses direitos e de seu alcance. Manoel G. F. Filho estabelece seis critrios para enquadrar direitos em garantias fundamentais: a) que eles reflitam importante e fundamental valor social; b) sejam relevantes, inevitavelmente, em grau varivel num mundo de diferentes sistemas de valor; c) sejam elegveis para

reconhecimento com base numa interpretao das obrigaes estipuladas na Carta das Naes Unidas; d) sejam consistentes com o sistema existente de direito internacional relativo aos Direitos Humanos, e no meramente repetitivos; e) sejam capazes de alcanar um muito alto nvel de consenso internacional; f) sejam compatveis, ou ao menos, no claramente incompatveis, com a prtica comum dos Estados. 40

E continua Carlos Veloso, afirmando que diante dos critrios assinalados, muitos direitos que permeiam a CF, e que apresentam a qualidade de fundamentalidade, perderiam este carter. Dessa forma, conclui que haveria direitos fundamentais que seriam superiores a outros, podendo haver a possibilidade de dividi-los em direitos fundamentais formais (que adquirem este nome apenas por estarem localizados no texto constitucional) e direitos fundamentais materiais (que realmente protegem contedo relevante). Ademais, estaria o artigo 5, porque assim definido, completamente enquadrado nos critrios para a caracterizao de direitos fundamentais. Moreira Alves, em seu voto na mesma ADI, discorda do Ministro Carlos Veloso e atenta para o perigo da construo que diferencia princpios fundamentais de outros que seriam mais fundamentais:
essa discusso leva, primeiro a um perigo: o de se admitir que nem todos os direitos fundamentais sejam realmente fundamentais; e em segundo lugar, leva tambm possibilidade de arbtrio, ou seja, de, num caso concreto, achar-se que um direito mais ou menos fundamental que outro. (ADI 1497, Rel. Min. Marco Aurlio, julgada em 09\10\95, pg. 64 do acrdo).

Na ADI 2395, a qual tinha como objeto a impugnao da EC 15-96, que dispunha que a fuso, incorporao e desmembramento dos municpios passariam a ser realizadas por meio de lei federal e no de lei estadual como era realizado antes, fato que feriria o pacto federativo, clusula ptrea, Gilmar Ferreira Mendes expe sua conceituao a respeito dessas clusulas. Este Ministro foi relator nesta ao, manifestando sua posio sobre a amplitude das clusulas ptreas. Tambm nas ADIs 3105 e 3128, as quais impugnavam modificaes introduzidas pela EC 41-03, e na ADI 3685, na qual se impugnava a EC 52-06, Gilmar Mendes expe a mesma

considerao a respeito do alcance dessas clusulas. Desse modo, ao iniciar explanao sobre sua concepo a respeito das limitaes materiais, o Ministro ressalta a grande utilizao da via 41

jurisdicional constitucional em face do constituinte derivado, afirmando que este fato constituiria um fenmeno sem parmetro no direito comparado, de forma que em nenhum outro pas se viu tanta judicializao em relao s emendas constitucionais. Pondera ento, que tal fenmeno estaria ocorrendo devido ao grande nmero de reformas realizadas CF de 1988 desde sua promulgao. A partir disso, traz a questo de que talvez a amplitude normativa das clusulas ptreas, ocorrida devido a quantidade elevada de dispositivos constitucionais, possa ter tornado o controle de constitucionalidade de emendas uma atividade recorrente. O que no quer dizer que a Corte vem se sobrepondo ao legislador democrtico, mas apenas que vem deixando claro que limites materiais no impedem toda e qualquer modificao, mas apenas aquelas que venham a ferir o ncleo essencial das clusulas ptreas. Para explicar o que seria esse ncleo essencial, continua ao citar Carl Shimitt, afirmando que limitaes a reformas constitucionais, devem ser entendidas a partir da diferena entre reviso e abolio da Constituio. Este autor, no considerava necessrio que a Constituio declarasse a imutabilidade de determinados princpios, pois considerava que a reviso no poderia, de maneira alguma, afetar a continuidade e a identidade histrica da Constituio. Segundo Gilmar Mendes, Shimitt relativiza um pouco o valor exclusivo das clusulas ptreas ditadas pelo constituinte originrio, atribuindo-lhes quase contedo declaratrio. Todavia, Gilmar Mendes afirma que quando estas clusulas

estivessem presentes, seu objetivo deveria ser impedir no s a supresso da ordem constitucional, mas tambm qualquer modificao que mude sua identidade. Para este Ministro a residiria o grande desafio da jurisdio constitucional:
no permitir que a eliminao do ncleo essencial da Constituio, mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem ensejar que uma interpretao ortodoxa ou atpica acabe por colocar a ruptura

42

como

alternativa

impossibilidade

de

um

desenvolvimento

constitucional legtimo (ADI 3105, Rel. Min. Cezar Peluso. julgada pelo pleno em 18\08\04, pg. 176 do acrdo).

por esse motivo que deve ser preservado o ncleo de significao dos direitos que podem ser elencados como clusulas ptreas, pois mesmo que no seja abolido determinado princpio fundamental mediante sua excluso do ordenamento, se este for lesado topicamente, a garantia constitucional ficar descaracterizada, perdendo sua eficcia no

ordenamento e, aos poucos, gerando a eroso da CF. Esta eroso, portanto, corresponderia a gradual processo de reforma constitucional at o momento em que a CF perderia o foco objetivo que teria dado cabo a sua criao, devido a constantes leses dos ncleos essenciais de seus princpios fundamentais. Assim, o legislador derivado ignoraria os motivos histricos que teriam gerado a Constituio vigente, fazendo com que esta perdesse sua identidade. por meio da considerao de qual seria o alcance das clusulas ptreas, que Gilmar Mendes prope um meio termo de interpretao das mesmas, no qual se levaria em considerao a preservao do ncleo essencial dos direitos protegidos em conjunto com uma interpretao no ortodoxa da CF. Isso seria essencial para que a CF no fique presa a ponto de gerar uma ruptura no sistema devido a sua no adequao s mudanas necessrias ao longo do tempo. Esta ruptura teria como causa a falta de possibilidade de adequao da CF, editada num determinado momento histrico, realidade presente, de forma que se a CF se tornasse obsoleta e no tivesse meios de ser modificada, seria substituda por outra, a qual imporia uma nova ordem constitucional. No voto do Min. Joaquim Barbosa, nas ADIs 3105 e 3128, a qual traz impugnao da emenda 41-03, na parte em que instituiu aos servidores pblicos inativos obrigao de pagar contribuies previdencirias, os quais no possuam esta obrigao enquanto ativos, e pensionistas, que se pode depreender talvez a mais polmica e extrema concepo do significado e do alcance das clusulas ptreas. O Ministro constri um 43

raciocnio para dizer que sempre desconfiou da aplicao irrefletida de clusulas ptreas em uma sociedade com as caractersticas da nossa, que se singulariza pelas desigualdades e iniqidades de toda sorte. Ante, a amplitude desmesurada que se lhe quer atribuir, v a teoria das clusulas ptreas como uma construo conservadora, antidemocrtica e no razovel, com uma propenso oportunista e utilitarista a fazer uma abstrao de outros valores igualmente protegidos pela CF. Explicando-se:
Conservadora porque, em essncia, ao ser acolhida em carter absoluto, como de se prope nesta com ao direta, sem qualquer

possibilidade

ponderao

outros

valores

igualmente

importantes, tais como os que proclamam o carter social de nosso pacto poltico, a teoria das clusulas ptreas ter como conseqncia a perpetuao de nossas desigualdades. Constituiria, em outras palavras, um formidvel instrumento de perenizao de certos traos de nossa organizao social. A Constituio de 1988 tem como uma de suas metas fundamentais para operar profundas transformaes em nosso quadro social. o que diz seu art. 3, inciso III e IV. Ora, a absolutizao das clusulas ptreas seria um forte obstculo para a concretizao deste objetivo. Da o carter conservador de sua pretendida maximizao. (ADI 3105, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 18\08\04, pg. 43 do acrdo)

As clusulas ptreas seriam, ademais, antidemocrticas, porque impediriam que o povo, por meio de seus representantes eleitos,

promovesse de tempos em tempos a modificao de rumos necessria para eliminar distores contidas dentro da CF. O povo deveria ter o direito de definir seu futuro. Alm de antidemocrtica, segundo o Ministro, a tese que postula a imutabilidade perptua de certas caractersticas seria ilusria. No

constitucionalismo moderno, somente por meio da via de emendas e da jurisdio constitucional, que se consegue manter a harmonia entre realidade social e Constituio. Isto , segundo o Ministro, seria insensato entender que o constituinte originrio pudesse ter criado uma constituio perptua e universal. Caso contrrio, o que se criaria um choque de

44

geraes, que conduziria esclerose da CF e do pacto poltico que ela materializa. Na verdade, o Ministro se utiliza dessa construo terica como estratgia para relativizar o princpio do direito adquirido, uma vez que apoiava a modificao trazida. Por isso, sustenta que aqueles que enquanto ativos no contriburam e que, segundo ele, estariam em situao de privilgio, no deveriam ser beneficiados em situaes de crise, como se apresentava e se apresenta o sistema previdencirio. Portanto, o Tribunal deveria exercer juzo de ponderao em relao aos fatos, para que dogmas no afastassem uma deciso mais realista. Carlos Britto, em breve considerao a respeito das asseres de Joaquim Barbosa nesta ADI, afirma haver riscos em consideraes como estas, que lhe parecem radicais, e podem gerar a permissividade por parte da Corte e dos legisladores derivados em lesar direitos fundamentais, sob o pretexto da necessidade iminente de mudanas estruturais, sem que realmente haja a necessidade dessa mudana. Celso de Mello, tambm nesta ADI, em entendimento semelhante ao de Carlos Britto sobre clusulas ptreas, afirma que razes operacionais e de necessidade estatal jamais podem prevalecer sobre direitos individuais e fundamentais. No devem ser submetidas constituies democrticas a qualquer juzo de oportunidade, muito menos a avaliaes discricionrias fundadas em pragmatismo governamental, ou seja, objetivos de programas de governo. Entretanto, a CF tem que ter possibilidades de se adaptar ao longo do tempo. Enfim, a partir do exposto, o que se denota que apesar da tentativa dos Ministros em estabelecer um raciocnio, de certa forma, objetivo, para estabelecer qual a amplitude das clusulas ptreas, na grande maioria das conceituaes so utilizados argumentos de autoridade, ou seja, doutrinas jurdicas, que so aplicadas ao caso concreto. No entanto, doutrinas so construdas para conceituar os institutos de forma genrica. Assim, a conceituao da amplitude e alcance das clusulas ptreas ainda persiste abstrata e ampla, numa aparente tentativa de mascarar argumentos para

45

se chegar a concluso que se deseja. O que se percebe que a conceituao de qual a amplitude e do que so as clusulas ptreas, por vezes, terminam por ditar os resultados dos votos ainda que de forma pouco clara. Portanto, o contexto do caso concreto, o contexto da aprovao da emenda e as implicaes fticas de sua revogao em sede de controle de constitucionalidade abstrato, que ditaro a real dimenso destas

clusulas, quando os prejuzos da suposta inconstitucionalidade forem maiores ou menores em relao sua manuteno no ordenamento.

4.2. Separao dos poderes no Brasil: entendimento do Tribunal sobre o emprego deste conceito como clusula ptrea.

Nos casos analisados, outra questo bastante discutida a que se refere a separao dos poderes, que est prevista no art. 60, 4, III. De acordo com esse dispositivo, a separao dos poderes uma clusula ptrea, assim como os direitos e garantias fundamentais abordados no tpico anterior. A partir da anlise dos casos selecionados, nota-se que o Tribunal decide sobre a real extenso e delimitao deste princpio, evidenciando qual seria o desenho da separao dos poderes no Brasil. Isto seria necessrio, devido ao fato de que separao dos poderes no um conceito esttico, que delimita espaos exatos de atuao das instituies. No Brasil, por exemplo, a CF fala em independncia e harmonia entre os poderes24, bem como dispe sobre instrumentos de controle recproco de uns sobre os outros. O Legislativo, por exemplo, pode exercer atividade tipicamente judicante dentro das CPIs, o Judicirio define as regras de seu regimento interno, e o Executivo pode expedir decretos e medidas provisrias. Todos estes instrumentos dispostos na CF demonstram

24

Artigo 2 da CF de 1988.

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que a separao dos poderes no algo to visvel e delimitado, mas sim um complexo sistema de estruturas e funes que interagem entre si. por conta disso que tambm neste assunto o Tribunal encontra dificuldades para estabelecer o que abrangeria o conceito de separao dos poderes, e qual o limite material do legislador ao modificar a organizao ou estrutura das entidades e organizaes pblicas, mudanas estas que geralmente so realizadas via emenda constitucional. Por esses motivos que passarei a analisar aqui qual o entendimento de alguns Ministros, daqueles que se pronunciam mais claramente sobre o assunto, a respeito do desenho de separao dos poderes brasileiro. Para tanto, ser analisada a deciso da ADI 3367, que, dentre as selecionadas, a que demonstra ter havido maior esforo e necessidade, por parte dos Ministros, para fazer consideraes a respeito da separao de poderes. De outra forma, a importncia deste caso e tambm a riqueza argumentativa que ele traz e que, de certa maneira, sintetiza os argumentos a respeito do assunto que se quer abordar, justifica a escolha desta ao. Nesta ao, em linhas gerais, impugnava-se parte da EC 45-04 que havia criado o Conselho Nacional de Justia CNJ o qual um rgo interno de fiscalizao do Poder Judicirio formado por maioria de membros deste Poder, mas tambm por alguns membros do Legislativo, do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil. Segundo os autores (a AMB associao dos magistrados brasileiros), a criao deste rgo, com membros alheios ao Poder Judicirio, poderia comprometer a autonomia dos juzes e sua imparcialidade, j que existiria maior presso para julgar, por outro lado tambm feriria a separao dos poderes, por conter membros do Poder Legislativo. A partir disso, o Ministro relator, Cezar Peluso, aduz que a separao dos poderes somente seria violada caso houvesse concreta reduo de prerrogativas de determinado poder importando em dano ao equilbrio e estabilidade entre os poderes, mesmo que esta violao no gerasse

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submisso

poltica.

Portanto,

poder

reformador

no

estaria

completamente vedado a reorganizar instituies. Afirma que a identificao do contedo desse postulado histrico deve ser encarada a partir da anlise de sua configurao e contornos conferidos pela ordem jurdica concreta de determinado Estado: no devese considerar abstraes da diviso dos poderes, mas seu contedo efetivo na ordem constitucional positiva25. Dessa forma, o que se v na CF brasileira, que o constituinte originrio desenhou uma estrutura institucional de modo a garantir aos poderes independncia no exerccio de suas funes tpicas, por meio de alto grau de autonomia orgnica, administrativa e financeira. Mas

relativizou esta independncia com a prescrio de outras atribuies de controle recproco, sendo que na ordem constitucional, o conjunto desses fatores formaria verdadeiro sistema de integrao e cooperao, organizado para assegurar equilbrio dinmico entre os poderes, em benefcio da garantia da liberdade. Este quadro normativo constituiria expresso natural do sistema de freios e contrapesos26, uma vez que no h como ter independncia absoluta. Assim, somente se feriria o ncleo conceitual da separao dos poderes, delimitado pela CF, caso ocorresse usurpao das funes tpicas ou aniquilamento prtico da autonomia de cada poder. Ento, para se entender qual o modelo de separao de poderes de um pas deve-se buscar o disposto em sua Constituio. Como mencionado, o art. 2 prescreve que a CF estabelecer os limites da independncia e harmonia entre os poderes, sendo que a Carta tambm estabelece um sistema de cooperao entre eles.

ADI 3367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 13\04\05, pg. 21 do acrdo. A teoria dos freios e contrapesos consiste, em linhas gerais, na afirmao de que em sistemas democrticos, a separao dos poderes no seria esttica, mas os poderes interagiriam entre si de forma dinmica. Neste sistema, um poder exerceria o freio do outro ou um contrapeso, de forma que a partir da fiscalizao recproca, nenhum poder abusasse de suas prerrogativas ou ultrapassasse sua funes. Seria, assim, um sistema de constante interao sobre os poderes.
26

25

48

Dentro dessa lgica, um rgo de controle interno, como o CNJ, formado por maioria de membros do Judicirio, segundo este Ministro, no feriria esta separao, pois os membros do Poder Legislativo no teriam fora suficiente dentro do Conselho, devido ao seu nmero reduzido, a ponto de prejudicar a autonomia e as funes tpicas do Judicirio. Ademais, as decises do CNJ estariam submetidas ao crivo do STF, sendo preservados os membros do Judicirio de eventual possibilidade de arbitrariedade ou abusos por parte do rgo. Entretanto, as interpretaes dos Ministros, embora aparentemente pacficas quanto conceituao do desenho de separao dos poderes brasileiro, o qual seria ditado pela CF, divergem quanto interpretao do conceito postulado na CF. No voto do Min. Eros Grau, nesta mesma ADI, ele afirma que o papel do Tribunal no seria estar preso a doutrinas passadas, mas que deveria criar seu entendimento de acordo com as necessidades apresentadas pela realidade social. Para o Ministro, o direito no seria uma simples representao externa da realidade social, mas sim um nvel funcional do todo social. Desse modo, o direito seria um produto de determinada cultura e, por isso, no poderia ser concebido como um fenmeno universal e atemporal. Assim, o significado da CF deveria ser produzido por interpretao contempornea realidade, para explicar no que consistiria esta

interpretao diz o Ministro:

A Constituio a ordem jurdica fundamental de uma sociedade em um determinado momento histrico e, como ela um dinamismo, contempornea realidade. Da porque tenho afirmado que no existe a Constituio de 1988. O que realmente h, aqui e agora, a Constituio do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, ela

interpretada\aplicada por esta Corte (...) De modo que no se justifica sua alienao realidade social, constituda tambm pelas aspiraes da sociedade ADI 3367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 13\04\05, pg. 87 do acrdo.

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E mais, diz ainda que no justificvel a alegao de violao a separao dos poderes somente pelo fato de existirem membros de outro poder, pois no existe aparato constitucional para tal afirmao. Entretanto, afirma que mesmo que a CF dispusesse sobre impedimento entrada de outros membros ao Conselho, o Ministro estaria pronto, sem qualquer temor, para enfrentar reaes que viriam. Afirma ele que seria a Corte, a partir da interpretao da CF nos casos concretos, que estabeleceria seu significado, de forma que o contedo da CF corresponderia ao que o STF dissesse que era, ou seja, a Corte criaria o significado da CF. A partir disso, na interpretao da referida emenda, caso no fosse permitida a entrada de membros alheios ao Poder Judicirio no Conselho, seria afrontada a natureza singular da realidade presente. Para justificar este raciocnio, alega o Ministro estar o Judicirio isolado do controle popular, de forma que para que a democracia fosse respeitada, membros de outros poderes em rgo de fiscalizao seriam essenciais para que o Poder Judicirio se tornasse mais transparente. Assim, continua o Ministro como a alegao de que vedar a entrada dos membros do Legislativo contrariaria a vontade popular, demonstrada pelos deputados e senadores, eleitos por voto direto, na consubstanciao da emenda 45. Para ele, no seria possvel se interpretar a CF em favor da magistratura e em desfavor da sociedade e do interesse geral. O Ministro mostra neste voto, que sua preocupao com o interesse da sociedade em geral, seria suficiente para limitar os poderes em seus lcus de atuao, mesmo que houvesse disposio constitucional ao contrrio. Desta assero, pode-se extrair que o Ministro considera mais a opinio geral, j que mais expressiva democraticamente por meio da opinio dos congressistas, do que o desenho de diviso dos poderes colocado na CF, j que, como exposto, deixa claro em seu voto, que numa situao como esta, mesmo que a CF dispusesse claramente sobre o caso, caracterizando-o como violao a estrutura de separao dos poderes, o Ministro no teria problemas em deixar prevalecer o interesse social e contrariar o que estivesse disposto constitucionalmente.

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Carlos Velloso, seguido pela Ministra Ellen Gracie e pelo Ministro Marco Aurlio, aduz ser o Judicirio um poder poltico que agrada e desagrada, sendo que a presena de membros alheios ao Poder, dentro do Conselho, poderia trazer interesses ocultos desses membros, o que seria prejudicial para o andamento da mquina judiciria. Ou seja, membros de outros rgos ou poderes, podendo fiscalizar o Poder Judicirio, no caso os membros advindos do Legislativo, poderia gerar, muitas vezes, a defesa de interesses partidrios ou eleitoreiros, implcitos na deciso do Conselho. No caso dos membros do MP e da OAB, seria uma oportunidade para, abusando do poder a eles conferido, prejudicar o Judicirio com o intuito de salvaguardar interesses de cunho corporativo ou mesmo pessoal, sendo que desse modo, a entrada desses membros feriria a separao dos poderes. Mas o Ministro Carlos Velloso vai alm, constatando no decorrer de seu voto, que Marco Aurlio, Cezar Peluso, Maurcio Corra, Ellen Gracie e Seplveda Pertence, ao serem consultados pelo Congresso Nacional, antes da promulgao da emenda, haviam sido contrrios a entrada de membros estranhos ao Poder Judicirio no Conselho. A observao dos votos apresentados demonstra que no momento em que os Ministros tentam formar seu entendimento sobre o desenho brasileiro de separao dos poderes, embora concordem que este desenho ser descrito pela CF, perpassam por diferentes caminhos e valores para formar seu conceito e convencimento. Dessa forma, o princpio da separao dos poderes ainda permanece abstrato e dependente da interpretao de cada um, no existindo um posicionamento homogneo do Tribunal a respeito. Dessa forma, o que se quis demonstrar com a anlise dos votos, que quando o conceito de separao de poderes invocado, sero as caractersticas e o contexto do caso concreto, traduzidos no objetivo da emenda e nas suas conseqncias no mundo dos fatos, que delimitaro o alcance do princpio da separao dos poderes. Essa clusula ptrea, devido ao seu contedo aberto, poder ser interpretada de acordo com as necessidades fticas que levaram a edio e promulgao da emenda.

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4.3. Lgica do processo poltico de aprovao de emendas e sua repercusso nas decises.

O processo poltico de aprovao de emendas constitucionais muito mais complexo do que qualquer outro processo de aprovao de diplomas normativos, isso ocorre por conta da exigncia constitucional de qurum qualificado. Entretanto, aliado ao processo, existe a complexidade prpria do jogo democrtico e dos partidos polticos, que por terem de conseguir maior nmero de parlamentares do que o normal, para a aprovao das emendas, faz com que partidos, que muitas vezes se opem, tenham que acordar para que a mquina legislativa no deixe de funcionar. Tal fato envolve a necessidade de barganha, a qual realizada em maior nvel pois o qurum muito mais expressivo. Nesse sentido, a lgica do embate poltico e das decises polticas muito diversa da lgica decisria do STF, a qual no envolve interesses polticos partidrios ou eleitoreiros, tampouco a necessidade de barganha entre seus integrantes. Entretanto, tendo em vista a diferenciao entre os diferentes tipos decisrios e os diferentes custos para as decises, nota-se que por vezes o Tribunal tenta entender a lgica legislativa, para, a partir dela, formar seu convencimento. O STF o faz, principalmente, quando chegam a ele ADIs que impugnam vcio formal na aprovao das emendas, sendo que para poder decidir se houve ou no um vcio, necessrio que entenda o processo, podendo ento rever se os passos dos parlamentares so condizentes com o disposto na Constituio. Este captulo, portanto, tem o intuito de delimitar os critrios utilizados pelos Ministros para julgar o processo poltico de deciso parlamentar, bem como fazer uma anlise se os custos desse processo poltico so levados em considerao para a deciso, ou seja, se as dificuldades dos parlamentares, na hora de conseguir maioria qualificada, se

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apresentam como parte integrante do convencimento e argumentao dos Ministros. Um dos vcios formais mais freqentemente alegados nas ADIs analisadas o que se refere a quando ocorre mudana na redao da emenda em uma das Casas legislativas, por vezes j aprovada com redao anterior pela outra Casa, sem que a mudana seja novamente submetida ao crivo da primeira Casa. Nesse caso, o critrio pacfico entre os Ministros do STF para caracterizar a modificao redacional como vcio ou no, verificar se houve mudana substancial no significado da emenda, caso em que estaria configurado vcio formal e a emenda declarada inconstitucional. Caso a mudana no tenha modificado o contedo da emenda, consistindo apenas em melhor adequao da redao, no seria caracterizado vcio formal. Entretanto, outras questes esto envolvidas nessa lgica, como nos casos em que so feitos destaques por alguma das casas, para que nesta, partes da emenda sejam votadas em separado. Nesses casos ocorrem divergncias entre a interpretao dos

Ministros sobre qual seria a lgica do processo de aprovao desses destaques, bem como de em quais casos a mudana redacional configuraria o vcio formal. Existem dois tipos de destaques possveis, o destaque supressivo (DS), cuja votao ter como resultado a supresso da parte destacada, caso a maioria requerida seja obtida, ou o destaque para votao em separado (DVS), cuja votao ter como resultado a manuteno da parte destacada, caso seja obtida a maioria necessria. Note-se que as lgicas de aprovao desses dois destaques so distintas, uma vez que um necessita de maioria para ser suprimido e outro para ser mantido. Na ADI 2031, a qual prorrogou a CPMF, a partir da EC 21-99, por mais 36 meses, os autores da ao alegaram ter havido problemas no processo de aprovao da emenda, pois redao que havia sido modificada na Casa dos Deputados no teria voltado ao Senado para a sua aprovao.

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A partir disso, Nelson Jobim, o qual j foi deputado federal, em seu voto faz diferenciao entre destaque de votao em separado (DVS) e destaque supressivo (DS), para argumentar, segundo a lgica legislativa, a favor do vcio formal em somente uma das partes contestadas da emenda. Seu voto termina por configurar o voto condutor do acrdo, seguido pela maioria dos Ministros do plenrio, que deferiram a cautelar em parte. A argumentao do Ministro demonstra esforo em transplantar a inteligncia do processo democrtico legislativo para o Tribunal, para que pudesse compreend-lo melhor. A partir disso, conclui que durante a votao do DVS n 3 na Cmara dos Deputados, foi suprimida parte da emenda que havia sido destacada, por conta do DVS no ter obtido a votao necessria para a sua manuteno. Esta supresso, ao ver do Ministro, teria modificado substancialmente o contedo da emenda, de forma que deveria ter sido novamente submetida aprovao no Senado. Ademais, ressalta o fato de ter sido a emenda proposta pelo Senado, o qual possua um entendimento sobre o contedo da emenda em seu todo aprovado, sendo que a modificao da redao, com supresso de uma parte, contrariaria este entendimento na sua totalidade, devendo ter sido novamente submetida ao crivo do Senado. Neste ponto, fica evidente que o Ministro, ao formar seu convencimento, considerou a inteno daqueles que haviam criado a emenda com determinado objetivo. Na ADI 2135, os autores impugnam a EC 19-98, que modifica o regime jurdico nico de servidores pblicos e agentes polticos para regime dplice, bem como traz mudanas ao controle de despesas e finanas pblicas, dentre outros. O vcio formal que se discute nesta ADI tange aprovao do DVS n 9, o qual, segundo os requerentes, necessitaria de 308 votos dentro da Casa dos Deputados para sua aprovao. O destaque visava manter a regra do regime jurdico nico, barrando mudana substancial neste mbito. Entretanto, o que seria o 2 do artigo destacado em seu caput, teria ento, aps a no aprovao do DVS, se tornado caput, mantendo a modificao do regime pleiteada pela emenda, sem que tal transposio tivesse sido votada pelos Deputados.

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Esta ao foi decidida em votao apertada, conquistando maioria para a caracterizao do vcio formal, tal e qual pleiteado pelos autores. Porm, mostrou duas vises antagnicas entre os Ministros em relao ao processo de destacamento de partes da emenda e suas conseqncias na redao final da emenda. Votos que comeo a expor. No relatrio do acrdo um fato interessante levantado. Ellen Gracie, relatora, evidencia que as conseqncias do ocorrido seriam corriqueiras, no fosse a matria destacada relativa a um dos pilares da reforma administrativa proposta pelo governo FHC. Segundo os autores, as lideranas governistas se empenharam em neutralizar a derrota sofrida em plenrio por meio da transposio do 2 do artigo rejeitado no destaque para o caput do novo artigo. De outro lado, uma das impugnaes dos autores era relativa a modificao no art. 37 da CF, que trocou a expresso qualidade do servio prestado por e eficincia sem que houvesse aprovao do Congresso para tal alterao. O princpio da eficincia corresponderia economicidade, sendo que FHC estaria tentando implementar a chamada administrao gerencial que visaria diminuir gastos pblicos, mesmo que isso

determinasse a extino de rgos e entidades pblicos. Dessa forma, fica clara a inteno e a insatisfao da oposio governista a tal poltica interventiva do governo FHC, tentando sua no implementao por meio da ADI. H aqui uma transposio do jogo de interesses dos partidos polticos do mbito do Legislativo para o Judicirio, sendo buscada a, a salvaguarda dos interesses daqueles que teriam perdido no Congresso durante a aprovao da emenda. Este fato levado em considerao na votao dos Ministros, mas principalmente no voto de Nelson Jobim, o qual foi condutor da minoria vencida nesta ao, em que este fato considerado para a deciso. Nelson Jobim aps pedir vista dos autos profere seu voto alegando a no ocorrncia de vcio formal na modificao introduzida pelo relator, argumenta que o destaque de partes da emenda, concede grande vantagem

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aos parlamentares contrrios ao texto destacado, uma vez que fora que o grupo poltico interessado no texto negocie para alcanar novamente a maioria de trs quintos dos votos. Para ele, esta teria sido a lgica poltica do bloco de oposio ao apresentar o DVS n 9, o qual no obteve maioria necessria. E continua:
Diante desse quadro o relator da Comisso Especial (...) procedeu ajustes para recolocar o projeto em linha de intelegibilidade e compreenso. (ADI 2135, Rel. Min. Ellen Gracie, julgada em 02\08\07, pg. 90 do acrdo).

Foi nesse momento, que houve a referida transposio do que seria o 2 do novo artigo 39 da CF, para o caput. No houve, assim, na viso do Ministro, modificao de texto, mas apenas o deslocamento de texto j votado e aprovado. Desse modo, duas posies distintas se formaram: 1) da oposio, que sustenta que a partir da rejeio do destaque haveria rejeio em bloco, ou seja, seriam rejeitados todos os dispositivos que modificariam o regime nico; e 2) da situao, em que como a rejeio do caput do artigo 39, no alteraria substancialmente o projeto, j aprovado, deveriam ser realizados somente ajustes redao restante. Para Nelson Jobim, aps as adaptaes redacionais, promovidas pela Comisso Especial, no sem antes passar por ampla discusso com a possibilidade de apresentao de emendas redao, questes de ordem e votao, as dvidas da oposio restariam extirpadas, dentro do critrio majoritrio, legtimo no sistema democrtico, e no o instrumento que se estaria tentando com esta ao, deciso judicial que intervenha no processo legislativo e que confronte, sem motivos, outro Poder. Levanta ainda outro fato omitido pelos autores na inicial, qual seja o de que antes de ser proposto o DVS n 9, foi proposto o DVS n 8, o qual destacava a totalidade de modificaes ao artigo 39 da CF, o qual foi aprovado pelos Deputados. Ou seja, se a vontade do plenrio fosse expurgar toda a modificao trazida pelo projeto em bloco, o destaque n 8 tambm no teria obtido resultado favorvel manuteno do texto. Por 56

esse motivo, a Comisso Especial, mantendo a lgica da deciso do Congresso, deslocou o 2 para o caput do artigo. E ento, aduz a respeito da lgica da dinmica do embate de foras polticas no mbito do Congresso, ao dizer que a anlise deve levar em considerao este fator, no cabendo ao Judicirio fazer suposies baseadas em juzo lgico ou em interpretao jurdica teleolgica, mas apenas na lgica democrtica, que abarca o embate entre maioria e minoria. E mais, afirma que no STF, a anlise teria de ser a mais objetiva possvel para no deformar o processo, no cabendo ao Tribunal analisar qual teria sido a inteno da oposio com o destaque n 9, mas se o processo teve abusos ou se foi desvirtuado. Ademais, segundo o Ministro, caso no houvesse o deslocamento, haveria uma verdadeira contradio jurdico-normativa, pois se manteria a redao original do caput do artigo 39, que dispunha sobre regime nico, mas concomitantemente teramos todo o restante do artigo com amplo rol de dispositivos que trariam regime dplice. Por outro lado, a modificao trazida no destaque, que apenas tange a modificaes pontuais, no seguiria a mesma lgica de deliberao de maioria qualificada que aprova modificaes estruturais na emenda. A partir do exposto, longe de juzos de valor a respeito de estar este voto mais correto ou no, j que vencido, o que se quis demonstrar foi o grande esforo depreendido por Nelson Jobim, na construo de seu entendimento, o qual tenta colocar a Corte o mais prximo possvel do processo legislativo democrtico. Isso, pois a lgica do embate poltico deveras estranha ao Poder Judicirio que se pauta por uma lgica decisria distinta. Outrossim, interessante notar que o STF, ao ser chamado a avaliar o processo legislativo, leva em considerao o complexo embate de foras e de jogos de interesse que so realizados para a aprovao das emendas, numa tentativa de extrair a real inteno dos autores ao propor a ADI, os quais, muitas vezes, podem estar interessados apenas em buscar uma 57

ltima possibilidade de reverter deciso poltica que no lhes favorvel, ou, enquanto oposio, barrar programa de governo da frente partidria ento no Poder Executivo. A meu ver, essa a preocupao de Nelson Jobim, ao suscitar a necessidade de se analisar os fatos a partir da lgica democrtica e do embate de foras polticas travado no Congresso, para que a deciso do STF no seja somente pautada em suposies de ordem lgica e teleolgica que atendero somente a uma inconstitucionalidade aparente e no a realidade. Todavia, a posio majoritria que segue a ratio da deciso do Ministro Nri da Silveira, considera o deslocamento do 2 como fraude, alegando que o relator da Comisso Especial se teria feito constituinte individual. Tal transposio, sem aprovao do plenrio, traria um precedente na prtica, que seria a institucionalizao de mecanismo capaz de burlar toda e qualquer votao no plenrio que exija qurum qualificado. Para ele, ao transpor o 2, o que se fez foi modificar substancialmente o caput, criando novo dispositivo. Nri da Silveira considera ainda, que se a inteno do DVS n 9 foi a de submeter a questo em separado ao plenrio, de forma que caso no fosse alcanada a maioria necessria, se mantivesse o regime jurdico nico. Assim, posterior deslocamento de redao no seria lgico, sendo que o correto seria a manuteno do antigo caput. Note-se que a lgica de raciocnio empregada por este Ministro e, conseqentemente, pelos demais que o acompanharam, formando maioria, completamente distinta daquela empregada pela minoria. Nelson Jobim considera uma interpretao que leve em conta uma lgica democrtica para depreender o contedo do restante do texto aprovado e ento poder concluir se houve ou no mudana substancial, considerando a vontade do plenrio j antes da votao do destaque demonstrada. Entretanto, Nri da Silveira se pauta em outros padres de interpretao, considerando uma lgica jurdica considerou o contedo do 58

caput e no o contedo total da emenda, intuindo que como houve mudana substancial no caput, a transposio do 2 seria vcio formal. Ainda quanto considerao da inteno dos constituintes derivados, a lgica que pauta a deciso de Nelson Jobim se baseia na construo da vontade do parlamento, antes expressada na votao do contedo total da emenda sem os destaques. Enquanto a lgica de Nri da Silveira, e daqueles que o seguiram, pautada pela inteno da oposio que props o destaque, qual seja a manuteno do regime jurdico nico. O que se pode concluir, que apesar de ser pacfica a considerao de vcio formal caso haja mudana substancial na redao da emenda, este critrio comporta diferentes interpretaes, que se tornam divergentes devido s diferentes concepes do que seria um processo legislativo coerente e de como deveria esse critrio ser observado pelo Congresso. No julgamento da ADI 3685 uma nova questo aparece no voto dos Ministros no que concerne a consideraes a respeito do que seria um processo legislativo sem incongruncias na aprovao de emendas

constitucionais. Nessa ADI no h alegao de vcio formal pelos autores, de forma que as consideraes se pautam nos motivos que desencadearam a promulgao da emenda. Esta ao impugnava expresso da EC 52-06, a qual

constitucionalizou a liberdade dos partidos polticos em estabelecer suas coligaes pr-eleitorais, sem a necessidade de observao da regra da verticalizao, a qual estava vigendo antes da promulgao da emenda em decorrncia de resoluo do TSE. Nesta ADI, a expresso contestada a que dispunha que as disposies relativas liberdade dos partidos em coligar-se, produziriam efeitos a partir das eleies de 2002. No entanto, a emenda 52 somente foi promulgada em maro de 2006, o que evidenciava ter havido erro no texto da emenda, o que no invalidava o contedo de seu disposto, mas trazia dvidas quanto data em que essa modificao constitucional passaria a produzir seus efeitos.

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Nesse sentido, os autores, alegaram ter havido vcio material, por conta da suposta desnecessidade de observncia do artigo 16 da CF, o qual conteria garantia fundamental protegida pelas clusulas ptreas. Este artigo dispe sobre a necessidade de se esperar um ano da promulgao de mudanas no processo eleitoral para que estas possam ser aplicadas ao pleito. Assim, sustentam os requerentes, que o erro contido na emenda 52 em relao ao ano de aplicao da emenda, poderia gerar entendimento de que esta passaria a valer j nas eleies de 2006, o que contrariaria o artigo 16. Por este motivo, pediram os requerentes que o Tribunal fornecesse interpretao conforme, que garantisse a preservao da regra da anualidade. A partir disso, o Tribunal, primeiramente, tentou verificar se a regra contida no artigo 16 da CF realmente se revestia de caractersticas de fundamentalidade, sendo que para isso quase todos os Ministros

consideraram o jogo de interesses que reveste a atividade poltica parlamentar. Dessa maneira, Ellen Gracie, relatora do acrdo, em seu voto, levantou a questo de que o artigo 16 estaria na CF justamente para que fossem obstaculizados casusmos polticos beira das eleies. Segundo ela, o princpio da anualidade serve para que no sejam produzidas normas com o intuito de configurar elementos da batalha eleitoral, convenientes para aqueles que estivessem no Poder. A mudana do processo eleitoral, ou seja, das regras do jogo para a formao de novo quadro dos Poderes Legislativo e Executivo, poderia causar surpresa na interferncia da correlao de foras polticas, no equilbrio dos partidos e candidatos, nos elementos da disputa e da competio e a quebra da isonomia,

conseqncias nada bem-vindas para a manuteno da coerncia dentro do processo eleitoral e que teriam a norma contida no artigo 16 como barreira contra estes oportunismos. Assim, mudanas no processo eleitoral poucos meses antes das eleies poderiam colocar determinados partidos em situao vantajosa em relao aos outros, pois partidos pequenos e com menor disponibilidade de recursos e expresso, enquanto quantidade de membros, teriam maior 60

dificuldade em se adequar s novas regras do jogo em to pouco tempo. De outra forma, tambm o fato de no ser benfica a possibilidade de surpresas aos eleitores e aos partidos, que a regra se sustenta, para que o processo eleitoral possa ser mais justo, coerente e equilibrado. Nesta ao, os votos dos demais Ministros so conduzidos no mesmo sentido do voto da relatora, o que demonstra a averso desta formao da Corte utilizao da via de emenda constitucional para a defesa de interesses intrnsecos somente aos membros Poder Legislativo, que movidos pela convenincia e oportunidade estariam a banalizar a CF, no

observando seus preceitos e desvirtuando o processo legislativo por conta de casusmos eleitorais. Este casusmo teria sido gerado pela iminncia das eleies e pelo descontentamento de alguns partidos e candidatos em relao resoluo do TSE que imps a regra da verticalizao. Essa rejeio pode ser notada a partir do modo enftico com que os Ministros argumentam a respeito do casusmo empregado na aprovao da emenda, bem como da unanimidade em aleg-lo. Portanto, pode-se perceber que a ratio decidendi da deciso dessa ao, sendo considerados todos os votos dos Ministros, pode ser traduzida nessa assimilao do que seria tico, coerente e correto para o processo eleitoral. Os parlamentares, ao aprovarem a emenda ignorando a regra do artigo 16 da CF, teriam se aproveitado casuisticamente de sua funo e poder, violando fortemente a ordem jurdica constitucional. O Tribunal deixa claro, ento, que aes dessa natureza no passaro ilesas ao crivo do STF, o qual julga procedente a ao e concede interpretao conforme, que declara que a modificao introduzida pela emenda 52 somente passaria a viger nas eleies posteriores a 2006. Aps a anlise das aes acima, pode-se deduzir as impresses do Tribunal quanto lgica poltico-partidria e no que concerne aos critrios considerados para definir se o processo de aprovao de emendas se deu devidamente, respeitando a CF ou no. Depreende-se do exposto, que mais

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do que critrios objetivos27, tambm critrios subjetivos so considerados para a formao do entendimento dos Ministros sobre o processo poltico realizado no Legislativo. Estes critrios subjetivos levam em conta a real inteno do Legislativo ao aprovar a emenda e se essa inteno traz ou no incoerncias enquanto a finalidade prpria da atividade de legislar, ou seja, se foram cumpridos os meios corretamente com vistas a um fim lcito. Como bem observa o Min. Lewandowski, na passagem seguinte, ao proferir seu voto na ADI 3685:
O dispositivo ora impugnado, data vnia casustico, incorre no vcio que os publicistas franceses de longa data qualificam de detounement de pouvoir, isto , de desvio de poder ou de finalidade, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilcito utilizando-se um meio aparentemente legal. (ADI 3685, Rel. Min. Ellen Gracie, julgada em 22\03\06, pg. 33 do acrdo).

Dessa forma, a verificao se houve ou no desvirtuamento do Poder Legislativo na aprovao de emendas, para identificar se houve utilizao desse instituto como meio de defesa de interesses intrnsecos aos partidos polticos e candidatos, se mostra essencial para a configurao de inconstitucionalidade.

4.4. Legitimidade do STF para julgar as ADIs.

Na anlise das decises, a questo da separao dos poderes aparece na argumentao dos Ministros no s no sentido de controlar emendas que paream lesar a diviso, mas tambm no sentido de evidenciar o papel do Tribunal na democracia, sendo suscitada a questo de em que momento seria o Tribunal legtimo para julgar determinadas causas a ponto de no ferir a separao dos poderes, ou melhor, as prerrogativas do Legislativo,

27 Esses critrios objetivos correspondem ao disposto no artigo 60, 2, da CF, bem como a percepo, se a redao do projeto de emenda, aprovado por uma das casas legislativas, no sofreu modificao de texto que trouxesse transformaes substanciais de contedo, em outra casa, sem que essa mudana tivesse passado novamente pelo crivo da primeira casa.

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usurpando suas funes ou intervindo de maneira incoerente com a disposta na Constituio. Na ADI 1497, que trata da criao da CPMF, Marco Aurlio, relator do acrdo, levanta a questo da separao dos poderes para reconhecer se teria o STF legitimidade ou no para impugnar a emenda contestada. Afirma que em um sistema democrtico, a falha de uma instituio provoca necessariamente maior desgaste para a outra, por conta de este sistema estar imerso em um desenho institucional que aplica a teoria dos freios e contrapesos. Alude ento ao papel que tem o Judicirio na democracia para barrar decises legislativas que forjem o interesse democrtico atendendo a interesses internos ao Poder Legislativo em detrimento do interesse da sociedade. Nesse sentido, o Ministro declara a inconstitucionalidade do tributo ao se considerar legtimo democraticamente para faz-lo. O Ministro considera uma falha nos Poderes Legislativo e Executivo no que tange a sua atuao para a conformao de polticas pblicas, considerando que esta falha leva a uma insatisfao da sociedade que passa a buscar no Judicirio a defesa de seus interesses contrariados na deciso poltica. A partir disso, como haveria uma ineficincia dos demais poderes, o Judicirio se tornaria legtimo para intervir. Entretanto, Marco Aurlio conjuntamente com Ilmar Galvo, foram votos vencidos nessa ao, de forma que a maioria vencedora

desconsiderou a alegao de violao a direitos fundamentais, elucidando que a criao da contribuio teria sido uma opo poltica, no cabendo ao STF julgar se esta seria boa ou no, mas apenas verificar se estava de acordo com a Constituio. Percebe-se ento, nesta ADI, a divergncia em relao a que momentos se consideraria o Tribunal como legtimo para intervir na deciso poltica. Enquanto os Ministros Marco Aurlio e Ilmar Galvo consideram que por conta da emenda no ser razovel para os interesses da sociedade esta seria inconstitucional e estariam legitimados a intervir, os demais Ministros consideraram que este critrio seria uma opo poltica, no

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sentido de que a CPMF teria como finalidade o custeio da sade, e no seria da competncia do STF o julgamento da qualidade da poltica tributria. Na ADI 1805, discutida a emenda 16-97 que institui a possibilidade de reeleio por mais um mandato dos chefes do Executivo, na qual os autores requerem interpretao conforme para que os candidatos reeleio tenham que abandonar o cargo at 90 dias antes das prximas eleies. Nri da Silveira, relator, tambm discute o papel do STF nos momentos em que a Corte chamada a controlar os passos do constituinte derivado. Afirma que este controle somente deve ser exercido com base na defesa de direitos fundamentais e na preservao da ordem constitucional e democrtica, reconhecendo que o exerccio desse controle est sendo feito dentro dos moldes que garantem legitimidade ao Tribunal. Carlos Velloso em seu sucinto voto, na mesma ADI, ressalta a questo de legitimidade do Tribunal ao elucidar que, se o legislador derivado silenciou em relao a necessidade de desincompatibilizao do chefe do Executivo para que pudesse concorrer reeleio, no cabe ao STF contrariar tal deciso, que teria sido uma opo poltica, para determinar que seja necessrio o abandono de cargo antes do perodo eleitoral. Ou seja, nos momentos em que os Ministros desconsideram a leso a direitos fundamentais, geralmente concomitantemente alegando a

necessidade poltica da emenda, esta considerada como opo poltica. Contudo, alguns Ministros vem de forma diversa a questo, verificando que se a emenda no razovel, esta no poder vigorar. Portanto, a questo da legitimidade est naturalmente ligada as discusses de constitucionalidade das emendas. Isso se d, pois como elucidado no captulo da anlise quantitativa, muitas emendas

correspondem, na verdade, a polticas pblicas, o que faz com que o STF assuma grande responsabilidade na hora de julgar, pois pode inviabilizar a implementao de determinada poltica. Por isso, quando declara a emenda constitucional por conta de ter sido fruto de uma opo poltica, o Tribunal 64

retira de sua esfera de competncia o julgamento da relevncia ou qualidade da poltica pblica, por considerar que Corte no cabe avaliar as decises dos Poderes Legislativo e Executivo. O que se depreende de todo o exposto, que o Tribunal tem cautela ao julgar as ADIs que impugnam emendas constitucionais, para que os limites da separao dos poderes no sejam ultrapassados. Por esse motivo que tentam julgar as ADIs da maneira mais legtima possvel, levando em considerao o interesse da sociedade e o disposto na CF, evitando intrometer-se ao ponto de se sobrepor sobre decises essencialmente polticas. Entendendo no caber ao Tribunal juzo de valor em relao s decises democrticas.

4.5. Custos fticos das aes: relevncia para a formao do convencimento do Tribunal

Neste captulo, a anlise ser dedicada a evidenciar qual a relevncia que as implicaes fticas derivadas da aplicao do disposto em

determinadas emendas tm na construo do convencimento dos Ministros, quando do julgamento dos casos. O objetivo maior ser evidenciar em que casos estas implicaes foram consideradas e porque, e se essa

considerao contribui para um resultado positivo ou negativo em relao ao que foi pleiteado pelos autores na inicial. Como se observou nos tpicos que tratavam de clusulas ptreas, apesar de o raciocnio dos se estruturar com base em conceitos jurdicos, o que delimitar a extenso desses conceitos, no fundo, sero o contexto de aprovao da emenda e seus custos fticos para a sociedade. A partir disso, ser construdo um padro lgico que explicite em quais casos os resultados fticos das emendas so mais sensveis percepo dos Ministros a ponto de definir o resultado do julgamento das aes, ou de fortalecer os argumentos jurdicos diretamente relacionados aos fatos decorrentes das emendas. Essa anlise relevante, pois a partir dela se poder entender em quais casos existe maior preocupao em se

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defender interesses coletivos em detrimento de interesses individuais, bem como em quais casos certas limitaes impostas ao legislador constituinte, se desrespeitadas em baixo grau, so desconsideradas em prol de interesses de maior importncia coletiva e democrtica, para defesa da democracia e de direitos e garantias individuais. Tambm se evidenciar como o Tribunal considera eventual interveno em polticas

governamentais, quando o resultado desta interveno for incerto e com riscos de trazer danos concretizao de polticas pblicas, reverso de crises e etc. Na ADI 1420, a qual discute a prorrogao do FSE, Maurcio Corra, em seu voto, ressalta a questo das implicaes fticas da deciso, mais precisamente analisando o real impacto da criao do FEF, antigo FSE, no alegado direito adquirido dos Estados e Municpios, dizendo:
se essa questo envolvesse altos interesses dos Estados a serem preservados, no seria um Partido Poltico que iria defend-los, seno os prprios governadores dos Estados, que tem capacidade

postulatria para a ao direta. Se a situao permanece nesse estgio, porque h convenincia para que assim seja. (ADI 1420, Rel. Min. Nri da Silveira, julgada em 17\05\96, pg. 25 do acrdo).

Ou seja, o Ministro constri seu raciocnio para deciso desta ao, evidenciando que esta uma medida poltica, que no foi impugnada pelos que, para ele, seriam os maiores interessados na questo, os governadores de Estados, formando ento seu convencimento de que no seria o caso de se intrometer na prorrogao do Fundo, necessrio naquele momento para saneamento financeiro do pas e para o desenvolvimento de polticas financeiras do governo FHC. E continua, dizendo que seria pela prpria convenincia que se recomenda que no se deva tocar no disposto pelas normas impugnadas, pelo menos no juzo preliminar, pois como a emenda impugnada comporta matria de alta relevncia e indagao jurdica, como clusulas ptreas, tudo est a recomendar anlise mais profunda quando do julgamento do mrito da ao.

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Esta observao do Ministro elucida certa cautela do Tribunal em julgar causas em que a incerteza sobre seus resultados fticos seja latente, preferindo adiar o julgamento para sede definitiva, indeferindo a cautelar. Note-se que existem dois fatores implcitos na deciso, que provavelmente foram considerados: de um lado uma poltica governista implementada via emenda constitucional para estabilizar a economia brasileira, que foi contestada no STF por requerente que no diretamente afetado por essa poltica, ou seja, mesmo que esta estivesse trazendo prejuzos para os Estados e Municpios, estes no seriam to gravosos a ponto de justificar a revogao da emenda. De outro lado, implicaes relevantes de natureza constitucional, como a possibilidade de violao de clusulas ptreas. Nesse contexto, o Tribunal optou por deixar a questo se acomodar, esperando para proferir uma deciso mais cuidadosa no julgamento definitivo da causa, por talvez existirem ainda dvidas quanto ao real impacto na poltica econmica empreendida pelo governo FHC, caso fosse revogada a emenda. Nesse caso, portanto, foi privilegiada a considerao dos custos fticos que deciso positiva aos autores traria para a poltica econmica instaurada e, por conta disso, a deciso foi protelada. Aps certo perodo de tempo, foi ento proferida deciso definitiva, na qual se julgou a ao prejudicada devido perda do objeto, pois os efeitos da emenda j teriam se exaurido. Ou seja, o Tribunal se utilizou do fator tempo para no interferir em questes polticas e no prejudicar a economia brasileira ou o desenvolvimento de poltica econmica que tinha o FEF como pano de fundo. Na ADI 1805, a qual trata de questes ligadas a reeleio, uma das questes fticas levantadas a de que um dos pilares bsicos que sustenta a idia de reeleio a de que haja continuidade da administrao, sem que sejam perdidos os projetos e polticas implementados durante o primeiro mandato. Assim, se for vontade do eleitorado que o chefe do Executivo se mantenha no Poder, no seria lgico que este abandonasse seu cargo para posteriormente assumi-lo novamente. Esta ao representa discusses acerca do processo eleitoral, tema que muito sensvel aos parlamentares e aos pretensos candidatos 67

polticos, de forma que existe a necessidade de contra-argumentar de maneira mais enftica por parte dos Ministros do STF para que a vontade poltica manifestada no Congresso seja preterida. A partir disso, mais uma vez so considerados os custos fticos da deciso da seguinte maneira: se os Ministros atendessem ao pedido dos autores, alm de contrariar a vontade e motivos do legislador para promulgar a emenda sem mencionar a necessidade de que o futuro candidato abandonasse o cargo, estariam prejudicando o desenvolvimento de determinados projetos j em curso e desrespeitando os objetivos buscados pela emenda 16. Ao mesmo tempo, prejudicariam a administrao, trazendo a Corte para si grande

responsabilidade, motivo pelo qual indeferiu a cautelar. Na ADI 2395, a qual trata da fuso, incorporao, desmembramento e de municpios, Gilmar Mendes, ento relator, justifica seu voto pela improcedncia da ao aludindo ao fato de que quando o poder estava nas mos dos estados-membros havia uma proliferao de municpios por conta de interesses eleitoreiros. Ou seja, muitos municpios estavam sendo criados sem necessidade, apenas para que pudesse haver mais eleies para prefeitos e vereadores. H aqui uma confrontao entre a restrio da autonomia dos Estados e o interesse coletivo da sociedade e conseqente preservao da democracia, para que esta no seja desenvolvida com base em casusmos de polticos intencionados em ampliar seu campo de atuao. Dessa forma, ao serem sopesados estes fatores, estando de um lado a autonomia dos estados derivada do pacto federativo, e de outro o interesse da sociedade e a funo do Tribunal em garantir o

desenvolvimento coerente do sistema democrtico, o STF optou por aquele que traria menos danos em geral e que representaria uma deciso mais coerente, que neste caso seria a relativizao da autonomia dos estadosmembros da federao em prol de maior transparncia e coerncia na criao, fuso ou incorporao, ou desmembramento dos municpios. A partir da exposio dessa lgica de convencimento, o relator seguido por todos os Ministros que votaram, exceto por Marco Aurlio. O que demonstra que esta considerao das implicaes fticas da emenda foi

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acolhida pela maioria do Tribunal, que atribuiu maior peso ao argumento de cunho ftico, do que a pretensa hiptese de violao de clusula ptrea. Tambm quando se analisa as decises de aes que impugnavam dispositivos da EC 41-03, a qual fazia parte da chamada reforma previdenciria, que visava diminuir o impacto do pagamento de

aposentadorias nos cofres da seguridade social, deficitria, os argumentos referentes s implicaes de cunho ftico so ainda mais evidentes. o que se denota do julgamento da ADI 3104, a qual traz impugnao do art. 2 da EC 41, que segundo os autores feriria direito adquirido dos servidores pblicos estatutrios ativos, violando seu direito adquirido, por conta da modificao do regime previdencirio desses servidores, que j pagavam contribuio sob a gide de outro regime e no teriam mais a possibilidade de usufruir deste, que era mais benfico. Nesse caso, Cezar Peluso, em seu voto, levanta a questo de estar o sistema previdencirio em crise, o que teria gerado diversas modificaes legislativas a cada mudana de governo, na tentativa de resolver o problema. Esta mudana, segundo ele, no necessariamente resolveria tal crise. Este Ministro lembra que devem ser avaliados o custo da mudana e a viabilidade econmica das prestaes estatais, pois o sistema

previdencirio, se continuasse como estava, poderia entrar em colapso. Portanto, por mais que seja a mudana danosa propriedade de pessoas pertencentes a determinados setores da sociedade, que se viram atingidos pela emenda 41, o que o Ministro Cezar Peluso, bem como os outros Ministros que tambm seguiram a mesma linha, considerou como

argumento mais relevante, foi o fato de existir um dficit grave nos cofres da seguridade social, que futuramente poderia vir a afetar a sociedade como um todo, caso no fossem tomadas providncias por parte do governo. O Tribunal no julga a medida como a melhor possvel, nem mesmo como passvel de solucionar o problema, mas ao manter a parte questionada da emenda, demonstra que por no possuir possibilidade de 69

propor outra soluo mais eficaz, bem como por no ter certeza se o impacto de sua deciso, caso revogasse a parte impugnada da emenda, inviabilizaria a implementao de polticas previdencirias, o que poderia barrar mudana necessria economicamente para a sade da previdncia social. Marco Aurlio o nico Ministro que profere voto divergente nesta ao, sendo que suas consideraes para faz-lo tambm carregam argumentos relacionados aos impactos fticos da emenda. Primeiramente, observa que a CF constantemente emendada e a legislao brasileira constantemente mudada sempre que novo presidente chega ao poder por achar que ali esto os problemas. Ressalta que o que precisamos de homens pblicos que observem o ordenamento jurdico em vigor. A partir disso, evoca a questo de segurana jurdica, a qual estaria prejudicada com a emenda e afirma que esta mudana no necessariamente desafogar a previdncia. Sua posio no se contrasta totalmente com a dos demais Ministros, os quais tambm acreditam pouco que a emenda trar a soluo necessria. Entretanto, a meu ver, no considera a intromisso do Tribunal, nesse assunto, como gravosa ou perigosa ao ponto de inviabilizar todo o desenvolvimento de uma poltica que vise contornar a crise. Motivo pelo qual julga a ao procedente. Tambm nas ADIs 3105 e 3128 o argumento da crise do sistema previdencirio se repete. Joaquim Barbosa, em seu voto, quando trata da questo do direito adquirido, sustenta que aqueles que enquanto ativos no contriburam, considerando que estavam em regime de privilgio, no devem ser beneficiados em situaes de crise. Mediante anlise do voto, o que se denota que o Ministro Joaquim Barbosa atribui maior valor a direitos e garantias de cunho social, ou coletivo, do que aos direitos individuais que os autores visaram proteger por meio da ADI. No que ele desconsidere a fundamentalidade das garantias individuais, mas tenta ressaltar que num pas desigual como o nosso, por

70

vezes, essas garantias devem ser relativizadas em prol do interesse social e coletivo. Nesse sentido, ao considerar que os servidores pblicos aposentados, que foram obrigados a contribuir para os cofres da previdncia, so privilegiados, em virtude do fato de nunca antes terem contribudo (pois assim dispunha a legislao da poca), o Ministro faz um juzo de valor para julgar improcedente a ao quanto a esta questo, por conta de no enxergar na manuteno dos supostos privilgios razo que viabilize a sobrecarga dos cofres previdencirios, com vistas a trazer danos

irreparveis para as geraes futuras. Cezar Peluso, na mesma linha de raciocnio de Joaquim Barbosa, analisa a importncia de se considerar a repercusso da deciso na sociedade, ao dizer que no bastam, para o julgamento do caso, os mtodos tradicionais de argumentao jurdica e se justifica ao citar Karl Larenz:
nas resolues de grande alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no so suficientes. Ao Tribunal

Constitucional incumbe uma responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdica-estadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: fiat justitia, perreat res publica. Nenhum juiz proceder assim na prtica. Aqui a ponderao das conseqncias , portanto, de todo irrenuncivel. (ADI 3105, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 18\08\04, pg. 129 do acrdo).

continua,

afirmando

que

necessria

ponderao

das

repercusses, a qual tende a garantir a viabilidade econmica de sistema da mais alta importncia social e de no agravar a situao dos menos favorecidos. Constri, ento, raciocnio que privilegia a anlise dos efeitos prticos da medida poltica na sociedade enquanto essa for benfica e necessria coletividade, em detrimento de raciocnio que desconsiderasse esta questo em deciso que se pautasse somente a partir da lgica jurdica e sobre o prisma dogmtico. Nelson Jobim apresenta posio semelhante.

71

Entretanto, Celso de Mello afirma que razes operacionais e de necessidade estatal jamais podem prevalecer sobre direitos individuais e fundamentais. No devem ser submetidas constituies democrticas a qualquer juzo de oportunidade, muito menos a avaliaes discricionrias fundadas em pragmatismo governamental. Nesse sentido, a Constituio deve reinar e somente devem ser implementadas modificaes que respeitem o disposto na CF, no importando aqui a relevncia da questo para desenvolvimento de programas de governo, ou de qualquer

necessidade, por mais patente que esta seja. Entretanto, no considera neste caso violao a direito protegido pela CF no rol das clusulas ptreas, pois no considera ser direito adquirido, por parte dos servidores

aposentados, o direito de no ter sua previdncia tributada. Dessa forma, o voto desse Ministro, somente possui o mesmo resultado dos votos supra mencionados por conta deste desconsiderar a alegao de violao a direito adquirido. Para o Ministro Celso de Mello, diferentemente dos demais citados, os direitos individuais devem sobrepor-se s polticas pblicas, mesmo que muito relevantes. Ou seja, ele no considera a afirmao de sobreposio do interesse social no caso, julgando mais relevante a preservao dos preceitos constitucionais. Os governantes devem desenvolver suas polticas de acordo com esses preceitos, ou estas sero inconstitucionais, no interessando as conseqncias fticas da deciso. Neste caso existem interesses igualmente contrastantes dentro da sociedade, um deles se refere ao direito individual de todos e cada um de no verem seus direitos fundamentais lesados por conta de erros estatais realizados no passado e de outro lado esto os direitos de toda uma coletividade, que custeia a aposentadoria de inativos pblicos que em muitos casos nunca chegaram a contribuir. A questo complexa e se relaciona com uma crise do sistema previdencirio que latente e pode trazer danos aos futuros aposentados. Nessa situao, o STF reconhece os direitos e interesses de ambos os lados, mas se v em situao desconfortvel em decidir completamente

desfavorvel ao Congresso, pois no tem exata dimenso dos efeitos que, a 72

longo prazo, podem ser trazidos por uma deciso que contrarie a deciso poltica. Assim, o interesse da sociedade civil compreendida na totalidade dos servidores pblicos, hoje contribuintes, no pode ser sacrificado em favor de apenas uma parcela de pessoas. Tambm na ADI 3367, que trata da criao do CNJ, so evidenciadas as implicaes fticas da emenda constitucional na sociedade, como um dos fortes argumentos que formou o convencimento de alguns Ministros. Os argumentos de cunho ftico aparecem, na maioria dos votos, como obter dictum, o que, contudo, no retira sua importncia na argumentao dos Ministros. Cezar Peluso, relator do acrdo, alega que isolar o Judicirio, o que ocorreria caso o CNJ contivesse somente membros do Poder Judicirio, o afastaria do controle popular, o que no bem-vindo para a democracia, devendo-se rever este conceito, para que a prpria instituio possa ser melhorada rendendo mais e coibindo irresponsabilidades de seus membros. No mesmo sentido, Eros Grau, em seu voto ressalta sua viso a respeito do tribunal:
que esta corte um tribunal poltico, no sentido que prov a viabilidade da polis. Cumpre-nos compreender a singularidade de cada situao no mbito da polis, isto , do Estado. Por isso, no estamos aqui para sacrificar a realidade em benefcio de doutrinas. No interpretamos apenas textos normativos, mas tambm a realidade, de modo que o significado da Constituio produzido, pelo intrprete, contemporaneamente realidade. (ADI 3367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 13\04\05, pg. 86 do acrdo).

Assim, no seria possvel se interpretar a CF em favor da magistratura e em desfavor da sociedade e do interesse geral. Note-se que ambos os Ministros, neste caso, consideram a defesa da democracia e da polis como motivo relevante, argumentativamente, para justificar a manuteno do CNJ, tal como disposto pelo Legislador derivado. Pois com membros de outro Poder e de outros rgos, alheios ao Judicirio, 73

a democracia seria exercida mais plenamente e a fiscalizao mais transparente, pois no haveria a possibilidade de ser exercido pelo Conselho controle que se mostrasse corporativista. Ou seja, os votos tambm se baseiam na defesa do sistema democrtico, e assim, do interesse geral da sociedade, demonstrando a considerao de implicaes fticas para a formao do convencimento desses Ministros na ao.

5. O tempo e as decises: em que divergem os casos e as decises em relao ao tempo quando o Tribunal decide?

A partir do exposto nos captulos anteriores da anlise qualitativa, iniciarei aqui a anlise das implicaes destas questes na definio do momento em que sero julgadas as aes, bem como de qual ser o resultado da deciso. Como elucidado anteriormente na anlise quantitativa das aes, nota-se que existe um grande paradoxo na definio de pauta do Tribunal ao julgar as ADIs analisadas, existindo aes que foram julgadas em sede definitiva em poucos dias ou poucos meses, bem como outras que somente foram julgadas aps muitos anos. A partir disso, caberia o questionamento: em quais casos escolhe o STF julgar mais rapidamente ou ir com mais cautela e por qual razo? Ento, levando em considerao as questes abordadas at aqui, que numa juno de todos os fatores apresentados, sero analisadas as aes que obtiveram deciso, para que possam ficar mais claros os motivos que levaram os Ministros a incluir essas aes em sua pauta. Para que fique mais lgico e claro, as decises sero organizadas, a priori, de acordo com o tempo que demoraram em receber deciso, ou seja, a diviso se dar de trs modos: a) decises que foram proferidas em tempo muito menor do que a mdia de tempo do total de ADIs, b) decises com tempo prximo mdia, e c) decises proferidas com muito tempo a 74

mais que a mdia. Essas divises se daro em dois nveis: o que considerar a demora para proferir decises em sede cautelar, e o que considerar em sede definitiva. As mdias aplicadas anlise sero aquelas j deduzidas no tpico 3.3 do trabalho, ou seja, a mdia de tempo para cautelar seria de 9,60 meses, se considerada a ADI 2135 no computo, mas esta ser

desconsiderada, motivo pelo qual ser considerada mdia de tempo de 2,90 meses. Para as decises definitivas, a mdia de tempo encontrada de 2,76 anos, se considerado o total de aes que foram julgadas nesta sede. Para fins de anlise qualitativa, no sero analisadas as ADIs, que decididas definitivamente, no foram conhecidas ou foram declaradas prejudicadas pelo julgamento de outras aes de igual teor, sendo que, excepcionalmente, dentro das prejudicadas sero consideradas as aes que obtiveram esta deciso por conta de perda do objeto. Dessa forma, o quadro que se forma o seguinte: 1. ADIs abaixo da mdia de tempo para cautelar (mdia sem a ADI 2135): 6 aes. a) 1420 - MC indeferida em 2 meses e 9 dias. b) 1497 - MC indeferida em 1 ms e 7 dias. c) 1501 MC indeferida em 1 ms. d) 1805 - MC indeferida em 8 dias. e) 2025 MC indeferida em 1 dia. f) 3854 - MC deferida em 21 dias.

2. ADIs prximas mdia de tempo para cautelar: 3 aes. a) 1946 - MC deferida em 3 meses e 10 dias.

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b) 2024 - MC indeferida em 3 meses e 25 dias. c) 2031 - MC parte deferida em 2 meses e 14 dias.

3. Acima da mdia de tempo da cautelar: 4 aes.

a) 2135 - MC deferida em parte em 7 anos e 6 meses.

b) 3395 - MC deferida em 1 ano, 2 meses e 10 dias.

c) 3472 - MC deferida em 10 meses e 23 dias.

d) 3684 MC deferida em 1 ano e 20 dias.

4. Abaixo da mdia de tempo para a definitiva: 4 aes. a) 2666 e 2673 - DD improcedente em 3 meses e 20 dias. b) 3105 e 3128 - DD procedente em parte em 7 meses e 23 dias. c) 3367 - DD improcedente em 4 meses e 4 dias. d) 3685 - DD procedente em 14 dias.

5. Na mdia de tempo para definitiva: 2 aes. a) 2031 - DD procedente em parte em 3 anos, 2 meses e 18 dias. b) 3104 - DD improcedente em 3 anos, 9 meses e 26 dias.

6. Acima da mdia de tempo para definitiva: 6 aes a) 1420 - DD prejudicada por perda do objeto em 6 anos e 1ms.

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b) 1497 - DD prejudicada pela perda do objeto em aprox. 7 anos e 2 meses. c) 1501 - DD prejudicada por perda do objeto em 7 anos e 7 dias. d) 1946 - DD procedente em parte em 4 anos, 2 meses e 10 dias. e) 2024 - DD improcedente em 7 anos e 10 meses. f) 2395 - DD improcedente em 6 anos, 3 meses e 10 dias.

A partir dessa diviso, o que se percebe, que tanto em sede cautelar, quanto em definitiva, poucas decises se enquadram na mdia obtida, de forma que a maioria das aes decididas termina por se posicionar abaixo, ou acima da mdia de tempo. Nota-se ainda, que existe uma longa distncia temporal, nas duas sedes de deciso, entre as aes que se posicionam abaixo e acima da mdia, o que mostra que a mdia construda, no necessariamente representa a realidade. Desse modo, o que se teria um leque de aes que ou so decididas de forma muito clere, ou muito lenta. Entretanto, como pode se verificar a partir dos nmeros das ADIs, esta concluso aparente se mostra contraditria, se notarmos que a maioria das ADIs que integram o rol de decises definitivas, tambm foram decididas cautelarmente e em pouco tempo. Assim, somente 3 decises ficam fora do enquadramento em um julgamento mais clere, que so as ADIs: 2135, 2395 e 3104, se considerarmos a demora para proferir deciso cautelar ou definitiva muito maior do que a mdia, sendo realmente expressiva. Tais constataes ressuscitam novamente indagaes trazidas na parte quantitativa sobre o porqu do Tribunal, ao proferir decises, as quais representam quase o mesmo efeito tanto em sede cautelar quanto definitiva, tem decidido de forma rpida em alguns casos e em muitos outros, propostos j h muitos anos, nem sequer ter se pronunciado.

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O que tem de especial nas ADIs decididas de forma clere que as diferencia das que no foram julgadas, ou que o foram muitos anos depois de propostas? Comeando pelas ADIs que dentre as analisadas obtiveram tempo recorde de julgamento em sede cautelar e definitiva, destacam-se as ADIs 2025 (1 dia para cautelar), 1805 (8 dias para a cautelar) e 3685 (14 dias para definitiva), as duas ltimas correspondentes impugnao de emendas que modificaram partes do processo eleitoral. As duas primeiras aes tiveram suas cautelares indeferidas e a ltima teve deciso procedente. Dentro do conjunto formado por essas trs aes, a ADI 2025 no ser considerada na anlise qualitativa devido ao fato de que, aps ter tido sua cautelar indeferida por deciso da presidncia, no foi conhecida pelo pleno. Um dos fatores de cunho ftico que poderia ter levado os Ministros a apressar o julgamento das aes que restaram, se pauta no fato de que as emendas impugnadas foram promulgadas pouco tempo antes do perodo eleitoral, de modo que se a deciso no sasse rapidamente, as eleies poderiam ocorrer de acordo com o disposto nas emendas, prejudicando a eficcia de decises que porventura viessem a optar pelo pedido dos autores. Portanto, a partir da alegao dos autores de que teriam as emendas ferido clusulas ptreas, questo de grande relevncia jurdica, por conta destas supostamente desconsiderarem ao processo a aplicao se de fez requisitos necessria

constitucionais

referentes

eleitoral,

conceituao tanto a respeito da amplitude das clusulas ptreas, para verificar se os artigos alegados como direitos fundamentais, realmente possuam este carter a ponto de justificar a interpretao conforme. Na ADI 1805, somada a questo de praticamente iminncia das eleies, o que levaria o STF a decidir rapidamente para que fosse extirpada a dvida suscitada pelos autores e para que a deciso produzisse seus efeitos j nas eleies que viriam, tambm a certeza quanto possibilidade de poder haver escolha poltica dos parlamentares para a observncia ou

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no da necessidade de os candidatos reeleio abandonarem seus cargos 90 dias antes do novo pleito, foi essencial para que este decidisse rapidamente, no permitindo que a discusso a respeito se prolongasse, prejudicando o pleito eleitoral que se sucederia. Na ADI 3685, a questo da iminncia das eleies tambm se mostra latente inclusive no que tange ao direito fundamental dito por lesado pelos autores, contido no artigo 16, da CF, que dispunha:
A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.

Por conta disso, foi esta deciso proferida em tempo recorde, pois alm de ter o Tribunal certeza da inconstitucionalidade, frente ao desrespeito ao preceito acima, clusula ptrea, tambm observava a necessidade de se barrar medidas legislativas incoerentes com a CF e com o esperado pela sociedade civil, no sentido de que, caso a emenda viesse a ser aplicada para o pleito eleitoral que se avizinhava, srios danos seriam trazidos tanto para a organizao dos partidos polticos, quanto para a sociedade civil que seria surpreendida, problemas que o artigo 16 visava impedir. Note-se que se levarmos em considerao a lgica da balana, j estabelecida anteriormente, o que se depreende das duas decises, embora com resultados distintos, que o interesse coletivo da sociedade civil foi privilegiado nas duas situaes. No primeiro caso da em relao proteo pois da caso democracia os e

conseqentemente,

soberania

popular,

eleitores

reelegessem os chefes do Executivo, demonstrariam no querer que estes fossem afastados do cargo meses antes da eleio, ou seja, se o valor ltimo que se visaria proteger com a reeleio era a continuidade da administrao ento vigente, seria incoerente democraticamente que se desrespeitasse a vontade popular, que por meio de seus votos demonstraria estar contente com a perpetuao do chefe do Executivo no poder. Motivo pelo qual a cautelar foi indeferida. 79

No segundo caso, o interesse que se visava proteger era o de no utilizao da via de reforma constitucional apenas por convenincia poltica casuisticamente, o que traria desequilbrios aos partidos polticos que seriam prejudicados nas eleies, que poderiam ser direcionadas num determinado sentido, devido ao fato de haver pouco tempo para estabelecer coligaes, o que prejudicaria pequenos partidos menos organizados. De outro lado, traria prejuzos aos eleitores que seriam pegos de surpresa e teriam o processo de formao de suas escolhas eleitorais desvirtuadas, por conta dos partidos no se apresentarem em condies iguais de

oportunidades para formar suas alianas. Portanto, nesses casos, a proteo da democracia, e de um processo eleitoral justo, equilibrado e coerente e de um processo legislativo que no desvirtuasse sua finalidade, indiretamente protegeu os interesses da sociedade civil como um todo. Esses fatores garantiram legitimidade ao Tribunal para intervir na deciso legislativa na ADI 3685, defendendo a democracia e a sociedade e julgando as aes. Nas ADIs que tratavam da criao e prorrogao da CPMF: 1497, 1501, 2031, 2666 e 2673, as quais foram julgadas tambm em pouco tempo, os motivos que poderiam ter levado o Tribunal a coloc-las na pauta, correspondem ao carter controverso do tributo, devido ao fato de que a contribuio no possua fato gerador consistente em gerao de riqueza, no existindo em movimentaes bancrias fatos econmicos ou jurdicos relevantes para a instituio de tributo28. Outro fator que o tributo estava sendo sucessivamente prorrogado, de forma que a suposta provisoriedade da contribuio teria sido descaracterizada. Assim, tendo em vista a possvel leso dos interesses dos contribuintes tributrios, o Tribunal optaria por colocar estas questes em pauta e analis-las, extirpando dvidas quanto validade do tributo antes que ele incidisse por muito tempo e, conseqentemente, gerasse danos propriedade da sociedade civil. Nestes casos, o tribunal se mostrou receoso em impugnar este tributo, entendendo, em maioria dos votos, que sua criao e prorrogao
28

Voto vencido de Marco Aurlio na ADI 1497, Rel. Min. Marco Aurlio, julgada em 09\10\96.

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teria sido uma deciso poltica. Da mesma forma, como a Corte no julgou as aes procedentes desde a criao da contribuio, passou a seguir o precedente formado at o final. Os Ministros tambm sopesaram seu papel na separao de poderes, ao considerarem sua legitimidade e responsabilidade para intervir em determinadas decises polticas, em contraposio com interesses da sociedade civil, que passavam a ter sua carga tributria aumentada. A partir desse sopesamento entendeu o Tribunal que no cabia a ele intervir, mas que deveria respeitar a deciso legislativa em poltica tributria. Uma das razes desse resultado pode estar no fato da Corte no ter real dimenso dos impactos na economia e na implementao de uma nova poltica tributria que a revogao da contribuio poderia gerar. A CPMF tinha seus recursos alocados para custeio da sade. Desse modo, a falta de possibilidade de impor uma soluo alternativa em contraposio ao tributo, ao invs de simplesmente revog-lo, trouxe hesitao por parte dos Ministros em impugnar a poltica, demonstrando respeito pela deciso Legislativa, por no querer assumir a responsabilidade de possveis riscos que deciso contrria traria. Nos casos que impugnam partes das emendas 20 e 41, da chamada reforma previdenciria, a lgica de sopesamento das decises polticas em confronto com os interesses da sociedade e da defesa de direitos fundamentais se mostra semelhante dos casos da CPMF. Havia grande clamor social, importantes direitos envolvidos e o prejuzo de setores significativos da sociedade, devido ao fato de terem sido promulgadas mudanas significativas na previdncia social, que por mexer nos benefcios dos aposentados e dos que viriam a se aposentar, ou seja, na renda das pessoas, fazia com que estes estivessem mais sensveis e incomodados com a questo. Atrelada a insatisfao da sociedade civil, era latente para os Ministros o fato de haver uma crise instaurada no sistema de seguridade social que poderia, no futuro, entrar em colapso por falta de recursos.

81

Dessa

forma,

levando

em

considerao

os

fatores

acima

apresentados, o Tribunal optou por no intervir nesta poltica pblica, pois, do mesmo modo que se posicionou em relao CPMF, tambm no tinha dimenso real dos impactos que poderia ter uma deciso que contrariasse a implementao das mudanas realizadas. Entretanto, o que se nota que apesar de 36% do total de aes (correspondendo a 22 aes se computadas tambm as no julgadas) se referirem s matrias das emendas 20 e 41, apenas 10 casos foram decididos, deste nmero, 3 aes no foram conhecidas, 2 foram julgadas prejudicadas pelo julgamento de outras aes de teor semelhante e, das conhecidas, 2 aes (3105 e 3128) foram apreciadas conjuntamente por impugnarem a mesma questo. Desse modo, nos deparamos com somente 4 questes referentes reforma previdenciria em que se posicionou o Tribunal, as quais correspondem as decises das ADIs 1946, 2024, 3104 e 3105. Frente avalanche de aes impugnando as mesmas emendas constitucionais, mas no necessariamente os mesmos assuntos, o que se depreende que teria a Corte escolhido por se pronunciar em alguns casos, talvez os mais relevantes e controversos no debate na sociedade civil. Entretanto, em um dos casos verifica-se mais demora para deciso (3104), a qual carregaria em si assuntos que se mostravam mais duvidosos se considerado seu impacto ftico, no sentido de que o Tribunal preferiria amadurecer seu entendimento sobre a questo e visualizar a aplicao da emenda por algum tempo, antes de julgar. Dessa forma, assume-se aqui que as aes do conjunto reforma previdenciria que foram julgadas, teriam sido escolhidas mediante juzo de valor do Tribunal como as mais relevantes, no sentido de ser necessria interveno do STF na questo para acalmar a sociedade civil, que por meio dos legitimados para propor ADIs, no parava de interpor aes

impugnando as mesmas emendas e, por vezes, o mesmo assunto. Assim, haveria por parte do Tribunal a inteno de conter o nmero de aes nessa temtica a partir de seu posicionamento nas questes mais relevantes juridicamente e que estavam suscitando maior clamor social. 82

Dentro das 4 questes analisadas pelo STF, 2 aes tiveram julgamento pela procedncia em parte, quais sejam as ADIs 1946 e 3105, sendo que a primeira teve sua cautelar julgada e deferida em parte antes da deciso definitiva. O que diferencia essas aes das outras duas, enquanto argumentao jurdica e leso a direitos, que ambas traziam impugnaes referentes a violaes arbitrrias do princpio fundamental da igualdade. A ADI 1946, a qual impugnava a emenda 20 que tinha estabelecido teto para o pagamento do salrio maternidade pelo INSS, de forma que a complementao do restante seria realizada pelo empregador, representava como conseqncia, ao ver dos Ministros, a possibilidade de que o empregador passasse a preferir empregados do sexo masculino ao invs de mulheres, por conta dos homens trazerem menores riscos de onerosidade futura, o que comprometeria seriamente a igualdade entre os sexos no mercado de trabalho. Dessa forma, o Tribunal, ao sopesar os interesses da sociedade, refletidos no direito de igualdade, opta por se sobrepor deciso poltica, pois por mais que a modificao dessa poltica pblica pudesse onerar o oramento dos cofres da seguridade social, os prejuzos dessa medida para a sociedade, seriam muito maiores e flagrantes. Nesse sentido, para a Corte fica clara a leso do ncleo essencial do direito de igualdade contido no artigo 5 da CF, que por ser clusula ptrea, justificava a declarao de inconstitucionalidade. Nessa mesma lgica que deferida em parte a ao 3105, na qual se impugnava parte da emenda 41 que impunha aos servidores pblicos inativos a obrigao de pagar contribuio previdenciria. Alm desta alegao, os autores tambm impugnavam a diferenciao do valor das alquotas das contribuies a serem pagas por aposentados, ativos e pensionistas. Dessa forma, no julgamento dessa ao optou-se por um

entendimento que fosse mais seguro politicamente. Ou seja, ao se evitar conflito com a deciso poltica, menor risco de erro seria gerado para o

83

Tribunal, o qual no tinha a real dimenso do impacto que poderia ser gerado no futuro, caso estes aposentados no viessem a pagar

contribuies, auxiliando no custeio da previdncia social, motivo pelo qual a primeira impugnao foi improcedente. Por outro lado, na parte que toca em violao da isonomia entre os servidores, que se relaciona diretamente ao direito de igualdade, o Tribunal entendeu que esta garantia merecia mais peso do que os impactos que poderiam ser causados ao se barrar a poltica. Assim, por entenderem no haver razes lgicas para a discriminao, concluem que essa no poder ocorrer e, neste ponto, julgam a ao procedente. Note-se que o princpio da igualdade, tambm quando tido por lesado nesta ADI, foi compreendido como clusula ptrea ferida em seu ncleo essencial, justificando a intromisso do STF na questo. Todavia, no que tange a ADI 2024, cuja emenda impugnada inclua os Estados como contribuintes obrigatrios da previdncia, percebe-se que esta ao foi decidida rapidamente (3 meses e 25 dias para deciso cautelar) somente para que conflitos dentro da Administrao Pblica fossem resolvidos.29De forma que sua cautelar foi indeferida, prevalecendo a deciso poltica. J na ao 3104, que tratava da mudana do regime previdencirio para servidores pblicos ativos, a lgica para se julgar improcedente a ao levou em conta os riscos que deciso mais favorvel aos autores poderia trazer enquanto barrar implementao de nova poltica previdenciria. Mais uma vez, por no ter o STF real dimenso do impacto da revogao da poltica, no caberia a ele decidir de forma desfavorvel a ela, podendo trazer prejuzos para os cofres da previdncia a longo prazo. Portanto, o direito tido por preterido pelos autores no seria razo suficiente para que o STF barrasse to relevante poltica pblica e como havia maiores riscos e dvidas por parte do Tribunal este demorou mais para decidir sobre essa
29

A ADI 2024 Impugnava o artigo 40, 13, da CF, cuja redao foi modificada pela EC 2098. Os autores afirmam que a modificao feriria o sistema federativo, ao interferir na autonomia dos estados qualificando-os como contribuintes obrigatrios da previdncia. Esta ao, antes de ser julgada improcedente em sede definitiva, j havia tido sua cautelar indeferida. .

84

questo, deixando que a emenda produzisse seus efeitos por algum tempo, antes de julgar a causa. A demora para que esta ao obtivesse deciso (3 anos, 9 meses e 26 dias, aproximadamente), demonstra a hesitao do Tribunal ao decidir a questo, ou seja, os Ministros no queriam tocar na discusso da ADI por no terem formado ainda seu convencimento, preferindo analisar, com o passar do tempo, os impactos da aplicao da parte impugnada da emenda. Outra emenda que tambm apresentou uma avalanche de aes foi a emenda 45-04, que trata da chamada reforma do Judicirio. Referentes a partes dessa emenda, foram propostas um total de 16 aes, das quais 5 aes foram decididas em sede cautelar ou definitiva (3367, 3395, 3472, 3684 e 3854).30O elevado nmero de aes propostas nesta temtica pode ter estimulado o STF se posicionar sobre algumas delas na tentativa de impedir que novas aes, impugnando a mesma emenda, fossem

propostas. Em relao as 5 ADIs referidas nota-se que nenhuma apresentou tempo exorbitante de espera para ser julgada. Muito embora trs delas tenham sido julgadas com margem de tempo maior que a mdia extrada para cautelar, estes perodos so pequenos e se aproximam de um ano. De outra forma, a nica ADI decidida em sede definitiva, deste rol, foi decidida em 4 meses e 4 dias aps sua proposio (ADI 3367), tempo muito aqum da mdia encontrada para decises definitivas. Por ora, outro fato que tambm salta aos olhos o de que das 5 aes julgadas, somente a ao 3367, teve resultado pela improcedncia da ao, sendo que em todos os outros casos, as cautelares foram deferidas. Na ADI 3367, a qual trata da criao do CNJ, o que se buscou foram parmetros para argumentar se haveria ou no violao do princpio da separao dos poderes. Entretanto, contraposta a esta questo, estava a problemtica de que a criao deste Conselho visava a melhoria do Poder Judicirio, o que envolvia maior fiscalizao de seus membros, para que este se tornasse mais transparente sociedade, sendo que o STF sopesou estes fatores.
30

Mais outras 3 aes diretas se encontram apensadas ADI 3854.

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Tambm a questo da crise do Poder Judicirio relevante, pois a partir deste fato cresce o nus decisrio do STF em dar deciso que possua menor possibilidade de erro possvel, j que caso contrrio, ao invs de proteger a separao dos poderes, poderia agravar a crise ou impor barreiras ao Legislativo em atuar na reverso desta, motivo pelo qual julgou improcedente a ao. J quanto s aes 3395, 3472 e 3684, que foram julgadas em 1 ano e 2 meses, 10 meses e 23 dias e 1 ano e 20 dias, respectivamente, pode-se justificar a rapidez das decises devido a dois fatores: primeiro, no caso da ADIs 3395 e 3684, por conta de conflitos de interpretao em relao delimitao de competncias da Justia do Trabalho, questes que na prtica estavam gerando problemas. Por tal motivo, o STF decidiu por expurgar rapidamente a dvida de forma a possibilitar o andamento da mquina judiciria sem maiores entraves. Segundo, a ADI 3472 trouxe clara inconstitucionalidade no processo de aprovao da emenda

constitucional impugnada, no que toca a criao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, expurgando a dvida quanto a esta questo antes que o Conselho comeasse a atuar realmente, pois caso fosse desmembrado posteriormente a sua formao e atuao, haveria um grande problema, na prtica, para anulao das decises tomadas. Contudo, na ADI 3854, a qual tambm apresenta deciso cautelar proferida em tempo bem abaixo da mdia (21 dias), a conceituao da amplitude das clusulas ptreas novamente levantada. A questo que se discute nesta ADI se refere ao estabelecimento de um subteto de remunerao aos magistrados estaduais que menor que o subteto dos magistrados federais. Nesse caso, tambm o princpio da isonomia lesado topicamente, j que foi estabelecida discriminao injustificada entre os diferentes mbitos da magistratura. Dessa vez, como nos casos das ADIs 1946 e 3105, o problema de leso ao princpio da igualdade mais forte que a intromisso do STF na poltica legislativa, sopesamento que enseja a interveno para se declarar em sede cautelar, muito rapidamente, a inconstitucionalidade da emenda.

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Quanto as demais aes que impugnavam a emenda 45 e que no foram julgadas, a lgica de raciocnio aplicada aos casos da reforma previdenciria novamente se repete. Os Ministros escolhem decidir aes que apresentam inconstitucionalidade, ou constitucionalidade, mais

facilmente identificvel, ou seja, casos que so menos controversos politicamente, ou que prejudicam de forma mais flagrante a sociedade civil ou algum setor do governo por exemplo. Por outro lado, tambm selecionam os casos mais relevantes juridicamente com vistas a impedir a continuidade da proliferao de ADIs que impugnam essa emenda. Nos casos considerados como menos relevantes, o STF se eximiria de decidir relegando algumas aes para serem julgadas no futuro, em decorrncia de no haver necessidade de pressa em resolver a questo. Isso se daria por conta da baixa importncia jurdica de algumas dessas aes, ou por se mostrar simptico a poltica implantada, deixando que a parte impugnada da emenda vigore por mais tempo, sem se pronunciar. Para complementar a anlise dos pontos que levam definio da pauta no STF necessrio que sejam analisadas as aes que demoraram mais para obter deciso, considerados os tempos tanto das decises cautelares quanto definitivas. As aes que mostraram distncia temporal maior em relao s outras, como j mencionado anteriormente, foram as ADIs 2135, 2395 e 310431. A ADI 2135 demorou 7 anos e 6 meses para ser decidida cautelarmente. Este dado estranho, j que um dos requisitos para a admisso das medidas cautelares o periculum in mora, o qual estaria desconfigurado aps a espera de tanto tempo. Esta ao trata da impugnao da emenda 19, a qual teria tido vcio formal em sua aprovao. Nesta ao a deciso foi favorvel aos autores, declarando a

inconstitucionalidade formal da emenda. A deciso demorou para ser proferida devido ao fato de que o Tribunal teria hesitado em se posicionar sobre a questo, devido aos impactos que sua deciso poderia gerar ao impugnar emenda que trazia uma mudana estrutural na Administrao, a chamada reforma gerencial.
31

A ADI 3104 j foi analisada neste captulo.

87

Por conta disso, a demora pode ser justificada pelo grande risco contido na possibilidade de revogao da emenda do ordenamento, pois caso isso se sucedesse, uma poltica essencial para o programa de governo de FHC seria inviabilizada, fato que trazia grande responsabilidade ao Tribunal. O que se v no julgamento dessa ADI que houve clara utilizao do tempo como estratgia decisria, j que a emenda somente foi declarada como inconstitucional em 2007, no governo Lula, mais de 7 anos depois de proposta a ADI. Ou seja, na prtica a emenda produziu seus efeitos por mais de 7 anos at ser revogada, de forma que se deixou que o governo FHC atingisse seus objetivos com a mudana para depois revogla, no prejudicando o curso das mudanas polticas. Este fato confirma as afirmaes feitas em relao as ADIs que impugnam partes da emenda 45 e que ainda esperam julgamento, demonstrando que quando o STF se mostra mais simptico a determinada emenda constitucional, deixa que ela produza seus efeitos por um longo tempo antes de julgar a questo. Isso se d, pois a inconstitucionalidade pode existir, mas o Tribunal tambm pode no querer barrar a emenda, motivo pelo qual posterga o julgamento de algumas aes. Na ADI 2395, a qual trata da fuso, incorporao, desmembramento e extino de municpios, nota-se que o Tribunal teria demorado para julgar a causa por entender que haveria possibilidade de violao ao pacto federativo, mas que as implicaes fticas da promulgao da emenda eram benficas para a sociedade, no sentido de evitar mais facilmente a proliferao de municpios por interesses eleitoreiros. Essas implicaes foram essenciais para que a deciso que mantivesse a poltica. Dessa forma, o STF estava ciente de que poderia ter ocorrido violao a clusula ptrea, mas estava confiante que a emenda havia mudado a CF para melhor defesa da democracia e da sociedade, por isso hesitou alguns anos em decidir a questo. O intuito era postergar o julgamento que poderia trazer deciso que impugnasse a emenda, de forma que seria interessante ao STF que a emenda pudesse viger por algum tempo. Aps estas anlises, na concluso que vir, ser evidenciado um padro de critrios que determinam a definio de pauta no STF. 88

6. Concluso A partir de todo o exposto no trabalho, verifica-se que muitas questes de cunho poltico com contedo de polticas pblicas chegam ao STF. No caso das emendas constitucionais este fator se torna ainda mais evidente, j que como observado, a maioria das emendas visava modificar questes constitucionalizadas que barravam a implementao de programas de governo. O STF passou ento a representar o papel de um dos protagonistas do processo poltico brasileiro, pois houve um deslocamento da autoridade do sistema representativo para o Judicirio. Sobre essa questo se manifestou Oscar V. Vieira no seguinte sentido:
Para muitos constitucionalistas, o deslocamento da autoridade do sistema representativo para o judicirio , antes de tudo, uma conseqncia do avano das constituies rgidas(...) Este processo de expanso da autoridade judicial, contudo, torna-se mais agudo com a adoo de constituies cada vez mais ambiciosas.

Diferentemente das constituies liberais, que estabeleciam poucos direitos e privilegiavam o desenho de instituies polticas voltadas a permitir que cada gerao pudesse fazer as suas prprias escolhas substantivas, por intermdio da lei e de polticas pblicas, muitas constituies contemporneas so desconfiadas do legislador,

optando por sobre tudo decidir e deixando ao legislativo e ao executivo apenas a funo de implementao da vontade

constituinte, enquanto ao judicirio fica entregue a funo ltima de guardio da constituio. A hiper-constitucionalizao da vida

contempornea, no entanto, consequncia da desconfiana na democracia e no a sua causa. Porm, uma vez realizada a opo institucional de ampliao do escopo das constituies e de reforo do papel do judicirio, como guardio dos compromissos constitucionais, isto evidentemente contribuir para o amesquinhamento do sistema representativo.32

32

O. V. Vieira, Supremocracia in Revista de Direito GV, vol. 8, So Paulo, 2008.

89

Dessa forma, a largueza da CF tornou mais complexa a atuao dos poderes democrticos, que se viam engessados por uma espcie de programa de governo constitucionalizado, gerando a necessidade de que muitas vezes se mudasse a CF para a implementao de novas polticas. De outro lado, como conseqncia, o STF passou a realizar o controle dessa imensa gama de polticas pblicas constitucionalizadas que estavam sendo modificadas. A equao simples: se tudo matria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo poltico muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por regra, desgua no Supremo33. Somado a essas questes, tambm se nota que o STF passou a ser o mbito de mais fcil acesso da sociedade civil para a contestao dessas mudanas polticas na CF. Isso se deu devido amplitude do rol dos legitimados para propor ADIs, os quais enxergavam no Judicirio um meio mais fcil para a rediscusso das medidas legislativas. Assim, passaram a utilizar o STF como um local estratgico de atuao dentro da democracia, por conta da maior facilidade em acess-lo em relao aos outros poderes, j que esse acesso poderia contestar a poltica diretamente. Essa abertura do Tribunal a outros atores polticos o tem

transformado em uma cmara de reviso de decises majoritrias, a partir da reclamao daqueles que se encontravam descontentes com a mudana legislativa, ou que foram derrotados na arena representativa, caso dos partidos polticos de oposio a determinadas polticas do governo ento no poder. Devido totalidade desses fatores, o Tribunal passou de mero espectador do desenvolvimento democrtico para partcipe da conformao de decises polticas, sendo constantemente chamado para, de certa forma, avaliar o processo de decises democrticas desenvolvido nos demais poderes, atuando como uma espcie de poder moderador da Repblica. Essa atuao do Tribunal na esfera poltica reforada quando se percebe que os poderes polticos no hesitaram em modificar a CF
33

Idem item acima.

90

constantemente. Como elucidado no trabalho, no h consenso entre os Ministros sobre uma forma clara de se interpretar a Constituio no que tange ao alcance das clusulas ptreas e ao que seria um processo legislativo mais coerente. Entretanto, essas dificuldades transcendem os problemas hermenuticos derivados da aplicao da CF, passando a atingir a dimenso da autoridade que se entende adequada a ser exercida por um tribunal dentro de um regime que se pretenda democrtico. Nessa situao, aliada questo da legitimidade do STF para intervir na conformao de polticas delimitadas no Legislativo e Executivo, surgem as implicaes fticas intrnsecas aprovao das emendas constitucionais. Como se viu, essas conseqncias de ordem ftica afetam diretamente o posicionamento dos Ministros nos casos que chegam a sua apreciao, de forma que o STF se v no papel de avaliar determinada poltica, em conjunto com a interpretao da CF. nesse momento, que o Tribunal utiliza o tempo como uma importante estratgia decisria nesses casos, escolhendo o melhor

momento para intervir e, assim, podendo controlar o timing do impacto judicial na implementao da poltica34, seja acelerando uma deciso atravs do julgamento rpido da causa, seja protelando o julgamento com o intuito de encontrar o melhor momento para decidir. Tambm existe a possibilidade do Tribunal indeferir a cautelar para apreciar a questo novamente no mrito, deixando a norma viger por longo tempo at que a causa perca o objeto (caso das ADIs 1420 e 1497). Existe, portanto, uma capacidade considervel dos Ministros de controlar o tempo e as conseqncias do impacto de suas decises, seja sustentando polticas pblicas que apiam, atrasando a derrota dos casos com inconstitucionalidade flagrante que no consideram favorvel para a democracia e para a sociedade civil. Dessa forma, a definio da pauta de julgamento das ADIs que contestam a constitucionalidade de emendas constitucionais essencial para a compreenso da utilizao estratgica do tempo pelo Tribunal e da
M. M. Taylor, O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil in Revista de Cincias Sociais DADOS, vol. 50, n 2, Rio de Janeiro, 2007.
34

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forma como este est se utilizando de suas prerrogativas para a conformao de decises das sedes representativas dos poderes. Ou seja, em que casos a Corte decide intervir ou julgar e em que casos se cala. dentro desse contexto, que percebi que a definio da pauta de julgamento das ADIs que impugnam emendas constitucionais de 1994 a 2009 se baseia nos seguintes critrios: i) relevncia jurdica da questo impugnada, ii) certeza do Tribunal em relao ao seu convencimento sobre a inconstitucionalidade da emenda, iii) as implicaes fticas da deciso na sociedade, ou seja, sobre a possibilidade de danos sociais caso a emenda entrasse em vigor, iv) a necessidade de se extirpar eventuais dvidas surgidas nos setores afetados pelas emendas, e v) proliferao de aes impugnando a mesma emenda. Dessa forma, foram separadas as aes que seriam julgadas primeiro das que esperariam mais pelo julgamento. As que fossem selecionadas para integrar posio especial na pauta continham ao menos um dos requisitos expostos acima. Por outro lado, aquelas que no possuam nenhum dos requisitos teriam suas decises postergadas para momento mais oportuno. Quanto ao resultado da deciso, este levaria em conta a lgica de uma balana com dois pratos posicionados lado a lado, que suportariam a contraposio de dois pesos. De um lado estariam interesses diretos da sociedade como um todo, ou seja, a proteo da CF quanto violao de clusulas ptreas, a defesa da democracia, um processo legislativo que no se desvirtuasse de sua finalidade e a defesa de interesses coletivos. De outro lado estaria o entendimento dos Ministros de que no teria o STF legitimidade para intervir em determinadas polticas

constitucionalizadas pela via de emenda, somado possibilidade de erro que eventual deciso que contrariasse a deciso poltica pudesse trazer. Haveria, assim, uma anlise lgica da separao dos poderes, em que o STF respeitaria mais a deciso legislativa quando no tivesse a real dimenso do impacto que a contrariedade determinada poltica, delimitada no lcus mais democrtico dos poderes, poderia gerar. Neste peso seria tambm 92

privilegiada a defesa da democracia, enquanto respeitada a deciso popular manifestada via Legislativo, que tentava contornar alguma crise ou implementar polticas necessrias defesa dos interesses da coletividade como um todo. Nos casos em que a balana pendesse mais para a primeira situao, as aes teriam como resultado o deferimento da cautelar, ou a procedncia no mrito, no todo ou em parte. Entretanto, quando a balana pendesse para a segunda situao, o Tribunal decidiria pelo indeferimento da cautelar ou pela improcedncia do pedido. Entretanto, apesar de haver a possibilidade de discusses entre os Ministros sobre o enquadramento das aes nos critrios, possibilitando o ingresso destas na pauta do STF, como o relator quem tem o poder de definir quando a ao ser julgada, seria ele que realizaria a anlise da presena ou no dos requisitos apresentados anteriormente. Por outro lado, a definio do resultado, por conta das votaes se darem majoritariamente em plenrio, dependeria do sopesamento dos argumentos dos Ministros em relao aos pesos apresentados, formando ento a maioria vencedora. Enfim, denota-se que o Tribunal, ao decidir casos sobre emendas constitucionais, leva em considerao principalmente os custos fticos de sua deciso, sendo decorrncia dessa considerao toda a argumentao jurdica que subjaz a formao do convencimento dos Ministros. A partir da anlise destes custos que o Tribunal decide se tem ou no legitimidade para intervir, sendo que em casos em que no possui a possibilidade de oferecer melhor soluo ao problema que se avizinha, escolhe manter a poltica promulgada, entendendo ser melhor assim para a sociedade e optando por no assumir os riscos de suas decises. A contrario sensu, quando os custos fticos da implantao da poltica delimitada pela emenda afeta a sociedade de forma prejudicial, sem que hajam razes de ordem ftica suficientes para tal, entende o Tribunal ser legtimo para intervir na deciso poltica.

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Quanto s aes que no foram decididas e as que demoraram muito tempo para serem julgadas, ou que perderam seu objeto, nota-se que estas no mereceram lugar especial na pauta devido a trs fatores: 1) incerteza do STF sobre sua opinio sobre a matria impugnada, 2) simpatia do Tribunal quanto mudana promulgada, deixando que a emenda vigesse por algum tempo, e 3) baixa relevncia jurdica da ao em relao s outras. As emendas impugnadas nas aes que preencheriam os fatores acima e que no teriam integrado a pauta do STF em local privilegiado, no teriam sido consideradas com potencial de dano caso continuassem a viger. Estas aes esperariam para receber julgamento enquanto outras seriam apreciadas, sendo a deciso relegada para o futuro, quando a emenda j tiver produzido efeitos e quando o entendimento do Tribunal e o clamor pblico j estiverem acomodados a ponto de terem sido reduzidas as possibilidades de erro. Nesse sentido se manifestou o Ministro Maurcio Corra em seu voto na ADI 1420:
pela prpria convenincia, mais do que tudo, que se recomenda que no se deve tocar na integridade das normas impugnadas, pelo menos neste juzo preliminar, tanto que comportando matria de alta relevncia e indagao jurdica, at mesmo clusulas ptreas, tudo est a recomendar que a analise mais aprofundada do tema se deixe reservado para o mrito do julgamento (ADI 1420, Rel. Min. Nri da Silveira, julgada em 17\05\96, pg. 25 do acrdo)

Essa anlise aprofundada, no entanto, nunca chegou a ser feita, tendo em vista que esta ADI somente foi julgada em sede definitiva mais de 7 anos depois de proposta j tendo perdido seu objeto. Assim, o STF manteria sua credibilidade, no intervindo em polticas pblicas desnecessariamente, evitando, portanto, decises impensadas politicamente que poderiam trazer danos sociedade a longo prazo, ou inviabilizando a poltica e a mudana necessria. Desse modo, deixaria que as conseqncias de determinadas decises polticas primeiramente se desenvolvessem no plano ftico, para

94

depois tocar na discusso jurdica do caso, estando ento de conscincia limpa para intervir. Portanto, agiria o Tribunal de forma estratgica no momento em que fosse chamado a integrar a discusso poltica travada anteriormente nos lcus representativos dos poderes. Sua principal arma nessa situao seria a utilizao do tempo e a definio de pauta de julgamento. A partir deste instrumento estratgico, que o tempo, o Tribunal teria a possibilidade de trazer para si o debate democrtico sobre a conformao de emendas Constituio somente quando julgasse necessrio e em momento

estratgico, de forma a poder escolher por quanto tempo deixaria a poltica viger.

95

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__________., Supremocracia in Revista de Direito GV, vol. 8, So Paulo, 2008.

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8. Anexos 8.1. Anexo 1 Tabela de ADIs: resultado, matria e tempo. Relao com outras ADIs Nenhuma.

N da ADI Tipo de deciso Tema da ADI Tempo da proposio da ao at seu julgamento 1420 MC indeferida- Organizao 2 meses e 9 dias DD prejudicada da para a cautelar e 6 por perda do Adiministra- anos, 1 ms e 3 dias objeto. o Pblica para a definitiva FSE (EC n 10-96) 1497 MC indeferida, Tributrio 1 ms e 7 dias para mas foi CPMF (EC n a cautelar; 7 anos, 1 declarada 12-96) ms e 28 dias para prejudicada a definitiva. por perda do objeto, qual seja o surgimento das EC n 21 e 37. 1501 Prejudicada Idem item 7 anos e 7 dias para pelo acima. a definitiva julgamento da ADI 1497. 1749 No conhecida Organizao 1 ano, 11 meses e da 15 dias para a Administra definitiva. o Pblica regulament ao de oramento para educao (EC n 1496) 1805 ADI conhecida Processo 8 dias para a em parte, eleitoral cautelar. sendo que na reeleio parte (EC n 16conhecida a 97). MC foi indeferida 1946 MC deferida. Previdncia 3 meses e 8 dias DD Social (EC para a cautelar e 4 Parcialmente n20-98) anos, 2 meses e 13 procedente. dias para Definitiva. 1967 No conhecida. Organizao 8 meses e 10 dias da para a definitiva.

ADI 1501, mesma temtica, mesma deciso tanto em sede cautelar, como em definitiva e mesmo artigo impugnado.

ADI 1497.

ADI 1967, mesma temtica, mesma deciso e mesmo artigo impugnado. Est apensada esta.

Nenhuma.

Nenhuma.

ADI 1749.

98

2024

MC indeferida. DD Improcedente. MC indeferida pelo presidente. DD no conhecida pelo pleno Prejudicada DD julgamento da ADI 2031. MC deferida em parte. DD Parcialmente procedente. Sem deciso

Administra o Pblica (EC n 1496). Previdncia Social (EC n20-98) Tributrio CPMF (EC n 21-99).

2025

3 meses e 25 dias para a cautelar e 7 anos e 10 meses para definitiva. 1 dia para cautelar. 1 ms e 5 dias para a definitiva

Nenhuma.

ADIs 2027 e 2031, mesma temtica e mesmo artigo impugnado.

2027

Idem item acima.

4 anos, 4 meses e 12 dias para a definitiva. 2 meses e 14 dias para cautelar e 3 anos, 2 meses e 18 dias para definitiva. Proposta h mais de 10 anos e 3 meses. 2 anos e15 dias para a definitiva.

ADIs 2031 e 2025.

2031

Tributrio CPMF (EC n 21-98) Previdncia Social (EC n20-98) Organizao da Administra o pblica (EC n 1998). Organizao da Administra o pblica (EC n 1998). Previdncia social (EC n 20-98) Previdncia social (EC n20-98) Organizao da Administra o Pblica (EC n19-98) Organizao da

ADIs 2025 e 2027.

2033

Nenhuma.

2046

Prejudicada deciso da MC da ADI 2135.

ADIs 2047 e 2135.

2047

Prejudicada deciso da MC da ADI 2135.

2 meses e 20 dias para a definitiva.

ADIs 2046 e 2031.

2055

2096

Prejudicada pelo julgamento da ADI 2024. Sem deciso

1 ano e 9 meses para a definitiva.

ADI 2024.

Proposta h quase 10 anos. 7 anos e 6 meses para cautelar.

Nenhuma.

2135

MC deferida em parte.

ADIs 2046 e 2047.

2199

Sem deciso.

Proposta h mais de 9 anos, 11

Nenhuma.

99

2242

2356

2362

Administra o Pblica transfernci a de recursos de tributos (EC 27-00). No conhecida. Previdncia social (EC n 20-98) Sem deciso. Organizao da Administra o Pblica pagamento de precatrios (EC 30-00) Sem deciso. Idem item acima. Improcedente DD Organizao da Administra o Pblica (EC n15-96) Tributrio CPMF (EC n 37-02)

meses e 18 dias.

7 meses para a definitiva. Proposta h mais de 8 anos e 11 meses.

Nenhuma.

ADI 2362, mesma temtica, mesmo artigo impugnado.

2395

Proposta h mais de 8 anos e 10 meses. 6 anos, 3 meses e 10 dias para definitiva.

ADI 2356.

Nenhuma.

2666

Improcedente DD

3 meses e 20 dias para a definitiva.

2673

2732

2760

2883

3099

3104

Tributrio CPMF (EC n 37-02) Sem deciso. Tributrio IPTU progressivid ade (EC 2900) No conhecida. Previdncia social (EC 20-98). No conhecida. Previdncia social (EC 20-98) Prejudicada Previdncia pelo Social (EC julgamento das 41-03). ADIs 3105 e 3128. Improcedente Previdncia DD Social (EC

Improcedente DD

3 meses e 16 dias para a definitiva. Proposta h mais de 6 anos e 11 meses.

ADI 2673, mesma temtica , mesma deciso e mesmo artigo impugnado. ADI 2666.

Nenhuma.

3 anos, 9 meses e 10 dias para a definitiva. 3 anos, 3 meses e 24 dias para a definitiva. 2 anos, 3 meses e 13 dias para a definitiva.

Nenhuma.

Nenhuma.

ADIs 3105 e 3128.

3 anos, 9 meses e 26 dias para a

Nenhuma.

100

3105

Parcialmente procedente DD

41-03) Previdncia Social (EC 41-03)

definitiva. 7 meses e 23 dias para definitiva.

3128 3133

Idem item acima. Sem deciso.

3138

Sem deciso.

3143

Sem deciso.

3172

Sem deciso.

3184

Sem deciso.

3297

Sem deciso.

3308

Sem deciso.

3363

Sem deciso.

3367

Improcedente DD

3392

Sem deciso.

Idem item acima. Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 41-03) Previdncia Social (EC 20-98) Previdncia Social (EC 20-98 e 4103) Organizao da Administra o Pblica CNJ (EC n 45-04) Novo Processo (EC n45-04) Organizao da Administra o Pblica (EC n 4504). Novo Processo

Idem item acima. Proposta h mais de 5 anos e 8 meses. Proposta h mais de 5 anos e 8 meses. Proposta h mais de 5 anos e 8 meses. Proposta h mais de 5 anos e 7 meses. Proposta h mais de 5 anos e 6 meses. Proposta h 5 anos e 2 meses. Proposta h 5 anos e 1 ms. Proposta h mais de 4 anos e 10 meses. 4 meses e 4 dias para definitiva.

ADI 3128, mesma temtica, mesma deciso (apensadas) e mesmo artigo impugnado. ADI 3105. Nenhuma.

Nenhuma.

Nenhuma.

ADI 3184, mesma temtica e mesmo artigo impugnado. ADI 3172.

Nenhuma.

Nenhuma.

Nenhuma.

Nenhuma.

Proposta h mais de 4 anos e 8 meses. 1 ano, 2 meses e 10 dias para cautelar.

3395

MC deferida

ADIs 3431, 3432 e 3653, mesma temtica e mesmo artigo impugnado. ADI 3529 est apensada.

3431

Sem deciso.

Proposta h mais de 4 anos e 7

ADIs 3392, 3432 e 3653. 101

3432

Sem deciso.

3472

MC deferida

3486

Sem deciso.

3493 3520

Idem item acima. Sem deciso.

3653

Sem deciso.

3684

MC deferida

3685

Procedente DD

3800 3854

Sem deciso. MC deferida

3855

3872

Apensada 3854, esperando deciso definitiva. Idem acima.

(EC n45-04) Novo processo (EC n45-04) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Idem item acima. Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Novo Processo (EC n45-04) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Processo eleitoral verticalizao (EC n52-06) Tributrio (EC n33-01) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Idem item acima.

meses. Proposta h mais de 4 anos e 7 meses. 10 meses e 23 dias para cautelar.

ADIs 3392, 3431 e 3653. Nenhuma.

Proposta h mais de 4 anos e 5 meses.

ADI 3493 est apensada.

Idem item acima. Proposta h mais de 4 anos e 4 meses.

Apensada a ADI 3486. Nenhuma.

Proposta h mais de 3 anos e 8 meses. 1 ano e 20 dias para cautelar.

ADIs 3392, 3431 e 3432. Nenhuma.

14 dias para definitiva (julgamento recorde). Proposta h mais de 3 anos e 1 ms. 21 dias para cautelar.

Nenhuma.

Nenhuma. ADIs 3855, 3872 e 4014 esto apensadas. Mesmos artigos impugnados. ADIs 3854, 3872 e 4014.

Proposta h mais de 2 anos e 8 meses.

Idem acima.

3998

Sem deciso.

Previdncia Social (EC

Proposta h mais de 2 anos e 7 meses. Proposta h mais de 1 ano e 10

ADIs 3854, 3855 e 4014. Nenhuma.

102

4014

4282

Apensada 3854, esperando deciso definitiva. Sem deciso.

41-03 e 4705) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04) Organizao da Administra o Pblica (EC n45-04)

meses. Proposta h mais de 1 ano e 8 meses. ADIs 3854, 3855 e 3872.

Proposta h 2 meses e 11 dias.

Nenhuma.

8.2.

Anexo

Resumo

das

ADIs

analisadas

qualitativamente.

Somente foram consideradas nesta anlise as aes que possuam deciso, tanto em sede definitiva quanto cautelar, e que foram conhecidas e no estavam prejudicadas, salvo aquelas que tiveram suas cautelares decididas e depois foram declaradas prejudicadas por perda de objeto. Nestes casos ser feita anlise da cautelar. O banco de dados dessa anlise, portanto, conta com 19 decises, sendo 8 em sede cautelar e 11 em sede definitiva (excepcionalmente sero analisadas as cautelares das ADIs 1420 e 1497 que foram declaradas como prejudicadas em sede definitiva). A organizao desses dados se deu em funo da ordem cronolgica de proposio das ADIs e no da ordem de julgamento das mesmas. importante este esclarecimento devido ao fato de que, como observado nos captulos pertencentes anlise quantitativa das aes, no existe uma pauta de julgamento linear dessas aes, o que faz com que algumas aes propostas posteriormente a outras sejam julgadas primeiro que estas.

ADI 1420 (MC)

Relator: Nri da Silveira Requerente: PL Partido Liberal Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC indeferida DD Prejudicada 103

Data de proposio: 17\05\96 N de pginas: 27 Resumo do caso e dispositivos impugnados: So Impugnados os artigos 1 e 2 da EC 10-96 que modificaram a redao dos artigos 71, 2, e 72, incisos III e V, do ADCT de 1988. A emenda modificou o tempo de vigncia do Fundo Social de Emergncia, prorrogando-o e mudando sua denominao para Fundo de Estabilizao Fiscal. O que ocorre com a existncia deste fundo, seu objetivo inicial seria sanear a Fazenda Pblica Federal e estabilizar a economia na vigncia do Plano Real, a Unio repassava esses recursos normalmente para estados, Distrito Federal, municpios e outras fontes, tais como: impostos, taxas e etc. As disposies constitucionais acerca do referido Fundo, garante descumprimento

autorizado do repasse de recursos para o Fundo de Participao dos estados e Distrito Federal e do Fundo de Participao dos municpios. O que se questiona pelos autores o fato de ter sido prorrogado o tempo de vigncia de tal fundo, aps este j ter se extinguido, fato que faria com que a emenda retroagisse em seus efeitos, ferindo direito adquirido dos estados e municpios em receber novamente recursos do Fundo de Participao dos estados ou do dos municpios. O Objetivo da ADI seria de manter a lisura e autoridade da CF, pois com a referida emenda teramos graves contradies com os princpios da publicidade, transparncia dos atos pblicos, segurana jurdica, alm de prejudicar o direito adquirido. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: O voto do relator trata da questo da extenso das clusulas ptreas, mais precisamente do 4, IV, do artigo 60, afirmando que este pargrafo no se restringe somente ao disposto no artigo 5 da CF. (pg. 16). Maurcio Corra em seu voto ressalta a questo dos custos fticos da deciso deixando para apreciar a questo mais profundamente no mrito, motivo pelo qual indefere a cautelar. Observaes relevantes para o trabalho: Os argumentos do relator para o indeferimento se baseiam na falta de estabelecimento entre a violao do art. 5 e a conseqente violao de clusulas ptreas pelos autores na inicial, e no fato de que como a EC 1 no foi declarada inconstitucional e 104

continha o mesmo problema, se utiliza deste precedente para no declarar a inconstitucionalidade da EC 10 (pgs. 23 e 24). Outra observao seria quanto deciso do min. Maurcio, na qual falado que no se decidiria agora, indeferindo a cautelar, para se decidir posteriormente, s que a ao perdeu seu objeto e muitos anos depois, aps ter isso acontecido que foi julgada prejudicada.

ADI 1497 MC

Relator: Marco Aurlio Requerente: CNTS Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC indeferida DD Prejudicada Data de proposio: 09\10\96 N de pginas: 72 Resumo do caso e dispositivos impugnados: impugnada a EC 12-96 que incluiu o artigo 74 do ADCT de 1988, criando a CPMF (contribuio provisria sobre movimentaes financeiras). Os autores alegam violao aos artigos 154, inciso I e 153, 5, que seriam garantias fundamentais, ferindo as limitaes ao constituinte derivado dispostas no artigo 60, 4, da CF. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: O relator levanta a questo da separao dos poderes ao falar sobre freios e contrapesos, evidenciando o papel poltico e de responsabilidade que tem o Judicirio na democracia (pg. 12). Tambm, nesta mesma pgina, afirma que a falha de uma instituio provoca maior desgaste para outra. O Min. Carlos Velloso, em seu voto, evoca a questo da definio do que so garantias fundamentais, afirmando que seriam somente queles que se desdobrassem do art. 5. s pginas 33, afirma que o detalhismo da CF ao postular muitos direitos fundamentais gera dvidas de quais seriam

105

realmente essenciais. Conclui que existe uma gradao entre direitos fundamentais formais e materiais estabelecendo uma hierarquia entre eles. Moreira Alves, em seu voto, atenta para o perigo da construo de Carlos Velloso que diferencia princpios fundamentais de outros que seriam mais fundamentais. Observaes relevantes para o trabalho: O fato de o legislador se utilizar da via de emenda para definir determinadas polticas poderia, num amplo grau de anlise, dificultar a declarao de inconstitucionalidade destas pelo STF, se restringindo somente s disposies das clusulas ptreas. Poderia ser encarada tal estratgia como uma forma de fazer prevalecer sua vontade, em detrimento da coerncia constitucional.

ADI 1501 MC

Relator: Marco Aurlio Requerente: Confederao nacional dos Dirigentes Logistas Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC indeferida Data de proposio: 09\10\96 N de pginas: 44 Resumo do caso e dispositivos impugnados: impugnao da EC 12-96 (CPMF), alegao de ofensa direitos fundamentais devido bitributao ou cumulatividade de tributos. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Mesma questo e argumentos da ADI 1497. Observaes relevantes para o trabalho: Sem observaes.

ADI 1805 MC

106

Relator: Nri da Silveira Requerente: PDT, PT, PCdoB e PL Requerido: Presidente da Repblica, Mesa dos Deputados, Mesa do Senado e TSE Resultado: MC indeferida na parte em que foi conhecida Data de proposio: 26\03\98 N de pginas: 120 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugnam o artigo 14, 5, da CF, que teve sua redao modificada pela EC 16-97, que estabeleceu a possibilidade de reeleio por mais um mandato. Apontam violao ao artigo 1, V, que trata de pluralismo poltico, ao art. 5, LV (devido processo legal), ao 2 deste mesmo artigo, ao art. 14, 6, que dispe que deveria haver renncia do mandato para que posteriormente se candidatasse a outros cargos, bem como aos 7 e 9 deste mesmo artigo, ao artigo 17 e 37, todos da CF. Tambm alega, como conseqncia, ofensa ao art. 60, 4, IV, da CF. No impugnam a reeleio em si, mas apenas os meios em que esta poder se dar pedindo interpretao conforme. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: O relator afirma que existiriam entraves em se conceder a interpretao conforme, pois contrariaria a vontade do legislador que se expressou literalmente na emenda. Tambm s pgs. 72, afirma que aps amplo debate desenvolvido no Congresso acerca da questo, aos parlamentares estaria reservado tal juzo poltico que seria soberano. s pgs. 89, o Ministro novamente discute seu papel, frente deciso de um rgo majoritrio, por poder controlar os passos do constituinte reformador e o faz novamente s pgs. 97. Outrossim, descaracteriza a utilizao do princpio da

proporcionalidade pelos autores, dizendo que este somente se aplicaria questes em que houvesse restrio direitos fundamentais, sendo que a emenda viria a revogar regra restritiva, aumentando a amplitude de direitos polticos, no sendo desproporcional. 107

Carlos

Velloso,

em

seu

sucinto

voto,

ressalta

questo

de

legitimidade do tribunal em contrariar a deciso poltica do legislador. Observaes relevantes para o trabalho: Esta ao representa

discusses acerca do processo eleitoral, tema que muito sensvel aos parlamentares e aos pretensos candidatos polticos, de forma que existe grande necessidade de forte argumentao ou motivos reais, aqui

considerados como inconstitucionalidade e danos potenciais flagrantes, para que se defira a cautelar ou se declare a ao procedente. Os Ministros reconhecem essas limitaes sua funo, de forma que aludem a esta questo nos votos.

ADI 1946

Relator: Sydney Sanches Requerente: PSB Requerido: Mesas dos Deputados e do Senado e Ministro do Estado da Previdncia e da Assistncia Social Resultado: Parcialmente procedente MC anteriormente deferida. Data de proposio: 21\01\98 N de pginas: 14 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o artigo 201, II, da CF, cuja redao foi modificada pela EC 20-98, que modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio e d outras providncias. O artigo impugnado incorporou licena gestante ao sistema de previdncia, de forma que a EC limitou o valor mximo mensal deste benefcio em R$ 1.200,00, sendo que o restante deveria ser completado pelos empregadores. Tal disposio, segundo os autores, feriria a igualdade entre os sexos prevista no art. 5, sendo que caso a emenda vigesse o empregador passaria automaticamente a preferir empregar pessoas do sexo masculino, 108

por ser mais barato, gerando um discrmen. Portanto, pedem interpretao conforme para que seja excluda a limitao do valor do salrio

maternidade. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Nenhuma claramente. Observaes relevantes para o trabalho: Nessa deciso ao serem sopesados os custos de uma deciso favorvel aos autores para a administrao e para o setor feminino da sociedade civil, fica claro que o prejuzo para a sociedade muito maior. Este sopesamento de interesses legitima a interveno do STF frente uma poltica governamental do Legislativo. Houve maior cuidado na proteo dos direitos individuais das mulheres, j que se lesados trariam maiores danos s mulheres do que aos cofres da previdncia.

ADI 2024

Relator: Seplveda Pertence Requerente: Governador do Mato Grosso do Sul Requerido: Congresso Nacional Data de proposio: 02\07\99 Resultado: Improcedente MC anteriormente indeferida. N de pginas: 16 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o artigo 40, 13, da CF, cuja redao foi modificada pela EC 20-98. Os autores afirmam que a modificao fere o sistema federativo, ao interferir na autonomia dos estados qualificando-os como contribuintes obrigatrios da previdncia. Esta ao j teve sua cautelar indeferida. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Ementa da MC que foi citada trata do fato de que as clusulas ptreas

109

somente visam proteger o ncleo essencial dos princpios, de forma que a EC 20 no teria abolido o sistema federativo e nem sequer o havia afetado. Observaes relevantes para o trabalho: Nenhuma relevante.

ADI 2031

Relator: Octvio Galloti Requerente: PT Requerido: Congresso Nacional Resultado: Deferida em parte Data de proposio: 29\09\99 N de pginas: 54 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se a redao do artigo 75 do ADCT, includa pela EC 21-99 que prorrogou a CPMF por mais 36 meses, bem como majorou a alquota. O autor alega inconstitucionalidade formal devido a vcio na

aprovao no Congresso, contrariando o art. 60, 2, da CF. Ademais, a CPMF j havia perdido sua eficcia na poca da promulgao da emenda, de forma que no poderia ter sido prorrogada, contendo vcio quanto legalidade, disposta no artigo 150, I, da CF, que seria garantia fundamental do contribuinte, ofendendo clusulas ptreas. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Nelson Jobim, em seu voto, faz retrospecto e diferenciao entre destaque de votao em separado (DVS) e destaque supressivo (DS), para argumentar segundo a lgica legislativa a favor do vcio formal, o que interessante, pois mostra esforo por parte do Ministro em transplantar a inteligncia do processo democrtico para o tribunal compreend-lo melhor. seguido por Maurcio Corra, Sydney Sanches, Nri da Silveira, Moreira Alves e Carlos Velloso, sendo o voto condutor da ao.

110

Marco Aurlio, em seu voto, evoca o fato de alargar-se demais a CF para a consolidao de interesses sem consultar princpios da mesma, considerando o tributo perverso e descabido. (pg. 36). Observaes relevantes para o trabalho: a primeira vez em que se v transplantada a lgica legislativa para o mbito do Judicirio, sendo analisado o processo de decidibilidade dos congressistas mais a fundo.

ADI 2135 MC

Relator: Ellen Gracie Requerente: PT, PDT, PCdoB e PSB Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC deferida em parte. Data de proposio: 02\02\99 N de pginas: 145 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugnam-se a EC 19-98, alegando haver vcio formal na sua aprovao, havendo violao ao artigo 60, 2, da CF. A emenda modificava o regime de servidores pblicos e agentes polticos transformando-o em no mais nico. Alega-se que foi destacada para votao em separado parte da emenda a respeito da modificao do regime, parte que no teria obtido qurum para aprovao. No entanto, teria o relator includo modificaes substanciais na emenda posteriormente, mudando seu sentido e mantendo a modificao do regime, sem que a redao final passasse pelo crivo do Congresso. Alm das questes formais, a partir da modificao dos artigos 37, 39 e 135 da CF, teria o Congresso violado direitos fundamentais e clusulas ptreas, infringindo o princpio da isonomia ao diferenciar vencimentos para cargos iguais ou assemelhados. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Na pg. 20 do acrdo, evidenciado que as conseqncias do ocorrido seriam 111

corriqueiras, no fosse a matria destacada relativa a um dos pilares da Reforma administrativa proposta pelo governo FHC. As lideranas

governistas se empenharam em neutralizar a derrota sofrida em plenrio por meio da transposio do 2 do artigo rejeitado no destaque para o caput do novo artigo. De outro lado, uma das impugnaes dos autores relativa ao art. 37, que trocou a expresso qualidade do servio prestado por e eficincia, sem que houvesse aprovao do Congresso para tal alterao. O princpio da eficincia corresponderia economicidade, sendo que FHC estaria tentando implementar a chamada administrao gerencial que visaria a diminuio de gastos pblicos, mesmo que isso determinasse a extino de rgos e entidades pblicos, de forma que fica clara a oposio da prpria oposio a tal poltica tentando sua no implementao por meio da ADI. Nelson Jobim aps pedir vista dos autos profere seu voto alegando a no ocorrncia de vcio formal na modificao introduzida pelo relator, fazendo longa explanao a respeito da lgica da votao dos destaques que no necessitariam de qurum qualificado, bastando a aprovao por maioria simples, uma vez que o critrio seria majoritrio, o qual legtimo ao sistema democrtico, e no o instrumento que se tentou na ADI, o qual seja deciso judicial interventiva do processo legislativo (pg. 93). Tambm afirma na pg. 98 que: A soluo da questo envolve tambm a percepo da dinmica prpria do embate de foras polticas no mbito do CN. A dinmica poltica de deliberao tem por base apenas o juzo democrtico, ou seja, embate entre maioria e minoria. Alega ainda que a nica forma de se modificar a deciso de mudana de regime dos servidores seria expurgar o art. 39 por completo e no apenas uma parte. A modificao trazida no destaque, que apenas tange a modificaes pontuais no seguiria a mesma lgica de deliberao de maioria qualificada que aprova modificaes estruturais ao aprovar a emenda. Outro detalhe relevante do acrdo a observao trazida por Marco Aurlio s fls. 135: Penso que podemos deixar para refletir um pouco mais sobre a questo depois de uma acomodao, at pelo Estado, no 112

julgamento definitivo. Que demonstra a utilizao do tempo pelo tribunal para diminuir as dvidas e os custos da deciso aps amadurecimento da questo e do tribunal sobre ela. Por fim, a maioria do pleno ficou do lado de Nri da Silveira, que deferiu a cautelar em parte devido a vcio formal na votao da emenda. Observaes relevantes para o trabalho: Nota-se primeiramente grande interesse da oposio, que perdeu no Congresso, em reformar a deciso tomada no Legislativo em sede democrtica. A ao tambm traz a forte insatisfao destes partidos quanto a poltica em vias de ser implementada pelo governo FHC, que tenta uma reforma administrativa. O fato evidencia jogo poltico entre os partidos de oposio que transcende as discusses em sede legislativa, chamando o Judicirio para intervir na questo, buscando a defesa de seus prprios interesses. O Judicirio ento se torna nesse caso centro de confluncia de desacordos polticos mais ligados ao programa de governo do Presidente, do que necessariamente com a inconstitucionalidade da questo. Nelson Jobim entende esta questo de jogo de foras polticopartidrias e elucida a transposio da discusso, evidenciando cautela em se meter na questo ao entender que se trata simplesmente de uma tentativa via Judicirio de contornar deciso desfavorvel aos partidos autores, que perderam em deciso democrtica, ou seja, h a busca do tribunal como ltima sada, entretanto, no se mostra o tribunal com tamanha legitimidade e fora poltica para faz-lo, sendo que a possibilidade de uma deciso estranha e incoerente que favorea estes partidos opositores seria perigosa para a democracia, no sentido de que abre precedente para que situaes semelhantes sejam propostas.

ADI 2395

Relator: Gilmar Mendes Requerente: Mesa da Assemblia Legislativa do RS 113

Requerido: Congresso Nacional Resultado: Improcedente Data de proposio: 01\02\01 N de pginas: 46 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugnam os autores a EC 15-96 que modificou a redao do art. 18, 4, da CF. Afirmam ter havido violao a forma federativa por conta da emenda ter disposto que a fuso, incorporao e desmembramento dos municpios passar a se dar por meio de lei federal e no de lei estadual, ferindo clusula ptrea, ou seja, o art. 60, 4, I, da CF. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: O relator, primeiramente, suscita o fato de grande utilizao da via

jurisdicional constitucional em face do constituinte derivado, mesmo porque muitas reformas CF haviam sido realizadas, sendo a impugnao de emendas algo corrente no STF. Traz a questo de que talvez a amplitude normativa das clusulas ptreas possa ter tornado o controle de

constitucionalidade de emendas uma atividade recorrente. Isso no quer dizer que a corte vem se sobrepondo ao legislador democrtico, mas apenas vem esta deixando claro que os limites materiais no impedem toda e qualquer modificao, mas apenas aquelas que venham a ferir o ncleo essencial dessas clusulas. Ademais, continua ao citar Carl Shimitt, afirmando que limitaes reformas devem ser entendidas a partir da diferena entre reviso e abolio da CF, sendo que a reviso no poderia de modo algum afetar a continuidade e a identidade histrica da Constituio, pois caso isso ocorresse se estaria presente de uma eroso da ordem constitucional estabelecida, gerando a destruio da CF. Prope, assim, um meio termo de interpretao de clusulas ptreas, no qual se levaria em considerao a preservao do ncleo essencial dos direitos protegidos em conjunto com uma interpretao no ortodoxa da CF, para que esta no fique to presa a ponto de gerar uma ruptura no sistema devido a sua no adequao s mudanas necessrias.

114

Justifica a improcedncia por meio da remio ao fato de que quando o poder estava nas mos dos estados membros estava havendo proliferao de municpios por conta de interesses eleitoreiros. H aqui uma

confrontao entre a restrio da autonomia dos estados e interesses coletivos que no condizem com casusmos dos polticos intencionados em ampliar seu campo de atuao, motivo pelo qual ao serem pesados (lgica da balana) estes fatores, se opta por aquele que traria menos danos e que representaria uma deciso mais coerente por parte do tribunal. O relator seguido por todos os Ministros que votaram exceto por Marco Aurlio. Observaes relevantes para o trabalho: Gilmar Mendes tenta

estabelecer racionalidade para a interpretao das clusulas ptreas, assero seguida por Celso de Mello. No caso em si, existe a contraposio entre limitao autonomia dos estados e abusos dessa anterior autonomia, sendo que em tese estaria prevalecendo a medida que fosse mais saudvel democracia e a coibio de violaes uma Administrao correta e coerente que no traga desvios. No caso, o caminho mais fcil para atingir o objetivo traado, seria a centralizao, bem como a concordncia da corte com esta centralizao.

ADI 2666

Relator: Ellen Gracie Requerente: PSL (Partido Social Liberal) Requerido: Congresso Nacional Resultado: Improcedente Data de proposio: 13\06\02 N de pginas: 13 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o art. 3 da EC 37-02, que prorrogou a CPMF ao acrescentar os arts. 84 e 85 ao ADCT.

115

Alegam vcio formal por ter sido suprimida no Senado, aps aprovao nos dois turnos, a aplicao do 2, do art. 195 da CF (regra nonagesimal para tributos). No plano material, afirmam que a excluso da aplicao desse artigo feriria direito fundamental do contribuinte, ferindo clusulas ptreas. Requer ainda, que seja declarada a inconstitucionalidade dos arts. 74, 75 e 80 do ADCT. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Apesar de todos os votos terem seguido a relatora no sentido de julgar a ao improcedente, Ilmar Galvo ressalta o fato de incoerncia da CPMF, que tributa fato econmico no suscetvel de tributao por no gerar riqueza, e que, apesar de ser denominada provisria, foi sucessivamente prorrogada. Observaes relevantes para o trabalho: No seria o caso do STF mudar sua interpretao quanto a esta contribuio e barrar o abuso do constituinte derivado?

ADI 2673

Relator: Ellen Gracie Requerente: PSB (Partido Socialista Brasileiro) Requerido: Congresso Nacional Resultado: Improcedente Data de proposio: 17\06\02 N de pginas: 13 Resumo do caso e dispositivos impugnados: EC 37-02, CPMF, arts. 84 e 85 do ADCT. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Idem ADI 2666. Observaes relevantes para o trabalho: Idem ADI 2666. 116

ADI 3104

Relator: Crmen Lcia Requerente: CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico Requerido: Congresso Nacional Resultado: Improcedente Data de proposio: 31\12\03 N de pginas: 51 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugnam os autores o art. 2 e a expresso 8, ambos do art. 10 da EC 41-03. Afirmam que a emenda feria direito adquirido dos servidores efetivos (art. 5), ferindo clusula ptrea da CF, por modificar regime previdencirio desses

servidores, que j pagavam contribuio sob a gide de outro regime e no tero mais a possibilidade de usufruir do mesmo que era mais benfico. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Cezar Peluso levanta a questo da crise do sistema previdencirio, que leva a diversas modificaes legislativas a cada mudana de governo e que no so resolvem o problema. No reconhece direito adquirido para regime previdencirio, o qual somente existiria caso se preenchessem todos os requisitos para aposentadoria. Este Ministro, em debate neste acrdo, lembra que devem ser avaliados o custo da mudana e a viabilidade econmica das prestaes estatais. Marco Aurlio, em seu voto, observa que a CF constantemente emendada e que a legislao brasileira sempre sofre mudanas quando novo presidente chega ao poder, por achar que ali esto os problemas. O que precisamos de homens pblicos que observem o ordenamento em vigor. Pg. 42: boa sugesto para prlogo. Evoca a questo de segurana jurdica, a qual estaria prejudicada e afirma que esta mudana no

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necessariamente desafogar a previdncia, motivos pelos quais julga procedente o pedido, sendo voto vencido. Observaes relevantes para o trabalho: Percebe-se que alm das conceituaes respeito do que seria direito adquirido e de onde este se aplicaria, o argumento de que h uma crise no sistema previdencirio e de que a EC 41 tentaria san-la muito presente e forte. Esta constatao se mostra bem quando contrapomos os votos de Cezar e de Marco, na medida em que o primeiro se utiliza do argumento de que a EC poderia aliviar os cofres, julgando improcedente a ADI e na medida em que o segundo se utiliza do argumento de que a mudana impugnada no surtiria efeitos nos cofres, para julgar a ao procedente.

ADI 3105 e 3128

Relator: Cezar Peluso Requerente: CONAMP Requerido: Congresso Nacional Resultado: Parcialmente procedente Data de proposio: 31\12\03 N de pginas: 327 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o art. 4 da EC 41-03, que dispe a respeito da instituio de contribuio

previdenciria para servidores pblicos inativos, antes ativos sobre a gide de regime estatutrio. alegado violao ao art. 60, 4, IV, da CF (clusulas ptreas), por ferir os princpios fundamentais do direito

adquirido, do ato jurdico perfeito e violao ao princpio da isonomia tributria, art. 150, III, da CF. ademais, alegada ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, requerendo no mrito a inconstitucionalidade do art. suprareferido da emenda.

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Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Esta uma ao muito relevante para a sociedade, mas tambm para a modificao estrutural do regime de previdncia pblico e que, por isso, suscitou grandes discusses e posies divergentes entre os Ministros sobre as mesmas questes e tpicos. Passo a expor. O voto, a meu ver, mais paradigmtico o de Joaquim Barbosa, que constri raciocnio para dizer que sempre desconfiou da aplicao irrefletida de clusulas ptreas em uma sociedade com as caractersticas da nossa, que se singulariza pelas desigualdades e iniqidades de toda sorte. V a teoria de preservao de clusulas ptreas como uma construo

conservadora, antidemocrtica e no razovel, com uma propenso oportunista e utilitarista a fazer uma abstrao de outros valores

igualmente protegidos pela CF. Conservadora porque obstaculiza mudanas de desigualdades, antidemocrtica porque cria bices aos representantes de fazerem, de tempo em tempo, adaptaes necessrias, sendo que sem estas a CF pode se tornar incua e incompatvel com as necessidades da sociedade. Quanto questo do direito adquirido, sustenta que aqueles que enquanto ativos no contriburam, estando em regime de privilgio, no devem ser beneficiados em situaes de crise, afinal o sistema passou a ser solidrio. Este Ministro intervm no voto de Carlos Britto, que contesta sua concepo de CPs, para dizer que a questo tratada nos autos de interesse social e no pode ser tratada somente pelo prisma de dogmas, desse modo, deve a corte exercer juzo de ponderao, para no bastardarizar a CF. Cezar Peluso, s pgs. 128 e 129, traz questo relevante para o trabalho ao analisar a repercusso da deciso na sociedade, suas conseqncias, alegando ter de haver juzo de ponderao. Gilmar Mendes, em seu voto, suscita a questo de concepo de clusulas ptreas afirmando que existem trs entendimentos possveis, a) o dos que as tomam por insuperveis e imprescindveis, b) o dos que contestam sua legitimidade e eficcia jurdica e c) o dos que ao admiti-las, as toma por relativas, porventura suscetveis de duplo processo de reviso. 119

Ao

ver

dele,

as

CPs

no

se

apresentam

como

bice

aos

parlamentares, havendo possibilidade de compatibilidade de determinada alterao com as clusulas. Outro voto relevante o de Celso de Mello que afirma que razes operacionais e de necessidade estatal jamais podem prevalecer sobre direitos individuais e fundamentais. No devem ser submetidas

constituies democrticas a qualquer juzo de oportunidade, muito menos avaliaes discricionrias fundadas em pragmatismo governamental. Entretanto, a CF tem que ter possibilidades de se adaptar ao longo do tempo. Nelson Jobim, por outro lado, levanta o fato de ter de haver equilbrio atuarial, segundo o qual o sistema tem que ser auto-sustentvel, no podendo o Estado, por conta de privilgios concedidos no passado, subjugar toda uma gerao posterior a um dficit irreparvel. Observaes relevantes para o trabalho: Neste caso existem interesses igualmente contrastantes dentro da sociedade como um todo, um deles se refere ao direito individual de todos e cada um de no verem seus direitos fundamentais lesados por conta de erros estatais, e de outro lado esto os direitos de toda uma coletividade, que custeia a aposentadoria de inativos pblicos que em alguns casos nunca chegaram a contribuir. A questo complexa e se relaciona com uma crise do sistema previdencirio que latente e pode trazer danos aos futuros aposentados. Nessa situao, o STF reconhece os direitos e interesses dos dois lados da moeda, mas se v em situao desconfortvel em decidir completamente desfavorvel ao

Congresso, pois no tem exata dimenso dos efeitos que podem ser trazidos, a longo prazo, por uma deciso que contrarie tal deciso poltica. Assim, a violao, pelo voto dos Ministros, por vezes mostrada como flagrante e latente, mas o interesse da sociedade civil compreendida na totalidade dos servidores pblicos, hoje contribuintes, no pode ser sacrificado em favor de apenas uma parcela de pessoas. , por isso, que a meu ver, existe na deciso preocupao em corrigir um problema de isonomia contido na emenda, mas no em exclu-la do ordenamento em sua totalidade, motivo pelo qual foi declarada a ADI parcialmente procedente. 120

ADI 3367

Relator: Cezar Peluso Requerente: Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB Requerido: Congresso Nacional Resultado: Improcedente Data de proposio: 09\12\04 N de pginas: 180 Resumo do caso e dos dispositivos impugnados: impugnada a EC 45-04, os quais dispem sobre a criao do CNJ (Conselho Nacional de Justia). Os autores alegam que a criao deste rgo feriria a separao dos poderes e a independncia destes, ferindo a autonomia do Judicirio, corolrio do auto-governo dos tribunais, outra ofensa se daria em relao ao pacto federativo, contrariando os arts. 1 e 2, da CF, ofendendo clusulas ptreas. Alegam emenda. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Os autores alegam violao separao dos poderes por conta do Conselho conter membros de outros poderes e autonomia por conta da violao desta comprometer a imparcialidade de julgamento dos juzes. O relator, em seu voto, aduz que a separao dos poderes somente seria violada caso concreta reduo de prerrogativas de determinado poder importar em dano ao equilbrio e estabilidade entre os poderes, mesmo que no gere submisso poltica. Entretanto, o poder reformador no est completamente vedado a reorganizar instituies. Para sustentar tal ponto, evoca a teoria dos freios e contrapesos, dizendo que quase todas as tambm inconstitucionalidade formal na aprovao da

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constituies democrticas a utilizam, estabelecendo mecanismos de controle mtuo entre os poderes. Para se entender qual o modelo de separao de poderes de um pas deve-se buscar o disposto em sua CF. O art. 2 estabelece que a CF estabelecer os limites da independncia e harmonia entre os poderes, sendo que a carta tambm estabelece um sistema de cooperao entre eles. Um rgo de controle interno, como o CNJ, formado por maioria de membros do Judicirio, no feriria esta separao, pois daria maior transparncia e gerenciamento ao Judicirio, no tendo porque se cogitar prejudicialidade quanto a atividade do juiz. Alega que isolar o Judicirio, o afasta do controle popular o que no bem-vindo para a democracia, devendo-se rever este conceito, para que a prpria instituio possa ser melhorada para que renda mais e coba irresponsabilidades de seus membros. O CNJ necessrio como

instrumento de reforma do Poder, sem receio de que venha a representar intimao dos membros do Judicirio. Quanto alegao de violao ao pacto federativo, com base no argumento de que o CNJ seria um rgo nacional que controlaria juzes estaduais, esta no se aplica por conta da CF dispor que o Judicirio uno e indivisvel, de forma que nada mais lgico do que a criao de rgo de amplitude geral e nacional. Outrossim, o CNJ subordinado corte, a qual poder coibir eventuais erros e abusos. No voto do Min. Eros Grau, uma questo interessante que surge toca na viso que o Min. Tem do prprio papel, pois ele diz que a corte seria um tribunal poltico, no sentido de prover a viabilidade da polis, por isto, no estaria o tribunal aqui para sacrificar a realidade em benefcio de doutrinas, de forma que o significado da CF produzido pela interpretao contemporaneamente realidade. E mais, s pgs. 87 diz que no se justifica a alegao de violao separao dos poderes, mas mesmo que esta ocorresse, ele estaria pronto, sem qualquer temor, para enfrentar reaes que viriam. A CF produzida pela corte, na interpretao da referida 122

emenda, afrontaria a natureza singular do presente. No d para se interpretar a CF em favor da magistratura e em desfavor da sociedade e do interesse geral. Carlos Veloso, na linha de Ellen Gracie e Marco Aurlio, julga procedente a ao, sendo que Carlos argumenta interessantemente. Aduz ser o Judicirio um poder poltico que agrada e desagrada, sendo que a presena de membros alheios ao Poder, dentro do Conselho, poderia trazer interesses ocultos e prejudiciais para o andamento da mquina. Mas vai alm, constando que em debate entre os Ministros, no decorrer de seu voto, afirma que ele, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Mauricio Corra, Ellen Gracie e Seplveda Pertence, ao serem consultados pelo CN, antes da promulgao, haviam sido contrrios a entrada de membros estranhos ao Poder no Conselho, sendo que para ele, a entrada dos no membros feriria a separao dos poderes. Observaes relevantes para o trabalho: Alm do fato de ser relevante a preocupao do Judicirio em conceituar e estabelecer o desenho da separao dos poderes brasileira, o ponto que mais me chamou ateno foi a questo suscitada por Veloso, no qual este mostra a repentina mudana de posio por parte de vrios Ministros, que antes eram contra a criao do CNJ com membros de outros poderes e reas de atuao. Uma hiptese de justificativa para esta mudana poderia ser o reconhecimento de que contrariar a EC, deciso tomada em sede democrtica, seria muito onerosa para se sustentar, bem como traria conflito com demais poderes e com a inteno de reforma no Judicirio, o qual se encontra em crise. Mais uma vez a questo da crise e da falta de soluo ou de oportunidade do tribunal em propor soluo alternativa a determinada crise, leva a corte a decidir de forma a no contrariar a poltica j delimitada e aprovada.

ADI 3395 e 3329 MCs

Relator: Cezar Peluso

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Requerente: AJUFE Associao

dos Juzes

Federais

do

Brasil e

ANAMAGES Associao Nacional dos Magistrados Estaduais Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC deferida Data de proposio: 25\01\05 N de pginas: 45 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o artigo 1 da EC 45-04, o qual modificou a redao do art. 114, I, da CF. Pede interpretao conforme em face de conflito gerado quanto competncia da Justia do Trabalho ou Federal para julgar casos de servidores pblicos, competncia esta que j pertence Justia Federal. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Nenhuma relevante. Observaes relevantes para o trabalho: A ADI s veio ao STF para esclarecer uma dvida que estava ocorrendo na prtica, sendo que a deciso vem solucionar e pacificar entendimentos derivados da emenda, por isso interpretao conforme.

ADI 3472 MC Relator: Seplveda Pertence Requerente: CONAMP Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC deferida DD prejudicada por perda do objeto Data de proposio: 19\04\05 N de pginas: 22 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugnam as expresses e do MP, respectivamente e ao MP da Unio, contidas no art. 5, 1, da EC 45-04, Suscita-se inconstitucionalidade formal, por no terem sido as

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expresses aprovadas no Congresso, tendo sido introduzidas pelo Senado, aps terem sido j votadas no Congresso. Ofensa ao art. 60, 2 da CF. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Nelson Jobim aponta que a inconstitucionalidade poderia ter sido provocada intencionalmente a fim de afastar um mecanismo de controle necessrio, mas que teria sido alvo de manobras polticas devido aos conflitos existentes entre o MP estadual e da Unio. Observaes relevantes para o trabalho: Neste caso, por conta do anteriormente exposto, nota-se que o STF, talvez alvo de interesses polticos, decidiu contrariamente ao que poderia ser politicamente correto e decide constitucionalmente em face da inconstitucionalidade, seguindo sua funo.

ADI 3684 MC

Relator: Cezar Peluso Requerente: Procurador Geral da Repblica Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC deferida Data de proposio: N de pginas: 27 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o art. 1, na redao que modificou o art. 114, I, IV e IX, da CF. Alega-se primeiramente inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 60, 2, da CF e requer interpretao conforme, como pedido subsidirio, para que se exclua qualquer possibilidade de exerccio de jurisdio penal por parte da Justia do Trabalho, alegando que caso contrrio haveria ofensa ao princpio do juiz natural. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Nenhuma relevante. 125

Observaes relevantes para o trabalho: Nenhuma relevante.

ADI 3685

Relator: Ellen Gracie Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB Requerido: Congresso Nacional. Resultado: Procedente Data de proposio: 09\03\06 N de pginas: 176 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se parte do artigo 2 da EC 52-06 que estabelece a liberdade dos partidos polticos em formarem suas coligaes, sem necessidade da observncia da regra de verticalizao, modificando redao do art. 17, 1, da CF. Entretanto, o dispositivo, promulgado em 2006, determinava a aplicao de seus efeitos para as eleies de 2002. Tal fato afrontaria o art. 16 da CF, pois se entendermos lei como gnero, estaria contrariado o princpio da anualidade para a implementao de mudanas no processo eleitoral. Tambm estaria ferida a segurana jurdica e o devido processo legal (art. 5), sendo que todos seriam direitos fundamentais e, portanto, estariam protegidos pelas clusulas ptreas. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Ellen Gracie, em seu voto, levanta a questo de que o artigo 16 estaria na CF justamente para que fossem obstaculizados casusmos polticos a beira das eleies, que pudessem colocar determinados partidos em situao

vantajosa em relao aos outros. De outra forma, tambm o fato de no haverem surpresas aos eleitores e aos partidos, que a regra se sustenta, para que o processo eleitoral possa ser mais justo, coerente e equilibrado.

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Lewandowski sustenta posio semelhante, afirmando que a parte impugnada da emenda incorreu num desvio de finalidade, se utilizando de um meio aparentemente legal para se atingir um fim ilcito. Gilmar Mendes faz primeiramente explanao sobre o limite e contedo de clusulas ptreas, para depois entrar no mrito e afirmar haver em casos como este o fator oportunismo, e vai alm, no sentido de afirmar que a no observncia do artigo 16 traria forte limitao a autonomia partidria, prejudicando as minorias partidrias no estabelecimento de suas estratgias ao longo de jogo democrtico pautado pelas regras do processo eleitoral, contrariando a proporcionalidade em sentido estrito e no sendo passvel de ser ignorado tal casusmo. Observaes relevantes para o trabalho: Esta emenda traz um caso de dilogo institucional, que consistiria no fato de que aps terem sido decididas Resolues no TSE que instituram a regra da verticalizao para a formao das coligaes entre os partidos, estes insatisfeitos

interpuseram ADIs ao STF, as quais no lhe garantiram deciso favorvel, fazendo com que consolidassem sua inteno em emenda constitucional. Por outro lado, estranho que o erro na data da emenda tenha sido acidental, o que parece que houve inteno do Legislativo em burlar a regra da verticalizao, j em 2006, se utilizando do erro para justificar tal ao. Entretanto, o STF, levando em considerao o interesse de minorias partidrias e dos eleitores, mas mais do que isso, visando coibir o casusmo partidrio exercido por meio de vis democrtico, qual seja aprovao de legislao que visa confrontar a CF. Mais ainda, creio que o fato do oportunismo ter sido exercido via emenda, banaliza a CF, rgida, a um juzo de convenincia poltica na defesa de interesses partidrios e no como Carta da Repblica. Emendas deveriam ser editadas para modificaes estritamente necessrias e em casos em que a CF se tornasse incua aps certo tempo. Assim, no h justificativa plausvel para a emenda que chegou ao STF ter sido editada daquela maneira, sendo que ao serem pesados os interesses dos poderes e da sociedade, os ltimos claramente prevaleceram devido ao desvio de finalidade da emenda e aos interesses esdrxulos que justificaram sua promulgao. 127

ADI 3854 MC

Relator: Cezar Peluso Requerente: AMB Requerido: Congresso Nacional Resultado: MC deferida Data de proposio: N de pginas: 62 Resumo do caso e dispositivos impugnados: Impugna-se o art. 1 da EC 41-03, que deu nova redao ao art. 37, IX, da CF, bem como a EC 4705, as quais estabeleceram um subteto para os magistrados estaduais, menor que o dos magistrados federais. Alega-se violao do princpio da isonomia e da estrutura uma do Poder Judicirio, ambos, clusulas ptreas. Presena de respostas s questes propostas na metodologia: Joaquim Barbosa, brevemente em seu voto, evoca a questo de que o controle de emendas deve ser realizado de forma mais cautelosa, principalmente por conta da realidade scio-econmica brasileira que pode ter motivado tal gradao. Entretanto, a maioria defere, com base no fato de que no teria havido motivo ou justificativa para a discriminao, sendo que se essa foi feita de forma arbitrria, inconstitucional, prevalecendo o princpio da igualdade formal para os magistrados em geral. Observaes relevantes para o trabalho: Nenhuma relevante.

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