Revista MP

Revista do Ministrio Pblico Militar
Braslia - DF 2011
Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio Ministrio Pblico Militar
Procurador-Geral da Repblica Roberto Monteiro Gurgel Santos Procuradora-Geral de Justia Militar Cludia Mrcia Ramalho Moreira Luz Vice-Procurador-Geral de Justia Militar Jos Garcia de Freitas Junior Coordenador da Cmara de Coordenao e Reviso do MPM Pricles Aurlio Lima de Queiroz Corregedor-Geral do MPM Roberto Coutinho Conselho Editorial Selma Pereira de Santana Promotora de Justia Militar Coordenadora Ronaldo Petis Fernandes Procurador de Justia Militar Otvio Augusto de Castro Bravo Promotor de Justia Militar Adriano Alves Promotor de Justia Militar Romana de Castro Secretria-Executiva
Revista do Ministrio Pblico Militar
Ano XXXVII - Nmero 22 - Novembro de 2011 Braslia - DF
Revista do Ministrio Pblico Militar Uma publicao do Ministrio Pblico Militar Ministrio Pblico Militar Setor de Embaixadas Norte, Lote 43 CEP: 70800-400 Braslia - DF Telefone: (61) 3255-7308 Homepage: http://www.mpm.gov.br Copyright 2011. Todos os direitos autorais reservados. Projeto Grfico: Assessoria de Comunicao Institucional - ASCOM Capa: Adriano Alves Bibliotecria: Vera Jane Regis Pires Reviso: Alexandre Guaspari Barreto/3GB Consulting Tiragem: 1.500 exemplares Impresso: Marina Artes Grficas e Editora Ltda - EPP As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores. Revista do Ministro Pblico Militar. Ano 1, n.1 (1974) ano 37, n. 22 (nov. 2011). Braslia : Procuradoria-Geral de Justia Militar, 1974 Irregular Continuao de: Revista do Direito Militar, 19741984. ISSN 0103-6769 I - Brasil. Ministrio Pblico Militar
E ditorial
No h momento mais propcio para a apresentao da 22 Edio da Revista do Ministrio Pblico Militar, que, efetivamente, ocorrer no 7 Colgio de Procuradores de Justia Militar, no s pela ampla divulgao que ter no oferecimento de matrias subscritas pelos colegas como, tambm, pela oportunidade de integrao que o aludido Colgio proporciona. O objetivo primordial da presente Edio foi apresentar diversos temas que, de certa forma, estivessem ligados ao Direito Penal Militar, sem prejuzo da apresentao no futuro de outras matrias de Direito. Com efeito, a Revista se fortalece com as ideias apresentadas e um instrumento para integrar mais nossa instituio, sem embargo, repita-se, da apresentao de outros temas advindos de colegas integrantes de outras instituies com suas contribuies, em inegvel e democrtico entrechoque de posies. certo que o Ministrio Pblico instituio democrtica na sua origem. E, como tal, proporciona aos seus integrantes espao para apresentar suas ideias, teses e debates jurdicos. A presente Revista consagra um dos objetivos da nossa poltica editorial, divulgando, principalmente, assuntos afetos ao Direito Militar, ratificando, ainda, seu ideal de ser um espao plrimo e democrtico para exposio de ideias ligadas construo jurdica. A Revista, com temas to relevantes, contribui, tambm, para o aperfeioamento de nossa atividade ministerial, sendo que a diversidade de matrias apresentadas vai firmando-a como veculo de cultura jurdica com dico peculiar e qualidade sempre em ascendncia. Aguardando as importantes colaboraes, desejamos a todos proveitosa leitura. Ronaldo Petis Fernandes Procurador de Justia Militar
S umrio
1 Artigos
Penas restritivas de direito e o Cdigo Penal Militar Ailton Jos da Silva Pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar: quinze anos de existncia, validade e eficcia Alexandre Reis de Carvalho Estatuto da criana em contexto de conflito armado Ana Paula Pinto Loureno A construo cientfica do Ordenamento Jurdico Militar Antnio Pereira Duarte O impedimento do voto dos conscritos Gabrielle Santana Garcia A Justia Restaurativa como concretizao do garantismo positivo. Um estudo panormico Ilana Martins Luz Anlise da significao dos termos Foras Auxiliares e Reserva, constantes no Artigo 144, 6, da Constituio Federal de 1988 Jorge Cesar de Assis Algumas consideraes acerca da participao das Foras Armadas em operaes no cumprimento da lei e da ordem, notadamente em comunidades cariocas Luciano Moreira Gorrilhas 13
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A inconstitucionalidade da Smula n 10 do STM Luis Antonio Carvalho Vasconcellos Direito Penal e Direito Costumeiro em Angola Luzia Bebiana de Almeida Sebastio Controle da atividade de juzes e promotores de justia pelo CNJ e CNMP Manoel Jorge e Silva Neto Priso em flagrante: uma comunicao ou duas? Marco Aurlio Dutra Aydos A substncia entorpecente e o seu consumidor Marcos Jos Pinto Sistema Prisional Brasileiro: desafios e solues Neemias Moretti Prudente A (in)aplicabilidade do Princpio da Coculpabilidade na Justia Militar Patrcia Avena Carmo A legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a propositura de Ao Civil Pblica Rodrigo Ladeira de Oliveira A racionalidade penal moderna versus a reparao vtima do delito como terceira via Selma Pereira de Santana As interfaces entre a Justia Federal e a Justia Militar da Unio Soel Arpini
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IPM 45-07 - Denncia, Arquivamento e Ofcio Alexandre Reis de Carvalho, Andr Luiz de S Santos e Rejane Batista de Souza Barbosa Procedimento Criminal 1491/2011-71 Marco Aurlio Dutra Aydos Arquivamento IPM 204-10 Otvio Augusto de Castro Bravo
461 481 493
1 Artigos
P enas restritivas de Direito e

o Cdigo Penal Militar
Ailton Jos da Silva
Membro do Ministrio Pblico Militar.
RESUMO: A evoluo da legislao, no sentido de restringir a pena de encarceramento aos delitos mais graves, abarca todo o sistema jurdico penal, podendo ser admitida pela Justia castrense quando da aplicao das chamadas penas alternativas ou penas restritivas de direito. Essa interpretao decorre da inexistncia de vedao legal para aplicao das penas alternativas aos civis condenados pela Justia Militar. Nesse sentido, decises do Supremo Tribunal Federal, em sua fundamentao, j admitem tal possibilidade, o que s atende aos princpios de Direito Humanitrio e da ONU. PALAVRAS-CHAVES: Alternativas. Restritivas. CPM. Militar. Penas. Lei n 9714/98. ABSTRACT: The legislation evolution, in the sense of restricting the imprisonment to the most dangerous delicts, involves all the penal system, and therefore, it can be admitted by the Military Court when applying the alternative sanctions or the restrictive rights sanctions. This interpretation is based on the fact that there is no legal restriction to apply those kinds of punishments to civilians condemned by the Military Court. Therefore, the decisions of the Federal Supreme Court, in its basis, support the feasibility of applying such kind of punishments, which complies with the Human Rights and United Nations principles. KEYWORDS: Military. Alternative. Sanctions. Delicts. United Nations. Human Rights. Military Court.
AILTON JOS DA SILVA
SUMRIO: 1. Introduo 2. Legislao e jurisprudncia 3. Doutrina 4. Fundamentao 5. Concluso 6. Referncias.
1. INtroduo Embora a legislao que trata das penas alternativas seja de 1998, ainda se discute a possibilidade de sua aplicao pela Justia Militar da Unio, em razo de o diploma legislativo no fazer referncia ao Cdigo Penal Militar. Em face da evoluo legislativa, doutrinria e jurisprudencial, apresentamos argumentos para a viabilidade da aplicao de tais medidas punitivas aos civis condenados pela Justia castrense. 2. LeGislao e JurisprudNcia Nos termos do disposto na Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, so penas restritivas de direito a prestao pecuniria; a perda de bens e valores; a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; a interdio temporria de direitos; e a limitao de fim de semana (art. 43 do CP, com nova redao). Referidas penas so aplicveis de forma autnoma e substitutiva s penas privativas de liberdade, quando estas no forem superiores a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, quando o crime for culposo (art. 44 do CP, com nova redao). Exige tambm a legislao penal, como requisitos para aplicao das penas restritivas de direito, que o ru no seja reincidente em crime doloso e que a culpabilidade, ou os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado e os motivos e circunstncias do caso sob julgamento indiquem ser suficiente a adoo da substituio. Referida legislao foi editada para alterao do Cdigo Penal, como se verifica em seu prembulo, no fazendo qualquer referncia a legislao especial, na qual se inclui o CPM. Quando se trata o assunto perante a Justia Militar, a referncia so os julgados do STM, nos quais se verificam os seguintes argumentos:
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REvista do ministRio pBlico militaR
Jurisprudncia STM. (no h previso legal) I ) Acrdo: num: 2006.01.050207-6 UF: RS Deciso: 29/06/2006 Proc: Apelfo Apelao (FO) Cod. 40 Publicao: 09/10/2006 Vol. Veculo: Ementa: DESRESPEITO A SUPERIOR PENA ALTERNATIVA INAPLICABILIDADE JUSTIA MILITAR DA UNIO I A construo pretoriana desta Corte de Justia Castrense desfavorvel aplicao dos institutos penais alternativos Justia Militar da Unio, no sendo possvel chancelar-se o critrio adotado pela Deciso questionada. II Recurso a que foi dado provimento por Deciso majoritria. Ministro Relator: Sergio Ernesto Alves Conforto Ministro Revisor: Carlos Alberto Marques Soares II) Acrdo: num: 2004.01.049594-0 UF: RJ Deciso: 16/09/2004 Proc: Apelfo Apelao (FO) Cod. 40 Publicao: 23/11/2004 Vol. Veculo: Ementa: TXICO. GUARDA E USO EM LUGAR SUJEITO ADMINISTRAO MILITAR RU CONDENADO PENA DE RECLUSO. SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. MANUTENO DA SENTENA CONDENATRIA RECORRIDA. 1.Restando comprovado que o Acusado guardava e/ ou usava substncia entorpecente (maconha), em lugar sujeito administrao militar, a conduta do mesmo est caracterizada como crime, em uma das modalidades previstas no artigo 290 do Cdigo Penal Militar. 2.No h que se falar em substituio da pena de recluso, aplicada ao Apelante, por pena restritiva de direitos, por ser inaplicvel ao caso concreto, considerandose que o artigo 55 do CPM enumera os tipos de penas principais a que esto sujeitos os condenados pelos crimes previstos no referido Cdex, no havendo lacunas suscetveis aplicao subsidiria da legislao penal comum. Negado provimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentena a quo. Deciso majoritria. Ministro Relator: Carlos Alberto Marques Soares Ministro Revisor: Flavio de Oliveira Lencastre
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AILTON JOS DA SILVA
Ministro Relator para Acrdo: Flavio de Oliveira Lencastre
Depreende-se de tais julgados que o fundamento para no aplicao das penas restritivas de direito a ausncia de tais dispositivos no CPM, bem como a no aplicao de alteraes legislativas que s foram direcionadas ao Cdigo Penal. Evidente que o argumento vale por si s. No h como se questionar que a lei acima apontada no fez referncia ao CPM. Trilhando esse entendimento, o STF proferiu as seguintes decises:
1) RE 273900/ SC SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINRIO Relator (a): Min. Seplveda Pertence Julgamento: 08/09/2000 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ 08-09-2000 PP-00023 EMENT VOL-02003-10 PP-02185 Parte(s): Recte: Jose Mrcio Ribeiro de Carvalho Recdo: Ministrio Publico Estadual Ementa: I RE: norma constitucional de direito intertemporal e interpretao das norma infraconstitucionais em alegado conflito. Para solver a questo de direito intertemporal relativa incidncia do art. 5, XL, da Constituio, necessrio e, por isso, admissvel, mesmo em recurso extraordinrio interpretar as normas infraconstitucionais de modo a aferir da existncia do conflito no tempo entre elas. II . Direito Penal Militar: penas restritivas de direito: a L. 9174, limitada alterao do art. 44 C. Pen. comum, no se aplica aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no ponto. 2) HC 86079 / SP SO PAULO Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 26/09/2006 rgo Julgador: Segunda Turma
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Publicao: DJ 06-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02254-03 PP-00432 Parte(s): Pacte: Fause Luiz Lomonaco Impte: Fause Luiz Lomonaco Adv: Luiz Henrique Marques e outro (a/s) Coator: (a/s) (ES): Superior Tribunal Militar EMENTA: HABEAS CORPUS CONDENAO PELA JUSTIA MILITAR. CONVERSO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. MILITAR DA RESERVA. NO APLICAO DO REGIME ABERTO. CONHECIMENTO PARCIAL. ORDEM DENEGADA. O Supremo Tribunal Federal no competente para julgar habeas corpus em que se impugne ato de juiz-auditor da Justia Militar. No reconhecimento da impetrao no ponto. A lei 9.174/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alterar o Cdigo Penal nessa matria. Tal alterao no alcana os crimes militares, objeto de lei especial distinta no ponto o Cdigo Penal Militar. O fato de o paciente encontrar-se na reserva no o subtrai ao campo de incidncia do Cdigo Penal Militar, cujas normas sua conduta violou. A converso de pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos s vivel nas condenaes no superiores a dois anos. Denegao da ordem.
Entretanto, ainda que estejamos aplicando a lei ao caso concreto, podemos dar uma interpretao ao sistema jurdico penal brasileiro, para o fim de atendermos justia e paz social, alm da lei, evidentemente. Nesse sentido, a interpretao mais recente, dada pelo STF em deciso que avaliou o assunto, aponta para a correo de caminhos, possibilitando a aplicao das penas restritivas de direito, na Justia Militar, para civis. (Acrdo) STF:
HC 91709 / CE CEAR HABEAS CORPUS Relator (a): Min. CARMEN LCIA Julgamento: 16/12/2008 rgo Julgador: Primeira Turma
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Publicao: Dje 048 Divulg 12/03/2009 Public 13/03/2009 Ement VOL-02352-01 PP-00181 RTJ VOL 00209-01 PP-00245 RT v. 98, n. 884, 2009 p.481-488 Parte(s): Pacte: Francisco de Assis Scomparin Impte: Defensoria Pblica da Unio Coator: (a/s) (ES): Superior Tribunal Militar EMENTA: HABEAS COPPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de no se admitir a aplicao da Lei 9714/98 para as condenaes de crimes militares, sendo esta de aplicao exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A converso da pena privativa de liberdade aplicada pela Justia Militar por duas restritivas de direito poder ocorrer, pelo menos em tese, desde que o paciente tenha de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta no seja superior a 2 anos, nos termos previstos no art. 180 da Lei de Execuo Penal, por fora do que dispe o art. 2, pargrafo nico, daquele mesmo diploma legal. 3. Na espcie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de dois anos, nove meses e dezoito dias de recluso. No h, portanto, como ser reconhecido a ele o direito de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado.
3. DoutriNa Como apontou Saulo Ramos no discurso de posse do presidente do STF, Czar Peluso, direito nem sempre a lei. a Justia, que busca a felicidade do ser humano, e no a obedincia cega a um preceito formal. Muitas vezes, acima da fora da lei est o poder da razo. Embora se possa questionar quais os limites da interpretao do poder da razo, que varia de juiz para juiz, inegvel que, ao aplicador da lei, em muitas situaes, faz-se necessria uma interpretao que atenda, alm da lei, justia e paz social.
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Dessa forma, age o STM e tantos outros tribunais e magistrados quando, por exemplo, definem, em seus julgados, o que pequeno valor, o que insignificante. De tal sorte, possvel dar-se interpretao que atenda a parmetros do sistema jurdico penal, e no somente a um cdigo. Todavia, questes hermenuticas so controversas, e queremos aqui demonstrar que penas restritivas de direito j existem no CPM, por expressa disposio legal, e que a aplicao da referida legislao, como ponderado pelo STF, s trar justia s decises da seara castrense. Em artigo colhido na pgina da internet www.jusmilitares.com.br, Maria Fernanda de Lima Esteves, mestre em Direito pela PUC-SP, faz uma remisso histrica quanto imposio de penas pelo Estado, e aponta como penas restritivas de direito no CPM o impedimento (art. 63), a suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo (art. 64), e a reforma (art. 65), concluindo que tal espcie de pena, tanto de forma autnoma como de forma alternativa ou substitutiva, no encontra impedimento para sua aplicao no Direito Penal Militar; ao contrrio, atende aos princpios que regem o prprio Direito Penal. 4. FuNdameNtao Nesse sentido, temos que o Direito Penal Militar no est excludo do rol de possibilidades de penas alternativas. Por via de consequncia, a adoo de tais espcies de pena foi admitida pelo legislador, que entendeu no restarem maculados os princpios de disciplina e hierarquia com a adoo das referidas formas de pena. Mais ainda, inegvel o avano do Direito Penal e Processual Penal como um todo, na direo de restringir cada vez mais as penas de encarceramento do indivduo, tanto ao final de uma ao penal como durante a instruo do processo. Confirmando essa assertiva, basta consultar o novo diploma legislativo que trata da priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares, Lei n 12.403/11, de 05.05.2011.
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Tambm certo que a competncia das Justias Militares, nos dias atuais, tem-se restringido a processar e julgar militares, estando em franca decadncia sistemas jurdicos que admitem a figura do denunciado civil perante a Justia castrense. Tal situao pode ser constatada nas exposies do V Encontro Internacional de Direito Humanitrio e Direito Militar, realizado de 26 a 28 de abril de 2011 em Lima/Peru, promovido pela Associao Internacional das Justias Militares e nos Enunciados da ONU. Em razo desses irremediveis rumos, entendemos que a adoo das penas restritivas de direito substitutivas das penas privativas de liberdade, para delitos previstos no CPM e praticados por civis, ou condenados civis, atenderia uma irrefrevel corrente de adequao dos sistemas jurdicos penais castrenses aos dias atuais, trazendo princpios do sculo XXI ao Direito Penal Militar brasileiro e atendendo s doutrinas mais recentes quanto liberdade e dignidade do homem. 5. CoNcluso Como exposto, buscando na prpria legislao argumentos tcnicos para aplicao das penas alternativas, bem como amparado por doutrina e jurisprudncia, a possibilidade de reconhecer a adequao e aplicao da Lei n 9714/98 ao Cdigo Penal Militar, no mbito da Justia Militar da Unio, mostra-se pertinente e consentnea com os princpios da caserna, do Direito Humanitrio e da ONU. 6. ReferNcias ASSIS, J. C. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Editora Juru, 2007. CHAVES JNIOR, E. B. Legislao Penal Militar. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. LEGISLAO brasileira. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. NUCCI, G. S. Cdigo Penal Comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
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SILVA, A. J. Punishments Restrictives of Rights and the Military Criminal Code. Justitia (So Paulo), v. 202, p. 00-00, jan./jul. 2010. SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Pesquisa Jurisprudncia. Disponvel em: <www.jusmilitares.com.br> e <www.jusmilitares.com.br>.
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P argrafo nico do artigo 9

do Cdigo Penal Militar: 15 anos de existncia, validade e eficcia
Bacharel em Cincias Jurdicas e Social pela Universidade de So Paulo (USP). Ps-graduado pela Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (FESMPDFT). Membro do Ministrio Pblico Militar (Promotor de Justia Militar).
Alexandre Reis de Carvalho
RESUMO: Decorridos 15 anos de vigncia da Lei n 9.299/96, que alterou o pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar e atribuiu Justia comum a competncia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar e contra civil, o presente estudo pretende analisar e compartilhar os efeitos e as alteraes produzidas pela referida lei nos campos legislativo, doutrinrio e jurisprudencial ptrio. PaLaVraS-cHaVES: Crime militar. Crime doloso contra a vida. Homicdio. Vtima civil. Competncia. Justia Militar. Tribunal do Jri. Lei n 9.299/96. Artigo 9, pargrafo nico, do Cdigo Penal Militar. Artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar. Emenda Constitucional n 45, de 2004. Projeto de Emenda Constitucional n 358, de 2005. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009. ABSTracT: After 15 years of Law n 9.299/96 enforcement, which amended the sole paragraph of Article 9 of the Military Penal Code and assigned to the ordinary courts jurisdiction to prosecute and judge intentional crimes against life committed by military and against civilian, this study aims to analyze and share the effects and changes produced by that law in the legislation, doctrine and jurisprudence in Brazil. KEYWOrDS: Military crime. Criminal attempts on life. Homicide. Civilian victim. Competence. Military Justice. Jury. Law n 9.299/96. Article 9, single paragraph, of the Military Penal Code. Article 82 of the Code of Military Penal Procedure. Constitutional Amendment n 45, 2004. Constitutional Amendment Project n 358, 2005. Law Project n 6615-C, 2009.
ALEXANDRE REIS DE CARVALHO
SUMrIO: 1. Introduo 2. Desenvolvimento 2.1. A aplicao da Lei n 9.299/96 no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal 2.2. A Emenda Constitucional n 45/2004 e as reformas no mbito da Justia Militar dos estados e do Distrito Federal 2.3. A aplicao da Lei n 9.299/96 no mbito da Justia Militar da Unio 2.4. Das inovaes legislativas no mbito da Justia Militar da Unio 3. Concluses 4. Referncias. SUMMarY: 1. Introduction 2. Development 2.1. The application of Law n 9.299/96 by the military justices of the Federal District and states 2.2. Constitutional Amendment n 45/2004 and reforms on military justices of the Federal District and states 2.3. Application of the Law 9.299/96 within the military federal justice system 2.4. Legislative innovations within the military federal justice system 3. Conclusions 4. Bibliography.
1.INTRODUO Com a introduo do pargrafo nico ao artigo 9 do Cdigo Penal Militar e a alterao do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar, por meio da Lei n 9.299/96, o legislador infraconstitucional transferiu (ou pretendeu transferir) a competncia das Justias Militares para o Tribunal do Jri, nos casos de crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil, quando ocorridos nas hipteses previstas nos incisos I a III do mencionado artigo do CPM. Incontinenti publicao da Lei n 9.299, de 07 de agosto de 1996, diversos operadores e doutrinadores do direito castrense uniram vozes contra a apressada (e pouco refletida) aprovao dessa lei ordinria, que padecia de m tcnica legislativa e grave inconstitucionalidade. Decorridos 15 anos de vigncia e invariveis a motivao poltica e a presso da opinio pblica (principalmente de organismos de direitos humanos), que influenciaram os congressistas brasileiros na aprovao da Lei n 9.299/96 , o presente estudo pretende analisar e compartilhar, de forma muito imparcial, os efeitos produzidos pela referida lei nos campos legislativo, doutrinrio e jurisprudencial. 2. DESENVOLVIMENTO A Lei n 9.299, de 07 de agosto de 1996, apesar do pequeno texto, trouxe profundas e estranhas alteraes, algumas salutares, outras de constituciona24
revisTa do minisTrio pBlico miliTar
lidade questionvel e outras meramente formais. Ela teve suas origens nos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito que apurava o assassinato de crianas e adolescentes, tendo-se, na poca, sido detectado que parte dos autores dos extermnios eram policiais militares. Na viso de Marcello Streifinger1, tal contexto poltico-social j bastante para se afirmar que a passionalidade foi um dos matizes que contornaram o debate e a consequente produo legislativa. Esse cenrio preconceituoso e desfavorvel s Polcias Militares e, em consequncia, Justia Militar dos estados, vigeu com fora antes e depois da CF atual, o que se estendeu por longos anos, inclusive recebendo como combustvel as discusses que redundaram na citada legislao. Contudo, as alteraes produzidas pela Lei n 9.299/96 no distinguiram os destinatrios legais dos novis comandos normativos, ou seja, Justia Militar da Unio e (ou somente) Justias Militares estaduais e do Distrito Federal, motivo pelo qual faremos a anlise diferenciada da aplicao da lei ora focada em relao a cada Justia Militar. 2.1. A aplicao da Lei n 9.299/96 no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal No mbito da Justia Militar dos estados e do Distrito Federal, os eventuais conflitos de competncia e habeas corpus impetrados perante o Superior Tribunal de Justia questionando a legalidade e a eficcia do ento novel pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar foram pronta e uniformemente decididos naquela Corte Superior, no sentido de que a Lei n 9.299/96 deveria ser aplicada, e imediatamente2, aos inquritos e aes penais em trmite por fora do princpio da aplicao imediata da lei processual (arts. 2 do CPP e 5 do CPPM) , excetuando-se os casos em que j houvesse sentena de mrito recorrvel3.
TRIBUNAL DO JRI NA JUSTIA MILITAR DO ESTADO. Artigo extrado do site do Tribunal de Justia Militar do estado de So Paulo. Disponvel em: <www.tjmsp.jus.br/ exposicoes/art004.pdf>. Acessado em: 27 jun. 2011. A doutrina de Ada, Sacarance e Magalhes sustenta que a Lei n 9.299/96 deveria reger somente os fatos futuros, em observncia ao princpio do Juiz Natural. In As nulidades no Processo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 61.
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Portanto, mesmo nos casos em que o crime doloso contra a vida tivesse sido praticado antes da vigncia da Lei n 9.299/96, a competncia da Justia comum deveria prevalecer, salvo se j houvesse sentena de mrito recorrvel. Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia do STJ: CC4 17.665/SP, julgado em 27/11/1996; CC n 19.833/SP, julgado em 25/06/1997; CC 19.862/ SP, julgado em 13/05/1998; HC n 7.596/BA, julgado em 17/09/1998; e CC n 26.039/SP, julgado em 25/08/1999. E no STF: HC5 n 76.380/BA, julgado em 17/03/1998; HC n 76.510/SP, julgado em 31/03/1998; HC n 76.883/SP, julgado em 09/06/1998; e HC n 78.320/SP, julgado em 02/02/1999.
HABEAS CORPUS. ARTIGO 205 DO CDIGO PENAL MILITAR. LEI N 9.299 DE AGOSTO DE 1996. ABSOLVIO ANTERIOR LEI NOVA. COMPETNCIA RECURSAL. 1. A Lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 6 e Constituio da Repblica, artigo 5, inciso XXXVI), no estabelecendo questo a incidncia, em regra, da norma processual nova aos processos em andamento. 2. Em havendo sentena, contudo, principalmente quando a norma processual no apenas de modificao de competncia, mas sobretudo de alterao do regime de formulao da norma jurdica concreta, como no caso do jri, em que a soberania dos veredictos constitucionalmente assegurada (Constituio da Repblica, artigo 5, inciso XXXVIII, alnea c), com consequncias diretas na competncia recursal (cfr. Cdigo de Processo Penal, artigo 593, pargrafo 3), devem reger, como efetivamente regem, a fase recursal do processo as normas vigentes ao tempo da edio daquele decisrio. 3. Sendo anterior Lei n 9.299/96 a absolvio decretada pela justia castrense, compete ao Tribunal de Justia Militar e no ao Tribunal de Justia o julgamento do recurso de apelao. 4. Habeas corpus concedido. (HC n 8.984/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 11/05/1999, DJ 16/08/1999, p. 113). PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA MILITAR ESTADUAL E JUSTIA ESTADUAL COMUM. AO PENAL EM CURSO. LEI 9.299/1996. APLICAO IMEDIATA. OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 9., DO CODIGO PENAL MILITAR, QUANDO DOLOSOS CONTRA A VIDA E COMETIDOS CONTRA CIVIL, SO DA COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM (LEI 9.299/1996). E, POR FORA DO PRINCPIO DA APLICAO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL (ART. 2., DO CPP), AFASTA-SE A COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR PARA PROCESSAR E JULGAR A AO PENAL EM CURSO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JURI. (STJ. CC n 17.665/ SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Terceira Seo, julgado em 27/11/1996, DJ 17/02/1997, p. 2122) STF. Habeas corpus. Julgamento pelo Tribunal de Justia exercendo jurisdio penal militar quando j estava em vigor a Lei 9.299/96 que acrescentou pargrafo nico ao artigo 9 do C.P.M. Questo de direito intertemporal sobre disposio relativa a jurisdio. - As disposies concernentes a jurisdio e competncia se aplicam de imediato, mas, se j houver sentena relativa ao mrito, a causa prossegue na jurisdio em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o Tribunal que dever julgar o recurso. Habeas corpus indeferido. (HC n 76.380/BA, Rel. Min. Moreira Alves. 1 Turma. Julgado em 17/03/1998).
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Evidentemente, a (in)constitucionalidade da Lei n 9.299/96 foi arguida perante o Supremo Tribunal Federal, tanto em sede de controle difuso quanto na modalidade de controle concentrado. Na Corte Suprema, tanto nas Turmas quanto no Pleno, reconheceu-se que a Lei n 9.299/99, ao inserir pargrafo nico ao art. 9 do Cdigo Penal Militar, segundo o qual "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero de competncia da justia comum", teve o condo de redefinir a natureza jurdica de tais delitos, at ento considerados de natureza militar, como crimes comuns. Atribui-se, ainda, m redao e tcnica legislativas o carter aparentemente processual da norma, mormente porque a mesma Lei n 9.299/96, coerentemente, acrescentou o pargrafo 2 ao art. 82 do CPPM, atribuindo competncia Justia comum para o processamento e julgamento dos mesmos crimes, consoante fundamentao contida no RHC n 80.718-6/RS do STF. No mesmo sentido o entendimento de Grinover, Scarance e Magalhes na obra As nulidades no Processo Penal (2001, p. 60). No obstante a plena eficcia da Lei n 9.299/96 no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal, o legislador constituinte promoveu a to desejada (e postergada) Reforma do Judicirio, por meio da Emenda Constitucional n 45, de 30/12/2004, que alterou significativamente a competncia e o funcionamento do Poder Judicirio ptrio, como veremos. 2.2. A Emenda Constitucional n 45/2004 e as reformas no mbito da Justia Militar dos estados e do Distrito Federal No mbito das Justias Militares, a EC n 45/2004 contemplou somente as Justias estaduais e do Distrito Federal, ampliando-lhes a competncia, inclusive com a indita abrangncia de matria cvel, e introduzindo no texto constitucional as mesmas disposies contidas na Lei n 9.299/96, ou seja, transferindo para o Tribunal do Jri a competncia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil, quando perpetrados nas hipteses do artigo 9 do CPM. E mais, atribuiu ao juiz de Direito (ex-juiz-auditor) a funo de presidente dos Conselhos de Justia (em detrimento6 dos oficiais superiores da corpora6
3.3. PRESIDNCIA DOS CONSELHOS DE JUSTIA - A maior mudana diz respeito figura do Juiz de Direito (ex - Juiz-Auditor), que passa a ser o Presidente dos Conselhos de Justia, em detrimento dos Oficiais Superiores da Corporao, rompendo uma tradio que
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o) e a competncia para julgar monocraticamente as aes judiciais contra atos disciplinares militares e os demais crimes militares cometidos contra civis, consoante modificaes introduzidas no artigo7 125 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB). Dessa forma, a partir de 30 de dezembro de 2004, a EC n 45/2004 fulminou qualquer discusso acerca da constitucionalidade (ou legalidade) do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal. Felizmente (ou infelizmente), a Justia Militar da Unio foi excluda dessa (primeira) reforma do Judicirio, juntamente com a Justia Eleitoral, uma vez que no houve consenso no Congresso Nacional (e na Justia Militar da Unio e outros rgos do Governo Federal) acerca das questes pontuais envolvendo essas Justias e no se desejava postergar, ainda mais, a reestruturao das demais Justias.
vem desde o nascimento da Justia Militar brasileira, que ocorreu com a vinda de D. Joo VI ao Brasil e a criao do Conselho Supremo Militar e de Justia (atual STM), em 1 de abril de 1808, inobstante Inobstante, alguns Estados como Rio de Janeiro, Santa Catarina e o Distrito Federal, j consignavam a figura do Juiz-Auditor como Presidente dos Conselhos de Justia. ASSIS, Jorge Csar de. A REFORMA CONSTITUCIONAL DO PODER JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO E A JUSTIA MILITAR EC n. 45/2004. Artigo extrado do site jusmilitaris. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/reformaconstit.pdf>. Acessado: em 22 jun. 2011.
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Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. () 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela EC n 45/04). 5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela EC n 45/04). (grifei).
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2.3. A aplicao da Lei n 9.299/96 no mbito da Justia Militar da Unio Desde o incio da vigncia da Lei n 9.299/96, o Superior Tribunal Militar declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade dessa lei ordinria no mbito da Justia Militar da Unio, consoante ementado no Recurso Inominado n 1996.01.006348-5/PE, julgado em 12/11/1996, verbis:
RECURSO INOMINADO - DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE 'INCIDENTER TANTUM' - 'EXCEPTIO INCOMPETENTIAE'. I - 'EXCEPTIO INCOMPETENTIAE' DA JUSTIA MILITAR DA UNIO, PARA PROCESSAR E JULGAR CRIME DOLOSO CONTRA VIDA DE CIVIL, EM FACE DA LEI NUMERO 9.299, DE 07.08.96, OPOSTA PELO MPM E REJEITADA, SEM DISCREPNCIA DE VOTOS, PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIA, PARA O EXRCITO. II - EM DECORRNCIA DE REJEIO DA EXCEO OPOSTA, O 'PARQUET' MILITAR INTERPS RECURSO INOMINADO. III DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO TRIBUNAL A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NUMERO 9.299, DE 07.08.96, NO QUE SE REFERE AO PARGRAFO NICO DO ART. NONO, DO CPM E AO 'CAPUT' DO ART. 82 E SEU PARGRAFO SEGUNDO, DO CPPM, NA FORMA DO ART. 97, DA CONSTITUIO FEDERAL, DO ART. SEXTO, III, DA LEI NUMERO 8.457/92 E DOS ART. QUARTO, III E 65, PARGRAFO SEGUNDO, I, DO RISTM. IV - RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. V DECISO UNIFORME. (grifei).
Acompanhando tal entendimento esposado pelo STM, no sentido de que a Lei n 9.299/96 inconstitucional, so os bem lanados posicionamentos do promotor de Justia Jorge Csar8 de Assis9, do magistrado Clio10 Lobo11,
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Comentrios ao Cdigo Penal Militar. Parte Geral. 5. ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 2004, pp. 283-296. Cdigo de Processo Penal Militar Anotado. Vol. 1. 2. tir. Curitiba: Juru, pp. 141-144.
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do defensor pblico federal Esdras dos Santos Carvalho12 e dos professores da Academia de Polcia Militar do Barro Branco, em So Paulo, major PM Marcello Streifinger13 e capito PM Ccero Neves14. Divergindo desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, por meio das suas duas Turmas e do Pleno, tem-se posicionado, tanto em sede de controle difuso (RE n 260.404/MG15, HC n 78.320/SP16, HC n 76.510/SP17 e Agravo de Instrumento n 490.779/DF18) quanto na modalidade de controle concentrado (ADIn n 1494 MC/DF19), pela declarao de constitucionalidade da nova redao do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, introduzida pela Lei n 9.299/96, mesmo antes do advento da EC n 45/2004. Pouco se tem comentado que o Pretrio Excelso j conheceu da presente matria em sede de medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade (ADIn n 1.494 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello). Em que pese o mrito dessa ADIn ter sido julgado prejudicado, em decorrncia da ulterior
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Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, pp. 111/12. Direito Processual Penal Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 59. O Direito Processual Penal Militar numa Viso Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 90/93. TRIBUNAL DO JRI NA JUSTIA MILITAR DO ESTADO. Artigo extrado do site do Tribunal de Justia Militar do estado de So Paulo. Disponvel em: <www.tjmsp.jus.br/ exposicoes/art004.pdf>. Acessado em: 27 jun. 2011. Apontamentos de Direito Penal Militar. Parte Geral. Vol. 1. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 145-156. STF. RE n 260.404/MG. Relator: Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. Deciso unnime. Julgamento em 22/03/2001. Publicao no DJ de 21/11/2003. STF. HC n 78320/SP. Relator: Min. Sydney Sanches. Primeira Turma. Julgamento em 02/02/1999. DJ de 28/05/1999. STF. HC n 76510/SP. Relator: Min. Carlos Velloso. Segunda Turma. Julgamento em 31/03/1998. Publicao no DJ de 15/05/1998. STF. AI n 490779, Relator: Min. Nelson Jobim, julgado em 02/03/2004, DJ de 16/03/2004. STF. ADIn n 1494 MC/DF. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade. Relator Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. Julgamento em 09/04/1997. DJ de 18/06/2001.
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declarao de falta de legitimidade ativa do requerente (ADEPOL20), o pedido de concesso de liminar havia sido negado, no ano de 1997, pelo rgo Pleno do STF, sob o fundamento de que a Lei n 9.299/96 estava revestida de aparente constitucionalidade21. Em sede de argumentao, caso o mrito da aludida ADIn n 1.494 tivesse sido julgado, e mantido o entendimento esposado na ocasio do julgamento da medida cautelar (ou seja, pela validade constitucional da Lei n 9.299/96), tal deciso teria eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal, nos termos do art. 28, pargrafo nico, da Lei22 n 9.868/99. O fato que, em 2001, a ADIn n 1.494/DF foi arquivada, sem julgamento do mrito, e nenhuma outra ADIn ou ADCon foi interposta perante o STF em relao Lei n 9.299/96. No obstante, em maro de 2001, o Pleno do STF decidiu, em sede de Recurso Extraordinrio, por unanimidade de votos, pela constitucionalidade, atualidade e aplicabilidade do artigo 9, pargrafo nico, do CPM, e 82, caput e 2, do CPPM, nos termos seguintes:
Recurso extraordinrio. Alegao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedncia. No artigo 9 do Cdigo Penal Militar que define quais so os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996, um pargrafo nico que determina que
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Associao dos Delegados de Polcia do Brasil ADEPOL BRASIL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADOS CONTRA CIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES CPPM, ART. 82, 2, COM A REDAO DADA PELA LEI N 9299/96 - INVESTIGAO PENAL EM SEDE DE I.P.M. - APARENTE VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL - VOTOS VENCIDOS - MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. O Pleno do Supremo Tribunal Federal - vencidos os Ministros CELSO DE MELLO (Relator), MAURCIO CORRA, ILMAR GALVO e SEPLVEDA PERTENCE - entendeu que a norma inscrita no art. 82, 2, do CPPM, na redao dada pela Lei n 9299/96, reveste-se de aparente validade constitucional. (STF. ADIn n 1494 MC/DF). Lei n 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
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'os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum'. - Ora, tendo sido inserido esse pargrafo nico em artigo do Cdigo Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, 'Hermenutica e Aplicao do Direito', 9 ed., n 367, ps. 308/309, Forense, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que 'sempre que for possvel sem fazer demasiada violncia s palavras, interpretese a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina', no h demasia alguma em se interpretar, no obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em carter de exceo, que todos os crimes de que trata o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, so da competncia da justia comum, os teve, implicitamente, como excludos do rol dos crimes considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no 'caput' do artigo 124 da Constituio Federal. - Corrobora essa interpretao a circunstncia de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2, se modifica o 'caput' do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um 2, excetuando-se do foro militar, que especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vtima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes 'a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar justia comum'. No admissvel que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competncia em dispositivo de um Cdigo - o Penal Militar - que no o prprio para isso e noutro de outro Cdigo - o de Processo Penal Militar - que para isso o adequado. Recurso extraordinrio no conhecido. (grifei) (RE n 260.404/MG. Relator: Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. Deciso unnime. Julgamento em 22/03/2001. Publicao no DJ de 21/11/2003).
Nessa mesma esteira, fixou-se a competncia do Juzo da 7 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ ao penal n 2008.510.180.7814-7 para
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processar e julgar os militares federais envolvidos no miditico caso do morro da Providncia, que ocorreu na cidade do Rio de Janeiro/RJ, em 2008, quando 11 militares do Exrcito Brasileiro integrantes da fora de segurana para o projeto Cimento Social detiveram e conduziram trs moradores daquela comunidade para o morro da Mineira, onde foram entregues e mortos pelos integrantes do trfico da Mineira, rivais dos traficantes da regio da comunidade da Providncia. De igual modo, a 2 Auditoria da 1 CJM, tambm sediada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, entendeu que lhe falecia competncia para processar e julgar os militares do Exrcito Brasileiro acusados das prticas daqueles homicdios dolosos, ainda que na modalidade de dolo eventual consultar Feito Ordinrio n 0000066-61.2008.7.01.0201 e HC n 2009.01.034643-0/RJ na pgina eletrnica do STM. Reforando o entendimento de que a competncia para processar e julgar os militares do Exrcito envolvidos naquele caso (morro da Providncia) era da Justia Federal comum, foram as decises do TRF da 2 Regio (Recurso em Sentido Estrito n 2010.51.01.807851-8, Desembargador Federal Messod Azulay Neto, 2 Turma Especializada, julgado em 16/11/2010) e do STJ (HC n 132.988/RJ, Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma, julgado em 03/05/2011). Portanto, em que pese o respeitoso aresto exarado pelo STM (Recurso Inominado n 1996.01.006348-5/PE) no distante ano de 1996, o recente posicionamento da Justia Militar da Unio de 1 grau e do Supremo Tribunal Federal tem sido da prevalncia da Justia Federal em detrimento da Justia Militar da Unio, nos crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil, por fora do disposto nos mencionados artigos 9, pargrafo nico, do CPM, e 82, caput e 2, do CPPM. 2.4. Das inovaes legislativas no mbito da Justia Militar da Unio Consoante asseverado, o Projeto de Emenda Constitucional que tratava da Reforma do Judicirio (PEC n 29) foi aprovado em sua parcialidade, que resultou na EC n 45/2004. As matrias restantes (incluindo competncia e estrutura da Justia Militar da Unio) receberam algumas modificaes e emendas no Senado Federal e, por isso, foram destacadas da referida PEC n 29, retornando Cmara dos Deputados para nova votao de reviso.
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De acordo com o atual texto da nova proposta, agora denominada PEC23 n 358/2005, a Justia Militar da Unio apenas ser modificada na quantidade e origem dos ministros que integram o STM e, ainda, ter ampliada a competncia para conhecer e exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das Foras Armadas. De outra sorte, a no alterao da competncia e estrutura de funcionamento da Justia Militar da Unio por meio da EC n 45/2004 no pode (nem deve) ser compreendida como revogao tcita do artigo 9, pargrafo nico, do CPM, ou, pela lgica reversa, como autorizao (tcita) para que os crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil, nos termos do artigo 9 do CPM, voltassem competncia da Justia Militar da Unio (ou continuassem sob tal competncia). Se tal raciocnio exegtico defendido por alguns operadores do Direito Militar fosse plausvel, as novis alteraes legislativas promovidas pelo Congresso Nacional, no ltimo dia 24 de maio de 2011, com a aprovao do Projeto24 de Lei n 6.615-C, de 2009, teriam o condo de renovar a validade e a eficcia do pargrafo nico do artigo 9 do CPM, haja vista que o legislador ptrio deliberou, novamente, acerca dessa matria, realizando pequena adaptao mencionada norma.
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A PEC n 358/2005, que pretende alterar dispositivos dos arts. 21, 22, 29, 48, 93, 95, 96, 98, 102, 103-B, 104, 105, 107, 111-A, 114, 115, 120, 123, 124, 125, 128, 129, 130-A e 134 da Constituio Federal e dar outras providncias, acrescenta os arts. 97-A, 105-A, 111-B e 116-A. J recebeu trs requerimentos, no ano de 2011, para incluso na ordem do dia do plenrio da Cmara dos Deputados, verbis: (...) Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-sede onze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo dois dentre oficiais-generais da Marinha, trs dentre oficiaisgenerais do Exrcito, dois dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e quatro dentre civis. Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I dois dentre juzes-auditores; II um dentre advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; III um dentre membros do Ministrio Pblico Militar. Art. 124. Justia Militar da Unio compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das Foras Armadas. (...) (grifei) Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009 (Origem PLS n 218/2009): http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao= 464191.
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Com efeito, ratificou-se, pela via democrtica representativa, a vontade popular de se manter a competncia da Justia comum para processar e julgar os militares (federais e estaduais) que pratiquem crime doloso contra a vida de civil, exceo feita ao contexto de ao militar realizada na forma do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, verbis:
COMISSO de CONSTITUIO e JUSTIA e de CIDADANIA REDAO FINAL PROJETO DE LEI n 6.615-C de 2009. Estabelece a competncia da Justia Militar para julgamento dos crimes praticados no contexto do art. 303 da lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo Brasileiro de Aeronutica, alterando o pargrafo nico do art. 9 do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969 Cdigo Penal Militar. O CONGRESSO NACIONAL decreta: rt. 1 O pargrafo nico do art. 9 do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Cdigo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 9 .............................. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo Brasileiro de Aeronutica. (NR) Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Sala da Comisso, em Deputado JOO PAULO CUNHA Presidente Deputado MENDES RIBEIRO FILHO Relator.
Tal projeto de lei, que teve origem no Senado Federal sob a rubrica PLS n 218/2009, aguarda a sano presidencial desde o dia 08/06/2011 (remessa sano por meio da Mensagem n 16/11). As movimentaes legislativas do mencionado Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009, podem ser acompanhadas na pgina eletrnica da Cmara dos Deputados25.
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www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhes.asp?id=464191
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Desse modo, o legislador ordinrio modificou, novamente, o pargrafo nico do art. 9 do CPM, sem fazer ressalva de que tal dispositivo deveria ser aplicado somente s Justias Militares estaduais, como defendem alguns operadores do direito castrense. Portanto, ratificou-se, pela via legislativa, que os crimes de que trata o artigo 9 do CPM, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da Justia comum. Na via legislativa (Congresso Nacional), alm da PEC n 358/2005, continuam a tramitar alguns projetos de lei que pretendem alterar, ainda mais, a redao do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, nos termos seguintes:
Pargrafo nico. Ressalvada a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes de que trata esse artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, so considerados crimes comuns os cometidos pelos militares das Foras Armadas, pelos policiais militares e pelos bombeiros militares contra civil no exerccio do poder de polcia para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. (Substitutivo26 ao Projeto de Lei n 2.014-C, de 2003). Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios contra civil, sero de competncia do Tribunal do Jri. (Projeto27 de Lei n 2.014-C, de 2003).
Inobstante as futuras modificaes legislativas, atualmente, diversos doutrinadores tm aceito e consignado que, diante dos firmes e sucessivos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a autoridade judiciria que se defrontar com os autos de inqurito policial militar, em que se apurou a materialidade de crime doloso contra a vida e
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Pgina eletrnica da Cmara Federal. Substitutivo ao Projeto de Lei n 2.014-C, de 2003 (Origem PL n 1.837, de 2003): http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrar integra?codteor=426127&filename=Tramitacao-PL+2014/2003. Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 2.014-C, de 2003. ltima movimentao na CCJC, em 24/05/2011. Origem PLS 132/2000: http://www.camara.gov.br/ proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=133856&ord=1.
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cometido por militar contra civil, dever encaminh-los Justia comum (Federal ou Estadual), nos termos do artigo 9, pargrafo nico, do Cdigo Penal Militar, e artigo 82, caput e 2, do Cdigo de Processo Penal Militar. Nesse sentido, so as seguintes lies doutrinrias de Eugnio Pacelli (obra Curso de Processo Penal. 7. ed.); Ada Pelegrini (obra As nulidades no Processo Penal. 7. ed.); Scarance Fernandes (obra Processo Penal Constitucional. 2. ed.); Paulo Rangel (obra Direito Processual Penal. 7. ed.); Denilson Feitoza (obra Direito Processual Penal: teoria, crtica e prxis. 5. ed.); e Mougenot (obra Curso de Processo Penal. 3. ed.), verbis:
7.6 COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR E DA JUSTIA ELEITORAL () b) a Lei n. 9.299/96, alterando o disposto no art. 9 do CP Militar, prev a competncia da Justia Comum (federal28 ou estadual) para o julgamento de crimes dolosos contra vida praticados por militar contra civil, estando ou no de servio; (...) (grifei). (OLIVEIRA, 2007, pp. 228/9). A Lei n 9.299/1996 tambm incluiu o pargrafo nico no art. 9. O objetivo foi o de passar os crimes dolosos contra a vida previstos no CPM (por exemplo, homicdio e auxlio a suicdio) para o Tribunal do Jri, quando praticados por militares contra civil, independente de o militar estar de servio ou no. Doravante, somente h crime militar de homicdio doloso na hiptese de militar (da ativa) contra militar (da ativa). (grifei). (PACHECO, 2008, p. 336). Porm, ao entrar em vigor a lei n 9.299/96, os atos posteriores a esta vigncia devem ser praticados perante aquele que tem competncia para tal, sem prejuzo da validade dos atos anteriores. Desta forma, entendemos que h deslocamento de competncia da Justia Militar para a Justia Comum (Tribunal do Jri), mesmo para os processos em andamento. (grifei). (RANGEL, 2003, pp. 315/6).
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Acerca da competncia do Tribunal do Jri Federal (em detrimento do Estadual) para conhecer do presente caso, o pacfico entendimento jurisprudencial do STF (HC n 79.044/ RJ) e do STJ (CC n 19.140/RJ, CC n 5.350/AC e CC n1679/RJ).
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o que tambm notou Jos Jesus Cazetta Jnior29, acentuando que, em face da competncia privativa da Justia Militar para julgar todos os crimes militares, os delitos praticados com armamento militar e os crimes de homicdio [doloso] praticados por militar contra civis perderam a natureza de crime militar. [] Tornou-se controvertido o 2, acrescido ao art. 82 [do Cdigo de Processo Penal Militar]. Como a Constituio Federal, em seu art. 144, 4, atribui s polcias civis, dirigidas por delegados de carreira, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes, exceto as militares, a ela incumbiria a investigao dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, pois deixaram eles de ser crimes militares. Assim, no haveria motivo algum para que o inqurito fosse presidido por policiais militares e s ao final fossem os autos remetidos pela Justia Militar Justia comum. (grifei). (SCARANCE, 2000, pp. 144/45). A Lei n. 9.299/96, que alterou o art. 9 do Cdigo Penal Militar, acrescentando-lhe o pargrafo nico, transferiu a competncia para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil para a justia comum. (BONFIM, 2008, p. 221). No foi feliz o legislador com essa redao. [] Deveria ento ter deixado claro que o homicdio contra civil no era mais crime militar. S assim estaria a alterao em estrita consonncia com o texto constitucional que exclui da competncia da Justia castrense somente crimes no-militares (art. 124 e 125, 4). No foi esse o caminho seguido. () Para harmonizar essa regra com o preceito constitucional, deve-se entender que, ao ser afirmada a competncia da Justia comum para o julgamento dos homicdios contra civil, a lei declarou que tais crimes no se enquadram mais entre os crimes militares do art. 9, ainda quando ocorra uma das situaes previstas em suas alneas. (grifei). (GRINOVER, SCARANCE, e MAGALHES, 2001, pp. 60/61).
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Modificaes na competncia da Justia Militar e o princpio do juiz natural (apontamento sobre a Lei 9.299/96), Revista dos Tribunais, v. 735, p. 452.
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Oportuno registrar que, na 2 edio da obra de Direito Processual Penal Militar - Justia Militar Federal e Estadual, publicada no ano de 2010, o magistrado Clio Lobo30, provavelmente aquiescendo com os argumentos jurisprudenciais e doutrinrios j transcritos, tem entendido que "impe-se a imediata revogao do citado pargrafo nico, a fim de manter a competncia da Justia Militar federal, para processar e julgar os integrantes das Foras Armadas, no crime de homicdio doloso contra civil"31 (grifei). E mais, assevera Clio Lobo que, na situao atual, a autoridade militar competente no dever ordenar o abate de avio que invadir o espao areo brasileiro, recusando-se a identificar-se e a obedecer ordem de pousar. Se o fizer, a autoridade militar e o piloto podero ser levados s barras do Tribunal do Jri [Federal32] da cidade [que seja sede de Vara Federal] em cujo espao areo [correspondente] o avio foi abatido33. Diante de to claro reconhecimento da atual existncia, validade e eficcia do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar e artigo 82, caput e 2, do Cdigo de Processo Penal Militar, e das ponderadas preocupaes trazidas a lume por Clio Lobo reproduzindo as vozes da maioria dos operadores e destinatrios do direito castrense federal a via democrtica foi devidamente movimentada pelas autoridades competentes, obtendose do Congresso Nacional a aprovao do mencionado Projeto34 de Lei n 6.615-C, de 2009, que realizou pequena alterao mencionada norma, trazendo tranquilidade aos responsveis pela defesa do nosso espao areo e aos brasileiros destinatrios dessa segurana.
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O autor Clio Lobo, op. cit., posiciona-se pela inconstitucionalidade da Lei n 9.299/96. Todavia, na sequncia da exposio dos motivos que lhe trazem essa opinio pessoal, aduz que o mencionado pargrafo nico do artigo 9 do CPM e o art. 82, caput e 2, do CPPM, devem ser revogados para ser restabelecer a competncia da Justia Militar. Direito Processual Penal Militar. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 187. Acerca da competncia do Tribunal do Jri Federal (em detrimento do Estadual) para conhecer do presente caso, o pacfico entendimento jurisprudencial do STF (HC n 79.044/ RJ) e do STJ (CC n 19.140/RJ, CC n 5.350/AC e CC n1679/RJ). LOBO, Clio. Direito Processual Penal Militar. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 187. Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009 (Origem PLS n 218/2009): http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao= 464191.
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Por fim, desconheo qualquer manifesto, artigo ou obra literria que enumere ainda que incidentalmente, os prejuzos causados hierarquia e disciplina das Polcias Militares e administrao da Justia castrense dos estados e do Distrito Federal, pelo advento do art. 125, 4 da CRFB. Ser que ser julgado pelo jri popular (em que a apreciao das provas feita pelos jurados com base em suas ntimas convices), em detrimento do julgamento tcnico, tem proporcionado, na maior parte das vezes, vereditos interessantes aos agentes do Estado e a consequente simpatia e preferncia destes pelo jri? Ser que a intolerncia exacerbada das camadas sociais que mais sofrem com a violncia e a nossa (ainda primitiva) cultura popular de que bandido bom bandido morto ou polcia que mata ladro no faz mais que sua obrigao tm sido o mote para tal aceitao (e at preferncia)? 3. CONCLUSES Completados 15 anos de vigncia e crticas Lei n 9.299/96, a jurisprudncia do STF e do STJ, o recente posicionamento da 2 Auditoria da 1 CJM, no conhecido caso do "morro da Providncia", as modificaes legislativas introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/2004 e pelo Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009, e, ainda, a doutrina especializada tm-se posicionado no sentido de que, inobstante a m tcnica35 legislativa de que padece a citada lei, os crimes militares de que tratam o artigo 9 do CPM, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da Justia comum (federal ou estadual), uma vez que, de forma implcita, tais delitos foram excludos do rol dos crimes considerados de natureza militar, nos termos do citado pargrafo nico do art. 9, compatibilizando-o, assim, com o disposto no caput do artigo 124 e inciso IV do artigo 109, ambos da Constituio Federal. Inobstante as respeitveis vozes que alegam a inconstitucionalidade dessa norma hbrida (penal e processual penal), temos que, h 15 anos, o pargrafo nico do artigo 9 do CPM e o artigo 82, caput e 2, do CPPM tm alcanado os planos da existncia, da validade normativa e, ainda, da eficcia jurdica, consoante o entendimento firmado e ratificado pelo Supremo Tribunal Federal.
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GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no Processo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 48.
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Portanto, se os comandos normativos introduzidos pela Lei n 9.299/96 tm proporcionado instabilidades ou bices administrao das Justias Militares brasileiras e/ou s instituies militares (federais e estaduais), o caminho (democrtico) a ser buscado, no atual contexto de consolidao da citada norma, o da via legislativa, a fim de se obter a expressa revogao ou modificao dos famigerados pargrafo nico do artigo 9 do CPM e artigo 82, caput e 2, do CPPM, elidindo, dessa forma, violaes ao sagrado princpio da legalidade e desgastantes esforos interpretativos para "justificar" a competncia dessa ou daquela Justia. Certamente, a aprovao das mencionadas proposta legislativas (PEC n 358, de 2005 e PL 2.014-C, de 2003), em tramitao no Congresso Nacional, a soluo mais adequada e imediata pacificao dos debates jurdicos e uniformizao na aplicao da lei penal militar acerca da competncia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar e contra civil. 4. REFERNCIAS ASSIS, J. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. Parte Geral. 5. ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 2004. ASSIS, J. Cdigo de Processo Penal Militar Anotado. Vol. 1. 2. tir. Curitiba: Juru, 2005. ASSIS, J. A reforma constitucional do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico e a Justia Militar EC n. 45/2004. Artigo extrado do site jusmilitaris. Disponvel em: <www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/reformaconstit.pdf>. Acessado: em 22 jun. 2011. BONFIM, E. Curso de Processo Penal. 3. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. CARVALHO, E. O Direito Processual Penal Militar numa Viso Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GRINOVER, A. P.; FERNANDES, A. S. e GOMES FILHO, A. M. As nulidades no Processo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
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LOBO, C. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. LOBO, C. Direito Processual Penal Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. MARQUES, J. F. Elementos de Direito Processual Penal. 1. ed. 2. tir. Vol. III. So Paulo: Ed. Bookseller, 1998. NEVES, C. R. C.; e STREIFINGER, M. Apontamentos de Direito Penal Militar. Parte Geral. Vol. 1. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2008. NUCCI, G. S. Cdigo de Processo Penal Comentando. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, RT, 2006. OLIVEIRA, E. P. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PACHECO, D. F. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 5. ed. Niteri: Ed. Impetus, 2008. RANGEL, P. Direito Processual Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003. SCARANCE, A. F. Processo Penal Constitucional. 2. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2000. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2009. STREIFINGER, M. Tribunal do Jri na Justia Militar do Estado. Artigo extrado do site do Tribunal de Justia Militar do estado de So Paulo. Disponvel em: <www.tjmsp.jus.br/exposicoes/art004.pdf>. Acessado em: 27 jun. 2011 TOURINHO FILHO, F. C. Prtica de processo penal. 24. ed. Ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
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E statuto da Criana em
contexto de conflito armado
Ana Paula Pinto Loureno Professora da Universidade Autnoma de Lisboa. Professora do Instituto Manuel Teixeira Gomes. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
RESUMO: A criana1, merc do facto de se encontrar num estdio em que ainda se desenvolve a sua personalidade, encontra-se mais sensvel s influncias do meio exterior e mais permevel s presses que dele possam advir. Por essa razo, carece de uma educao e formao especiais que lhe ensinem os valores de convivncia social, da paz, do respeito por regras comunitrias e intersubjectivas e, porque incapaz de, por si, suprir as suas necessidades de alimentao e de defesa, mostra-se mais dependente dos adultos e carece de maiores de cuidados. Em 1990 entrou em vigor, na ordem jurdica internacional, a CDC. Trata-se de um instrumento jurdico de DIDH que lhe inteiramente dedicado e que pretende tornar universal o reconhecimento das necessidades especiais das pessoas at aos 18 anos, estabelece determinados princpios que devem reger toda e qualquer interveno relativas s crianas e impe aos Estados o empenhamento na defesa desses direitos. A ateno de que necessita a criana ter de ser redobrada nos conflitos armados onde aos cuidados exigidos pela fragilidade natural da sua condio se juntam os cuidados suplementares exigidos pela exposio a um ambiente violento, hostil, destruidor das regras de salutar convivncia social, que so substitudas por outras inerentes ao pr-conflito, ao conflito e ao ps-conflito.
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Utilizar-se- a designao de criana para referir todo o ser humano, desde o nascimento at aos 18 anos, tal como vem descrita no art. 1. da Conveno sobre os Direitos da Criana, embora fosse prefervel que, semelhana da legislao portuguesa, houvesse uma distino entre criana e jovem, por no ser possvel assimilar, a uma categoria uniforme, os vrios estdios de desenvolvimento por que passa o ser humano entre os zero e os 18 anos de idade.
ANA PAULA PINTO LOURENO
Neste texto pretende avaliar-se em que medida os princpios da CDC encontram eco nos instrumentos internacionais de DIDH e, mais especificamente, de DIH, quando se trate de crianas que se encontrem envolvidas nos conflitos armados como participantes, isto , como crianas-soldado. Trata-se, em suma, de verificar, nesta dicotomia, se a comunidade internacional faz prevalecer a sua qualidade de criana, ou de soldado. PALAVRAS-CHAVES: estatuto da criana-soldado; Incorporao/recrutamento/ alistamento; participao directa e indirecta nas hostilidades; ABSTRACT: The child2, during the process of attaining maturity, is particularly sensitive to outside influences and the pressures that may extend from them. Therefore he or she needs a distinctive education that will teach them the values of living in society of peace and respect for social and interpersonal rules. In 1990, the CRC came into effect in the international judicial order. It is a judicial instrument of IHRL; which is entirely dedicated to the child and which aims to recognise universally the particular needs of under-18s, establishes the principles that must inform each and every intervention regarding children and requires the different states to endeavour to defend those rights. In this text I intend to evaluate the length to which the principles of the CRC resonate in the international instruments of the IHRL, and in particular of IHL, when dealing with children involved in armed conflicts as participants, that is, as childsoldiers. In summary, I intend to verify if, in this dichotomy, the international community gives precedence to their rights as a child, or as a soldier. KEYWORDS: status of child soldiers; incorporation/recruitment/enlisting; direct and indirect participation in hostilities. SumrIo: 1. Em busca de um enquadramento legal: O Estatuto da Criana-Soldado 2. Instrumentos internacionais e a defesa da criana, anteriores Conveno sobre os Direitos da Criana 2.1. Direitos Humanos 2.1.1. Instrumentos universais 2.1.2. Instrumentos regionais 2.2. Direito Humanitrio 3. O advento da Conveno sobre os Direitos da Criana 3.1. O Princpio do Superior Interesse da Criana, enformador de qualquer actuao que envolva menores 3.2. Normas da CDC que referem expressamente a proteco das crianas nos conflitos armados
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The word child being used in reference to any human being, from birth to their 18th birthday, as described in art. 1. of the Convention on the Rights of the Child. It would be preferable if, similarly to Portuguese legislation, there was a differentiation between child and youth, since it is impossible to assimilate, in an uniform category, the various stages of development that human beings go through from 0 to 18 years of age.
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reViSta Do MiniStrio pBlico Militar
3.3. Normas que no referem especialmente a proteco em conflitos armados 4. Relao entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitrio O caso particular dos direitos da criana 5. A proteco da criana-soldado no Direito Internacional 5.1. Algumas questes particulares 5.1.1. Introduo 5.1.2. O conceito de criana-soldado 6. A incorporao nas foras beligerantes. O recrutamento e o alistamento: entre o preciosismo das palavras e a materialidade dos conceitos. Crtica ao conceito de voluntariedade da incorporao 6.1. Recrutamento e alistamento 6.1.1. Idade e maturidade para decidir da incorporao 6.1.2. As circunstncias 7. A participao nas hostilidades: da possibilidade de incorporar crianas, da idade prevista e do tipo de participao permitida 7.1. Da idade de incorporao 7.2. Participao directa e indirecta nas hostilidades 8. Administrao de justia a crianas que participem nos conflitos 8.1. A incompetncia do Tribunal Penal Internacional para julgar menores de 18 anos 8.2. A pena de morte: proibio de pronncia/aplicao ou proibio de execuo? 9. Concluso 10. Referncias
1. EM BUSCA DE UM ENQUADRAMENTO LEGAL: O ESTATUTO DA CRIANA -SOLDADO Se se olhar para a Histria, verifica-se, sem grandes dificuldades, que a criana3 foi at recentemente olhada como um adulto em miniatura, embora despojado dos direitos dos adultos, porque objecto da patria potestas4 praticamente absoluta. Pode afirmar-se, sem exageros, que o aparecimento da categoria criana, enquanto titular de direitos prprios, uma conceptualizao recente. De facto, apenas no incio do sc. XX os Estados cuidaram de produzir legisla-
Segundo a definio do art. 1. da CDC, criana todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a maioridade mais cedo. esta a terminologia que se utilizar, por questes prticas, no obstante a discordncia com os moldes excessivamente abrangentes em que definida aquela categoria. Poder Paternal, na nomenclatura clssica, hoje erradicada do Cdigo Civil, porquanto, se esta terminologia era consentnea com o contedo daquele poder funcional at meados do sc. passado, certo que, hoje, se encontra desfasada da realidade legislativa da maioria dos Estados, incluindo Portugal. No obstante, a nova terminologia adoptada - responsabilidades parentais - , continua a no ser integralmente satisfatria, por enfatizar apenas a obrigao de cuidados e proteco que lhe inerente, desprezando a vertente de exerccio de autoridade que tem sido relacionada com o aumento da criminalidade infanto-juvenil. Sobre o desenvolvimento histrico deste poder desde a Idade Antiga Idade Contempornea ver, por todos, BURGOA, Jos A. Pala, La Convencin de Los Derechos del Nio, pp. 21 a 58;
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o especfica para os menores, sendo Portugal pioneiro, logo em 19115. Segundo alguns autores, o fenmeno que subjaz a esta inveno da criana ter sido o advento do capitalismo, que possibilitou as condies sociais e econmicas para o desenvolvimento do sentimento de ternura pela criana6 e a preocupao com as condies de desumanidade vividas por estas no meio laboral. Foi, de resto, no seio da OIT, criada em 1919 juntamente com a Sociedade das Naes, que surgiram as primeiras normas de proteco da criana. Naquele mesmo ano foi aprovada uma Conveno que estabelecia a idade mnima para a admisso das crianas ao trabalho, seguindo-se outras que proibiam o trabalho nocturno das crianas em fbricas e a idade mnima de admisso no trabalho martimo. Por outro lado, surgem discursos e saberes especficos, nomeadamente a pediatria, a pedagogia, a psicologia infantil e a puericultura, cujos discursos foram legitimados pela necessidade sentida de adaptar aquele conceito nova sociedade. O novo olhar reclamou normas adaptadas sua condio de criana e no a mera extenso, quela, dos direitos humanos reconhecidos a qualquer ser humano pelo simples facto de existir. A emergncia de um estatuto diferenciado da criana face ao do adulto, inicialmente positivada nos Estados, veio a ter eco nas instncias internacionais que comearam a introduzir, em vrios instrumentos internacionais, quer de DIDH, quer de DIH, normas esparsas que lhes eram especialmente dirigidas e, por fim, lhes dedicaram instrumentos inteiros. Porm, ao contrrio do que seria expectvel, atenta esta crescente sensibilidade da comunidade, dos Estados e da comunidade internacional para
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A Lei de Proteco de Infncia de 1911, a vrios ttulos inovadora, lana os princpios que ainda hoje enformam toda a actuao junto de menores, cria pela primeira vez Tribunais de Menores com competncia at aos 16 anos as Tutorias de Infncia - apelando participao da comunidade nestes tribunais, uma vez que dela faziam parte, para alm de um juiz togado, dois juzes sociais, sendo um mdico e o outro professor. Cfr. SANTOS, Beleza dos Travaux Prparatoires du Congrs Pnal Pnitenciaire International de Prague, p.4 de 1930; SANTOS, Beleza dos, Regime Jurdico dos Menores Delinquentes em Portugal, BFDC, Ano VIII, n.71, 1903-1925; BRBARA, Madeira, O Direito Penal e os Jovens Delinquentes, Decreto-lei n. 401/82 de 23 de Setembro RMP, Ano 4, Vol. 15, pp. 10 e ss.; FONSECA, Manuel Baptista Dias da, Menores, Legislao Civil, Penal e Administrativa, Coimbra Editora, p. 149. SEBASTIO, Joo, Crianas da Rua, Modos de Vida Marginais na Cidade de Lisboa, Celta Editora, Oeiras, 1998, p.17.
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com os direitos das crianas, as fileiras das foras beligerantes continuam a crescer todos os dias com crianas-soldado. Quer a incorporao nas foras beligerantes fique a dever-se a adeso no coerciva pela persuaso ou pela instrumentalizao - quer aquela se deva ao exerccio de presso sobre as famlias, de ameaa ou de rapto, as crianas-soldado esto onde quer que haja conflitos armados. E no apenas nas fileiras de grupos armados no estatais, mas tambm nas foras armadas de alguns pases7. 2. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E A DEFESA DA CRIANA, ANTERIORES CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA 2.1. Direitos Humanos 2.1.1. Instrumentos universais Mulheres e crianas primeiro uma conhecida expresso utilizada nos naufrgios. Para que, no que s crianas concerne, se tornasse vlida para alm desse contexto, foi necessrio um longo priplo que se expor sucintamente, aflorando os vrios instrumentos internacionais, quer de DIDH, quer de DIH, referindo algumas normas dedicadas criana, que sero desenvolvidas nos captulos prprios subsequentes com o intuito de apresentar uma panormica geral sobre os avanos e recuos no que tange matria. O primeiro instrumento internacional exclusivamente dedicado aos direitos da criana a Declarao de Genebra, de 1924. O seu impulso e redaco
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Tal o caso do Reino Unido. O Relatrio da Amnistia Internacional, de 2002, refere que nos finais de 2001, o Reino Unido no tinha ainda ratificado o Protocolo Facultativo Conveno dos Direitos da Criana sobre o envolvimento de crianas em conflitos armados. Menores de 18 anos foram enviados para a Macednia e utilizados na interveno militar no Afeganisto. Em Junho foi proferido um veredicto de morte acidental no inqurito morte de Wayne Richards, um recruta de 17 anos morto a tiro num treino em Maro de 2001, p. 121. Segundo o relatrio de 2003, em 2002 o Reino Unido continuava sem ratificar o referido protocolo, mas tomou medidas para que nenhum menor de 18 anos tomasse parte em operaes hostis fora do Reino Unido e para que fossem retirados ou substitudos nas operaes em que fosse previsvel uma probabilidade de eles terem que tomar parte em, ou serem postos em risco por, hostilidades, p. 147. Ainda recentemente, em 2002, e a despeito dos esforos da Comunidade Internacional, alguns pases ocidentais enviavam para a frente de batalha menores de 18 anos.
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coube a Englantyne Jebb8. De reduzido contedo, resumia, em cinco princpios de natureza pragmtica, a necessidade de garantir uma proteco especial criana. Apesar de a sua origem se ficar a dever a um organismo no estatal9, a Declarao de Genebra foi aprovada pela Sociedade das Naes em 26 de Setembro de 1924, marcando a aco daquela sociedade como arauto da defesa dos direitos das crianas. A II Guerra Mundial prejudicou o processo de concretizao de uma mais ampla, integral e eficaz proteco daqueles direitos, que s vieram encontrar um novo flego com a criao da UNICEF, em 1946. Em 1959, a ONU adoptou uma nova Declarao dos Direitos da Criana10, que se limitou a ampliar o contedo da de 1924. Tratava-se, no entanto, de uma declarao e, por conseguinte, no vinculava os Estados signatrios, formulando um conjunto de dez princpios que estes deveriam ter em considerao. O Ano Internacional da Criana, comemorado sob a gide da ONU em 1979, marca o incio do processo que levaria a que, em 1989, os Estados, sob o impulso da Polnia, adoptassem em 1989 o primeiro instrumento internacional vinculativo sobre direitos fundamentais da criana: a Conveno Sobre os Direitos da Criana11 (CDC) Seguiram-se-lhe outras Convenes, de carcter mais especfico, como a Conveno sobre o Exerccio dos Direitos da Criana, de 1990, instrumento que visa, sobretudo, salvaguardar as crianas submetidas a processos judiciais12.
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Fundadora da UISE Union Internationale de Secours aux Enfants. UISE. http://afilosofia.no.sapo.pt/cidadania1a.htm. Resoluo n. 44/25 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 20 de Novembro de 1989. A CDC foi aberta assinatura dos Estados em 1990 e entrou em vigor na Ordem Internacional em 2 de Setembro de 1990. Foi assinada por Portugal em 6 de Janeiro de 1990, entrando em vigor na ordem interna em 21 de Outubro do mesmo ano. a Conveno que apresenta maior nmero de ratificaes. De 26 de Janeiro de 1990 a Dezembro de 1993, j tinha sido ratificada por 155 estados, conta actualmente com 192 EP. Apenas dois no a ratificaram: Os Estados Unidos da Amrica e a Somlia. Cfr. Lista completa dos EP e respectivas datas de assinatura e entrada em vigor em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/ Ficha_Informativa_10.pdf. Assinada pelos Estados Membros do Conselho da Europa em 25 de Janeiro de 1996.
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No obstante o que acaba de dizer-se, a especial ateno devida s crianas encontrava-se j prevista nalgumas normas espalhadas por instrumentos internacionais de Direitos Humanos de carcter genrico, tais como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 194813, ou os Pactos Internacionais de 1966 (Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos14 e Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais15). 2.1.2. Instrumentos regionais Na Europa, a CEDH, de 1950, alude criana (a que apelida de menor) apenas por referncia s condies em que pode ser privada de liberdade16.
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Neste instrumento, a criana tem uma presena vaga, limitando-se a DUDH a reconhecer, em termos absolutamente generalistas, o direito a ajuda e assistncia especiais. O carcter genrico acentuado pela opo da categoria infncia em detrimento da subjectivao dos demais instrumentos, que utilizam sempre criana. Nomeadamente, proibia a pronncia de pena de morte relativamente a crimes praticados por menores de 18 anos. O mesmo pacto prescrevia a celeridade nos processos judiciais em que os arguidos fossem menores e a publicidade das sentenas, excepto quando o interesse do menor o desaconselhasse e, quando condenado, exigia a sua separao dos adultos, porquanto adoptou como prioridade a readaptao social dos menores condenados. Como grande princpio, reconhecia o direito de todo o menor a medidas de proteco que a sua condio de menor requer, tanto por parte da famlia como da sociedade e do Estado. No art. 10., n. 3, reitera o plasmado na Conveno de 1919 aprovada no seio da OIT, que exigia o estabelecimento de uma idade mnima para admisso indstria. Os EP reconhecem a necessidade de estabelecer esse limite para todo e qualquer emprego de mo-deobra infantil, de tomar medidas especiais de proteco de crianas e adolescentes para proteg-los contra a explorao econmica e social, devendo sancionar a sua utilizao em trabalhos de natureza a comprometer a sua moralidade ou sade, capazes de pr em perigo a sua vida ou de prejudicar o seu desenvolvimento normal. Tratando o presente trabalho de utilizao de crianas-soldado, no poder olvidar-se estas normas porquanto a sua utilizao em conflitos no pode deixar de caber naquela previso. A designao de adolescentes tem sido criticada, uma vez que no foi definida por qualquer conveno, o que traz problemas de interpretao e, por conseguinte, de concretizao, atento o facto de ser uma nomenclatura no jurdica, de designar uma faixa etria varivel e no ser reconhecida por todos os ordenamentos. Permitida quando feita com o propsito de educar o menor sob vigilncia, ou a sua deteno legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente [Art. 5., n.1, alnea d)]. Embora ulteriormente CDC, a UE tem-se envolvido na defesa dos direitos das crianas, quer assumindo a promoo e proteco dos direitos das crianas como uma prioridade (Directrizes da UE sobre os Direitos da Criana e os Conflitos Armados), quer tomando posio sobre situaes concretas de conflitos armados, atravs de Resolues e Posies Comuns, quer participando activamente, financiando projectos de auxlio s crianas envolvidas em conflitos armados.
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Por seu turno, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos17 expressa o dever de no imposio de pena de morte a quem, no momento da prtica do delito, seja menor de 18 anos18, impe a celeridade no tratamento dos seus processos, a garantia de separao dos adultos enquanto processados e o julgamento por tribunal especializado19. Em termos genricos, reconhece, no art. 19., o direito de toda a criana a medidas de proteco que a sua condio de menor requer, por parte da famlia, da comunidade e do Estado. Norma de extraordinrio relevo a que explicita o carcter indubitvel e absolutamente imperativo e inderrogvel dos direitos das crianas consagrados no atrs referido artigo, subtraindo-os expressamente20 do catlogo de garantias passveis de serem suspensas pelos EP em caso de guerra, de perigo pblico ou de qualquer outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado Parte. A Carta Africana dos Direitos do Homem21 no faz qualquer referncia, ainda que indirecta, proteco da criana. 2.2. Direito Humanitrio Das quatro Convenes de Genebra, na redaco resultante da reviso de 1949, apenas a IV, relativa proteco das pessoas civis em tempo de guerra, se refere s crianas, o que se estranha, atento o facto de que no poderia desconhecer-se, nem a participao das crianas nos conflitos, nem a Declarao dos Direitos das Crianas de 1924. Assim, da ausncia literal da criana dos textos das Convenes de Genebra, a concluso possvel a de que, perante aqueles textos, poca, quer enquanto civis, quer enquanto combatentes, ela seria indistintamente tratada como qualquer outra pessoa.
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Adoptada em 22 de Novembro de 1969 pela Conferncia Inter-Americana especializada em Direitos Humanos em So Jos da Costa Rica. Art. 4., 5. pargrafo. Art. 5., 5. pargrafo. Art. 27., 2. pargrafo. Adoptada pela 18. Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo dos Estados Africanos membros da Organizao de Unidade Africana a 26 de Junho de 1981, em Nairobi, Qunia, entrou em vigor na ordem internacional em 21 de Outubro de 1986.
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Em 1977, foram adoptados dois Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra, ambos versando a proteco de vtimas de conflitos armados Internacionais (PA I) e No Internacionais (PA II). Embora sendo um instrumento da ONU, ressalve-se a Declarao sobre a Proteco da Mulher e da Criana em Estados de Emergncia e de Conflito Armado, de 197422, que peca por no distinguir entre criana civil e criana-soldado, denotando o texto um claro pendor a favor da proteco das primeiras. 3. O ADVENTO DA CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA A CDC um instrumento de DIDH de carcter universal e fora vinculativa sem possibilidade de aposio de reservas incompatveis com o seu contedo, apenas permitindo que os EP, seja no Direito interno, seja no Direito convencional, preceituem normas diversas quando estas sejam mais favorveis realizao dos direitos naquela consagrados [art.51., n.2 CDC]. Para alm da CDC, de carcter genrico, tm sido vrios os instrumentos de direito internacional (vinculativos e no vinculativos) dirigidos a situaes concretas da vida das crianas23. Esta Conveno enuncia um conjunto de Princpios e de direitos humanos reconhecidos s crianas, dos quais se destacam o Princpio do superior interesse da criana24 e o Princpio do direito vida, sobrevivncia e desenvolvimento.
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Proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 14 de Dezembro de 1974 pela Resoluo n. 3318 (XXIX). A ttulo meramente exemplificativo, mencionem-se a Declarao sobre os Princpios Sociais e Jurdicos Aplicveis Proteco e Bem-estar das Crianas; os relativos Adopo e Colocao Familiar; as Regras Mnimas das Naes Unidas Relativas Administrao de Justia para Menores (Regras de Beijing); os Princpios Orientadores das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Princpios Orientadores de Riade); as Regras das Naes Unidas para a Proteco de Menores Privados de Liberdade, entre outros. Melhor interesse da criana, numa traduo literal da verso em lngua inglesa que o refere como best interest of the child.
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3.1. O Princpio do Superior Interesse da Criana, enformador de qualquer actuao que envolva menores Referido em diversas normas da CDC (art. 9., 18., 20., 21., 37. e 40.), este princpio foi acolhido pela legislao interna de vrios pases. Excessivamente abstracto, carece de interpretao casustica consoante a situao em causa. A comunidade internacional tem promovido a sua concretizao segundo padres mnimos. Porm, apesar do reconhecimento do carcter universal desta conveno, alguns estados reivindicam a necessidade de se atender ao relativismo cultural de cada povo, conduzindo a uma interpretao consentnea com as particularidades histricas, religiosas e culturais de cada Estado25. A proposta inicial falava do interesse primordial26 da criana, mas alguns estados insurgiram-se contra esta designao por considerarem que, no confronto com outros interesses, o da criana pudesse no ser o preponderante. No sentido desta objeco tem sido entendido que dever considerar-se o concurso de todos os direitos aplicveis criana no contexto em apreo, servindo este princpio de salvaguarda na resoluo de conflitos entre diferentes interesses e como tabela valorativa das boas prticas legislativas e de aco. A indeterminao do seu contedo, prpria de muitas normas de DIDH, imprescindvel para a flexibilidade necessria sua adequao ao caso concreto constitui, apesar disso, o maior obstculo sua aplicao. 3.2. Normas da CDC que Referem Expressamente a Proteco das Crianas nos Conflitos armados Embora timidamente, a Conveno aflora algumas normas que directamente respeitam defesa da criana nos conflitos armados. Relativamente s crianas-soldado (que constituem o tema ao qual se confinou o presente texto), a
25
De acordo, de resto, com o previsto no prembulo da CDC. Sobre o tema, ALSTON, Philip (coord.), The BestIinterest of the Child, p. 8 ss. Sobre o tema, ver, Declarao de Banguecoque , Abril de 1993 Reunio Preparatria da Conferncia Regional; Sobre o tema, ver PARKER, Stephen,The Best Interests of the Child -Principles and Problems; A-NAIM, Abdullahi, Cultural Transformations and Normative Consensus on the Best Interests of the Child; GOONESEKERE, Savitri, The Best Interests of the Child: A South Asian Perspective; BELEMBAGOGO, Akila The Best Interests of the Child The Case of Burkina Faso, in the Best Interests of the Child, Philip Alston, Unicef. Paramount, na verso original.
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CDC impe aos Estados apenas uma obrigao: o cumprimento das disposies relativas idade convencionalmente determinada para o recrutamento nas Foras Armadas e para a participao directa nas hostilidade 15 anos -, impondo ainda que, em caso de necessidade de incorporar crianas entre os 15 e os 18 anos, os EP optem, de entre estas, pelas mais velhas [art. 38., n. 2 e 3]27. Perante a incompletude da CDC, a Assembleia Geral da ONU promoveu, em 2002, um Protocolo Facultativo a esta Conveno, relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados28, entrou em vigor em Portugal em 19 de Agosto de 2003. No pode olvidar-se, no entanto, que em 1974 aquela Assembleia, atravs da Resoluo n. 3318 (XXIX), j havia consagrado algumas normas dirigidas proteco das crianas em conflitos armados, na Declarao sobre a Proteco de Mulheres e Crianas em Situao de Emergncia ou de Conflito Armado. 3.3. Normas que no Referem Especialmente a Proteco em Conflito Armados H trs momentos a considerar quanto proteco das crianas-soldado em conflitos armados: o pr-conflito, o conflito e o ps-conflito. Para tanto, outras obrigaes da CDC no explicitamente dirigidas a este contexto podem (devem?) equacionar-se e sero porventura mais pertinentes. Destas, destacam-se, pela sua importncia: - a obrigao que sobre os EP impende de promover a recuperao fsica e a reinsero social da criana vtima de qualquer forma de negligncia, explorao ou sevcias, de tortura ou qualquer outra pena ou tratamento cruis, desumanos ou degradantes[art. 39.]; - o direito a um tratamento que favorea o sentido de dignidade e valor e o reforo do respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais,
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Remete-se, a este propsito, para o captulo que, infra, dedicado ao tema da incorporao em foras armadas ou grupos armados. http://www.unicef.pt/docs/pdf/protocolo_facultativo_criancas_em_conflitos_armados_ pt.pdf.
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que atenda necessidade de facilitar a sua reintegrao social e a assuno de um papel construtivo na sociedade; - o dever de os Estados Partes assegurarem, na medida do possvel, a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana [art. 6., n. 2], de acordo com o interesse superior da criana [art. 3.]; - o direito a gozar do melhor estado de sade possvel e a beneficiar de servios mdicos e de reeducao [art. 24.]. 4. RELAO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO O CASO PARTICULAR DOS DIREITOS DA CRIANA Tradicionalmente, distinguia-se entre o direito da paz (DIDH) e o direito da guerra (DIH). Esta distino perdeu fora quando a Carta das Naes Unidas contemplou, no mesmo instrumento, normas relativas aos Direitos Humanos e ao Direito Humanitrio. Mas as disposies de DIDH (enquanto lex generalis) sero aplicveis em tempo de guerra? Podero ser derrogadas pelo DIH (lex specialis) ou sero inderrogveis os direitos e princpios daquela Conveno, mesmo nos conflitos armados? O DIH e o DIDH partilham actualmente algumas preocupaes comuns. Embora com vozes discordantes, hoje aceite29, que o DIH se tornou um ramo do direito dos direitos do homem () em situao de conflito armado e que o DIDH deve ser interpretado luz do DIH em situaes e conflitos armados30. Isso mesmo afirmou o TIJ, explicitando que a proteco oferecida
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Vd. GASSER, Hans-Peter, International Humanitarian Law and Human Rights Law Non-International Armed Conflict: Joint Venture or Mutual Exclusion? in German Yearbook of International Law, 45 (2002) p. 162, apud HINTZE, Hans-Joachim, Recoupement de la Protection, p. 127. Nuclear Weapons Advisory Opinion do Tribunal Internacional de Justia, de 1993. Ver, ainda, Consquences Juridiques de ldification dun Mur dans le Territoire Palestinian occup, Avis consultif du 9 juillet 2004, CIJ, Recueil, 2004, p. 106, apud LLORENS, Jorge Cardona, Prlogo ao livro de Ruth Abril Stoffels, La Protection de los Nios en los Conflictos Armados, p. 14, e STOFFELS, Ruth Abril, idem p. 22.
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pelas convenes que regem os direitos humanos no cessa em situaes de conflito armado, a no ser pelo efeito de clusulas derrogatrias do tipo das previstas no art. 4. do PIDCP. Ao DIH cabe, assim, tornar efectivos os Direitos do Homem. Deste modo, embora o DIH se aplique apenas em tempo de conflitos armados ou ps-conflito, tem-se por praticamente pacfico que o DIDH seja aplicvel, quer em tempo de paz, quer em tempo de conflito31. Tal no obsta a que alguns instrumentos, como o PIDCP32 ou a CEDH33, prevejam a possibilidade de Estados derrogarem as obrigaes que aqueles lhes impem, em caso de estado de necessidade, de emergncia pblica, devido a guerra ou outro perigo pblico que ameace a vida da nao. Impe, porm, que essa derrogao seja feita na estrita medida em que a situao o exigir e nos precisos termos em que ela prpria os admita, desde que no contrariem outras obrigaes impostas pelo Direito Internacional, nem outros direitos que consideram expressamente inderrogveis34. A CDC constitui um bom exemplo da convergncia destas duas ordens, ao explicitar que as suas normas so aplicveis em tempo de guerra. Em primeiro lugar porque, no que respeita ao mbito de vigncia, a CDC impe aos Estados o dever de a aplicar a todas as crianas que se encontrem sujeitas sua jurisdio. Por conseguinte, pode aplicar-se extra territorialmente a qualquer acto lesivo cometido por um Estado Membro, independentemente do lugar onde este se produza e ainda que as foras desse Estado se encontrem em territrio estrangeiro como foras beligerantes, sejam ou no foras ocupantes35.
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Ultrapassada que foi a concepo tradicional que circunscrevia a aplicabilidade do DIDH para o tempo de paz, reservando para o DIH a regulao em tempo de guerra. Do mesmo modo, HEINTZE, Hans-Joachim, Recoupement de la Protection, p. 123. Art. 4.. Art. 15.. Tais como o direito vida, a proibio de pronunciar com a pena de morte quem seja menor data da prtica dos factos, a proibio de tortura, penas ou tratamentos cruis, inumanos ou degradantes, a interdio da escravido, a imposio da irretroactividade das leis penais, a liberdade do pensamento, de conscincia e de religio, entre outras. Inderrogveis, tambm, em qualquer situao, so os direitos das crianas, na j citada Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Do mesmo modo, BURGOA, Jos, La Convencin de Los Derechos del Nio, p. 66.
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Aceitando-se o carcter interpretativo do prembulo que reconhece a importncia da cooperao internacional para a melhoria das condies de vida das crianas em todos os pases e a crescente utilizao e invocao do DIDH na cena internacional, h-de concluir-se que cada vez mais eles se complementam, tendo sempre em ateno as necessidades especiais de proteco da criana e a salvaguarda do seu superior interesse. Por outro lado, nos termos do art. 38., os EP comprometem-se a respeitar e a fazer respeitar as normas de DIH que lhes sejam aplicveis em caso de conflito armado e que se mostrem relevantes para a criana, reiterando as disposies constantes no PA I relativas ao recrutamento de crianas em conflitos armados. Importa saber se o inverso ser verdadeiro, isto , se os Estados Partes esto obrigados, nos conflitos armados, a respeitar as normas de DIDH, maxime, os reconhecidos pela CDC. Ora, a CDC impe aos Estados Partes que tomem as medidas necessrias para garantir que a criana beneficie de adequada proteco e assistncia humanitria, de forma a permitir o gozo dos direitos reconhecidos por esta Conveno e outros instrumentos relativos aos direitos do homem ou de carcter humanitrio36. Esta poderia ser a norma clarificadora da hierarquia, ou concurso, entre a lex generalis (CDC) e a lex specialis (DIH) no caso concreto da proteco da criana (seja criana civil ou soldado), uma vez que exige o respeito dos Estados Partes pelos Direitos humanos mesmo em situaes de crise. Para tanto, bastaria que a CDC a no tivesse circunscrito, como de resto inexplicavelmente o fez aos casos em que a criana requeira o estatuto de refugiada, ou este lhe seja reconhecido. De qualquer forma, atento o exposto, conclui-se que a CDC se aplica em contextos armados, porque no prev a suspenso das suas disposies, permitindo-se a adaptao das suas normas segundo as exigncias dos conflitos, do modo mais estrito possvel37. Aceitar-se, se no a convergncia, ao menos a complementaridade do DIH e do DIDH, in casu, no sana, antes aumenta, a complexidade do tema, por existirem normas incompatveis nos dois ordenamentos. Elenquem-se, de entre as dificuldades encontradas no cotejamento daqueles dois ramos: aquelas que respeitam terminologia adoptada pelos vrios instrumentos;
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Art. 22.. Da mesma opinio, STOFFELS, Ruth, La Protection de los Nios, p. 26.
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determinao da idade para incorporao nas foras beligerantes; ao tipo de participao permitida; distinta proteco consoante essa participao seja directa ou indirecta ou ocorra em conflitos internacionais ou no internacionais; proteco quando feitos prisioneiros e proteco perante as instncias jurisdicionais nacionais e internacionais, relevando, neste aspecto, a possibilidade de aplicar ou apenas de no executar a pena de morte. 5. A PROTECO DA CRIANA-SOLDADO NO DIREITO INTERNACIONAL 5.1. ALGUMAS QUESTES PARTICULARES 5.1.1. INTRODUO Pode equacionar-se a proteco das crianas-soldado segundo trs vias de actuao: uma via de antecipao evitando que integrem as foras beligerantes, porventura a abordagem mais difcil, mas mais eficaz na sua proteco; uma actuao concomitante ao conflito visando a desmobilizao e a sua proteco quando seja feita prisioneira, e uma ulterior ao conflito com a qual se pretende a reintegrao comunitria e, nalguns casos, se procede ao julgamento da criana pelos actos praticados. Dos textos de DIH e de DIHD resulta que a amplitude da proteco das crianas nos conflitos armados se encontra condicionada por mltiplas variveis, como a idade da criana, o facto de se tratar de um conflito interno ou internacional e de a participao da criana nas hostilidades ser directa38 ou indirecta. Seja qual for a situao, o olhar sobre o problema deve ser norteado pelo superior interesse da criana e pela constatao de que a catalogao daquelas entre criana-vtima e criana-soldado, sendo embora uma terminologia clssica e ilustrativa, constitui uma distino forada e meramente formal, merecedora de reparos, uma vez que tambm as crianas-soldado devem ser olhadas como vtimas das guerras dos adultos, quer tenham sido incorporadas fora, quer o tenham sido voluntariamente.
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Ou activa, segundo a terminologia do Estatuto de Roma do TPI.

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De resto, esta ilaco inevitvel tendo em vista que o prprio DIH a atribuir-lhe essa qualidade, ao referir-se s crianas-soldado nos Protocolos Adicionais relativos proteco das vtimas - impondo aos Estados a proibio de recrutamento de crianas abaixo de determinada idade e a prestao de especiais cuidados aquando da sua captura. 5.1.2. O Conceito de Criana-Soldado No consensual a definio de criana-soldado. Esta dificuldade resulta do regime contemplado nos diversos instrumentos internacionais de que abaixo se dar conta. Segundo os Princpios da Cidade do Cabo sobre a Preveno do Recrutamento de Crianas e Desmobilizao e Reintegrao Social de CrianasSoldado em frica39, criana-soldado toda a pessoa menor de 18 anos que participa em qualquer tipo de fora regular ou irregular em qualquer qualidade, incluindo, mas no apenas, cozinheiro, portador de munies, mensageiro ou quem quer que acompanhe estes grupos, excepto os familiares. A definio inclui, tambm, as meninas recrutadas para realizar actividades sexuais ou contrair casamento pela fora. Aquela definio, similar do Secretrio-Geral da ONU, tem gerado oposio de vrios Estados. 6. A INCORPORAO NAS FORAS BELIGERANTES. O RECRUTAMENTO E O ALISTAMENTO: ENTRE O PRECIOSISMO DAS PALAVRAS E A MATERIALIDADE DOS CONCEITOS. CRTICA AO CONCEITO DE VOLUNTARIEDADE DA INCORPORAO A ONU considerou o recrutamento de crianas como uma das seis maiores violaes contra as crianas nos conflitos armados40 e o Comit Interna39
Simpsio ocorrido sob a gide da UNICEF, na cidade do Cabo, de 23 a 30 de Abril de 1997. Estes princpios foram actualizados pelos Princpios de Paris, resultantes da conferncia ocorrida em Fevereiro de 2007, em Paris, promovida pela UNICEF e Informao do secretrio-geral da ONU (UN.Doc:S/2000/101). As outras so: matar ou estropiar crianas, ataques contra escolas e hospitais, rapto de crianas e proibio de acesso da ajuda humanitria. http://www.un.org/children/conflict/ english/themostgraveviol99.html
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cional dos Direitos Humanos, que supervisiona o cumprimento do PIDCP, interpretando o artigo 24. daquele Pacto41, elucida que dele decorre o dever de os EP adoptarem todas as medidas econmicas e sociais para prevenir a sujeio das crianas a actos de violncia e tratamentos cruis e desumanos e a sua explorao atravs de sujeio a trabalhos forados ou de qualquer outra forma. Ora, no pode deixar de considerar-se a incorporao imposta como uma das piores formas de trabalho forado, pela violncia fsica e psicolgica que a acompanha. Os grupos armados tm desenvolvido tcnicas brutais de recrutamento, isolando as crianas da sua comunidade, aterrorizando-as at alcanarem a sua obedincia cega, administrando-lhes substncias psicotrpicas que as tornam assassinos impiedosos, interiorizando-lhes a ideia de que a sua subsistncia depende da pertena ao grupo armado que as recruta. Mesmo nos casos de alistamento voluntrio, a utilizao da criana como soldado constitui uma das piores formas de sujeio a actos de violncia e mesmo a tratamentos cruis, atendendo a que muitas delas so violentadas e obrigadas a torturar e a matar, inclusivamente membros da sua prpria famlia, como manifestao de fidelidade ao grupo. 6.1. Recrutamento e Alistamento A lngua portuguesa, bem como a inglesa, no distinguem entre alistamento e recrutamento42. Aqueles termos, bem como o de incorporao, so utilizados em diversos instrumentos internacionais. Alguns autores vislumbram diferenas utilizando o primeiro destes termos para a incorporao
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Comentrio Geral n. 17: Rights of the Child (art.24): CCPR, de 07/04/89 - escasssos meses, portanto, antes da adopo da CDC), apud, ALBUQUERQUE, Catarina, As Naes Unidas e a Proteco das Crianas contra a Violncia. Como se constata, por exemplo, no art. 3. do PF CDC, que refere indistintamente recrutamento obrigatrio [art. 3., 2.] e recrutamento voluntrio [art. 3., n.1]. Para a lngua inglesa to recruit significa to enlist new soldiers; to get or seek for fresh supplies of men for the army e to enlist significa to enrol on the list of a military body, to engage a soldier Oxford English Dictionary. Sobre a diferena entre conceitos e o de conscription, tambm utilizado nalguns textos em lngua inglesa, ver, DRMAN, Knut, Elements of War Crimes, p. 377.
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forada ou por imposio legal43 e a de alistamento para a voluntria. Esta diferenciao no evidente em todos os textos legais, mas necessria a sua clarificao para se compreender as diversas interpretaes possveis de algumas normas. Em regra, as atenes centram-se nas crianas que so foradas ou compelidas incorporao, porm no pode ignorar-se que uma percentagem considervel de crianas/jovens se alista voluntariamente nas Foras ou grupos armadas beligerantes e que a adeso a esta incorporao constitui uma dificuldade acrescida no momento de desmobilizao e de reintegrao comunitria. O que se entende, pois, por alistamento voluntrio e em que medida poder considerar-se como voluntria a incorporao de uma criana44? Para encetar uma resposta considerem-se dois factores: a idade e as circunstncias em que a criana se dispe a integrar aquelas foras. 6.1.1. Idade e maturidade para decidir da incorporao Atendendo ao critrio da idade, parece pouco razovel falar-se de voluntariedade em crianas abaixo de certo limite, porquanto, devido sua imaturidade, no se est, seguramente, perante uma vontade esclarecida nem auto-determinada. Indubitavelmente, naquelas condies, o engajamento dessas crianas deveria ser considerado, se no forado, pelo menos no voluntrio, mesmo quando elas anuam, ou seja da sua iniciativa, a incorporao. Por essa razo, a maioria dos estados colocam nos 18 anos a maioridade civil, se bem que nem sempre para a cessao da presuno de inimputabilidade. 6.1.2. As circunstncias Por outro lado, vrias circunstncias ambientais e emocionais podem compelir as crianas ao engajamento.
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Compulsory Recruitment e Compulsory Conscription, na verso inglesa, para o recrutamento pela fora e recrutamento legal obrigatrio, respectivamente. Sobre o tema, desenvolvidamente, ver, BRETT, Rachel, Adolescentes Volunteering for Armed Forces or Armed Groups.
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A maior parte dos conflitos actuais so internos e tm como motor lutas de minorias tnicas, raciais, religiosas ou de faces polticas no seio de um Estado. Neste contexto, atendendo s caractersticas prprias destas idades, fcil uma criana, frequentemente encorajada pelos pais, sentir-se motivada para lutar em defesa dos valores em que foi educada, assumir o papel do heri ou a vingana de um familiar morto nos conflitos. Outro factor importante reside na facilidade de persuadir e instrumentalizar esta franja etria e na eficcia das tcnicas de alistamento desenvolvidas pelos grupos armados. No desprezvel o facto de os grupos armados usarem substncias psicotrpicas que diminuem as j de si precrias capacidades de discernimento, levando as crianas a alistar-se e a praticar as mais brbaras atrocidades. Noutros casos, o terror em que vivem, a destruio das escolas, o isolamento, a fome e a insegurana sentida com a morte dos familiares, levam-nas a procurar, nos grupos armados, a proteco de que carecem. Perante tal enquadramento, parece quase inevitvel que as crianas se sintam encorajadas a participar nos conflitos. Falar de adeso voluntria numa situao em que a sobrevivncia depende do engajamento parece inapropriado. De realar que a participao das crianas no coloca em perigo apenas a sua sade, desenvolvimento e vida, mas aumenta o perigo para os outros, devido ao seu comportamento impulsivo e imaturo. 7. A PARTICIPAO NAS HOSTILIDADES: DA POSSIBILIDADE DE INCORPORAR CRIANAS, DA IDADE PREVISTA E DO TIPO DE PARTICIPAO PERMITIDA 7.1. Da Idade de Incorporao A participao das crianas nas hostilidades uma questo no aflorada nas Convenes de Genebra, surgindo pela primeira vez, no Direito Internacional, nos Protocolos Adicionais. O PA I, no mbito dos conflitos internacionais [art.77.] impe aos EP que tomem todas as medidas possveis para que as crianas abaixo dos 15 anos no participem directamente nas hostilidades e que se abstenham de as recrutar para as suas foras armadas. Incentiva os EP, quando incorpo61
rarem pessoas entre os 15 e os 18 anos, a preferir as mais velhas de entre estas. A redaco deste artigo presta-se a mal-entendidos. Se a proibio a de participao directa de menores de 15 anos nas hostilidades e de recrutar crianas abaixo dessa idade, e se recrutar significar incorporao obrigatria, ento ser possvel permitir o alistamento voluntrio dos mesmos, desde que no participem directamente nas hostilidades? Se assim for, a leitura do n. 3 ser a seguinte: as crianas-soldado de menos de 15 anos que se alistem voluntariamente nas foras armadas dos Estados (que seria permitida) e que participem directamente das hostilidades (conduta proibida) gozaro das garantias conferidas pelo presente artigo45. Qual seria, ento, a idade mnima de alistamento? A redaco fornece argumentos a favor de duas posies possveis: a da proibio total de incorporao nas foras armadas abaixo dos 15 anos, por um lado, e a da permisso de alistamento (voluntrio), mas no de participao directa, por outro. Quando da discusso do art. 77. do PA I, o CICR props que constasse que os EP se absteriam de recrutar os menores de 15 anos e de os alistar voluntariamente. A Finlndia e a ustria sustentaram sempre ser essa a interpretao correcta. Outros Estados, entre os quais a Arglia, opuseram-se proibio de alistamento voluntrio, resultando uma redaco dbia. Apesar desta formulao, o CIRC continua a defender que a proibio se dirige incorporao, seja de que modo for, quer por recrutamento, quer por alistamento, no sentido comummente atribudo a estas duas expresses46. Acompanha-se este entendimento. A formulao do PA II, aplicvel aos conflitos internos, no mais esclarecedora, ao referir de novo o recrutamento como prtica proibida, sendo porm mais restritiva, ao impedir a participao nas hostilidades, seja de que modo for, de crianas abaixo dos 15 anos (art. 4., 3).
45
Assim, STOFFELS, Ruth, La Protection de los Nios, p. 39; BURGOA, Jos, Convencin de Los Derechos, p. 99, entre outros. Les Enfants dans la Guerre, CIRC, www.circ.org/fre/enfants.
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Extraordinariamente importante a ressalva estabelecida em ambos os protocolos que garante a proteco assegurada por aqueles artigos s crianas de 15 anos que, apesar das proibies, participem directamente nas hostilidades, quando sejam capturadas (quer sejam ou no considerados prisioneiros de guerra, segundo o PA I). Esta ressalva significa, em termos prticos, que apesar de combatentes, as crianas com menos de 15 anos que participem directamente nos conflitos continuam a beneficiar da proteco que o DIH confere s crianas, enquanto, acima desta idade, e apenas nos conflitos internacionais, quando capturadas, lhes ser aplicado o estatuto dos prisioneiros de guerra estabelecido pela CG III47, sob reserva de todo o tratamento privilegiado que possa ser dispensado aos prisioneiros de guerra em virtude [] da sua idade48 ou o regime do art. 75. do PA I. No entanto, o n. 8 desse artigo consagra uma norma que pode ampliar a proteco, j que impede interpretaes que limitem ou prejudiquem qualquer outra disposio mais favorvel, assegurando, nos termos das regras de Direito Internacional aplicvel, uma maior proteco s pessoas abrangidas. Talvez possa encontrar-se aqui uma vlvula de escape para garantir uma maior proteco s crianas, chamando as normas do PF CDC, enquanto normas de Direito Internacional que, como se exps anteriormente, se mantm aplicveis. De todo o modo, perante outros combatentes, a criana-soldado no recebe tratamento privilegiado. um combatente como qualquer outro. No pode exigir-se a um combatente de uma fora inimiga que seja mais complacente para com o soldado que tem na sua frente e que se prepara para o matar pelo facto de ser uma criana. A maior proteco ser, evidentemente, o no recrutamento das crianas. A interpretao desejvel destes textos, de acordo com os princpios que norteiam o DIH e o DIDH, a da proibio total de incorporar crianas abaixo dos 15 anos, seja qual for o modo de incorporao. S assim se compreende, de resto, o incentivo aos EP a optarem pelas crianas mais velhas de entre as pessoas de mais de 15 anos e menos de 18 anos (o facto de utilizar a palavra recrutamento para a proibio e incorporao para os
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Art. 45. CG III, cuja epgrafe : Pessoas que tomem parte nas hostilidades. No explicita se directa, se indirectamente. Art. 16. da CG III.
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maiores de 15 anos no foi uma opo semntica clarificadora). Se a interpretao for a da possibilidade de alistar, mas no de recrutar, abaixo dessa idade, ento o limite mnimo referido no far qualquer sentido, uma vez que, a ser vlida a permisso de alistamento abaixo dos 15 anos, proibindo apenas a participao directa, a preferncia no alistamento deveria abranger idades mais recuadas! Neste sentido aponta a tipificao como crime de guerra o alistamento ou recrutamento de crianas abaixo dos 15 anos, como se ver, infra. Estes textos representaram um grande avano no que reporta situao das crianas nos conflitos armados, mas no esto isentos de fragilidades: exigem pouco dos Estados, ao impor-lhes que tomem as medidas possveis e no as necessrias, deixam desprotegidas as crianas que participem indirectamente nas hostilidades, ignorando que tambm esta pode fazer perigar o desenvolvimento, a segurana, sade e vida da criana e no prevem um regime mais benfico para os prisioneiros de guerra infantes, esquecendo completamente as crianas entre os 15 e os 18 anos que, no obstante, so consideradas crianas pela CDC, e no probe a aplicao da pena de morte, mas to s a sua execuo49. Relativamente CDC, tendo-se aceite que se aplica tambm durante os conflitos armados e que reconhece direitos de proteco acrescidos a todas as pessoas menores de 18 anos, que impe aos Estados, no o mero respeito por esses direitos, mas deveres de actuar de forma a torn-los reais e que adopte o superior interesse da criana como princpio orientador de toda a actuao relativa s crianas, ter de concluir-se que o recrutamento ou alistamento de crianas entre os 15 e os 18 anos admitido pela CDC est desconforme com os princpios que ela prpria enuncia. Este impasse e desconformidade com o teor geral da prpria CDC - resulta de cedncias a presses de alguns Estados50, (um dos quais os EUA, que acabaria por no ratificar a Conveno), que levou simples transcrio do
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Sobre a aplicao ou execuo da pena de morte, ver infra. Entre os quais os EUA, o Iro e o Iraque. Os EUA fundaram a sua oposio a uma alterao do texto no fundamento da incompetncia das Naes Unidas para alterar o DIH, argumento sem qualquer fundamento jurdico, por se tratar de uma nova Conveno e ser possvel impor aos Estados Partes obrigaes mais exigentes que a do DIH, em conformidade, de resto, com o seu art. 38.. Vd. HEINTZE, Hans-Joachim, Recoupement de la Protection, p. 126.
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contedo do art. 77 do PA I. Nesse sentido, representou um retrocesso face ao regime estatudo pelo PA II, uma vez que, ao no distinguir os conflitos internacionais dos no internacionais, alarga, a estes, o regime mais brando aplicvel queles, sendo certo que os Estados que tenham ratificado ambas as convenes devero aplicar o regime que melhor preserve o superior interesse da criana e, portanto, neste caso, o PA II. A ONU emendaria a mo no PF CDC51. Este o instrumento mais exigente neste campo, obrigando-se os Estados a elevar a idade de recrutamento obrigatrio para os 18 anos [art. 2.] e a aumentar a idade de recrutamento voluntrio para uma idade superior fixada na CDC (15 anos), fornecendo um argumento a favor do que defendem que as proibies dos PA se referiam, exclusivamente, ao recrutamento obrigatrio. Reconhece, para alm do mais, que as pessoas abaixo dos 18 anos tm direito a uma proteco especial, nos termos daquela conveno. Ressalvam, no entanto, o recrutamento em escolas militares, que podem receber menores de 15 anos [art. 3.]. Menos ambicioso se demonstrou ao impor aos EP que adoptem todas as medidas possveis para assegurar que os menores de 18 anos que incorporem as suas foras armadas no participem directamente nas hostilidades [art. 1.]. Trata-se de um caso em que pedir o possvel pode ser muito pouco. Melhor teria sido, mais uma vez, que se exigissem as medidas necessrias e se tornasse esta uma proibio absoluta. Enquanto no elevarem a idade de recrutamento voluntrio para os 18 anos, os EP comprometem-se a cumprir os requisitos estabelecidos no art. 3. daquele PF: devem assegurar de que se trata de um recrutamento genuinamente voluntrio, que seja realizado com o consentimento informado dos pais ou representantes legais, nomeadamente em relao aos deveres que decorrem do servio militar nacional e que seja verificada a idade da criana antes dessa incorporao (art. 2. e 3.). Relativamente aos grupos armados, o PF CDC interdita, em quaisquer circunstncias, o recrutamento (quer forado, quer voluntrio) ou o uso (quer
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Que os EUA ratificaram.

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directo, quer indirecto) de pessoas com idades abaixo dos 18 anos. O teor desta norma contempla um regime mais rgido do que o aplicvel ao da utilizao de crianas por parte dos exrcitos estatais, que apenas probe o recrutamento abaixo dos 15 anos e a participao directa nas hostilidades abaixo dos 18 anos52, justificvel segundo o entendimento de que os conflitos no internacionais so objectivamente mais perigosos para as crianas do que os internacionais porque, embora o DIH tambm se aplique aos grupos armados, estes no so partes daquelas Convenes. Atendendo ao exposto, nota-se uma desconformidade entre aquela exigncia e o preceituado nas alneas b) inciso xxvi e e), inciso vii, do art. 8., n. 2, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que apenas considera como crime de guerra passvel de ser julgado por aquele tribunal o recrutamento ou alistamento de menores de 15 anos quer para as foras armadas nacionais, quer para grupos bem como a sua utilizao para participar activamente nas hostilidades53. Qual a estatuio para a proibio de os grupos armados recrutarem ou usarem menores entre os 15 e os 18 anos nas hostilidades? Nenhuma. As crianas entre os 15 e os 18 anos continuaro a ser recrutadas ou alistadas por estes grupos, por falta de mecanismos que possam torn-la eficaz ou sancionar a sua violao. No decurso do debate decorrido no Comit Preparatrio do Estatuto de Roma, os EP questionaram-se sobre se seria necessrio que o arguido conhecesse de facto a idade do recruta, ou se bastaria, para a sua responsabilizao, a verificao objectiva da idade das crianas recrutadas. Alguns Estados defenderam que a criana s poderia ser eficazmente defendida se
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Tambm a OIT, atravs da Conveno n. 182, probe o recrutamento forado e obrigatrio de crianas com vista sua utilizao em conflitos armados. O texto adoptado pelo Comit Preparatrio do Estatuto de Roma do TPI determinou que necessrio o preenchimento de 5 itens para que algum seja responsabilizado nestes termos: 1 que o agente recrute ou aliste uma ou mais pessoas nas foras nacionais ou as utilize para participar activamente nas hostilidades; 2 que essas pessoas tenham menos de 15 anos; 3 Que o agente conhecesse, ou devesse conhecer, que a pessoa alistada tenha menos de 15 anos; 4 Que tal alistamento ou recrutamento ocorra em contexto de conflito armado ou a ele esteja associado; 5 Que o agente que tenha conhecimento que as circunstncias factuais so de conflito armado. DRMAN, Knut, Elements of War Crimes, p. 375.
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se prescindisse daquele elemento cognitivo54, propugnando a responsabilizao com fundamento na verificao objectiva da idade, independentemente do conhecimento que o agente tivesse dessa circunstncia. Contrapondo esta posio, outros defenderam que, a ser assim, estar-se-ia perante uma clara violao do art. 67., n.1, alnea i) do mesmo estatuto, que confere ao arguido o direito a que no lhe seja imposta a inverso do nus da prova nem a impugnao dos factos. Tambm o art 30., n.1, estaria em causa, uma vez que garante que nenhuma pessoa ser criminalmente responsabilizada e punida sem que tenha conhecimento dos elementos materiais do crime, devendo entender-se conhecimento como a conscincia da existncia da circunstncia. Dogmaticamente, parece mais aceitvel a segunda destas posies, porquanto, tratando-se de um crime doloso, o dolo ter de abarcar todos os elementos objectivos do tipo incriminador, incluindo, portanto, o conhecimento da idade do menor. Ressalvam-se, porm, os casos em que fosse possvel conhec-la, circunstncia em que dever ser responsabilizado. Essa mesma foi a opo do Comit Preparatrio que ficou prevista como base de trabalho para a Conferncia Diplomtica de Roma, ao clarificar que se exige que o arguido conhecesse, ou devesse conhecer a idade, o que confere, indubitavelmente, maior proteco criana. Ainda assim, sempre podero furtar-se a esta condenao, escolhendo para as suas fileiras as crianas de compleio fsica mais desenvolvida e alegando, em juzo, a impossibilidade de conhecer a idade real das crianas perante a omisso, por parte destas, da sua verdadeira idade, da qual no poderiam ter tomado conhecimento atendendo aparncia fsica das mesmas. 7.2. Participao Directa e Indirecta nas Hostilidades Qual o significado de participao directa e indirecta? Alguns autores assimilam participao directa e participao activa nos campos de batalha, designando as situaes em que as crianas actuam de modo hostil contra alvos pessoais ou fsicos, reservando a participao indirecta para actividades de apoio e suporte s foras beligerantes, tais como transporte de munies, correios, transmisso de informao militar, etc.55
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Sobre o tema, FARIA, Maria Paula Ribeiro de, Os Elementos Psicolgicos dos Crimes Previstos no Tratado de Roma, pp. 133 e ss. BURGOA, Jos, La Convencin de los Nios, p. 101.
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Porm, a UNICEF56 define-a como no apenas a participao activa em combate, mas tambm em actividades militares e funes directas de apoio. Estas funes podem incluir tarefas de reconhecimento, espionagem, sabotagem, participao como correios, portadores, cozinheiros ou assistentes em postos de vigilncia militares. Tambm poderia incluir a utilizao das meninas para realizar actividades sexuais ou para casamentos forados. A definio, embora louvvel, parece excessiva. Que tarefas restaro para a participao indirecta? Se as palavras tm contedo, ento, cozinhar para guerrilheiros ou foras armadas e casar com guerrilheiros no pode considerar-se participao directa nas hostilidades. Como smula, partilha-se a posio dos que defendem que a leitura integrada dos vrios textos permite afirmar que hoje inaceitvel o recrutamento forado ou obrigatrio de crianas com menos de 15 anos; que entre os 15 e os 18 anos se aceita o seu alistamento voluntrio (com carcter de norma transitria, uma vez que se impe aos EP a obrigao de elevar a idade de alistamento para mais de 15 anos) conquanto no participem directamente nas hostilidades. 8. ADMINISTRAO DE JUSTIA A CRIANAS QUE PARTICIPEM NOS CONFLITOS No presente captulo ter-se-o em conta as normas relevantes para a determinao da responsabilidade das crianas-soldado e das medidas que lhes so aplicveis, focando-se na pena de morte. 8.1. A INCOMPETNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA JULGAR MENORES DE 18 ANOS No existe consenso internacional sobre a idade a partir da qual a criana deve ser penalmente responsabilizada, o que explica as diferenas existentes nos vrios estados. O TPI exclui da sua jurisdio o julgamento de pessoas que, data da prtica dos factos, tivessem menos de 18 anos. No explicita, no entanto, a
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Coalicin para Acabar con la Utilizacin de los Nios Soldados: Gua del Protocolo Facultativo sobre la Participacin de los Nios y Nias en los Conflictos Armados, UNICEF, Maio 2002, apud STOFFELS, Ruth, La Proteccin de los Nios, p. 45.
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razo de ser daquela excluso. Tratar-sede uma questo de incapacidade de culpa (doli incapax)? Se assim fosse, deveria esta excluso estar prevista no art. 25., relativo responsabilidade criminal individual, podendo, no obstante, as crianas ser julgadas pelos tribunais nacionais que, porventura, tero normas menos protectoras57, sobretudo no que respeita aos conflitos internos em que haver tendncia de castigar os soldados pertencentes s foras vencidas. Alguns autores fazem notar que, sob as vestes de uma norma favorvel, se esconde uma norma perniciosa que agrava a situao das crianas entre os 15 e os 18 anos. Segundo esses autores, o facto de apenas o recrutamento/ alistamento de menores de 15 anos constituir crime de guerra constituir um incentivo para a incorporao forada das crianas entre os 15 e os 18 anos, por falta de instrumentos internacionais que sancionem aquelas condutas. 8.2. A PENA DE MORTE: PROIBIO DE PRONNCIA/APLICAO OU PROIBIO DE EXECUO? A terminologia adoptada pelos vrios instrumentos no incua, notando-se uma evoluo no modo como se encara esta sano. Enquanto o DIH probe que a pena de morte seja aplicada e executada relativamente a pessoas que tivessem menos de 18 anos data da prtica dos factos que levem a essa condenao (Conveno IV, art. 68., e Protocolo I, art.77.), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 196658 probe que a pena de morte seja pronunciada em caso de crimes cometidos por menores de 18 anos [art. 6., n. 5] e a CDC59 probe a que a pena de morte lhes seja imposta. Da proibio de execuo passou-se proibio de pronncia60 ou imposio da prpria pena. Ao proibirem a pronncia ou imposio da pena de
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No mesmo sentido, MICAELA, Fruli, Jurisdicton Ratione Personae in The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, edio Antonio Cassesse, Paola Gaeta e John Jones, Edico OUP, 2002. Embora apenas em 1976 tivesse entrado em vigor na Ordem Jurdica Internacional. Art. 37., a). O sentido semntico de pronncia, em contraposio com a execuo, facultada in casu pelo prprio PIDCP porquanto, no mesmo artigo e nmero, o PIDCP refere que a pena no pode ser executada contra mulheres grvidas, estabelecendo, deste modo, a destrina entre os dois conceitos.
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morte, o PIDCP e a CDC, excluem-na do elenco das penas aplicveis a menores, enquanto o DIH, ao proibir apenas a sua execuo, parece mant-la no elenco das medidas aplicveis. Uma deciso judicial de 2004 confirmou o carcter universal da abolio da pena de morte e a entrada desta norma na categoria do direito internacional costumeiro, assinalando um avano considervel na proteco dos direitos das crianas61. Em 1 de Maro de 2004 o Supreme Court dos Estados Unidos determinou que a aplicao da pena de morte a crianas constitua uma punio cruel e incomum e, por conseguinte, inconstitucional, uma vez que a constituio dos Estados Unidos probe a aplicao de penas cruis e degradantes. Era o reconhecimento que faltava para, indubitavelmente, ascender a princpio cogente de Direito Internacional. 9. CONCLUSO Do estudo dos vrios diplomas relativos proteco da criana, verifica-se a necessidade de conciliar as disposies dos vrios instrumentos de modo a eliminar as disposies contraditrias entre si, ou desconformes com o esprito da CDC, cujos princpios basilares so a prossecuo do superior interesse da criana e a adaptao da legislao dos Estados s necessidades e caractersticas particulares da infncia e juventude. Preferencialmente, deveria elaborar-se um instrumento relativo s medidas a empreender pelos Estados no caso de conflito e ps-conflito, que reunisse todos os preceitos dispersos relativamente a esta matria, com clareza quanto aos deveres dos Estados e ao sancionamento das condutas desconformes a esses deveres, quer por parte dos Estados, quer por parte de organismos no estatais. Nota-se uma proliferao conceptual que dificulta a articulao dos vrios instrumentos. Assim, recrutamento, alistamento e incorporao parecem no significar o mesmo nos vrios instrumentos, utilizando-se umas vezes em sinonmia e outras com concretizaes diversas. Do mesmo modo, o conceito de participao activa, participao directa e indirecta nas hostilidades necessita de maior definio.
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SCHABAS, William A., The Rights of the Child, Law of Armed Conflict and Customary International Law: A Tale of Two Cases, in International Criminal Accountability and The Rights of Children, Hague Academic Press, 2005, p. 19 e ss.
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A determinao do contedo exacto destes conceitos no despicienda, atendendo a que a latitude da proteco das crianas depende, em larga medida, daquela concretizao. Pode indubitavelmente afirmar-se que a melhor proteco da criana reside na sua no incorporao. S desse modo se tornaro efectivos os direitos que lhe so conferidos pela CDC de fazer prevalecer o superior interesse da criana, tratando-a de um modo que favorea o sentido de dignidade e valor e o reforo do respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais, que atenda necessidade de facilitar a sua reintegrao social e a assumpo de um papel construtivo na sociedade62 e de lhes garantir, na medida do possvel, a sobrevivncia e o desenvolvimento, diminuindo a exposio violncia, a explorao e a sevcias que so consentneas quele tipo de actividades e velando pela sua sade fsica e mental, como prescreve a CDC. Assim se fomentar a pacificao social e a reinsero da criana no ps-conflito, porquanto, aps a desmobilizao, quer esta resulte do fim do conflito, quer da aco de organismos internacionais ou ONGs, as crianassoldado tero grandes dificuldades em regressar famlia ou localidade onde viviam por medo de represlias e de rejeio63. Por outro lado, o grupo beligerante no qual estavam integradas confere-lhes um sentimento de proteco, substituindo-se famlia da qual foram retiradas, que no foi capaz de proteg-las do rapto. Da mesma forma, a percepo de que combater a nica arte que sabem desempenhar64 propicia o alistamento voluntrio em novos grupos beligerantes, perpetuando a sua desinsero, constituindo, inevitavelmente, um impedimento adicional sua reinsero e reabilitao na sociedade.
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Prembulo da CDC. Veja-se o testemunho de um desses meninos-soldado: In an interview with United Nations staff in Liberia, a boy of 13 years admitted that he felt that he could not return to his family because he knew that his father would be angry with him for bringing men to the village who had raped and killed his mother in front of the whole family. He said that he had brought the men to the village because the commander had told him that he was going to be taken back to his family after that the rebels became my family and I did everything to please my father [the commander] in http://www.un.org/children/conflict/ english/childsoldiers21.html. In 2000, the United Nations in Sierra Leone demobilized a boy, Abou who had been abducted by the Revolutionary United Front (RUF) from his school in Kenema. He was only 11 years old at the time of his abduction. Four years later, by the age of 15, Abou had beco71
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No entanto, nem s as crianas do sexo masculino so participantes nos conflitos armados. Quer como participantes activos, quer passivos, as crianas do sexo feminino so uma presena cada vez mais constante. Seja porque so raptadas para fazerem os trabalhos domsticos, seja para serem esposas dos soldados e mes dos seus filhos (colocando-as numa posio de impossibilidade de retorno s suas famlias no fim do conflito, porquanto as crianas nascidas nestas circunstncias tornam-se no smbolo vivo da presena daqueles que destruram a famlia, a paz e os meios de subsistncia da comunidade), seja como soldados. Deste modo, deve concluir-se que a melhor proteco para a criana ser a proibio absoluta de incorporao de crianas at aos 18 anos, encontrando modos eficazes de sancionar os estados incumpridores. 10. REFERNCIAS Critrios de referncia bibliogrfica: 1.Os autores so citados pelo ltimo nome, excepto os espanhis e da Amrica Latina, que se citaro pelos dois ltimos nomes. 2.Referem-se na lista apenas os autores cujas obras foram directamente consultadas. Os autores a cujas obras se teve acesso por intermdio de outros sero citados no rodap com indicao da obra de onde se retirou essa indicao. 3.Relativamente s revistas: os ttulos dos artigos so citados entre aspas; o nome da publicao em itlico. O mesmo em relao a artigos individuais publicados em obras colectivas;
me a killer a known and feared commander of the RUF rebels one of the youngest. Abou, together with many other child soldiers, received amnesty for atrocities committed during the conflict in Sierra Leone. And although his community accepted Abou back, it was clear that many in the community were still afraid of and angry with the boy and he was quite isolated. Six months after being reunited with his family Abou disappeared. In 2003, Abou was among a number of children disarmed and demobilized in neighbouring Cte dIvoire. He told a story of leaving his community in Sierra Leone because he was haunted by bad spirits, and of being re-recruited to fight for the Liberians United for Reconciliation and Democracy (LURD) rebels in Liberia. He later went as a mercenary to Cte dIvoire together with other LURD fighters. In an interview with United Nations staff, Abou explained, I left because what I really know how to do is fight and be a soldier, but there is peace in Sierra Leone. Como na nota anterior.
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4.Relativamente s monografias, o nome da obra citado em itlico. 5.Relativamente a cada autor segue-se a ordem cronolgica da sua obra. 6.De modo a facilitar a leitura das notas-de-rodap, abreviaram-se os ttulos quando a sua extenso o justificou, identificando-se, frente de cada item da bibliografia, o modo como ser citado no rodap. 7.Os lugares da internet consultados so, sempre que possvel, referenciados com a data de consulta das pginas, sendo identificado o autor quando nelas conste. AAVV, Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra Editora, Coimbra 2001; AAVV, Direito Penal Internacional para a Proteco dos Direitos Humanos, Simpsio da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Goethe Institut de Lisboa, Fim de Sculo, 2003; AAVV, La Responsabilit Pnale des Mineurs, XVII.e Congrs International de Droit Pnal, Compte Rendu du Congrs, Revue Internationale de Droit Pnale,75.e anne, nouvelle srie, 3.e et 4.e trimestres 2004, ditions res, 2005, Saint-Agnes, France; ALBUQUERQUE, Catarina, Revista Janus de Relaes Internacionais, edio conjunta da Universidade Autnoma de Lisboa e Jornal Pblico, 1998, http://www.janusonline.pt/1998/1998_3_4.html, consultado em 20 de Agosto de 2007; ALBUQUERQUE, Catarina, As Naes Unidas e a Proteco das Crianas Contra a Violncia, Revista Infncia e Juventude, Abril-Junho, 06.2, ALSTON, Philip (coord.), The Best Interest of the Child, Unicef International Child Development Centre, Florence, Italy e Clarendon Press, Oxford, 1994; ALSTON, Philip, The Best Principles towards a reconciliation of culture and Human Rights in The Best Interest of the Child, Unicef International Child Development Centre, Florence, Italy e Clarendon Press, Oxford, 1994;
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INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E REGIONAIS Convenes de Genebra Conveno I, Conveno de Genebra para Melhorar a Situao dos Feridos e Doentes das Foras Armadas em Campanha (1864, revista em 1949); Conveno II, Conveno de Genebra para Melhorar a Situao dos Feridos, Doentes e Nufragos das Foras Armadas no Mar (1906, revista em 1949); Conveno III, Conveno de Genebra Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (1929, revista em 1949); Conveno IV, Conveno de Genebra Relativa Proteco das Pessoas Civis em Tempo de Guerra (1949); Conveno de Genebra Relativa aos Estatuto dos Refugiados, 28 de Julho de 1951; Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra I Protocolo Adicional s Convenes de Genebra Relativo Proteco de Vtimas dos Conflitos Armados Internacionais (1977); II Protocolo Adicional s Convenes de Genebra, Relativo Proteco das Vtimas dos Conflitos Armados no Internacionais (1977); Protocolo de 1967, Relativo ao Estatuto dos Refugiados; Princpios Orientadores Relativos aos Deslocados Internos; Conveno sobre a Tortura e Outras Formas, Penas ou Tratamentos Cruis ou Degradantes; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, Resoluo 2200 A (XXI) Anexo (art. 23. + art. 24.);
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Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais, Civis e Polticos, Resoluo 2200 A (XXI) Anexo (art 10.); Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aberto a assinatura dos Estados em Roma, em 17 de Julho de 1998. Resoluo da Assembleia da Repblica n.3/2002 de 18 de Janeiro (art. 26.); Declarao sobre a Proteco das Mulheres e Crianas em Situao de Emergncia ou Conflito Armado, Resoluo n. 3318 (XXIX) da Assembleia Geral das Naes Unidas de 14 de Dezembro de 1974; Resoluo n. 1989/57, de 8 de Maro de 1989 da Comisso dos Direitos do Homem, Documentos Oficiais do Conselho Econmico e Social, 1989, Suplemento n. 2 8E/1989/20) Cap. II, seco A; Declarao Universal dos Direitos do Homem, Resoluo 217.A (III); Conveno Europeia dos Direitos do Homem; INSTRUMENTOS ESPECIALMENTE RELATIVOS S CRIANAS Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos das Crianas, Sociedade das Naes, Journal Officiel, Suplment Spcial n. 21, Outubro de 1924; Declarao sobre os Direitos das Crianas, Resoluo n 1386 (XIV); Conveno Sobre os Direitos da Criana Resoluo n. 44/25, da Assembleia Geral das Naes Unidas, entrou em Vigor em Portugal em 21 de Outubro de 1990; Conveno Sobre o Exerccio dos Direitos das Crianas Conselho da Europa, 2 de Janeiro de 1996; Regras de Beijing Resoluo n. 40/33 da Assembleia Geral das Naes Unidas de 29 de Novembro de 1985; Princpios Orientadores de Riade;
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Directrizes da Unio Europeia sobre as Crianas em Conflitos Armados; Protocolos Facultativos Conveno Sobre os Direitos das Crianas, relativos ao envolvimento das Crianas em Conflitos Armados; Resoluo IX do Comit Internacional da Cruz Vermelha, tomada na XXV Conferncia Internacional da Cruz Vermelha, Genebra, 23 a 31 de Outubro de 1986, www.cicr.org/Web/fre/sitefre0.nsf/html/5FZFW9, consultado em 1 de Setembro de 2007; RESOLUES DO CONSELHO DE SEGURANA DAS NAES UNIDAS (todas disponveis em www.onu.org) Resoluo n. 1261 (1999), S/RES/1261 (1999), adoptada pelo Conselho de Segurana na sua 4037. sesso, em 25 de Agosto de 1999; Resoluo n. 1296 (2000), S/RES/1296 (2000), adoptada pelo Conselho de Segurana na sua 4130. sesso, em 19 de Abril de 2000; Resoluo n. 1314 (2001), S/RES/1314 (2000), adoptada pelo Conselho de Segurana na sua 4185. sesso, em 11 de Agosto de 2000; Resoluo n. 1379 (2001), S/RES/1379 (2001), adoptada pelo Conselho de Segurana na sua 4423. sesso, em 20 de Novembro de 2001; Resoluo 1460 (2003), S/RES/1460 (2003), adoptada pelo Conselho de Segurana na sua 4659. sesso, em 30 de Janeiro de 2003; RESOLUES DA OIT Conveno OIT n. 182 ABREVIATURAS BFDC Boletim Da Faculdade de Direito de Coimbra CDC Conveno sobre os Direitos da Criana
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CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem CIRC Comit Internacional da Cruz Vermelha CG I I Conveno de Genebra CG II II Conveno de Genebra CG III III Conveno de Genebra CG IV IV Conveno de Genebra DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos DIH Direito Internacional Humanitrio DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem EP Estados Partes OIT Organizao Internacional do Trabalho ONU Organizao das Naes Unidas PA I Protocolo Adicional I Conveno de Genebra PA II Protocolo Adicional II Conveno de Genebra PA III Protocolo Adicional III Conveno de Genebra PA IV - Protocolo Adicional IV Conveno de Genebra PF CDC Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana PIDCP Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
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RMP Revista do Ministrio Pblico TPI Tribunal Penal Internacional
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construo cientfica do
ordenamento jurdico militar
Membro do Ministrio Pblico Militar da Unio.
Antnio Pereira Duarte
RESUMO: O presente artigo foca a contextualidade particular do ordenamento jurdico militar, com seus princpios e conotaes especficas. Procura, ainda, retratar tal arcabouo como um sistema concatenado, com contornos e premissas valorativas singulares, descortinando uma unidade interior vinculada a uma inafastvel construo ontolgica. Desvelando-se, por fim, sua taxionomia e institutos prprios que permeiam dito sistema jurdico militar, evidencia-se sua gnese e construo cientfica em consonncia com o processo evolutivo da ordem jurdica nacional. PaLaVras-CHaVes: Ordenamento Jurdico Militar. Princpios. Valores. Institutos peculiares. Direito Militar. ABSTRACT: This article focuses on the particular contextuality of military law, with its principles and specific connotations. Another purpose is to portray this such a framework as a concatenated system, with singulars contours and evaluative assumptions, revealing an indoor unit linked to an ontological construction unremovable. Unveiling is ultimately your own taxonomy and the institutes said that permeate the military justice system, it becomes clear its genesis and scientific development in line with the evolutionary process of national law. KeYWords: Military Legal System. Principles. Values. Peculiar institutions. Military Law. SUMRIO: 1. Introduo 2. Ordenamento Jurdico Militar - Princpios jurdicos, taxionomia, valores e institutos peculiares 3. Direito Constitucional Militar 4. Direito Penal Militar 5. Direito Processual Penal Militar e Organizao Judiciria Militar 6. Direito Administrativo Militar 6.1. Conceito e posio da disciplina no mbito da Cincia Jurdica 6.2. Objeto de estudo do Direito Administrativo Militar 7. Direito Administrativo Disciplinar Militar ou Direito Disciplinar Militar 8. Direito Previdencirio Militar 9. Direito Internacional dos Conflitos Armados (ou Direito Internacional Humanitrio) 10. Concluses 11. Referncias.
ANTONIO PEREIRA DUARTE
1. INtroduo O segmento militar, em qualquer pas do mundo, compe um vasto e profuso campo de irradiao de diferentes e complexos efeitos jurgenos, que podem repercutir em diversos campos, destacadamente no penal, civil, previdencirio, administrativo ou disciplinar etc. Nesse sentido, foroso reconhecer, em uma anlise epistemolgica, a existncia de vrios ramos especiais do Direito, voltados, precipuamente, para o estudo do contexto militar e seus particulares fenmenos jurdicos. Em uma classificao preliminar, possvel distinguir a existncia dos seguintes ramos componentes do que se pode denominar Sistema Jurdico Militar ou Ordem Jurdica Militar ou ainda Ordenamento Jurdico Militar: Direito Constitucional Militar, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar, Direito Administrativo Militar, Direito Disciplinar Militar ou Direito Administrativo Disciplinar Militar, Direito Previdencirio Militar, alm de outros que guardam pertinncia com o emprego de Foras Armadas na soluo de conflitos armados, destacando-se, neste ponto, o Direito Internacional dos Conflitos Armados, tambm conhecido como Direito Internacional Humanitrio. A Ordem Jurdica Militar, portanto, bastante abrangente em suas ramificaes, exigindo um esforo hermenutico muito srio para aclarar alguns de seus institutos basilares, assinalando-se a produo de efeitos jurdicos de grave repercusso. Dissecar o lastro cientfico desse arcabouo jurdico especializado constitui, pois, a tarefa ora encetada, em pretenso que se volta, precipuamente, para certificar a existncia autnoma dos ramos especiais integrantes de sobredito ordenamento jurdico, cujos institutos e princpios, por motivos variados, no poderiam ser objeto imparcial de estudo, se no fossem observados de forma distinta, na prpria seara de sua construo ontolgica. 2. OrdeNameNto Jurdico MiLitar Por ordenamento jurdico deve-se entender o conjunto de normas, princpios e valores, harmnica e sistematicamente entrelaados, que disciplinam determinado contexto da vida humana.
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reViSta do MiniStrio pBLiCo MiLitar
bem de se ver que o segmento militar regido por um vasto e profuso campo de normas e princpios jurdicos. Esse setor sempre foi valorizado pelas sociedades humanas, exatamente por conferir a estabilidade que cada Estado necessita para realizar suas diferentes tarefas. Nota-se, pois, claramente, que o poder militar de qualquer pas ocupa como no poderia deixar de ser uma importante parcela do organograma estatal. Mesmo em tempos atuais, em que se defende um redirecionamento das funes castrenses, por uma preconizada ausncia de risco iminente, no se pode desconhecer a existncia desse imenso aparato, normalmente consolidado como vertente da segurana nacional1. De inferir-se, por sua vez, que a funcionalidade de to intricada estrutura militar requer gesto disciplinadora, que no pode se compaginar com a adoo de princpios dbeis ou vacilantes. Quando um militar deixa de cumprir a ordem legal de seu superior, no atinge apenas a dignidade funcional de quem lhe comanda, mas faz estremecer todo o edifcio castrense, permeado, visceralmente, pelos princpios da disciplina, hierarquia, tica e pundonor militares, dentre outros, que gravitam na administrao militar. Imagine-se, guisa de exemplo, os inevitveis prejuzos para a defesa do pas que pode acarretar o afrouxamento da autoridade e da disciplina militar em pleno cenrio de beligerncia. Tais princpios, a propsito, se justificam, ao lado de outros, em razo da marcante necessidade de se resguardar irrestrita harmonia e conformidade aos pilares da ordem e do respeito que calcam a estrutura funcional castrense. Alis, sem dito respaldo, certamente no subsistiriam Foras Armadas, mas meros ajuntamentos de seres humanos, dispersos em rgos descentralizados, sem a preocupao maior da unidade. Nesse ponto, Grau (1991, p. 131) afirma que (...) em cada Direito subjaz, latente, um determinado conjunto de princpios diverso do conjunto daqueles que subjazem, latentes, em outros Direitos, reconhecendo a existncia de princpios positivados, por isso que explcitos, e aqueles que, descobertos no ordenamento positivo, configuram norma jurdica. Arremata dizendo:
1
Diga-se, a propsito, que os servios militares so vistos sob trplice aspecto: a) defesa da ptria; b) defesa das instituies que garantem o funcionamento e a vida democrtica do Estado: o Parlamento, o Governo, as regies, as administraes locais, etc. (sentido moderno e democrtico); c) salvaguarda da ordem pblica e da estabilidade interna (BOBBIO, 1992, p. 505/506).
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Da a verificao de que tambm os princpios gerais do Direito e no ser demasiada a insistncia, aqui, em que se trata de princpios de um determinado Direito constituem, estruturalmente, normas jurdicas. Logo, temos que, em realidade, norma jurdica gnero que alberga, como espcies, regras e princpios jurdicos entre estes ltimos includos tanto os princpios positivos de Direito quanto os princpios gerais do Direito.
Convm refletir, a essa altura, que trazida a questo para o mago de um ordenamento jurdico militar, em cujo regao vicejam princpios positivados e outros tantos em estado de latncia natural que se anteveja a relevncia da interpretao do Direito Militar em consonncia com sobredita carga de princpios, a fim de, sobretudo, conferir exegese mais consentnea com tal sistema jurdico, que se mantm tanto quanto possvel e na medida de suas peculiaridades em posio especial em relao ao ordenamento jurdico como um todo. Cuida-se, evidentemente, de um ordenamento particular ou especial, com seu feixe prprio de princpios imanentes aos fenmenos que disciplina, tendo na atividade militar e suas imbricaes o ponto de partida de toda arquitetura jurdica militar. Tal substantividade ampara a convico exarada por Mayrink da Costa (2005, p.36), no sentido de que como as demais constituies do Direito, as jurdico-militares nascem de realidades sociais incoercveis, as quais, identificadas e classificadas, sub specie juris conduzem configurao legtima de um ramo especial da cincia jurdica2. Em nvel de Direito Comparado, a compreenso no discrepa do pensamento sustentado pela doutrina ptria, tanto assim que Vazquez (1948, p. 14), cuidando justamente do tema da autonomia do Direito Militar, desenvolve o seguinte raciocnio:
Por nuestra parte, recogiendo em mirada panormica El mundo de nuestros dias, advertidmos que em todos
2
Mayrink da Costa refora sua tese de que a substantividade que legitima intrinsecamente a autonomia de um ordenamento consiste na especificidade de um ncleo exclusivo de interesses e bens jurdicos que, por seu revelo para a vida social, carece de tutela singular e atrai para sua rbita toda uma trama de relaes jurdicas afins, tendentes realizao daqueles bens e interesses (2005, p. 36). Nessa linha de consideraes, importa evidenciar que o Direito Militar possui objeto especfico, tutelando bens e interesses absolutamente privativos.
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los pases civilizados hay uma disciplina jurdica, precariamente explorada, que en plano de la ley positiva se condensa en un conjunto de disposiciones orgnicas que coordinan, sicronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida marcial, que se denomina Derecho Militar. Es decir, que hay un orden jurdico particular dentro del orden jurdico general del Estado, constitudo por la norma jurdica que tiende directamente a asegurar el mantenimiento de los fines esenciales de la institucin militar. Este orden jurdico compreende los hechos que perturban la vida del soldado o la disciplina de las unidades orgnicas.
Com semelhante pensar, Venditti (1997, p. 2) refora que :

Il fatto che la legge penale militare si presenta (almeno, allorigine) come espressione di um vero e proprio ordinamento, dotato di una sua spiccata ed unitaria fisionomia: lordinamento militare. Il quale vive e opera nello Stato una prpria struttura fortemente individuata, com una propria gerarchia, com un prprio mondo di soggetti e di interessi guiridici: quase uma piccola e caratterizata societ (Il consorzio militare, per lappunto) operante nellambito della pi ampia societ statuale.
Tal a razo de se poder vislumbrar, epistemologicamente, vrios ramos especiais do Direito, voltados, precipuamente, para o estudo da rea militar e seus notveis fenmenos jurdicos. O Sistema Jurdico Militar ou Ordem Jurdica Militar ou ainda Ordenamento Jurdico Militar compe um conjunto de disciplinas especiais, nomeadamente o Direito Constitucional Militar, o Direito Penal Militar, o Direito Processual Penal Militar, o Direito Administrativo Militar, alm de outros que guardam pertinncia com o emprego de Foras Armadas na soluo de conflitos armados, inclusive o Direito Internacional. Romeiro (1994, p. 1), de forma sucinta, coonesta a inequvoca existncia da ordem jurdica militar, colacionando que:
O complexo de normas jurdicas destinadas a assegurar a realizao dos fins essenciais das instituies milita-
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res, cujo principal a defesa da Ptria, qualifica uma ordem jurdica militar dentro no mbito da ordem jurdica geral do Estado.
A preservao dessa ordem jurdica militar, na qual preponderam a hierarquia e a disciplina, exige obviamente do Estado, mirando a seus possveis violadores, um elenco de sanes de naturezas diversas, de acordo com os diferentes bens tutelados administrativas, disciplinares, penais etc. Nesse ponto, lidando exatamente com o exame do fato jurdico militar e sua ndole particular, Freitas (2003, p. 242) assevera:
[...] Os problemas que envolvem a matria muitas vezes so de difcil deslinde pela peculiaridade de seus institutos e pela prpria necessidade de se conhecer o funcionamento da administrao militar, bem como a cultura das FFAA. O que ao civil poderia configurar a prtica do crime de maus-tratos, no ambiente militar pode caracterizar treinamento normal, inclusive regulamentado. A conduta que no mbito de uma Procuradoria do MPM no Nordeste poderia aparentar maustratos, na Amaznia pode ser tida como absolutamente normal. O conhecimento dessa realidade, desconhecida dos civis, pelo Ministrio Pblico, fundamental para que se evitem injustias na aplicao do direito.
Tal arcabouo jurdico especializado agrega as normas que disciplinam a aplicao do Direito Militar tanto em tempo de paz quanto em tempo de guerra. Sob tal perspectiva, ao se observar o ordenamento jurdico militar da guerra, naturalmente se percebe que a severidade das punies guarda completa simetria com a gravidade do instante vivido, no se podendo, portanto, consider-lo um Direito Penal de exceo, at porque o Direito Penal Militar da guerra vigora haja ou no conflito. Nesse diapaso, convm recordar que o Ministrio Pblico Militar que acompanhou a Fora Expedicionria Brasileira ao teatro de operaes blicas, na Itlia, em 1944, atuando em centenas de processos que versavam sobre crimes militares de guerra, no se distanciou dessa compreenso jurdica, contribuindo, desse modo, para garantir o equilbrio e o senso de responsabilidade no cumprimento das elevadas misses que foram cometidas aos militares brasileiros naquele momento to
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grave para toda a humanidade e, particularmente, para o Brasil, em sua primeira incurso nos campos de um conflito blico de proporo mundial. Princpios jurdicos, taxionomia, valores e institutos peculiares Convm destacar que, por se referir a um sistema de ideias, o correto que os princpios e institutos estejam, ontologicamente, a permear cada disciplina jurdica militar, de forma a preservar a unidade que caracteriza tal ordenamento jurdico. Isso se torna preponderante at para salvaguardar aquela noo de sistema explicitada por Kant, que o compreendia como a unidade sob uma ideia, de conhecimentos variados ou, tambm, como um conjunto de conhecimentos ordenado segundo princpios3. Na mesma linha, Savigny tambm considerava o sistema como sendo a concatenao interior que liga todos os institutos jurdicos e as regras de Direito numa grande unidade4. Princpios so mandamentos que estruturam a base de toda e qualquer cincia. O Direito como cincia que no poderia deixar de ter seus princpios informativos. Da mesma forma, cada ramo do Direito detm seus conceitos e princpios basilares, atraindo a indispensvel autonomia. Nesse diapaso, Cretella Junior (1973, p. 47) destaca os chamados princpios setoriais, que se constituem proposies que informam determinados ramos do direito, como so os princpios informativos do Direito Militar. O alicerce cientfico das disciplinas militares tem nos princpios reitores da hierarquia e disciplina sua fundamentao, muito embora outros parmetros contribuam para a formulao da base jurdica militar, ressaltando-se, por exemplo, o pundonor militar, o decoro de classe, a tica militar, o esprito de camaradagem, a lealdade etc., que so valores a ser cultivados em toda ambincia militar, irradiando-se sobre os institutos jurdicos. Com efeito, a plasmar todos os ramos jurdicos da rvore militar, esto os princpios da hierarquia e da disciplina. A prpria Constituio brasileira, em seu art. 142, tratou de fixar referidos princpios como sustentculos da ordem militar e, por via de consequncia, da prpria estrutura jurdica. Naturalmente que, em um ou outro ramo, a incidncia dos princpios em comento se faz mais
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Apud Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito introduo e traduo de Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996, p. 10. Op. cit. p. 10/11.
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ntida, pela prpria essncia da disciplina, como no caso do Direito Penal e no Direito Disciplinar. Desse modo, desde o ingresso nas fileiras armadas, perpassando por eventual atuao em campo de beligerncia ou aplicao de sanes por indisciplina ou quebra da hierarquia, ou ainda quando a invalidez resulta na passagem do militar para a inatividade (previdncia militar), tudo obedece a normas especficas que compem o Direito Militar objetivo ou positivado. Estudar, portanto, o Direito Penal Militar, o Direito Processual Penal Militar, o Direito Administrativo Militar, o Direito Disciplinar Militar, o Direito Previdencirio Militar e o prprio Direito Internacional Humanitrio representa inegvel progresso na compreenso de toda a ordem jurdica militar. No possvel desnudar os fatos jurdicos que emergem no cotidiano de toda e qualquer fora militar sem que se atente para tais disciplinas jurdicas. Alis, o significado maior do entendimento desse singular campo de estudo , justamente, propiciar maior cientificidade na elaborao dos institutos e uma interpretao mais coerente e slida apta melhor visualizao das normas e dos fenmenos que eclodem na caserna e que reclamam observao cientfica. No por outro motivo, notrio que os institutos prprios de cada disciplina, com seus contornos especficos, somente podem alcanar a devida amplitude quando analisados em concordncia com o sistema de onde emergidos. Do contrrio, qualquer exegese realizada estar fadada banalizao do instituto ou norma e, por via de consequncia, do prprio sistema jurdico particular. Defende-se, por conseguinte, no presente trabalho, a necessidade de estudo de todo o ordenamento jurdico militar, visando sua mais elstica compreenso. Tal se deve, como bem ponderado por Canaris, pela necessidade de se observar se o Direito e no caso em questo, o Direito Militar possui a ordenao e a unidade indispensveis como fundamento do sistema, at porque, consoante o predito autor, o papel do conceito de sistema o de traduzir e realizar a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica5. Tal linha de abordagem se prende, necessariamente, inafastvel exigncia de se descortinar, cientificamente, a ordem jurdica militar, com seus contornos e premissas valorativas particulares, muito em obedincia, alis, ao alerta de Karl Larenz de que a misso do sistema cientfico tornar visvel
5
Op. cit. p. 23.

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e mostrar a conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um todo coerente. Para isso, serve a descoberta dos princpios directivos e a sua concretizao nos contedos regulativos, a formao de conceitos determinados pela funo e de tipos jurdicos-estruturantes6. 3. Direito CoNstitucioNaL MiLitar Quando se analisa a pirmide projetada por Hans Kelsen em sua anlise do positivismo jurdico, observa-se que, no seu pice, encontra-se, como no poderia deixar de ser, o Direito Constitucional. De fato, notrio que, desde o momento em que os Estados passaram a fundar sua estrutura sob a roupagem de um documento jurdico fundamental refiro-me Carta Constitucional , naturalmente que toda a ordem jurdica estatal se subordina ao primado fundamental. A Constituio, como documento supremo de um Estado, funda a ordem jurdica, passando a inspirar toda a edificao jurdica porvindoura. Nada pode ser construdo revelia de tal marco normativo essencial. O mesmo ocorre com a ordem jurdica militar, que tem seus alicerces demarcados no texto constitucional, que, inclusive, apresenta paradigmas prprios de um modelo jurdico castrense, reconhecendo, por assim dizer, um microcosmo jurdico e suas correlatas consequncias. Veja-se, a propsito, o teor do 3, inciso X, art. 142, da Constituio Federal vigente:
A lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e
In Metodologia da cincia do direito, 3. ed., traduo de Jos Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, p. 694. A atual Constituio, bem verdade, consagra uma teoria do crime propriamente militar, tendo, entretanto, remetido ao legislador infraconstitucional a difcil tarefa de fazer a definio de tal instituto. O ordenamento penal militar, sob o ngulo do direito positivo, est, atualmente, ancorado no vetusto Cdigo Penal Militar de 1969, o qual carece, urgentemente, de ser reformado, adaptando suas normas aos tempos contemporneos e s novas contribuies das cincias penais, muito em particular na seara da teoria do crime e dos tipos penais. Fato que, a despeito do evidente anacronismo das leis penais militares vigentes no Pas sobretudo pelo fato de que sua emerso transcorreu em perodo histrico e poltico marcado por governo de transio , no menos certo que o Direito Penal Militar est assentado em princpios e institutos diversos dos cultivados no mbito comum, revelando-se, pois, como brao especializado e no um mero apndice do encetado ramo jurdico.
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outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais de guerra (grifei).
Tudo isso revela um subsistema ou microssistema jurdico militar com contornos prprios, que se legitima pela prpria costura constitucional. Outros paradigmas podem ser apontados no texto magno, que, pela sua relevncia, transmite a certeza da existncia de um Direito Constitucional Militar. O reconhecimento das estruturas militares como instituies imprescindveis sustentabilidade do Estado Democrtico de Direito denota um cenrio de inequvoca consagrao de tal arcabouo especializado, com seus princpios e valores. No por acaso, portanto, que foram relacionadas algumas excees na Carta brasileira de 1988, apresentando, por exemplo, o paradigma de uma concepo de crime propriamente militar, em relao ao qual a priso dispensa mandado judicial ou flagrante delito, ex vi do art. 5, LXI. Idem em relao s punies militares, que desautorizam o manejo do habeas corpus, consoante o disposto no art. 142, 2. As singularidades do ordenamento jurdico militar ensejaram, inclusive, no plano constitucional, a fixao autnoma da Justia Militar da Unio e do Ministrio Pblico Militar da Unio, com suas respectivas misses. De igual forma, contemplou a possibilidade de os estados da federao brasileira criarem suas Justias Militares estaduais, tendo tambm, por foco, a natureza hierrquica e disciplinar das funes conferidas aos integrantes das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Direito Constitucional Militar , portanto, a disciplina que rege as relaes promanadas das instituies militares Foras Armadas ou Corporaes Militares estaduais , com seus princpios e valores singulares, voltadas, precipuamente, para a tutela da defesa nacional, da segurana pblica e da defesa civil. Em suma, trata-se de um ramo que estuda o papel das instituies castrenses, no plano federal e estadual, garantidoras que so da soberania nacional e da ordem pblica interna. De tal matriz, originam-se todas as demais, a seguir examinadas, com seus inspirados matizes, a revelar um contedo to particularizado, cujos referenciais tericos no podem escapar de uma conotao cientfica.
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4. Direito PeNaL MiLitar De h muito a doutrina chancelou a existncia de um ramo especial do Direito Penal (Direito Penal especial, portanto), que versa sobre os peculiares institutos que constituem objeto de estudo prprio do Direito Penal Militar. Os penalistas so unvocos na tese de que o Direito Penal Militar realmente ostenta a condio de Direito Penal especial, tanto pelo trato singular conferido aos seus temas quanto pelo objeto particular sobre o qual recai sua tutela. Tambm compreendem a especializao em decorrncia do rgo jurisdicional incumbido de sua aplicao, bem como em virtude das singulares consequncias jurdicas incidentes sobre os infratores de suas normas. Nessa rota, Mayrink da Costa (2005, p. 34) pontifica que a especialidade do Direito Penal Militar, sua substantividade, consequncia e autonomia fundamentam-se cientificamente na comprovada existncia de uma categoria de bens e interesses especficos, cuja violao ou periclitao determina o ilcito penal militar ao que corresponde o tipo especial de pena. A seu turno, Bandeira (1925, p. 26) assenta que sob quatro aspectos pode ser visto o Direito Penal Militar, a saber:
a) no sentido subjetivo a doutrina jurdica que estuda os princpios gerais relativos organizao e ao funcionamento das foras armadas na sociedade civil; b) no sentido objetivo, aquela parte da legislao que define os crimes militares e estabelece as respectivas penas; c) no sentido substantivo ou material o conjunto dos princpios jurdicos que servem de fundamento e limite aos conceitos de crimes e penas militares; d) no sentido adjetivo ou formal o complexo das normas processuais por que se tornam efetivos os preceitos e as sanes da legislao militar.
Buscando um paralelo no Direito Comparado, possvel deparar-se com o lcido argumento de Venditti (1997, p. 31), em torno da especialidade da norma penal militar, como se dessume do seguinte excerto doutrinrio:
La legge penale militare speciale perch complementare alla legge penale comune; speciale perch, nella massima parte delle sue norme, si rivolge a uma
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determinata categoria di so ggetti (quella dei militari); speciale, infine, perch, molte sue norme incriminatrici contengono degli elementi specializzanti rispetto alle norme incriminatrici comuni. Tali caratteristiche di specialit provengono dal fatto che la legge pena militare ordinata al raggiungimento di finalit particolari e alla tutela di interessi giuridici speciali, che gi abbiano avuto occasione di ricordare e a tutela dei quali le norme speciali creano unarea normativa in cui vige una disciplina derogante alle norme penali comuni.
De fato, o arcabouo penal militar envolve temas de elevada indagao, como a teoria do crime militar7 e a teoria da sano penal militar, apresentando normas com traos to distintos dos versados no Direito Penal comum, que acabam por derrogar as normas penais comuns, fazendo-se prosperar sobre estas, quando seu objeto visa a tutela dos bens e interesses afetos ao cenrio castrense. Quanto ao sistema de penas, impende destacar o elevado grau de severidade das sanes previstas, no Brasil, tanto em tempo de paz quanto em tempo de guerra ocasio em que admissvel at a pena capital. Por tais aspectos, Pessa (1988, p. 148) explicita que
[...] Reconhece-se, em uma viso panormica dos nossos dias, que em todos os pases civilizados h uma disciplina jurdica precariamente explorada, que no plano da lei positiva se condensa em um conjunto de disposies orgnicas que coordenam, sincronizam e
A atual Constituio, bem verdade, consagra uma teoria do crime propriamente militar, tendo, entretanto, remetido ao legislador infraconstitucional a difcil tarefa de fazer a definio de tal instituto. O ordenamento penal militar, sob o ngulo do direito positivo, est, atualmente, ancorado no vetusto cdigo penal militar de 1969, o qual carece, urgentemente, de ser reformado, adaptando suas normas aos tempos contemporneos e s novas contribuies das cincias penais, muito em particular na seara da teoria do crime e dos tipos penais. Fato que, a despeito do evidente anacronismo das leis penais militares vigentes no Pas sobretudo pelo fato de que sua emerso transcorreu em perodo histrico e poltico marcado por governo de transio , no menos certo que o Direito Penal Militar est assentado em princpios e institutos diversos dos cultivados no mbito comum, revelando-se, pois, como brao especializado e no um mero apndice do encetado ramo jurdico.
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concertam as relaes derivadas da lei marcial, que se denomina Direito Militar. Isto , h uma ordem jurdica particular, dentro da ordem jurdica do Estado, constituda pela norma jurdica, que se tende, diretamente, a assegurar a manuteno dos fins essenciais s instituies militares. Essa ordem jurdica compreende os fatos que dirigem a vida do militar, ou a disciplina das unidades orgnicas.
Sobre o crime militar, como instituto prprio desse ramo especialssimo do ordenamento repressivo, impende salientar que, desde os romanos, tem sido aceita a diviso do crime militar em duas categorias: crimes propriamente militares e impropriamente militares. Os primeiros, conceituados como infraes somente passveis de cometimento por militares, ou como sustentado por Bandeira (1919, p. 30), infraes especficas e funcionais da profisso do soldado. Como exemplos citam-se os crimes de desero, abandono de posto, desacato a superior, motim etc. Os impropriamente militares so crimes comuns, que adquirem a feio militar, em virtude de algum elemento especializante, como o local em que praticado, o tempo, o bem atingido etc. Desse modo, a receptao de armas militares, por exemplo, crime impropriamente militar em razo da natureza do bem tutelado, integrante do patrimnio militar. Bandeira (1925, p. 118), distinguindo os crimes propriamente dos impropriamente militares, expe que:
Os primeiros supem, a um tempo, qualidade militar no ato e carter militar no agente. So os crimes que, conforme o ensinamento de certa doutrina, constituem um resduo de infraes irredutveis ao direito comum. Os segundos so crimes intrinsecamente comuns, mas que se tornam militares j pelo carter militar do agente, j pela natureza militar do local, j pela anormalidade da poca ou do tempo em que so cometidos. Ou, ao contrario, so crimes objetivamente militares praticados, porm, por paisanos.
Durante o estado de guerra, que passou a viger no Brasil a partir de 31 de outubro de 1942, consoante Decreto n 10.358, ainda imperava, em matria penal militar, o antigo e muito criticado Cdigo Penal da Armada, que remonta a 1891. Em 1 de outubro de 1942, Getlio Vargas houve por bem baixar o
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Decreto-Lei n 4.766, que definia crimes militares e contra a segurana do Estado. O art. 67 da norma focada continha a previso da retroatividade de seus dispositivos aos crimes contra a segurana externa, data da ruptura de relaes diplomticas com a Alemanha, a Itlia e o Japo. Mitigando tal regra, o art. 68 explicitava que, em caso de aplicao retroativa da propalada lei, a pena de morte seria substituda pela pena de recluso por trinta anos. Posteriormente, aflorou o Cdigo Penal Militar de 24 de janeiro de 19448, que vigorou ao longo da participao brasileira no teatro de Operaes da Segunda Guerra Mundial, somente sendo substitudo em 1969, pelo Decreto-Lei 1.001, que deu vida ao atual Cdigo Penal Militar brasileiro. O Cdigo de 1944 filiava-se, pode-se dizer assim, dicotomia romana, distribuindo, em sua Parte Especial, crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares, prevendo uma regra de extenso, no art. 6, para os crimes militares em tempo de paz; e outra, no art. 7, para os crimes militares em tempo de guerra. A configurao do crime impropriamente militar dependeria da anlise dos critrios especializantes contidos nas preditas normas de extenso ou de tipicidade indireta. Por conseguinte, no Cdigo Penal Militar de 1944, constituam crimes propriamente militares, que atentam contra a autoridade e a subordinao militar, as seguintes descries tpicas: motim e revolta (art. 130); omisso diante do motim ou da revolta (art. 131); concerto para motim e revolta (art. 132); violncia contra superior (art. 136); desrespeito a superior (art. 139); desacato a superior (art. 225); despojamento de uniforme (art. 140 e pargrafo nico); insubordinao (art. 141); publicao ilcita (art. 144); assuno ilegal de comando (art. 145); conservao ilegal de comando (art. 146); movimentao ilegal de tropa (art. 147); violao de territrio estrangeiro (art. 148); uso ilegal de uniforme de posto superior (art. 149); requisio militar abusiva (art. 150); rigor excessivo na punio de subordinado (art. 151); violncia contra inferior (art. 152); ofensa a inferior mediante ato aviltante (art. 153).
Curial dizer que o Cdigo Penal Militar de 1944 contemplava, em seu art. 319, norma explicativa no sentido de considerar como funcionrios da administrao militar, para fins de aplicao da referida lei, os magistrados e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar.
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Classificveis como crimes propriamente militares contra o servio militar, no Diploma Repressivo Militar de 1944, seriam as seguintes condutas tpicas: desero (art. 163); desero aps ausncia autorizada (art. 164); criao ou simulao de incapacidade (art. 164, IV); desero imediata (art. 165); concerto para desero (art. 167); desero aps evaso ou fuga (art. 168); e omisso de oficial (art. 170). Por sua vez, o referido Cdigo Penal Militar dispunha sobre condutas tpicas contra o dever militar, que podem ser consideradas infraes propriamente militares: abandono de posto (art. 171); descumprimento de misso (art. 172); reteno de documento (art. 173); ineficincia de fora (art. 174); omisso de comandante para evitar danos (art. 175); omisso de comandante diante de sinistro (art. 176); omisso do comandante em face de sinistro (art. 177); embriaguez em servio (art. 179 ); ato de dormir em servio (art. 179); e comrcio ilcito (art. 180). Diversamente do Direito Penal Militar da Paz, em que as condutas tpicas so sancionadas com penas mais condizentes com tal perodo, o ordenamento repressivo militar estabelece, para o tempo de guerra, sanes bem mais severas, contemplando, inclusive, a prpria pena de morte. Nesse sentido, o Cdigo Penal Militar de 1944 previa, em sua Parte Especial, em Ttulo nico referente Segunda Parte, os delitos militares em tempos de guerra. Dentre estes, os que fixavam a sano mxima de pena capital eram os seguintes tipos penais: traio (arts. 265 a 271); covardia (arts. 273 e 274); espionagem (275); motim e revolta, em relao aos cabeas (art. 277 e pargrafo nico); insubordinao e violncia (arts. 278 e 280, pargrafo nico); inobservncia do dever militar (art. 283, pargrafo nico do art. 286, art. 289 e 1 do art. 290); outros crimes de auxlio ao inimigo (pargrafo nico do art. 295 e arts. 296 e 297); desero (297); abandono de posto (art. 301); homicdio (inciso III do art. 302); crimes contra o patrimnio (arts. 305 e 306); dano (arts. 307, 308 e 309); crimes de perigo comum (art. 310, I e II); violncia carnal (pargrafo nico, b do art. 312). Cabvel lembrar que, durante a Segunda Guerra Mundial, foram aplicadas duas penas de morte, que, todavia, no lograram execuo em virtude de sua comutao para priso perptua, pelo ento Presidente da Repblica, Getlio Vargas. Posteriormente, a pena de priso perptua terminou sendo atenuada para 30 anos de recluso. No perodo blico, o Direito Penal da guerra passa a desempenhar papel de imensa importncia, visto tutelar a coeso das Armas Nacionais, aladas
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condio de sentinelas vigilantes da defesa nacional9. dentro dessa conotao axiolgica que Ferraz (1992, p. 39) explana:
[...] Para alm da necessidade, reconhecidamente imperiosa, da preservao, no seio das Foras Armadas, do bip hierarquia-disciplina, impulsionam-no, a latere, princpios dirigidos tanto ao fortalecimento do esprito militar e da eficincia quanto a valores fundamentais outros, como o sendo de dever, o nimo combativo, a coragem, a lealdade, a responsabilidade, a obedincia hierrquica, a tica e o culto s tradies. Demais disso, legislao penal militar, esquadrinhada pelo prisma teleolgico, incumbe inibir os fatores de desagregao, de distoro e de fereza que qualquer aglomerao humana maior carrega dentro de si, em estado latente. Por outro lado, deriva da lgica mais comezinha a noo de que uma Fora Armada em campanha, posta sob o fogo implacvel do inimigo, e sujeita a perigos circundantes de todos os matizes, exige para a sua segurana cautelas superiores e multiplicadas, de sorte que as prprias normas penais militares editadas para o tempo de paz devem flectir ante situaes que estampem a marca da excepcionalidade. De feito, o sucesso das armas, o qual, no raro, se confunde com a prpria salvao do pas, depende, em larga medida, da existncia de criteriosos preceitos punitivos especiais previstos para o tempo de guerra, necessidade que domina todas as outras consideraes porventura oponveis, sem, todavia, chegar propriamente a conferir incondicionada prevalncia parmia inter armas silent leges, sempre que a nao se encontre estruturada em um autntico Estado de Direito.
Diante da longevidade e importncia do Direito Penal Militar, que seja em tempo de paz, seja de guerra moldou comportamentos daqueles que se in9
Zaffaroni e Cavallero (1980, p. 46), ratificando tal ponto de vista, aduzem que la seguridad nacional es la seguridad de los bienes jurdicos masivamente considerados y de la existencia de la Nacin como tal, frente a peligros catastrficos. La guerra es un estado de necesidad enorme o formidable, que es susceptible de prevenirse, lo que da su razn de ser al derecho penal militar, puesto que la prevencin de tales males demanda la presencia de un cuerpo tcnico cuya eficacia depende del orden y de la disciplina, como condicin indispensable para su prontitud y precisin de accin.
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tegravam s fileiras castrenses, no propsito de cumprir as elevadas misses previstas constitucionalmente, garantindo tambm a imprescindvel tutela da coeso das instituies militares, fora convir por sua patente autonomia. Com muita razo, por conseguinte, Mayrink da Costa, quando afirma: Destarte, mais por comodidade do que por convico cientfica, no so poucos os que ainda consideram o Direito Penal Militar como um simples satlite do Direito Penal comum, destitudo de condies necessrias para aspirar consagrao de uma disciplina jurdica autnoma10. 5. Direito ProcessuaL PeNaL MiLitar e OrGaNiZao Judiciria MiLitar O devido processo penal militar tambm representa garantia fundamental para todo aquele que venha a responder pela prtica de um crime perante a Justia Militar. Em razo disso, muito naturalmente vicejou o Direito Processual Penal Militar ao lado do Direito substantivo, explicitando os ritos e as formas pelas quais deveria gizar o processo no mbito jurisdicional castrense. Importa salientar que, embora haja muita similitude dos procedimentos adotados na seara militar com aqueles decorrentes do processo comum, no menos certo que h diferenas e particularidades prprias desse ramo especial, sobretudo por adotar o denominado sistema de escabinato. que, para atender instrumentalizao ou formalizao do Direito material castrense, notrio que o Direito Processual Penal Militar tambm reflete dita especializao, absorvendo os princpios prprios de tal ordenamento, de sorte que o processo penal militar est todo ele permeado pela hierarquia e disciplina, desde a fase que o antecede (Inqurito Policial Militar), at o contraditrio propriamente dito, assegurando-se a harmnica aplicao de tais parmetros substantivos, embora jamais se afastando dos dogmas constitucionais que a tudo regem. O Direito Processual Penal Militar tem por objeto, portanto, a aplicao do Direito Penal Militar, podendo ser conceituado como o complexo de normas
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Op. cit. p. 35.

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e princpios que trata das formas de aplicao da lei penal militar e de suas sanes. A estrutura da Justia Militar em tempo de paz e em tempo de guerra est prevista no Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1002/69) e na Lei de Organizao Judiciria Militar da Unio (Lei 8.457/92). Incumbe, constitucionalmente, Justia Militar processar e julgar os crimes militares previstos em lei, sendo certo que, para bem aplicar as normas do Direito Penal Militar, os integrantes de tal foro especial so concursados, da mesma forma que os membros do Ministrio Pblico Militar que atuam em tal contexto jurisdicional. Eis a razo que levou Marques (1953, p. 135/136) a tecer as seguintes consideraes:
A justia militar das poucas jurisdies especiais cuja existncia se justifica. No se trata de um privilgio de pessoas, mas de organizao decorrente, como lembra Astolpho Rezende, das 'condies especiais' que ligam pessoas e atos de ndole particular atinentes ao organismo militar, como tambm pela natureza das infraes disciplinares, aptas a comprometer a ordem jurdica e a coeso dos corpos militares. Como diz um notvel escritor italiano, trata-se de juzes especiais, tcnicos, juzes naturais do soldado, que sabem pesar os danos que disciplina e ao servio, ao bom estado militar podem custar as infraes e que a este dano proporcionam a adequada sano.
Tambm indispensvel que o Direito Processual Penal Militar seja frequentemente visitado, objetivando o melhor desenvolvimento de suas normas e institutos, inclusive com a perspectivao de que haja a reforma de alguns ritos e aplicao de novos institutos, como a suspenso condicional do processo e a aplicao de pena imediata, dentre outras inovaes contemporneas que procuram viabilizar a to almejada efetivao da justia. 6. Direito AdmiNistratiVo MiLitar Sobre tal ramo, ousa-se tecer algumas consideraes mais aprofundadas, pelo fato de que at bem pouco tempo , no era o Direito Administrativo Militar antevisto como disciplina propriamente dita, vindo a conquistar tal
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condio a partir do reconhecimento haurido em artigos de revistas especializadas, bem como passando a figurar nos prprios concursos de ingresso na carreira do Ministrio Pblico Militar. que, at ento, no denominado contexto administrativo militar, em que se revelam inumerveis institutos e princpios jurdicos, escassos eram os estudos cientficos voltados para a explicitao de seus aspectos singulares, acarretando um lacunoso espao, que, em verdade, no poderia relegar a ampla gama de consequncias jurdicas projetadas por esse ramo especial do Direito Administrativo que se denomina Direito Administrativo Militar. Com efeito, quer sob o aspecto orgnico-material, quer sob o orgnico-funcional, so bem densos os efeitos decorrentes do contencioso castrense, a reclamar, et pour cause, acurada e detida anlise, que jamais poderia prescindir de uma projeo epistemolgica. 6.1. Conceito e posio da disciplina no mbito da Cincia Jurdica O Direito Administrativo comum ou lato sensu vem a ser o ramo do Direito Pblico que estuda os aspectos atinentes Administrao Pblica, seus rgos e seus agentes, ontologicamente ligados noo de Estado. Entre os conceitos mais difundidos na doutrina brasileira, sobressai-se o do inesquecvel Hely Lopes Meirelles, para o qual o Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado11. Tal conceito, por sua amplitude, demonstra que o campo de estudo do Direito Administrativo atinge as vrias faces da atividade administrativa, inclusive os atos praticados no mbito dos demais poderes, quais sejam, o Legislativo e o Judicirio. Ramo especialssimo do Direito Administrativo, o Direito Administrativo Militar no discrepa do conceito citado; antes com ele se coaduna, enfocando o tema pertinente relao do servidor militar federal (integrantes
Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 24.
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das Foras Armadas) e do servidor militar estadual (integrantes da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros de cada estado-membro) com a respectiva Fora ou corporao. Estuda o campo dos direitos e obrigaes dos servidores militares ativos e inativos (reformados ou da reserva), arrimado na Constituio Federal e em diversas fontes legais esparsas (leis, decretos, regulamentos e portarias aplicadas a tal categoria de servidores), enfatizando os aspectos da incluso ou ingresso no servio ativo militar, remunerao, promoo, deveres e obrigaes, prerrogativas do exerccio da funo militar etc. Adicionado a isso, trabalha com o conceito de administrao militar, sinalando seus princpios estruturais e os balizamentos que do substrato atuao dos diversos rgos administrativos militares e seus agentes. Desse modo, o Direito Administrativo Militar pode ser entendido como ramo especial do Direito Administrativo comum, que, por meio de um conjunto de princpios jurdicos entrelaados, disciplina e regula a atuao dos rgos militares, dos agentes/servidores militares, objetivando atingir a funo constitucional reservada s foras militarizadas. Em face do ordenamento jurdico ptrio, por conseguinte, o Direito Administrativo Militar constitui brao especializado do Direito Administrativo comum. Sobre o tema, Caetano (1970, 46), justamente no tpico concernente aos Ramos de Direito Administrativo, pontifica que mais correntemente aparece a distino entre o Direito administrativo comum e certos ramos especiais, caracterizados pelo objecto das normas que os constituem. H assim, sem dvida, um Direito administrativo militar dominado por alguns princpios peculiares coeso e disciplina das foras armadas, donde resultam bastantes particularidades em relao ao Direito Comum. O precitado jurista, portanto, j observava, dcada atrs, a existncia de ramos especiais interligados ao Direito Administrativo comum, inserido, nessa categoria, o Direito Administrativo Militar, pela sua singularidade. Semelhantemente ao bero de sua origem, j que o Direito Administrativo Militar um ramo especial do Direito Administrativo lato sensu, sua posio se situa no contexto do direito pblico, regendo-se pela persecuo do interesse pblico ou comum, na medida em que consagra as normas e os princpios reguladores da atuao das organizaes castrenses, voltadas ao desempenho de funes tpicas do Poder Pblico, indelegveis ao segmento privado, por expressa definio constitucional, como sejam as funes de segurana externa e de segurana interna.
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6.2. Objeto de estudo do Direito Administrativo Militar A administrao militar, tanto em sentido objetivo-material ou substancial quanto em sentido subjetivo-orgnico ou funcional, constitui vastssima e complexa seara de ecloso de relaes jurdicas e institutos singulares. Alis, basta examinar o organograma das instituies militares para se ter uma ideia da sua estruturao orgnica e funcional, que, em nvel federal, principia pelo prprio Presidente da Repblica como Chefe Supremo das Foras Armadas, perpassando pelo Ministrio da Defesa, pelos Comandos Militares, at unidades setoriais castrenses, tudo muito bem articulado sob o imprio de princpios rgidos de integrao, mxime a hierarquia e a disciplina. A toda evidncia, o funcionamento do aparelho estatal militar reclama uma multifria gama de atos e processos administrativos, que leva em conta os aspectos especficos da atividade castrense, a comear pela prpria distino entre servidor pblico militar e servidor pblico civil, com suas implicaes prprias no terreno da regulao normativa. Desse modo, a administrao militar possui um conjunto de normas que disciplina sua engrenagem funcional, inclusive com diploma normativo direcionado para os denominados servidores especiais da ptria, na dico do estatuto orgnico castrense Lei n 6.880/81. Desde o ingresso no segmento castrense, passando pela preparao, pela formao e pelo aperfeioamento do militar, nas diferentes especialidades e quadros funcionais armas, engenharia, cavalaria, infantaria, aviao, naval etc. , o servidor militar submetido a regras prprias que aps o compromisso inicial balizam todo o seu comportamento, sendo, portanto, indeclinveis para os que abraam to espinhoso ofcio. Assim, guisa de ilustrao, o militar submetido a treinamentos intensos, como o de sobrevivncia na selva, inclusive passando por privaes extremas, como fome, frio, sede, sem que disso se possa inferir prtica de maus-tratos, posto que da essncia de tal profisso prticas que envolvam riscos considerados permitidos12.
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Tudo naturalmente dosado pela observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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O enfoque das peculiaridades do ambiente castrense j demonstra, com toda certeza, a relevncia do Direito Administrativo Militar, que jamais poderia ser bem compreendido se porventura estudado de forma dispersa e sem lastro cientfico. Por conseguinte, seja no plano de sua estrutura organizacional ampla e complexa seja, outrossim, no plano de sua estrutura funcional, a administrao castrense objeto de estudo prprio do Direito Administrativo Militar contempla tantas e to intricadas questes que sua abordagem deve ser realizada com toda a acuidade, sobretudo para preservar sua identidade e autonomia. Correia (1998, p. 28) explicita que o Direito Administrativo, enquanto cincia que tem como objeto a elaborao dogmtica e a exposio sistemtica do setor ou frao da ordem jurdica que disciplina a Administrao Pblica, costuma dividir-se em Direito Administrativo geral e Direito Administrativo especial. Na acepo do ventilado autor, o Direito Administrativo geral inclui o estudo das normas fundamentais desse ramo do Direito, os seus conceitos basilares e os seus princpios gerais, versando, ainda, sobre matrias como a relao entre a Administrao e o Direito, a organizao administrativa, a atividade administrativa (regulamentos, atos administrativos e contratos administrativos), alm dos direitos e garantias dos cidados perante a Administrao Pblica. Por sua vez, o Direito Administrativo especial incide sobre matrias que dizem respeito a setores especficos do Direito Administrativo (por exemplo, o Direito Administrativo da economia, o Direito Administrativo cultural, o Direito Administrativo Militar, o Direito do ordenamento do territrio e do urbanismo, o Direito das telecomunicaes, o Direito Administrativo social, o Direito Administrativo do ambiente, o Direito Administrativo da gua e o Direito financeiro)13. Por conseguinte, foroso reconhecer a existncia de ramo do conhecimento jurdico, ainda que especialssimo, como o caso, a partir do momento em que se pressinta que ele, alm de possuir objeto de estudo prprio (rectius: Administrao Pblica Militar em seus aspectos subjetivo-orgnico e objetivo-material), labore com princpios tpicos, inexistentes em outros campos do Direito, como a hierarquia, a disciplina, a tica e o pundonor militares, s para citar alguns. Tais princpios, inelutavelmente, esto imbricados em toda a estrutura da Administrao Pblica castrense, lanando seus efeitos para inmeros institutos que lhe so afins, inclusive refletindo-se na exegese
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Apud Alguns conceitos de direito administrativo, p. 28, Almedina, Coimbra, 1998.

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dos denominados ilcitos penais militares, que, induvidosamente, assimilam vrios dos conceitos inerentes disciplina sob foco, como se colhe das definies tcnicas de superior hierrquico, precedncia, antiguidade, obedincia, dever militar, graduao, posto, refratrio, insubmisso, incorporao, formatura, material blico, comisso de natureza militar, militar em servio, militar em situao de atividade, perodo de manobras ou exerccio, militar reformado, militar de reserva, perodo de prontido, vigilncia, observao, acampamento ou acantonamento, funo de natureza militar etc. Cientificamente, portanto, o ramo especial em anlise possui todos os requisitos indispensveis para ser tratado com a devida autonomia, semelhana, muito a propsito, do que ocorre com as demais disciplinas que integram o ordenamento jurdico militar. 7. Direito AdmiNistratiVo DiscipLiNar MiLitar ou Direito DiscipLiNar MiLitar Tambm denominado Direito Administrativo Disciplinar Militar, entendese por tal ramo especial o conjunto de regras que estudam os princpios, os atos de transgresso, os procedimentos e as sanes inerentes disciplina e coeso das foras militarizadas. Contempla o estudo pormenorizado da transgresso disciplinar, sua natureza jurdica, seus reflexos e os mecanismos indispensveis sua aplicabilidade. Para Assis (2007, p. 67), o Direito Disciplinar Militar
aquele que se ocupa com as relaes decorrentes do sistema jurdico militar vigente no Brasil, o qual pressupe uma indissocivel relao entre o poder de mando dos Comandantes, Chefes e Diretores militares (conferido por lei e delimitado por esta) e o dever de obedincia de todos os que lhes so subordinados, relao essa tutelada pelos regulamentos disciplinares quando prev as infraes disciplinares e suas respectivas punies, e controlada pelo Pod2er Judicirio quando julga as aes judiciais propostas contra atos disciplinares militares.
Na Wikipdia, a disciplina surge com o seguinte conceito: O Direito Administrativo Disciplinar Militar o ramo do direito que se dedica ao estudo das relaes que ocorrem entre a Administrao Pblica Militar, estadual ou
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federal, e os seus integrantes14. Logo a seguir, ao cuidar de seu processo evolutivo, consigna que a doutrina tem contribudo para o aprimoramento deste ramo especializado do direito15. Nesse diapaso, importa destacar que a contribuio das revistas jurdicas especializadas que tambm so importantes repositrios de estudos acerca do direito militar e da jurisprudncia dos tribunais militares brasileiros , vm servindo para a consolidao desse importante ramo jurdico. Dentre to notveis veculos, importa citar a Revista do Superior Tribunal Militar, a Revista do Ministrio Pblico Militar, a Revista de Direito Militar da Associao das Justias Militares Estaduais (AMAJME), a Revista de Estudos & Informaes da Justia Militar do Estado de Minas Gerais, alm do Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, com divulgao de slidos e densos trabalhos jurdicos sobre o Direito Militar lato sensu. Tudo isso sedimenta o lastro cientfico da propalada disciplina, arrimando seus fundamentos tericos e consolidando sua existncia autnoma. Sobre o ngulo do Direito Disciplinar Militar, alis, incumbe trazer a lume alguns aspectos da reforma constitucional alusiva ao Poder Judicirio, que engendrou a produo da Emenda n 45/2004, acarretando, dentre outras modificaes, a ampliao da competncia da Justia Militar estadual, cujo alcance se estendeu para o julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares militares. A referida alterao constitucional atende ao anseio dos que sempre defenderam a necessidade de se concentrar as decises afetas criminalidade e disciplina militares no rgo jurisdicional especialmente estatudo na Constituio para tal mister, com a garantia da celeridade e uniformidade jurisprudencial. Em razo disso, de se esperar que idntica mudana acontea no contexto da jurisdio militar federal, at porque os motivos que ensejaram a alterao de competncia daquela Justia estadual so similares aos que justificam a ampliao tambm no mbito da Justia Militar da Unio. Qualquer
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Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Administrativo_Disciplinar_Militar>. Acessado em: 17 jul. 08. Trecho extrado do mesmo link supracitado, com mesma data de acesso.
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procedimento diverso contraria, frontalmente, o primado da simetria constitucional, em claro prejuzo para as instituies que balizam o Estado Democrtico de Direito. Muito crvel, sob tal prisma, que a prpria e j esmiuada unidade do ordenamento jurdico militar acarrete e at recomende uma atuao jurisdicional especializada cumulativa, que abarque tanto o processo e julgamento dos crimes militares, mas tambm dos ilcitos administrativos militares, que, de qualquer modo, venham a afetar a atuao das instituies militares, tanto em nvel estadual quanto federal16. 8. Direito PreVideNcirio MiLitar relevante frisar que os militares possuem um regime previdencirio prprio, dadas as prprias e inarredveis singularidades do ofcio castrense sujeito, no raras vezes, a toda sorte de sacrifcios, com muitos reflexos na vida pessoal e familiar. Tudo isso reclama um modelo particular, com normas que resguardem o profissional das armas das inevitveis ocorrncias ao longo do desempenho da atividade abraada, sujeita a diversos riscos tolerados, muitos dos quais involuntariamente assumidos. No de se esquecer que, no Brasil, o servio militar compulsrio, sujeitando o jovem a uma formao rgida, com treinamentos que envolvem manuseio de armas e munies de grosso calibre, conduo de blindados, exerccios de sobrevivncia em condies inspitas etc. Nesse sentido, o Direito Previdencirio Militar se apresenta como sendo um ramo especial voltado para o estudo das normas, princpios e atos decorrentes da inativao dos militares, abrangendo a reserva, a reforma, as penses militares e outros benefcios de natureza assistencial e previdenciria. Convm asseverar, ainda, que o direito previdencirio militar regula vrios tipos de inativao, bem como diversas modalidades de penses militares,
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Afinal, a Justia Militar estadual julga crimes militares praticados por integrantes das corporaes estaduais, que tambm tm por balizas a hierarquia e a disciplina, atuando na prestao de servio que no pode sofrer soluo de continuidade. Para tanto, os Cdigos aplicados so os mesmos que a Justia Militar da Unio utiliza em seus julgamentos. Podese at dizer que, mesmo na seara disciplinar, os regulamentos so muito semelhantes aos empregados pelas Foras Armadas, a demonstrar uma simetria que em tudo referenda a mesma ampliao competencial conferida Justia Militar dos estados.
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incluindo aquelas decorrentes de participao em operaes blicas, denominadas de penses de ex-combatentes e outras de natureza especial, com feio de prmio ou reconhecimento pela contribuio para a defesa da Ptria. Por outro lado, ocorrem muitos acidentes em servio, pela natureza arriscada da atividade, a exigir adequao aos regramentos que garantem proteo ao militar invalidado ou incapacitado para o ofcio militar. Tudo isso tratado nesse campo jurdico especializado, com profusa quantidade de normas e processos especficos de formalizao dos atos de reforma ou de assistncia mdico-hospitalar, com os benefcios inerentes. Tal ramo ainda est se formando, havendo poucos trabalhos doutrinrios sobre seus institutos. Necessita, naturalmente, de um esforo hermenutico, para melhor esclarecer seus contornos. Entretanto, no se pode relegar sua relevncia para as instituies militares, j que lana efeitos significativos na administrao castrense, reclamando ateno toda especial. 9. Direito INterNacioNaL dos CoNFLitos Armados (ou Direito INterNacioNaL HumaNitrio) O Direito Internacional dos Conflitos Armados pertence aos domnios do Direito Internacional Pblico, mas seu estudo de suma importncia para os que laboram com o Direito Militar lato sensu. que suas normas interferem, necessariamente, na construo do Direito Militar interno de todo e qualquer pas, mxime os signatrios do Estatuto Penal de Roma. Destarte, envolve, por exemplo, o estudo das normas adotadas pelo Brasil, em matria de conflitos armados, inclusive aquelas pertinentes ao Estatuto Penal de Roma e ao Tribunal Penal Internacional. Torna-se, pois, um ramo de grande referncia para as esferas militares, visto que apresenta o rol de regras que, atualmente, regulam o Direito de guerra, as questes emergidas ao longo de um conflito armado, a conduta que deve presidir as operaes blicas, os direitos e deveres dos militares durante uma conflagrao, a proteo dos Direitos Humanos durante o conflito, dentre outros. correto dizer que o Brasil signatrio de vrias normas de carter internacional sobre conflitos armados, embora nem sempre tenha cuidado de
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adequ-las, internamente, para sua plena vigncia e eficcia. O estudo do Direito Internacional dos Conflitos Armados representa, pois, passo essencial na anlise de tais aspectos, at para precisar as responsabilidades do Pas em relao s tropas militares que venham a ser deslocadas para atuar em misses de paz ou mesmo em conflitos armados eventualmente deflagrados. Questes atinentes aos Direitos Humanos, ao uso de minas antipessoais e armas qumicas, por exemplo, devem merecer o acurado exame, com a introduo da disciplina em todas as academias de formao militar. 10. CoNcLuses Em estudo que traz reflexo relevante campo do saber jurdico o ordenamento jurdico militar , a primeira concluso a de que somente o exame crtico dos institutos e princpios que aliceram seus ramos propiciar seu amadurecimento e impulsionar novas perspectivas, com o surgimento de teses e propostas interpretativas. Em termos de classificao, os ramos do Direito Militar ostentam natureza especial, com princpios e institutos prprios, cujo exame cientfico deve ser feito de forma autnoma, permitindo bem situar o seu objeto de estudo, com suas indefectveis conotaes. A cientificidade do Direito Militar tem pertinncia com sua principiologia e seu campo prprio de emerso de efeitos jurgenos, com diversidade do trato de institutos que tambm campeiam no Direito comum Penal, Administrativo, Disciplinar ou Previdencirio. A imprescindibilidade do enfoque cientfico da matria reside na essncia de seu objeto de estudo, que necessita de anlise autnoma e uniforme, desatrelada de vcios e preconceitos de outros setores jurdicos, que ignoram sua existncia ontolgica. O estudo do Direito Militar inabordvel nas universidades ptrias, mesmo por meio de disciplinas optativas , deve ser implantado e/ou reforado urgentemente nas academias de formao militar, com programas compatveis, para que o bacharel em Cincias Militares futuro gestor da Administrao Militar, desde logo se contextualize com os princpios e institutos de tal campo jurdico especializado.
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De igual forma, urge seja desencadeado um estudo mais cientfico do Direito Militar, inclusive em nvel de Direito Comparado, com a implantao de cursos de especializao em tal segmento, com a produo de monografias e estudos mais aprofundados, visando o seu mais amplo desenvolvimento. As Justias Militares federal e estadual, previstas, constitucionalmente, para aplicar o Direito Militar, devem, sempre que possvel, alcanar uniformizao de sua jurisprudncia, unindo esforos na construo de novos paradigmas para esse ramo especializado. A integral reforma do Judicirio, ainda pendente, h de propiciar ampliao da competncia da Justia Militar da Unio, com destaque para a atuao monocrtica dos juzes-auditores na soluo de questes afetas ao Direito Disciplinar Militar, conforme ocorre com sua homloga a Justia Militar estadual. Por fim, recomendvel a criao de Tribunais Regionais Federais Militares, como cortes recursais, haja vista que a Justia Militar a nica que na estrutura do Poder Judicirio Nacional no tem respeitado o duplo grau de jurisdio, deslocando tal papel para o Superior Tribunal Militar, o que se revela inadequado e em descompasso com a prpria construo constitucional. 11. REFERNCIAS ASSIS, J. C. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo administrativo. Curitiba: Juru, 2007. BANDEIRA, E. O. T. Direito, Justia e Processo Militar, 1 volume, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1919. BANDEIRA, E. O. T. Tratado de direito penal militar, Parte Geral, volume primeiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor,1925. BOBBIO, N. et al. Dicionrio de poltica. traduo Carmen C. Varriale et al.; coordenao da traduo Joo Ferreira, reviso geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Cascais. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1992.
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CAETANO, M. Manual de direito administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970. CANARIS, C. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Introduo e traduo de Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. CORREIA, F. A. Alguns conceitos de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1998. CRETELLA JUNIOR, J. Direito administrativo. Bhshatsky, So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1973. FERRAZ, R. G. Aspectos Histricos e Ideolgicos do Direito Penal Militar. Braslia: Revista do Ministrio Pblico Militar, Ano XI, n 14, 1992. FREITAS, R. O Ministrio Pblico Militar na defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. O Ministrio Pblico e a ordem social justa: Dez anos da Lei Complementar n 75/93, Flvio et al. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. GRAU, E. R. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. traduo de Jos Lamego, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. MAYRINK DA COSTA, A. Crime Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. MARQUES, J. F. Da Competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. PESSA, R. L. Crimes Militares. Braslia: Revista do Superior Tribunal Militar, n 10, 1988.
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impedimento do voto
dos conscritos
Advogada, graduada pelo Centro Universitrio Jorge Amado, Salvador/Bahia (2009), em cujo trabalho monogrfico para colao de grau obteve nota mxima com louvor e distino e se baseia o presente artigo. Conciliadora da 29 Vara Cvel, Comercial e de Relao de Consumo da Comarca de Salvador. Ps-graduanda em Direito do Estado pela Fundao Faculdade de Direito da UFBA (2009/2011). Ps-graduanda em Direito pela Escola de Magistrados do Estado da Bahia (EMAB/UFBA) (2011/2012). Participou do Concurso Nacional de Monografias sobre o Bicentenrio da Justia Militar da Unio, com trabalho selecionado para representar a 6 Circunscrio Judiciria Militar (Bahia e Sergipe) e submetido avaliao do STM, que atribuiu Meno Honrosa monografia, em 2007, a qual foi publicada na Revista Nacional do Mistrio Pblico Militar n 21 (2010).
Gabrielle Santana Garcia
RESUMO: O presente artigo busca identificar fundamentos histricos e legais nos quais se basearam a atual imposio de impedimento do exerccio do voto dos conscritos incorporados ao Servio Militar Inicial Obrigatrio das Foras Armadas, caracterizando uma exceo ao direito universal consagrado na Lei Magna brasileira. No decorrer do estudo realizado, percebeu-se que a tradio legal, materializada nas sucessivas Cartas, seguiu um processo de liberalizao das restries impostas ao exerccio do direito de voto maioria dos cidados, inicialmente excludos, mantendo um tratamento sempre mais restrito para o universo militar. Notou-se, ainda, o quo desconhecido o universo militar para o restante da sociedade, o que tem permitido as mais temerrias assertivas e falaciosas argumentaes, em flagrante descompromisso com um embasamento lgico, e o prejuzo decorrente do impedimento constitucional do pleno exerccio da cidadania imposto aos cidados fardados que transitoriamente pertencem s Foras Armadas do Brasil. PALAVrAs-CHAVeS: Impedimento. Voto. Servio Militar Inicial Obrigatrio. Conscrito. ABsTrACT: This article seeks to identify the historical and legal grounds that are based the imposition of the exercise voting impediment at the conscripts into the Initial Compulsory Military Service of the Armed Forces, featuring a differential
GABRIELLE SANTANA GARCIA
treatment about this universal right in Brazilian Constitution. During the study we find that the legal tradition has follow a liberalization process of the legal restrictions on the exercise of voting rights by citizens by means of successive letters, keeping, however, always a more restricted treatment to the military universe. What does understand how the universe is unknown, allowing the most reckless assertions and misleading arguments, without any logical basis, that cause the procedure to prevent the full exercise of citizenship focused on the restriction of voting rights by the parcel uniformed citizens on Initial Compulsory Military Service in brasilian Armed Forces. KeYWorDs: Prevention. Voting. Initial compulsory military servisse. Conscripts. SUMRIO: 1. Introduo 2. O voto e a concretizao do princpio democrtico no Brasil 3. As Foras Armadas, os militares e o servio militar 3.1. Conflito entre a Constituio Federal de 1988 e dispositivo infraconstitucional 4. Os conscritos e o cerceamento de seus direitos polticos 4.1. Os conscritos. 4.2. O processo de convocao 4.3. Um paradoxo no Estado Democrtico de Direito 5. Concluso 6. Referncias.
1. INTRODUO No Brasil, a histria militar tem marco inicial na prpria histria da colonizao portuguesa e das lutas contra invasores ingleses, franceses e holandeses. Institucionaliza-se com a chegada do prncipe regente de Portugal, juntamente com a Famlia Real, Colnia Portuguesa das Amricas, em 1808, em decorrncia da invaso do territrio luso pelas tropas de Napoleo Bonaparte, imperador dos franceses. Esse fato trouxe vrias modificaes polticas e sociais Terra Brasilis, dentre elas, a organizao estatal das instituies militares, cujo objetivo foi, inicialmente, voltado para a defesa da Famlia Real e, posteriormente, tambm para a defesa de outras instituies criadas e da ex-colnia. Desde ento, as Foras Armadas (FFAA) tiveram participao expressiva na construo da histria brasileira, vivenciando ativamente os momentos de crise externa e interna e os avanos e retrocessos da sociedade, sobretudo no que concerne mutao poltica do Estado nesse caso, exercendo uma presena decisiva na construo de alguns captulos histricos. Por assim ser, sofreram, desde o incio, incompreenses polticas, como as explicitadas na Carta a El-Rei e como as restries de cunho eleitoral, que vieram a ser, sucessiva e injustificadamente, consolidadas nas nossas Cartas Magnas at chegarmos s limitaes hoje existentes.
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reVista Do Ministrio Pblico Militar
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, impede de alistarem-se como eleitores os estrangeiros e, em perodo de servio militar obrigatrio, os conscritos, motivando, instantaneamente, questionamentos de quem seriam os conscritos e de por que eles no podem votar. Percebe-se, ento, o desafio do presente artigo, cuja finalidade analisar em exguo espao o impedimento do voto dos conscritos na realidade do universo militar. Isso requer um trabalho de descobertas no qual se buscam os fundamentos histricos concretos e os dispositivos legais que embasaram e que ainda so utilizados para a imposio de impedimento do exerccio do voto aos conscritos incorporados ao Servio Militar Inicial Obrigatrio das Foras Armadas (SMIO/FFAA). O tema requer ateno pela simples possibilidade de contribuir para a proteo das garantias fundamentais que aliceram o Estado de Direito Democrtico Republicano brasileiro e de realizar uma reflexo acerca do binmio democracia e cidadania, caracterizando-se a relevncia do tema na restrio eleitoral que infringe os direitos e as garantias fundamentais do cidado, assegurados pela Constituio Cidad de 1988. Esta, em seu art. 1, nico, afirma: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. A hiptese sustentada neste trabalho de que a afirmao da cidadania, com base no atual estgio de desenvolvimento do Estado Brasileiro, passa pela apresentao das impropriedades existentes com relao questo, ou seja, a injustificvel restrio do 2 do art. 14, que se tornou, em meio a interpretaes e jurisprudncias, uma verdadeira cassao de direitos polticos fundamentais imposta a essa classe de cidados, pelo simples fato de que foram recrutados para integrar aquelas que esto entre as mais antigas e simblicas instituies do Pas e que se traduzem em um servio prpria Ptria. Assim, diante da importncia histrica do instituto do voto, das seguranas jurdicas com relao s garantias individuais consagradas pela Constituio Cidad e o atual estgio de desenvolvimento social em que a sociedade se encontra, tornou-se bvia a indagao: O que levou privao de exerccio da cidadania a determinada classe de cidados e quais as justificativas e fundamentaes para manter a restrio do voto a essas pessoas?.
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Dessa forma, discorrendo acerca dos elementos compulsados a cada passo no aprofundamento do estudo, na sua integrao e no gradativo estabelecimento das concluses parciais que possam convergir para uma concluso no contexto do Estado brasileiro, buscar-se- apresentar sugestes que possibilitem reverter o quadro de lesa cidadania frente ao esprito que norteia a Constituio de 1988. 2. O VOTO E A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DEMOCRTICO NO BRASIL Na Repblica, forma de governo adotada pelo Brasil, a soberania popular o poder do cidado reconhecido no Estado de Direito Democrtico, de forma organizada, por meio do voto, cuja aplicabilidade prtica se denomina sufrgio. Por universal entende-se a abrangncia do direito de votar quando ele concedido a todos os nacionais, independentemente de fixao de condies de nascimento, econmicas, culturais ou outras especiais. Ressalte-se que a existncia de requisitos de forma (necessidade de alistamento eleitoral) e fundo (nacionalidade, idade mnima, por exemplo) no retiram o conceito de universalidade do sufrgio; todavia, afetam a igualdade entre os cidados. Essa igualdade se apresenta apenas quando todos os cidados tm o mesmo valor no processo eleitoral, ou seja, independentemente de sexo, cor, credo, idade, posio intelectual, social ou situao econmica. O sufrgio um direito pblico subjetivo democrtico que cabe ao povo nos limites tcnicos do princpio da universalidade e da igualdade de voto e de elegibilidade. o ncleo e a essncia dos direitos polticos do cidado e se expressa pela capacidade de eleger e de ser eleito. No Estado de Direito Democrtico Republicano brasileiro, fundamental a legitimao popular pelo voto, que, no dizer de Alexandre de Moraes1:
[...] universal [...] concedido a todos os nacionais [...] no padecendo, como relembra Pedro Henrique Tvora Niess, "do mal da discriminao, pois conferido pela Constituio brasileira independentemente de solicitao econmica, qualificao pessoal ou qualquer outra
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 235.
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exigncia, no obstante condicionado ao preenchimento de certos requisitos, como necessrio".
Assim, o direito de votar e ser votado conferido a todo cidado, independentemente do sexo, da classe social ou econmica, devendo apenas preencher as condies genricas do texto constitucional relativas a nacionalidade, capacidade, idade e alistamento eleitoral, que, no entanto, no desqualificam o sufrgio como universal, desde que prvia, genrica e abstratamente definidas e aplicveis a todos os cidados. A legitimao popular configura-se pelo exerccio dos direitos polticos do cidado e revela o poder do indivduo de interferir na estrutura governamental do Estado por meio do voto. Este uma manifestao de vontade que poder se concretizar a partir do momento em que o nacional se vincula, jurdica e politicamente, ao Estado e participa do processo eleitoral. Dessa forma, a participao no dada ao nacional indistintamente, mas apenas parcela cidad, conforme preleo de Manoel Gonalves Ferreira Filho2:
Todavia, largamente difundido, no Brasil, o uso da expresso cidado para designar todo e qualquer nacional. Em realidade, a bem da clareza, se deve caracterizar a nacionalidade como um status cujo contedo s se esclarece por contraposio ao do estrangeiro. (No nosso Direito, basicamente, o nacional tem mais que o estrangeiro a inexpulsabilidade e a impossibilidade da extradio, quanto aos direitos, e ao servio militar, quanto a obrigaes.) Por sua vez, a cidadania (em sentido estrito) o status de nacional acrescido dos direitos polticos (stricto sensu), isto , poder participar do processo governamental, sobretudo pelo voto. Destarte, a nacionalidade no Direito brasileiro condio necessria mas no suficiente da cidadania.
Nas eleies brasileiras, a escolha se faz sem a figura de eleitores intermedirios, e o escrutnio a que se refere De Plcido e Silva3 secreto, com a finalidade de conferir autenticidade manifestao do eleitor e garantir o sigilo e a proteo da votao.
2
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 112. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 316.
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Escrutnio, derivado do latim scrutinium, de scrutari (sondar, perscrutar), indica a maneira ou processo utilizado para tomar votos, referentes escolha de uma pessoa para ocupao de cargo ou aprovao de um ato deliberao de uma coletividade. Nesta razo, escrutnio quer significar a prpria votao, que ambas significam o ato de votar, fazendo recolher em uma urna o papel em que se consigna voto.
O direito de sufrgio ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado), sendo o primeiro pressuposto do segundo no Direito brasileiro, que estabelece que ningum tem o direito de ser votado (ningum elegvel) se no for titular do direito de votar (se no for eleitor). Estabelece tambm que eleitores so todos os brasileiros (natos e naturalizados, de qualquer sexo) que, data da eleio, estejam alistados na forma da lei (titular do direito de sufrgio ativo e, potencialmente, do direito de sufrgio passivo, exceto, para este, os analfabetos e os eleitores entre 16 e 18 anos de idade). A capacidade eleitoral ativa a participao do cidado na democracia representativa por meio da escolha de seus representantes, pelo exerccio do direito de voto, direito poltico sujeito a um alistamento eleitoral ou inscrio como eleitor, para garantir o direito de votar. , tambm, condio de elegibilidade, propiciada pela qualificao de uma pessoa perante um rgo da Justia Eleitoral. Dessa forma, a capacidade eleitoral ativa efetiva-se por meio de alguns pressupostos, que so a nacionalidade brasileira, a idade mnima de 16 anos e o alistamento na forma da lei. imperioso registrar que a alistabilidade, embora obrigatria para os maiores de 18 anos, , sobretudo, um direito subjetivo de quantos, sendo brasileiros, tenham atingido a idade de 16 anos. Por isso, o voto obrigatrio para os cidados que, data da eleio, estejam na faixa etria entre 18 e 65 anos; contudo, entre 16 ou 17 anos o cidado pode votar facultativamente, assim como os idosos que possuam mais de 65 anos. Ressalte-se que a inalistabilidade ou restrio ao direito de um cidado realizar o seu alistamento eleitoral exceo que se d somente em caso estritamente previsto na atual Constituio. So atingidos por essa clusula apenas os conscritos4, enquanto prestam o Servio Militar Inicial Obrigatrio
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Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 3 - n 5) Conscritos Brasileiros que compem a classe chamada para a seleo, tendo em vista a prestao do Servio Militar Inicial.
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(SMIO)5 nas Foras Armadas (FFAA), conforme especificam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins6:
Conscritos so os recrutados para servir o Exrcito. No integram na condio de profissionais, mas sim na de cidados no cumprimento de um nus constitucional: o de prestar servio militar por certo tempo. Porquanto, s enquanto estejam nesta situao de incorporados s Foras Armadas para desincumbncia deste cargo imposto aos brasileiros em geral e que lhes so vedados o alistamento e o voto. Aos demais integrantes das Foras Armadas, seja qual for a posio na hierarquia militar, oficial ou no oficial, no importa, todos possuem direito-dever de se alistar e votar.
Ento, a capacidade eleitoral ativa depende do preenchimento das condies indicadas de nacionalidade brasileira, idade mnima de 16 anos, posse de ttulo eleitoral e no ser conscrito que presta o SMIO, pois a esses impedido o exerccio do direito de votar, porque lhes subtrada a possibilidade de alistamento, desde que no o tenham feito, hoje, a partir dos 16 anos. Todavia, jurisprudncia firmada sobre o assunto em estudo ampliou a restrio da capacidade eleitoral ativa para cidados que, j se tendo alistado a partir dos 16 anos e at votado em eleies precedentes ao ingresso no SMIO, tm seu direito cassado por serem conscritos que prestam o Servio Militar Inicial Obrigatrio. Essa situao comum a muitos dessa particular condio militar, com destaque para os matriculados como alunos nos Cursos de Formao de Oficiais da Reserva e para os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam servio militar inicial obrigatrio, condio tambm definida por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins7:
5
A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando a autora exprimir pensamento prprio empregar a forma composta Servio Militar Inicial Obrigatrio ou sua abreviatura SMIO, para evitar interpretaes errneas e ressaltar que est se referindo ao perodo de 12 meses de servio militar obrigatrio, forma normal e indiscriminadamente empregada em textos e por autores diversos, conforme se v no curso do estudo. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2 Vol., 2004. p. 583. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2 Vol., 2004. p. 583.
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A expresso servio militar obrigatrio no se presta a dvidas. Tal servio s tem esta condio de obrigatoriedade enquanto corresponder ao dever constitucional. Passado este perodo, se o conscrito continua engajado, j ento no lhe ser vedado o alistamento, uma vez que deixa de existir a obrigatoriedade.
Esclarea-se que os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios, aps sucessivas prorrogaes de incorporao at conclurem os respectivos cursos de graduao de interesse das FFAA, so incorporados sob as condies da Lei n 5.292, de 08 de junho de 1967 Lei de Prestao do Servio Militar pelos estudantes de Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria e pelos Mdicos, Farmacuticos, Dentistas e Veterinrios (MFDV). 3. AS FORAS ARMADAS, OS MILITARES E O SERVIO MILITAR As Foras Armadas, por meio de seus componentes singulares de mar, terra e ar, so as mais antigas manifestaes institucionais da Nao. Afloram, decisivamente, desde as origens da formao da nacionalidade brasileira em um amlgama de raas e classes sociais, primordialmente manifestas na epopeia dos Guararapes e indissoluvelmente presentes em todos os momentos marcantes da histria do Brasil. Na evoluo histrica de estruturas e composies peculiares, o arcabouo no se fundamenta em simples normas ou regras e conceitos estticos e limitados, mas em princpios basilares firmados nos valores visveis e transcendentes da hierarquia8 e da disciplina9, que so definidos como sendo a primeira causa, a verdade fundamental, a base moral e tica e o norte institucional militar.
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Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares art. 14 A hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierrquico. 1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no esprito de acatamento seqncia de autoridade. [...]. Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares art. 14 [...] 2 do Art. 14 da Lei n 6880/80 Estatuto dos Militares a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular harmnico, traduzindo-se pelo perfeito cumpri120
Tais princpios so os sustentculos do ordenamento castrense. Nas relaes militares, a transgresso a um princpio caracteriza uma agresso muito maior do que a transgresso a uma norma qualquer do ordenamento, uma vez que, ao se transgredir uma norma, se infringe uma regra, e ao se transgredir um princpio10 se viola um ou mais valores milenarmente cultivados. Compostas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, as Foras Armadas so instituies nacionais permanentes e regulares, sob a autoridade do Presidente da Repblica11, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, conforme dispe o art. 142 da Constituio Federal de 1988. Reza o Estatuto dos Militares que o elemento humano das Foras Armadas so os militares, que compem uma categoria especial de servidores da Ptria, em razo de sua destinao constitucional, sob a chefia do Presidente da Repblica. Esses podem ser aqueles que esto, entre outras situaes, na ativa, tanto os de carreira quanto os temporrios incorporados s Foras Armadas para prestao do Servio Militar Inicial Obrigatrio, durante o prazo previsto na legislao que trata do Servio Militar, ou para a prestao de servio militar voluntrio durante as prorrogaes daquele prazo, assim como os alunos de rgos de formao de militares da ativa e da reserva12.
mento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. 3 A disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.
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Princpio do Lat. Principiu; s. m., momento em que alguma coisa tem origem; [...]; lei fundamental; preceito moral; [...] ; Filos., verdade fundamental sobre a qual se apia o raciocnio [...]; Lg., primeira proposio, posta e no deduzida de nenhuma outra, que estabelece o ponto de partida de um dado sistema dedutivo; axioma; postulado; premissa; proposio ou noo importante qual est subordinado o desenvolvimento de uma ordem de conhecimentos; [...]. Disponvel em: Priberam - <http://www.priberam.pt/dlpo/ definir_resultados. aspx>. Acesso em: 12 set. 2008. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988 art. 84, XIII Compete privativamente ao Presidente da Repblica: exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 02/09/99). Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 3.
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O mesmo Estatuto estabelece que o ingresso nas Foras Armadas facultado, mediante incorporao13, matrcula14 ou nomeao, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica15. Dispe que o cargo militar um conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em servio ativo16. Com maior detalhamento, define que oficial o militar preparado, ao longo da carreira, para o exerccio de funes de comando, de chefia e de direo17; os graduados auxiliam ou complementam as atividades dos oficiais, quer no adestramento e no emprego de meios, quer na instruo e na administrao18; os cabos, taifeiros-mores, soldados-de-primeira-classe, taifeiros-de-primeira-classe, marinheiros, soldados, soldados-de-segunda-classe e taifeiros-de-segunda-classe so, essencialmente, elementos de execuo19; os marinheiros-recrutas, recrutas, soldados-recrutas e soldados-de-segunda-classe constituem os elementos incorporados s Foras Armadas para a prestao do servio militar inicial20; e aos praas especiais21 cabe a rigorosa observncia das prescries dos regulamentos que lhes so pertinentes, exigindo-se-lhes inteira dedicao ao estudo e ao aprendizado tcnico-profissional, inferindo se encontrarem em fase de preparao para a carreira mi13
Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 75 Incorporao o ato de incluso do convocado ou voluntrio em uma Organizao Militar da Ativa das Foras Armadas. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 85 Matrcula o ato de admisso do convocado ou voluntrio em rgo de Formao de Reserva, bem como em certas Organizaes Militares da Ativa - Escola, Centro, Curso de Formao de militar da ativa. Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 10. Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 20. Ibid. cf. art. 36. Ibid. cf. art. 37. Ibid. cf. art. 38. Ibid. cf. art. 39. Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares art . 16 , 4 Os Guardas-Marinha, os Aspirantes-a-Oficial e os alunos de rgos especficos de formao de militares so denominados praas especiais.
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litar, razo porque lhes , tambm, assegurada a prestao do servio militar inicial, isto , computa-se como tal o tempo de estudo e aprendizado22 23. Focando no que mais interessa a este estudo, o Estatuto estabelece que os militares so alistveis, como eleitores, desde que oficiais, guardas-marinha ou aspirantes-a-oficial, suboficiais ou subtenentes, sargentos ou alunos das escolas militares de nvel superior para formao de oficiais, postos e graduaes militares que, agora, se tm bem definidos e integrados ao conhecimento. O Servio Militar regido por lei especfica24 que o define, assim como estabelece o regramento para o exerccio das atividades especficas desempenhadas nas Foras Armadas Exrcito, Marinha e Aeronutica , compreendendo, em tempo de paz e na mobilizao necessria para o enfrentamento de conflitos, todos os encargos relacionados com a Defesa Nacional. De acordo com as prescries da lei, todos os brasileiros so obrigados a tais encargos, particularmente o servio militar regular, que desenvolvido permanentemente, por meio da incorporao s fileiras das tropas e dos tiros-de-guerra ou matrcula em curso de preparao para oficiais da reserva, recebendo adestramento e instrues militares por determinado tempo. Logo, o servio militar inicial obrigatrio, devendo ser prestado pelas classes convocadas25, identificadas pelo ano de nascimento dos cidados e constitudas de brasileiros nascidos entre 1 de janeiro a 31 de dezembro do ano em que completarem 19 anos de idade, comportando uma durao normal de 12 meses.
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Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 40. A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando a autora exprimir pensamento prprio, utilizar o termo recruta, considerando os demais assemelhados e englobando o universo dos marinheiros-recrutas, recrutas, soldadosrecrutas e soldados-de-segunda-classe. Isso se faz para evitar interpretaes errneas e ressaltar que se est referindo queles que se encontram incorporados ou matriculados em OMA ou OFR das FFAA, respectivamente, para a prestao do SMIO, e no aos conscritos em geral isto , aqueles que pertencem a uma ou mais classes convocadas, termo que normal e indiscriminadamente empregado em textos e por autores diversos para denominar os recrutas, ou seja, os conscritos incorporados ou matriculados, conforme ser visto detalhadamente a seguir. Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964 Lei do Servio Militar. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 3, n 4) Classe Convocada Conjunto dos brasileiros, de uma mesma classe, chamado para a prestao do Servio Militar, quer inicial, quer sob outra forma e fase.
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Ressalvas obrigatoriedade existem diante da prestao do servio militar. Uma delas concerne s mulheres e aos eclesisticos, que esto isentos do servio militar em tempo de paz. Esto sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Outra corresponde queles que se negarem prestao do servio militar por impeditivos de conscincia decorrentes de crena religiosa, convico filosfica ou poltica, conforme rege o art. 143 da Constituio Federal de 1988. Portanto, o SMIO consiste no recrutamento de nacionais para exerccio de atividade obrigatria a ser desempenhada nas Foras Armadas e voltadas defesa nacional. O Regulamento da Lei do Servio Militar complementa e clarifica a lei que estabelece as diretrizes para o servio militar, especificando a forma em que ocorrer a convocao26, a designao27 e a incorporao ou matrcula dos nacionais nas instituies armadas28. 3.2. Conflito entre a Constituio Federal de 1988 e dispositivo infraconstitucional O Cdigo Eleitoral29 tem por finalidade regular o exerccio dos Direitos Polticos no Estado, delegando ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE)30 a exe26
Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 3, n 6) Convocao (nas suas diferentes finalidades) Ato pelo qual os brasileiros so chamados para a prestao do Servio Militar, quer inicial, quer sob outra forma ou fase. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar art. 3, n 7) Convocao incorporao ou matrcula (designao) Ato pelo qual os brasileiros, aps julgados aptos em seleo, so designados para incorporao ou matrcula, a fim de prestar o Servio Militar, quer inicial, quer sob outra forma ou fase. A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando a autora exprimir pensamento prprio, deixar de utilizar o termo conscrito, empregando a forma composta conscrito incorporado ou matriculado ou o termo recruta, nas condies explicitadas na Nota de Rodap n 43. Isso se faz para evitar interpretaes errneas e ressaltar que est se referindo queles que se encontram incorporados s FFAA para a prestao do SMIO, e no aos conscritos em geral, vez que esse termo abarca o universo de todos os pertencentes a uma ou mais classes convocadas. Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965. Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 Cdigo Eleitoral cf. nico do art. 1.
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cuo do exerccio poltico e expedindo instrues para sua fiel execuo, o que de fato faz, conforme ser destacado. Entretanto, o Cdigo apresenta-se em desacordo com a Constituio e, portanto, est derrogado naquilo que no foi recepcionado pela Carta Magna em vigor. Verificar-se-, entretanto, frente, que utilizado justamente naquilo em que no foi recepcionado, para amparar interpretaes incorretas do texto constitucional de 1988. Em parcial desacordo com a Constituio Federal, o Cdigo Eleitoral especifica que so eleitores os brasileiros maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei, e que no podem se alistar eleitores os analfabetos; os que no saibam se exprimir na lngua nacional; e os que estejam privados, temporria ou definitivamente, dos direitos polticos, com o destaque de que os militares so alistveis, desde que oficiais, aspirantes-a-oficial, guardas-marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas militares de ensino superior para formao de oficiais coerente com o ordenamento jurdico do perodo em que foi elaborado o Cdigo, mas no do presente. Essa coerncia, com um ordenamento ultrapassado, se torna mais expressiva quando se verifica que o Cdigo impe que o requerimento para o alistamento eleitoral deve ser acompanhado de certificado de quitao com o servio militar31, o que se configura uma exigncia impossvel de ser cumprida pelo jovem de 16 anos, porque ainda no foi alcanado pelas obrigaes constitucionais pertinentes e pelo regramento do Servio Militar32 e seu regulamento regramento, evidentemente, derrogado. 4. OS CONSCRITOS E O CERCEAMENTO DE SEUS DIREITOS POLTICOS 4.1. Os conscritos O Servio Militar Inicial Obrigatrio nas Foras Armadas (SMIO/FFAA), devidamente pormenorizado no captulo anterior, abrange em sua execuo toda uma classe convocada de brasileiros e as anteriores ainda em dbito com o Servio Militar, que devem se apresentar para a seleo e so
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Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 Cdigo Eleitoral cf. art. 44. Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964 Lei do Servio Militar.
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compostas pelo universo de cidados nascidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de um determinado ano, referido quele em que completaro 19 anos de idade. Nesse ponto se torna necessria a perfeita compreenso do objeto deste estudo, impondo destaque para o significado de alguns termos ou conjunto de termos, com o auxlio do Regulamento da Lei do Servio Militar33 e de outras fontes, que definem expresses castrenses estreitamente ligadas ao conceito conscrito, vez que tm transbordado para os diplomas legais de forma pouco cuidadosa, para que, contrria e consequentemente, fique absolutamente claro o que est sendo exposto neste trabalho. No bastasse esse objetivo, h outro que se impe como fruto da judiciosa e imperiosa anlise do problema. a constatao de que existe utilizao, pelos legisladores, de jarges militares consagrados, sem a indispensvel sujeio fidelidade do significado, gerando equvocos de visualizao a partir do ordenamento jurdico existente, que os emprega, e nas emisses de interpretaes, pareceres e decises referentes s prescries dos referidos diplomas. O referido Regulamento foi elaborado para complementar e clarificar a Lei do Servio Militar e, como tal, apresenta definies castrenses para termos importantes que possuem significado popular diverso e/ou incompleto. L, encontra-se que classe o conjunto dos brasileiros nascidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de um mesmo ano, designado pelo ano de nascimento dos que a constituem; que classe convocada representa o conjunto dos brasileiros, de uma mesma classe, chamado para seleo para a prestao de Servio Militar, quer inicial, quer sob outra forma e fase; que conscritos so os brasileiros que compem a classe chamada para a seleo, tendo em vista a prestao do Servio Militar Inicial Obrigatrio; que convocao o ato pelo qual os brasileiros so chamados para a prestao de Servio Militar; e que convocao incorporao ou matrcula (designao) denota ato pelo qual os brasileiros, depois de julgados aptos em seleo, so designados para incorporao ou matrcula, a fim de prestar Servio Militar34.
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Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar cf. art 3.
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Dessa forma, os brasileiros, uma vez satisfeitas as condies de seleo, sero considerados convocados incorporao ou matrcula; j a incorporao o ato de incluso do convocado ou voluntrio em uma Organizao Militar da Ativa (OMA) das Foras Armadas; e a matrcula o ato de admisso do convocado ou voluntrio em rgo de Formao de Reserva, bem como em certas Organizaes Militares da Ativa Escola, Centro, Curso de Formao de militar da ativa. Assim, a expresso "convocado incorporao", constante do Cdigo Penal Militar35, aplica-se ao selecionado para convocao e designado para a incorporao ou matrcula em Organizao Militar, qual dever se apresentar o cidado, no prazo que lhe for fixado. Isso posto, fica claro quem deve ser entendido ou o que deve ser entendido quando utilizado o termo conscrito nas legislaes, normas e ordenamentos legais, pareceres e decises jurdicas relativas cassao do universal direito de voto inerente cidadania. No so os conscritos em geral, isto , aqueles que pertencem a uma ou mais classes convocadas, e sim o conscrito incorporado ou matriculado ou o recruta que corresponde ao universo dos marinheiros-recrutas, recrutas, soldados-recrutas e soldadosde-segunda-classe que se encontram incorporados s FFAA para a prestao do SMIO, inclusos, por similitude, nesse universo, os alunos nos Cursos de Formao de Oficiais da Reserva e os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam servio militar obrigatrio. ao recruta, um cidado fardado, a quem, de fato, o Estado brasileiro impe o fardo do Servio Militar Inicial Obrigatrio e brinda com o impedimento do direito de voto. Recrutas que representam um efetivo de cerda de 100.000 jovens e menos de 10% do contingente de indivduos genericamente denominados conscritos, pertencentes classe convocada, anualmente, para a submisso seleo para o SMIO. Se assim no fosse, a cassao de cidadania pelo impedimento do voto estaria sendo imposta no apenas aos 100.000, como de fato , mas a mais de 1.500.000 cidados de uma ou mais classes anual-
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Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969 Cdigo Penal Militar art. 183 Deixar de apresentar-se o convocado incorporao, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporao; Pena - impedimento, de trs meses a um ano; [...]; 1 - Na mesma pena incorre quem, dispensado temporariamente da incorporao, deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento.; [...]; 2 A pena diminuda de um tero: a) pela ignorncia ou a errada compreenso dos atos da convocao militar, quando escusveis; b) pela apresentao voluntria dentro do prazo de um ano, contado do ltimo dia marcado para a apresentao [...].
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mente chamadas para a seleo e designao, e no apenas aos incorporados ou matriculados, conforme se faz. Ento, esse conscrito e cidado fardado que v o seu direito de voto cassado aquele que est aliado aos conceitos de designao e incorporao ou matrcula, especificados nas legislaes pertinentes e exaustivamente comentados em pargrafos anteriores. Evidente est o emprego inadequado da terminologia inerente ao grupo militar pelos legisladores e/ou emissores de pareceres e decises, que substituem a correta especificao, ou seja, os conscritos incorporados ou matriculados, pelo genrico e quantitativamente mais amplo designativo, isto , o conscrito, tomando o todo pela parte. Com base nessa observao que este trabalho, aproveitando a existncia de condies de se evitar esse tipo de erro causado por um reducionismo instintivo e/ou originado no desconhecimento das especificidades militares, adotou o emprego da simplificao proporcionada pelo termo recruta. Isso permite clareza de linguagem, objetividade e economia de palavras inteis, retirado da definio do que so marinheiros-recrutas, recrutas, soldadosrecrutas e soldados-de-segunda-classe dada pelo art. 39 da Lei n 6880/80 (Estatuto dos Militares). Ali esto especificados os elementos incorporados s Foras Armadas ou nela matriculados para a prestao do Servio Militar Inicial, verdadeiramente qualificando aquele que alvo da restrio do direito de voto no universo dos cidados fardados e deste estudo. 4.2. O processo de convocao O Regulamento da Lei do Servio Militar estabelece que a convocao para o Servio Militar Inicial ser regulada, anualmente, pelo Plano Geral de Convocao, elaborado pelo ento Estado-Maior das Foras Armadas (EMFA), hoje Ministrio da Defesa, com a participao dos ento Ministrios Militares, hoje Comandos das Foras Singulares Marinha, Exrcito e Aeronutica36. A partir dessa imposio, o Presidente da Repblica, por meio do Decreto n 3.702, de 27 de dezembro de 2000, delegou competncia ao Ministro da Defesa, sucessor do Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, para aprovar os Planos de Convocao para o Servio Militar Inicial nas Foras Armadas, anualmente, dando o respaldo necessrio, por exemplo, Portaria
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Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar cf. art. 67.
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Normativa n 16 / MD, de 07 de janeiro de 2008, que aprovou o Plano Geral de Convocao para o Servio Militar Inicial nas Foras Armadas em 2011 (PGC 2011). O Plano Geral de Convocao para o Servio Militar Inicial nas Foras Armadas regula as condies de recrutamento dos brasileiros de uma determinada classe para a prestao do Servio Militar Inicial Obrigatrio nas Foras Armadas em um determinado ano. Assim, por exemplo, o PGC 2011, a par de um detalhamento relativo a regras, responsabilidades e encargos diversos de alistamento e seleo, estabeleceu que, no ano de 2011, sero convocados prestao do Servio Militar Inicial todos os brasileiros da classe de 1992, e anteriores, ainda em dbito com o Servio Militar, cidados de outras classes a ela vinculados, no que diz respeito s atividades de alistamento, seleo, distribuio e incorporao ou matrcula em Organizaes Militares da Ativa (OMA) e rgos de Formao de Reserva (OFR), respectivamente. O mesmo PGC regulou que o Ttulo de Eleitor do incorporado que j o possusse no poderia ser recolhido, tendo em vista o prescrito no pargrafo nico do art. 91 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 199737. Esse dispositivo estabelece normas para as eleies, modificando prtica anteriormente estabelecida de remessa do ttulo zona eleitoral de origem do cidado fardado que o possusse e fosse alcanado pela restrio. A finalidade garantir o cumprimento das sucessivas Cartas Magnas que impediam o alistamento de militares de diferentes graduaes, sempre inclusos os recrutas nessa verdadeira cassao do direito de voto embora, nesse caso, poucos possussem Ttulo de Eleitor, em virtude do alistamento eleitoral, em pocas anteriores Constituio de 1988, ser feito apenas a partir dos 18, e no 16 anos, como hoje se faz. O PGC 2011 prescreveu, ainda, com base em entendimento do TSE, prolatado em sesso de 03 de novembro de 1989, informado por meio do Telex n 3.927, de 4 de novembro de 1989, em resposta consulta formulada pelo ento Ministrio do Exrcito, e dos ofcios n 1.577 / SJ, de 28 de junho
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Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 art. 91 Pargrafo nico. A reteno de ttulo eleitoral ou do comprovante de alistamento eleitoral constitui crime, punvel com deteno, de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servios comunidade por igual perodo, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIRs.
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de 1995 e n 2.643, de 26 de setembro de 1995, ambos do Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, e em ateno ao Ofcio n 1759/2007 (CGE), de 26 de junho de 2007, da Corregedoria-Geral da Justia Eleitoral, que, anualmente, os OMA que incorporassem e OFR que matriculassem recrutas detentores de Ttulo de Eleitor deveriam, em um prazo mximo de 30 dias aps a incorporao ou matrcula, encaminhar s respectivas zonas eleitorais, organizadas por seo eleitoral, relaes dos militares que deixariam de votar, por estarem enquadrados na restrio prevista no 2 do art. 14 da Constituio, de acordo com entendimento daquele Tribunal e da Corregedoria-Geral da Justia Eleitoral38. 4.3. Um paradoxo no Estado Democrtico de Direito Inegavelmente, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, denominada Constituio Cidad e considerada a Constituio da explicitao dos direitos, das garantias e das liberdades individuais, inovou ao possibilitar que, ao universo dos militares alistveis e votantes, se incorporassem os cabos e soldados estabilizados, reengajados ou engajados, isto , voluntrios para permanncia no servio ativo como profissionais, aps o cumprimento do ano de servio militar inicial obrigatrio. O Plano Estratgico de Defesa Nacional39, elaborado pelo Ministrio da Defesa e pela Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica, foi aprovado pelo Presidente da Repblica em 9 de setembro de 2008, estabelecendo como uma de suas cinco metas assegurar a identificao das Foras Armadas com a Nao e prevendo, como um dos pilares para isso, a manuteno do servio militar obrigatrio, por ser considerado um nivelador republicano, no qual a Nao se encontra acima das classes.
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Plano Geral de Convocao para o Servio Militar Inicial nas Foras Armadas em 2009 [...] 8.4. O Ttulo de Eleitor dos conscritos incorporados no poder ser recolhido tendo em vista o prescrito no pargrafo nico do art. 91 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleies. 8.5. Os conscritos detentores de Ttulo de Eleitor deixaro de votar no ano da prestao do Servio Militar Inicial por estar enquadrados na restrio prevista no 2 do art. 14 da Constituio [...] devero ser encaminhadas s respectivas zonas eleitorais as relaes dos conscritos detentores de Ttulo de Eleitor, organizadas por Seo Eleitoral, num prazo mximo de 30 (trinta) dias aps a incorporao/ matrcula e licenciamento/engajamento [...]. Poltica de Defesa Nacional Disponvel em: Defesa - <https://www.defesa.gov.br/pdn/index.php?page= home> e Plano Estratgico de Defesa Nacional Disponvel em: DEFESA BR - <http://www.defesabr.com/MD/ md_estrategia.htm>. Acesso em: 07 nov. 2008.
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Infere-se que inexistem ou poucos so os lugares onde um jovem trava contato com tais embasamentos para a vida em sociedade na qual est inserido e para o exerccio de sua cidadania, compreendendo seus direitos e deveres e, portanto, qualificando-se para exerc-la em sua plenitude, justamente a partir dessa poca, e no antes, como lhe facultado a partir dos 16 anos. Entretanto, o que se constata quo desconhecido o universo militar para importantes camadas e setores da populao, permitindo a legisladores desavisados e temerrios formadores de opinio construrem assertivas sem qualquer embasamento lgico e/ou documental. De igual forma constata-se quo difcil a compreenso dos efeitos que um simples artigo, pargrafo ou inciso de um texto constitucional podem gerar, quando Constituintes, no af de regular todas as relaes da nacionalidade, o tornam complexo e ditador de norma desvinculada do prprio esprito que norteou a Carta Magna. A normalidade da construo de uma regra que traria profundos efeitos jurdicos, particularmente se destinada a cercear direitos de uns em relao a outros, induz crena de que, nas discusses realizadas em torno das propostas de regulaes que deveriam constar da nova Carta, em 1987, seria encontrado o juzo primitivo, isto , o pensamento original e a razo em que se fundamentou o Constituinte para ditar a proibio do exerccio do direito de voto ao cidado que cumpre o Servio Militar Inicial Obrigatrio. Triste engano, pois as pesquisas realizadas encontraram apenas percepo de ignorncia ou posicionamento dbio dos legisladores que compuseram a Assembleia Nacional Constituinte a respeito do universo militar e do tema em destaque, o qual foi obscurecido por outros, como o direito de voto a partir dos 16 anos, sem interlig-los, permitindo que, agora, se faam presentes verdadeiros conflitos. A emenda ao anteprojeto do Relator da Comisso, que tramitou na Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantias das Instituies, apresentada em 29 de maio de 1987 pelo deputado Paulo Delgado (PT-MG), foi rejeitada com base no Parecer do Relator, que revela o conhecimento dos polticos ou melhor, o desconhecimento que impera sobre o universo militar, quer seja sobre os indivduos, quer seja sobre o seu emprego e sobre o alcance a ser atribudo ao direito de voto, considerado o cidado fardado. O parecer do relator afirmou:
[...] A Emenda do nobre Constituinte Paulo Delgado, pretende estender, tambm aos conscritos, o alistamen131
to eleitoral, logo a elegibilidade. O anteprojeto avanou, na questo dos militares, at o ponto desejvel. Permitiu o alistamento e a elegibilidade, em condies especficas, a todos os militares, sendo que a elegibilidade s alcana aqueles com mais de dez anos de servio ativo. Sabiamente, excluiu os que esto no servio inicial, para preservar os quartis da politizao. Alm disso, os conscritos so, exatamente, aqueles que, na eventualidade da interveno das Foras Armadas para a manuteno da ordem, durante o processo eleitoral, por solicitao da Justia Eleitoral, sero mobilizados para cumprir interesse nas eleies [...]. [nfase nossa].
Verifica-se existir um arrazoado que demonstra um tratamento superficial para a questo. Outrossim, verifica-se, em matria sobre o alcance do direito de voto, publicada no jornal O Globo, edio de domingo, 18 de outubro de 1987, seo O Pas, p. 8, ao se considerar o cidado fardado, que existem fundamentadas razes para se considerar como raiz do problema em estudo a ignorncia sobre o universo sobre o qual se legislava, tanto ao se procurar liberalizar quanto ao se fazerem restries aos direitos dos militares, sem amparo no esprito liberalizante de elaborao da atual Constituio. Na oportunidade, o jornal informou que, na Comisso de Sistematizao, foi mantida a proibio do voto para quem estivesse prestando o servio militar obrigatrio, embora se derrubasse a exigncia da idade mnima de 18 anos para candidatos a vereador e juiz de paz em atitude antagnica s consideraes relativas ao caso. Por sua vez, uma proposta permitindo o voto dos conscritos foi apresentada pelo deputado Nlton Friedrich (PMDB-PR) e defendida pelos deputados Paulo Ramos (PMDB-RJ) e Celso Dourado (PMDB-BA), argumentando que:
[...] com a aprovao, na vspera, do voto a partir dos 16 anos de idade e, afirmando que aquela Assemblia no podia, depois de ter concedido o direito de voto aos maiores de 16 anos, cass-lo num momento importante como o de servir Ptria, porque nenhum cidado podia ser privado de seus direitos polticos, nem mesmo os conscritos [...]. [nfase nossa].
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Contra a proposta, falaram o deputado Oswaldo Lima Filho (PMDB-PE) e o lder do PFL, deputado Jos Loureno (BA), alegando incompatibilidade com a disciplina militar, a necessidade de evitar que a poltica seja discutida dentro dos quartis, bem como e defendendo a despolitizao das Foras Armadas, com a afirmao de que no dia em que os quartis se politizarem novamente, vo prevalecer os argumentos da fora, jamais os da razo. Erraram os constituintes que afirmaram estar evitando, com tal restrio, a discusso da poltica dentro dos quartis e defendendo a despolitizao das Foras Armadas. Isso seria mais uma tentativa intil de policiar o pensamento e a sua expresso, a qual se faz em todos os demais crculos militares profissionais, sem restries, obedecidos os ordenamentos castrenses. Melhor seria terem considerado que, onde no se manifesta a fora da razo, particularmente pelo direito de sufrgio, manifesta-se a razo da fora. A nica alterao aprovada no texto do substitutivo foi a retirada do dispositivo que estabelecia em 18 anos a idade mnima para candidatura a vereador, exerccio de cidadania de muito mais elevada responsabilidade direta e exigente de um efetivo amadurecimento psicossocial, revelando dois pesos e duas medidas. Assim foi que o desconhecimento ou interesses polticos criaram uma situao sui generis com vrios paradoxos e permissiva com relao aos maiores de 16 anos. Deram-lhes o direito de se alistarem e de optarem por votar ou no, sem visualizar que estavam gerando, paralelamente, uma nova forma de impedimento ou de cassao do exerccio da cidadania para uma importante parcela desse mesmo universo, justamente a que, por desejo ou no, incorporada ou matriculada em Organizaes Militares da Ativa e rgos de Formao de Reserva, respectivamente, para servir Ptria. O primeiro paradoxo surge quando um jovem que, tendo completado 16 anos, se alistou eleitoralmente, teve a oportunidade de votar e vem a se tornar um recruta, isto , na oportunidade devida, se apresenta convocao, selecionado e se torna um conscrito incorporado para a prestao do SMIO, com a durao de um ano. Esse jovem v seus direitos polticos cassados por meio de interpretao constitucional do TSE que o impede de votar, mesmo em caso de j haver exercido esse direito. Um segundo paradoxo ocorre quando um jovem que, tendo completado 16 anos, se alistou eleitoralmente e, pela opo que lhe facultada ou pela
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falta de coincidncia com eleies pertinentes, no votou antes de se tornar um recruta em SMIO. Esse tambm v seus direitos polticos cassados na mesma interpretao constitucional do TSE, que o impede de votar a partir desse momento. Em um terceiro paradoxo, um jovem que, por opo ou no, se alistou eleitoralmente, no uso do direito que lhe foi dado, e, ao completar 18 anos, se apresentou na forma da lei convocao para a prestao do SMIO, foi selecionado e veio a se tornar um recruta, passa condio de impedido de se alistar eleitoralmente por fora constitucional. Consequentemente, nesse caso, v-se impedido de votar, o que representa uma pura e simples cassao de direitos polticos j adquiridos e uma incoerncia referente ao esprito do legislador vigorante, expresso em diferentes oportunidades na atual Carta Magna. Outrossim, interessante destacar o quanto desigual o tratamento dado ao jovem cidado que presta servio Ptria, por meio do servio militar inicial obrigatrio, citando as situaes opostas que so gozadas sem qualquer razo concreta para tal, constituindo-se em paradoxos ainda mais absurdos. Primeiramente, v-se privilgio no caso de um jovem que, incluso em quaisquer das situaes anteriores, , no processo de seleo, dispensado do servio militar inicial obrigatrio, por excesso de contingente, problema de sade pessoal ou problema social. Aos 18 anos, gozando da plenitude do direito de sufrgio, tem a oportunidade de votar em eleies para todos os nveis e at mesmo candidatar-se e, eventualmente, eleger-se vereador, sem que se questione a sua maturidade psicossocial ou o seu vnculo ativo ou passivo com os grotes do interior ou com os guetos sociais que lhe possam retirar a independncia. Depois, v-se privilgio no caso de um jovem que, incluso em quaisquer das situaes anteriores, , no processo de seleo, dispensado do servio militar inicial obrigatrio, por excesso de contingente, e do servio alternativo ao servio militar, por falta de programas governamentais especficos, e, aos 18 anos tem a mesma oportunidade supramencionada, em gozo pleno de cidadania. Finalmente, v-se privilgio no caso de um jovem que, incluso em quaisquer das situaes anteriores, no se submete igualdade de direitos e deveres
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que deve reger a nacionalidade e alega imperativo de conscincia, por convico religiosa ou ideolgica contrria prestao do servio militar, como justificativa para recusa de aes de defesa e a execuo de servios compensatrios Ptria comum a todos. Esse, aos 18 anos, no tem seus direitos polticos cassados, goza da plenitude do direito de sufrgio, vota em eleies para todos os nveis e, ainda, candidata-se e, eventualmente, elege-se vereador. A isso se poderia atribuir omisso, desdia ou prevaricao poltica do Ministrio da Justia, a quem cabe a efetivao de ato de cassao de direitos polticos, em cumprimento ao dispositivo constitucional prescrito no inciso IV do art. 15, e/ou deciso de mesmo quilate da Presidncia da Repblica, pois, desde 1988, ao arrepio da Constituio, nenhum cidado teve seus direitos polticos cassados em virtude de tal recusa. Talvez motivado por vis ideolgico inepto, confuso e avesso a qualquer ideia de cassao de direitos polticos, independentemente das razes subjacentes, tem havido at reverso de processos e suspenso de cassaes anteriores, realizadas de acordo com a lei, conforme se pode compulsar em inmeras publicaes do Dirio Oficial da Unio. Resta presente dessa maneira que, associados todos os casos apresentados, se apresenta um enorme paradoxo nas Diretrizes do Estado de Direito Democrtico Republicano brasileiro, pois, se o art. 5 da Constituio Federal de 1988 assegura direitos e garantias individuais ao cidado e afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, asseverando uma garantia formal do princpio da igualdade como direito fundamental do homem comum uma vez que, no Estado de Direito Democrtico, a igualdade constitui o signo fundamental da democracia e no admite os privilgios e distines40 , sob os nortes apresentados e seus elementos fundamentais povo, cidado, exerccio do sufrgio, soberania popular pode-se afirmar que as limitaes de exercer direitos de cidados infringem as diretrizes desse Estado. Note-se bem que, antes do alistamento militar obrigatrio, a Lei Magna j confere ao cidado a faculdade de exercer seus direitos inalienveis, na medida em que o voto um elemento facultativo entre os 16 e os 17 anos. Todavia, ao ser convocado e recrutado para prestar o servio militar, esse mesmo cidado passa a ter os seus direitos polticos cassados, apesar de o sentido de cidadania conduzir imediata reprovao do aparente absurdo
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 211.
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que representa essa forma de perda de cidadania, conduzindo a uma situao na qual esses cidados sejam, de fato, cidados de segunda classe ou at uma subespcie social. 5. CONCLUSAO A cincia jurdica possibilita que o operador normativo participe de sua construo, ao estar diretamente envolvido com sua prxis, possibilitando que este no se mantenha inerte s arbitrariedades injustificadas existentes na regulamentao das relaes sociais. A Constituio da Repblica de 1988, considerada a Constituio da explicitao dos direitos, das garantias e das liberdades individuais, inovou ao possibilitar que, ao universo dos militares alistveis e votantes at ento, se incorporassem os cabos e soldados estabilizados, reengajados ou engajados, isto , voluntrios permanncia no servio ativo, com mais de um ano de servio militar, ou seja, aps o SMIO, nas condies ou nas limitaes impostas na legislao e regulamentao especficas. Entretanto, foi criada uma situao sui generis e permissiva com relao aos maiores de 16 anos, aos quais a Constituio de 1988 deu o direito de se alistarem e de votar ou no, isto , sem qualquer obrigatoriedade, enquanto estabelece em corolrio uma absurda e nova forma de impedimento do exerccio da cidadania para os recrutas do SMIO. Grande foi o discernimento da Corregedoria Regional Eleitoral do Estado de Gois ao analisar a proibio de votar imposta aos conscritos alistados antes da conscrio, com base na vedao de, uma vez conscritos, se alistarem. Preciso foi o argumento de que no poderia existir o elastrio que dado a normas infraconstitucionais anteriores no recepcionadas, assim como a posteriores nulas, inclusive jurisprudncias, por enfrentarem a Carta Magna, em face do princpio de hermenutica de que a Constituio no pode ser interpretada ampliativamente. A proibio de o conscrito votar no mais e nem menos que a suspenso temporal de direitos polticos acrescida ao caput que expressa vedao, embora no se inclua nesse dispositivo legal a perda ou suspenso para o conscrito que regularmente se inscreveu no cadastro eleitoral, inclusos a os profissionais liberais de que cuida a Lei n 5.292, de 08 de julho de 1967 (LMFDV).
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Infelizmente, o problema no se limitou ao impedimento constitucional textual, que, justo ou no, deve ser cumprido de acordo com a letra fria da lei, at mudana constitucional pertinente. Mas se ampliou, porque, aps a aprovao da Constituio de 1988, os diversos questionamentos submetidos ao TSE para definio dos efeitos e alcances do texto implicaram em decises que parecem uma nova e agravante forma de impedimento do exerccio da cidadania, em que no interessam os argumentos, e, sim a forma da reiterada jurisprudncia que o Tribunal tenha expedido, jamais reconhecendo um eventual deslize. Deve-se destacar, ainda, o tratamento desigual dado ao cidado fardado, que pode ser observado quando um jovem inicialmente incluso em qualquer das situaes descritas anteriormente dispensado do servio militar inicial obrigatrio, por excesso de contingente, por problema de sade ou problema social; ou do servio alternativo ao servio militar, por falta de programas governamentais especficos; ou, ainda, por no se submeter a qualquer dos casos acima, mas que, por alegao de imperativo de conscincia, se v livre do SMIO. Esses, aos 18 anos, gozando da plenitude do direito de sufrgio, votam, obrigatoriamente, em eleies para todos os nveis, sem que se questione: - a maturidade psicossocial; - a deciso influencivel pelo vnculo ativo ou passivo com os grotes do interior; - a eventual condio de excludo social, submetido e controlado pela contraveno, a violncia e o narcotrfico; ou - a possvel condio de iludidos pelas promessas populistas de toda natureza, nas reas carentes urbanas e perifricas contemporneas. Apesar de todas essas consideraes que lhes seriam desfavorveis ao alistamento e ao voto, podem, ainda, at se candidatar e se eleger para o cargo de vereador. Deparamo-nos, ento, com um conflito explcito no curso deste trabalho. Caso seja dispensado por quaisquer das hipteses anteriores, o jovem no ter sido designado para incorporao ou matrcula. Portanto, os comandos militares no encaminharam seu nome listagem dos impedidos de votar. Contudo, se a letra fria da lei o denomina e, por decorrncia, o impede de
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votar, porque conscrito o mero convocado, os votos de todos os homens que componham a classe chamada para seleo so inconstitucionais. Outrossim, permanece um problema de interpretao do art. 6 do Cdigo Eleitoral, que afirma que o alistamento e o voto so obrigatrios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo quanto ao voto, no que interessa, para os funcionrios civis e os militares em servio que os impossibilite de votar. Tal no o caso do conscrito incorporado, exceto em situao de emprego de tropa para garantir as eleies. Nessa situao, a desobrigao que se institui por interesse maior da sociedade, e no por impedimento legal, atingir a todos os militares de todos os nveis, isto , oficiais e praas envolvidos no cumprimento da misso, e no apenas aos recrutas. Destaca-se a necessidade do perfeito entendimento e da definio correta do procedimento a ser efetivado pelos militares em geral e outras categorias de servidores que, em servio, imposto por fora maior, estejam impossibilitados de votar. Essa razo deve deixar de ser arguida para justificar, tambm, a supresso do direito de voto para os recrutas, como se um fato isolado, que normalmente atinge uma pequena parcela do todo e que possui procedimento consagrado, pudesse servir de base para argumentos falaciosos. Destaque-se, ainda, a considerao subsidiria deciso de que o fator idade confere, sob o ngulo constitucional, capacidade, ou seja, maturidade psicossocial aos menores de 16 anos para que, at a data limite, faam o seu alistamento eleitoral, desde que venham a completar a idade mnima exigida para a prtica do voto at a data da eleio. Ora, qualquer cerceamento dessa ao seria exclusivamente de aspecto burocrtico, enquanto se nega essa capacidade a cidados fardados de 19 at 27 ou mais anos que prestam o Servio Militar Inicial Obrigatrio. Verifica-se, ento, que o problema no se limita ao impedimento constitucional textual, que, justo ou no, deve ser cumprido de acordo com a letra fria da lei, at mudana constitucional pertinente. O problema amplia-se porque, aps a aprovao da Constituio de 1988, diversos questionamentos foram submetidos ao TSE para definio dos efeitos e alcances do texto, tendo implicado decises que at ampliaram a restrio. De fato, instituiuse uma nova e agravante forma de impedimento do exerccio da cidadania pelo jovem que, tendo completado 16 anos, se alistou eleitoralmente e, eventualmente, votou ou que, tendo-se alistado, no votou tambm por opo ou falta de coincidncia com eleies pertinentes, antes de se tornar
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um recruta, isto , de se apresentar convocao e se tornar um conscrito incorporado ou matriculado para a prestao do servio militar inicial obrigatrio. Este, no entendimento do TSE, est impedido de votar, mesmo em caso de j haver exercido esse direito. Deve-se destacar que, de acordo com decises do TSE, expostas nas resolues apresentadas neste estudo, segundo a Lei do Servio Militar41, tambm so considerados integrantes de tal categoria, ou seja, dos conscritos, os alunos de rgos de Formao da Reserva. Logo, esto afastados do exerccio do voto, ainda que eleitor, alistado eleitoralmente antes da matrcula no rgo de formao, os matriculados em Centros e Ncleos de Preparao de Oficiais da Reserva (CPOR/NPOR). Nessa mesma linha, os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios convocados para o servio militar inicial obrigatrio, segundo a Lei n 5.292, de 08 de junho de 196742, tambm esto inclusos nessa proibio, embora no to jovens e/ou imaturos, pois alguns podero estar com at 27 anos de idade ou mais. Infelizmente, essa excrescncia legal no foi corrigida at agora, por incompreenso do que se estudou neste trabalho. A proibio de alistamento dos conscritos no se sustenta perante uma anlise mais ampla, inferindo-se a insero na presente Carta por cpia das anteriores, derrogadas pela liberalidade adotada na atual Lei Magna com relao aos demais fatores que, ao longo do tempo, restringiam o voto de diferentes universos militares e civis. Dessa forma, ao serem compulsados os textos constitucionais que j vigoraram no Brasil, verificou-se que a tradio legal foi transformando as restries impostas ao exerccio do direito de voto pelos cidados, por meio das sucessivas Cartas. Manteve-se, todavia, um tratamento sempre diferenciado e mais restrito para o universo militar, contrariamente s liberalizaes outorgadas at para mendigos e analfabetos, que lhes deu a faculdade de votar, sem qualquer preocupao com os ontem votantes de cabresto dos grotes do interior ou os hoje votantes submetidos e controlados pela contraveno, a violncia e o narcotrfico; ou mesmo os iludidos pelas promessas populistas nas favelas e em outras reas carentes urbanas e perifricas contemporneas.
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Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964. Lei de Prestao do Servio Militar pelos estudantes de Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria e pelos Mdicos, Farmacuticos, Dentistas e Veterinrios (MFDV).
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Com tantos questionamentos facilmente identificveis, foi natural que, promulgada a Constituio de 1988, a polmica surgisse. Diversas dvidas vinculadas ao problema estudado geraram processos em instncias inferiores e, finalmente, foram submetidas ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para definio dos efeitos e alcances do texto constitucional. Isso implicou em decises interpretativas que foram bastante realadas, porque, de fato, so elas que impuseram a atual proibio do voto para o cidado fardado que esteja cumprindo o Servio Militar Inicial Obrigatrio. Na verdade, firmou-se a percepo da ignorncia e de intenes confusas por parte dos legisladores que compuseram a Assembleia Nacional Constituinte, na qual parece que o tema foi obscurecido por outros, como o voto a partir dos 16 anos. O texto final acabou conduzindo a que, hoje, se chegasse a esse conflito com o esprito constitucional. Essa restrio parece vinculada preocupao dos constituintes com o temor da politizao e/ou do uso poltico da tropa, embora os direitos e os deveres dos militares os faam escravos dos regulamentos, e no de homens. Incontestavelmente, tal viso foi maximizada pela participao dos militares em momentos polticos expressivos ao longo de toda a histria do Brasil, inclusive da mais recente, embora, em alguns, o tenham feito no estrito exerccio de suas cidadanias e/ou de suas imposies constitucionais de ultima ratio regis, em que o Estado substitui o Rei. compreensvel que assim tenham pensado os legisladores em uma associao ao milenar receio da fria das legies e em uma inevitvel reao presena do Poder Militar no conjunto do Poder Nacional, que o constituinte deveria se preocupar em tornar harmnica. Contudo, por falta de conhecimento das idiossincrasias militares, aquele procura controlar e se faz parcial e tendencioso, retirando o carter genrico que deve ter toda lei e apartando uma parcela expressiva dos cidados do pleno exerccio da cidadania. Isso tudo agravado pelo fato de que esto, temporariamente, nessa condio sem escolha, para a prestao de um servio Ptria. Surpreendentemente, com a devida vnia, a desfavorvel vinculao de interpretaes do TSE Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Cdigo Eleitoral, associada a um exerccio aqum do esperado direito e do dever de interpretar o esprito dos constituintes e descobrir que a restrio ao alistamento eleitoral mais se parece com um deslize ou receio de proibio direta do voto erro subconsciente e/ou intencional de integrantes da Assembleia Nacional Constituinte encontra-se em franca obsolescncia em relao
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Constituio em vigor. Erro que, infelizmente, no foi corrigido at agora, por incompreenso do que se estudou neste trabalho. A proibio do alistamento dos conscritos no se sustenta perante uma anlise mais ampla, inferindo-se a sua insero na presente Carta por cpia das anteriores, derrogada pela liberalidade imposta com relao aos demais fatores que, ao longo do tempo, restringiram o voto de diferentes universos militares e civis. Em cronologia lgica com o raciocnio desenvolvido no presente trabalho, somente resta concluir que a restrio eleitoral imposta ao universo militar presente no 2 do art. 14 da Constituio Federal de 1988 est desconectada do esprito que a norteou, em sua aplicabilidade normativa, sem ligao lgica com qualquer outra prescrio constitucional. Em suma, no se justifica, necessitando ser extirpada. 6. REFERNCIAS BASTOS, C. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BASTOS, C. e MARTINS, I. G. Comentrios Constituio do Brasil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2 Vol., 2004. BASTOS, C. Teoria do Estado e Cincia Poltica. 5. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO, J. M. Bernardo Pereira de Vasconcelos. 1. ed. So Paulo: Editora 34. 1999. DJi - Direito & Justia Informtica Ltda. ndice Fundamental do Direito. Disponvel em: <http://www.dji.com.br/constitucional/nacao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008.
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justia restaurativa como

concretizao do garantismo positivo. Um estudo panormico
Mestranda em Direito Pblico, na linha Constituio, Estado e Direitos Fundamentais, grupo Repensando o Direito Penal contemporneo pela Universidade Federal da Bahia. Ps-graduanda em Direito Penal Econmico pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) e pelo Instituto de Direito Penal Econmico Europeu (IDPEE). Pesquisadora em Justia Restaurativa pela Universidade Federal da Bahia, sob orientao da professora Doutora Selma Pereira de Santana. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia, advogada criminalista.
Ilana Martins Luz
O importante no apenas o que acontece, mas tambm o modo como se chega deciso. A justia precisa ser vivida, e no simplesmente realizada por outros e notificada a ns. Quando algum simplesmente nos informa que foi feita justia e que agora a vtima ir pra casa e o ofensor para a cadeia, isto no d a sensao de justia. No suficiente que haja justia, preciso vivenciar a justia. 1
RESUMO: O presente trabalho uma abordagem sobre o novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, a Justia Restaurativa, enquanto meio de concretizao de um garantismo penal positivo. Trata-se de estudo que visa a legitimar a aplicao de prticas restaurativas, que necessitam ser formuladas com vistas a diminuir a represso penal. Para o desenvolvimento da temtica, abordaram-se os temas relativos ao paradigma punitivo, ao nascimento do paradigma restaurador, aos direitos fundamentais e sua evoluo e ao sistema penal integrado, que resguarda tanto direitos de primeira como de segunda gerao. Ao final, apresentou-se a resposta ao problema posto, no sentido de que o paradigma restaurador concretiza os direitos de primeira e segunda gerao, ao passo que realiza uma interveno positiva no fenmeno delitivo, livrando o infrator do destino de uma pena aflitiva e reparando o prejuzo sofrido pela vtima do crime. PALAVRAS-CHAVES: Justia restaurativa. Direitos fundamentais. Dimenses de direitos fundamentais. Garantismo positivo.
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. Justia Restaurativa. So Paulo: Palas Athena, 2008. p. 192
ILANA MARTINS LUZ
ABSTRACT: This work is an approach to the new paradigm of criminal conflict resolution, restorative justice as a means of achieving a positive criminal guaranteed. It was a study that seeks to legitimize the use of restorative practices, which need to be formulated to diminish the criminal prosecution. For the development of the theme, addressed are the issues related to punitive paradigm, the birth of the restorative paradigm, fundamental rights and their evolution, and the integrated criminal justice system that protects the rights of first and second generation. In the end, had to answer to the problem posed in the sense that the paradigm of restorative realize the rights of first and second generation, while performing a positive intervention in the criminal phenomenon, relieving the offender of the dreadful fate of a pen and repairing the injury suffered by the victim of crime. KEYWORDS: Restorative justice. Fundamental rights. Generation of fundamental rights. Positive criminal guaranteed. SUMARIO: 1. Consideraes introdutrias 2. Do paradigma punitivo ao paradigma restaurador: a mudana da racionalidade penal moderna 2.1. O paradigma punitivo e a sua justificao: racionalidade penal moderna 2.2. A justia restaurativa: conceito, caractersticas e fundamentos 2.3. A mudana da racionalidade penal. Da racionalidade que obriga punio quela que faculta a punio 3. A evoluo dos direitos fundamentais. Bero do ideal de garantismo penal positivo 3.1. Direitos fundamentais: conceito formal e material e dimenses de direitos fundamentais 4. A justia restaurativa e a concretizao do garantismo positivo 5. Consideraes Finais 6. Referncias
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS O presente trabalho objetiva demonstrar que a Justia Restaurativa, novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, concretiza um modelo de direito penal positivamente garantista, que respeita, a um s tempo, os anseios das vtimas do delito e as garantias dos infratores aos bens jurdicos resguardados pelo ordenamento. A justificativa para a escolha do tema reside nas crticas mais comumente ofertadas Justia Restaurativa, no sentido de que esse novo modelo de gesto dos conflitos penais atinge algumas das garantias substanciais e processuais do acusado, a exemplo da culpabilidade, porquanto, alega-se, no estaria preocupado com a busca da verdade processual, e sim com o retorno justia de cunho privatista. O objetivo do estudo demonstrar que o novo paradigma de gesto dos conflitos, ao revs, representa um modelo integrado de cincias penais, que prega a proporcionalidade entre a proteo dos bens jurdicos e o direito de liberdade do cidado.
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rEVista DO ministriO PBliCO militar
O intuito, neste ensaio, no uma abordagem completa da questo, at mesmo por conta dos limites desta publicao. Para o desenvolvimento dessa problemtica, faz-se necessrio, preliminarmente, apresentar breves comentrios sobre o surgimento da Justia Restaurativa, intrinsecamente conectado crise do paradigma anterior, punitivo. Em um segundo momento, apresentar-se- o conceito e as caractersticas do novo paradigma de gesto do conflito penal. Fixadas as premissas da Justia Restaurativa, far-se- uma breve digresso sobre o conceito e o surgimento dos direitos fundamentais e sobre a evoluo desses direitos, consubstanciada nas dimenses apontadas pela doutrina constitucionalista. Nesse ponto, ser imprescindvel uma abordagem mais aprofundada sobre o direito geral de liberdade e o direito proteo, na perspectiva esboada por Alexy. Por fim, tratar-se- da real questo posta neste trabalho, demonstrando por que e como a Justia Restaurativa se coaduna com essa perspectiva de proteo positiva garantstica atribuda ao Direito Penal. 2. DO PARADIGMA PUNITIVO AO PARADIGMA RESTAURADOR: A MUDANA DA RACIONALIDADE PENAL MODERNA 2.1 O paradigma punitivo e a sua justificao: racionalidade penal moderna Antes de cuidar das caractersticas do paradigma restaurador e da revoluo que ele prope na resoluo do crime, impende tecer alguns comentrios acerca do paradigma punitivo e da racionalidade penal na qual se funda o paradigma. Nesse sentido, o paradigma punitivo de resposta ao delito aquele no qual a nica resposta fornecida ao crime a resposta verticalizada, aflitiva e punitiva. Nesse modelo de soluo, qualquer finalidade que se confira ao Direito Penal ser sempre almejada por meio da punio. Pode-se destacar, enquanto paradigma punitivo, dois modelos tradicionais de resposta ao delito o modelo dissuasrio e o modelo preventivo. O modelo dissuasrio ou punitivo-retributivo de resposta ao delito aquele que vem sedimentado na ideia precpua de retribuio, punio e castigo.
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No modelo dissuasrio clssico, o intuito retribuir a ofensa praticada pelo sujeito, por meio da imposio de um castigo. A finalidade do sistema penal e, portanto, o elemento que justificaria todo o aparato intrnseco a esse sistema seria a busca pela punio daquele que se desviou das normas de conduta socialmente estabelecidas. Depreende-se, pois, que, se o modelo dissuasrio visa, majoritariamente, ao castigo, qualquer outra finalidade que se queira extrair do sistema penal a respeito da reparao da vtima, ou da pacificao social considerada meramente acessria, e no deve nortear o funcionamento desse sistema. O modelo ressocializador, por seu turno, aquele no qual a preocupao do sistema penal estaria, em princpio, voltada para a melhora da pessoa do delinquente. Consoante bem destacou Garcia-Pablos, um paradigma que reclama uma interveno positiva no condenado, que facilite o seu retorno digno comunidade, isto , sua plena reintegrao social2. A finalidade, ento, afirmam os favorveis a essa ideia, no seria a mera execuo do castigo, e sim a incorporao de ideais de preveno especial positiva, de sorte a orientar a execuo do castigo, para que este possa atingir uma utilidade para a pessoa do delinquente3. Ao nosso juzo, apesar da contradio que possa ser verificada aprioristicamente, ambos os modelos podem ser enquadrados enquanto paradigma punitivo de resposta ao delito. Isso porque, malgrado os dois sistemas mencionados busquem finalidades aparentemente distintas entre si, ambos incorrem no mesmo erro, que a utilizao exclusiva da punio como meio de alcanar os objetivos. De fato, ainda que o sistema ressocializador intente melhorar o delinquente, por meio da questionvel terapia social com fins humanitrios, ele no busca enfrentar a raiz problemtica da justia penal, que a viso da pena como a soluo para todos os males, como a nica forma capaz de colocar ordem na desordem, afastar o caos e a ambivalncia, para fazer prevalecer a razo4 5.
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5 ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 369. Ibidem. p. 369.
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Dessa maneira, por focarem em uma resposta unvoca, que a realidade demonstra fracassada, que ambos os sistemas podem ser includos dentro do paradigma punitivo. Fincada essa premissa, cumpre neste momento cuidar das razes fundantes do paradigma punitivo, que podem ser identificadas na racionalidade penal moderna. Com efeito, a racionalidade penal moderna, de acordo com lvaro Pires6, consiste em uma maneira particular de conceber a Justia Penal, que comeou a ser construda a partir do sculo XVIII o que justifica a utilizao do adjetivo moderna. A racionalidade moderna consubstancia um sistema nico de regras jurdicas, constitudas com finalidades e valores prprios, que fazem do Direito Penal um subsistema peculiar dentro do direito7. Tem-se, dessa forma, que a referida racionalidade penal moderna assume a funo de construir todo um arcabouo dogmtico, que faz do Direito Penal um subsistema apartado, com caractersticas unvocas e particulares no interior do Direito. Estabelecido o conceito inicial de racionalidade penal moderna, convm tratar dos fundamentos dessa racionalidade. Sob tal perspectiva, saliente-se que o subsistema criado pela racionalidade penal construiu uma estrutura
SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa e Paradigma Punitivo. Curitiba: Juru, 2009. p. 41. Consoante bem destacado por Leonardo Sica, Desde o ultimo sculo, a partir das teorias da pena, a idia de preveno penetrou os dois primeiros modelos, incorporando definitivamente o segundo (preveno especial) e estabelecendo, ento, um modelo preventivo, cuja principal inteno terica seria erradicar o retributivismo, reservando-o, no mximo, funo de delimitar a punio em parmetros proporcionais culpa do infrator. Porm, como esse suposto modelo preventivo continuou operando sobre mecanismos e prticas eminentemente punitivas, parece mais adequado classific-lo como preventivo-punitivo (por mais paradoxal que parea a construo, o fato que esse termo revelador e adequado, pois o discurso dos operadores do sistema voltado para a preveno, mas a prtica resume-se ao exerccio do poder punitivo). (Grifos acrescidos) SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime.p. 37. PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004. pp. 39-60. Op. cit. p. 40.
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normativa telescpica8, na qual se vislumbra a existncia de normas de comportamento (preceito primrio) conectadas, inexoravelmente, s normas de sano (preceito secundrio), de maneira que ambas formam um todo inseparvel. Em outros termos, o que se observa que, para a racionalidade penal moderna, a violao a uma norma de comportamento deve, sempre, ser seguida da aplicao de uma norma de sano, consubstanciada em uma pena aflitiva. Disso resulta a concluso de que as normas de comportamento e de sano representaro um todo unitrio, sem que uma possa prescindir da outra: havendo crime, haver pena e no outra resposta. A unificao das normas de comportamento e das normas de sano, em uma estrutura nica e indispensvel, ocasiona, consoante explanou Pires, alguns inconvenientes. Preliminarmente, observa-se que a natureza do crime ser vislumbrada somente quando for possvel identificar a presena de uma pena; se esta no existir, o ilcito perpetrado possuir natureza diversa da penal9. O outro inconveniente, que decorre do anterior, consiste no fato de que tanto as normas de conduta como as normas sano devero, sempre, ser aplicadas ao caso. Por certo, se ambas representam um todo indivisvel, conclui-se que ambas devem incidir no caso concreto, de maneira que, quando houver uma violao da norma de comportamento, o Estado estar obrigado a aplicar uma sano penal. H, portanto, a necessidade de sano punitiva. Nas palavras de Pires:
A racionalidade penal moderna fundamenta a punio como uma obrigao ou necessidade. [...]. No perodo pr-clssico, os saberes sobre a pena fundamentavam o direito de punir no sentido pleno da expresso: as penas aflitivas eram concebidas simplesmente como autorizadas, constituindo uma espcie de prerrogativa do
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Idem, ibidem. p. 41. Nas palavras de Pires: No plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como as cincias sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal) pela presena exclusiva da pena (aflitiva), o que implicar uma compreenso simultnea das normas de comportamento e de sano: uma no pode ser pensada sem a outra. PIRES, lvaro. Op. cit. p. 42.
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Prncipe ou do Poder Judicirio, de modo que a Justia dispunha de autorizao para punir mas tambm para no punir, buscando alternativas penalidade. No quadro da racionalidade penal moderna passa-se de uma cultura da autorizao para punir ilimitadamente a uma cultura da obrigao de punir limitadamente10.
Demais disso, alm da assertiva anteriormente disposta, tem-se que a obrigao de o Estado aplicar uma sano penal consubstancia a exigncia de que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza11, de maneira que, se o crime um mal, a pena deve ser, igualmente, um outro mal, tendente a anular o primeiro. A estrutura de punio , portanto, sempre negativa. Verifica-se, da unio entre as normas de conduta e as normas de sano, que o Direito Penal comea a ser estruturado, unicamente, com a presena de penas aflitivas de preferncia, privativas de liberdade , fator esse que impede, obstaculiza a construo de novas respostas do Direito Penal, distintas da pena como, por exemplo, a reparao, propugnada pela Justia Restaurativa. Cria-se, outrossim, o mito de que a pena a melhor forma de assegurar a observncia das normas de comportamento, o que faz do saber penal uma cincia voltada para o punitivismo, em que o procedimento penal hostil, autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime12. por isso que, consoante assinalado, tanto o modelo dissuasrio quanto o modelo preventivo podem ser enquadrados dentro do paradigma punitivo, uma vez que, nessas duas situaes, perceptvel a utilizao da pena como resposta seja a pena como um fim em si mesma, ou seja, com o fim de castigar, seja a pena com o fim de inocuizar ou curar o infrator. Por via de consequncia observa-se que a racionalidade penal moderna constitui uma clusula de barreira, porquanto contribui para naturalizar a
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Op. cit. p 44. Ibidem. p. 42. PIRES, lvaro. Op. cit. p 43.
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estrutura normativa inicialmente eleita pelo sistema penal13, de sorte que qualquer modificao que se almeje realizar ser, de pronto, afastada pela lgica racional penal atual. Em vista do exposto, partindo-se da concepo construda pela racionalidade penal moderna unicidade das normas de comportamento e de sano, com obrigatoriedade de aplicao de ambas, aflitivamente , imprescindvel a existncia de um sistema de freios necessidade punitiva. No necessrio muito esforo intelectivo para constatar que o atual paradigma punitivo, e a racionalidade que o fundamenta, encontram-se em crise, ocasionada, especialmente, pela ausncia de legitimao do modelo. Sem adentrar muito na problemtica da crise do paradigma punitivo, que no o objetivo precpuo deste estudo, impende assinalar que o atual modelo preponderante de gesto do crime no se sustenta mais, por causa de trs fatores principais: a crise da razo essencialmente punitiva, a falncia da ideologia do tratamento e o esquecimento da vtima14. Todos esses fatores preponderantes, acima listados, contribuem para a crise, que ocasionou o esgotamento do sistema criminal com o funcionamento de hoje, que clama por uma mudana urgente. 2.2 A justia restaurativa: conceito, caractersticas e fundamentos Consoante assinalamos no tpico anterior, o modelo atual de resoluo dos conflitos penais concebe o crime como uma ofensa ao Estado soberano, focando sua preocupao na pessoa do delinquente e na sano que o Estado deve lhe aplicar. Ficam relegados a segundo plano (quando muito) os inte-
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PIRES, lvaro. Op. cit. p. 40. Com relao ao esquecimento da vtima, impende assinalar que a noo objetivada de bem jurdico contribui para a negligncia ao ofendido pelo crime. Nesse sentido, impossvel no concordar com Selma Pereira de Santana, quando aduz que com a noo de bem jurdico, surgiu uma objetivao da figura da vtima. Deixou-a de ser o sujeito sobre o qual recairia a ao delitiva, que sofreria a conduta delituosa, passando a ser o sujeito portador de um valor, o bem jurdico, exatamente o que, realmente, vem a ser lesado. SANTANA, Selma Pereira de. O redescobrimento da vtima: Uma esperana. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 12, n 142, p. 4-5, Setembro de 2004.
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resses da vtima e da sociedade ofendidas pela conduta delitiva. Consoante nos ensina Howard Zehr15, no paradigma retributivo, o crime uma violao lei, e, dessa sorte, a meta para se alcanar a justia, dentro desse modelo, a descoberta do infrator, para que possa ser estabelecida a culpabilidade e um castigo justo, que inflija dor no condenado. Verificamos, ainda, que o paradigma punitivo atual, fundado na racionalidade penal moderna de Beccaria, traz uma conexo lgica entre o preceito primrio incriminador da norma e o preceito secundrio, sancionador desta. Em outros termos, quando houver a demonstrao da ocorrncia de uma violao ao preceito primrio e no estejam presentes causas de excluso da tipicidade, de ilicitude do fato, da culpabilidade ou da punibilidade do agente16 o Estado deve aplicar uma pena ao transgressor. Justia Restaurativa, em uma primeira aproximao, pode ser explicitada como um novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, fundado, em linhas gerais, na incluso da vtima, do ofensor e, quando apropriado, da comunidade, em um processo de dilogo conciliatrio, que busca outra resposta para o crime, distinta da comumente oferecida pelo sistema retributivista. Na Justia Restaurativa, o foco distinto. Verificamos, aqui, uma alterao do que Howard17 chama de lentes, aquelas que utilizamos para enxergar o mundo a nossa volta. Sob esse vis, o modelo restaurativo pretende alterar os pressupostos sobre o crime e a justia, com vistas a solucionar alguns problemas que no foram satisfatoriamente respondidos no modelo punitivo. Estabelecidos esses critrios, cumpre asseverar que o primeiro passo para entender o conceito de Justia Restaurativa a redefinio do conceito de crime, o qual, no sistema restaurativo, assume uma nova conotao. No modelo punitivista de hoj e, o delito sempre foi considerado uma transgresso a um preceito legal (tipo penal) estatudo por uma norma; para a Justia
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ZEHR, Howard. Trocando as lentes. Um novo foco sobre o crime e a Justia. Justia Restaurativa. So Paulo: Palas Athena, 2008. p. 78. Importa aqui sinalizarmos, neste ponto, que estamos de acordo com a teoria quadripartida do crime, que o define enquanto fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. A ausncia dos requisitos de quaisquer dessas categorias exclui, portanto, o conceito de crime. Op. cit. pp. 167 e 168.
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Restaurativa, o delito assume uma dplice conotao para ser, alm de uma conduta contrria norma penal, um ato que afeta pessoas, causando danos e estremecendo relacionamentos. Essa nova compreenso do fenmeno delitivo essencial para que se possa compreender a mudana proposta pelo paradigma restaurador. o conceito de crime, enquanto leso pessoal, o ponto de partida de todos os demais elementos restaurativos. Como decorrncia da redefinio do conceito de crime, com vistas a consider-lo como uma violncia a pessoas, tem-se que a filosofia central desse novo modelo, consoante aduziu Srgio Ramirez, so os trs R:
Responsibility, Restoration and Reintegrations (responsabilidad, restauracin y reintegracin). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume libremente; restauracin de la vctma, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posicin de victima; reintegracin del infractor, restablecindose los vnculos com la sociedad a la que tambin se h daado com el ilcito18.
Os trs R destacados por Ramirez so bem elucidativos. A restaurao baseada na ideia de minorar ou curar as consequncias advindas com o delito. Dessa forma, se o crime mais do que uma violao legal, um ato que ocasiona problemas concretos, conclui-se que o foco da justia no mais a violao lei e s regras do Estado, ou a punio do infrator; o foco da justia, aqui, no novo paradigma, a melhoria dos efeitos negativos do delito. Partimos, ento, do suposto de que a concentrao excessiva nas regras processuais, na ofensa norma, e na busca pelo culpado, desperdia a energia que deveria ser dirigida para reparar o dano vtima e coletividade19.
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Responsabilidade, restaurao e reintegrao (responsabilidade, restaurao e reintegrao). Responsabilidade do autor, porquanto cada um deve responder pelas condutas que assume livremente; restaurao da vtima, que deve ser reparada, e deste modo sair de sua posio de vtima; reintegrao do infrator, restabelecendo-se os vnculos com a sociedade que tambm se prejudicou com o delito. (Traduo Livre). Apud SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa e Paradigma Punitivo. Curitiba: Juru, 2009. p. 145. Quando um mal cometido, a questo central no deveria ser o que devemos fazer ao ofensor?, ou o que o ofensor merece?, mas sim O que podemos fazer para corrigir a situao?. Em vez de definir a justia como retribuio, ns a definiremos como restaura154
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Assim sendo, havendo uma leso causada pelo delito, o objetivo precpuo de um sistema de gesto de crime deveria ser a restaurao dos efeitos dessa leso. Essa a distino bsica entre a velha (paradigma punitivo) e a nova resposta (paradigma restaurador): enquanto a justia retributiva visa punio e ao estabelecimento de culpa como forma de justia, o modelo restaurador objetiva recuperar os interesses da vtima, em uma viso prospectiva20. Estabelecida a premissa de que um dos focos da Justia, nesse modelo restaurativo, a reparao do dano causado, cumpre assinalarmos o modo pelo qual dever ser realizada essa restituio. O primeiro passo para vislumbrarmos a reparao do prejuzo a avaliao das necessidades da vtima. E, decerto, para que possa haver uma avaliao dos interesses do ofendido, imprescindvel a participao deste no processo. Cumpre salientar, outrossim, que o processo de reparao de danos no pode nem deve se restringir ao mbito material-financeiro. No h como olvidarmos que muitos delitos ocasionam enormes prejuzos materiais para as vtimas, e devem ser reparados; no obstante, a reparao a que a Justia Restaurativa faz meno vai alm da meramente financeira, para abarcar uma dimenso simblica e psicolgica, como, por exemplo, a prtica de
o. Se o crime um ato lesivo, a justia significar reparar a leso e promover a cura. Atos de restaurao ao invs de mais violao deveriam contrabalanar o dano advindo do crime. impossvel garantir a recuperao total, evidentemente, mas a verdadeira justia teria como objetivo oferecer um contexto no qual este processo pode comear. ZERH, Howard. Op. cit. pp. 175-176.
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Esse entendimento tambm se coaduna com o exposto pela rede europeia de pontos de contato nacionais para a Justia Restaurativa: Artigo 2. Definio e formas de justia restaurativa: Para efeitos da presente deciso, o termo justia restaurativa refere-se a uma viso global do processo de justia penal em que as necessidades da vtima assumem a prioridade e a responsabilidade do infractor realada de uma maneira positiva. A justia restaurativa denota uma abordagem lata em que a reparao material e imaterial da relao confundida entre a vtima, a comunidade e o refractor constitui um princpio orientador geral no processo de justia penal. O conceito de justia restaurativa abrange um conjunto de idias que relevante para diversas formas de sancionamento e de tratamento de conflitos nas vrias fases do processo penal ou com ele relacionados. Embora at data a justia restaurativa tenha encontrado expresso principalmente em diversas formas de mediao entre as vtimas e os infractores (mediao vtima-infractor), esto cada vez mais a ser aplicados outros mtodos, como, por exemplo, o debate em famlia. Os governos, a polcia, os rgos de justia criminal, as autoridades especializadas, os servios de apoio e assistncia vtima, os servios de apoio ao infractor, os investigadores e o pblico esto todos implicados neste processo. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/ committees/libe/20030217/10575_02pt.pdf>. Acessado em: 15 ago. 2009.
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atividades do ofensor em favor da vtima ou da comunidade ou uma petio de desculpas21. Estabelecida a meta da restaurao, insta assinalarmos que o paradigma restaurador prope, ainda, a responsabilizao do ofensor. Essa caracterstica importante, e deve ser mencionada, para demonstrar que a adoo de prticas restaurativas no significa impunidade, tampouco lenincia com o infrator. Com efeito, a Justia Restaurativa no deixa de conceber que o crime gera obrigaes para o ofensor, que deve ser responsabilizado, e deve, na medida do possvel, reparar o dano causado a sua vtima. Inclusive, a nova concepo do crime, aqui j salientada, auxilia na compreenso das obrigaes do ofensor com relao a sua vtima. Com efeito, no paradigma punitivo, o infrator acredita que seu nico interlocutor o Estado, esquecendo-se, por completo, da sua vtima. Ao deparar-se com o ofendido, no processo restaurativo, nasce a concepo de que o Estado meramente secundrio e de que as responsabilidades do ofensor so voltadas para a sua vtima concreta. O infrator, ento, nessa nova perspectiva, deixa de ver sua conduta como uma mera abstrao formal (tipo penal), para perceber que o seu ato trouxe leses a uma pessoa concreta. A partir dessa nova viso, ele pode, portanto, compreender e reconhecer o dano e agir para corrigir a situao22. A responsabilidade, no contexto restaurador, difere substancialmente daquela que ocorreria dentro de um paradigma de natureza punitiva, porquanto, nesse caso, a responsabilizao se perpetraria por meio da punio do infrator, ou, consoante explanou Howard Zehr, por meio do rebaixamento do ofensor ao nvel onde foi parar a vtima, uma tentativa de vencer o malfeitor anulando sua alegao de superioridade23. Essa dor infligida ao condenado, contudo, no produzir qualquer bem vtima, tampouco recuperar o seu prejuzo24. E, alm de no trazer consequncias positivas ao ofensor e ao ofendido, no produz, decerto, justia25.
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PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. So Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 89. ZEHR, Howard. Op. cit. p. 189. Op. cit. p. 182. Nesse sentido, ver ROLIM, Marcos. A Sndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Zahar, Rio de Janeiro, 2006. p. 246. Consoante bem aduziu Marcos Rolim: Em alguns casos, especialmente em crimes graves praticados com violncia, o sofrimento do infrator pode oferecer algum tipo de conforto
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No caso do modelo de gesto do crime ora em comento, o que se observa que a responsabilizao realizada com base na tentativa de soerguer a vtima a sua posio anterior, sem que o agressor necessite ser rebaixado. As atenes so voltadas para amenizar o sofrimento e as perdas causadas vtima. Temos, verdadeiramente, uma mudana radical de conceitos. Por fim, cumpre mencionar a reintegrao. Esse ltimo critrio diz respeito tentativa de restabelecer os relacionamentos lesados com a ocorrncia do delito. Com propriedade, inteligvel que o delito causa danos no s vtima, mas tambm comunidade e ao ofensor. Causa prejuzos comunidade, porque esta se v desarmonizada, insegura e amedrontada com a ocorrncia do crime; e, em outros termos, causa prejuzos tambm ao ofensor, que, em regra, necessita de apoio emocional para aprender a lidar com as consequncias dos seus atos. Por meio da reintegrao, os envolvidos devem tentar, com ajuda de mediadores, uma reaproximao, com vistas a fortalecer os relacionamentos lesados. Afirme-se que o objetivo precpuo da reintegrao afastar ideias maniquestas sobre o crime tais quais as defendidas no sistema punitivo tradicional. Por bvio, como salientou Howard Zehr, essa reintegrao pode no ser total, mas qualquer ponto entre a extrema hostilidade e um forte relacionamento j um progresso em termos de reintegrao social26. Para finalizar essa primeira etapa, cumpre transcrever as elucidativas palavras de Marcos Rolim, que bem sintetiza o assunto:
Para a Justia Restaurativa o procedimento padro das sentenas criminais contemporneas impede que esse
vtima. Nos EUA, por exemplo, familiares de pessoas que foram assassinadas possuem o direito de assistir execuo dos condenados morte. Nesse ponto, o que devemos nos perguntar se esse sentimento de conforto moral no exatamente o mesmo que vingana e se, por decorrncia, uma sociedade que permite que seus instrumentos de justia sejam identificados com a vingana pode produzir, de alguma forma, Justia. Na verdade, o que as punies produzidas pela Justia Criminal permitem que ambos, infrator e vtima, fiquem piores. A retribuio tende a legitimar a paixo pela vingana e, por isso, seu olhar est voltado, conceitualmente, para o passado. O que lhe importa a culpa individual, no o que deve ser feito para enfrentar o que aconteceu e prevenir a repetio do que aconteceu (grifos aditados). Op. cit. p. 247.
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infrator seja colocado em face das circunstncias de dor e prejuzo produzidas por seu ato. No processo criminal moderno, ele jamais se obrigar a conhecer essa realidade. Tampouco ser confrontado pelo desafio de fazer algo que permita diminuir a dor da vtima ou repor o prejuzo que ele prprio causou. Em um sistema retributivo, o que se espera do infrator que ele suporte sua punio; para a Justia Restaurativa o que importa que ele procure restaurar ativamente a relao social quebrada. Para isso, os procedimentos restaurativos devero considerar a situao vivida pelo infrator e os problemas que antecederam e agenciaram sua atitude. Assim, paralelamente aos esforos que o infrator ter que fazer para reparar seu erro, caber sociedade oferecer-lhe as condies adequadas para que ele possa superar seus mais srios limites como, por exemplo, dficit educacional ou moral ou condies de pobreza ou abandono27.
Ultrapassada a questo tripartida da resposta restaurativa, qual seja, a busca pela restaurao, responsabilizao e reintegrao, cumpre observar que, no s pela resposta, o novo modelo se distingue da velha. Por certo, no se pode olvidar que, alm de oferecer uma soluo distinta, o principal trao desse novo modelo restaurativo a forma como essa nova resposta ser construda. Ao contrrio do que se concebe no sistema retributivo no qual a resposta verticalizada, imposta pelo Estado-juiz ao delinquente, sem qualquer participao da vtima e/ou da comunidade indiretamente28 afetada pelo crime , no novo modelo, a resposta tem de ser construda, mediante o dilogo entre as partes do conflito. Reapropriao do conflito para os seus verdadeiros
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Op. cit. p. 245. No que concerne aos delitos cujos bens jurdicos so supraindividuais, atingindo toda a sociedade, existe discusso na doutrina acerca da admissibilidade dos procedimentos de justia restaurativa. Isso porque, uma vez que os mencionados delitos no possuem vtima certa, e ocasionam prejuzos coletividade, no haveria, em tese, a possibilidade de realizao de acordo, mediante ofendido e ofensor. Segundo nos parece, malgrado sejam necessrias adaptaes do procedimento restaurativo nos mencionados delitos, no se pode excluir a possibilidade de implementao de programas de restaurao, nesses casos, porquanto a reparao dos danos e minorao das consequncias danosas, bem assim as alternativas ao crcere, so solues que beneficiam toda a sociedade. Trata-se, contudo, de assunto que no pacfico e que extrapola os limites do presente estudo, de modo que se trouxe baila apenas a ttulo ilustrativo.
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donos, sem, no entanto, significar um retorno justia privada vingadora, , sem dvidas, uma principal caracterstica desse novo modelo. Quando cuidamos do paradigma punitivo, destacamos a questo da marginalizao da vtima e da sociedade no processo criminal. Isso porque, naquele modelo de gesto do crime, a vtima seria um expectador do processo, que atuaria neste apenas como uma simples informante, pouco importando suas reais aspiraes e necessidades que nasceram com a prtica delitiva. Em outros termos, a vtima era vista como coadjuvante de todo o processo, como um personagem que poderia, unicamente, assistir e observar outros decidirem o justo castigo do sujeito causador do problema. No paradigma restaurador, a concepo diametralmente oposta. A preocupao com a construo da resposta fundamental, e demonstra a necessidade de empoderamento das partes do conflito. O ofensor, a vtima e a comunidade devem tentar, mediante um processo restaurativo, encontrar a melhor soluo que o caso determine29. Por conseguinte, diante de tudo que foi assinalado, perceptvel a revoluo que o paradigma restaurativo prope. H que se afirmar, contudo, que o objetivo precpuo do modelo restaurador no a resoluo de todos os problemas que advm da criminalidade. Trata-se de uma nova viso, que procura solucionar os conflitos mais prementes, mais urgentes, que no foram sanados pelo paradigma punitivo tradicional30.
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Essa forma de resoluo participativa da justia penal foi assinalada pela ONU, como um dos princpios da justia restaurativa: Os programas de justia restaurativa baseiam-se na crena de que as partes do conflito precisam estar ativamente envolvidas na resoluo e na mitigao das consequncias negativas deste. So baseados, tambm, em alguns casos, na vontade de retornar deciso local, construda pela comunidade. Esses princpios so tambm vistos como uma maneira de encorajar a pacificao do conflito, para promover a tolerncia e incluso, construindo respeito pela diversidade e promovendo prticas de responsabilizao comunitria. (Traduo livre do autor) ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Handbook on restorative justice programs.Nova York, 2006. p. 05. Consoante bem salientou Leonardo Sica: A justia restaurativa no tem como objetivo principal reduzir a criminalidade, mas reduzir o impacto dos crimes sobre os cidados, sem quaisquer aspiraes retributivas ou pseudo-preventivas. [...] o novo conceito simples: as balanas da justia no so mais vistas como uma ponderao entre o dano causado pelo criminoso e a aflio infligida ao criminoso em seguida, pois isto s aumenta a soma total e dano e aflio no mundo (1992, p. 525). O paradigma restaurativo, assim, construdo a partir das falhas do sistema vigente, pois sua proposta evitar o pior do velho sistema (o punitivo), sem introduzir novos problemas. SICA, Leonardo. Op. cit. p. 37.
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Cumpre destacarmos, outrossim, o carter complementar do modelo em questo. Isso porque no se trata o presente paradigma de gesto do crime, na etapa de desenvolvimento atual, de um mtodo substitutivo ao Direito Penal tradicional. De fato, o modelo restaurador um modelo de justaposio, que deve ser colocado ao lado do modelo tradicional punitivo. Com efeito, no se olvida que, para situaes-limite, cometidas por ofensores verdadeiramente temerrios crimes graves , para os casos de crimes sem vtima e para aquelas situaes nas quais as partes no queiram, voluntariamente, adotar o processo restaurador, necessrio que exista um direito punitivo e repressor, que deve atuar com humanidade, pautado na legalidade estrita, na proporcionalidade, e deve, de igual sorte, permitir vtima o direito de se manifestar sobre as consequncias do ato danoso. No obstante, para as ofensas cotidianas, de menor gravidade, que efetivamente no coloquem em risco a sobrevivncia da sociedade, ou seja, para a criminalidade normal e ordinria, que ainda ocorre em maior nmero na sociedade, necessrio pensarmos em uma nova resposta, que consiga resolver os problemas, em vez de criar tantos outros. Essa dialtica da justaposio fundamental para modificar a forma como a sociedade concebe o crime e, decerto, contribuir para melhoria das condies em que (sobre)vivem ofensores e ofendidos. Por conta disso que afirmamos, no incio, que o paradigma restaurador parcialmente modificador do paradigma punitivo. Para finalizar, cumpre esboar um conceito de Justia Restaurativa que sintetize tudo que j foi exposto. Nesse diapaso, afirme-se que se entende por Justia Restaurativa um novo modelo de gesto do crime, que se foca numa redefinio do fenmeno delitivo, com vistas a criar para o ofensor a obrigao de restaurar, material e simbolicamente, o dano causado ao ofendido e comunidade. Essa responsabilizao do ofensor ser construda mediante um processo de dilogo conciliatrio, que vai envolver todos aqueles que foram diretamente ofendidos com a prtica delitiva. Ao final desse processo, buscar-se- a reintegrao das relaes sociais lesadas pelo crime. Conclui-se, portanto, que a concepo restaurativista aqui apresentada aquela focada no processo e na finalidade, dizer, uma viso construda
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por meio de processos negociados e finalidades restaurativas31, em uma viso mais restrita de Justia Restaurativa. Malgrado existam outras duas concepes de Justia Restaurativa, fundadas no processo ou na finalidade, segundo nos parece, a viso minimalista, aqui adotada, a que mais se coaduna com o ideal restaurador de mudana de paradigma. 2.3 A mudana da racionalidade penal. Da racionalidade que obriga punio quela que faculta a punio A racionalidade penal que fundamenta o paradigma punitivo em vigor uma razo que obriga a aplicao de uma pena sempre que houver a confirmao de um preceito primrio incriminador, propugnando a unicidade entre a norma primria e a norma secundria, unidas entre si como um todo indissolvel. Sem quaisquer dvidas, esse todo indissolvel, antes demonstrado, conduz incansvel preocupao com a pena e com a necessidade de justific-la, uma vez que a pena a resposta primordial ao acontecimento delitivo32. A mudana de paradigma da Justia Restaurativa decorrente de uma nova forma de enxergar e efetivar o funcionamento da justia penal. Em outros termos, a Justia Restaurativa transforma a racionalidade que obriga a punio na racionalidade que faculta a punio queles estritos casos nos quais no seja possvel outra alternativa de responsabilizao do infrator. A Justia Restaurativa visa, portanto, a desconstruir o mito de Beccaria, segundo o qual necessria a existncia de pena certa, proporcional, aflitiva33.
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JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a Justia Restaurativa. Em, SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. p. 171. O foco na pena traz outro efeito pouco estudado: a desvalorizao do preceito, ou a supervalorizao da sano em detrimento do preceito, o que resulta numa evidente falha de comunicao: matar algum ou subtrair coisa alheia mvel so considerados problemas apenas pelo fato de serem condutas s quais se comina uma pena e no pelo fato de a vida e o patrimnio serem valores dignos de respeito e proteo. SICA, Leonardo. Op. cit. p. 42. No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel
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A modificao da unidade entre as normas de comportamento e de sano, tpica da racionalidade penal moderna, o objeto precpuo da modificao restaurativa, que visa a afastar parcialmente, em casos especificados, o modelo tradicional de gesto do crime, no qual a principal responsabilizao do infrator ao preceito primrio ocorre por meio de um dilogo conciliatrio no qual ele, a vtima e a comunidade participam e podem opinar sobre a melhor soluo para reparar a leso ocasionada com o crime. Sem quaisquer dvidas, o que Justia Restaurativa prope a incluso de garantias positivas ao cidado, como limite ao irrefrevel desejo de punir do Estado. Em vez de punio, responsabilizao; no lugar de aflio de dor, restaurao da paz jurdica e das consequncias advindas com o crime; no lugar de conflito, dilogo. O afastamento da obrigatoriedade de punio culmina com a ruptura antes propugnada entre as normas de comportamento e de sano, para a aceitao da possibilidade de existncia de crime sem pena, mas com uma responsabilizao que atenda aos interesses dos reais afetados pelo delito. Verifica-se, de fato, uma modificao do arcabouo doutrinrio do Direito Penal para a construo de uma nova racionalidade penal, na qual o Direito Penal passe a ser, mais que tudo, Direito, e menos penal. 3. A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. BERO DO IDEAL DE GARANTISMO PENAL POSITIVO 3.1 Direitos fundamentais: conceito formal e material e dimenses de direitos fundamentais O tema dos direitos fundamentais comporta muitos pontos para discusso e explanao, sobretudo com relao ao seu surgimento histrico e ao seu contedo. Infelizmente, pela exiguidade deste trabalho, no ser possvel uma abordagem profunda do tema, at mesmo para no incorrer em exagerada reduo da problematizao. Desse modo, as consideraes feitas limicausar sempre uma forte impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade. BECCARIA, Csarie. Dos delitos e das penas. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/ delitosB.pdf>. Acessado em: 02 dez. 2009. p. 213.
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tar-se-o ao conceito formal e material de direitos fundamentais e s duas primeiras dimenses doutrinariamente aceitas dos direitos fundamentais, de essencial apresentao para o desenvolvimento do problema aqui proposto. No que concerne conceituao, imprescindvel assinalar, primeiramente, que os direitos fundamentais representam, na sua perspectiva formal, a positivao no ordenamento interno dos pases dos Direitos Humanos, consagrados por tratados internacionais ao longo dos sculos XVIII, XIX e XX, os quais resultaram de um consenso34 acerca de quais direitos so imprescindveis ao homem enquanto tal. O critrio acima utilizado, justamente por sua natureza formal, representa uma frmula abstrata, que necessita de uma complementao para que a categoria dos direitos fundamentais seja apreendida na sua totalidade. Nessa perspectiva, importante trazer colao o conceito apresentado por Dirley da Cunha, que materializa a formalidade dos direitos fundamentais com lastro no princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, fundamentais seriam todos os direitos que concretizam o valor dignidade da pessoa humana, ou seja, que servem ao homem enquanto meio para tornar real a sua dignidade. Nas palavras do autor:
[...] podemos conceituar os direitos fundamentais como aquelas posies jurdicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna de todas as pessoas. De um modo mais amplo, podemos conceb-los como princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico. So fundamentais porque sem eles a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, no sobrevive35.
A temtica dos direitos fundamentais e o seu efetivo reconhecimento demandou a busca por um fundamento que justificasse a adoo, a ratificao e a positivao desses direitos. Bobbio assinala que, por influncias jusna34
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 26. CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 538.
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turalistas, por muito tempo se perquiriu acerca de um fundamento absoluto para os direitos do homem, invarivel e imutvel, que devesse ser obedecido sem questionamentos36. Com o tempo, foi possvel perceber que esse fundamento absoluto era impossvel de ser alcanado. Impossibilidade de fundamento absoluto dos direitos fundamentais decorre da prpria relatividade valorativa e histrica a que esto submetidas as necessidades mais prementes observadas em cada poca. Assim, possvel concordar com Dirley da Cunha quando assinala que os direitos fundamentais se proclamam gradualmente na proporo das carncias do ser humano, nascidas em funo da mudana das condies sociais37. Se as necessidades sociais so mutveis, dependendo dos valores mais caros em contexto social e, sobretudo, da conformao do Estado que os adota, a fundamentao absoluta, universal e imutvel, almejada pelos jusnaturalistas no se justifica, devendo-se partir de uma perspectiva de fundamentos relativos. Partindo-se dessa premissa de direitos fundamentais enquanto representao dos valores sociais colocados como mais importantes em cada perodo histrico, preciso tratar das dimenses de direitos fundamentais. O surgimento dos direitos fundamentais em Constituies positivadas remonta ao Estado liberal, construdo sob a filosofia do liberalismo econmico, que pregava a absteno mxima do Estado na vida dos cidados. O Estado s poderia atuar em casos marginais, expressamente designados. A filosofia do momento era justificada pelo perodo histrico anterior, absolutista, no qual os abusos da excessiva atuao do Estado causaram repulsa e necessidade de mudana. Tendo em vista esse contexto social, os direitos fundamentais foram preliminarmente desenvolvidos como direitos de liberdade do cidado em face da atuao do Estado. Sua funo era no intervir no desenvolvimento das relaes econmicas e sociais travadas entre os cidados, mas garantir o livre exerccio delas, sem embaraos.
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BOBIO, Norberto. Op. cit. p. 16. Op. cit. p. 580.

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Ocorre que a histria foi, aos poucos, demonstrando que a absteno quase total do Estado nas relaes travadas entre os particulares ocasionava a prpria desestabilizao dessas relaes. No campo econmico, verifica-se que a ausncia do Estado comprometeu gravemente as relaes do modelo capitalista de produo, uma vez que propiciou a apario do capitalismo de grupo, o qual representava a juno do poder do capital apta a dominar o mercado. Essa dominao do mercado na mo de poucas holdings ou cartis ocasionou um desequilbrio na livre concorrncia e, por via de consequncia, a imposio arbitrria de preos de produtos e de remunerao de mo de obra. Em longo prazo, a consequncia veio a se verificar na crise mais gravosa do capitalismo, com a quebra da Bolsa norte-americana em 1929. A partir de ento, restou sobejamente comprovado o quo invisvel, para no dizer inexistente, era a mo que Adam Smith propugnava, de modo que ficou clara a necessidade de uma atuao proativa do Estado, para regular o mercado e salvar o capitalismo dos prprios capitalistas38. No plano social, a situao era ainda mais perturbadora, uma vez que os abusos do capital impediam o prprio desenvolvimento das classes menos abastadas. Os cidados pertencentes a essas classes, por no contarem com uma atuao estatal, viam-se privados, em muitas ocasies, da sua prpria dignidade humana, visto que no dispunham de meios para a aquisio de bens essenciais, durveis e no durveis, e, at mesmo, para a aquisio de meios de sobrevivncia, a exemplo de meios de concretizao do seu direito sade e alimentao. Esse panorama social ocasionado pela postura nula e absentesta do Estado propiciou, entre os cidados, a apario de visveis desigualdades fticas que no podiam ser sanveis por meio da igualdade jurdica clssica do Estado liberal. Nesse aspecto, foi igualmente perceptvel, tal como no plano econmico, que o Estado necessitava intervir para diminuir as desigualdades criadas pelo abuso do capital, tomando posturas positivas para realizar a libertao do indivduo dessa opresso39.
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E sendo certo que empresas unidas num mesmo grupo econmico se tornam bem mais poderosas pelo volume de capital existente e penetrao no mercado consumidor, o capitalismo de grupo foi responsvel por desencadear a rivalizao do poder econmico privado em face do poder pblico. (...) O surgimento do Direito Econmico, destarte, est umbilicalmente preso transformao do capitalismo atomista para o capitalismo de grupo, movimento acompanhado da atvica tendncia das empresas de dominar mercados para praticar preos abusivos, inclusive com a adoo de prticas anticoncorrnciais; tendncia, por sua vez, determinante de maior fiscalizao do Estado. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001. pp. 24-25. CUNHA JNIOR, Dirley. Op. cit. p. 585.
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Surgem, nesse contexto ftico, os direitos de prestao do indivduo, exigveis em face do Estado, os quais, de acordo com as lies de Alexy40, podem ser de trs espcies: os direitos organizao e procedimento; os direitos a prestaes em sentido estrito; e, por fim, os direitos a proteo, que mais interessam ao presente estudo. Com relao aos direitos organizao e procedimento e os direitos prestao em sentido estrito, imprescindvel se faz um comentrio breve, para assinalar que os primeiros correspondem aos direitos do cidado em face do legislador, para que esse edite uma norma apta a instrumentalizar a prtica de um direito constitucionalmente assegurado. Os direitos prestao em sentido estrito correspondem queles devidos aos cidados que no dispem de meios financeiros para adquiri-los de outros particulares, a exemplo de direitos assistncia sade, ao trabalho, moradia e educao41. Consoante j ressaltado, essas duas espcies no interessam diretamente ao escopo do trabalho, de modo que a anlise delas se exaure neste ponto, aps a sua conceituao. Com relao aos direitos de proteo, por seu turno, esses podem ser vislumbrados como os direitos de que gozam os cidados de serem protegidos por atuaes de terceiros, particulares, com potencial lesivo aos seus respectivos bens jurdicos fundamentais. Nas palavras de Alexy:
Por direitos proteo devem ser aqui entendidos os direitos do titular de direitos fundamentais em face do estado a que este o proteja contra intervenes de terceiros. Direito a proteo podem ter os mais diferentes objetos. Desde a proteo contra homicdios na forma mais tradicional, at a proteo contra os perigos do uso pacfico da energia nuclear. No so apenas a vida e a sade os bens passveis de serem protegidos, mas tudo aquilo que seja digno de proteo a partir do ponto de vista dos direitos fundamentais: por exemplo, a dignidade, a liberdade, a famlia e a propriedade. No menos diversificadas so as possveis formas de proteo. Elas abarcam, por exemplo, a proteo por meio de normas de direito penal, por meio de normas
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 444. Idem, ibidem. p. 499.
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de responsabilidade civil, por meio de normas de direito processual, por meio de atos administrativos e por meio de aes fticas42.
Esses direitos interessam ao desenvolvimento da problemtica deste estudo porquanto representam o prprio ideal de proteo penal, consubstanciada no direito dos cidados de exigir do Estado uma conduta proativa, de proteo de condutas atentatrias aos seus bens jurdicos penalmente relevantes. Aqui, compete um adendo. As normas penais de represso j existiam desde antes da apario da segunda dimenso de direitos fundamentais, de modo que no se pode fazer uma leitura errnea, para afirmar que nesse momento que surge o Direito Penal. Consoante cedio, desde o Estado Absoluto, que o Direito Penal existe e se justifica. A segunda dimenso de direitos penais traz mais um fundamento para essa represso penal, no sentido de que esta no feita s por vontade do soberano e s para atingir um objetivo abstrato de proteo de normas, mas sim para exigir o respeito a bens pertencentes a pessoas concretas e reais. As classes de direitos fundamentais devem, portanto, ser consideradas enquanto princpios a serem realizados pelo Estado Social e Democrtico de Direito. Diante dessa evoluo na consagrao e tipificao dos direitos fundamentais, o Direito Penal, enquanto ramo integrante da cincia jurdica, no poderia ficar alheio ao fenmeno das dimenses de direitos. Assim que a finalidade do sistema penal deve respeitar essa sntese complementar de direitos, criando um sistema teleologicamente orientado para a ponderao entre a proteo de bens dos cidados e os direitos de liberdade a que todos tambm fazem jus sob a gide de um Estado Social e Democrtico de Direito. Roxin, com o seu funcionalismo teleolgico racional, j sinalizava para essa necessidade, apontando que a funo do Direito Penal no contexto do Estado Social e Democrtico de Direito a proteo subsidiria de bens jurdicos, nos limites da preveno geral e especial, respeitando os direitos e as garantias constitucionalmente assegurados.
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Idem, Ibidem. p. 450.

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Na viso do autor em comento, o Sistema Penal precisa ser teleologicamente orientado, para resguardar, com os meios sancionatrios que lhes so prprios, uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na medida em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle scio-polticas menos gravosas43. Isso quer significar que, ao Direito Penal, cabe a funo subsidiria de efetiva proteo da sociedade dos bens que a sociedade, em consenso, considera mais importantes , por meio da aplicao de uma sano ao ofensor, respeitando todos os direitos individuais a que este faz jus. Expostas as bases que conduziro resoluo do problema posto, faz-se mister um novo tpico, conclusivo, para solucionar o problema posto. 4. A JUSTIA RESTAURATIVA E A CONCRETIZAO DOS GARANTISMO POSITIVO Neste ponto final do trabalho, impende apresentar em que medida a Justia Restaurativa, com seus procedimentos prprios, pode representar um equilbrio, resultante da ponderao entre os direitos de primeira e segunda dimenso. Para a soluo da problemtica, faz-se imprescindvel, novamente, utilizarse do contraponto entre o paradigma punitivo e o paradigma restaurador, para demonstrar por que este ltimo, nos limites da sua aplicao voluntariedade e potencialidade lesiva dos crimes cumpre com a proporcionalidade entre os direitos de primeira e segunda gerao, ao passo que o modelo predominantemente vigente no o faz. Consoante se assinalou, a racionalidade penal moderna privilegia um garantismo penal fechado e negativo. Isso se justifica pelo fato de que essa racionalidade constri um sistema obcecado pela punio juno obrigatria de normas de comportamento e de sano e, por consequncia, dependente de garantias formais negativas e inflexveis. Dessa maneira, essa forma tradicional de pensar o saber penal no admite qualquer resposta que no seja a punitiva, alcanada mediante um processo pr-determinado, de regras imutveis.
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ROXIN, Claus. Estudos de Direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 32.
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Da premissa de que a nica resposta concebvel a pena, os juristas, que propugnam um direito de defesa do cidado ao jus puniendi, limitam-se a asseverar que preciso a criao de mais e mais garantias processuais, de cunho negativo para o ofensor, sem se preocupar com a efetiva participao da vtima no processo, tampouco com a reparao dos danos sofridos por esta. O garantismo fechado que decorre da racionalidade penal moderna, se respeitado, introduz poucas garantias de proteo concretas aos cidados, em especial aos cidados diretamente imiscudos no evento delitivo. No que concerne ao ofensor, observa-se que as garantias que lhes so asseguradas no bojo do paradigma punitivo, se observadas de forma irrestrita, o conduziro apenas certeza da punio severa, mantendo o sistema penal de caracterstica autoritria, fechada, repressiva e obsoleta44. Em outros termos, o que o garantismo permite a defesa dos direitos do acusado no bojo do processo crime, para, ao termo, submeter esse acusado a uma pena aflitiva, dolorosa, imposta de forma verticalizada, a qual, na maioria das vezes, no adequada para solucionar caso em concreto. Consoante afirma Leonardo Sica, rebatendo na contracrtica aos crticos da Justia Restaurativa:
Por paradoxal, parte-se de uma premissa garantista para assegurar a manuteno da interveno penal alm da mnima. No fundo, a doutrina garantista utilizada para legitimar uma interveno penal repressiva e obsoleta, alimentando o desejo psicossocial do castigo, e a necessidade de sempre punir com pena de priso ou suas penas alternativas, sem outra sada. Essa viso fecha as portas do direito penal a alternativas de no punio, despenalizao, reparao, perdo, aplicao de sanes no aflitivas, etc. O mais grave, contudo que como tais alternativas passam a ser tidas como antigarantistas, s aceitvel o sistema inflexvel: priso ou, talvez, alguma pena alternativa (sequer concebida como principal)45.
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Op. cit. pp. 131 e 132. Op. cit. p. 122.

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Em outros termos, a racionalidade penal moderna conduz obrigatoriedade de punio e, por conseguinte, cria um crculo de garantias negativas hermeticamente fechadas, sem possibilidade de alterao. Por consequncia, essas garantias fechadas s tm a funo de conduzir o acusado a uma pena aflitiva, que nada tem de garantidor, tendo em vista que a pena, em especial a privativa de liberdade, no tem cumprido sua finalidade de preveno especial negativa, tampouco positiva. Por outro lado, o sistema penal tradicional, que trata o Estado como prejudicado pelo crime, por meio da violao da norma, negligencia a sua vtima, porque no olha para as suas necessidades concretas, no a inclui no processo e, sobretudo, porque no promove como medida precpua o seu ressarcimento patrimonial e moral. Visa a proteger a vtima com o castigo do ofensor, o que, nem sempre, corresponde aos seus desejos efetivos de justia46, tampouco a protege das leses ao seu bem jurdico. No novo paradigma, no qual se observa a construo de uma responsabilizao consensuada, possvel que se construa uma releitura das garantias negativas mormente quanto sua forma de aferio, de modo a se permitir a adoo de resultados que culminem, a um s tempo, com a satisfao da vtima e com o afastamento do estigma e do sofrimento que o processo penal tradicional e o crcere trazem consigo47.
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Em alguns casos, especialmente em crimes graves praticados com violncia, o sofrimento do infrator pode oferecer algum tipo de conforto vtima. Nos EUA, por exemplo, familiares de pessoas que foram assassinadas possuem o direito de assistir execuo dos condenados morte. Nesse ponto, o que devemos nos perguntar se esse sentimento de conforto moral no exatamente o mesmo que vingana e se, por decorrncia, uma sociedade que permite que seus instrumentos de justia sejam identificados com a vingana pode produzir, de alguma forma, Justia. Na verdade, o que as punies produzidas pela Justia Criminal permitem que ambos, infrator e vtima, fiquem piores. A retribuio tende a legitimar a paixo pela vingana e, por isso, seu olhar est voltado, conceitualmente, para o passado. O que lhe importa a culpa individual, no o que deve ser feito para enfrentar o que aconteceu e prevenir a repetio do que aconteceu. ROLIM, Marcos. A Sndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Zahar, Rio de Janeiro, 2006. p. 247. No mbito do paradigma punitivo, devemos deixar claro que nossa posio que a ponderao deve pender, sempre, para os limites e as garantias individuais, porquanto a imposio de uma pena aflitiva uma consequncia por demais gravosa na esfera de liberdade, de modo que deve ser aplicada para a proteo de bens jurdicos no respeito incondicional ao devido processo e ao garantismo negativo assinalado por Ferrajoli. Isso no implica, por bvio, que a proteo de bens jurdicos seja anulada ou negligenciada, mas sim que haja uma progressiva conscientizao dos agentes estatais, sobretudo da polcia investigativa, de que essa proteo tem de ser limitada ao direito de liberdade. A colheita de provas, a priso de indiciados e outros expedientes para a formao do convencimento devem ser feitos de modo a se assegurar o direito de indiciados.
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A Justia Restaurativa surge da finalidade de melhorar a condio penal, transformando a racionalidade que obriga punio na racionalidade que faculta punio, naqueles estritos casos nos quais no seja possvel alternativa de responsabilizao do infrator. A Justia Restaurativa visa, portanto, a desconstruir o mito de Beccaria, segundo o qual necessria a existncia de pena, certa, proporcional, aflitiva48. Essa mudana da racionalidade de punir da obrigao para a faculdade oferece garantias positivas para a sociedade e para as vtimas, ao mesmo tempo em que oferece garantias positivas e negativas para o ofensor, concretizando um sistema integrado de proteo de direitos. No paradigma restaurador, o ofensor includo em um processo trilateral e consensual, que possui formas distintas de averiguar a responsabilidade penal, mas que, ao final, culmina com uma soluo que o responsabiliza, embora, ao mesmo tempo, o livre do destino certo e seguro da pena aflitiva e invasiva. Com relao vtima, o paradigma restaurativo oportuniza a sua incluso no processo consubstanciando um verdadeiro acesso justia, por meio do qual a vtima vive todo o processo decisivo, expondo seus motivos, seus anseios e, ao final, acordando com a melhor forma de responsabilizao, que efetivamente repare os prejuzos emocionais e materiais que lhes foram causados. Decerto, no parece haver melhor garantia de proteo para qualquer sujeito do que a satisfao com o resultado final do processo e com a reparao de todo o prejuzo que fora sofrido. Esse ideal positivo de proteo alcanado pela Justia Restaurativa foi bem sintetizado por Selma Pereira de Santana, nas lies abaixo transcritas:
A reparao do dano, segundo esta compreenso, no constitui uma questo jurdico-civil, mas algo que contribui fundamentalmente para a realizao dos fins da pena: ela possui um importante efeito ressocializador,
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No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel causar sempre uma forte impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade. BECCARIA, Csarie. Dos delitos e das penas. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/ delitosB.pdf>. Acessado em: 02 dez. 2009. p.213.
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na medida em que obriga o autor do delito a enfrentar-se com as conseqncias de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima; viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima, e, conseqentemente, facilitar a reintegrao do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao oferecer um caminho de restaurao da paz jurdica, pois s quando se haja reparado o dano, a vtima e a comunidade consideraro eliminada amide, inclusive, independentemente de um castigo , a perturbao social originada pelo delito49.
A despeito do pouco tempo de aplicao dos modelos restaurativos e, ainda, das prticas incipientes, possvel se verificar resultados j relatados em algumas pesquisas que confirmam a ideia de garantismo penal positivo, consoante nos informa Leonardo Sica. Sem embargo, Sica50 aponta pesquisas realizadas na Inglaterra, durante um perodo de dois anos em que foram monitorados 29.000 ofensores em trs foras policiais distintas: Sussex e Warwickshire onde se utilizam mtodos tradicionais punitivos e na regio do Vale do Tmisa onde a polcia utiliza cautelas restaurativas. Em todas as jurisdies, foi possvel vislumbrar uma queda nos nveis de reincidncia, mas, no Vale do Tmisa, a queda na taxa de reincidncia foi significativamente maior. Sica considera ser prematuro atribuir s quedas de reincidncia a aplicao unicamente da Justia Restaurativa uma vez que em todos os locais houve decrscimo , mas atenta para a observao de que no h qualquer evidncia de que prticas restaurativas aumentem a reincidncia, o que significante, pois as prticas prisionais j demonstraram que so causas de aumento da reincidncia51. Outra pesquisa realizada, desta vez na Nova Zelndia, tambm conduziu assertiva de que as prticas restaurativas no aumentam as taxas de reincidncia, e que, alm disso, a satisfao das partes do processo mediativo significativamente alta, de maneira a aumentar a percepo de justia naquelas comunidades (no programa Roturua, 83% das vtimas ficaram sa49 50
Op. cit. pp. 103 e 104. SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140. Ibidem, pp. 140 e 141.
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tisfeitas com o acordo e 95% satisfeitas com a oportunidade do encontro; 90% dos ofensores cumpriram o acordo satisfatoriamente)52. De acordo com Sica, contudo, o estudo mais relevante concernente aos efeitos positivos da Justia Restaurativa foi produzido na Austrlia Recidivism patterns in the Canberra Reintegrative Shaming Experiments. Esse estudo foi realizado com jovens envolvidos em crimes violentos. Ao final da pesquisa, restou comprovado que os jovens encaminhados a programas de Justia Restaurativa reincidiram 38% menos que o grupo de controle que praticou os mesmos crimes e foi submetido Justia Penal53. Observe-se, ainda, outro dado interessante. Em pesquisas realizadas no centro de mediao vtima-ofensor do Central Valley54, nos quais as vtimas foram perguntadas sobre aspectos da mediao, na quase totalidade das respostas, observaram-se aspectos positivos. A primeira pergunta realizada s vtimas concernia satisfatoriedade do acordo: em um contexto de 200 vtimas entrevistadas, 168 delas responderam que o acordo foi muito satisfatrio. Questionou-se, ainda, s vtimas, se o encontro as havia ajudado na busca de respostas para o que lhe aconteceu e, demais disso, se o encontro as havia ajudado a melhorar os sentimentos fragilizados com a ocorrncia do crime. No primeiro quesito, no contexto das 200 vtimas, 146 responderam que a mediao fez com que encontrassem respostas positivas; no segundo quesito, de 150 vtimas perguntadas, 132 informaram que seus sentimentos melhoraram aps o processo mediativo. Ainda de acordo com a pesquisa do Central Valley, em um contexto de 200 vtimas entrevistadas, 170 delas afirmaram que recomendariam a mediao a amigos e familiares que fossem vtimas de crimes similares. A pesquisa tambm procurou saber a opinio dos ofensores que aceitaram participar do processo de mediao penal55. No concernente quesitao relativa satisfatoriedade do acordo, dentre os 150 ofensores entrevistados, 135 responderam que o acordo foi muito satisfatrio. Perguntou-se, ainda,
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SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 141. Ibidem, p. 141. Disponvel em: <http://vorp.org/docs/1994-2003%20v%20evals.pdf>. Acessado em: 05 dez. de 2009. Disponvel em: <http://vorp.org/docs/1994-2003%20o%20evals.pdf>. Acessado em: 05 dez. de 2009.
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aos ofensores, se o acordo os havia ajudado a acertar as coisas com as vtimas. Dentre os 150 entrevistados, em torno de 134 tambm responderam que sim, que a mediao havia proporcionado a oportunidade de atuar beneficamente em favor da vtima. Percebe-se, nesse ponto, a tomada de conscincia dos ofensores em relao s suas responsabilidades mediante a vtima, e no mediante o Estado. Trata-se, em verdade, de um precioso avano no sentido de legitimao do processo de mediao, porquanto este passou a ser vislumbrado como procedimento que introduz valores positivos e atende aos anseios de vtimas e ofensores com o sistema penal, bem diferente do que ocorre com o sistema punitivo, no qual o resultado nem sempre satisfaz as necessidades prementes dos envolvidos. 5. CONSIDERAES FINAIS Diante de tudo que foi assinalado, possvel concluir que: 1. O Direito Penal moderno funda-se nos paradigmas punitivos de resoluo do delito, que correspondem ao modelo dissuasrio que visa combater o mal do crime com o mal da pena e ao modelo reabilitador que concebe a pena como instrumento de recuperao social do delinquente; 2. Ambos os modelos acima destacados so punitivos porque no concebem outra resposta ao delito distinta da aplicao de uma medida aflitiva e verticalizada, correspondente, na maioria dos casos, pena privativa de liberdade; 3. Os modelos punitivos salientados ocasionaram uma crise de legitimao do Direito Penal, uma vez que a tradicional resposta aflitiva e sancionatria ao delito no mais satisfaz os anseios sociais. De fato, os fatores mais notrios que conduziram mencionada crise de legitimao so a crise da razo essencialmente punitiva, a falncia da ideologia do tratamento e o nascimento da vitimodogmtica; 4. A Justia Restaurativa o novo paradigma de resoluo dos conflitos penais pautado na existncia de responsabilizao do ofensor, restaurao do prejuzo causado vtima e reintegrao das relaes sociais lesionadas com a ocorrncia do delito. O novo modelo visa a solues prospectivas, mais
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preocupadas em minorar as consequncias sociais advindas da ocorrncia do crime do que com ideias punitivas, retrospectivas, que visam imposio de culpa e pena. Trata-se, por conseguinte, de uma nova viso do crime, que procura solucionar os conflitos mais prementes advindos do delito, em vez de assumir preocupaes pseudopreventivas, que, em tese, almejam a exterminao do delito; 5. O modelo restaurador opera uma mudana copernicana no modo de gerir o crime, uma vez que se preocupa com outra responsabilizao do infrator, com vistas a restaurar a paz jurdica. Preocupa-se, sobretudo, em reparar os interesses lesionados com a prtica delitiva, conferindo maior valor ao preceito proibitivo do que sano que dele deveria decorrer. Por conta disso, o paradigma restaurador opera uma quebra na unicidade entre as normas de comportamento e as normas de sano, proposta pela racionalidade penal moderna; 6. Aps a exposio das caractersticas dos dois modelos, punitivo e restaurador, tratou-se dos direitos fundamentais, da sua conceituao enquanto Direitos Humanos positivados no ordenamento dos pases, os quais servem concretizao da dignidade da pessoa humana. Assinalou-se que os aludidos direitos fundamentais sofrem evolues intrinsecamente conectadas evoluo dos valores e interesses mais prementes em cada contexto social. Assim que os direitos de primeira dimenso, positivados aps o declnio do Estado absolutista, propugnavam a total absteno do Estado nas relaes privadas entre os indivduos, privilegiando a liberdade destes. Com o passar dos anos, foi possvel perceber que a ausncia do Estado ocasionou diversos problemas no campo social e econmico, de modo que era preciso uma incluso de direitos positivos, com a atuao do Estado destinada a minorar os danos existentes. Nesse contexto, surgiram os direitos de proteo, que objetivam uma proteo do Estado s leses aos bens do indivduo; 7. Feita a digresso sobre os direitos fundamentais, afirmou-se que o Direito Penal, enquanto ramo mais interventivo do Estado, deve resguardar um equilbrio entre a proteo dos bens do cidado e as garantias do indivduo; 8. Ao final, concluiu-se que o paradigma ento vigente apresenta um desequilbrio na poltica de proteo integral de direitos positivos e negativos , porque se funda exclusivamente na punio e na presena de garantias negativas para os acusados, sem se preocupar com garantias positivas para estes e para as vtimas lesadas com o crime. O paradigma novo, restaurador,
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por seu turno, nos limites que lhes so prprios voluntariedade e gravidade dos crimes , substitui parcialmente o paradigma vigente e concretiza direitos positivos tanto para o acusado de afastamento da pena e de ressocializao quanto para a vtima que passa a ser respeitada e ganha voz no processo de responsabilizao do ofensor. 6. REFERNCIAS ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2010. BOBBIO, N. A era dos direitos. Traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CUNHA JNIOR, D. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2010. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., GOMES, L. F. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. JACCOUD, M. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a Justia Restaurativa. In SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. G. P., org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), 2005. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Handbook on restorative justice programs.Nova York, 2006. PALLAMOLLA, R. P. Justia Restaurativa: da teoria prtica. So Paulo: IBCCRIM, 2009. PIRES, A. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004. pp. 39-60 ROLIM, M. A Sndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Zahar: Rio de Janeiro, 2006.
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A nlise da significao dos

termos Foras Auxiliares e Reserva, constantes no artigo 144, 6, da Constituio Federal de 1988
Promotor da Justia Militar.
Jorge Cesar de Assis
Acadmicas de Direito, estagirias do Ministrio Pblico Militar, todos lotados na Procuradoria da Justia Militar em Santa Maria (RS).
Angela Saideles Genro e Renata Ribas
RESUMO: O art. 144 da Constituio Federal de 1988 define as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares como foras auxiliares e reserva do Exrcito. Impende analisar, entretanto, o mbito de alcance de tais expresses. Para tanto, cabvel, inicialmente, proceder-se a um exame sobre a evoluo histrica dos mencionados termos, bem como da funo ocupada por tais instituies, com fulcro no compndio legislativo brasileiro. A partir de tal anlise, faz-se necessrio verificar qual a efetiva definio atual de tais termos em relao s Polcias Militares e aos Corpos de Bombeiros e suas consequncias em concreto. PALAVRAS-CHAVES: Abrangncia. Foras auxiliares. Reserva. Exrcito. Constituio Federal. ABSTRACT: Article 144 of 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil sets the military police and the fire brigade as auxiliary armed forces and army reserves. However, it is important to analyze the meaning of these legal terms. So, it is necessary to perform an evolutionary and historical analysis of those legal terms as well as of the functions of those state institutions, based on Brazilian legal system. From this analysis, it is necessary to verify the current definition of those legal terms applied to military police and fire brigade and their factual consequences. KEYWORDS: Meaning. Auxiliary Armed Forces. Reserve. Army. Federal Constitution.
JORGE CESAR DE ASSIS
SUMRIO: 1. Introduo ao tema 2. Evoluo histrica do termo 3. Limites, abrangncia e oportunidade de aplicao de fora auxiliar e reserva do Exrcito 4. Concluso.
1. INTRODUO AO TEMA A Constituio Federal de 1988 traz, em seu artigo 144, a definio de Polcias Militares e de Corpos de Bombeiros Militares como foras auxiliares e reserva do Exrcito. Em tal aspecto, mostra-se oportuno realizar uma anlise a respeito do significado aplicado a tais termos, bem como da evoluo na legislao brasileira nesse sentido. Assim, o texto legal da norma vigente dispe:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. (...) 6 As polcias militares e os corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Em uma primeira anlise, cabe fazer referncia ao significado atribudo a tais termos na lngua portuguesa. De acordo com os conceitos trazidos pelo Dicionrio Aurlio, tem-se as seguintes definies para as palavras ora em destaque:
Auxiliar (ss). [Do lat. auxiliare] Adj. 2 g. 1. Que auxilia; auxiliador; auxilirio. 2. Pessoa que auxilia; auxiliador, assistente, ajudante. Reserva [De reservar] S. f. 1. Ato ou efeito de reservar (-se); reservao. 2. Aquilo que se reserva ou guarda para as circunstncias imprevistas. 3. Os cidados
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revista do ministrio pblico militar
que cumpriram os requisitos legais do servio militar e/ou que dele foram dispensados, mantendose, porm, sujeitos a incorporar-se s fileiras, caso o exijam as circunstncias. 4. Tropa disponvel para servir de reforo durante o combate. 5. A rvore ainda em crescimento, que no se abate durante o desmatamento. 6. Parque florestal administrado pelo Estado, e que se destina a assegurar a conservao das espcies animais e vegetais; reserva natural. 7. A quantidade de minrio, de carvo, de petrleo, etc., disponvel numa jazida, numa regio, num pas, etc. 8. Ato de garantir com antecipao lugar para assistir a um espetculo, acomodao para viajar em transporte coletivo, quarto para se hospedar em hotel, etc. 9. Ant. Parte do feudo explorada diretamente pelo senhor, em geral por meio de corvias. 10. Fig. Retraimento, recato, circunspeo. 11. Fig. Exceo, restrio, ressalva. 12. Fin. Parte dos lucros obtidos por uma sociedade no distribudos como dividendos, nem incorporados ao capital. 13. Bras., N. Lugar cercado, com pastagem e gua abundantes para o gado; reservo. 14. Bras. No futebol e noutros esportes em que atuam equipe, atleta que substitui o efetivo em caso de necessidade; suplente, banco.
Os termos auxiliares e reserva, portanto, induzem a um carter de subsidiariedade das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares, pressupondo, no aspecto estritamente militar, a ideia da existncia de uma fora tida como principal, no caso, o Exrcito brasileiro. 2. EVOLUO HISTRICA DO TERMO A terminologia referente mencionada reserva do Exrcito passou a ser expressamente prevista, no mbito constitucional, a partir do advento da Constituio da Repblica de 19341. Em tal diploma normativo, a supracitada referncia encontrava-se sob a gide do Ttulo VI, intitulado Da Segurana Nacional, restando a previso contemplada em seu artigo 167, o qual prelecionava que:
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A histria das Polcias Militares confunde-se com a histria dos estados a que pertencem. So instituies hbridas, possuindo, de um lado, uma estrutura militar com base na hierarquia e na disciplina, e, de outro, uma atividade policial, de natureza civil, destinada ao exerccio da polcia ostensiva e preservao da ordem pblica.
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Art. 167. As policias militares so consideradas reservas do Exercito e gozaro das mesmas vantagens a este attribuidas, quando mobilizadas ou a servio da Unio.
Na Constituio brasileira decretada em 10 de novembro de 1937, por sua vez, no se vislumbra qualquer dispositivo que mencione os termos ora em comento, no que tange s Polcias Militares2. Entretanto, cabe consignar a existncia de lei, editada em 17 de janeiro de 1936, a qual possua por finalidade a reorganizao, pelos estados e pela Unio, das Polcias Militares, sendo estas consideradas como reservas do Exrcito. Nesse sentido, assim, os ditames do artigo 1, da Lei n 192 de 1936, cujo contedo a seguir transcrito:
Art. 1 As polcias militares sero reorganizadas pelos Estados e pela Unio, na conformidade desta Lei, e so consideradas reservas do Exrcito, nos termos do art. 167 da Constituio Federal.
Seu artigo 2 estabelecia a competncia das Polcias Militares, quais sejam: a) exercer as funes de vigilncia e garantia da ordem pblica, de acordo com a lei vigente; b) garantir o cumprimento da lei, a segurana das instituies e o exerccio dos poderes constitudos (as duas primeiras funes de segurana pblica, de natureza policial, civil); e c) atender convocao do Governo Federal em casos de guerra externa ou grave comoo intestina, segundo a Lei de Mobilizao (funo de defesa da Ptria, de natureza estritamente militar). Com a promulgao da Constituio Federal de 1946, houve a implementao de dispositivo legal em que constava, de forma expressa, o emprego dos dois termos ora em anlise, foras auxiliares e reserva, concernentes instituio da Polcia Militar. Tal previso constava do que definia o artigo 183 do mencionado diploma jurdico, o qual se achava incorporado ao Ttulo VII da Carta Constitucional em questo, sob o ttulo Das Foras Armadas. Nesses termos, verifica-se a seguinte redao conferida norma em tela:
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Inicialmente, os Corpos de Bombeiros Militares eram Unidades das Polcias Militares, delas fazendo parte. Posteriormente, os Corpos de Bombeiros Militares passaram a se tornar independentes. Atualmente, somente nos estados de So Paulo, do Rio Grande do Sul, do Paran e da Bahia, os Bombeiros Militares fazem parte da Polcia Militar.
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Art. 183. As polcias militares, institudas para a segurana e a manuteno da ordem nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, so consideradas, como fras auxiliares, reservas do Exrcito.
Ainda, os vocbulos em questo foram igualmente previstos, no que se refere s Polcias Militares, pela Carta Magna de 14 de janeiro de 1967. O diploma legal trazia, em seu texto, dispositivo orientado no mesmo sentido anteriormente adotado pelas Constituies anteriores. Entretanto, a referida norma encontrava-se localizada no Captulo III do compndio legislativo em anlise, no ttulo Da Competncia dos Estados e Municpios. O artigo em comento prelecionava de tal forma:
Art. 13. Os Estados se organizam e se regem pelas Constituies e pelas leis que adotarem, respeitados, dentre outros princpios estabelecidos nesta Constituio, os seguintes: I os mencionados no art. 10, n VII; II a forma de investidura nos cargos eletivos; III o processo legislativo; IV a elaborao oramentria e a fiscalizao oramentria e financeira, inclusive a aplicao dos recursos recebidos da Unio e atribudos aos Municpios; V as normas relativas aos funcionrios pblicos; VI proibio de pagar a deputados estaduais mais de dois teros aos subsdios atribudos aos deputados federais; VII a emisso de ttulos da dvida pblica fora dos limites estabelecidos por lei federal. (...) 4 As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e segurana interna nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, e os corpos de bombeiros militares so considerados fras auxiliares, reserva do Exrcito.
Cabe consignar, nesse sentido, a alterao superveniente da supracitada norma, por meio do Ato Complementar n 40, de 30 de dezembro de 1968, que conferiu nova redao ao seu 4, o qual passou a dispor:
4 As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e segurana interna nos Estados, nos Ter183
ritrios e no Distrito Federal, e os corpos de bombeiros militares so considerados fras auxiliares, reserva do Exrcito, no podendo os respectivos integrantes perceber retribuio superior fixada para o correspondente psto ou graduao do Exrcito, absorvidas, por ocasio dos futuros aumentos, as diferenas a mais, acaso existentes3.
Por sua vez, na Constituio Federal de 1969, a questo restou tratada no Captulo III, denominado Dos Estados e Municpios, localizado no Ttulo I - Da organizao Nacional, sendo o texto disposto da seguinte forma:
Art. 13. Os Estados organizar-se-o e reger-se-o pelas Constituies e leis que adotarem, respeitados, dentre outros princpios estabelecidos nesta Constituio, os seguintes: I os mencionados no item VII do artigo 10; II a forma de investidura nos cargos eletivos; III o processo legislativo; IV a elaborao do oramento, bem como a fiscalizao oramentria e a financeira, inclusive a da aplicao dos recursos recebidos da Unio e atribudos aos municpios; V as normas relativas aos funcionrios pblicos, inclusive a aplicao, aos servidores estaduais e municipais, dos limites mximos de remunerao estabelecidos em lei federal; VI proibio de pagar a deputados estaduais mais de oito sesses extraordinrias; () 4 As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem pblica nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, e os corpos de bombeiros
Aps o advento da Carta Magna de 1988 e a respeito da discriminao salarial, foi registrado em ASSIS, Jorge Cesar de. Justia Militar Estadual. Curitiba: Juru, 1992, p. 48: Extingue-se, da mesma forma, outra odiosa discriminao, que contava no 4 do art. 13 da Carta de 1969, que era a proibio de que os integrantes das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares pudessem ter remunerao superior fixada para os postos de graduao do Exrcito, que, em muitos Estados, por interesses indecifrveis, passou a ser entendido como obrigao de ganhar bem menos, eis que impunha-se aos milicianos uma capitis diminutio profissional, injusta, face aos grandes servios prestados aos Estados e Ptria.
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militares so considerados foras auxiliares, reserva do Exrcito, no podendo seus postos ou graduaes ter remunerao superior fixada para os postos e graduaes correspondentes no Exrcito.
A Constituio Federal de 1988 manteve a essncia da definio trazida pelas anteriores, no que tange s Polcias Militares e aos Corpos de Bombeiros, no mais se referindo questo salarial. Nesse aspecto, no entanto, deve-se ressaltar a alterao trazida pela Emenda Constitucional n 18/1998, que alterou o ttulo da seo sob o qual estavam previstas as mencionadas instituies, modificando a expresso Dos Servidores Pblicos Militares para Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, excluindo de sua abrangncia a previso concernente s Foras Armadas. Os dispositivos referentes a esta passaram, por meio da emenda em questo, a serem previstos no artigo 142 da Constituio Federal de 1988, que se encontra no captulo Das Foras Armadas. Desse modo, as previses constitucionais referentes organizao e ao regime sob os quais esto submetidas as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros se encontram atualmente previstas no Captulo VII (intitulado Da Administrao Pblica, o qual, antes do advento da citada emenda, subdividia-se em Dos Servidores Pblicos Civis e Dos Servidores Pblicos Militares), na Seo III, denominada Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, como antes referido. Verifica-se, nessa senda, que as alteraes realizadas por meio da Emenda Constitucional n 20, de 1998, pareceram ressaltar uma diferenciao entre as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros em relao s Foras Armadas, ao promover uma segregao entre os dispositivos constitucionais que se referem a ambas. A Carta poltica de 1988, ainda no que tange aos militares estaduais, prev, no 6 do artigo 144, a subordinao das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares aos governadores dos estados, do Distrito Federal e dos territrios, definindo-as, como nos diplomas constitucionais anteriores, como foras auxiliares e reserva do Exrcito. Tal dispositivo localiza-se no Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas), Captulo III (intitulado Da Segurana Pblica). O mesmo ttulo abrange captulo concernente s Foras Armadas (Captulo II - Das Foras Armadas), o que salienta a diferenciao realizada pelo constituinte, ao buscar segregar as normas referentes aos militares estaduais das referentes aos militares federais.
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Portanto, a posio topogrfica das expresses foras auxiliares e reserva, sob a tica constitucional, estiveram, em 1934 e 1946, tratadas no mesmo espao destinado s Foras Armadas. Em 1967 e 1969, houve uma mudana considervel em que a questo passou a ser tratada juntamente com a competncia dos estados e municpios. A Constituio Cidad, por sua vez, colocou tais expresses no captulo destinado Segurana Pblica. 3. LIMITES, ABRANGNCIA E OPORTUNIDADE DE APLICAO DA CONDIO DE FORA AUXILIAR E RESERVA DO EXRCITO Cumpre consignar que no se pretende, obviamente, por meio do presente estudo, fixar os limites, a abrangncia e a oportunidade da aplicao da condio de foras auxiliares e reserva do Exrcito das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares. A realizao de definies em tal sentido seria demasiado pretensiosa, entendendo-se que outros podero faz-lo com mais propriedade. Destarte, almeja-se to somente, por meio da anlise em comento, atentar os estudiosos do assunto para as questes presentemente ventiladas. foroso concluir que uma devida anlise dos termos a que se visa esclarecer partir, obrigatoriamente, da Constituio Federal e da legislao infraconstitucional vigente. Nessa senda, mostra-se oportuno no momento deixar de lado a vetusta Lei n 192, de 1936, voltando-se as atenes para o Decreto-Lei n 667, de 02.07.19694, o qual no se pode olvidar que surgiu no cenrio jurdico em um perodo de exceo, sob a gide de uma outra constituio e em momento em que o Poder Executivo legislava. Surgiu, pois, sob a disciplina do Ato Institucional 5 (AI-5), por todos ns conhecido5. O Decreto-Lei n 667, de 1969, sob o enfoque da teoria da recepo, deve ser concebido como recepcionado pela Constituio Federal de 1988, com fora de lei ordinria, somente no que concerne s matrias expressamente transcritas no inciso XXI do art. 22 da nossa Carta Magna. Ou seja, se a
Reorganiza as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos estados, dos territrios e do Distrito Federal, e d outras providncias. ASSIS, Jorge Cesar de; NEVES, Ccero Robson Coimbra; CUNHA, Fernando Luiz. Lies de Direito para a Atividade das Polcias Militares e das Foras Armadas, 6. edio, Revista, ampliada e atualizada. Curitiba: Juru, 2005, p. 37.
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Constituio dispe que compete Unio, privativamente, legislar sobre normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, no nos parece difcil visualizar que as previses afetas instruo, ao ensino, justia e disciplina, que estavam previstas no art. 8, inc. XVII, v, da Constituio de 1969, irradiando-se posteriormente para o DecretoLei n 667 e seu regulamento6, no so mais aplicveis atualmente, em face da manuteno do pacto federativo. Ou seja, a Unio somente est autorizada a disciplinar, para as instituies militares dos estados e do Distrito Federal, as matrias enumeradas no rol do inciso XXI, do art. 22, da CF/88, sob pena de haver inconstitucionalidade material. Em razo disso, a concluso que se impe que a aplicao dos termos foras auxiliares e reserva, constantes do 6 do art. 144 da Constituio brasileira, somente tero lugar quando a instituio militar estadual ou do Distrito Federal estiver devidamente mobilizada, total ou parcialmente, o que, alis, estava expressamente previsto na Constituio de 1934. Tal situao, no entanto, somente ocorrer nos casos de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fato que comprove a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa ou, ainda, declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira7. Por conseguinte, tem-se que, para o desempenho das atividades constitucionais especficas das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares previstas no art. 144, 5 da CF/888 , as instituies estaduais e distritais no agem na condio de auxiliar e reserva do Exrcito. Nesse sentido, as referidas instituies aparecem como os principais instrumentos da preservao da ordem pblica, bem como das atividades concernentes defesa civil, sem nenhuma parcela de subsidiariedade9.
6
Decreto n 88.777, de 30.09.1983 (R-200), regulamento para as Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. CF, art. 137 que dispe sobre o estado de stio. CF, art. 144, 5. s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. Nesse aspecto, cumpre lembrar a atuao da Inspetoria-Geral das Polcias Militares, criada pelo Decreto-Lei n 317, de 13 de maro de 1967. Atualmente, integra o Comando de Operaes Terrestre do Exrcito Brasileiro e com a criao da 3 Subchefia, por meio da Port. Nr 160-EME-Res, de 22 Ago 05, a IGPM passou a ser uma Seo da mesma, mantendo a
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4. CONCLUSO luz da Constituio Federal vigente e da legislao infraconstitucional devidamente recepcionada por ela , a concluso que se impe, ressalvados os entendimentos contrrios e de todo respeitados, a de que as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares somente sero empregados como foras auxiliares e reserva do Exrcito brasileiro em misses de natureza estritamente militar, que imponham a necessidade de mobilizao e convocao das instituies militares estaduais e do Distrito Federal, e que autorizam o estado de stio (CF/88, art. 137, incisos I e II)10. Afinal, como j se disse nos idos de 1931, quando do centenrio da Fora Pblica de So Paulo, a esttica militar dessas instituies policiais no lhes retira a garantia de uma boa polcia. Essa esttica militar d-lhes bem a natureza de uma verdadeira fora cvica e, em caso de necessidade, como no apangio s seu e sim de todos os brasileiros, o de fora de guerra instruda e consequentemente, mas apta a vencer11. J em relao ampla, nobre e difcil misso de preservao da ordem pblica12 e da incolumidade das pessoas, o que se faz por meio do exerccio da polcia ostensiva e das atividades de defesa civil, as Polcias e os Corpos de Bombeiros Militares so os titulares de suas atividades, exercendo-as de acordo com a Constituio, as leis vigentes e as particularidades de cada unidade da Federao. Portanto, nesse aspecto relacionado segurana pblica, as Polcias e os Corpos de Bombeiros militares no so foras auxiliares nem reserva de ningum.
sua estrutura com 2 (duas) Subsees: a 1 desenvolvendo atividades de acompanhamento e controle da organizao, dos efetivos, da legislao e das atividades das PM/CBM no exterior; a 2, acompanhando a administrao de material blico e a mobilizao daquelas corporaes, de acordo com o preconizado pela Constituio Federal/88 (Disponvel em: <http://www.coter.eb.mil.br/html/3sch/IGPM/site%20IGPM/web%20site/html/Historico. htm>. Acessado em: 07 jun. 2011).
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A histria brasileira ir revelar uma participao marcante das Polcias Militares em nossas revolues internas, v.g., para ficar somente no sculo XX: a de 1924, 1930 e 1964. LAZARINI, lvaro. Direito Administrativo da Ordem Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 40. CF, art. 144, referente ao captulo III, intitulado: Da segurana Pblica.
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A lgumas consideraes acerca

da participao das Foras Armadas em operaes, no cumprimento da lei e da ordem, notadamente em comunidades cariocas
Membro do Ministrio Pblico Militar.
Luciano Moreira Gorrilhas
RESUmO: As Foras Armadas vm, com certa frequncia, atuando, no cumprimento da lei e da ordem, em vrios segmentos sociais, notadamente na rea de segurana pblica. Desse modo, parte da sociedade brasileira v nelas a soluo para problemas de trfico de drogas e crimes organizados, o que contestado por alguns juristas, que consideram tal procedimento inconstitucional. PAlAVrAS-CHAVES: Lei e ordem. Foras Armadas. Comunidades cariocas. Competncia. Ilcitos frequentes. KEYWOrDS: Law and order. Military Forces. Rio Communities. Competence. Freqquent illicit. ABSTRACT: The Military Forces frequently acts in the Law and Order fulfillmen, in many social segments, notably in public security area. Thereby, part of brasilian society recognizes in the Military Forces the solution to the drug traffic and organized crime, wich is contested by some lawyers, that consider unconstitucional this procedure. SUmrIO: 1. Introduo 2. Histricos recentes de participaes das Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem 3. Teoria das janelas quebradas versus favelas localizadas no Rio de Janeiro 4. legal a utilizao e a permanncia das Foras Armadas em morros cariocas? 5. Tipos de ilcitos mais frequentes praticados por civis contra a Fora de Pacificao no Complexo da Penha e do Alemo 6. Possvel dilema na determinao da competncia da Justia Militar para julgar crimes ocorridos em operaes envolvendo as Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem 7. Consideraes finais 8. Referncias.
LUCIANO MOREIRA GORRILHAS
1. INtrODUO Houve um tempo em que as Foras Armadas se destinavam, com exclusividade, defesa da Ptria, implementando treinamentos militares especficos, voltados para o combate de guerra. De fato, com o passar dos tempos e devido s consequentes mudanas sociais, a expresso Foras Armadas atuando na defesa da lei e da ordem, descrita no artigo 142 da Constituio Federal, outrora apenas uma norma figurativa no mundo jurdico, passou a fazer parte efetiva do atual cenrio brasileiro e, at mesmo, internacional. Vale enfatizar que a aludida locuo (lei e ordem), tambm registrada nas Cartas Magnas anteriores, vale dizer, 1891, 1934, 1946, 1967 e 1969, exceto a de 1937, apresenta, segundo a doutrina, imprecisa e ampla conotao semntica, havendo, contudo, consenso que abarca contextos concernentes s condies mnimas para segurana pblica, salubridade e tranquilidade pblica. Nesse sentido, vem descrita tanto no captulo referente s Foras Armadas (art. 142 da CRFB) como no relativo segurana pblica (art. 144 CRFB). Dvidas no h, portanto, de que as diversas modalidades de polcias elencadas no art. 144 da CRFB, bem como as Foras Armadas, tm a misso constitucional de velar pela segurana pblica. De observar-se, entretanto, que esta ltima deve atuar apenas de forma supletiva, concluso que se chega, de plano, cotejando-se os sobreditos artigos, ou seja, a segurana pblica dever ser exercida, primordialmente, por rgos policiais e, na deficincia destes, subsidiariamente, pelas Foras Armadas. 2. HIStrICOS rECENtES DE pArtICIpAES DAS FOrAS ArmADAS NO CUmprImENtO DA LEI E DA OrDEm
Histricos recentes de operaes das Foras Armadas. OPERAO MISSO Operao Limite de Estados Permitir a demarcao de reas, pelo da Federao. IBGE, entre os estados do Acre e de (1985 a 1998) Rondnia, diante da iminncia de enfrentamento entre a polcia dos dois estados.
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reVisTa Do minisTrio PBlico miliTar
Mediante ordem judicial, retirar grevistas do interior da Siderrgica e garantir os bens da companhia. Por requisio do TSE, garantir a normalidade do pleito eleitoral. Em apoio ao governo do Par, pacificar a rea aps o incidente de Eldorado dos Carajs. Operao Relmpago VI. Desocupar a Fazenda Crrego da Pon(2002) te, de propriedade do Sr. Presidente da Repblica, ocupada por elementos do MST, diante da indiferena da Polcia Militar de Minas Gerais. Operao Guanabara. Garantir a segurana no Rio de Janeiro (2003) durante o feriado de carnaval. Misso das Naes Unidas para a Estabilizar o pas; pacificar e desarmar estabilizao no Haiti. grupos guerrilheiros e rebeldes; promo(incio: 2004) ver eleies livres e informadas; formar o desenvolvimento institucional e econmico do Haiti. Operao Cimento Social. Garantir a segurana do projeto cimento (2008) social para a reforma de casas no morro da Providncia. Operao de pacificao do Complexo Pacificao das comunidades do Comdo Alemo e da Penha. plexo do Alemo e da Penha. (incio: 2010; trmino previsto para setembro de 2011) Operao permanente nas Patrulhar as fronteiras, proceder a refronteiras do Brasil. vistas e prender em flagrante.
Operao Companhia Siderrgica Nacional. (7 de novembro de 1988) Operao Eleies/1989. (setembro e novembro de 1989) Operao Eldorado. (1996 a 1997)
3. TEOrIA DAS JANElAS QUEbrADAS VERSUS fAVElAS lOCAlIZADAS NO RIO DE JANEIrO A teoria das janelas quebradas preconiza que o abandono de um local leva ao cometimento de pequenos delitos, e a indiferena em relao a esses pequenos delitos pode levar tolerncia a crimes mais graves. Os autores da citada teoria registram a seguinte passagem:
Imagine um prdio com algumas janelas quebradas. Se elas no forem consertadas, a tendncia que vndalos
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quebrem outras. Eventualmente, eles podem tambm invadir o imvel e, se estiver desocupado, transformlo em abrigo ou incendi-lo. Considere, ainda, uma calada. Algum lixo se acumula nela. Logo, mais lixo vir. Aos poucos, as pessoas comearo a descarregar todo o seu lixo nessa calada.
Assim sendo, a teoria em comento sintetiza o seguinte :

O criminoso, longe de ser algum que age por suas prprias razes, algum altamente sensvel ao seu ambiente e influenciado pela sua realidade. Se ele vive num ambiente onde o crime punido, independente da sua magnitude, ento passa a considerar outras alternativas. Todavia, se o seu contexto sugere que no haver obstculo ou castigo por quebrar uma janela, bater uma carteira, roubar um banco, sequestrar ou exigir propina para assinar um contrato pblico, ento a ocasio haver de formar o ladro.
A teoria das janelas quebradas guarda uma relao estreita e direta com as favelas localizadas na cidade carioca, uma vez que estas, alm de terem sofrido um vertiginoso crescimento populacional, decorrente da ausncia de uma poltica habitacional estatal, padeceram do abandono do poder pblico por quase um sculo. Desse modo, at o ano de 2006, segundo Carlos Alberto de Aguiar, o Rio de Janeiro somou 1.311 favelas, estando 971 situadas em regio metropolitana. O fato que, com a ocupao desordenada das favelas, somada indiferena do Estado, a criminalidade, diga-se o trfico, apoderou-se daqueles territrios habitados, em sua maioria, por uma populao menos favorecida. Destarte, ante a ausncia do Estado, os traficantes implantaram, naquelas regies, um poder paralelo, em que a cpula do banditismo, a seu modo e valendo-se de leis prprias (as quais so temidas e respeitadas sem contestaes pelos moradores), investiga, julga e executa aqueles que desobedecem, violam os preceitos por eles impostos ou se atrevem a imiscuir-se nos negcios escusos e rentveis que ali se desenvolvem (relembre-se o caso rumoroso que envolveu a execuo do jornalista Tim Lopes). Por vezes, quando importunados pela ao pontual da polcia ou por faco inimiga, a atuao do trfico ultrapassa os limites circunscritos aos morros
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cariocas. Assim sendo, aterrorizam a populao, promovendo arrastes e incendiando carros e nibus nas principais vias da cidade. O pice do terror orquestrado pelos traficantes ocorreu no final do ano de 2010, oportunidade em que, de forma emergencial, foi desencadeada uma operao conjunta envolvendo os rgos de segurana pblica e as Foras Armadas, que culminou com a invaso e a tomada do Complexo do Alemo e da Penha. 4. lEgAl A UtIlIZAO E A pErmANNCIA DAS FOrAS ArmADAS Em mOrrOS CArIOCAS? Em razo do acontecimento acima citado e atendendo exposio de motivos interministerial n 00460/MD/GSI, de 02.12.2010, decorrente da solicitao do governador do estado, foi autorizado pelo governo federal o prosseguimento do emprego temporrio de militares das Foras Armadas na preservao da ordem pblica, nas comunidades do Complexo da Penha e do Alemo, nos termos da LC n 97/2009 e do Decreto n 3897/2001. Assim, por meio da Diretriz Ministerial, n 15, de 04.12.2010, coube ao Exrcito brasileiro a espinhosa misso de organizar uma Fora Pacificadora nas referidas comunidades, oferecendo recursos operacionais militares necessrios (pessoal e material), com funes de patrulhamento, revista e priso em flagrante. Respeitando entendimentos diversos e sem a pretenso de esgotar o assunto, filiamo-nos corrente doutrinria que sustenta no ser necessrio um decreto de interveno do governo federal para que as Foras Armadas atuem, de forma episdica e no menor tempo possvel, na segurana pblica local. Com efeito, alm de a interveno federal denotar um carter eminentemente punitivo de um ente federativo autnomo sobre outro, temos que uma interpretao sistemtica da Constituio da Repblica permite a cooperao, de um modo geral, entre Unio, estados, Distrito Federal e municpios, inclusive no campo da segurana pblica. Vejamos, a respeito, os seguintes dispositivos constitucionais:
Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: IV no-interveno; (grifei) Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os
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Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (grifei) Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (grifei). Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (grifei).
Os mencionados artigos so autoexplicativos no que se refere autonomia e possibilidade de cooperao entre os entes da federao, valendo destacar que o princpio constitucional reinante, na espcie, o da no interveno. O princpio da eficincia, segundo Modesto, dirige-se para a razo e o fim maior do Estado, a gesto dos servios sociais essenciais populao, visando adoo de todos os meios legais e morais possveis para a satisfao do bem comum. Para Modesto, o princpio da eficincia, traduzido pelo binmio economicidade e eficcia, compe-se das seguintes caractersticas bsicas: direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, participao dos servios pblicos da populao e bem de qualidade. Destarte, em nome do princpio da eficincia, as Foras Armadas podem e devem atuar, pontualmente, em auxlio segurana pblica. Conforme j aventado, o art. 142 da CRFB e seu pargrafo legitimam a participao das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem. Trata-se de dispositivo constitucional de eficcia contida ou restringvel, dado que, em regra, depende da interveno do legislador ordinrio para dar eficcia e aplicabilidade norma. De fato, em razo da mencionada lei constitucional, veio a lume, 11 anos depois, a supracitada Lei Complementar n 97/1999,dispondo sobre as regras gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas.
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interessante destacar a redao do art. 15, 2, da referida lei, in verbis:

A atuao das Foras Armadas, na garantia da leie da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrer de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da Repblica, aps esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, relacionados no art. 144 da Constituio Federal. (grifei).
A questo to complexa que a Lei Complementar n 97/1999, aps ter suas diretrizes fixadas pelo Decreto n 3897/2001, foi alterada, por duas vezes, respectivamente, pelas Leis Complementares n 117/2004 e 136/2010. De fato, havia inquietantes lacunas na LC em comento a preenchidas,valendo destacar as seguintes: serem
1- Em que reas e por quanto tempo devero atuar as Foras Armadas na garantia da lei e da ordem? 2- Quando so considerados esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica relacionados no art. 144 da CRFB? 3- A atuao dos militares das Foras Armadas, no cumprimento da lei e da ordem, considerada atividade militar, para fins de aplicao da legislao penal e processual militar? 4- A quem cabe o controle operacional da misso? As respostas s indagaes supra vieram, a nosso ver, ainda de forma insatisfatria, por intermdio de alteraes constantes nas LC 117/2004 e LC 136/2010, verbis:
Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituio Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponveis, inexistentes
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ou insuficientes ao desempenho regular de sua misso constitucional. (Art. 15, 3 da LC n 117/2004). Na hiptese de emprego nas condies previstas no 3o deste artigo, aps mensagem do Presidente da Repblica, sero ativados os rgos operacionais das Foras Armadas, que desenvolvero, de forma episdica, em rea previamente estabelecida e por tempo limitado, as aes de carter preventivo e repressivo necessrias para assegurar o resultado das operaes na garantia da lei e da ordem. (Art. 15, 4 da LC n 117/2004) . Determinado o emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem, caber autoridade competente, mediante ato formal, transferir o controle operacional dos rgos de segurana pblica necessrios ao desenvolvimento das aes para a autoridade encarregada das operaes, a qual dever constituir um centro de coordenao de operaes, composto por representantes dos rgos pblicos sob seu controle operacional ou com interesses afins. (Art. 15, 5 da LC n 117/2004). Considera-se controle operacional, para fins de aplicao desta Lei Complementar, o poder conferido autoridade encarregada das operaes, para atribuir e coordenar misses ou tarefas especficas a serem desempenhadas por efetivos dos rgos de segurana pblica, obedecidas as suas competncias constitucionais ou legais. (Art. 15, 6 da LC n 117/2004). A atuao do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral), considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituio Federal. (Art. 15 7, LC n 136/2010).
O ponto crucial da questo, a nosso sentir, no se restringe apenas s hipteses acima; consiste tambm em responder s seguintes perguntas: as Foras Armadas esto preparadas para, de forma contnua e por consider196
vel tempo, desenvolver atividade eminentemente policial no Complexo do Alemo e da Penha ou em outras comunidades, tendo em vista que lhes foi atribudo o controle operacional da misso? As abordagens aos transeuntes esto acontecendo de forma tcnica? As revistas pessoais ocorrem dentro dos critrios estabelecidos na legislao processual penal militar (diante da suspeita de instrumento ou produto de crime e elementos de prova art. 181 do CPPM)? Preliminarmente, insta pontuar que, pelas caractersticas do mencionado local, o xito da operao no Alemo e na Penha s foi possvel com a imprescindvel ajuda das Foras Armadas. Com efeito, no fossem os tanques poderosos da Marinha e o treinamento de guerra dos militares, os obstculos naturais do lugar e os plantados pelo trfico dificilmente seriam rompidos. Todavia, em nossa concepo, a referida operao em conjunto envolvendo as Foras Armadas, a Polcia Militar e a Civil demanda uma anlise que deve ser feita sob dois prismas. O primeiro refere-se incurso no mencionado Complexo, na qual houve necessrio apoio logstico e operacional dos militares federais; o segundo consiste na permanncia das Foras Armadas no local, no qual Exrcito, embora atuando em parceria com outras polcias, assumiu a iniciativa e o total controle de aes tipicamente policiais (abordagens e revistas pessoais em transeuntes). Enfatize-se que tais procedimentos tm gerado insatisfaes por parte dos moradores e frequentadores do Complexo, os quais no reconhecem a legitimidade de militares federais para tal mister (principalmente quando realizadas por jovens e inexperientes soldados). Assim sendo, os procedimentos policiais em comento vm suscitando desfechos no desejveis, resultando em prises em flagrante de civis por crime militar (desacato). Nesse sentido, alguns cidados que circulam pelo Complexo, insatisfeitos com a abordagem nem sempre necessrias de militares federais, ofendem verbalmente integrantes de patrulhas do Exrcito, oportunidade em que so presos em flagrante por desacato. Alguns exemplos de prises em flagrante, abaixo listados no item 5, propiciaro uma viso geral dos acontecimentos.
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5. TIpOS DE IlCItOS mAIS frEQUENtES prAtICADOS pOr CIVIS CONtrA A FOrA DE PACIfICAO NO COmplEXO DA PENHA E DO AlEmO Amostragem de delitos praticados por civis contra Foras de Pacificao.
FATO GERADOR Som alto no carro de civil Briga entre marido e mulher Coliso entre veculos civis Civil, com uma garrafa de cerveja, ameaa arremess-la contra militares Civis, no interior de veculo, prximo a um bar, onde se realizava um baile funk AO DO EXRCITO Abordagem e revista pessoal Abordagem e revista pessoal Abordagem e revista pessoal Abordagem e priso em flagrante por desacato REAO DO CIVIL Xingamentos e ofensas Xingamentos e ofensas Xingamentos e ofensas Xingamentos e ofensas RESULTADO Civil denunciado por desacato Civil denunciado por desacato Civil denunciado por desacato Priso flagrante por denunciado
Abordagem e revista pessoal
Veculo conduzido por civil em alta velocidade
Equipe do Exrcito, em posto esttico, provocada por civis Abordagem pessoal Briga entre civis em campo de futebol
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Alertado pela patrulha do Exrcito para reduzir a marcha do veculo. Abordagem e revista pessoal
Populares que saam do baile funk hostilizam a tropa e, quando contidos, um dos civis deu uma cabeada no militar Acelerou veculo, pondo-se em fuga
Priso por desacato e resistncia
Denunciado por desobedincia
Xingamentos
Priso por desacato
Revista pessoal
Luta corporal
Abordagem para separao dos contendores
Xingamentos e tentativa de agresso contra militar
Denunciado por leso corporal e resistncia Priso por desacato
Militar verifica banheiro utilizado por civil, encontrando papelote de cocana vazio Capito do Exrcito vistoria com Agncia Nacional do Petrleo estabelecimento comercial e encontra mquina de caa-nquel
Abordagem e revista pessoal
Xingamentos
Priso por desacato
Ordem de priso ao civil, dono do estabelecimento
Xingamentos e tentativa de agresso contra o militar
Priso por desacato
Verifica-se que o fato gerador de alguns flagrantes acima citados foi desencadeado por questes que, originariamente, no demandariam intervenes por militares federais, mas sim pelas Polcias Civil e Militar do estado, at porque essas instituies integram a Fora de Pacificao. Situao diversa acontece em relao aos militares das Foras Armadas que atuam nas fronteiras do Brasil. Nesses casos, fazendo s vezes da Polcia Federal, o Exrcito, muitas das vezes sem parcerias, assume o papel de patrulhamento, revistas pessoais e prises em flagrante em delitos de quaisquer naturezas (comuns ou militares). 6. POSSVEl DIlEmA NA DEtErmINAO DA COmpEtNCIA DA JUStIA MIlItAr pArA JUlgAr CrImES OCOrrIDOS Em OpErAES ENVOlVENDO AS FOrAS ArmADAS NO CUmprImENtO DA LEI E DA OrDEm Quando se trata de estabelecer a competncia da Justia Militar da Unio, quer no plano legislativo, quer no jurisprudencial, ocorrem verdadeiras colchas de retalhos jurdicos, notadamente quando civis esto envolvidos no polo passivo ou ativo do delito. Vale, nesse sentido, trazer colao a Lei n 9.299/96, que retirou a competncia da Justia Militar para julgar crimes dolosos contra a vida quando a vtima for civil.
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Art. 9, pargrafo nico: Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.
Pois bem, recentemente, foi aprovado, pelo Congresso Nacional, o PL 6615/09, que restabeleceu a competncia da Justia Militar para julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos no contexto de abate de aeronaves civis, na hiptese do art. 303 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Temos, assim, dois pesos e duas medidas, posto que militares das Foras Armadas terrestres e martimas que, porventura, num confronto inevitvel, seja em uma comunidade, seja em fronteira do Brasil, venham a atingir mortalmente um civil (por hiptese, um traficante) respondero pelo crime perante o Tribunal do Jri. Em outra esteira, oficiais da Fora Area Brasileira, no mesmo cumprimento da lei e da ordem, ao dispararem contra uma aeronave hostil, pilotada, por exemplo, por traficante, sero processados e julgados pela Justia Militar. Relativamente ao civil no polo ativo do crime, embora o inciso III, alnea d, do artigo 9 do Cdigo Penal Militar considere crime militar aquele praticado por civil contra militar em funo de natureza militar, na garantia e preservao da ordem pblica, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior, as jurisprudncias dos tribunais superiores vm entendendo que a Justia Militar da Unio no competente para julgar tais crimes. Vejamos alguns julgados:
"Habeas Corpus". Competncia. Civis denunciados por crimes de resistncia e desacato. Cdigo Penal Militar, arts. 177 e 299. A polcia naval e atividade que pode ser desempenhada, igualmente, por servidores civis ou militares do Ministrio da Marinha, de acordo com o pargrafo nico do art. 269 do Regulamento para o Trfego Martimo (Decreto n. 87.648, de 24/9/1982). Crime militar e competncia da Justia Militar, "ut" art. 124, da Constituio de 1988. Relevante, na espcie, e o objeto do crime e no mais a qualidade do sujeito ativo. Compreenso do art. 142, da Constituio de 1988. Sendo o policiamento naval atribuio, no obstante privativa da Marinha de Guerra, de carter subsidirio, por fora de lei, no possvel, por sua ndole, carac200
terizar essa atividade como funo de natureza militar, podendo seu exerccio ser cometido, tambm, a servidores no militares da Marinha de Guerra. A atividade de policiamento, em princpio, se enquadra no mbito da segurana pblica. Esta, de acordo com o art. 144, da Constituio de 1988, e exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, por intermdio dos rgos policiais federais e estaduais, estes ltimos, civis ou militares. No se compreende, por igual, o policiamento naval na ltima parte da letra "d", do inciso III, do art. 9, do Cdigo Penal Militar, pois o servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, ai previsto, de carter nitidamente policial, pressupoe desempenho especifico, legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior. "Habeas Corpus" deferido, para anular o processo a que respondem os pacientes, desde a denncia inclusive, por incompetncia da Justia Militar, devendo os autos ser remetidos a Justia Federal de Primeira Instncia, no Para, competente, "ut" art. 109, IV, da Constituio, por se tratar de infraes em detrimento de servio da Unio, estendendo-se a deciso ao denunciado no impetrante. (HC 68928, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/1991, DJ 19-12-1991 PP-18710 EMENTA VOL-01647-01 PP00055 RTJ VOL-00138-02 PP-00569) EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DE DESACATO E DESOBEDINCIA PRATICADOS CONTRA SOLDADO DO EXRCITO EM SERVIO EXTERNO DE POLICIAMENTO DE TRNSITO, NAS PROXIMIDADES DO PALCIO DUQUE DE CAXIAS, NO RIO DE JANEIRO. Atividade que no pode ser considerada funo de natureza militar, para efeito de caracterizao de crime militar, como previsto no art. 9, III, d, do Cdigo Penal Militar. Competncia da Justia Comum, para onde dever ser encaminhado o processo criminal. Habeas corpus deferido. (HC 75154, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 13/05/1997, DJ 05-09-1997 PP-41872 EMENT VOL-01881-02 PP-00203)
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CRIMINAL. DESACATO E RESISTNCIA PRATICADO POR CIVIL CONTRA SOLDADO DO EXRCITO EM OPERAO DO POLICIAMENTO CIVIL. COMPETNCIA. NO SE CARACTERIZA COMO MILITAR O POLICIAMENTO CIVIL, AINDA QUE EXERCIDO PELO EXRCITO EM CONJUNTA COLABORAO COM A POLCIA CIVIL. (CC 16.228/RJ, Rel. Ministro JOS DANTAS, TERCEIRA SEO, julgado em 28/05/1997, DJ 23/06/1997 p. 29043). PROCESSUAL PENAL. PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. DESACATO PRATICADO POR CIVIL CONTRA SOLDADO DO EXRCITO EM ATIVIDADE DE POLICIAMENTO EXTERNO DE TRNSITO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. - No sendo o desacato praticado contra soldado em exerccio de funo propriamente militar, no se trata de crime da competncia da Justia Militar. Conflito conhecido, declarando-se competente o Juzo suscitado. (CC 26.106/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 14/06/2000, DJ 14/08/2000 p. 135).
De consequente, mesmo diante da redao do art. 15, 7, da LC n 136/2010 (que considerou atividade militar, para fins de julgamento pela Justia Militar, a atuao da Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem), factvel que interpretaes, no mesmo sentido dos julgados explicitados supra sejam adotadas em relao aos crimes perpetrados por civis no Complexo do Alemo, em outras comunidades ou nas fronteiras do Brasil, contra militares das Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem. 7. CONSIDErAES fINAIS Pelo exposto, podemos pontuar o seguinte: a) As Foras Armadas, em razo de seu contingente e poderio blico, tm sido vistas, por grande parte da sociedade, como soluo para a resoluo de diversos problemas de ordem social, em especial aqueles cuja incumbncia
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em primeiro plano, pela Carta Magna, seria de atribuio dos rgos de segurana pblica; b) O conceito de lei e ordem abrangente e pode dar azo a variadas interpretaes pelo Judicirio; c) O quadro demonstrativo de algumas das participaes das Foras Armadas (item 2) demonstra que nem todas as aes dos militares federais ocorreram no cumprimento da lei e da ordem. Em algumas delas, verifica-se nitidamente um vis poltico; d) legal a participao das Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem, na segurana pblica, desde que de forma supletiva, por curto perodo, nos casos em que se mostrem ineficientes os rgos de segurana pblica (equipamentos e pessoal); e) de bom alvitre que no haja a permanncia prolongada de militares em comunidades, assumindo a iniciativa e o controle de aes tipicamente policiais, mormente quando atuem em conjunto com a Polcia Militar e Civil; f) Tendo em vista que a Fora de Pacificao no Alemo e na Penha composta por policiais das Foras Armadas e outros rgos policiais, faz-se necessrio que haja uma triagem com divises de tarefas, a fim de que o Exrcito atue nos casos mais complexos, ficando os desvios de condutas inerentes ao cotidiano de uma comunidade a cargo da Polcia Militar e Civil, a fim de serem evitados, pela ausncia de prtica dos militares federais, possveis abusos de autoridade; g) Embora lei complementar considere atividade militar as aes dos militares, no cumprimento da lei e da ordem, para fins de julgamento pela Justia Militar, a competncia dessa Justia especializada s ser efetivamente firmada aps pronunciamentos dos tribunais superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal. 8. REfErNCIAS ARAJO, R. Pequenos delitos e a Teoria das Janelas Quebradas. Junho/2009. Disponvel em: <http://www.administradores.com.br/informese/artigos/pequenos-delitos-e-a-teoria-das-janelas-quebradas/30692>.
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inconstitucionalidade da
Smula n 10 do STM
Estudante de Direto da Universidade Catlica do Salvador. Estagirio da Procuradoria de Justia Militar da 6 Regio Militar.
Luis Antonio Carvalho Vasconcellos
Ainda tendo de conviver com a vigente tolerncia com a subsistncia do poder punitivo no interior do Estado de direito democrtico, h de se exigir, no mnimo, que as regras que regulam o funcionamento do sistema penal se destinem a controlar e conter seu exerccio; se pautem pela orientao de que muito mais importante do que investigar e punir a prtica de condutas criminalizadas proteger a liberdade; determinem que o sacrifcio da liberdade, enquanto ainda admitido, s possa acontecer como exceo, em ltimo caso e dentro dos limites estabelecidos nas normas fundamentais inscritas nas declaraes internacionais de direitos e nas constituies democrticas. No campo das prises provisrias essa exigncia ainda maior. Nesse campo, a conteno e a reduo da violncia, dos danos, dos enganos e das dores produzidas pelo sistema penal concretizador do poder punitivo fazem ainda mais urgente o efetivo compromisso com a mxima eficcia dos princpios e normas garantidores dos direitos fundamentais, fazendo ainda mais imperativa a reafirmao da prevalncia da tutela da liberdade sobre o poder punitivo, exigindo a permanente efetivao da garantia da presuno de inocncia. (Karam, Maria Lcia. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias. Escritos sobre a Liberdade. Vol. 6. Lmen Jris. p. VII).
REA DO DIREITO: Penal. Processo Penal. Penal Militar. Processo Penal Militar. RESUMO: Com este artigo, pretende-se demonstrar a absoluta inaplicabilidade da Smula n10 do Superior Tribunal Militar, em face da ordem normativa constitucional brasileira. Em que pese a inconstitucionalidade do assento jurisdicional saltar aos olhos, o prfido entendimento sumulado vem sendo reiteradamente aplicado, disfarando-se a sua verdadeira e nefasta funo: antecipar a pena para punir um inocente margem das garantias processuais. PALAVRAS-CHAVES: Priso. Liberdade provisria. Crime de desero. Inconstitucionalidade. Smula.
LUIS ANTONIO CARVALHO VASCONCELLOS
ABSTRACT: This article intends to demonstrate the absolute inapplicability of 'Smula' n. 10 of the Superior Military Court, in face of the Brazilian constitutional normative order. Despite the fact that the unconstitutionality of the court's position strikes the eye, this execrable understanding is being consistently applied, disguising its true and iniquitous function: to anticipate the punishment of an innocent man on the sidelines of procedural safeguards. KEYWORDS: Prison. Provisional liberty. Delict of abandonment. Unconstitutionality. Docket. SUMRIO: 1. Introduo 1.1. O delito de desero. Afirmao histrica, singularidades e conceituao 1.2. Consequncias jurdicas do crime 2. Anlise e crise do instituto da priso provisria por desero 3. Concluso 4. Referncias.
1. INTRODUO 1.1. O DELITO DE DESERO. AFIRMAO HISTRICA, SINGULARIDADES E CONCEITUAO A histrica classificao dos crimes militares como prprios e imprprios. Os primeiros so entendidos como condutas tpicas ilcitas e culpveis, que somente poderiam ser cometidas por militares1. Ainda, resgatando a concepo demasiadamente precisa que os romanos lhes atribuam, so aqueles que s o soldado pode cometer2, porque dizia particularmente respeito vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infrao e da natureza peculiar do objeto danificado, que devia ser o servio, a disciplina a administrao ou a economia militar (Digesto, Liv. XLIX, Ttulo XVI, L.2: De re militare. ... Proprium militare est delictum quod quis uti miles admittit). Os segundos caracterizam-se pela possibilidade de o sujeito ativo do delito, agindo sozinho3, ser civil. Em que pese a clssica diferenciao ser contempornea dos mais rudimentares institutos jurdicos de nosso sistema normativo, herdados da cultura
1 2 3
Lobo, Clio. Direito Penal Militar. 2. ed. p. 67. Esmeraldino Bandeira, Dir., Just., Proc., Militar, v.1. p. 26. Ressalva-se a possibilidade de cometimento de crime propriamente militar por civil, em coautoria com militar, quando as circunstncias de carter pessoal podero se comunicar quando elementares do tipo. Art. 53, 1, do CPM.
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revista Do ministrio PBlico militar
greco-romana, ainda pesa certa celeuma doutrinria a respeito da classificao. Todavia, no que se refere especificamente aos delitos de desero (todas as modalidades descritas no Captulo II do Ttulo III do CPM, exceto o favorecimento a desertor, art. 193 do CPM), no subsiste dvida, havendo quem lhe classifique como delito puramente militar, vista de seu carter personalssimo. O enunciado do art. 187 do CPM, por meio da locuo o militar, restringe o sujeito ativo do tipo queles que possuam essa condio. No obstante, essa no a nica razo que nos faz crer que o delito de desero construo tpica detentora de singularidade mpar quando cotejada com os demais tipos penais do ordenamento. A comear pela sua gnese, que data de tempos imemoriais, antecedendo at mesmo o Direito positivo, pode-se afirmar que a desero quase to antiga quanto os confrontos belicosos. Afinal, o ncleo nevrlgico inspirador do tipo, dizer, a pujante inteno de coibir a conduta, era a de evitar a evaso dos soldados em situao extrema de guerra. O povo espartano, sociedade antiga marcada, historicamente, pela militarizao como nenhuma outra, elevou o escudo como aparato primordial de guerra, no em razo da conhecida falange, mas sim para impedir a evaso do soldado do campo de batalha. Afinal, para facilitar a fuga do conflito, naturalmente o soldado livrar-se-ia primeiro de seu robusto escudo, instituindo-se que o guerreiro de Esparta deveria voltar da guerra com seu escudo ou sobre ele (j sem vida), sob pena de ser declarado desonrado e indigno. A seu turno, os povos brbaros tambm adotaram intenso expediente moral para coibir a evaso de seus guerreiros, ao levarem para a retaguarda do campo de batalha suas esposas e filhos, de modo que o desertor, ao evadirse de uma situao de iminente derrota, se defrontasse com seus entes mais queridos. Nessa ocasio as mulheres desnudavam os seios, de modo a rememorar as consequncias da derrota ao pretenso desertor: estupro e assassinato de suas mulheres e crianas. Com efeito, findavam por revigorar-lhe o mpeto e a coragem na guerra. Sob a perspectiva jurdica contempornea, observa-se claramente o resqucio cultural legado dos povos antigos, quando se observa o art. 392 do CPM desero em presena do inimigo em tempo de guerra , cuja pena mxima a morte por fuzilamento. Causa espcie, ainda, que o Superior Tribunal Militar, dentre as suas nove smulas vigentes, tenha institudo quatro
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relativas ao crime de desero (STM n 3, 8, 10, 12), o que denota a quantidade de controvrsias que gravitam em derredor do delito. guisa de conceituao, toma-se por emprstimo a consagrada construo de Clio Lobo:
Segundo o Cdigo Penal Militar brasileiro, a desero consiste no fato de o militar ausentar-se, sem autorizao, da unidade em que serve ou do local onde deveria permanecer, por tempo superior a oito dias, ou estando legalmente ausente deixa de apresentar-se nesse mesmo prazo, depois de cessado o motivo do afastamento e, ainda, no se fez presente no momento da partida ou do deslocamento da unidade em que serve4.
Noutro giro, Chryslito Gusmo5 (1915, p. 97), assevera que a desero ato do militar que rompe o lao que o liga milcia, afastando-se dentro de certas circunstncias de tempo da bandeira. Eterno o debate acerca da natureza do crime de desero, havendo quem entenda tratar-se de crime formal, delito de mera conduta, ou, ainda, formal e de mera conduta ao mesmo tempo, e at mesmo formal, instantneo e de mera conduta. Ou, finalmente, de carter permanente6, o que enseja implicaes prticas na captura, dado ao perene estado de flagrncia neste ltimo caso. A vexata quaestio no causa maiores reflexos no tema sob anlise, pois mesmo considerando o crime como permanente, h de se observar que a priso por captura espcie de priso processual; uma vez passado o momento do flagrante, a excepcionalssima priso no decorrente de ordem judicial convertida em medida cautelar7.
4 5
Lobo, Clio. Direito Penal Militar, 2. ed. p. 229. Apud Assis, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2 tiragem. p. 342. Assis, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2 tiragem. p. 342. Karam, Maria Lcia. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias. Escritos sobre a Liberdade. Vol. 6. Lmen Jris p. 28.
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6 7
1.2. CONSEQUNCIAS JURDICAS DO CRIME Outra singularidade da desero diz respeito ao rito procedimental diferenciado adotado na persecutio criminis, denominado processo especial (Ttulo II, Captulo I, do CPPM) direcionado, tambm, para os processos de insubmisso (Captulo V). O Cdigo de Processo Penal Militar descreve minuciosamente as medidas a serem tomadas no momento da consumao do delito, a comear pela necessria lavra do termo de desero, revestida de carter de instruo provisria, destinada a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal, sujeitando desde logo o desertor capturado priso (arts. 451 c/c 243 e 452 do CPPM). Consoante afirmado supra, no h harmonia doutrinria ou jurisprudencial acerca do estado de flagrncia do desertor, o que a priori ensejaria a aparente inconstitucionalidade da priso automtica, sem ordem judicial ou flagrante delito. Todavia, a prpria Carta Magna autoriza o ato de privao da liberdade nos crimes prprios e transgresses militares, sem os requisitos comuns aos demais delitos, conforme art. 5, inciso LXI. No obstante, o CPPM, ao descrever o rito especial da desero (arts. 451 usque 453), silente a respeito da manuteno da priso processual, assegurando, to somente, a liberdade ex vi legis do acusado nos casos de retardamento processual (nomen juris do art. 453) a que no der causa. Configura, assim, uma garantia processual do acusado de ser posto em liberdade, obviamente, se preso ainda estiver, caso o processo exceda o prazo de 60 dias estipulado no Cdigo. Seno, vejamos:
Retardamento do Processo Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.
Contudo, em que pese a inexistncia de determinao legal expressa vedando a concesso da liberdade provisria ao desertor, que excetuaria a aplicabilidade da regra dos arts. 254 e seguintes do CPPM, o STM editou a Smula n 10, com o seguinte teor:
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STM Smula n 10 - DJ1 N 249, de 24.12.96 Concesso de Liberdade Provisria a Preso por Desero - Decurso do Prazo No se concede liberdade provisria a preso por desero antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM.
Com efeito, a referida interpretao do STM urge ser submetida a uma necessria filtragem constitucional, a comear pela anlise do instituto processual da priso provisria. 2. ANLISE E CRISE DO INSTITUTO DA PRISO PROVISRIA POR DESERO A priso decorrente da captura do desertor tem natureza de priso cautelar, haja vista que o ato constritivo ocorre antes de uma sentena condenatria8. Nessa esteira, o termo de desero, analogicamente ao auto de priso provisria, constitui ttulo para a priso provisria. Destarte, imperioso adaptar os institutos do CPM e CPPM observncia dos princpios (constitucionais e supralegais) da no culpabilidade, presuno de inocncia, devido processo legal, regra de responder ao processo em liberdade e dignidade da pessoa humana. Assim, faz-se mister assentar as lcidas e pertinentes colocaes de Maria Lcia Karam:
As normas inscritas nas declaraes internacionais de direitos e nas constituies democrticas que constroem a situao de inocncia, reconhecendo-a a todos os indivduos e assim proclamando a presuno de inocncia (Declarao Universal dos Direitos Humanos art.11.1, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, artigo 14.2 e CF/88 art. 5 LVII), revelam que direito fundamental do indivduo o de ser considerado e tratado como inocente enquanto no lhe for imposta uma condenao definitiva. Ningum pode sofrer
8
Nesse sentido, Esdras dos Santos Carvalho, Clio Lobo.

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os efeitos de uma condenao, sem que esta lhe tenha sido imposta, em um processo regularmente desenvolvido, por sentena que no mais se sujeite a qualquer recurso 9.
Com efeito, nos parece bvio que a manuteno da priso do desertor por 60 dias (1/3 da pena mnima prevista no tipo), sem qualquer justificao fundamentada, tampouco oportunidade de se manifestar, fere a presuno de inocncia, alm de ser flagrantemente desproporcional (no h necessidade nem adequao, pois inexiste deciso fundamentada, tampouco h proporcionalidade stricto sensu quando cotejado o perodo de privao provisria com a pena mnima prevista para o tipo, de modo a ocorrer uma verdadeira antecipao da punio). O devido processo legal um princpio que traz em seu feixe diversos outros, gerais ou especficos de cada processo, que so intensificados pelo primeiro. dizer, ao se contrariar um princpio processual, a falta dupla, pois macular-se-ia, igualmente, o princpio do devido processo legal. Pois bem, no processo penal, garantido ao ru responder em liberdade, via de regra, conforme art. 5, inciso LXI, c/c Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 9.3). Portanto, ao se determinar a priso automtica do acusado de desero, viola-se o devido processo legal e a garantia de se responder ao processo em liberdade, como regra, j que, racionalmente, para se excetuar a regra preciso um motivo legtimo. Assim,
[...] evidentemente, no basta o juiz dizer que a priso necessria. Tem sim que apontar quais so efetivamente os comprovados fatos concretos que demonstram a apontada necessidade, explicitando os motivos que o convenceram a reconhec-los e a decretar ou manter a priso10, considerando que a mera realizao de uma conduta objetivamente tpica muito longe est a derivao do poder punitivo, porque muito longe ainda est a configurao de um crime em abstrato, como
Karam, Maria Lcia. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias. Escritos sobre a Liberdade. Vol. 6. Lmen Jris. Karam, Maria Lcia. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias. Escritos sobre a Liberdade. Vol. 6. Lmen Jris.
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muito longe ainda est a caracterizao do concreto fato punvel, muito longe ainda estando, portanto, quer a existncia quer a aparncia do alegado direito do estado fazer valer aquele seu violento, danoso e doloroso poder11.
Destarte, no nosso sistema normativo, o legislador no est autorizado a estabelecer prises provisrias obrigatrias, muito menos o Judicirio deve interpretar a lei de modo a inovar no sistema, criando a repudiada priso automtica. Em que pese o bem delineado sistema de garantias constitucionais, o entendimento do STM expresso na smula n 10, de que o desertor deve permanecer preso pelo prazo de 60 dias, no se lhe concedendo a liberdade provisria, somente podendo ser posto em liberdade no caso de julgamento com absolvio (como se fosse tolervel manter um inocente preso), imposio que no encontra qualquer respaldo legal (ex vi do art. 453) e afronta a Constituio. preciso asseverar que, dentro do sistema acusatrio encampado pela Constituio Federal, no possvel a decretao de priso provisria somente por disposio legal12. Assim o Supremo vem declarando em diversos julgados vinculados a crimes hediondos, que merecem ser transcritos, mesmo que apenas en passant. Eis, pois, recortes de decises paradigmticas do Supremo, utilizadas para resolver os casos-limites acerca da admissibilidade da liberdade provisria:
[...] No obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus. Impem-se porm ao juiz, nesse caso, o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo. (HC 101.505, Rel. Min Eros Grau). (Grifos nossos).
11 12
Idem. Carvalho, Esdras dos Santos. O direito Processual Penal Militar numa viso garantista. 2010.
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Lei do crime organizado. Art. 7 - Inadmissibilidade de sua invocao. [...] Clusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a compulsria adoo, por autoridades judicirias nacionais, de medidas de privao cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em carter imperativo, a concesso de liberdade provisria, no podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena de ofensa presuno de inocncia, dentre outros princpios constitucionais que informam e compem o estatuto jurdico daqueles que sofrem persecuo penal instaurada pelo Estado. (HC 94.404, Rel. Min. Celso de Melo). (Grifos nossos). [...] Dizer peculiaridade do caso concreto dizer exceo. Exceo que se impe seja capturada pelo ordenamento jurdico, mesmo porque a afirmao da dignidade da pessoa humana acode paciente. A transgresso lei punida de modo que a lei (=direito) seja restabelecida. Nesse sentido, a condenao restabelece o direito, restabelece a ordem, alm de pretender reparar o dano sofrido pela vtima. A priso preventiva antecipa o restabelecimento a longo termo do direito; promove imediatamente a ordem. Mas apenas imediatamente, j que haver sempre o risco, em qualquer processo, de ao final verificar-se que o imediato restabelecimento da ordem transgrediu a prpria ordem, porque no era devido. A justia produzida pelo Estado moderno condena para restabelecer o direito que ele mesmo pe, para restabelecer a ordem, pretendendo reparar os danos sofridos pela vtima. Mas a vtima no caso dos autos no identificada. a prpria sociedade, beneficiria de vingana que como que a pacifica em face, talvez, da frustrao que resulta da sua incapacidade de punir os grandes impostores. De vingana se trata, pois certo que manter presa em condies intolerveis uma pessoa doente no restabelece ordem, alm de nada reparar. (HC 94.916, Rel. Min. Eros Grau). (Grifos nossos).
E, finalmente:
Superados os pressupostos que autorizam a decretao da priso preventiva, a liberdade provisria deve ser
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imediatamente concedida [...] A custdia cautelar baseada apenas na necessidade de manuteno da ordem pblica no pode fundar-se em argumentos genricos, devendo apresentar contornos concretos e individualizados. (HC 93.134. Rel. Min. Ricardo Lewandowsky).
Destarte, faz-se necessria uma deciso fundamentada em que o magistrado aponte a necessidade de se manter a priso, analisando o caso concreto, atestando a existncia do periculum in libertatis e do fumus comissi delicti, dizer, a aparncia segura da prtica delitiva imputada ao acusado (em sua perspectiva analtica, ou seja, tipicidade da conduta, antijuridicidade e culpabilidade, o que, no caso da priso por desero, no ocorre, restringindose a autoridade judiciria a apreciar a tipicidade formal da conduta). Alm disso, h de se averiguar a existncia de srio risco de eventual prejuzo a bem jurdico penalmente tutelado, por conta da preservao da liberdade. Com efeito, consoante anuncia Esdras dos Santos Carvalho, o STF, instado a manifestar-se a respeito do tema, concluiu pelo equvoco do STM:
[...] para que a liberdade dos cidados seja legitimamente restringida, necessrio que o rgo judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudncia deste STF, com relao s prises preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrio cautelar desse direito fundamental. (HC 89645/PA Rel. Gilmar Mendes). (Grifos nossos).
Por derradeiro, faz-se imprescindvel mencionar a deciso da ento juzaauditora Maria Lcia Karam, na IPD 288/97 da 2 Auditoria da 1 CJM, exarada em 08 de janeiro de 1998, que concede a liberdade provisria respaldada em apolnea fundamentao jurdica:
Vale ressaltar que o enunciado trazido na Smula n 10 do Superior Tribunal Militar, aprovado em sesso de 12 de dezembro de 1996, consagra entendimento que, com a devida vnia, no se compatibiliza com os mencionados princpios e regras constitucionais garantidores da tutela da liberdade. Ao se estatuir que "no se concede liberdade provisria a preso por desero
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antes de decorrido o prazo previsto no artigo 453 do CPPM", interpreta-se o dispositivo legal que, como exposto na deciso aqui transcrita, cuida to somente de prazo para concluso do processo em 1 grau, de forma contrria ao que determina a frmula fundamental do devido processo legal, transformando-se a priso provisria decorrente do termo de desero em uma indevida antecipao de pena com a durao de 60 dias. (IPD 288/97 da 2 Auditoria da 1 CJM. Juza-auditora Maria Lcia Karam). (Grifos nossos).
3. CONCLUSO vista de todos os argumentos explicitados, foroso concluir pela impossibilidade da aplicao da smula n10 do STM. J passou da hora de se mergulhar a resposta processual penal ao fato tpico da desero em um banho de racionalidade. preciso que os juzes-auditores parem de se portar como verdadeiros autmatos, aplicando e replicando uma frmula absolutamente viciada e perversa, cabendo aos demais partcipes do processo, especialmente o MPM, desconstruir a aparncia de licitude da vexaminosa priso automtica, e ao STM revogar a referida smula, na direo vetorial j apontada pelo STF. Conforme assentos jurisdicionais transcritos supra, o STF sequer reconheceu a priso cautelar obrigatria nos crimes hediondos, poca legalmente prevista e amparada por tratado internacional (Pacto de Palermo). O que dizer, ento, de uma priso processual obrigatria fundada to somente em uma interpretao de tribunal superior, claramente sem amparo legal? Ora, no que tange redao do art. 453 do CPPM, de lgica elementar que afirmar algo no significa necessariamente negar o oposto. Registre-se, ainda, que jamais a convenincia da instruo criminal poder ser valorada como superior subsistncia do Direito Fundamental liberdade do cidado inocente, ex vi Constituio Federal. O sofisma lamentavelmente comum de que o desertor ir fugir aplicao da lei penal nada mais faz que subverter a presuno (relativa) de inocncia em presuno (absoluta) de culpa, alm de pressupor arbitrariamente um comportamento ilcito de um cidado, por meio de exerccio de futurologia o que, de modo algum, tem respaldo legal.
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Firmadas essas consideraes, conclumos pela absoluta inaplicabilidade da Smula n. 10 do STM, vista de sua manifesta incompatibilidade com o sistema jurdico, pelas razes a seguir elencadas: a) A Smula n 10 do STM padece de flagrante atecnia, pois interpreta de forma excessivamente lata e prejudicial ao acusado o art. 453 do CPPM, contrariando a sua prpria ratio essendi, que a de erigir hiptese de liberao imediata do desertor, em caso de retardamento do processo, ensejando pedido de relaxamento de priso. Antes de completos os 60 dias, a pea adequada o pedido de liberdade provisria; aps, pedido de relaxamento, ex vi da garantia legal que limita a priso processual. b) Por conseguinte, a Smula n 10 do STM padece de flagrante ilegalidade, j que se ressente de qualquer amparo legal, tratando-se de construo solipsista, arbitrria, em que o tribunal pretende substituir o legislador, criando norma absolutamente desarmonizada com o sistema castrense. c) A Smula n 10 do STM ainda inconstitucional, j que viola os mais elevados princpios constitucionais e processuais penais, tais como princpio da separao dos poderes, da no culpabilidade, do devido processo legal, da regra de responder ao processo em liberdade, da dignidade da pessoa humana, alm dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade e, ainda, o art. 5, LXVI. d) Inconstitucional tambm por configurar violao a tratados internacionais de direitos humanos vigentes em nosso sistema normativo, tais como a DUDH, em seu art. 11.1, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, art. 14.2, que consagram a presuno de inocncia do acusado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, bem como o art. 9.3 deste ltimo, que estabelece a liberdade como regra dentro do processo penal. Por fim, cabe sinalizar acerca da necessidade de implantao de um expediente de justificao prvia do desertor, que ocorreria imediatamente sua reincluso nas fileiras da Fora, possibilitando ao militar esclarecer acerca dos motivos e das circunstncias da desero, observado o direito de silenciar, com o desiderato de: a) Somente ento possibilitar uma averiguao do fumus comissi delicti, pelo conhecimento, ainda que superficial, da aparente antijuridicidade e culpabilidade da conduta, atendendo, destarte, condio necessria de uma
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eventual manuteno da priso provisria, por meio de deciso fundamentada, atrelada ao caso concreto, elevando a justificao prvia a conditio sine qua non para manuteno da priso; b) Servir de fundamento para a imediata decretao da liberdade provisria ex offcio do desertor, at posterior sentena condenatria transitada em julgado; c) Servir, ainda, como mnimo lastro probatrio para a deflagrao da ao penal, constituindo-se em elemento de justa causa, reconhecida condio da ao penal, de modo a evitar a reiterada prtica da denncia de ofcio por parte do MPM nos delitos de desero, ou, em sentido oposto, possibilitar, desde logo, o arquivamento da IPD nos casos em que for manifesta a inocorrncia de crime. Evita-se assim a movimentao de uma mquina cara, cansativa, abarrotada e cruel13, como o Judicirio, especialmente na jurisdio criminal. 4. REFERNCIAS A Constituio e o Supremo. 3. ed. 2010. Assis, J. C. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2. tir. Baratta, A. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal. 3. ed. Editora Renavam. Bonavides, P. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. Carvalho, E. S. O direito Processual Penal Militar numa viso garantista. 2010. Choukr, F. H. Cdigo de Processo Penal Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Lumen Juris. 3. ed. Dias, J. F. Direito Penal parte geral. Tomo I. 2. ed. 2007.
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Expresso de Amilton Bueno de Carvalho.

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Dotti, R. A. Princpios fundamentais do direito penal brasileiro. Junior, A. L. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. ed. vol. I. Junior, A. L. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. ed. vol. II. Karam, M. L. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias. Escritos sobre a Liberdade. vol. 6. Lmen Jris. Lobo, C. Direito Penal Militar. 2. ed. Lobo, C. Direito Processual Penal Militar. 2. ed. Miguel, C. A. e Coldibeli, N. Elementos de Direito Processual Penal Militar. 3. ed. Nucci, G. S. Manual de Direito Penal. 3. ed. Nucci, G. Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9. ed. Queiroz, P. Direito Penal parte geral. 6. ed. Zaffaroni, E. R. Em busca das penas perdidas. Editora Renavam.
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D ireito Penal e Direito Costumeiro

em Angola
Angolana, casada, natural de Luanda. mestre (2002) e doutoranda em Cincias Jurdico-Criminais, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, possui ps graduao em: Direitos Humanos (1991), pela Faculdade de Direito da Universidade de Lund, Reino da Sucia; Procuremment and Contract Manegment Administration, pelo International Law Institute of Washington DC (1992), Direito Penal Econmico e Europeu, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal (2000). Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto - Angola. Exerceu a Advocacia (1991 a 2008) e exerce, actualmente, a funo de Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional da Republica de Angola. professora auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, com Regncia da Cadeira de Direito Penal I (Teoria Geral da Infraco Penal) e Membro do Conselho Cientfico da Faculdade de Direito da mesma Universidade. Colaboradora permanente da Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Membro do Centro de Estudos e Investigao Cientfica da Universidade Catlica de Angola, da Comisso Tcnica para a elaborao do Novo Cdigo Penal da Repblica de Angola. autora e coautora de publicaes cientficas, textos de apoio, artigos de revista e de relatrios apresentados em Angola e no Exterior.
Luzia Bebiana de Almeida Sebastio
RESUMO: O Direito assenta na cultura dos povos e a realidade cultural angolana como disse Victor Kajibanga, polissmica. Por isso levanta um conjunto de interrogaes em torno da problemtica do direito costumeiro, ou melhor, da relao entre Direito Costumeiro e Direito Positivo. A abordagem desta questo passa por uma leitura e tomada de posio sobre os conceitos Costume , Direito Costumeiro e ainda sobre o problema geral das Fontes do Direito. Angola um Estado Constitucional, onde a Constituio vigora como ordem-jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos, conferindo ordem estadual e aos actos desses poderes medida e forma. Enquanto principal Fonte Formal de Direito, importa confrontar a Constituio com o Costume para delimitar a posio que este ocupa no contexto das Fontes do Direito Angolano. Por outro lado, importa ainda lanar um olhar sobre o reconhecimento do Costume na Ordem Jurdica Angolana e sua relevncia no Direito Angolano em vigor e a constituir, particularmente no domnio do Direito Penal, em virtude da vigncia de Costumes que no esto afirmados normativamente, mas exprimem o sociolgico normal e so, de facto, reconhecidos e praticados pelas comunidades. PALAVRAS-CHAVES: Direito. Costume. Fontes do Direito. Constituio. Direito Costumeiro. Direito Positivo.
LUZIA BEBIANA DE ALMEIDA SEBASTIO
ABSTRACTS: The Law has its foudation in the Cultures of the various peoples. Angolas cultural reality is, as Victor Kajibanga said, polisemic. This, therefore raises a series of questions regarding the issues surrounding Customary Law; that is to say the relationship between Customary Law and Positive Law. KEYWORDS: Customary Law. Positive Law. SUMRIO: 1. O Direito Costumeiro enquanto Direito 1.1. O Costume, Noo e Elementos 1.2. As Fontes do Direito. O problema em Geral 1.3. Classificao das Fontes do Direito 1.4. A Constituio como Fonte Formal de Direito 2. Evoluo Histrica do Tratamento do Costume no Direito Angolano 2.1. Situao actual do Costume no Direito Angolano 2.2. Relevncia do Costume no Direito Angolano a Constituir 3. Necessidade de Interveno do Estado 3.1. Posio a Adoptar.
1. O Direito Costumeiro eNQuaNto Direito Victor Kajibanga1, socilogo, diria: Uma reflexo em torno dessa realidade (cultural e tnica) polissmica levanta algumas interrogaes e inquietaes em relao problemtica do direito costumeiro. A primeira consiste em saber se podemos falar, em relao a Angola, de um cnone de direito costumeiro, ou ento encar-lo em funo da especificidade dos espaos e das comunidades tnico-culturais; a segunda consiste em detectar as linhas de continuidade e descontinuidade no quadro do direito costumeiro tendo em ateno a realidade pluritnica angolana; a terceira levanta o problema do dilogo (ou alternativa) entre direito costumeiro e realidade jurdica e sociolgica do Estadual (diga-se direito positivo). De facto e, ainda segundo aquele autor, a realidade tnica e cultural de Angola complexa e integra toda uma complexidade de direitos costumeiros de vrias comunidades tnicas2. No existe um sistema de direito escrito, por isso, o designado direito costumeiro proverbial, assenta na oralidade e na experincia3. O direito proverbial varivel em razo do espao e do
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Em seminrio realizado em agosto de 2002 na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, em um texto denominado Espaos Socioculturais, Comunidades tnicas e Direito Costumeiro (cinco notas avulsas para uma perspectiva de estudo e reviso do caso angolano) pp. 8-9. Apud VICTOR Kajibanga; COISSOR, Narana. 1966, The Costumary Laws of Succession in Central frica, Lisboa, Junta de Investigao do Ultramar, p. 412; do mesmo autor,
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ReVista do ministRio pblico militaR
tipo de comunidade de que se trate. E altera-se conforme se trate de factos jurdicos, sociais, religiosos e supersticiosos, factores que tm influncia na concepo de direito que vigore em cada comunidade4. Conclui o autor por considerar existir em Angola variaes de Direito(s) Costumeiro(s) que podem ser estudadas luz dos processos constantes de composio, decomposio e recomposio das respectivas comunidades tnicas5. Porm, devido ocidentalizao proveniente da construo do Estado Ps-colonial, esse(s) direito(s) tem vindo a sofrer transformaes e a passar pela crise da afirmao do Estado, reflectindo a tenso entre o tradicional e o estadual, o local e o nacional6. Parece legtimo perguntar-se se o Costume direito e, se sim qual o seu estatuto no quadro do sistema jurdico angolano. 1.1. O COSTUME, Noo e elementos A partir de uma concepo puramente jurdica, o costume , a par da lei da jurisprudncia e da doutrina, um dos possveis modos de formao ou revelao de normas jurdicas que, consiste na observncia constante e uniforme de determinadas regras de conduta pelos membros de determinada comunidade social, com a convico de obrigatoriedade7. Assim, para que se possa falar em costume jurdico, segundo o entendimento da generalidade da doutrina, embora no pacifico, necessrio que essa prtica social seja constante, mas acima de tudo a generalidade dos membros dessa comunidade a considere juridicamente obrigatria, no senAs Instituie de Direito Costumeiro Negro-Africano, in Separata de Estudos Polticos e Sociais, V. II, n 1, 1964, p. 8; COELHO, Antonieta. A aplicao do Direito Costumeiro na Gesto dos Recursos Naturais Uma reflexo sobre custos e benefcios, comunicao apresentada ao Seminrio sobre Terras e o Direito,Luanda, Faculdade de Direito, Universidade Agostinho Neto, texto policopiado, 2002, p. 34.
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VICTOR, Kajibanga. Espaos Socioculturais, p. 9. VICTOR, Kajibanga. Espaos Socioculturais, p. 9. VICTOR, Kajibanga. Espaos Socioculturais, p. 9. VICTOR, Kajibanga. Espaos Socioculturais, p. 9. VIEIRA CURA, Antnio. O Costume como Fonte de Direito em Portugal, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, V. LXXIV, 1998, pp. 241-272, p. 241.
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tido de uma regra correspondente a uma opinio iuris vel necessitatis8, o que quer dizer que, s quando ao elemento material, que a pratica, se juntar o elemento espiritual, a convico de obrigatoriedade, se poder falar em costume em sentido jurdico. Pois entende ainda Vieira Cura que, a falta do elemento espiritual, s permitir falar em costume de facto ou ento em uso dado que, a esses falta juridicidade prpria e, consequentemente no podem assim consubstanciar um modo autnomo de criao do direito9. 1.2. As fontes do Direito. O Problema em Geral. O problema das fontes do direito aquele que o pensamento jurdico traduz na questo de saber, de que modo, o direito vigente numa determinada comunidade histrica se constitui e se manifesta, ou seja, como que ele a se objectiva10. Problema que implica o prprio problema do direito em si mesmo considerado. Haver entre os dois problemas uma relativa autonomia problemtico-intencional, j que um respeita filosofia do direito e o outro teoria do direito. Contudo, verifica-se entre eles uma incindvel conexo, uma vez que a concepo de direito implica sempre uma teoria das fontes e, esta encontra no direito a sua eminente expresso normativa11. A juridicidade do direito haver de ser pensada como um vlido dever ser que 12. No h direito sem uma normativa vinculao ou obrigatoriedade e, esta no pode ser reconhecida como direito sem um fundamento de validade. Tambm no haver direito se a sua normatividade for apenas intencional e no se assumir como dimenso constitutiva da pratica social e, por
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VIEIRA CURA, O Costume ....., p. 241. REBELO DE SOUSA, Marcelo; GALVO, Sofia. Introduo ao Estudo do Direito, 2 edio, Lisboa, 1993, pp. 124-126, apud, VIEIRA CURA, Antnio A. O Costume, p. 242. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do Direito, Digesta, Coimbra Editora,1995, pp.7-94, p.7; BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 13 reimpresso, 2002, p. 154; BRONZE, Fernando Jos. Lies de Introduo ao Direito, Coimbra Editora, 2002, p. 628; Manual de Teoria del Derecho, obra coordinada por LPEZ MORENO, ngeles; PUY MUZ, Francisco, Editorial COLEX, 1999, p. 344. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do Direito, p.7; BRONZE, Fernando Jos. Lies ...., p. 628. CASTANAHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do Direito, p. 8.
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esta, efectivamente assumida, o que quer dizer, obter um especifico modo de ser normativo histrico, que a vigncia ou positividade13. verdade que a compreenso do problema das fontes do direito passa pela busca de um elemento lingstico e, consequentemente jurdico. Porm, a questo muito mais profunda do que meramente semntica e, nem mesmo dentre os vrios sentidos de entendimento possvel da expresso, o sentido ou perspectiva poltico-constitucional, aquela que est na base da teoria tradicional das fontes do direito, d resposta essncia da questo14. Com efeito, o problema da positivao do direito est estreitamente ligado ao problema da relao entre direito e poder poltico. Num Estado de direito, o direito vincula o poder do Estado. Mas importante salientar que, para vincular todos os rgos do poder, para impor a sua norma, o direito tem de assentar o seu ltimo fundamento de validade nos estratos mais profundos e permanentes do patrimnio cultural da humanidade, [que se situam] fora do alcance do poder poltico15. At porque a ordem jurdica vai buscar na idia de justia o primordial suporte da sua pretenso de validade16. No pode, por conseguinte, o problema das fontes do direito ser resolvido a partir do que a lei dispe, mas a partir da experincia jurdica concreta de determinado tempo histrico, sendo ela quem determina quais os actos constitutivos que concorrem para a criao do direito. Por isso que no podem ser defensveis, as teses que entendem que o nico acto constitutivo do direito a Lei, porque se revela preponderante relativamente a outros actos constitutivos como o costume17. A relevncia jurdica do costume, como fonte autnoma, em nada depende do facto de ser acolhido, consagrado, ou sequer, tolerado, pela lei18.
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CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do Direito, p. 8; BRONZE, Fernando Jos, Lies, ... pp. 630- 631; BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo do Direito ..., p. 154. BRONZE, Fernando Jos. Lies..., p. 630; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do Direito, pp. 12-13. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo..., p.157. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo..., p.157. VIEIRA CURA. O Costume, p. 248. REBELO SE SOUSA, Marcelo;.GALVO. Introduo..., p. 126.
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1.3. Classificao das Fontes de Direito As experincias jurdicas constituintes do direito podem classificar-se em: consuetudinrias, quando o direito tem a sua base constitutiva na tradio costume; legislativa, se a base a legislao tanto atravs de actos legislativos ou de formais prescries normativas e jurisdicionais, se a base constitutiva provier de decises jurisdicionais ou juzos concretamente normativos19. Baptista Machado20 acrescenta a essa classificao, a doutrina e os princpios fundamentais do direito e, em Portugal os assentos. Distingue ainda entre fontes voluntrias, aquelas que pressupem um acto explicito de criao normativa qual pertenceriam a lei, em sentido material, a jurisprudncia e a doutrina e, as no voluntrias que integram os princpios fundamentais do direito costume. Seguindo ainda Baptista Machado, o Cdigo Civil21 nos artigos 1 a 4 dispe sobre fontes e distingue no artigo 1 entre fontes imediatas, as leis e as normas corporativas e no artigo 3 fontes mediatas, os usos, que, no forem contrrios ao principio da boa f e desde que juridicamente atendveis quando a lei o determine. No artigo 4, a equidade tambm para o Cdigo Civil fonte de direito e, os tribunais podem a ela recorrer, quando haja disposio legal que o permita, quando haja acordo das partes numa relao jurdica no disponvel ou ainda quando numa clausula compromissoria as partes tenham convencionado a ela recorrer22. 1.4. A Constituio como Fonte Formal de Direito Constri-se, em Angola, um Estado de Direito Democrtico e, por essa razo, assiste-se ocorrncia de alteraes na legislao reguladora da ordem jurdica angolana, sendo de destacar, a que se tem sentido no domnio do
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GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. ed., Almedina, 199, p. 241. Os sublinhados so do Autor. Refiro-me ao Direito escrito, e relativo ao perodo colonial, pois relativamente a esse perodo que o nosso estudo incide. Seguirei de perto o texto de VIEIRA CURA. Costume, de pp. 248-258. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Introduo, pp. 15-16.
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maior relevo que se tem vindo a dar proteco dos direitos, liberdades e garantias fundamentais das pessoas e interveno das diferentes foras polticas no panorama poltico nacional. Em 5 de janeiro de 2010 foi aprovada a Constituio da Repblica de Angola e nesse contexto constitucional que me permito fazer o enquadramento da realidade que o Direito Costumeiro. Porqu no quadro da Constituio? Porque a Constituio vale e vigora como ordem-jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos, confere ordem estadual e aos actos dos poderes pblicos medida e forma.... Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia.... [onde] o primado do direito do Estado de Direito encontra uma primeira e decisiva expresso23. 2. Evoluo histrica do TratameNto do Costume No Direito ANgolaNo24 Retomo a recepo no ordenamento jurdico angolano de 11 de novembro de 1975, para com ela receber a historia do direito portugus e a do costume nesse sistema jurdico25. Desde antes de meados do sc. XVIII at meados do sc. XVIII, o costume era fonte de direito. A partir de meados do sc. XVIII, mais concretamente em 1769, poca do racionalismo e iluminismo, o costume conheceu um declnio com a entrada em vigor da Lei da Boa Razo que, condicionou a sua relevncia, como fonte de direito, se, se verificassem trs requisitos a saber: ser conforme a boa razo; no ser contrrio s leis nacionais e, ter uma antiguidade superior a cem anos.
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BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo, pp. 157-158. Recorde-se que o Cdigo Civil que ainda vigora em Angola o Cdigo Civil Portugus de 1966. Posio que no pacifica pois OLIVEIRA ASCENSO, Jos. O Direito, Introduo e Teoria Geral (Uma perspectiva luso-brasileira), 10 edio, Coimbra, 1997, pp. 250-251; SANTOS JUSTO, Antnio. Introduo ao Estudo do Direito, Porto, 1996. pp. 94-95 apud. VIERA CURA, Antnio. O Costume, p. 259, nota 55. entendem que, no rigor, a equidade no uma verdadeira fonte de direito, ou seja, um modo de formao e revelao de normas jurdicas, mas um critrio de deciso de uma caso concreto atentas s suas especificidades.
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O Cdigo Civil de Seabra, aprovado pela Carta de Lei de 1 de julho de 1867, veio retirar ao costume a sua natureza de fonte autnoma de direito e passou a trata-lo como fonte mediata ou indirecta de direito. Originrio de uma concepo estatista-legalista do direito defendida pelo positivismo jurdico de tipo francs, segundo a qual o direito identificava-se com a lei que, era a expresso da vontade geral. A lei atribui-se a si prpria o exclusivo da juridicidade e define o valor e os limites das demais fontes, particularmente o costume, j que tanto a jurisprudncia como a doutrina no podem criar direito, porque no so mais do que a viva vox legis. A lei aparece assim na perspectiva poltico-constitucional do problema das fontes do direito como a nica e verdadeira fonte de todo o direito, ou talvez a fonte decisiva. O legislador do Cdigo de Seabra, no levou a identificao do direito com a lei s ultimas conseqncias. Com efeito e, de acordo com o artigo 2 da Carta da Lei que aprovou o cdigo, este s se aplicaria ao continente do reino e s ilhas adjacentes, ou seja, Madeira e Aores. Quanto s provncias ultramarinas, diga-se: Angola, Cabo Verde, Guin, Moambique e S.Tom e Prncipe, o governo ficou autorizado a tornar o Cdigo a elas extensivo desde que ouvidas as estaes competentes e fazendo [ao cdigo] as modificaes que as circunstancias especiais das mesmas provncias exigirem. Artigo 9 da Carta de Lei. Foi o Decreto de 18 de novembro de 1869, que tornou extensivo o Cdigo Civil de Seabra em 1 de julho de 1870. Atravs desse Decreto Ressalvou os usos e os costumes das Novas Conquistas e os de Damo e Diu, coligidos nos respectivos cdigos, e no que no se opusesse moral e ordem pblica o direito consuetudinrio (ainda no codificado) das restantes colnias (art. 8, 1), direito esse que mandava codificar imediatamente ( 3) e era aplicvel nas questes entre indgenas (embora estes pudessem optar, de comum acordo pela aplicao do Cdigo Civil). Mas os costumes codificados, foram enumerados de foram imperfeita, haviam muitas omisses, por exemplo no havia referencias dos indgenas angolanos, haviam incorrees sobre a indicao das pessoas que deveriam continuara a reger-se pelos seus usos e costumes e, por isso vrios outros diplomas tiveram que ser publicados para corrigir as duvidas e incertezas. Dentre os vrios diplomas corretores interessa destacar o Decreto n 43.897 de 6 de setembro de 1961 que, no artigo 1 prev que eram reconhecidos os usos e costumes locais reguladores de relaes jurdicas privadas (tivessem ou no sido objecto de compilao), insistindo-se, porm, na necessi228
dade de compilar os usos e costumes vigentes na regedorias, para assegurar a certeza e a clareza do direito; esses usos e costumes constituam um estatuto pessoal (que devia ser respeitado em qualquer parte do territrio nacional), aplicando-se apenas nas relaes de direito privado (com excluso do direito de propriedade sobre bens moveis ou imveis, que se regia sempre pela lei escrita do direito privado arts. 7 e 9) entre pessoas com o mesmo estatuto, ficando a sua aplicao limitada apenas pelos princpios morais e pelas regras fundamentais e bsicas do sistema jurdico portugus (art. 2) O Cdigo Civil de 1966 que entrou em vigor em 1 de junho de 1967, por forca do Decreto-Lei n 47.344 de 25 de novembro, no continente e ilhas adjacentes em relao matria. 2.1. Situao Actual do Costume no Direito Angolano O Ordenamento jurdico da Angola independente, recebeu, em 1975, o costume no estdio em que o cdigo Civil de 1966 o deixou, ou seja, sem que a ele se fizesse qualquer referencia expressa como fonte, sequer mediata de direito, nem como regra de interpretao de normas jurdicas ou de critrio de integrao de lacunas da lei26. Na aplicao do Cdigo s Provncias Ultramarinas pela Portaria n 22.869 de 4 de setembro de 1967, foi reafirmada pelo Governo Portugus, a vigncia do Decreto n 43897 de 6 de setembro de 1961, ou seja, o reconhecimento da vigncia do costume como estatuto pessoal. Mas o Cdigo Civil de 1966 no deixa de fazer referncia ao costume, quando no artigo 348 n1 atribui o nus da prova a quem invoque direito consuetudinrio27. A Lei Constitucional de 1975 no lhe faz qualquer referencia e, a Lei Constitucional de 1991, Lei n12/91 de 6 de maio, to pouco a ele se refere de forma directa. Com grande esforo interpretativo buscaramos a sua presena no artigo 15 que refere que o Estado .... Promove o desenvolvimento .... de uma verdadeira cultura nacional.... Actualmente, o artigo 7 da CRA
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VIEIRA CURA, Antnio. O Costume, p. 260. VIEIRA CURA, Antnio. O Costume, p. 260. Que considera no se tratar no caso propriamente do costume enquanto direito, mas do uso ou costume de facto.
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estabelece: reconhecida a validade e a fora jurdica do costume que no seja contrrio Constituio nem atente contra a dignidade da pessoa humana. Temos aqui dois aspectos a considerar nesta disposio legal. Por um lado a Constituio reconhece o costume como vlido e com fora jurdica. Porm coloca duas limitaes a essa validade. a) No ser contrrio Constituio; b) No atentar contra a dignidade da pessoa humana. O que significa que, sempre que um costume atente contra a dignidade da pessoa humana, ele no poder nem ser vlido, nem ter fora jurdica. O que que significa atentar contra a dignidade da pessoa humana. 2.2. Relevncia do Costume no Direito Angolano a Constituir A nova realidade constitucional angolana, trouxe um texto que me parece ter aberto a porta para a aceitao, no ordenamento jurdico angolano, do costume como fonte imediata de direito. No contexto Angolano, um pas Africano que como bem caracterizou Victor Kajibanga e, agora o retomo, no para penetrar na sua dvida sobre a existncia ou no em Angola de um cnone do direito costumeiro, mas para reabrir a necessidade de trazer um olhar dinmico sobre a realidade tnica, cultural e jurdica de Angola28. Este olhar permite-me trazer a preocupao fundamental. Com efeito, o Costume, segundo os juristas, e, ainda no estou a tratar o costume jurdico, ou seja aquele j afirmado normativamente, nas reas jurdicas em que sobre eles j existe consenso dos membros da comunidade e que pela sua reiterao, veio a revelar-se juridicamente vinculante, quanto regulao de certas relaes sociais, porque o reflexo das concepes sociais que reinam nessa comunidade29. Tambm no me estou a referir queles outros domnios jurdicos em que por insuficincia, ou indeterminao das normas existentes se deve recorrer ao direito que criado pela comunidade.
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VICTOR KAJIBANGA. Espaos Scioculturais, p. 10. Corroboramos a idia da urgente necessidade de se proceder a uma investigao, estudo, reflexo sobre os costumes dos espaos scioculturais angolanos. VIEIRA CURA, Antnio. O Costume, p. 271.
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A minha preocupao anterior a este momento e, prende-se com a relao entre o Costume e o Direito Penal, sobretudo aqueles que no esto afirmados normativamente, que apenas exprimem o sociolgico normal e so reconhecidos como facto30. 3. Necessidade de INterveNo do Estado Um exemplo, melhor permitir apresentar a minha questo e trazer a dimenso do que pretendo tratar. Em Angola, vigora, nas comunidades31 a chamada Festa da Puberdade, que, nas diferentes regies etnogrficas ou etnolgicas recebe uma diferente denominao, mas que no fundo acaba por ser uma manifestao do mesmo tipo. Trata-se de uma cerimnia a qual devem participar todas as jovens do sexo feminino, quando aparece a primeira regra ou menstruao. A cerimnia consiste na ruptura da membrana do men, que, uma vezes realizada por uma mulher/mulheres, outras vezes por um homem/homens. Trata-se de uma cerimnia de iniciao sexual, preparao para o casamento. Se em algumas jovens, pelo seu desenvolvimento, as primeiras regras aparecem aos 14 anos de idade, noutras, aparecem aos 11 e at aos 10 anos de idade. A pergunta : Ser que o Estado dever manter-se afastado, no intervindo, com fundamento em que esse um costume e, como tal deve ser aceite? Ser que em caso de interveno, o meio deve ser o Direito Penal, com todo o seu mecanismo, ou sero mais eficazes meios alternativos de resoluo social? Em meu entender, a confirmar-se a existncia desse costume, com mbito nacional, ou com uma dimenso que envolva um mbito considervel de comunidades, o Estado dever intervir.
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CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes ..., pp. 18-19. Um inqurito antropolgico ser realizado para determinar com preciso as reas e o mbito desse costume e as motivaes especificas de cada comunidade ou grupos de comunidades para a sua pratica.
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Outro exemplo de outra rea do direito. O Direito da famlia. A questo da sucesso por morte. H reas do Pas em que com a morte do marido, a mulher perde todos os bens, e ainda os filhos. Pela morte do marido, a mulher deve aceitar o irmo mais novo do marido como seu marido. H zonas na Provncia do Namibe em que o roubo de gado por jovens adolescentes no crime. Mas um acto de herosmo. 3.1 Posio a Adoptar Chegada a este ponto parece-me poder considerar a necessidade de interveno do Estado para prevenir a leso de um bem jurdico, que tem estado a ser posto em perigo pela existncia de um costume primeira vista ameaador de direitos fundamentais. Fazer intervir o Estado, significa, do meu ponto de vista, trazer toda uma maquina cuja existncia que, por ventura os membros dessas comunidades, nem sequer conhecem da existncia, os membros dessas comunidades talvez nem conheam; ou, se conhecem, a sua aco, diga-se do Estado, no eficaz, porque afinal aquelas comunidades regem a sua vida por um sistema paralelo de normas o/os costumes que, acabam por no ser direito no sentido em que o Estado o entende, j que sendo embora a expresso do sociolgico, no exprimem um dever ser, nem vm regulados. O seu reconhecimento como direito, no entendimento do Estado, teria que derivar de, no seu contedo se reconhecer aos costumes a distanciao normativa prpria do direito em geral, relativamente realidade social, mediante a assuno de um valor, de um principio regulativo, de um padro normativo, que essa realidade se dirija numa exigncia de dever-ser [j que] o direito s o ser se transcender normativamente o facto32. A normatividade decorre de o comportamento assimilar uma inteno de validade normativa em sentido prprio, um transcendente fundamento axiolgico que constitua e se justifique com uma exigncia de comportamento e um critrio de dever-ser33. E se o que se pretende em Angola a Construo de uma Nao, a Nao pressupe a necessidade de um qualquer elemento aglutinador dos diferen-
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CASTANHEIRA NEVES. Fontes do Direito, p. 20. CASTAHEIRA NEVES. Fontes do Direito, p. 20.
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tes elementos que a integram. Creio sem receio de errar que, o direito, ser um desses elementos e que o Direito Costumeiro ser, eventualmente, um ramo a considerar.
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ontrole da atividade de juzes

e promotores de justia pelo CNJ e CNMP
Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado) da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professor-convidado (visiting-scholar) da Universidade da Flrida Levin College of Law (EUA). Professor-convidado da Universit Franois Rabelais (FRA). Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho na Bahia. Doutor e mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior e da Academia de Letras Jurdicas da Bahia. Ex-presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).
Manoel Jorge e Silva Neto
O fim e no a vontade domina todas as formas de administrao.
Ruy Cirne Lima
Dedico este artigo ao inesquecvel, inquieto, combativo e genial JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS.
REsUmO: Este artigo tem o propsito de analisar as limitaes atividade de juzes e promotores de Justia pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, examinando-as luz do princpio da legalidade. PALAVrAs-CHAVES: Constituio. Juzes e promotores de Justia. Princpio da Legalidade. ABsTrACT: This article has the proposal of making analyses of the limitations to judges and public prosecutors activities by the National Justice Council and by the National Public Prosecution Council concerning such limitations to the legal principle. KEYWOrDs: Constitution. Activity of judges and public prosecutors. Legal Principle.
MANOEL JORGE E SILVA NETO
SUmrIO: 1. Questes introdutrias 2. O poder regulamentar do CNJ e do CNMP. O paradoxo da defesa do controle externo do Poder Judicirio 3. Atividade do CNJ e do CNMP: atos fiscalizatrios concretos da atuao judicial e ministerial - Limites 4. A Atividade do CNJ e do CNMP, as resolues e o Princpio da Legalidade 5. Concluso 6. Referncias.
1. QUEsTEs InTrODUTrIAs O signo repblica expressa muito mais do que se possa imaginar primeira vista. Quando a Constituio de 1988, no art. 1, caput, enuncia a expresso Repblica Federativa do Brasil, isso quer significar muito mais do que simplesmente um nome atribudo ao Estado brasileiro. Repblica forma de governo amparada em duas ideias indissociveis: eletividade/provisoriedade dos mandatos e responsabilidade dos agentes pblicos. Etimologicamente, repblica advm do latim res publica, ou coisa pblica, que, no Direito Romano se opunha disciplina promovida s relaes de ordem privada, versante consequentemente sobre a res privata, ou coisa privada. Dessa ideia de coisa a todos pertencente, bvio que haveria a necessidade de adoo de procedimento democrtico, amplo quanto escolha das pessoas que seriam responsveis pela gesto da coisa pblica. Logo, eleies destinadas escolha de gestores da coisa pblica so a nica alternativa possvel dentro de contexto da forma de governo republicana. E mais: no seria correto admitir meramente a existncia de eleies se o povo, destinatrio de atos de gesto pblica, no pudesse efetivar o confronto entre o prometido e o realizado, ou, ainda, se no lhe fosse dada a opo de exame do comportamento do agente pblico. Assim, a par da eletividade, o princpio republicano somente se consolida no mbito de mandatos eletivos e provisrios. Contudo, mesmo consagrada a forma republicana de governo, nem todos os agentes pblicos so eleitos; h aqueles que, pela natureza da atividade,
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revista Do ministrio pBlico militar
tornam-se socialmente convenientes, e para os quais politicamente necessrio que o modo de investidura em cargo pblico se d distintamente do dos que exercem mandatos eletivos e provisrios. Com efeito, no Brasil, juzes e membros do Ministrio Pblico tm forma de investidura no cargo por meio de concurso pblico (art. 37, II/CF), exceo feita aos juzes conciliadores e aos juzes de paz (art. 98, I-II/CF). Portanto, diferentemente do que se sucede nos Estados Unidos, quando os juzes de tribunais populares e promotores de Justia so eleitos pela comunidade, tais cargos no Brasil s admitem investidura por meio de concurso. Mesmo certo de que, no sistema judicial ianque, juzes federais no so eleitos, mas sim nomeados pela Unio, preciso destacar que a condio de agentes polticos atribuda aos juzes e membros do Ministrio Pblico no Brasil termina consolidando a ideia de autonomia de convico quanto realizao da prpria atividade, sendo esta verdadeiramente a marca indelvel que separa os agentes polticos dos administrativos, dos delegados e dos honorficos, para utilizar a escorreita e didtica classificao de Hely Lopes Meirelles (1998, p. 144). No obstante, conquanto se possa articular com larga margem de certeza que juzes e membros do Ministrio Pblico so agentes polticos, pois decidem sobre a prpria atividade, fazendo-o com liberdade de convico, cumpre ressalvar que o princpio republicano no os pe a salvo ou libertos de qualquer controle, eis que condicionados realizao do bem comum, submissos ao interesse pblico e conformada a respectiva atividade s determinaes promanadas do sistema constitucional. Por conseguinte, quando se busca examinar o controle da atividade de juzes e membros do Ministrio Pblico, respectivamente pelo Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do Ministrio Pblico, deve-se ter em vista, em primeiro lugar, a imorredoura regra do princpio republicano, e, em segundo lugar, a responsabilidade decorrente do encargo pblico que se encerra a partir do momento de investidura no cargo. Cargo=encargo: essa a equao proporcionada pela submisso ao princpio republicano. Todavia, a responsabilidade decorrente do exerccio de cargo de juiz ou promotor de Justia e o controle da atividade de tais agentes polticos pelo CNJ
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e CNMP no so operaes incontroversas. Pelo contrrio, tanto no que se refere ao exame de providncias por atos comissivos ou omissivos praticados individualmente quanto no que concerne edio de resolues administrativas pelos rgos criados pela EC n 45/04, o fato que a independncia funcional de magistrados e membros do parquet faz aparecer nuvens de incerteza sobre os limites que possam ou devam ser legitimamente opostos atividade desses agentes pblicos pelo CNJ e CNMP. a mesma resposta a ser dada s restries que possam ou devam ser indicadas prpria atividade de tais Conselhos. Nessa linha de entendimento, no prximo item sero referidas as normas constitucionais que criaram o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, pois se convertem em balizamento objetivo iniciativa dos rgos. 2. O PODEr REGULAmEnTAr DO CNJ E DO CNMP. O PArADOXO DA DEFEsA DO COnTrOLE EXTErnO DO PODEr JUDICIrIO Observem-se primeiramente as prescries constitucionais relativas ao Conselho Nacional de Justia, no art. 103-B da Constituio: O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo. J a previso constitucional inerente ao CNMP fixa que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico compe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma reconduo. Por sua vez, o 4 do art. 103/CF enuncia que compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura. O importantssimo elenco de atribuies do 4 do art. 103-B/CF pontua, dentre outras, as seguintes prerrogativas indicativamente dirigidas ao CNJ: i) zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura; ii) zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
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por provocao, a legalidade de atos administrativos; iii) receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares; iv) rever, de oficio ou por provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano. Por simetria, as mesmas competncias outorgadas ao CNJ pelo art. 103-B/ CF so as dirigidas ao CNMP pelo art. 130-A/CF. Os incisos do art. 103-B/CF e do art. 130-A/CF consolidam a prpria criao do CNJ e do CNMP, que vieram como decorrncia de clamor nacional dirigido constituio de rgo externo ao Poder Judicirio e destinado a examinar atos de juzes que afastassem regras sistmicas que provm a todos um processo com durao razovel e com obedincia ao due processo of law, e de tribunais que eliminassem a fronteira demarcada pelos princpios constitucionais da Administrao Pblica. Mas o Brasil um pas estranho, esquisito... Logo aps a EC n 45/04, comemorada como uma pretensa Reforma do Poder Judicirio, pois vocacionada, em tese, a abrir aos miserveis os portais de acesso Justia, o CNJ iniciou a edio de diversas resolues, procedimento repetido pelo CNMP, o que prontamente gerou enorme reao dos mesmos que defenderam o denominado controle externo do Poder Judicirio. o que denominamos de paradoxo da defesa do controle externo do Poder Judicirio, consubstanciado no seguinte e inslito comportamento: os mesmos que verberavam, de modo virulento, a favor do indigitado controle, passaram a ser os mesmos, os mesmssimos a recusarem edio de atos administrativos de carter normativo pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que se poriam em marcha para observncia dos mesmos princpios inspiradores da criao dos Conselhos. Ou, dizendo de outro modo: defendeu-se o controle externo, pero no mucho, porque atos de carter normativo indispensveis ao mais comezinho desenvolvimento de atividade ordinria dos Conselhos so impedidos com base na tese segundo a qual s e exclusivamente s atos administrativos concretos poderiam ser emitidos por eles, dificultando sobremaneira a realizao de sua atividade.
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Algo, no entanto, deve ficar registrado: ali onde reside competncia administrativa para edio de ato administrativo concreto e individual, subsistir coincidentemente a mesma competncia para emisso de ato de carter normativo, diante de hipteses fticas idnticas. E esta uma questo verdadeiramente crucial para compreender os limites da atividade do CNJ e do CNMP: em que extenso se pode operar validamente a atividade regulamentar? o que se tentar responder no prximo item. 3. ATIVIDADE DO CNJ E DO CNMP: ATOs FIsCALIZATrIOs COnCrETOs DA ATUAO jUDICIAL E mInIsTErIAL - LImITEs Duas situaes devem ser postas para exame da atividade dos Conselhos: i) atuao dos rgos para soluo de casos individuais; ii) atividade dirigida soluo, em tese, de problemas relacionados ao Poder Judicirio e Ministrio Pblico. Neste item ser estudado apenas o primeiro caso. Note-se, no particular, que o 4 do art. 103-B e o 2 do art. 103-A salientam que os Conselhos tm competncia para julgar o cumprimento de deveres funcionais pelos magistrados e membros do Ministrio Pblico. E, aqui, absolutamente necessrio conhecer a atividade do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, pena de exerccio desarrazoado da atuao fiscalizatria dos Conselhos. Como foi destacado no ttulo deste item, diante da dualidade de atuao do CNJ e do CNMP, dirigida prtica de atos fiscalizatrios individuais e concretos e tambm por meio de atos de carter normativo, importante pesquisar os limites que devam ser legitimamente impostos atividade dos Conselhos para a consecuo de seu poder sancionatrio. Com evidncia, se, mesmo no Direito privado, a palavra administrao designa o que no senhor absoluto, o que no e proprietrio (CIRNE LIMA, 1982, p. 20), no altiplano do Direito pblico mais e mais e v reforada, a
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cada dia e de modo cada vez mais crescente, a compostura indisponvel dos interesses geridos pelo administrador pblico. Da resulta o dever funcional de agir em prol da preservao dos interesses da coletividade. Dever funcional espcie do gnero dever jurdico. O dever jurdico, de contraparte, invarivel e sistematicamente posto de forma objetiva, devendo-se abstrair toda e qualquer sorte de ambiguidade, seja no tocante ao contedo material do dever, seja com relao pessoa obrigada ao seu cumprimento. Se o magistrado excede injustificadamente os prazos previstos na Lei Orgnica para prolatar deciso final no processo, temos a hiptese objetiva de infrao de dever funcional, cabendo ao CNJ examinar a situao e impor as penalidades cabveis. Assim tambm se afirme com relao prtica de atos tumulturios da relao jurdica processual. Ainda que se saiba que o magistrado, ao se conduzir dessa forma, torna possvel o recurso da parte prejudicada reclamao correicional expediente voltado cassao do ato e responsabilizao do juiz no caso concreto , a hiptese igualmente determina o encaminhamento da soluo ao CNJ, se a parte prejudicada resolver provoc-lo em virtude de descumprimento de dever funcional. E, por outro lado, em tema de responsabilizao de membros do Ministrio Pblico, no se poder, p. ex., comparar circunstncia em que a denncia que inicia o processo penal deixa de ser oferecida aps determinao nesse sentido feita pelo respectivo Conselho Superior. Na primeira circunstncia temos a inequvoca expresso da independncia funcional; na segunda situao, depara-se com iniludvel descumprimento de dever funcional, visto que o promotor no pode, no caso, atuar de acordo com a prpria liberdade de convico, fazendo-o estritamente por fora de delegao administrativa, em virtude de ordem promanada da instituio pela boca de um especfico rgo: o Conselho Superior. O dever funcional de agir do promotor apresenta particularidades merecedoras de anlise mais circunstanciada.
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Se o promotor conclui no ser hiptese de propositura de ao civil pblica, aps devidamente consumada investigao em sede de inqurito civil ou mesmo procedimento preparatrio, parece claro no haver algum espao para responsabilizao do agente poltico, simplesmente porque no houve descumprimento de dever funcional de qualquer espcie. Se, no entanto, articulada a denncia, o membro do Ministrio Pblico instaurou inqurito e nada mais realizou em termos de investigao, j aqui houve descumprimento de dever funcional, quer porque inerte quanto a providncias a reclamarem a atividade ministerial em face de interesse legitimador instaurao de inqurito, quer porque, ainda que no ocorrida a transgresso denunciada, no chegou sequer a analisar a viabilidade quanto atuao do rgo. Ento, pondo-se minimamente a srio o problema, necessrio reconhecer que a responsabilidade do promotor no est atrelada a uma investigao vivel, isto , a uma investigao que leve inexoravelmente adoo de medidas judiciais. A responsabilizao est presa unicamente ao dever funcional de investigar, no sendo relevante que o inqurito ou o procedimento preparatrio sejam conclusivos a respeito da ocorrncia de leso a interesse transindividual. Se o promotor entende no ser o caso nem de se iniciar investigao, tem o dever funcional de indeferir o pedido de instaurao de inqurito civil pblico to logo distribudo o procedimento prvio. E assim porque, se, de um lado, h dever, de outro, por simetria e de forma inquestionvel, h direito. Explique-se: o indivduo que reclama providncias do parquet em face de outrem no o nico que tem direito a uma resposta; aquele contra o qual a atividade do MP reclamada igualmente se pe em condies objetivas de exigir que a investigao se d em tempo razovel, ou mesmo no se d investigao alguma, como nas hipteses de denncias absolutamente improcedentes. Se bem que instaurao de inqurito no possa conduzir incontinente propositura de medidas judiciais, a mera e simples posio de indiciado constitui agravo a direito da personalidade, como o caso da honra, objetiva e subjetiva, e da imagem-atributo, ou imagem social da pessoa.
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4. A ATIVIDADE DO CNJ E DO CNMP, As REsOLUEs E O PrInCpIO DA LEGALIDADE Dentro da dualidade caracterstica da atuao dos Conselhos, j se pontuou que o CNJ e o CNMP no prescindem de atos administrativos de carter normativo para viabilizar o desenvolvimento da prpria atividade. Esses atos de carter normativo so as resolues. So atos que podem ser tipificados como lei em sentido material, isto , ato jurdico emanado do Estado com o carter de norma geral, abstrata e obrigatria, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva (SEABRA FAGUNDES, 1957, pp. 33/34). Como foi destacado no ttulo deste item, importante pesquisar os limites que devem ser legitimamente impostos atividade dos Conselhos, especialmente luz do princpio da legalidade. Sim, porque no se poder alcanar segurana jurdica no que atina atividade dos Conselhos se no se dispuser a exame circunstanciado do princpio da legalidade e sua capacidade para conformar a edio de atos de carter normativo de rgos administrativos. O princpio da legalidade, tambm chamado de princpio da liberdade de ao, ou ainda de princpio da liberdade-matriz, encerra-se na norma geral inclusiva, apta a permitir ao indivduo que realize toda e qualquer conduta no expressamente proibida pelo sistema do Direito positivo, pelo sistema do enunciado de normas jurdicas postas pelo legislador. Esta a extenso do princpio da legalidade no campo das relaes privadas: s se legitimamente probe comportamento da pessoa quando lei em sentido material e formal preveja explicitamente a proibio. Inequivocamente, a base sobre a qual dever assentar a proibio deve ser sempre lei em sentido material e formal, vale dizer, enunciado normativo, logo com carter genrico e abstrato, expedido pela autoridade competente e de acordo com o procedimento constitucionalmente regrado. E por qu? To simples e claro assim como um belo dia de sol de vero em Salvador: se condicionamentos atividade do particular pudessem ser opostos por qual243
quer ato de carter normativo (instrues, portarias, resolues et caterva), seria aberta a porta, larga e insidiosa, para a mera e simples supresso de toda liberdade, porque no s o Parlamento, mas tambm rgos administrativos, estariam legitimados construo de enunciados limitativos do comportamento individual. conhecida, no entanto, a ideia a respeito da qual se busca defender trao distintivo entre o princpio da legalidade no contexto das relaes entre particulares e no mbito da Administrao Pblica: o particular pode fazer tudo o que a lei no proba expressamente; o administrador s pode fazer aquilo que a lei expressamente permita. E esse um balizamento objetivo a conferir grande margem de segurana a todos os rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico quando desenvolvem atividade administrativa. Noutros termos: o princpio da legalidade resplandece com grande luminosidade em sede de prticas de atos administrativos para permitir a ao exclusivamente quando lei em sentido material e formal vier a admiti-la. Se rgos administrativos do Poder Judicirio e do MP desbordarem os limites fixados adrede por enunciado normativo, impe-se a atuao do CNJ e do CNMP, que, por interessante que parea ser, tambm se ajusta ao princpio da legalidade. Tanto o fiscal como o fiscalizado esto incondicionalmente submetidos ao princpio da legalidade. Um para no fazer do poder regulamentar depsito de transgresses ao postulado da legalidade; o outro para no editar atos que no estejam estrita e absolutamente conformes ao postulado. Por isso que discorrer sobre o princpio da legalidade e a atividade do CNJ e do CNMP fundamentalmente discorrer sobre os limites do poder regulamentar dos Conselhos, exercitvel, como se sabe, por meio de resolues (art. 103-B, 4, I/CF e art. 130-A, 2, I/CF). E embora seja certo e coerente dizer que no seguiremos, aqui, o paradoxo da defesa do controle externo do Poder Judicirio, no poderemos, de contraparte, afirmar que os Conselhos podem tudo em termos de regulamentao da atividade no mbito do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, pois que, ofuscantemente, subsiste um contedo, um ncleo material no passvel de disciplina por meio dos atos regulamentares autorizados aos Conselhos pela Constituio.
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E qual seria esse ncleo material? Ora, simples e precisamente aquele que a Constituio refere como tal. Colha-se, como exemplo, o comando enunciado no art. 93, caput, da Constituio: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios. Atente-se: lei complementar. Observe-se: lei complementar. Registrese: lei complementar. Quando a norma constitucional, nos domnios do art. 93 e seus importantssimos incisos, opta declaradamente pela disciplina dos temas ali tratados por meio de lei em sentido material e formal, no caso a lei complementar, bvio que somente o veculo normativo sufragado pela Constituio pode ter a propriedade de regulament-los. E esse um dos balizamentos objetivos propostos pelo sistema constitucional. Ento ocorre o seguinte: se, por exemplo, o inciso I do art. 93/CF exige, no mnimo, trs anos de atividade jurdica para ingresso na carreira do Poder Judicirio na condio de juiz substituto, nenhuma outra norma supera ou pode superar o condicionamento posto pela Constituio: atividade jurdica conceito a ser legislativamente conformado. Deveras, no fosse clara a determinao constitucional quanto ao tema atividade jurdica vir a ser objeto de disciplina pelo Parlamento por fora da interpretao exegtica do art. 93, caput/CF, combinado com o inc. I, a prpria compostura do princpio da legalidade tornaria, per se et se, incompatvel o tratamento do tema em sede de resoluo administrativa, tal como empreendeu o CNJ na Resoluo n 11. Com efeito, observe-se a redao do art. 2, da Resoluo n 11, de 31 de janeiro de 2006:
Considera-se atividade jurdica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exerccio de cargos, empregos ou funes, inclusive de magistrio superior, que exija a realizao preponderante de conhecimento jurdico, vedada a contagem do
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estgio acadmico ou qualquer outra atividade anterior colao de grau.
No apenas porque o art. 93, caput e inc. I/CF demonstrem literalmente que a disciplina sobre o que atividade jurdica deva merecer resposta de rgo legislativo, no caso o Congresso Nacional, que se deve reverenciar a tese. sobretudo porque, se no nos pusermos em linha de afinidade com o princpio da reserva de lei para impedir que o CNJ defina o que atividade jurdica por meio de ato regulamentar, estamos, de verdade, abdicando do princpio republicano e do Estado Democrtico e de Direito, declarados com pompa e circunstncia no art. 1, caput, da Constituio. Outro exemplo de ato regulamentar do Conselho Nacional de Justia que desbordou, data venia, a competncia outorgada constitucionalmente foi a Resoluo n 48, de 18 de dezembro de 2007, cujo art. 1 tem a seguinte redao: Determinar aos Tribunais que passem a exigir, como requisito para provimento do cargo de Oficial de Justia, a concluso de curso superior, preferencialmente em Direito. Ora, evidente que a restrio firmada pelo ato regulamentar descamba para a pura e simples incompatibilidade vertical com a Constituio, mais ainda porque a exigncia de concluso de curso superior, preferencialmente em Direito, como esclarecido no enunciado, configura qualificao profissional, sendo que, no particular, o art. 5, XIII/CF, assegura que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Trata-se, indisputavelmente, de norma com eficcia relativa restringvel (DINIZ, 1992, p. 98), cuja caracterstica maior produzir imediatamente os efeitos que lhe so prprios, podendo, no entanto, ter a sua amplitude encurtada por obra do legislador ou do julgador, como se opera com o direito individual inviolabilidade do domiclio (art. 5, XI/CF). Logo, se a liberdade de ao profissional, em termos de fixao de qualificaes profissionais, somente admite conteno promanada de lei em sentido material e formal, no h espao para a desenvoltura legislativa do CNJ ao limitar o acesso a cargo de Oficial de Justia queles que possuam diploma de curso superior, posto que a disciplina demandava e demanda edio de lei pelos que foram eleitos para, em nome da coletividade, restringir liberdades em proveito dela prpria a coletividade.
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Fora da se distanciar da terra segura do princpio democrtico e se lanar, deliberadamente o que pior , no tempestuoso mar do arbtrio e do voluntarismo poltico que tantos males tm causado civilizao brasileira. E quanto mais nos distanciamos do princpio democrtico, mais e mais ofendemos o princpio da legalidade, posto que, concebido originariamente para substituir o governo dos homens pelo governo das leis, o crescente garroteamento do Congresso Nacional pelo STF e, por tabela, pelo CNJ e CNMP, quando da edio de resolues, termina convertendo-se em perigosssimo precedente de abalo democracia formalmente reinstalada no Brasil a 5 de outubro de 1988. Sabemos que o nosso pas no tem cultura democrtica, o que torna o nosso povo ctico quanto s instituies forjadas pela democracia, como o caso do Congresso Nacional. Cultura democrtica de que nos ressentimos tanto quanto a ausncia de cultura constitucional. Se, no desassossegado correr histrico desta nao, experimentamos formalmente a democracia to s de 1891 a 1937, de 1946 a 1964 e de 1988 em diante, temos, no placar da democracia versus tirania, uma goleada dos sistemas despticos de governar, ao menos se contabilizados os anos de vivncia democrtica: democracia, 84; tirania, 424. Isso enseja reflexos que no necessariamente condizem com suposto ou eventual retorno ao regime militar ou instalao de ditadura no mbito dos cargos do Poder Executivo; h outras formas de expresso de cultura antidemocrtica, como se d com o modo de criao do Direito. Repisamos o exemplo da Res. n 11 e a disciplina da atividade jurdica, porque a hiptese emblemtica. A Constituio de 1988, fazendo ressurgir o princpio democrtico, tambm tratou de fazer com que o acesso aos cargos pblicos se operasse democraticamente, enfatizando que a investidura em cargo ou emprego pblico se dar por meio de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (art. 37, II/CF). Com isso, aps a Constituio de 1988, o que h, verdadeiramente, o aparecimento de um direito materialmente fundamental, que o direito fundamental de acesso aos cargos e empregos pblicos, cuja atividade regulamentar dos Conselhos jamais poderia chegar ao limite de definir o que
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atividade jurdica, porque a definio representou limitao ao indigitado direito fundamental. Nesse passo, o que se pretende apontar o que j foi remarcado linhas atrs: atividade jurdica conceito legislativamente e s legislativamente definvel, seja porque limite ineliminvel interpretao constitucional o prprio texto escrito da Constituio (KONRAD HESSE, 1992, p. 52), impedindo-se que o procedimento interpretativo seja responsvel por mutao inconstitucional, seja ainda como natural ilao decorrente da compostura fundamental do direito atingido com a regulamentao consumada pelos Conselhos e atinente ao que poderia propriamente ser compreendido como atividade jurdica. Por conseguinte, no apenas atividade jurdica, mas todos os outros conceitos que devam ser legislativamente conformados (porque a Constituio assim impe) so dependentes de atividade do legislador, pena de a liberdade individual, consolidada na imorredoura regra da liberdade de ao (art. 5, II/CF), se transformar em mero e simples figura de retrica, para uso em exposies em congressos e seminrios de direito constitucional, esquecendo-se delas to logo deixamos aqueles bem decorados e refrigerados auditrios. Liberdade sentimento atvico condio de ser humano. Expressa genialmente como de costume Calmon de Passos (1999, p. 12):
O homem no uma criatura que pode querer, ele , antes de tudo, uma criatura que precisa querer. Ser livre estar vivo como homem, pois sem a liberdade a criatura humana apenas pode sobreviver como animal, mutilado em sua humanidade e desprovido da fora e da segurana do animal, que se apiam na sabedoria inconsciente dos institutos.
5. COnCLUsO Diante do exposto, possvel alcanar as seguintes concluses: Repblica forma de governo amparada em duas ideias indissociveis: eletividade/provisoriedade dos mandatos e responsabilidade dos agentes pblicos;
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O importantssimo elenco de atribuies do 4 do art. 103-B/CF e do 2 do art. 130-A/CF pontuam, dentre outras, as seguintes prerrogativas indicativamente dirigidas ao CNJ e ao CNMP: i) zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura; ii) zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou por provocao, a legalidade de atos administrativos; iii) receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares; iv) rever, de oficio ou por provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; Em virtude das atribuies fixadas aos Conselhos pela Constituio, h dualidade de atuao fiscalizatria: i) atuao dos rgos para soluo de casos individuais; ii) atividade dirigida soluo, em tese, de problemas relacionados ao Poder Judicirio e Ministrio Pblico, o que consumam por meio das resolues administrativas; Existe ncleo material que funciona como balizamento objetivo atividade dos Conselhos, que, por sua vez, deve incondicionada reverncia ao princpio da legalidade: o contedo ressalvado pela Constituio reserva de lei, como ocorre, exemplificativamente, com a definio do que venha a ser atividade jurdica, ou com a possvel restrio liberdade profissional, sem embargo, respectivamente, da redao das Resolues n 11 e 48 do CNJ; Avanar o limite constitucionalmente atribudo aos Conselhos , de fato, recusar o princpio democrtico e retroalimentar nossa ausncia de cultura democrtica e de cultura constitucional. Salvador, dezembro de 2008. 6. REFERNCIAS CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justia e Processo. Rio de Janeiro: Edio Revista Forense, 1999. CIRNE LIMA, R. Princpios de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. RT, 1982. HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
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SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 3. ed. Rio de Janeiro: Edio Revista Forense, 1957. SILVA NETO, M. J. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.
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P riso em flagrante: uma

comunicao ou duas? Reforma do Processo Penal, juiz de garantias e seus efeitos perversos: estudo de caso
Marco Aurlio Dutra Aydos
Procurador da Repblica.
RESUMO: Neste artigo, o autor discute duas interpretaes possveis para o art. 5, XII, da Constituio, que trata da comunicao de priso em flagrante famlia do preso e autoridade judicial competente. A dvida em relao expresso imediata, no que concerne comunicao autoridade, pode ser considerada superada com a Lei n 11.449/2007, que deu nova redao ao artigo 306 do CPP. Curiosamente, porm, o Anteprojeto de Reforma do CPP, apresentado por comisso que se autodenominou garantista, retoma interpretao ingnua, anterior a essa lei, e passa a exigir duas comunicaes de priso em flagrante. Assim fazendo, banaliza a Constituio, pois suas garantias, interpretadas superficialmente, tornam-se formalidades insensatas. PaLaVras-CHaVeS: Priso. Flagrante. Comunicao. Direito. Garantia. Reforma. Processo. Penal. ABsTraCT: In this article, the writer debates two possible interpretations for art. 5th, XII, of the Federal Constitution, that refers to the communication of arrest in the act to the family of the prisioner and to the judicial competent authority. The doubt about the expression immediate, in respect to the communication to the authority, can be considered surpassed to the Law 11.449/2007, wich rewrote the article 306 of the Code of Criminal Procedure. Curiously, however, the bill that reforms the current Code of Criminal Procedure, that was presented by the Comission that called itself garantista, retakes ingenue interpretation, before the Law 11.449/2007, and starts to demand two communications of arrest in the act. Acting through this pattern, the bill vulgarizes the Federal Constitution, because of its constitutional guarantees, interpretated superficially, become foolish formalities. KeYWords: Arrest. Flagrant. Communication. Right. Guarantee. Reform. Proceedings. Criminal.
MARCO AURELIO AYDOS
SUMRIO: 1.Introduo do tema 2. Interpretao superficial da norma do art. 5, XII, da Constituio 3. Interpretao gramatical 4. Interpretao lgica 5. A comunicao de priso como direito e como garantia 6. Apreenso fsica do suspeito de flagrante delito e priso em flagrante 7. O caso de suspeita infundada 8. Conduo/priso em flagrante:o caso dos crimes de pequeno potencial 9. A comunicao de priso como garantia 10. Interpretao histrica do art. 306 do Cdigo de Processo Penal em sua redao atual (Lei n 11.449/2007) 11. A voz da doutrina 12. Concluso 13. Referncias.
1. INTRODUO DO TEMA Em estudo mais abrangente, compreendemos o anteprojeto garantista de reforma do Cdigo de Processo Penal como proposta de realpolitik que busca no resolver problemas reais de processo, mas estabelecer um cdigo de disciplina da magistratura (publicado no blog marcoaydos.wordpress.com, dias 15/16 de novembro/2010). Nesta comunicao, discuto a adoo pela reforma da pior dentre duas interpretaes possveis para a norma constitucional do art. 5, XII, que previu como direito e garantia constitucional que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. 2. INTERPRETAO SUPERFICIAL DA NORMA DO ART. 5, XII, DA CONSTITUIO Logo aps a vigncia da Constituio de 1988, o comando foi interpretado de modo superficial, como se v, por exemplo, no habeas corpus 90.02.248547-RJ/TRF2, em que se l que a ao da autoridade concomitante: ao efetuar a priso no momento mesmo do apoderamento da pessoa fsica, deve ela comunicar o fato ao Juiz. No h dubiedade nem dificuldade alguma para que seja cumprida a garantia consagrada na Constituio. Esse entendimento parece sedutor, pois aparentemente daria mxima eficcia ao mandamento constitucional. O juiz das garantias em tese estaria l onde necessrio, desde o incio, para coibir abusos. Mas exame mais detido da norma constitucional e das realidades de fato envolvidas no instituto da priso em flagrante conduz concluso de que essa interpretao no apenas no correta, como tambm no socialmente desejvel, porque torna a norma constitucional uma formalidade frvola e causa tumulto, em desfavor do sentimento de Constituio para usar expresso da teoria constitucional de Ayres Britto que deve acompanhar a normalizao dos direitos e garantias constitucionais.
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Para fundamentar melhor interpretao dessa norma, adotam-se da hermenutica tradicional os critrios de interpretao gramatical e lgica, compreendendo nesse termo juzos de natureza e finalidade da norma, coadjuvados pela interpretao histrica da nova redao do art. 306 do CPP. 3. InTerpreTao GramaTiCaL Segundo o precedente citado, imediato significa concomitante. Mas se formos ao dicionrio, encontraremos o primeiro problema. Imediato no ao mesmo tempo, depois de algo. Uma segunda mcula apontada pela interpretao gramatical o aparente esquecimento de um dos termos da norma: deve-se comunicar no s a priso, mas o lugar onde se encontra o preso. O lugar onde o preso se encontra preso, no o lugar onde foi apoderado fisicamente ou recebeu voz de priso. Essa interpretao no passa no primeiro teste, elementar, de hermenutica. 4. InTerpreTao LGiCa A Constituio estabelece como garantia do cidado (civil) s poder ser preso em duas hipteses: ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente ou em flagrante delito. E a Constituio disciplina em carter abstrato direitos do preso e garantias de legalidade da priso em flagrante. Mas no disciplina concretamente tempo, modo e atores concretos que sero destinatrios de seus comandos na execuo de direitos e garantias, o que normalmente disciplinado em lei ordinria. Como a Constituio no se impe no tempo sobre vcuo legislativo, a primeira questo a definir se o instituto da priso em flagrante, estruturado na lei ordinria, foi recepcionado pela Constituio; em caso positivo, se foi recepcionado integral ou parcialmente. Penso que a recepo foi integral. At hoje no vi ningum alegar o contrrio, e o que no discutido, em Direito, admitido por consenso. Em seu desenho legal, a priso em flagrante conduta comandada ao policial e facultada a qualquer cidado. A interpretao registrada no precedente invocado diz: A ao da autoridade concomitante: ao efetuar a priso no momento mesmo do apoderamento da pessoa fsica, deve ela comunicar o fato ao Juiz. Essa interpretao tambm reprovada pelo exame lgico de confronto com o instituto da priso em flagrante, porque esqueceu que no apenas autoridade quem prende em flagrante. Aqui se compreende por que esqueceu o termo lugar na norma constitucional. No dever prescrito
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MARCO AURELIO AYDOS
pela Constituio informar ao juiz, por meio informal como telefone, fax ou simples ofcio, o local onde algum recebeu voz de priso em flagrante, porque nessa comunicao o comunicante no saberia dizer, ainda, o lugar de recolhimento do preso. At agora, no possvel ler na Constituio que exista o dever de fazer duas comunicaes de priso ao juiz competente. Para prosseguir, podemos formular trs perguntas, que relacionam entre si as expresses empregadas na norma: 1. A quem compete comunicar a priso? 2. Em que momento algum est tecnicamente preso em flagrante? 3. Quanto tempo imediatamente? Para responder, convm antes atentar para o fato de que o inciso LXII do art. 5 conjuga duas normas, o que orienta alguns rumos da interpretao teleolgica (finalidade). Comunicar dar notcia de algo a algum. Nessa norma, tanto o algo (priso, o que priso em flagrante, quando algum est tecnicamente preso em flagrante?) como um algum (que juiz competente?) so problemticos. A tese adotada no precedente de 1990 do TRF2, segundo a qual no h dubiedade nem dificuldade alguma para que seja cumprida a garantia consagrada na Constituio, no corresponde realidade sociolgica. Mas mesmo em face de alguma dificuldade, tambm no sociologicamente correto que a Constituio tenha sido socialmente ignorada por mais de 20 anos e s agora uma interpretao correta poria ordem ao caos. Para os dois destinatrios da comunicao (famlia do preso e juiz competente), at possvel que o termo imediatamente tenha conotaes distintas. A mesma norma dispe sobre um direito e uma garantia. A comunicao famlia um direito do preso. A comunicao ao juiz competente garantia de controle de legalidade da priso. 5. A ComuniCao de priso Como direiTo e Como GaranTia Para assegurar o direito, a comunicao famlia deve ser feita imediatamente priso, mas no imediatamente apreenso fsica. Porque a famlia do preso deve receber a notcia de dois fatos o segundo o lugar onde est
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recolhido. Por natureza, a expresso imediatamente aqui significa um tempo que mais imediato que a comunicao ao juiz. Se meu filho for preso, eu vou querer deslocar-me imediatamente, seja que hora for do dia ou da noite, de onde estiver, para o local onde ele est. Do juiz competente no se espera que se desloque delegacia para verificar pessoalmente se, depois de receber voz de priso, a pessoa conduzida dever, ou no, ser presa em flagrante. A finalidade da comunicao ao juiz de natureza distinta, porque o juiz far controle de legalidade. Controle de legalidade do que j se realizou. A comunicao ao juiz competente tambm ser imediata, mas no se faz nem naquele primeiro momento de apreenso fsica do preso, nem no mesmo momento em que se deve dar a comunicao famlia. 6. Apreenso fsiCa do suspeiTo de fLaGranTe deLiTo e priso em fLaGranTe Prender algum em flagrante dever do policial e faculdade do cidado. Seria absurdo que a lei concedesse a qualquer do povo direito que no tem condies de exercer. Discernir quem ser o destinatrio correto da comunicao, para o fim de controle de legalidade da priso no , por natureza, nus ou tarefa do cidado que exercita a faculdade de prender algum em flagrante. Para resolver contradio aparente entre o direito de exercer algo e a falta de capacidade para faz-lo, a soluo 1) conceber que a lei presumiu de todo cidado razovel conhecimento da lei penal, porque o crime tipificado em lei deve corresponder a um consenso social de que o fato uma transgresso penal; 2) mas no se deve imaginar que a lei defira ao cidado direitos que no pode exercer, e parece razovel que nem a Constituio nem a lei exigiro do cidado comum conhecimento e acompanhamento da interpretao dos tribunais acerca de regras tcnicas de competncia; 3) logo, a lei confere, ou deve conferir, a algum tecnicamente habilitado o dever constitucional de comunicar a priso ao juiz competente, porque uma questo tcnica e porque a lei j confere a algum qualificado resolver outras questes tcnicas envolvendo a tipicidade do fato e a situao de flagrncia. Tanto o policial quanto o cidado comum, assim, podem conduzir algum legalmente em situao suspeita de flagrante delito, e essa situao ser verificada de pronto, pela autoridade que recebe o preso, como infundada. Por isso, quem deve fazer a comunicao da priso ao juiz competente no nem o particular, nem o policial militar, nem o policial rodovirio, nem o auditor fiscal, mesmo que todos possam realizar a apreenso fsica de algum em condio suspeita de flagrante delito. Compete a funcionrio qualificado decidir se, no caso, se impor priso em flagrante. normal que algum
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possa ser conduzido, de boa f, e o fato no ser criminoso ou j no haver situao de flagrncia. Essa deliberao no tem nada que ver com a opo do delegado de polcia de investigar o fato em inqurito e liberar o conduzido, se, aps o seu interrogatrio, resultar infundada a suspeita, situao que a doutrina chama (talvez impropriamente, pois s o juiz pode relaxar o flagrante se a priso tiver sido ilegal) de relaxamento do flagrante pela autoridade policial (NUCCI, 2008, p. 605). Por confundir as duas situaes, o comentarista encontra m-formulao no 1 do art. 304, por no ser crvel que a autoridade policial comece, formalmente, a lavratura do auto de priso em flagrante, sem certificar-se, antes, pela narrativa oral do condutor, das testemunhas presentes e at mesmo do preso, de que houve, realmente, flagrante de um fato tpico (Id. ibid. p. 605). 7. Em Caso de suspeiTa infundada... Aqui oportuno um parntesis. Que caso excepcional autoriza o delegado a no formalizar um flagrante e deixar o conduzido livrar-se solto para ser investigado em inqurito? Evidentemente no boa a inovao do anteprojeto garantista, que permite autoridade policial deixar de lavrar o auto de priso em flagrante se convencida de situao excludente de ilicitude (por ex., legtima defesa), como disposto em seu 6 do art. 540. A frmula resultando fundada a suspeita no deve ser to m, tanto que foi repetida no anteprojeto. Parece-me que Nucci (2008, p. 605) andou bem em dizer que a hiptese se restringe a dvida sria quanto autoria. S que a dvida deve ser muito forte e aparecer no curso da formalizao do auto, sem que a autoridade julgue a prova. Um exemplo pode esclarecer. No conheo nenhum caso, preciso inventar: imagine-se que algum foi preso em flagrante de furto logo aps perseguio; imagine-se que, na perseguio, por alguns minutos, se tenha perdido o rastro do autor, para ser encontrado em seguida. Imagine-se que tenha sido conduzido e identificado pelas testemunhas do flagrante. Estaria tudo pronto para o auto de priso... Imagine-se, porm, que o autor do furto tem um irmo gmeo idntico e que, ao ser interrogado, esse irmo diga que no foi ele que furtou, mas seu irmo, que se encontra em determinado lugar, disposio de quem o quiser perseguir, e inclusive com a res furtiva em sua posse. Imagine-se que prove a situao de fato de existir seu irmo gmeo com o RG de ambos, e que tenha sido identificado o homem errado. Parece-me que seria um caso do chamado impropriamente relaxamento pela autoridade policial. Mas o objetivo aqui apenas distinguir conduo em flagrante do suspeito e priso em flagrante. Outra situao em que algum pode ser apreendido coercitivamente e levado presena de
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autoridade sem que exista priso em flagrante ocorrer se o flagrante disser respeito a crime de menor potencial ofensivo. 8. Conduo em fLaGranTe e priso em fLaGranTe o Caso dos Crimes de peQueno poTenCiaL Logo que surgiu a Lei n 9.099/1995, havia dvida sobre a possibilidade de apreender fisicamente algum em situao de flagrncia de delito de menor potencial para conduo coercitiva presena da autoridade. A melhor inteligncia, e razoabilidade, porm, do dispositivo, consolidou-se no sentido de que algum nessa situao pode receber voz de priso em situao de flagrncia e ser fisicamente apreendido pela autoridade ou qualquer do povo e conduzido presena de autoridade; aps deliberao inicial sobre tipicidade de crime de menor potencial e flagrncia, e resultando fundada aquela suspeita, s no se impor priso em flagrante se o autor do fato dirigir-se imediatamente ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995). Pode ocorrer que algum seja apreendido e conduzido em flagrante e conduzido autoridade sem jamais ter sido preso, de modo que no haver comunicao alguma, nem famlia, nem ao juiz competente. Tampouco se poder cogitar que aquela apreenso tenha sido inconstitucional, ilegal ou em segredo, revelia do Judicirio. Sem indcio de dolo do condutor, no haver ilegalidade a controlar judicialmente. Na interpretao do art. 5, LXII, como direito, assim, responde-se s trs perguntas formuladas acima que: 1) compete autoridade policial fazer ou permitir que seja feita notcia famlia de que algum foi preso e do local onde se encontra; 2) a partir do instante em que, em deliberao inicial e informal da situao, o delegado de polcia entender que nesse caso se impor priso em flagrante; 3)imediatamente, isto , em seguida a essa deliberao, assim como ser razovel aguardar-se, caso se confirme que haver assistncia familiar e/ou de advogado constitudo, pela efeti257
MARCO AURELIO AYDOS
va assistncia, sem descuidar do fato de que o tempo j est contando no relgio para que, aps formalizado o flagrante, a comunicao de priso seja encaminhada tempestivamente ao juiz competente. 9. A ComuniCao de priso Como GaranTia Firmada convico, pelo delegado, de que a situao de flagrante delito de crime que no de menor potencial ofensivo, este comunicar ou mandar comunicar o fato famlia, se o preso quiser (o direito disponvel). Aqui a priso j priso, para que se assegure ao preso o direito do art. 5, LXII, mas pode no ser priso ainda, para que se exera o dever funcional correspondente garantia prevista nesse mesmo dispositivo. Pois ainda pode resultar infundada a suspeita contra o conduzido (situao disciplinada pelo art. 304, 1, do CPP), e no haver auto de priso em flagrante. A comunicao famlia, assim, antecede, por natureza, a comunicao ao juzo competente. Porque o juiz competente exerce controle de legalidade da priso, evidentemente depois que algum habilitado, a quem a lei incumbir tal dever, diga que aquela uma situao de priso em flagrante e que se impor priso em flagrante. Nem a lei, nem a Constituio impuseram ao juiz o dever funcional de deslocar-se at a presena do preso (ao contrrio do que ocorre, por natureza, com a famlia), assim como no cabe ao juiz funcionar como se fosse delegado. Por natureza, no seria conveniente que a comunicao da priso em flagrante ao juiz competente fosse realizada de modo informal, por telefone, fax ou simples ofcio. Mesmo que receba um comunicado desses, o juiz competente, diversamente do que ocorre com o pai do conduzido, provavelmente no se deslocar at a priso para ver pessoalmente o preso. A comunicao informal parece forma de burlar a finalidade da garantia constitucional, pois, pela notcia de que algum est preso em determinado lugar, no se possibilita ao juiz competente exercer controle de legalidade da priso. Como a comunicao no se faz desde a apreenso fsica, nem desde o lugar da voz de priso, no h lugar para a dupla comunicao. Haver uma s, e tudo recomenda que seja feita com todos os elementos de convico apurados, que possibilitem ao juiz compreender a situao de fato e relaxar o flagrante se concluir pela ilegalidade. Respondendo s trs perguntas formuladas: 1. autoridade policial responsvel pela formalizao do flagrante compete comunicar a priso em flagrante ao juiz competente.
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2.A pessoa recebida pela autoridade policial em situao de suspeita de flagrante delito estar presa em flagrante para os fins dessa garantia constitucional, depois que se ultrapassar aquele primeiro juzo de deliberao sobre impor-se ou no se impor priso em flagrante, depois de ouvido o condutor e testemunhas e interrogado o conduzido; enfim, depois de formalizada a priso em flagrante em auto de priso. 3.A comunicao ao juiz competente ser feita no prazo de tempo mais ligeiro possvel. Quanto pode demorar esse tempo? Precisamos nos socorrer da interpretao histrica da lei ordinria. 10. InTerpreTao HisTriCa do arT. 306 do CdiGo de ProCesso PenaL em sua redao aTuaL Quanto tempo pode durar a expresso imediatamente, para exerccio da garantia de controle de legalidade da priso? Contrariamente inteligncia do precedente invocado, a expresso suficientemente aberta para causar a maior variedade de interpretaes. No sem razo, porque j vimos que a mesma palavra pode ter conotao diferente, quer busque amparar um direito, quer vise a assegurar uma garantia. O que mais havia na jurisprudncia eram precedentes dizendo o que no era imediato. Essa quantidade de litgios, somada ao aspecto aberto do termo, j dizia por si que a norma constitucional poderia, para sua mxima eficcia, necessitar de disciplina da lei ordinria. Por conta dessa necessidade, foi emendado o art. 306 do CPP, para dispor:
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. 1. Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas.
A interpretao da norma processual vigente favorece o entendimento de que o carter aberto da expresso imediatamente da Constituio precisava de disciplina que dissesse at quando essa comunicao ainda poder
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ser considerada imediata. Do ponto de vista tcnico, sabe-se que o pargrafo delimita, ou interpreta, o caput, ou de qualquer modo se refere a ele em relao de pertinncia, e no constitui disciplina solta e autnoma, salvo se inicialmente ou no final dispusesse sem prejuzo do disposto no caput, para esclarecer que a comunicao do caput outra, diferente. Que a lei ordinria no tenha regulado tambm a comunicao famlia compreensvel, pois, para obedincia a esse comando, no h maiores problemas interpretativos. Que na comunicao ao juiz competente existiam problemas interpretativos em relao ao tempo que se pode esperar para ainda agir imediatamente, suficiente referir que a jurisprudncia est cheia de discusses sobre o que no imediato, Q.E.D. A origem da atual disposio do art. 306 tambm confirma essa interpretao. Como se verifica em leitura do anteprojeto e do parecer da Comisso de Constituio e Justia, o novo texto, emendado ao CPP/1941, tinha por objetivo apenas somar s comunicaes obrigatrias mais uma, Defensoria Pblica, caso o preso no tivesse defensor constitudo. A emenda de redao que aproveitou a iniciativa para regular, tambm, tempo e modo de comunicao ao juiz competente partiu de proposta da Associao dos Juzes Federais (AJUFE). No se dispe das discusses internas da associao, mas lcito imaginar que o pleito dos juzes federais buscava 1) uniformizar o entendimento variado da jurisprudncia sobre o tempo hbil de comunicao que seria considerado imediatamente; 2) disciplinar modo prprio, formal, adequado finalidade dessa comunicao; 3) interpretar legalmente a norma constitucional, no sentido de que um simples telefonema no pode ser considerado comunicao do flagrante para o juiz competente, mesmo que esse seja o modo habitual como se comunica o fato famlia. 11. A VoZ da douTrina A interpretao acima deduzida a que se encontra na doutrina contempornea, vista do novo art. 306 do CPP. Guilherme Nucci, que, no meu entendimento, no pode ser considerado comentador autoritrio, reproduz sinteticamente o caminho que se desenvolveu acima, para chegar mesma concluso:
Valeu-se o legislador dos mesmos termos j adotados na Carta Magna. preciso salientar que tal providncia precisa ser efetiva e no meramente formal, vale dizer, a autoridade que lavrar o auto de priso em flagrante deve, com eficincia e de imediato, comunicar
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aos familiares indicados pelo preso ou a pessoa de sua confiana, inclusive para, se for o caso, poder ser contratado advogado para acompanhar o ato de formalizao da priso. Lembremos que, quanto comunicao ao magistrado competente, muito embora o texto constitucional, ora reproduzido no Cdigo de Processo Penal, parea indicar a comunicao imediata, ou seja, no exato momento da lavratura do auto de priso em flagrante, tal no se d. Observe-se o disposto no 1 deste artigo, fixando o prazo de 24 horas para que o auto de priso chegue s mos do juiz competente. (NUCCI, 2008, p. 607).
12. ConCLuso Em sentido argumentativo, razes bem deduzidas so provas. O exame das provas permite concluir que no s no est escrito na lei, nem na Constituio, que devem existir duas comunicaes da priso em flagrante em prazo exguo de horas de diferena uma da outra, como tambm que modo e tempo, disciplinados em lei ordinria, para que seja eficaz a garantia constitucional, foram regulados no 1 do art. 306 do CPP em sua redao atual, desde a Lei n 11.449/2007. A fixao de correta interpretao de critrios de legalidade de priso em flagrante matria de ordem pblica, do interesse de todos, inclusive dos conduzidos, mas especialmente de todos os servidores pblicos que, cotidianamente, enfrentam, por dever funcional, situaes em que devem agir na forma do art. 301 do Cdigo de Processo Penal. Se meu argumento estiver correto, parece tecnicamente mais fiel Constituio o atual dispositivo do art. 301 do CPP/1941 do que a modificao pretendida pelo anteprojeto, que institucionaliza o equvoco interpretativo registrado naquele precedente de 1990 do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, ao disciplinar que compete ao juiz das garantias (art. 15, I e II):
Art. 15. I - receber a comunicao imediata da priso, nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio da Repblica; II receber o auto da priso em flagrante, para efeito do disposto no art. 543 (relaxar a priso ilegal, converter a priso em preventiva, arbitrar fiana ou conceder liberdade provisria sob compromisso).
O art. 533, por sua vez, limita-se a repetir o inciso LXII do art. 5 da Constituio, como se no competisse lei ordinria disciplin-lo em concreto. E o
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art. 541 no deixa dvidas de que dever existir duplicidade de comunicados da priso, em questo de horas, um desde algum lugar e por algum indefinvel (o condutor?), e outro pela autoridade em at 24 horas: Observado o disposto no art. 533, dentro em 24 horas depois da priso ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas. O estudo pontual de uma das ambies da reforma, mediante confronto com praxe processual de todo dia, permite concluir que o projeto garantista pode contribuir, contrariamente a suas melhores intenes, para a banalizao dos direitos e das garantias constitucionais, ou at pior, para a criao de um sentimento que no ser de apreo, mas de repulsa Constituio, porque suas garantias, interpretadas superficialmente, transformam-se em formalidades insensatas. O que prova que bom senso e vontade de progredir na legislao, tentando resolver nossos problemas reais, sero melhor para qualquer reforma do que um ismo, que sempre um pacote ideolgico, quer venha embrulhado em papel de jornal, quer venha em folhas de ouro. 13. REFERNCIAS
NUCCI, G. S. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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substncia entorpecente
e o seu consumidor
Promotor de Justia Militar em Campo Grande/MS. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Especialista em Direito Processual Penal pelo Instituto Nacional de Ps-Graduao. Ex-professor de Direito Processual Penal I e II, na UFMS, e de Direito Penal Militar (Parte Geral), na Escola de Administrao do Exrcito (EsAEx).
Marcos Jos Pinto
RESUMO: O presente artigo tem por objeto o estudo da incriminao do usurio de entorpecentes na sociedade civil. O seu propsito consiste em investigar, como problemas centrais, quem considerado usurio e quem se caracteriza como traficante em nossa legislao ptria. Alm disso, verifica-se se o referido usurio deve ser merecedor de tratamento (poltica preventivo-educativa) ou criminalizao (poltica repressiva). O objetivo geral, formulado como hiptese central de investigao, aborda esse fato luz da biotica e seus princpios, bem assim, analisando-se as jurisprudncia no Brasil e na Argentina, via Direito Comparado. Em concluso, enfatiza-se que o tema em foco, embora tenha sido despenalizado no Brasil, problema afeto sade pblica, no devendo ter o Direito Penal como rgo de tutela. Carecemos, com a urgncia que o caso requer, da descriminalizao dessa conduta (de consumir drogas), a exemplo do que fez a Corte Suprema da Argentina. Educar, e se for o caso, tratar o usurio, em vez de puni-lo, parece ser a alternativa mais vivel. PALAVRAS-CHAVES: Entorpecentes. Incriminao. Usurio. Despenalizao. ABSTRACT: This paper aims the studying of incrimination of the user of drugs in society. Its purpose is to investigate, as central problems, who is considered to be an user, and who is characterized as a drug dealer in our homeland legislation. Moreover, it is verified if the user of drugs should be worthy of treatment (preventive and educational policy) or criminality (repressive policy). The overall goal, formulated as central hypothesis of research, addresses this fact in light of Bioethics, and its principles, as well as it analyzes cases from Brazil and Argentina, through comparative law. In conclusion, we emphasize that the central subject, although it has been decriminalized in Brazil, it affects public health and it should not have the Criminal Law as the organ of guardianship. With urgency that this case requires,
MARCOS JOS PINTO
we need the decriminalization this conduct (of using drugs), as it was done by the Supreme Court of Argentina. The education, and if it is the case to use treatments to the user, rather than punishments, seems the most viable alternative.Ouvir. Ler foneticamente. Dicionrio KEYWORDS: Drugs. Incrimination. User. Descriminalization. SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceitos 3. Normas legislativas 4. A biotica e seus princpios 5. Ao usurio: tratamento ou criminalizao? 6. Confronto da jurisprudncia nas cortes supremas do Brasil e da Argentina 7. Consideraes finais 8. Referncias.
1. INTRODUO A verdade alivia mais do que machuca. E estar sempre acima de qualquer falsidade, como o leo sobre a gua. (Miguel de Cervantes) O tema em questo instigante e provocativo. Afastada a bvia punio que deve ter o consumidor de entorpecentes na Justia Militar, em singela opinio, no nos moldes do que enuncia o artigo 290, do Cdigo Penal Militar, poderamos comear pelo final, asseverando que o assunto da incriminao do usurio de drogas no meio civil um grande equvoco, vez tratar-se a questo de um problema de sade pblica, ou, com algum exagero, de direito intimidade, vida privada, autonomia da deciso, ou autodeterminao, enfim, a tudo, menos matria afeta ao Direito Penal. Isso porm, por si s, seria muito simples. Como consta na cano feita para as crianas na rua, na voz da saudosa Mercedes Sosa, a situao bem mais aguda. o que vemos in verbis:
A esta hora, exactamente, Hay un nio en la calle... Hay un nio en la calle! Todo lo toxico de mi pas a mi me entra por la nariz. Lavo autos, limpio zapatos, huelo pega y tambin huelo paco. Es honra de los hombres proteger lo que cresce, cuidar que no haya infancia dispersa por las calles, evitar que naufrague su corazn de barco, su increble aventura de pan y chocolate ponindole una estrella en el sitio del hambre. De otro modo es intil, de otro modo es absurdo ensayar en la tierra la alegria y el canto, porque de nada vale si hay un nio en la calle.
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rEVista Do ministrio pBLico miLitar
As questes fundamentais a serem abordadas no presente trabalho se centralizam nos seguintes problemas: a) Quando se caracteriza a condio de usurio de drogas? b) Quem pode ser considerado usurio, e quem considerado traficante? c) O usurio de drogas deve ser tratado (poltica preventivo-educativa) ou criminalizado (poltica repressiva)? d) Como a biotica analisa o problema? Uma das matrizes do problema em questo que no existem polticas de Estado em matria de educao para a sade, nem sade pblica que se ocupe pontualmente do tema (do uso de drogas), uma vez que no podemos perder de vista que a criminalizao de uma conduta, como dito, respeitando as opinies em contrrio, a ultima ratio de um sistema penal. Sociologicamente, o tema das drogas nunca poder ser um assunto de governo, mas sim uma razo de Estado, com apontamento para a sade e a educao, a fim de que esses sejam os suportes da liberdade individual. Qualquer cidado medianamente informado sabe que s o aumento do rigor punitivo no consegue resolver um problema que tem outras causas muito mais profundas. O professor constitucionalista Bidart Campos, escrevendo o artigo A nova jurisprudncia da Corte em matria de drogas, enfatizou que o artigo 19 da Constituio argentina imuniza as aes privadas dos homens que no ofendam a ordem, nem a moral pblica, nem os direitos de terceiros, subtraindo as aes das autoridades dos juzes para entreg-las ao juzo de Deus, criando uma zona de reserva ou autonomia pessoal que a liberdade juridicamente relevante, o direito liberdade, inofensivo ao bem comum, o campo da licitude jurdica. Estaria ele correto? Este modesto manuscrito, sem a pretenso de apresentar respostas definitivas, tem a inteno de despertar um salutar debate e uma reflexo sobre as ideias que sero propostas. 2. CONCEITOS Yo soy un hombre sincero, de donde crece la palma, y antes de morirme quiero echar mis versos del alma...con los pobres de la tierra, quiero mis versos dejar. (Jos Mart) Preliminarmente, cumpre-nos tentar definir o que seja usurio, bem como quem pode ser considerado traficante. Usurio todo cidado, doente, dependente, que utiliza droga para seu prprio prazer. Em regra, pessoa des265
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possuda de bens materiais, no ostenta riqueza; ao contrrio, vive sempre na misria, com o nico intuito de conseguir bens materiais, muitas vezes praticando crimes para permut-los por drogas. Enfim, o sujeito que se enquadra no que prev o 2, do artigo 28, da Lei n 11.343/06, in litteris:
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
Traficante, por outro lado, a anttese do usurio. o cidado de posses, com prestgio e poder, que normalmente no faz uso de drogas (regra bsica de todo traficante), que sempre porta grandes quantias de dinheiro, mora em manses, em suma, explora os usurios consumidores, com o intuito de lucro, s custas da misria humana. aquele que no se amolda ao que elenca o artigo retromencionado da Lei n 11.343/06. O sentido da palavra txico muito bem definido, no deixando qualquer dvida a seu respeito. Ele deriva diretamente do vocbulo grego toxon, que significa arco, referindo-se ao uso de flechas envenenadas. Assim, txico veneno. O veneno, na sociedade do espetculo, foi convertido em consumo atualmente com certo prestgio, pois passou a ser quase um costume social, um uso como se fosse uma recreao compartilhada, em especial pelos jovens. A existncia do txico d-se dentro de um contexto social e espiritual, sendo ele promovido como forma de se esquecer dos fundamentos, dos afetos, da estrutura familiar, bem como da tica e da finalidade dos grupos humanos. Na antiguidade, o uso de drogas era restrito, e sempre foi unido viso csmica, mgica ou religiosa da vida. Tambm se usavam drogas como fins mdicos (teraputicos). Para os aborgenes, era uma forma de se conectar com os deuses. A droga era o fator intermedirio, a forma possvel de mediao sagrada entre o homem e o sobrenatural. Hoje, como dissemos, estamos em uma sociedade do espetculo. Temos uma sociedade secularizada, individualista, baseada na tica de mercado. A famlia e a escola perderam fora educativa. O Estado omite-se. A mdia forma, como e quando quer, opinies. Nesse marco simblico e fantstico de criao permanente de sonhos, cresce o jovem de hoje.
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A Organizao Mundial de Sade (OMS) estabeleceu, genericamente, que droga toda substncia que tem capacidade de modificar uma ou vrias funes do organismo. Ainda segundo a OMS, dependncia psquica o impulso psicolgico que leva ao uso contnuo da substncia, e dependncia fsica o estado fisiolgico, manifestado por sintomas dolorosos, decorrente da interrupo da ingesto da substncia em questo. Assim, diante dessa realidade, o txico comeou a se inserir, inaugurando um novo caminho. O vazio de sentir e existir, a alienao, a incerteza, acompanham o jovem nesse contexto, especialmente quando falham a famlia, a escola e as instituies. Somente resta uma alternativa. A preveno-educao, em conjunto com o oferecimento de oportunidade aos jovens usurios de drogas, para poder remediar a atual situao. Longe de ser uma tcnica, isso passa a ser um ato tico e cultural, que no mnimo pode amenizar o problema. Seria uma busca s origens, aos princpios e aos fundamentos, para poder-se edificar um projeto: o de livrar as pessoas do consumo de drogas. Atualmente, a estatstica acerca da questo das drogas ilcitas alarmante. A ONU condensa dados, estimando que 5% (cinco por cento) da populao mundial sejam consumidores de drogas ilcitas, o que equivale a aproximadamente duzentos milhes de usurios, eventuais ou frequentes, de maconha, cocana, herona, anfetaminas, entre outras. Para tanto consumo, estima-se a produo anual de mais de dez mil toneladas de drogas. Em um atual sistema penal seletivo e estrutural, como falou Zaffaroni1, que funciona de maneira irracional, brbara e genocida, cumpre-nos apontar um novo direcionamento para a questo envolvendo o mero usurio de drogas. O Brasil, em razo de suas dimenses continentais e da fronteira e proximidade com pases produtores de drogas (como o Paraguai, a Bolvia e a Colmbia) e em razo de sua imensa populao, carecia de uma legislao que apresentasse mecanismos mais eficazes no enfrentamento punitivo das drogas. Importante seria, alm disso, estabelecer como prioridade medidas preventivas ao uso indevido de tais substncias. Ademais, torna-se urgente o reconhecimento expresso em sede legislativa das diferenas entre usurio, pessoa em uso indevido, dependente, e traficante de drogas, dando a cada um tratamento diferenciado. Por sorte, isso ocorreu com a publicao da Lei n 11.343, de 23.08.2006.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan Editora, 2001.
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3. NORMAS LEGISLATIVAS H mais coisas entre o cu e a terra, do que pode imaginar nossa v filosofia Horcio... um nobre corao que assim parte. (Hamlet - W. Shakespeare) Consoante Maquiavel2, a conquista e a manuteno do poder, bem como os cuidados para no perd-lo, com os fins justificando os meios, constituam a base da ao governamental antigamente. Felizmente, hoje temos as normas e os juzes. No Brasil, a primeira legislao criminal que puniu o uso e o comrcio de substncias txicas vinha contemplada no Livro V das Ordenaes Filipinas: quem guardasse em casa ou vendesse substncias como o rosalgar e o pio poderia perder a fazenda, ser expulso do Brasil e enviado para a frica. Depois vieram o Cdigo Penal Republicano de 1890, a Consolidao das Leis Penais em 1932, o Decreto 780, modificado pelo Decreto-Lei 891 de 1938, o Cdigo Penal de 1940 e finalmente a Lei n 6.368, de 1976, que continuou em vigor, apesar de constituir um texto legal claramente ultrapassado, at ser revogada pela Lei n 11.343/06. Na legislao brasileira, a novel Lei sobre Drogas (nomenclatura da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006) veio acompanhada de algumas inovaes no tocante parte criminal, de modo bem diverso daquele tratado na Lei n 6.368/76 e tambm nos dispositivos vetados da Lei n 10.409/02. Entretanto, no obstante sua tramitao legislativa lenta, feita e refeita, ainda assim ensanchou possibilidades de eliminar textos que ensejam dvidas ou pluralidade de interpretaes. A primeira celeuma, seguramente, diz respeito tipificao sobre a conduta do indivduo considerado usurio de drogas. Pratica-se ou no conduta infracional criminosa? A doutrina j est se manifestando dubiamente, situao que seria totalmente pacificada se o legislador fosse mais preciso. o que se observa em relao conduta disposta no art. 28, inserta no Ttulo III, Cap. III, como se v a seguir:
Ttulo III - Das Atividades de Preveno Do Uso Indevido, Ateno, e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de Drogas
MAQUIAVEL, Niccolo. O Prncipe. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

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Captulo III- Dos Crimes e das Penas: Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
Portanto, de acordo com o 2, do artigo 28, da Lei n 11.343/06, encontramos resposta s indagaes sobre ser ou no trfico a droga apreendida para consumo prprio (ocorre, como j dissemos, a caracterizao ou no da figura do usurio) ou para outro fim. O artigo 28 da citada lei figura no captulo que trata dos crimes relacionados unicamente s condutas do ttulo Das atividades de preveno do uso
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indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, e o captulo refere-se aos crimes e s penas s quais est sujeito o infrator. Contudo, no h, no artigo em tela, propriamente, cominao de pena privativa de liberdade, nem mesmo pecuniria. Porm, h meno prestao de servios comunidade, que, por si, sano do tipo pena, a teor dos arts. 43 e 44 do Cdigo Penal. Assim, ou esto criadas novas modalidades de sanes penais (advertncia e medida educativa), ou a lei se referiu a essas sanes com o vocbulo pena sem sua definio propriamente do Direito Penal. Ademais, como sabemos, inexiste infrao penal sem cominao de pena. E quais as consequncias da incgnita? Muitas. Desde a questo da reincidncia, do conflito de leis ou do tratamento nominal ao infrator (criminoso?), at mesmo questes civis, como tutela, ptrio-poder e outras, tais quais trabalhistas, etc. E caso o infrator no cumpra a prestao de servios ou medida educativa, a sano por sua desdia a aplicao de multa, a ser fixada consoante o art. 29. Mas essa multa no pena de multa, tal qual o art. 49 do Cdigo Penal estipula, porm reprimenda pela no realizao da determinao judicial. E, em hiptese alguma, poder ser revertida em quaisquer outras penas, pois que nem mesmo a multa de natureza originria penal assim o pode. Ento, caso o infrator no cumpra a determinao judicial, ficar sem nenhuma obrigatoriedade de cumprimento, salvo a execuo civil da prpria multa, funcionando a deciso judicial como ttulo executivo. Poderse-ia se falar na ocorrncia do crime de desobedincia (art. 330 do Cdigo Penal), o que, sinceramente, no parece cabvel. Para o no cumprimento dos incs. II e III do art. 28, j existe a cominao de sanes especficas, ou seja, a admoestao e a multa do 6 do mesmo artigo. Logo, invivel duas sanes pelo mesmo descumprimento, porque a multa j o castigo pela no obedincia. Deveras, est fecundada mais uma polmica para a legislao penal brasileira, a ser resolvida em nossos pretrios, j to abastecidos com centenas de falsos trusmos legais. Eis nosso dilema legislativo. Na vizinha Argentina, normatiza o problema das drogas a Lei n 23.737/89, que, em relao ao assunto ora analisado (criminalizao do usurio), elenca, em seu artigo 14, o porte (La tenencia para el consumo) para uso pessoal, in litteris:
Art. 14.- Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa...el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por
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su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
Interessante registrar o que dispe o artigo 15 da citada lei, descriminalizando a mastigao da folha de coca: La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la prctica del coqueo o masticacin, o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenencia o consumo de estupefaciente. 4. A BIOTICA E SEUS PRINCPIOS S feliz jovem, enquanto s jovem. (Eclesiastes) Biotica, na precisa lio de Joo dos Santos do Carmo e Jusele de Souza Matos, disciplina que busca discutir, refletir e lanar bases criteriosas para a prtica da tica nas pesquisas, nas decises e nas aplicaes biotecnolgicas que envolvem seres humanos e outros seres viventes. Para a Encyclopedia of Bioethics, Biotica definida como [...] estudo sistemtico das dimenses morais, incluindo viso, deciso, conduta e normas morais das cincias da vida e da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto interdisciplinar e ainda como estudo sistemtico da conduta humana no mbito das cincias da vida e da sade, enquanto essa conduta examinada luz de valores e princpios ticos. Falando sobre a biotica jurdica, o professor Dr. Eduardo Luis Tinant ensina que:
Biotica jurdica es la rama de la biotica que se ocupa de la regulacin jurdica y las proyecciones y aplicaciones jurdicas de la problemtica biotica, constituyendo al mismo tiempo una reflexin crtica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la biotica y el derecho, a escalas nacional, regional e internacional. Biotica y derecho. La biotica es en su ncleo duro una parte de la tica, pero es tambin algo ms que tica. Fenmeno social y actividad pluridisciplinar que procura armonizar el uso de las ciencias biomdicas y sus tecnologas con los Derechos Humanos y en relacin con los valores y principios ticos universalmente
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proclamados, se encuentra hoy en la encrucijada entre la manipulacin de la vida y la atencin de la salud y el bienestar de las personas, procurando no solo interpretar sino tambin orientar los extraordinarios avances de la moderna tecnociencia y los cambios sociales y culturales de la globalizacin. Se plantea as la necesidad de volver a considerar la dignidad del hombre como un valor superior al de la utilidad econmica y de afirmar la primaca del orden tico sobre la tcnica y los intereses puramente comerciales, mediante una toma de conciencia individual y colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecnologa sobre la vida.
O campo da biotica, assim, bastante amplo, tratando de assuntos variados, como o do tema em questo (do usurio, sua incriminao e as drogas), envolvendo administrao da vida e da morte em todos os seus aspectos, tais como pesquisa com seres humanos e animais; direitos reprodutivos/reproduo assistida; engenharia gentica; aborto; eutansia; transplante de rgos e tecidos, etc. Faremos uma breve anlise sobre os quatro princpios angulares da biotica: autonomia, consentimento informado, beneficncia e justia. I) Princpios bioticos da autonomia e do consentimento informado
Cada indivduo adulto soberano para tomar decises livres sobre o estilo de vida que deseja. (Voto do juiz Dr. Lorenzetti, da CSJN, no caso Arriola- Fallos: 9080).
O princpio da autonomia (tambm chamado de "autodeterminao") aquele que visa reconhecer o direito da pessoa humana de decidir acerca da utilizao de determinado procedimento ou tratamento mdico, livre de interferncia ou presso externa, levando em conta seus valores mais ntimos. Affonso Renato Meira, professor titular de medicina da USP e presidente da Associao Brasileira de tica Mdica (Abradem), em seu artigo intitulado "O direito de dizer no", publicado no jornal O Estado de So Paulo, define o referido princpio do seguinte modo: A autonomia se refere a um conjunto de diversas noes, incluindo auto governana, direito liberdade, privacidade, escolha individual, liberdade para seguir seus desejos e decidir sobre seu comportamento. Enfim, ser sua prpria pessoa.
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No mesmo sentido, o Doutor Marco Segre, tambm professor titular de medicina da USP, em um parecer sobre o assunto em anlise, define:
Autonomia, de acordo com sua etimologia grega, significa capacidade de governar a si mesmo... a capacidade de auto-governo, uma qualidade inerente aos seres racionais que lhes permite escolher e atuar de forma pensada, partindo de uma apreciao pessoal das futuras possibilidades, avaliadas em funo de seus prprios sistemas de valores... uma qualidade que emana da capacidade dos seres humanos de pensar, sentir e emitir juzos sobre o que considera bom. Desta forma, Shultz afirma que: decises sobre tratamento mdico envolvem tanto incerteza quanto conflitos de julgamento e de valores, nem os peritos nem a sociedade podem julgar o que melhor para um indivduo, melhor do que ele mesmo.
Destarte, indagamos: pode o usurio de drogas optar por no querer se tratar? De acordo com os dois princpios bioticos a seguir citados, sim. Os legisladores de nossa Constituio se incumbiram de assegurar condies favorveis para a busca da felicidade. Eles reconheceram o significado da natureza espiritual do homem, de seus sentimentos e de seu intelecto. Sabiam que somente uma parte da dor, do prazer e das satisfaes na vida encontrada nas coisas materiais. Da "autonomia" decorre inexoravelmente um outro princpio biotico denominado "consentimento informado" (tambm conhecido como "consentimento conscientizado"). Segundo o referido princpio, antes de uma interveno, o mdico deve esclarecer ao paciente os benefcios e riscos da terapia (bem como alternativas a ela), deixando que o paciente expresse seu consentimento para o tratamento que considera ser o mais adequado aos seus interesses. Assim, notamos que muito importante o mdico ter uma mentalidade democrtica e estar disposto a explicar ao seu paciente, de maneira clara e didtica, os fatores envolvidos. Ao passo que, na maioria dos casos, os pacientes optaro pelo tratamento aconselhado pelo mdico, em outros casos pode ocorrer de escolherem a terapia que no a preferida do profissional. nesse momento que entra o consentimento informado, ou seja, o mdico no utilizar um tratamento que no lhe foi consentido usar.
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O consentimento informado e a autonomia so realidades to prximas que ambos so tratados juntos sob o tpico Derecho a la Autodeterminacin, na Declaracin de la Associacin Mdica Mundial sobre los Derechos Del Paciente, a qual foi adotada na 34 Assembleia Mdica Mundial, em 1981, na cidade de Lisboa (Portugal), e emendada na 47 Assembleia Geral, no ano de 1995, na cidade de Bali (Indonsia). O referido tpico determina:
Derecho a la Autodeterminacin: A) El paciente tiene derecho a la autodeterminacin y a tomar decisiones libremente en relacin a su persona. El mdico informar al paciente las consecuencias de su decisin. B) El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnstico o terapia. El paciente tiene derecho a la informacin necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cul es el propsito de todo examen o tratamiento y cules son las consecuencias de no dar su consentimiento.
Desse modo, em resposta indagao que fizemos (pode o usurio de entorpecentes optar por no se tratar?), entendemos que cabe ao usurio de txico, se maior e plenamente capaz de responder por seus atos, deliberar sobre o que (ou no) melhor para si. II) Princpios bioticos da beneficncia e da justia O princpio da beneficncia aquele que inspira o mdico a direcionar sua atividade e interveno sempre em benefcio do seu paciente. Est expresso no Juramento de Hipcrates (mdico grego): Usarei o tratamento para ajudar os doentes, de acordo com minha habilidade e julgamento e nunca o utilizarei para prejudic-los. No entanto, surge uma questo interessante: ao analisarmos o juramento hipocrtico, parece que este disponibiliza ao mdico o direito de utilizar-se dos meios que ele acha ser o mais benfico, independentemente da concepo do paciente, pois diz que usarei o tratamento... de acordo com minha habilidade e julgamento. Assim sendo, ser que h um conflito entre o
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princpio da beneficncia e o princpio da autonomia (bem como do consentimento informado)? Inicialmente, no podemos esquecer que a viso tradicional hipocrtica sobre a beneficncia deve ser encarada em contexto histrico diferente do nosso. De fato, vivemos em uma era em que cada vez mais os direitos do paciente e do cidado (e aqui se inclui a autonomia) vm ganhando mais destaque na biotica e na cincia jurdica. Ao contrrio do que ocorria na Idade Mdia, o mdico no mais encarado como uma autoridade (de carter quase que mtica) inquestionvel e autoritria. Alis, tal posio era at mesmo constrangedora, no s para o paciente que ficava a merc de critrios e preferncias alheias, mas at mesmo para o mdico, pois toda a responsabilidade recaa sobre seus ombros! De fato, agora o mdico pode compartilhar com seu paciente (se este o desejar) a responsabilidade e a anlise do melhor tratamento, no s do ponto de vista fsico, mas levando em considerao o "homem inteiro", ou seja, sua estrutura axiolgica. E no caso em anlise, h boas tcnicas e tratamentos isentos de sangue que vm sendo desenvolvidos graas a essa atitude compreensiva e altrusta de vrios profissionais da medicina. Os professores Muoz e Almeida delineiam com clareza e lgica a relao que h entre beneficncia e autonomia:
Respeitar a autonomia das pessoas competentes pressupe beneficncia: quando as pessoas so competentes para escolher, ainda que a escolha no seja a que faramos, respeitar suas escolhas um ato beneficente. Isto permite que seus desejos sejam respeitados em circunstncias que os afetem diretamente.
Assim sendo, longe de haver um conflito, na realidade o princpio da beneficncia refora o respeito autonomia. O professor Affonso Renato Meira, em um artigo para O Estado de So Paulo, raciocinou:
Dentro de sociedades autocratas, com o domnio de uma camada sobre outras, o mdico, com seu etnocentrismo profissional e com seu desejo de fazer o bem,
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determinava o que devia e o que no devia ser feito quando se tratava de sade... Com as tendncias renovadoras da segunda metade do sculo 20 mostrando o caminho da democracia s sociedades autocratas e, realmente, com o aparecimento do pensamento biotico, o entendimento do papel do mdico e dos demais profissionais de sade se viu modificado... necessrio saber o que bom, qual o bem que o paciente considera para si. Do seu ponto de vista, este seria o maior bem para o paciente.
Diante do exposto, em uma viso moderna do princpio da beneficncia, notamos que o mdico deve fazer o bem sob a tica do paciente, o qual o destinatrio da interveno mdica. Em nossa viso, isso vale em gnero, nmero e grau, para aplicao ao assunto ora analisado (criminalizao do usurio de entorpecentes). O professor Marco Segre chama ateno que o termo sade, para a Organizao Mundial de Sade, no se refere apenas ausncia de doena, mas tambm ao bem-estar do indivduo no aspecto mental e social, incluindo a no violao de seus valores ticos/culturais. O Cdigo de tica Mdica, no seu artigo 46, diz ser vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente, ou de seu responsvel legal, salvo em iminente perigo de vida. Na realidade, a parte final deste artigo um resqucio da viso hipocrtica da beneficncia e entra em choque com os princpios bioticos da autonomia e do consentimento informado. Assim, ao abordar a parte final do artigo 46 do Cdigo de tica Mdica, o professor Marcos Segre, deixou claro:
No deve ser interpretada como recomendao ao mdico para que intervenha sobre o paciente, contrariamente a sua vontade, conforme muitos querem crer... Poder o mdico intervir por sua prpria vontade, quando ele no veja outro meio de salvaguardar a vida de seu paciente, no se podendo, entretanto ver nessa exceo uma recomendao ou obrigao a ser seguida.
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importante ressaltar que o Cdigo de tica Mdica no pode se sobrepor s liberdades pblicas e clssicas garantidas aos cidados na Constituio. A disciplina sobre os corpos humanos no pode fabricar corpos submissos e exercitados, ou seja, corpos dceis e teis, no dizer de Foucault3. Portanto, diante dessa evoluo principiolgica, conclumos que mdicos e pacientes devem, em esprito de cooperao, buscar solues e alternativas que faam o bem, ou seja, no violem a conscincia da pessoa humana sob quaisquer circunstncias. Do que adiantaria lograr um resultado fsico mediante o aniquilamento dos valores mais ntimos do indivduo? No seria mais razovel buscar meios que curam a enfermidade fsica do paciente sem o ferir psicologicamente? O princpio da justia consiste em promover, dentro do possvel, um igualitrio acesso dos cidados aos bens da vida. Dessa forma, justia envolve respeitar as diferenas existentes na comunidade; e ao invs de discriminlas ou segreg-las, deve-se buscar meios de compreend-las e satisfaz-las. Esse dever envolve os usurios de droga, a classe mdica e o Estado. Podemos observar um exemplo anlogo, verificado no famoso caso Bahamondez, ocasio em que a Corte Suprema da Argentina proferiu o seguinte julgado:
Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. As, en el caso Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S. A. s/ daos y perjuicios (Fallos 306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal que el citado art. 19: protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 1987.

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las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen. (Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) FECHA: 1993/04/06. Bahamondez, Marcelo. Buenos Aires, abril 6 de 1993).
5. AO USURIO: TRATAMENTO OU CRIMINALIZAO? A utopia est no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos, e o horizonte corre dez passos para mais longe. Por mais que eu caminhe, jamais a alcanarei. Ento para que serve a utopia? Serve para isto: para caminhar. (As palavras andantes. Eduardo Galeano). J foi dito pelo Marqus de Beccaria4 que prevenir os delitos mais fcil que puni-los. Interessante aspecto a ser falado sobre o tpico em epgrafe a anlise do Direito como controle social. Uma vez mais, lembramo-nos do professor Tinant, que, tratando do assunto em exame, enfatizou que El Derecho es un fenomeno social y, como tal, encuntrase en ntima correlacin con la sociedad a la que regula y de la que recibe su imprimatur. Continua o mestre, dizendo que, como falou Ccero, onde h homens, h sociedade, e onde h sociedade, h direitos. Direito que possui dupla funo social: a) como sistema de regras sociais que ordena a convivncia humana; b) como produto social que realiza uma ordem desejvel. Continua o Dr. Eduardo L.Tinant, asseverando que:
4
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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Em seu livro Sobre Derecho y la Justicia, Alf Ross se encarregou de dizer, atravs de vrias interrogantes, as reas investigativas que planejam interao entre o direito e a sociedade, como por exemplo: que outros fatores impe limites ao legislador? Que reaes podem provocar uma determinada Lei? etc....Assim, o direito se apresenta como um fator de cambio social, mas tambm de resistncia ao mesmo...o direito desempenha um rol primordial no controle social, de acordo com princpios e regras que a prpria sociedade estabelece ou consente.
Assim, enuncia o estimado professor:

[...] El orden jurdico aparece as como una tcnica de regulacin de conductas humanas, transformando en ilicitudes las manifestaciones o actitudes no deseables, para que no se realicen...La institucin de la sancin jurdica surge as, como el hito indesplazable del sistema normativo jurdico en su funcin de control social, traduciendo un determinado proyecto estatal de poltica jurdica....En otros trminos, define si estamos en presencia de un Estado arbitrario o un Estado de Derecho. En tal sentido, mentienen su vigencia aquellas palabras de ROUSSEAU: El ms fuerte no es nunca bastante fuerte par ser siempre el seor. Si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber.
O uso de drogas remonta aos primrdios da humanidade, sendo que o pio e a "cannabis", por exemplo, j eram utilizados no ano 3000 antes de Cristo. Tal uso s se tornou criminalmente punvel com a evoluo das sociedades. Em torno dele existem incontveis questes culturais, polticas e econmicas e, tambm, muito preconceito. A grande questo hoje concernente s drogas a seguinte: devemos adotar uma poltica puramente repressiva ou repressivo-preventiva? Os Estados Unidos da Amrica constituem exemplo da linha repressiva (apesar disso, nunca conseguiram diminuir nem o trfico, nem o nmero de consumidores). A Europa continental adota outra poltica, a da prioridade para a preveno. O consenso praticamente absoluto no que diz respeito ao trfico de drogas, que faz parte do processo de globalizao do planeta, devendo
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continuar sendo crime. A polmica, tema objeto do presente trabalho, gira em torno da posse para uso prprio. Pretendendo-se (quanto ao uso para consumo prprio) privilegiar a linha mais preventiva que repressiva, cabe ento definir os caminhos que se abrem para um moderno enfoque do tema: a Lei n 9.099/95, ao permitir a suspenso do processo no que diz respeito ao art. 16 (posse para uso), despenalizou o delito, isto , permitiu nova resposta penal, sem retirar o carter ilcito do fato. Mas na Europa continental, o enfoque tem sido outro, pois praticamente todos os pases j descriminalizaram a posse para uso, dizer, retiram dessa conduta o carter de ilcito penal. Sancionam o fato com multa administrativa e do absoluta prioridade para o tratamento (sempre que haja anuncia do interessado). Que se entende, exatamente, por descriminalizao? Descriminalizar no a mesma coisa que legalizar, pois significa apenas retirar de algumas condutas o carter de criminosas, no implicando, entretanto, em retirar-lhes o carter de ilicitude. Exclui-se a competncia do Direito Penal e desqualifica-se a conduta como crime. Descriminalizar, assim, diferente de legalizar, pois o ato no deixa de ser contrrio ao Direito; apenas no constitui um ilcito penal, podendo ser cominadas sanes civis ou administrativas. As novas tendncias deslegitimadoras do Direito Penal, como o minimalismo (Direito Penal Mnimo), tm desempenhado papel marcante na problemtica das drogas, pois impem crticas severas ao modelo puramente repressivo (norte-americano), que o menos eficaz. Isso no significa que tais tendncias incentivem o uso dessas substncias, mas somente que tornam transparente que o Direito Penal, repressor que , tornou-se absolutamente ineficaz nesse tpico, devendo ceder lugar para as demais instncias de controle social e para os demais ramos do Direito. Mesmo porque no h, nas prises, condies de vida adequadas para quem nunca foi criminoso, servindo estas como aprendizado e local para quem est doente por dependncia de droga ou seja, o encarceramento provoca o contato desses consumidores dependentes, no criminosos, com delinquentes criminosos, ladres, homicidas, estupradores etc. Alm disso, nas prises existem restries, mas a droga nunca deixou de ali estar presente. No ltimo ano, e reafirmando o papel das novas tendncias do Direito Penal, houve no mundo vrios pases que deixaram de punir o porte para consumo
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de determinadas drogas. Nesse sentido, a Lei n 30/2000 de descriminalizao das drogas em Portugal descriminalizou o crime de porte para consumo, prevendo multa aos consumidores ocasionais, vindo tambm reforar o tratamento para os dependentes-doentes. Na Califrnia, crimes que envolvem drogas sem violncia no geram mais priso. Na Blgica, a descriminalizao iminente. Em pases adiantados nesse tpico, como a Sua, j h a distribuio de seringas para o uso das drogas nas prises, medida seguida recentemente pela Espanha, que adotou a mesma iniciativa, para conter o nmero de prisioneiros infectados com o vrus da Aids. Recentemente, a ONU publicou um relatrio no qual se conclui que o consumo de drogas pesadas como a herona e a cocana diminuiu no mundo entre 1992 e 1999. Resta saber (e sobre isso no temos dados empricos confiveis) se isso ocorreu em razo da poltica puramente repressiva norte-americana ou em razo da poltica mais preventiva europeia. Uma boa orientao, no Brasil, est sendo adotada pelo Banco do Nordeste: depois daquela famosa operao do Exrcito para a destruio de plantaes de maconha no serto nordestino, chamada Operao Mandacaru, o Banco do Nordeste est financiando culturas lcitas, o que mantm os agricultores longe do plantio do entorpecente. Importa registrar os ensinamentos sobre a sade e a integridade do ser humano, de Eduardo Luis Tinant5 que nos permitimos traduzir para o portugus, nos seguintes termos:
A sade e a integridade fsica, psquica e espiritual do ser humano no constituem somente um bem jurdico individual, como marco da relao entre pacientes e um profissional de sade, ou uma equipe mdica, mas tambm, um, fim valioso, cuja proteo interessa ordem pblica, razo pela qual, cabe apreci-la como um bem jurdico social constitutivo do objeto do direito social sade. Este pertence ao grupo dos direitos humanos de segunda gerao, pois, luz da concepo social do constitucionalismo, seu centro de gravidade foi deslocado do individual para o social.
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TINANT, Eduardo Luis. Biotica Jurdica, Dignidad de la Persona y Derechos Humanos. 2. ed. Buenos Aires: Dunken, 2010.
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Em sntese, em nosso modo de pensar, a poltica da preveno educacional nos parece ser o melhor dos caminhos a se trabalhar. Tratamento em vez de penalizao. Eis nossa singela (e bvia) proposta. Com a posse da nova presidenta do Brasil, em 01 de janeiro de 2011, Jos Eduardo Cardozo6 j admite discutir o tema. O Ministrio da Justia herda a estrutura da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas e ter entre as prioridades coordenar a discusso sobre o tema. O plano inclui estudar experincias de outros pases. A Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas, transferida do Gabinete de Segurana Institucional (GSI) para o Ministrio da Justia (leia abaixo), vai coordenar a discusso sobre a descriminalizao das drogas no Pas. Em entrevista ao Correio, Jos Eduardo Cardozo defendeu um debate pblico sobre o tema. O primeiro passo ser a elaborao de um plano de trabalho com estudos detalhados sobre a experincia de outros pases. A transferncia do rgo foi uma deciso da presidente da Repblica, Dilma Rousseff, que traou como meta de governo a ampliao das polticas antidrogas desde a preveno at a represso. O texto sobre as atribuies da secretaria, elaborado pela Casa Civil, foi publicado no Dirio Oficial da Unio. O ministrio ganhou 52 cargos comissionados de direo e assessoramento para atender a nova estrutura. De acordo com o documento, a secretaria ir coordenar aes do governo federal com o Sistema Nacional de Polticas sobre Drogas, nos aspectos relacionados s atividades de represso, trfico e produo de substncias no autorizadas, alm das atividades de tratamento, recuperao e reinsero social de dependentes e do Plano Integrado de Enfrentamento ao Crack e outras drogas. A pasta ser dividida em quatro diretorias: projetos estratgicos e assuntos internacionais, articulao e coordenao de polticas sobre drogas, contencioso e gesto do Fundo Nacional Antidrogas, planejamento e avaliao de polticas. A baixa execuo do fundo uma das reclamaes dos secretrios de segurana pblica dos estados. Reportagem publicada revelou que, dos R$ 136,5 milhes autorizados em 2010, apenas R$ 12,1 milhes foram pagos. Desse total, menos de R$ 4 milhes foram destinados a investimentos na rea.
Atual Ministro da Justia do Brasil

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6. CONFRONTO DA JURISPRUDNCIA NAS CORTES SUPREMAS DO BRASIL E DA ARGENTINA No se drogue por ser incapaz de suportar a prpria dor. Eu j estive em vrios lugares, e s me encontrei em mim mesmo. (John Lennon) Em razo das ltimas decises de Supremas Cortes latino-americanas e da deciso da 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, que declararam a inconstitucionalidade da incriminao do porte de drogas para consumo pessoal em razo do conflito de valores constitucionalmente assegurados, notadamente a privacidade, importa saber se a atual Lei de Drogas, a Lei n 11.343/2006, contempla especificidades merecedoras de considerao nessa exegese. Afinal, essa lei descriminalizou, despenalizou ou considerou o fato uma infrao sui generis? Com relao ao tema em exame, de fundamental importncia ressaltar que o prprio substrato ideolgico que lastreia a nova lei de drogas experimentou substanciais modificaes, aproximando a Poltica Nacional de Drogas do modelo europeu, de caractersticas mais tolerantes. No que a Poltica Nacional de Drogas tenha rompido com o modelo hegemnico mundial, mas inegvel que, no tocante ao delito de porte para uso pessoal, arrefeceu o tratamento dado questo, aproximando seu iderio basilar dos princpios constitucionais e garantias individuais constantes da Constituio da Repblica de 1988. Nessa medida, pode-se dizer que a lei, embora sem abandonar a guerra, despiu-se do uniforme militar. Assim, o arcabouo principiolgico do sistema, conforme enunciado no artigo 4 da nova lei de drogas, abandona os fundamentos norteadores da ideologia de segurana nacional, rompendo, ainda que formalmente, com a perspectiva de enfrentamento do inimigo interno, que colocava todo o cidado que eventualmente usasse drogas sob suspeita de atentar contra a segurana interna do Pas. O novo balizamento constitucional prev expressamente como princpios o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade, conforme a dico do artigo 4, inciso I: o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes, nos termos do inciso II do mesmo dispositivo legal, alm da necessidade do fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relao ao uso indevido de drogas, conforme o disposto no seu artigo 19, inciso III.
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E essa base ideolgica no tem mero interesse programtico, pois servir como parmetro a ser seguido tanto pelo intrprete como pelo operador que se defrontar com situaes de conflito na aplicao dos seus dispositivos legais. As possibilidades que decorrem desse novo posicionamento so inmeras e impossveis de se enumerar nessa fase inicial de vigncia da nova lei, mas, apenas a ttulo de ilustrao, vale considerar um aspecto sobre o qual a doutrina j se tem posicionado, todavia sem considerar a mudana de paradigmas aqui apontada. Ao punir o delito de porte de substncias psicotrpicas para uso pessoal, isolada e unicamente, com pena restritiva de direitos a nova lei as denomina, inclusive, medidas educativas, conforme expressamente se v da dico do 6, do artigo 28, e do artigo 29 , o legislador inaugura uma nova modalidade de delitos em nosso sistema penal, vale dizer, os delitos de mnimo potencial ofensivo. Essa afirmao possvel uma vez que no existe, no ordenamento penal brasileiro, nenhuma outra infrao cujas penas cominadas sejam mais brandas que as previstas para a prtica do delito de porte de drogas para uso prprio. Nem mesmo as contravenes penais ou os delitos de menor potencial ofensivo tm semelhante previso de preceito sancionatrio. Consagrando esse entendimento, a lei veda, em seu artigo 48, 2, a imposio de priso em flagrante ao autor da conduta prevista no artigo 28, devendo este ser encaminhado imediatamente ao juzo competente ou assumir o compromisso de a ele comparecer. Tal compromisso poder ser tomado pela prpria autoridade policial, sempre vedada a deteno do autor do fato, conforme estabelece o 3, do artigo 48, da nova lei de drogas. Dessa forma, ao contrrio do que tem sido afirmado pela maioria da doutrina, no ser possvel, realmente, a priso em flagrante do autor da conduta tipificada no artigo 28 da Lei n 11.343/2006. bem verdade que a autoridade que surpreender o autor na prtica delitiva poder conduzi-lo coercitivamente repartio policial se, e apenas nessa hiptese, o autor se negar a acompanh-lo para a lavratura da ocorrncia, caso em que estaria configurada a desobedincia ao cumprimento de uma ordem legal, circunstncia que no se confunde com a priso em flagrante em razo do delito de porte para uso pessoal.
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Como decorrncia lgica da impossibilidade de priso em flagrante, a teor, como j analisado, do disposto no artigo 48, 2, da Lei de Drogas, temos que est absolutamente vedado o ingresso sem mandado judicial em casa particular para a constatao ou apreenso de drogas ilcitas que estejam sendo utilizadas para consumo prprio, uma vez que a norma constitucional excepciona, nessas hipteses, apenas a necessidade da priso em flagrante, conforme prev o inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal. Portanto, no caso de porte para uso pessoal, ser vedada a interveno desmotivada do Estado no mbito do domiclio da pessoa que usa drogas. E essa interpretao se coaduna, sistematicamente, com o fato de que a nova lei no criminaliza a conduta de quem utiliza local ou bem de sua propriedade ou posse, por qualquer ttulo, para o uso de substncias psicotrpicas. Conduta essa que era anteriormente equiparada ao trfico, conforme o inciso II, do 2, do artigo 12 da Lei n 6.368/76, e que, na Lei n 11.343/2006, no mais foi prevista como crime. Restou, pura e to somente, a criminalizao daquela utilizao de imveis e bens para o trfico de drogas, consoante a exata dico do inciso III, do 1, do artigo 33 da nova Lei de Drogas. Essa nova conformao legislativa, na verdade, reconfigura o mbito da atuao legtima do Estado. Caso a conduta no tenha relevncia e permanea no plano da intimidade do cidado que faa uso da droga, fora do espao pblico, no ser permitida a interveno desmotivada do Estado, que nesse limite somente poder ingressar munido de autorizao judicial. Pois bem, ao delimitar o mbito e a forma da atuao estatal legtima, o legislador deu nova soluo ao conflito de direitos constitucionalmente assegurados. A conduta est criminalizada, contudo, se praticada no espao pblico: ter potencialidade de expanso e sujeitar o infrator pronta e imediata interveno estatal, com a apreenso da droga e o registro da ocorrncia, podendo at mesmo, em caso de recalcitrncia do infrator, resultar na sua conduo coercitiva s dependncias policiais, pura e to somente para a lavratura do Termo Circunstanciado. Contudo, se praticada no recesso de sua privacidade, no interior de sua residncia, por exemplo, o infrator, embora cometendo um ilcito penal, somente estar passvel da interveno estatal se a autoridade pblica se apresentar munida de mandado que lhe franqueie o acesso residncia da pessoa averiguada.
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E nem se alegue que esse fato inibir a ao estatal com relao ao trfico de drogas, porque, nesse caso, a autoridade policial continuar autorizada a intervir, obviamente agora com redobrados cuidados, para no cometer os frequentes e usuais abusos que fazem parte da crnica policial diria nessa seara. Nessa linha de raciocnio, possvel realizarmos um prognstico acerca da autorizao e adoo de novas medidas prticas que podem integrar o elenco das chamadas estratgias de reduo de danos. Trata-se aqui de examinar as chamadas salas de uso seguro ou locais especialmente destinados ao uso de drogas, que j vm sendo implantadas com xito em outros pases como Espanha e Austrlia, alm da sempre lembrada poltica holandesa dos coffeshops, cuja finalidade a de reduzir danos, desmarginalizar e desestigmatizar o usurio/dependente. A assertiva sustenta-se porque o embasamento legal j se encontra estabelecido em nosso ordenamento e resta apenas a vontade poltica e a regulamentao prpria para a sua efetiva implementao. Caso a autorizao para o uso seja restrito a determinados locais e certos grupos de pessoas, a conduta estar contida naquele mbito especfico e ser passvel de um melhor controle criminal, social e mdico-sanitrio. Dessa forma, embora perfilhando o entendimento adotado nas recentes decises destacadas no incio, que declararam a inconstitucionalidade da criminalizao da conduta do porte de drogas para uso pessoal (notadamente pela ausncia de lesividade e alteridade), importa reconhecer que a nova lei de drogas encerra especificidades que permitem a implementao de mudanas e a realizao de novas ponderaes no tocante ao conflito de princpios constitucionais aqui abordados. Como dissemos, no Brasil, a Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio atender a esses objetivos, punindo o traficante e o usurio, sem deixar de reconhecer este ltimo como objeto de proteo social. Dispensou-lhe tratamento no s de infrator penal, mas tambm de membro da sociedade, com direito a cuidados especiais. Grande avano legislativo, recebendo aplausos por sua prudncia. Sem descriminalizar a droga, nossa lei vigente pune severamente o traficante (art. 33) e v dupla subjetividade no usurio: ativa e passiva, infrator penal e doente (art. 28 da lei).
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O tema da descriminalizao do porte de droga para uso prprio, j falamos, no novo. Temos acompanhado as duas correntes durante dezenas de anos. Argumentos fundamentados dos dois lados tornam a discusso acalorada, rdua e interminvel. O jornal O Estado de S. Paulo, na edio de 23 de maio de 2011, no caderno Cidades, C1, publicou notcia que espantou o mundo jurdico-penal: TJ-SP diz que porte de droga no crime. Deciso de desembargador abre precedente para outros casos. Segundo a notcia, trs magistrados da 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo absolveram, em grau de apelao (Ap. Criminal n 135.633, de 31.08.08), um ru condenado em primeiro grau por ter cometido crime de porte de cocana para uso prprio. Para eles, portar droga para uso prprio, fato definido como crime no art. 28 da Lei n 11.343/06, no delito. Cabe recurso do Ministrio Pblico ao Supremo Tribunal Federal, ficando esclarecido que a deciso da segunda instncia s tem eficcia para o ru recorrente, no tendo carter de generalidade, isto , no vale para todos os casos. No dia seguinte, foi a vez da Folha de S. Paulo, no caderno Cotidiano, C4: TJ de So Paulo considera que portar drogas no crime. Deciso declara inconstitucional a lei que criminaliza o porte de drogas ilcitas, sem restringir a notcia ao porte de droga para uso prprio. Revelam os dirios que, de acordo com o relator do acrdo, a norma que define o crime de porte de entorpecente para uso prprio inconstitucional, pois infringe os princpios da ofensividade (o fato no atinge terceiras pessoas); intimidade (escolha subjetiva; livre arbtrio); e da igualdade (portar drogas lcitas no infrao penal). Segundo ele, no caso, no h leso a terceiros, mas autoleso impunvel. O bem jurdico tutelado seria a prpria integridade fsica do indivduo. Para se entender a questo, preciso retroceder um pouco e apreciar a histria dos bens jurdicos, como tambm deixar consignada a diferena entre dois fatos: 1) usar droga (por exemplo, fumar maconha) no crime; 2) portar droga para uso prprio constitui delito. Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, observou-se o surgimento do Estado Social de Direito. No plano da sade pblica, o progresso da huma287
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nidade trouxe novos tipos de doenas e vcios, exigindo do Estado cuidado redobrado no sentido de assegurar um nvel mnimo decente de vida, surgindo para a lei novos interesses jurdicos ligados ao meio ambiente, sade pblica etc. A tradicional dogmtica penal estava acostumada a tratar de interesses jurdicos tangveis, como a vida, a incolumidade fsica, o patrimnio, normalmente relacionados a um indivduo, e de leses pessoais facilmente perceptveis. Com o progresso da sociedade, entretanto, surgiram novos interesses jurdicos de difcil apreciao e determinao. Esse o caso da sade pblica, no que se relaciona especialmente ao crime de trfico ilcito de drogas (cujo interesse de preveno e represso se encontra previsto nas Constituies Federais da maioria dos pases, traduzindo a pretenso de o Estado garantir o normal funcionamento do sistema no que diz respeito observncia dos direitos dos cidados em todos os atributos de sua personalidade, em que se inclui o referente sade). O objeto jurdico principal da proteo penal nos crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas a sade pblica, bem palpvel, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. Desse modo, o dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de leso individual. No tocante ao cidado, isoladamente considerado, o direito vida, sade (prpria), segurana coletiva e ordem pblica integra sua objetividade jurdica secundria (mediata), i. e., tutelado de forma indireta. H uma superposio de interesses jurdicos. A vida e a incolumidade fsica, p. ex., so protegidas como objetos jurdicos principais no Cdigo Penal, no captulo prprio (arts. 121 e 129). Nos delitos referentes a txicos, contudo, aparecem como interesses jurdicos secundrios. Esse bem individual se sobrepe quele. Protegendo-se o interesse coletivo, a sade pblica, obliquamente est sendo assegurada tutela aos bens particulares. A sade pblica, como interesse jurdico difuso, no resulta da soma das sades individuais dos membros que compem a coletividade. Realmente, o nvel de sade dos membros do corpo social algo mais que a sade de seus integrantes. Esse interesse superior garantido pela CF (arts. 196 e seguintes) e protegido pelas normas penais incriminadoras da Lei n 11.343/06. Trata-se de um interesse de relevante importncia, uma vez que o cidado, enquanto membro do corpo social, tem direito a um nvel coletivo de sade diferente daquele da sade individual (pessoal).
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Temos, pela Constituio Federal, direito a um nvel "coletivo" de sade. Todos o possuindo, eu desfruto dele; se ningum o tem, eu no o tenho. Logo, protegendo o coletivo, tutela-se o individual. Lesionando-se o interesse difuso, reduz-se o nvel de vida do individual. H leso ao bem jurdico primrio, no sentido de que o fato delituoso abaixa o nvel mnimo aceitvel de sade da populao (Maria Paz Arenas Rodrigaez). Desse modo, a essncia do delito de porte de droga para uso prprio encontra-se na leso ao interesse jurdico da coletividade, que se consubstancia na prpria sade pblica, no pertencendo aos tipos incriminadores a leso a pessoas que compem o corpo social. Tomando em considerao o respeito que deve existir entre os membros da coletividade, no que tange proteo da sade pblica, o portador da droga lesiona o bem jurdico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma leso ao interesse estatal impedindo que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretenso estatal de vigilncia" do nvel da sade pblica (Schmidhauser), fato que no se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera ntima do cidado. Como se nota, no necessrio socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir uma teoria adequada soluo do tema. Essa leso j conduz existncia do crime, dispensando a demonstrao de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurdicos individuais, se houve invaso da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou no perigo concreto a terceiros. Em recente deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), cujo relator foi ministro Seplveda Pertence, com o tema se referindo natureza jurdica da posse de drogas para consumo prprio (art. 28, Lei n 11.343/2006), pela 1 Turma, no Recurso Extraordinrio (RE) n 430.105, julgado em 13.02.2007 e publicado no DJU 27.04.2007, obteve-se a seguinte deciso:
Relatrio: RE, do Ministrio Pblico, em matria criminal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que julgou ser o Juizado Especial o competente para o processo e julgamento de crime de uso de drogas, previsto poca dos fatos no art. 16 da Lei 6.368/76 (fls. 114/120). Alega-se violao dos 2; 5, XL; e 98, I, todos da Constituio, sob o fundamento de que, ao contrrio do afirmado pelo acrdo recorrido, o art. 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/01, nos
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casos de competncia da Justia Estadual, no ampliou o conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto no art. 61 da Lei 9.099/95. Dada a supervenincia da Lei 11.343/06 (art. 28), submeto Turma questo de ordem relativa eventual extino da punibilidade do fato (Cdigo Penal, art. 107, III). o relatrio. Voto: Parte da doutrina tem sustentado que o art. 28 da Lei 11.343/06 aboliu o carter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art. 16 da Lei 6.368/76, consistente em adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine a dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (...) Continua acesa a polmica sobre a natureza jurdica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prev to-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questo debatida a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infrao penal sui generis ou uma infrao administrativa? A celeuma ainda no chegou a seu final. [...] Para ns, ao contrrio, houve descriminalizao formal (acabou o carter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalizao (evitou-se a pena de priso para o usurio de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque j no punido com recluso ou deteno (art. 1 da LICP). Tampouco uma infrao administrativa (porque as sanes cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se no se trata de um crime nem de uma contraveno penal (mesmo porque no h cominao de qualquer pena de priso), se no se pode admitir tampouco uma infrao administrativa, s resta concluir que estamos diante de infrao penal sui generis. Essa a nossa posio, que se encontra ancorada nos seguintes argumentos: a) a etiqueta dada ao Captulo III, do Ttulo III, da Lei 11.343/2006 (Dos crimes e das penas) no confere, por si s, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreo ao rigor tcnico, j em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, mera infrao po290
ltico-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos crimes de responsabilidade, que no so crimes). A interpretao literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em mandato expedido pelo juiz (quando se sabe que mandado); como se v, no podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente no se destaca pelo rigor tcnico; b) a reincidncia de que fala o 4 do art. 28 claramente a popular ou no tcnica e s tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contraveno + crime) no gera a reincidncia tcnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relao ao menos (infrao penal sui generis + crime ou + contraveno); c) hoje sabido que a prescrio no mais apangio dos crimes (e das contravenes), sendo tambm aplicvel inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); alis, tambm as infraes administrativas e at mesmo os ilcitos civis esto sujeitos prescrio. Concluso: o instituto da prescrio vlido para todas as infraes (penais e no penais). Ela no tpica s dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infraes de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenes penais e todos os delitos punidos at dois anos; o legislador podia e pode adotar em relao a outras infraes (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; alis, o Estatuto do Idoso j tinha feito isso; e) o art. 48, pargrafo 2, determina que o usurio seja prioritariamente levado ao juiz (e no ao delegado), dando clara demonstrao de que no se trata de criminoso, a exemplo do que j ocorre com os autores de atos infracionais;
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f) a lei no prev medida privativa da liberdade para fazer com que o usurio cumpra as medidas impostas (no h converso das penas alternativas em recluso ou deteno ou mesmo em priso simples); g) pode-se at ver a admoestao e a multa (do 6 do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, no desnatura a natureza jurdica da infrao prevista no art. 28, que sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5, inc. XLVI, penas outras que no a de recluso e deteno, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse o caso do art. 28) no conflita, ao contrrio, refora nossa tese de que o art. 28 uma infrao penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de recluso, deteno ou priso simples. A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um ltimo: conceber o art. 28 como crime significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal como criminoso. Tudo que a nova lei no quer (em relao ao usurio) precisamente isso. Pensar o contrrio retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente incompatvel com o novo texto legal). Em concluso: a infrao contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 penal e sui generis. Ao lado do crime e das contravenes agora temos que tambm admitir a existncia de uma infrao penal sui generis. [...] II - A tese de que o fato passou a constituir infrao penal sui generis implica srias conseqncias, que esto longe de se restringirem esfera puramente acadmica. De imediato, conclui-se que, se a conduta no crime nem contraveno, tambm no constitui ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), considera-se ato in-
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fracional apenas a conduta descrita como crime ou contraveno penal. De outro lado, como os menores de 18 anos esto sujeitos s normas da legislao especial (CF/88, art. 228); e Cdigo Penal, art. 27, vale dizer, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 104), sequer caberia cogitar da aplicao, quanto a eles, da Lei 11.343/06. Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criana, diversamente de um maior de 18 anos, por exemplo, cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infrao alguma. Isso para mencionar apenas uma das inmeras conseqncias prticas, s quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurdico da referida infrao penal sui generis. III - Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da Lei 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1 do Decreto-Lei 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a Lei 11.343/06 criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou deteno. A norma contida no art. 1 do LICP que, por cuidar de matria penal, foi recebida pela Constituio de 1988 como de legislao ordinria, se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma contraveno. Nada impede, contudo, que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime, como o fez o art. 28 da Lei 11.343/06, pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes
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constitucionais passveis de serem adotadas pela lei (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). IV - De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretao da Lei 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreo do legislador pelo rigor tcnico, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio em um captulo denominado Dos Crimes e das Penas (Lei 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). Leio, no ponto, o trecho do relatrio apresentado pelo deputado Paulo Pimenta, relator do Projeto na Cmara dos Deputados (PL 7.134/02 oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br): [...] Reservamos o Ttulo III para tratar exclusivamente das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Nele inclumos toda a matria referente a usurios e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este ttulo o crime do usurio, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem produo no autorizada e ao trfico de drogas, Ttulo IV. [...] Com relao ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta a eliminao da possibilidade de priso para o usurio e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a priso dos usurios e dependentes no traz benefcios sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a ateno necessria, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que no estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usurio. O Brasil , inclusive, signatrio de convenes internacionais que
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probem a eliminao desse delito. O que fazemos apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como pena principal [...]. No se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenes do legislador, at porque, mesmo que fosse possvel desvend-las, advertia com preciso o saudoso ministro Carlos Maximiliano, no seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da norma posta. Cuida-se, apenas, de no tomar como premissa a existncia de mero equvoco na colocao das condutas num captulo chamado Dos Crimes e das Penas e, a partir da, analisar se, na lei, tal como posta, outros elementos reforam a tese de que o fato continua sendo crime. De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalizao, entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. O uso, por exemplo, da expresso reincidncia, no parece ter um sentido popular, especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em contrrio na Lei 11.343/06 afastaria a incidncia da regra geral do CP (Cdigo Penal, art. 12: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso). Soma-se a tudo a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata de pena de que trata o art. 76 da Lei 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do 107 e seguintes do Cdigo Penal (Lei 11.343/06, art. 30). Assim, malgrado os termos da Lei no sejam inequvocos, o que justifica a polmica instaurada desde a sua
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edio, no vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da Lei 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalizao, cujo trao marcante foi o rompimento antes existente apenas com relao s pessoas jurdicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execuo (CF/88, art. 225, 3); e Lei 9.605/98, arts. 3; 21/24, da tradio da imposio de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva de toda infrao penal. Esse o quadro, resolvo a questo de ordem no sentido de que a Lei 11.343/06 no implicou abolitio criminis (Cdigo Penal, art. 107, III). V - De outro lado, vista do art. 30 da Lei 11.343/06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva, reconheo, desde logo, a extino da punibilidade dos fatos. [...] Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinrio que, por isso, julgo prejudicado: o meu voto. (Ministro Seplveda Pertence).
Esse foi o notvel voto proferido pelo STF, em ateno ao assunto ora examinado. Porm, como dito, ainda no pacificado naquela Corte Suprema. Prosseguindo, e ingressando no campo da Justia argentina, temos a dizer que o controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria. E, obviamente, no poderia haver leis imunes sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a anulao de uma lei que estabelece favores legais ao acusado fere o princpio da legalidade e estaria criado um "enclave penal" no interior do Direito Constitucional. A questo no nova. Por todos, cito o caso do aborto na Alemanha, j mencionado retro, e o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o "caso Mauerschtzen", em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da antiga RDA foi condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o recurso, negou-lhe provimento (BGHSt 39,
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1); tambm negou provimento ao recurso dos altos funcionrios da RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres (BGHSt 39, 168, entre outros). O Tribunal Constitucional considerou que as condenaes dos acusados pelas instncias ordinrias no violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental alem, que trata do nullum crime, nulla poena, sine lege. No se pode olvidar o recente caso da anulao, por inconstitucionalidade e por malferimento dos tratados internacionais e da Constituio, da lei da "obedincia devida", que concedeu anistia aos militares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional, com votos dos ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugnio Zaffaroni e Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte argentina, fundamentalmente por violar tratados internacionais, firmados pela Repblica Argentina, de proteo aos direitos fundamentais e de combate tortura e a outros crimes graves. A Corte argentina decidiu que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, no podem ser objetos de indulto, uma vez que no s afrontam a Constituio como tambm a toda a comunidade internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteo, no s por parte do Estado, mas tambm por parte de toda a comunidade internacional. No caso Arriola e outros, a Corte Constitucional argentina (Suprema Corte de Justia da Nao) (Causa n. 9.080), em 25 de agosto de 2009, deu provimento ao recurso extraordinrio interposto contra deciso condenatria pelo delito de posse de entorpecente para uso pessoal. O recorrente sustentou que o tipo penal previsto no art. 14, 2, da Lei n 23.737/1989, na medida em que reprime a posse de drogas para consumo pessoal, seria incompatvel com o princpio de reserva contido no art. 19 da Constituio argentina, que diz:
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Tal artigo tambm consta da Constituio da Provncia de Buenos Aires, que enuncia, em seu artigo 26, que Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden jurdico ni prejudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
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A deciso (dos sete magistrados) foi unnime. Descriminalizou a posse de droga para uso pessoal, porm s para pessoas maiores (maiores de 16 anos). Cuidava-se, efetivamente, de um genuno caso constitucional, visto que o recorrente confrontava a lei federal (Lei n 23.737/1989, art. 14, 2) com o disposto no art. 19 da Constituio argentina (que garante a iseno de responsabilidade em relao s aes privadas que no ofendem a ordem ou a moral pblica nem prejudiquem terceiros). O que foi posto em discusso foi a validade da regra jurdica acima citada. Impe-se distinguir com clareza a vigncia da validade. A norma est vigente desde 1989. Agora o que se questionava era sua validade (porque incompatvel com o texto constitucional superior). A sentena (descriminalizatria) deixou claro que no se trata de legalizao: a Corte no legalizou a droga na Argentina. A droga continua proibida. Mas a posse (ou o porte) de pequena quantidade, para uso pessoal, est fora do Direito Penal. O que a Corte fez foi declarar invlida a norma contida no 2 do art. 14 da Lei n 23.737/1989. Continua no plano formal vigente, mas no plano constitucional invlida (logo, no pode mais ter nenhuma eficcia). A deciso da Corte argentina segue uma tendncia mundial, que tambm est presente na Amrica Latina. Nos anos 70 e 80, preponderou a poltica repressiva norte-americana (guerra contra as drogas). Essa poltica est perdendo sua fora (diariamente) frente aos usurios. Considerando-se que os recursos destinados ao "combate" das drogas so escassos, melhor (mais justo e mais adequado) dirigi-los contra os traficantes (no contra os usurios). O Mxico, em agosto de 2009, descriminalizou (legislativamente) a posse de drogas para uso pessoal, desde que no exceda o limite de 500 miligramas de cocana ou de cinco gramas de maconha. O Uruguai, h anos, no pune a posse de droga para consumo pessoal. Na Colmbia, a Corte Suprema, em 1974, declarou a inconstitucionalidade da lei que punia criminalmente o porte de droga para uso prprio. O Peru descriminalizou a posse de droga para uso prprio h vrios anos. Nesse mesmo sentido a legislao na Costa Rica. A Corte Suprema argentina, h anos, vem debatendo o assunto. H cerca de 20 anos, chegou a invalidar uma lei que punia a posse de droga para uso pessoal (Caso "Bazterrica" - Fallos: 308:1392). Mas na mesma ocasio houve tambm outra sentena em sentido contrrio (Caso Montalvo). O debate j estava estabelecido, como se v, h anos. No mundo acadmico, as sentenas antagnicas da Corte Suprema foram esgrimidas ardorosamente nas ltimas trs dcadas.
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Porm, observa-se que a jurisprudncia da Corte Mxima argentina, como se v, sempre foi "ziguezagueante". No Caso Colavini (Fallos: 300:254), adotou-se como vlida a criminalizao. Nos Casos Basterrica e Capalbo, a Corte caminhou para a descriminalizao (Fallos: 308:1392). No Caso Montalvo, em 1990, voltou novamente para a criminalizao (Fallos: 313:1333). Em agosto de 2009, retoma a linha argumentativa do Caso Basterrica (em favor da descriminalizao). O que acaba de ser resenhado comprova que o Direito no tem autonomia frente s circunstncias histricas (de cada pas, em cada momento). Conforme os ventos que sopram, pode-se alcanar um ou outro rumo (e, s vezes, at consenso) em torno dos assuntos polmicos. A Lei n 23.737/1989 j conta com 21 anos. O Caso Montalvo, que legitimou a poltica criminalizatria, tem 18 anos. O longo perodo j transcorrido estava a justificar a retomada do assunto, mesmo porque, hoje, inclusive a ONU j no tem a mesma posio que adotava h duas dcadas. As razes pragmticas ou utilitaristas que foram invocadas na sentena Montalvo (no sentido de que preciso punir o usurio porque isso diminui o trfico de entorpecentes e acaba afetando o traficante) foram perdendo fora ao longo dos anos. A punio penal do usurio no reduziu o trfico de drogas, no afetou o "negcio" dos traficantes. De todos os fundamentos invocados na sentena em debate, talvez um dos pontos mais altos seja o que diz respeito reforma constitucional argentina de 1994, que incorporou os tratados de Direitos Humanos (ratificados) Constituio (art. 75, inc. 22). A reforma constitucional de 1994 reconheceu a importncia do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. Com isso, o Estado abriu mo, em certo sentido, ainda que parcialmente, de sua soberania ilimitada (Caso Mazzeo, Fallos: 330:3248). O panorama jurdico argentino, consequentemente, outro. A poltica criminal do Estado j no conta com a soberania ampliada que ostentava. O Estado j no pode sobrepassar determinados limites nem tampouco pode deixar de cumprir certos parmetros afirmativos relacionados com a incluso social e econmica. Incontveis so os reflexos das decises internacionais sobre o Direito interno. Esses parmetros (civilizatrios) vo sendo incorporados paulatinamente na prpria jurisprudncia interna. Dizem respeito s condies carcerrias mnimas (Caso Verbitsky, Fallos: 328: 1146), ao duplo grau de jurisdio (Caso Casal, Fallos: 328: 3399), aos direitos dos menores quando violam a lei penal (Caso Maldonado, Fallos: 328: 4343), ao devido processo nas
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internaes psiquitricas involuntrias (Caso Tufano, Fallos: 328: 4832), garantia da imparcialidade (Caso Quiroga, Fallos: 327: 5863; Caso Llerena, Fallos: 328: 1491; e Caso Dieser, Fallos: 329: 3034), ao direito de ampla defesa (Caso Benitez, Fallos: 329: 5556 e Caso Noriega, Fallos: 330: 3526), ao direito a um processo sem dilaes indevidas (Caso Barra, Fallos: 327: 327), definio do conceito de periculosidade (Caso Gramajo, Fallos: 329: 3680), ao direito das vtimas (Caso Santillan, Fallos: 321: 2021) e aos direitos das pessoas que so investigadas ou que esto sujeitas a sano em razo de graves violaes dos Direitos Humanos (Casos Arancibia Clavel, Fallos: 327:3312; Simn Fallos: 328:2056; e Mazzeo, Fallos: 330:3248). Diante de todo esse novo panorama histrico, jurdico, cultural, social e econmico, geopoltico e internacional, no podia mesmo a Corte Suprema argentina deixar de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 14, 2, da Lei n 23.737/1989. No mesmo sentido deve caminhar a jurisprudncia da nossa Corte Mxima (STF). o que se espera. Poderamos, de novo, indagar: Porte de substncia entorpecente, para uso prprio, crime? Como foi dito, para a 6 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo (rel. Jos Henrique R. Torres), NO, pois se considerou que portar droga para uso prprio no delito (caso Ronaldo Lopes O Estado de S. Paulo de 23.05.08, p. A1). Fundamentou sua deciso na Constituio brasileira, invocando os princpios da ofensividade (no h crime sem ofensa ao bem jurdico), igualdade (h muitas outras drogas cujo consumo no incriminado: bebidas alcolicas, p.ex.) e intimidade (o Estado no tem o direito de invadir a intimidade da pessoa para proibi-la de usar o que quer que seja). A jurisprudncia brasileira, de um modo geral, no aceita ainda essa tese (da descriminalizao do porte de droga para uso prprio). Ainda no est devidamente trabalhado na jurisprudncia o requisito da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade (material) da posse de drogas para uso prprio. No plano legal, o vigente art. 28 da Lei n 11.343/2006, inovando surpreendentemente nosso ordenamento jurdico, passou a cominar to somente penas alternativas para o usurio de droga (ou seja: portador de droga para uso prprio). Antes (na Lei n 6.368/1976) essa conduta era punida com pena de priso (de seis meses a dois anos de deteno). Antigamente, como se v, o fato era considerado crime. Depois da Lei n 11.343/2006,
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surgiu uma grande polmica na doutrina e na jurisprudncia. Hoje, h pelo menos trs posies: (a) do STF (Primeira Turma RE 430.105-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence), entendendo que houve despenalizao, tratandose de infrao sui generis; (b) de Luiz Flvio Gomes, admitindo que houve descriminalizao (cf. GOMES et alii, Lei de Drogas Comentada, 2.e.d, So Paulo: RT, 2007, p. 145 e ss.); e (c) de Alice Bianchini (para quem o fato no crime nem pertence ao Direito Penal). A deciso do TJ-SP seguiu a terceira corrente. A posio do STF (no RE 430.105-RJ) constitui o seu oposto. S com o tempo vamos saber qual dessas trs correntes vai se pacificar. No plano legal (art. 28), h previso de uma infrao (aparentemente penal). No plano constitucional (por onde transitou o acrdo do TJ-SP), entretanto, a outra concluso se pode chegar. por essa via que transitou a deciso da 6 Cmara do TJ-SP. Essa deciso (no plano constitucional) no pode ser tida como incorreta. Por qu? Porque a imposio de sano penal ao possuidor de droga para uso prprio conflita com o Estado constitucional e Democrtico de Direito (que no aceita a punio de ningum por perigo abstrato e tampouco por fato que no afeta terceiras pessoas). Vejamos: por fora do princpio da ofensividade, no existe crime (ou melhor: no pode existir crime) sem ofensa ao bem jurdico (cf. GOMES, L.F. e GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Direito Penal-PG, v. 2, So Paulo: RT, 2007, 22. ed.). Ofensa ao bem jurdico significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico. Para a existncia de um crime, no basta que o sujeito realize a conduta descrita no tipo legal. Mais que isso: alm dessa tipicidade (chamada) formal, impe-se que esse fato seja ofensivo ao bem jurdico protegido. Dessa forma, o fato, alm de ser formalmente tpico, deve tambm constituir um fato materialmente tpico. Essa ofensa ao bem jurdico (que conhecida em Direito Penal como resultado jurdico) precisa ser desvaliosa (para que o fato seja penalmente tpico, no basta a produo de qualquer resultado: ele precisa ser desvalioso). E quando uma ofensa ao bem jurdico desvaliosa? Quando concreta ou real (no cabe perigo abstrato no Direito Penal regido pelo princpio da ofensividade), transcendental (afetao contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excludos do Direito Penal) e intolervel (insuportvel, de tal forma a exigir a interveno do Direito Penal).
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A transcendentalidade da ofensa, como se v, a segunda exigncia que decorre do resultado jurdico desvalioso. S relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (to somente) bens jurdicos pessoais, no h crime (no h fato tpico). Exemplos: tentativa de suicdio, autoleso, danos a bens patrimoniais prprios etc. Na transcendentalidade da ofensa reside o princpio da alteralidade (a ofensa tem de atingir terceiras pessoas). Alteralidade (ofensa a terceiros) no se confunde com alternatividade (princpio que conduz ao reconhecimento de um s crime quando o agente realiza, no mesmo contexto ftico, vrios verbos descritos no tipo). Se em Direito Penal s deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, no h como se admitir (no plano constitucional) a incriminao penal da posse de drogas para uso prprio. O assunto passa a ser uma questo de sade pblica (e particular), como hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a poltica da reduo de danos). No se trata de um tema de competncia da Justia Penal. A polcia no tem muito que fazer em relao ao usurio de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando for o caso). 7. CONSIDERAES FINAIS Posto o assunto baila, podemos dizer que a questo envolvendo o simples uso de drogas, alm de ser afeta sade pblica, no assunto para o Estado tratar, pois viola os princpios da intimidade, da vida privada, da autodeterminao da vontade individual, enfim, no podendo ser cuidado luz do Direito Penal, no devendo haver criminalizao, mas sim tratamento ao dependente de drogas. Na seara da biotica, a questo pode ser encarada de modo a lembrar que a pessoa humana um fim em si mesmo. O Estado um instrumento a servio da pessoa humana, e tem o inescusvel dever de tratar o ser humano como fim em si mesmo, e nunca como meio para alcanar outros fins, oposto de tal maneira, ao fim subjetivo e ao fim relativo, vale dizer, os fins intermedirios que uma vontade possa propor sem atribuir valor universal. O fim em si, em troca, fim objetivo, necessrio, e portanto absoluto e incondicionado. O conceito de dignidade opera necessariamente como pano de fundo. Como assinalou Roberto Adorno, se respeitamos a autonomia dos pacientes, porque eles so sujeitos, e no objetos. Ou seja, dizer que eles possuem dignidade. Se protegemos de um modo especial os seres humanos mais vul302
nerveis, porque, alm de suas deficincias fsicas ou psquicas, possuem eles, enquanto seres humanos, um valor intrnseco, ou seja, uma dignidade. Se cuidamos da integridade fsica das pessoas, porque seus corpos no so meramente coisas, sobre as quais se tem direito de propriedade, mas sim so pessoas, com dignidade. Enfim, sem a ideia de dignidade, nem o respeito autonomia, nem a proteo aos mais fracos, nem a proteo integridade das pessoas encontram justificao. Verifica-se, de plano, que o delito de uso de drogas , nos termos da nova lei brasileira, absolutamente incompatvel com a privao de liberdade do eventual infrator. A condio de usurio de drogas caracterizada quando a natureza, as circunstncias, o poderio econmico, a situao social, afetiva, familiar de uma pessoa avaliada, chegando-se a concluso de que aquele indivduo no passa de um perdedor habitual, um pria da sociedade, um excludo. Tambm pode ser aferida em razo da pouca ou nfima quantia de drogas encontradas com o usurio, presumindo-se, com veementes indcios, que o entorpecente de posse de tal pessoa no tem outro destino que no o seu prprio consumo. Por outro lado, pode ser considerado traficante de drogas aquele que detm o poder do fabuloso negcio, chamado comrcio clandestino de drogas. o gerente, o chefe, quem d as ordens, quem manda matar, enfim, que possui pleno controle da situao ilcita e dela, aproveitando-se da fraqueza alheia, constri sua riqueza material. Que a terra lhe seja leve! No Brasil, o artigo 28 da Lei n 11.343/06 estabeleceu, para os usurios de drogas, as penas de advertncia, prestao de servios comunidade ou medidas educativas, tudo a fim de evitar que o mero consumidor seja remetido ao crcere, soluo gravosa e muito desproporcional, cuja incidncia deve ser destinada apenas aos crimes com maior gravidade. No houve descriminalizao; porm, o usurio, a partir de agora, considerado um doente patolgico, que deve, em vez da priso, receber tratamento. Ocorre despenalizao, dado que o fato continua a ser visto como crime, porm no se subsume aos preceitos do Cdigo Penal Brasileiro, uma vez que so impostas penas alternativas aos usurios de drogas. A Suprema Corte argentina declarou recentemente (em 25 de agosto de 2009) a inconstitucionalidade da incriminao do porte de drogas para uso prprio, em razo da impossibilidade da interveno estatal no mbito privado dos cidados. Ainda no que tange declarao (ou no) de inconstitucionalidade dos tipos penais que incriminam o uso de drogas, a Corte Constitucional da Colmbia
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ratificou, recentemente, o mesmo entendimento que j havia adotado desde 1994, confirmando a inconstitucionalidade de dispositivo idntico. No Brasil, como falamos anteriormente, a 6 Cmara do 3 Grupo da Seco Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, na Apelao Criminal 01113563.3/0-0000000, da Comarca de So Jos do Rio Pardo, em 31 de maro de 2008. O mesmo se deu na Argentina, no j mencionado Caso Arriola (Fallos: 9080). Podemos citar como exemplo o voto do juiz da CSJN, Dr. Zaffaroni, que declarou la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Parece-nos correta a previso das atividades de preveno do uso indevido, e ateno e reinsero social dos usurios e dependentes de drogas, elencados nos artigos 18 e 19 da Lei n 11.343/06, in verbis:
Constituem atividades de preveno do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a reduo dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoo e o fortalecimento dos fatores de proteo. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes: I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferncia na qualidade de vida do indivduo e na sua relao com a comunidade qual pertence; II - a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao cientfica como forma de orientar as aes dos servios pblicos comunitrios e privados e de evitar preconceitos e estigmatizao das pessoas e dos servios que as atendam; III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relao ao uso indevido de drogas; IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias; V - a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s especificidades socioculturais das diversas populaes, bem como das diferentes drogas utilizadas; VI - o reconhecimento do no-uso, do retardamento do uso e da reduo de riscos como resultados desejveis das atividades de natureza preventiva, quando da definio dos objetivos a serem alcanados; VII - o tratamento especial dirigido
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s parcelas mais vulnerveis da populao, levando em considerao as suas necessidades especficas; VIII - a articulao entre os servios e organizaes que atuam em atividades de preveno do uso indevido de drogas e a rede de ateno a usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares; IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artsticas, profissionais, entre outras, como forma de incluso social e de melhoria da qualidade de vida; X - o estabelecimento de polticas de formao continuada na rea da preveno do uso indevido de drogas para profissionais de educao nos 3 (trs) nveis de ensino; XI - a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso indevido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado, alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas; XII - a observncia das orientaes e normas emanadas do Conad; XIII - o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de polticas setoriais especficas.
Finalizando, cabe-nos dizer que o mais sensato e responsvel de tudo quanto vem acontecendo em termos globalizados consiste na adoo de uma poltica claramente preventiva em relao s drogas. Educao antes de tudo. E que os pais e professores, dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientao e conscientizao. A pior postura que um ser humano pode aceitar consiste em confiar que o Direito Penal possa resolver qualquer questo relacionada com s drogas. Se voc no cuida do seu filho, no espere que o Direito Penal faa isso e muito menos que essa tarefa seja desempenhada pelas autoridades policiais, que no contam com o mnimo preparo para cuidar de quem necessita de ateno, no de priso. Descriminalizar a posse para uso uma medida mais do que urgente a ser tomada por quem ainda no o fez. A poltica de despenalizao era necessria, mas no foi suficiente. Isso no significa legalizar as drogas, e sim adotar uma poltica educativa responsvel. Para a questo do uso de drogas na sociedade civil, o melhor caminho a educao, no a priso. 8. REFERNCIAS ASSIS IGLESIAS, F. Sobre o vcio da diamba. In: Brasil. Servio Nacional de Educao Sanitria. Maconha. Rio de Janeiro: Ministrio da Sade, 1958.
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s istema Prisional Brasileiro:

Desafios e Solues*
Neemias Moretti Prudente
Mestre em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba - UNIMEP/SP. Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Poltica Criminal e Universidade Federal do Paran - ICPC/UFPR. Especializando em Direito Penal e Processo Penal pelo Instituto Paranaense de Ensino. Professor universitrio (graduao e ps-graduao). Pesquisador. Conferencista. Estagirio de Ps-Graduao do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Justia Restaurativa (IBJR). Membro da Sociedade Mexicana de Criminologia (SMC) e do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). Membro do corpo editorial da Revista SNTESE de Direito Penal e Processual Penal, da Revista Sociologia Jurdica, da Revista mbito Jurdico e das Revistas Fontes do Direito. Autor de livros e artigos jurdicos publicados em revistas especializadas nacionais e internacionais. Embaixador de Cristo. E-mail: neemias.criminal@gmail.com. Blogs: www.infodireito.blogspot.com; www.justicarestaurativaemdebate.blogspot.com; www.cristovm.wordpress.com. Twitter: www.twitter.com/neemiasprudente.
"J me tiraram a comida e o sol, j levei chute e bofetada. Abriram as pernas da minha mulher, arrancaram a roupa de minha me. No tem mais o que tirar de mim, s dio." (J. M. E. 31 anos, preso no Rio de Janeiro)
RESUMO: o artigo discorre sobre a realidade do sistema carcerrio brasileiro, os principais problemas e desafios existentes, bem como apresenta algumas possveis solues. PALAVRAS-CHAVES: Sistema carcerrio brasileiro. Priso. Ressocializao. Medidas alternativas. Poltica criminal. ABSTRACT: the article discusses the reality of the Brazilian prison system, the main existing problems and challenges, and presents some possible solutions.
*
TODA Honra e TODA Glria sejam dadas ao Rei dos reis e Senhor dos senhores, o Criador dos cus e da terra Jesus Cristo, Meu Senhor e Salvador. Louvado seja Deus.
NEEMIAS MORETTI PRUDENTE
KEYWORDS: Brazilian prison system. Prison. Resocialization. Alternative measures. Criminal politics.
Originalmente as prises foram criadas como alternativas mais humanas aos castigos corporais e pena de morte. J em um segundo momento, deveriam atender as necessidades sociais de punio e proteo, enquanto promovessem a reeducao dos infratores. Mas sabemos que tm sido utilizadas para servir a propsitos muito diferentes daqueles originalmente visados1. Segundo dados oficiais (CNJ/DPN), o Brasil tinha 422.373 presos, nmero que subiu 6,8% (451.219) em 2008 e 4,9% (473.626) em 2009. Atualmente, o Pas conta com quase 500 mil presos seguindo esse ritmo, estima-se que, em uma dcada, dobre a populao carcerria brasileira2. O Brasil tem a terceira maior populao carcerria do mundo, ficando atrs somente da dos Estados Unidos (2,3 milhes de presos) e da China (1,7 milhes de presos)3. Dos quase 500 mil presos, 56% j foram condenados e esto cumprindo pena, e 44% so presos provisrios que aguardam o julgamento de seus processos. A capacidade prisional de cerca de 320 mil presos. Assim, o dficit no sistema prisional gira em torno de 180 mil vagas. H cerca de 500 mil mandados de priso j expedidos pela Justia que no foram cumpridos. Cerca de dez mil pessoas so detidas mensalmente. O ndice de punio de
1 2
Cf. ZEHR, 2008, p. 61. Os dados so do Sistema de Informaes Penitencirias (InfoPen), do Ministrio da Justia, que recebe informaes, pela internet, sobre os estabelecimentos penais e a populao prisional, diretamente das Secretarias estaduais de Segurana Pblica. Um relatrio do The Pew Center on the States (2010), dos Estados Unidos, sobre as taxas de encarceramento nas prises norte-americanas revela que um em cada 100 adultos americanos est preso. Ratificando dados que sinalizam serem as prises locais de grande segregao socioeconmica; quando se trata de homens negros, na faixa etria entre 20 e 34 anos, a taxa de encarceramento de um para cada nove homens. Em todos os estados do Pas houve um aumento na taxa de prises. Estima-se que existam 2,3 milhes de presos nos Estados Unidos, e o estudo ainda revela que as prises e as cadeias requerem, cada vez mais, grandes equipes de funcionrios altamente treinados. Dado o crescimento exponencial da populao prisional, o custo do sistema girou em torno de US$ 49 bilhes no ano passado. Em 1987, o custo era de US$ 12 bilhes. Para 2011, dado o crescimento acelerado do nmero de presos, projeta-se um acrscimo de mais US$ 25 bilhes nas despesas com as prises (Cf. Robson Svio Reis Souza. Falncia das Prises. Jornal Estado de Minas, Belo Horizonte, 24 de maro de 2008. Opinio, p. 9).
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crimes inferior a 10%. Isso mostra que, se a polcia fosse mais eficiente, o poder pblico no teria onde colocar tantos presos, e a superlotao seria maior. Quase 60 mil pessoas se encontram encarceradas em delegacias, pois as penitencirias e os cadeies no comportam e no dispem de infraestrutura adequada. A construo de novas prises custa, em mdia, cerca de R$ 25 mil por vaga. Em termos de manuteno das vagas existentes, cada preso custa, em mdia, cerca de R$ 1.500 por ms aos cofres pblicos. muito dinheiro, mas e da? A populao carcerria brasileira compe-se de 93,4% de homens e 6,6% de mulheres. Em geral, so jovens com idade entre 18 e 29 anos, afrodescendentes, com baixa escolaridade, sem profisso definida, baixa renda, muitos filhos e me solteira (no caso das mulheres). Em geral, praticam mais crimes contra o patrimnio (70%) e trfico de entorpecentes (22%). A mdia das penas de quatro anos. As prises no Brasil, segundo o relatrio da ONG Human Rights Watch (sobre violaes dos Direitos Humanos no mundo), esto em condies desumanas, so locais de tortura (fsica e psicolgica), violncia, superlotao4. Vive-se uma situao de pr-civilizao no sistema carcerrio. Constatamse pssimas condies sanitrias (v.g. um chuveiro e um vaso sanitrio para vrios detentos) e de ventilao; colches espalhados pelo cho (obrigando os detentos a se revezarem na hora de dormir); superpopulao (falta de vagas, inclusive em unidades provisrias); m alimentao; abandono material e intelectual; proliferao de doenas nas celas; maus tratos; ociosidade; assistncia mdica precria; pouca oferta de trabalho; analfabetismo; mulheres junto com homens, j que a oferta de vagas para mulheres muito baixa; homens presos em contineres. H desproporcionalidade na aplicao de penas; mantm-se prises cautelares sem motivao adequada e por mais tempo do que o previsto; falta Defensria Pblica eficaz, pois muitos presos que j poderiam estar soltos continuam presos, j que no tm dinheiro para contratar um bom advogado. Contudo, quando se observa a realidade das mulheres em estabelecimentos prisionais, as dificuldades so ainda maiores, pois o Estado no respeita as especificidades femininas, como necessidade assistncia mdica durante a gestao, de acomodaes destinadas amamentao e na quase ausncia de berrios e creches5.
4
Cf. Violncia no Brasil: 50 vezes mais mortos que na Faixa de Gaza. Reprter Brasil. 14.01.2009. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/exibe.php?id=1487> Acessado em: 20 fev 2010. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, depois de fazer mutires em penitencirias e cadeias pblicas, constatou que as presas so submetidas a situaes degradantes, princi311
Segundo Cezar R. Bitencourt, eminente penalista, as deficincias apresentadas nas prises so muitas: [...] a) maus tratos verbais ou de fato (castigos sdicos, crueldade injustificadas, etc.); b) superlotao carcerria (a populao excessiva reduz a privacidade do recluso, facilita os abusos sexuais e de condutas erradas); c) falta de higiene (grande quantidade de insetos e parasitas, sujeiras nas celas, corredores); d) condies deficientes de trabalho (que pode significar uma inaceitvel explorao do recluso); e) deficincia dos servios mdicos ou completa inexistncia; f) assistncia psiquitrica deficiente ou abusiva (dependendo do delinqente consegue comprar esse tipo de servio para utilizar em favor da sua pena); g) regime falimentar deficiente; g) elevado ndice de consumo de drogas (muitas vezes originado pela venalidade e corrupo de alguns funcionrios penitencirios ou policiais, que permitem o trafico ilegal de drogas); i) abusos sexuais (agravando o problema do homossexualismo e onanismo, traumatizando os jovens reclusos recm ingressos); j) ambiente propicio a violncia (que impera a lei do mais forte ou com mais poder, constrangendo os demais reclusos)6. Segundo dados do InfoPen, um nico mdico responsvel por 646 presos; cada advogado pblico responsvel por 1.118 detentos; cada dentista, por 1.368 presos; e cada enfermeiro, por 1.292 presos. Todavia, a Resoluo do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria determina que, para
palmente nas cadeias femininas de deteno provisria geridas pela polcia, onde a superlotao chega a 600% da capacidade. Cerca de 36% das mulheres encarceradas j haviam cumprido pena e no foram libertadas por falta de atendimento jurdico. O mais comum foi encontrar mulheres cumprindo mais penas do que o obrigatrio. Tambm foi constatado um alto nmero de presas que j poderiam ter recebido os benefcios previstos pela LEP por bom comportamento. Constataram-se ainda presas abandonadas por maridos e esquecidas pela famlia. So mulheres que, alm de no terem advogados constitudos, no contam com parentes que se preocupam com elas, seja as visitando, seja mobilizando algum tipo de apoio jurdico, material e psicolgico. Algumas dessas mulheres permanecem casadas, mas os maridos tambm esto presos. Algumas correm o risco de perderem a guarda dos filhos. Atualmente h cerca de 11 mil mulheres no Estado de So Paulo. Segundo as estimativas da Defensoria Pblica, mais de 4.200 presas o equivalente a 74% do total no tm advogado constitudo (Cf. PRESAS sem assistncia jurdica. O Estado de So Paulo, So Paulo, 15 de junho de 2011. Notas & Informaes, p. A3).
6
BITENCOURT, 2001, p. 156-157.

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cada grupo de 500 presos, exista um mdico, um enfermeiro, um dentista e um advogado. O descumprimento da lei no est apenas na assistncia aos presos. Segundo a legislao, cada detento deveria ter cela individual e rea mnima de seis metros quadrados. Mas a realidade outra, pois nos crceres h um verdadeiro amontoamento de presos, depsitos humanos em que ficam apenas contidos, segredados. No Brasil, a (alta) taxa de reincidncia criminal situa-se em torno de 70% (ante 16% na Europa). Como no h reeducao (aprimoramento humano e profissional), quando voltam ao convvio social, geralmente se enveredam novamente no crime. Torna-se um ciclo, pois, quanto mais gente se prende, mas potenciais presos esto sendo formados, mas com o diferencial de que a cadeia os aprimorou para o crime (escolas do crime). Assim, quando o preso sai da cadeia, vamos nos deparar com algum mais perigoso, embrutecido e, obviamente, sem nenhuma condio de acesso ao mercado de trabalho. O estigma de cometer um delito acompanha o ex-detento por toda a vida e geralmente chega ao ouvido dos futuros patres, inviabilizando a possibilidade de trabalho. A falta de oportunidades reserva basicamente uma nica opo ao ex-presidirio: voltar a infringir a lei quando retorna ao convvio social. como se a sociedade o empurrasse novamente para o mundo do crime. H um preconceito de toda a sociedade. Isso tudo, sem dvida, torna muito pouco provvel a reabilitao. Triste realidade. Todavia, preciso oferecer perspectiva de futuro ao preso, caso contrrio, as penitencirias vo seguir inchadas de reincidentes. Apesar de ser uma exigncia para a ressocializao, as atividades laborais e os cursos profissionalizantes esto longe de ser uma realidade. Estudos mostram que aproximadamente 76% dos presos ficam ociosos. Em todo o Pas, apenas 17% dos presos estudam na priso participam de atividades educacionais de alfabetizao, ensino fundamental, ensino mdio e supletivo. Todavia, trabalhar ou estudar na priso diminui as chances de reincidncia em at 40%7. Dar um tratamento digno ao preso, propiciando-lhe trabalho e educao, alm da insero no mercado de trabalho, uma forma de combater o crime. Por isso, as empresas e o governo precisam incentivar a criao de oportunidades de trabalho e cursos de capacitao profissional para presos e egressos do sistema carcerrio, de modo a concretizar aes de cidadania, promover a ressocializao e a consequente reduo da reincidncia.
7
Cerca de 76% dos condenados no Brasil esto ociosos na priso, aponta estudo. Disponvel em: <http://www.montalvao.adv.br/plexus/ver.asp?id=125>. Acessado em: 29 jun 2011.
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Por conta desse quadro polmico que atinge todos os estados brasileiros, o Conselho Nacional de Justia apresentou algumas solues: promoveu mutires8, passou a estimular os juzes criminais a reduzirem os nmeros das prises provisrias, a aplicarem penas alternativas e a permitirem o monitoramento eletrnico de presos. No entanto, apesar dos sucessivos esforos e avanos, os resultados dessas iniciativas ficaram abaixo das expectativas. dizer, o sistema prisional continua em crise. Mas no s. O mais grave que esse problema s tende a se agravar. Sem embargo, h um consenso entre os estudiosos de que preciso evitar que as pessoas precisem ir cadeia. Uma soluo adotada em alguns pases, como o Reino Unido (que representa um dos menores ndices de presos no mundo), reservar as prises somente para os criminosos considerados perigosos, que oferecem risco sociedade, como o homicida ou quem comete crime sexual. Amplia-se, assim, a utilizao de penas e medidas alternativas ( priso), com acompanhamento (e fiscalizao) dos condenados pelo Estado e pela sociedade. Com certeza, as possibilidades de recuperao de quem cometeu um delito considerado leve ou mdio so comprovadamente muito maiores quando o condenado no cumpre sua pena em regime fechado. Alm disso, as chances de a pessoa reincidir so menores em torno de 12%. Outro fator positivo que, embora a aplicao de penas e medidas alternativas, de acordo com a legislao vigente, no represente um esvaziamento imediato dos presdios, impede o agravamento da superpopulao carcerria. Sob um ponto de vista econmico, o governo gasta mais de US$ 1,5 bilho por ano para manter a populao carcerria, sendo que o custo mensal da manuteno do preso com uma pena alternativa gira em torno de R$ 70 por ms9. Sabemos que no Pas j existe esforo para aplicar as penas alternativas e conscientizar sobre a importncia e necessidade delas, mas, ainda assim, continuam sendo a exceo. Os crimes de menor gravidade, inclusive contra o patrimnio, so punidos com priso, havendo grande mistura entre os detentos. Com isso, as penitencirias tornam-se as verdadeiras escolas do cri8
A atuao dos mutires carcerrios busca no s dar efetividade Justia criminal (fazendo um diagnstico da situao dos presos e da realidade dos presdios), garantir o cumprimento da lei de execues penais, com a reviso dos processos, como tambm contribuir para a segurana pblica, possibilitando aos presos a reinsero social. Cf. Robson Svio Reis Souza. Falncia das Prises. Jornal Estado de Minas, Belo Horizonte, 24 de maro de 2008. Opinio, p. 9.
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me. Na verdade, quando os juzes justificam a no substituio em nome do temor, da gravidade do delito, do risco sociedade, etc., esto demonstrando a falta de estrutura do Judicirio (do Estado como um todo) na fiscalizao do cumprimento das penas alternativas. Sem dvida mais cmodo e barato pagar um carcereiro para cuidar de um cadeado do que investir nas centrais de atendimento, na capacitao de funcionrios e no exerccio da cidadania. Como construir e manter cadeia no d voto e prestgio aos governantes, eles no esto nem a com a desgraa prisional. A aplicao da pena alternativa deve ser a regra. A priso deve ficar no lugar que lhe cabe: o de exceo. No adianta insistir no erro, ou seja, acreditar que sanes mais rigorosas, menos benefcios, ampliao do nmero de vagas prisionais, resolvero o problema. exatamente isso que est levando o sistema prisional ao colapso, falncia total, a uma verdadeira bomba-relgio prestes a explodir. H muito se chegou concluso de que o problema da priso a prpria priso. Desde o princpio do sculo XVIII, as prises so veemente criticadas, denunciando-se que a priso foi o grande fracasso da justia penal, por uma srie de defeitos, entre eles, segundo Foucault, os seguintes: a) as prises no diminuem a taxa de criminalidade; b) provocam a reincidncia; c) no podem deixar de fabricar delinquentes, mesmo porque lhe so inerentes o arbtrio, a corrupo, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a explorao (dentro dela nascem e se desenvolvem as carreiras criminais); d) favorecem a organizao de um meio de delinquentes, solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; e) as condies dadas aos detentos libertados os condenam fatalmente reincidncia; f) a priso fabrica indiretamente delinquentes, ao fazer cair na misria a famlia do detento10. No incio da dcada de 70, foram feitas srias crticas perspectiva retributiva e eficcia das instituies totais, em especial ao crcere (e seu sustento operativo: ideologia do tratamento ressocializador, assente na crena do potencial regenerador de todo ser humano) e ao tratamento por meio da pena privativa de liberdade11. Advieram, ento, por parte da doutrina, duas propostas poltico-criminais: de um lado, um setor advogou a defesa do regresso s teses retributivas e a aplicao de doutrinas just deserts
Cf. FOUCAULT, 2007, p. 221-223. Cf. ALBINO e MARQUES, 2007, p. 2.
315
10 11
(recebimento da punio merecida), com o inevitvel endurecimento das penas/punio. Props-se uma mudana de orientao nas polticas penais, em direo a alternativas ao crcere (devendo ser a priso somente estipulada para os criminosos de alta periculosidade, que tenham praticado reiteradas condutas crcere como ltima cartada), bem como ao desenvolvimento da perspectiva vitimolgica, orientada reparao dos danos causados s vtimas e reconciliao do infrator com a vtima e com a sociedade12 em que se insere. dizer, esse movimento crtico objetivava a reformulao do sistema prisional, levando a busca de alternativas s prises e pena privativa de liberdade13. Foi fortemente marcado pelos trabalhos da Escola de Chicago e da Teoria Crtica ou Radical, que se desenvolveram na Universidade de Berkeley (onde foi criada a Union of Radical Criminologists), na Califrnia (EUA); e tambm pelo movimento ingls organizado em torno da National Deviance Conference (NDC), encabeada por Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young (The new criminology: for a social theory of desviance, de 1973, e Critical Criminology, de 1975)14. Nos Estados Unidos, alguns grupos religiosos (sobretudo os quakers e os menonitas) se unem corrente da esquerda radical americana para contestar o papel e os efeitos das instituies repressivas e para encontrar uma alternativa ao uso estendido da pena15. O movimento crtico americano encontra eco na Alemanha (Escola de Frankfurt) e em outros pases europeus com os trabalhos de Michel Foucault (Vigiar e Punir: o nascimento da priso, 1975), Franoise Castel, Robert Castel e Anne Lovell (A sociedade psiquitrica avanada: o modelo americano, 1979), Nils Christie (Limites da dor, 1981) e Louk Hulsman (Penas perdidas: o sistema penal em questo, 1982)16. Tambm podemos citar a Escola de Bolonha, em que avultam os nomes a quem se devem vrios trabalhos de criminologia radical, como D. Melossi, M. Pavarini, F. Bricola e A. Baratta. Na Holanda, em Amsterd, dirigido por H. Bianchi, tem-se a criao do Instituto de Justia Criminal, que passa a ser o centro
12
Cf. CARRASCO ADRIANO, Maria Del Mar apud PALLAMOLLA, 2008, p. 177; ALBINO e MARQUES, 2007, p. 2. Cf. ZEHR, 2008, p. 61. Cf. SHECAIRA, 2004, p. 327; JACCOUD, 2005, p. 164; OLIVEIRA, 1999, p. 48. Cf. LARRAURI, 2004, p. 72; JACCOUD, 2005, p. 164. Cf. JACCOUD, 2005, p. 165; OLIVEIRA, 1999, p. 48.
316
13 14 15 16
da poltica criminal holandesa. Nos pases de lngua portuguesa, merecem destaque os estudos de Boaventura de Sousa Santos (A lei dos oprimidos: a construo e reproduo da legalidade em Pasrgada, 1977), Roberta Lyra Filho (Criminologia dialtica, 1972) e Juarez Cirino dos Santos (Criminologia radical, 1981)17. Outro importante trabalho foi publicado em 1974, por Martinson, no artigo intitulado Qu funciona? Preguntas y respuestas acerca de la reforma de la prisin?, no qual indicou que, salvo algumas excees isoladas, os efeitos reabilitadores, que ho sido relatados h muito tempo, no tiveram o efeito desejado18. Podemos ressaltar que, com a criminologia moderna (crtica), trs tendncias distintas comearam a se delinear: o neorrealismo de esquerda, a teoria do direito penal mnimo e o abolicionismo19. Sem embargo, hoje em dia, adeptos do Direito Penal Mximo veem na pena de priso a soluo para o problema do crime. De outra banda, temos o grupo do Direito Penal Mnimo, cujos componentes entendem que a cadeia deve servir somente para aqueles que cometem crimes de extrema gravidade, sendo a liberdade a regra, admitindo-se excepcionalmente o cerceamento da liberdade individual. Podemos ainda acrescer que, dentro desse universo, existem opinies extremadas para ambos os lados, tal qual a do grupo dos abolicionistas, que gostariam de ver a sociedade livre do Direito Penal, ou ento a dos adeptos do Direito Penal do Terror, simpticos pena de morte, regime disciplinar diferenciado e priso perptua, para os quais bandido bom bandido morto ou este deve apodrecer na cadeia. Como se situar dentro desse contexto? Como as opinies extremadas no so as solues, melhor continuar com o Direito Penal. Todavia, cremos que, apesar de os dois sistemas terem suas virtudes e imperfeies, o Direito Penal Mnimo a melhor soluo, pelo menos a curto e mdio prazo20. A priso, consequncia por excelncia dos sistemas penais, s deve se voltar para casos excepcionais, crimes mais graves e intolerveis, no solucionveis por via
17 18 19 20
Cf. SHECAIRA, 2004, p. 329-330. Cf. RODRIGUEZ, 2005, p. 875. Cf. SHECAIRA, 2004, p. 335; SNCHEZ, 1990, p. 1. LLANTADA, Bolvar dos Reis. Cadeia para quem? Zero Hora, Porto Alegre, 15 de agosto de 2009. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/search.php?q=Bol%C3%ADvar +dos+Reis+Llantada&r=0&submit=Go!>. Acessado em: 16 ago 2009. Luiz Flvio Gomes distingue os movimentos poltico-criminais da seguinte maneira: de um lado, h os movi317
distinta21. O Direito Penal precisa se restringir e justificar ao mximo sua interveno22. Nessa linha de raciocnio, Juarez Cirino dos Santos, partidrio do Direito Penal Mnimo, afirma que o sistema penal precisa ser reduzido:
[...] os objetivos do sistema prisional de ressocializao e correo esto fracassando h 200 anos, e muito pouco est sendo feito para mudar a situao. Priso nenhuma cumpre estes objetivos, no mundo todo. O problema se soma ao fato de que no h polticas efetivas de tratamento dos presos e dos egressos. Fora da priso, o preso perde o emprego e os laos afetivos. Dentro da priso, h a prisionalizao, quando o sujeito, tratado como criminoso, aprende a agir como um. Ele desaprende as normas do convvio social para aprender as regras da sobrevivncia na priso, ou seja, a violncia e a malandragem. Sendo assim, quando retorna para a sociedade e encontra as mesmas condies anteriores, vem reincidncia. A priso garante a desigualdade social em uma sociedade desigual, at porque pune apenas os miserveis. Por isso defendo o desenvolvimento de polticas que valorizem o emprego, a moradia, a sade, a educao dos egressos. A criminologia mostra que no existe resposta para o crime sem polticas sociais capazes de construir uma democracia real, que oportunizem aos egressos condies de vida [...]23.
mentos intervencionistas, que procuram incrementar a resposta estatal para a resoluo de conflitos penais. So eles os movimentos de criminalizao, penalizao, carcerizao e institucionalizao (compreendendo a no diversificao). De outro lado, h os movimentos no intervencionistas, que se caracterizam pela abolio ou drstica reduo da interveno estatal para a resoluo dos conflitos penais e confiam ou procuram incrementar uma resposta mais social, informal e resolutiva que meramente decisria. So eles os movimentos da descriminalizao, despenalizao, descarcerizao, desinstitucionalizao e diversificao (Cf. GOMES, 2000, p. 62).
21
Cf. SNCHES, 1990, p. 31-38; BARATTA apud BATTISTELLI, 2001, p 29-41; PALERMO, 2005, p. 177. Cf. CRESPO, 2008, p. 109. SANTOS, Juarez Cirino dos. O Sistema penal precisa ser reduzido. O Estado do Paran, 23 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/2010/02/sistemapenal-precisa-ser-reduzido-diz.html>. Acessado em: 25 fev 2010.
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22 23
O eminente criminlogo prope trs eixos principais que precisam ser trabalhados para resolver o problema: descriminao, despenalizao e desinstitucionalizao, que incluem polticas sociais, penas alternativas efetivas, reintegrao de egressos e avaliao de crimes insignificantes:
[...] sobre a descriminao, necessrio se reduzir as condenaes por crimes classificados como insignificantes. Temos crimes que entram no princpio da insignificncia e que enchem as prises. A despenalizao refere-se a uma atitude democrtica dos juzes. Na criminalidade patrimonial, por exemplo, cujos ndices so grandes, poderia ser estabelecido que, se o dano tem at um salrio-mnimo, no h significncia e, portanto, no h leso de bem jurdico, no se aplica a pena. J a desinstitucionalizao envolve o livramento condicional. Os diretores de priso costumam relatar que um preso que no teve bom comportamento no merece o livramento condicional. A questo muito subjetiva. Por isso se ele j cumpriu dois teros da pena, ele deve merecer o beneficio. H ainda a remisso penal, quando a cada trs dias de trabalho o preso tem um dia de reduo da pena. Mas a Justia entende que este trabalho deve ser produtivo, e no inclui o arsenal. E se a priso no tiver o trabalho produtivo? E no poderia ser a proporo de um dia de trabalho para reduzir um dia de pena? Outra alternativa o preso pagar a vtima ou seus descendentes valores que variam de um a 300 salrios mnimos. O valor varia de acordo com o que o preso poderia pagar. A vtima no est interessada na priso ou punio do sujeito, mas em uma forma de compensao...24.
Criminlogos contemporneos h muito apontam a excluso socioeconmica como o leitmotiv da criminalidade (ser que fica evidente que no Brasil h uma justia para ricos e outra para pobres?). A revolta contra a excluso o desejo de ser includo. Assim, a resposta eficaz para o problema da criminalidade a democracia real, porque nenhuma poltica criminal substitui polticas pblicas de emprego, salrio digno, moradia, sade, lazer, escola24
SANTOS, Juarez Cirino dos. O Sistema penal precisa ser reduzido. O Estado do Paran, 23 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/2010/02/sistemapenal-precisa-ser-reduzido-diz.html>. Acessado em: 25 fev 2010.
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rizao etc. No dizer de Radbruch no temos que fazer um direito penal melhor, mas sim algo melhor do que o direito penal25. Todavia, diante da realidade que se apresenta e sabedores de que a democracia real est longe de ser alcanada , devemos buscar alternativas que possam ao menos amenizar o problema da criminalidade. Mas para isso devemos parar de ser hipcritas e temos de admitir o fracasso da pena de priso e a falcia do atual sistema. 1. REFERNCIAS ALBINO, M. C. e MARQUES, C. Justia Restaurativa e Mediao Penal os Primeiros Passos no Ordenamento Jurdico Penal Portugus. Ministrio da Justia direo geral da administrao extra-judicial, Gabinete para resoluo alternativa de litgios, Lisboa, Newsletter n. 8, Maro 2007, p. 2. Disponvel em: <http://www.dgae.mj.pt>. Acessado em: 16 set 2008. BATTISTELLI, M. E. C.. Mediacin Penal. Pensamiento penal y criminolgico. Revista de derecho penal integrado, ano II, n. 2, 2001, p 29-41. BITENCOURT, C. R. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. CRESPO. E. D. De nuevo sobre el pensamiento abolicionista. Disponvel em: <http://www.defensesociale.org/revista2003/07.pdf.> Acessado em: 08 jun 2008. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo Raquel Ramalhete. 33. ed. Petrpolis: Vozes, 2007. GOMES, L. F. Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. (Coleo temas atuais de direito criminal v. 1). 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. JACCOUD, M. Princpios, Tendncia e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. In: SLAKMON, C.; DE VITTO, R. C. P. e GOMES
25
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322
(in) aplicabilidade do
Princpio da Coculpabilidade na Justia Militar
Advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia, ps-graduanda em Direito Pblico CEJUS/BA.
Patrcia Avena Carmo
RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar as caractersticas do instituto da coculpabilidade, com enfoque para a verificao e comprovao da (in)aplicabilidade deste na Justia Militar, luz do Direito Penal Militar aplicvel ao sistema jurdico-normativo da Caserna. In casu, a hiptese consubstanciada na (in)aplicabilidade da coculpabilidade na resoluo dos conflitos de natureza penal militar justificada pelo atrito causado entre os princpios que sustentam as instituies militares, notadamente a hierarquia e a disciplina, e o instituto da coculpabilidade, utilizado na Justia comum, tendo em vista as peculiaridades inerentes Justia castrense. PaLaVras-cHaVeS: Princpio da coculpabilidade. Justia Militar. ABSTRACT: This article aims to analyze the characteristics of co-culpability institute, with a focus on verification and confirmation of (in)applicability of the coculpability principle in the military justice, in vision of military criminal law applicable to the normative legal of the military environment. In casu, the hypothesis in the form of (in)applicability of co-culpability to solve conflict of military criminal law, justified by the conflict caused between the principles that sustain military institutions, hierarchy and discipline, and the principle of co-culpability, used in the regular courts, in view of the peculiarities inherent to military tribunals. KeYWorDs: Principle of coculpability. Military Justice. SUMRIO: 1. Introduo 2. Desenvolvimento 2.1. Conceito de coculpabilidade 2.2. Coculpabilidade: uma circunstncia judicial, atenuante genrica ou ex-
PATRCIA AVENA CARMO
culpante supralegal? Doutrina brasileira 2.3. A Justia Militar brasileira: sistema jurdico-penal 2.4. Princpios regentes da Justia Militar: hierarquia e disciplina 2.5. Da inaplicabilidade da coculpabilidade na Justia Militar 3. Consideraes finais 4. Referncias.
1. INTRODUO A temtica da coculpabilidade, teoria garantista que partilha a reprovabilidade da conduta delituosa e a responsabilidade desta com o Estado e a sociedade democrtica, ante as mazelas sociais e a falta de oportunidades impostas aos delinquentes, recente na doutrina penal brasileira, tem sido pouco desenvolvida pelos doutrinadores ptrios e igualmente pouco aplicada nas decises judiciais em todas as instncias do Poder Judicirio. A coculpabilidade traduz-se em princpio de imperiosa aplicabilidade no Direito Penal comum, em face da impossibilidade de escolha de meios de vida dos indivduos marginalizados, que so irrefutavelmente inseridos na atividade criminosa como meio de subsistncia. A forma e a dimenso dessa repartio de consequncias entre o infrator marginalizado, o Estado e a sociedade ser o alvo de debate doutrinrio aqui apresentado. Nesse contexto, cabe, inicialmente, a anlise do instituto da coculpabilidade, traando os seus aspectos conceituais e histricos, na busca da compreenso e interpretao de suas funes, que corroboraram com o entendimento e a aplicao desse instituto no Brasil, embora ainda incipiente. Desenvolvidos esses tpicos, por conseguinte, ser delineada a estrutura, a composio e a competncia da Justia Militar brasileira, analisando-se o seu peculiar sistema jurdico-penal, com apresentao da especializao dessa jurisdio e do Direito aplicvel prtica militar. Nesse diapaso, foram trazidos baila os princpios norteadores e fundamentais da Justia Militar e do funcionamento e estrutura das organizaes militares em geral, a hierarquia e a disciplina. Na temtica da Justia Militar, consoante restar demonstrado, h ainda maior escassez bibliogrfica e emprica sobre o tema da coculpabilidade, tornando-o virtuoso e, antagonicamente, deveras tormentoso para a pesquisa cientfica. Nesse passo, o tema ser estudado sob a tica da especificidade do Direito Penal Militar, que, com regramento prprio, possui peculiarida324
reviSta Do miniStrio pBLico miLitar
des que destoam do Direito Penal comum. A coculpabilidade, nesses termos, ser confrontada com os princpios basilares do Direito Penal Militar e da Justia Militar, para a verificao de sua coerncia e (in)aplicabilidade na especificidade da realidade da Caserna. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1. Conceito de coculpabilidade Historicamente, as naes latino-americanas, e em destaque o Brasil, desenvolveram seus institutos penais diante de panoramas estruturais de desigualdades sociais profundamente gritantes atreladas aos abusos e desmandos de Estados supostamente garantidores. diante desse quadro histrico-social de subdesenvolvimento humano em que a segregao social se encontra atrelada a ndices de desenvolvimento pessoal miserveis e determinismo estatal opressor, a revs da igualdade de oportunidades que deveria conferir aos seus cidados que se desenvolve a coculpabilidade como instituto penal vanguardista. Busca a real aferio da responsabilidade do agente e a participao direta da sociedade e do Estado na conformao dessa responsabilidade penal e reprovabilidade social. Surge a a figura do compartilhamento da responsabilidade penal e da reprovabilidade da conduta criminosa entre os algozes de uma massa oprimida e marginalizada, o instituto da coculpabilidade. Eugnio Raul Zaffaroni, desde o fim da dcada de 1970 e, precipuamente, no incio da dcada de 1980, desenvolveu doutrinariamente fortes crticas s legislaes penais que atribuam a mesma intensidade de responsabilidade penal e juzo de censura a pessoas que compunham degraus dspares da estrutura social, desempenhando funes econmicas essencialmente desiguais. Tal reprovao similar a pessoas privilegiadas e segregadas seria, para ele, a traduo do ultraje ao princpio norteador dos ordenamentos jurdicos modernos liberais que o princpio da igualdade material, em sua acepo isonmica1. Nesse mesmo entendimento, os ilustres doutrinadores Zafaronni e Pierangeli afirmam que:
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. A aplicao da pena e garantismo. 2. ed. So Paulo: Lumen Juris, 2008. p. 70-71.
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PATRCIA AVENA CARMO
Todo sujeito age numa circunstncia dada e com um mbito de autodeterminao tambm dado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade por melhor organizada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui, uma coculpabilidade, com a qual a prpria sociedade deve arcar2.
Com efeito, a partir da se desenvolveram, nos ordenamentos jurdicos penais, ao redor do mundo, a possibilidade de se aplicar o princpio da coculpabilidade como causa precpua de aferio, limitao e fundamentao da pena ante a responsabilizao do agente criminoso analisado sob sua perspectiva econmico-social. No ordenamento jurdico penal brasileiro, possvel identificar-se a concretizao do princpio da coculpabilidade a partir da redao, em 1984, da Parte Geral do Cdigo Penal, dentre outras hipteses, na previso da gradao da pena de multa (prevista no art. 60, caput e 1), de acordo com a capacidade econmica do agente delituoso. Em tpico mais adiante, analisaremos o desenvolvimento do instituto da coculpabilidade na legislao e doutrina ptrias. Conceituar coculpabilidade tarefa rdua, pautada na referida anlise do desenvolvimento histrico-econmico-social humano que permitiu o surgimento e o desenvolvimento desse instituto de natureza penal, mas de cunho sociolgico. A despeito desse entendimento e na anlise dogmtica do Direito, um tanto desprovida do vis social suscitado por Zaffaroni, o Direito Penal tem por objetivo primaz estabilizar o sistema social e estatal, mediante a imputao de comportamentos, pr-fixao destes no ordenamento, ou seja, da reao
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 580.
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imediata a um comportamento que contraria a confiana na validade da norma penal imposta pelo Estado. Nesse passo, o fato criminoso a ser punido frustra as expectativas da comunidade, e, com a atribuio de culpabilidade e a punio respectiva, pretende-se confirmar que correto confiar que a norma que est certa. Pune-se para manter a confiana na norma, para exercitar o seu reconhecimento geral3. Mas at que ponto a punio individual e o prvio juzo de reprovabilidade para fazer valer a norma penal so efetivamente justos no contexto social de desigualdade e marginalizao em que vivemos? Haveria uma parcela de responsabilidade do corpo social pelas condutas ilcitas reprimidas? nesse contexto, de anlise subjetiva do comportamento do agente criminoso, fruto do determinismo social aflitivo e segregador, que surge a figura da corresponsabilizao social e estatal ante a criminalidade dos marginalizados, a coculpabilidade no Direito Penal. Nesse diapaso, infere-se, pois, que o princpio da coculpabilidade pode ser vislumbrado na seguinte proposio: ao lado do homem culpado por seu fato, existe uma coculpabilidade da sociedade, ou seja, h uma parte de culpabilidade, da reprovao pelo fato, com a qual a sociedade deve arcar em razo das possibilidades sonegadas. Se a sociedade no oferece a todos as mesmas possibilidades, que assuma a parcela de responsabilidade que lhe incube pelas possibilidades que negou ao infrator, em comparao com as que proporcionou a outros. O infrator apenas ser culpvel em razo das possibilidades sociais que se lhe ofereceram4. Com efeito, tomando como base as supracitadas assertivas, s possvel atribuir a mesma censura geral, inerente culpabilidade, aos agentes criminosos se estes tambm forem dotados de condies subjetivas de desenvolvimento semelhantes. No possvel, nem ao menos justo, que indivduos aos quais foram atribudas possibilidades e oportunidades econmicas, acadmicas e sociais de desenvolvimento pessoal dspares e degradantes, em comparao com a camada mais favorecida da sociedade, fossem julgados em p de igualdade. Isso iria amplamente de encontro ao princpio da igual3
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerria: contributo para uma construo no Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 217-218. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de, Op cit., p. 70-71.
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PATRCIA AVENA CARMO
dade material, regente do ordenamento jurdico ptrio, na medida em que os desiguais sofreriam equivalente juzo de reprovao. Embora o juzo de reprovabilidade social paire na conduta do agente criminoso dotado de livre arbtrio, ou de denominada autodeterminao, imprescindvel compreender que, ainda que o indivduo tenha seu elemento volitivo livre, com intelecto preservado e compreenso do carter ilcito da conduta praticada, ele moldado pelas circunstncias sociais de desenvolvimento que o circundam, pelas possibilidades de crescimento pessoal que lhe foram concedidas ou suprimidas. Afinal, o indivduo influenciado, determinantemente, pelo meio em que vive, e esse meio, sendo hostil ou privado de oportunidades sociais de desenvolvimento pessoal, contribuir para as suas escolhas, conformando o seu livre arbtrio e contribuindo para a formao da sua autodeterminao. Por conseguinte, se a sociedade no confere igualmente oportunidades de desenvolvimento subjetivo aos indivduos, estes no sero dotados da mesma autodeterminao de conduta, ante a menor quantidade de escolhas, no devendo, portanto, sofrer igual juzo de reprovao. O homem no pode ser responsabilizado ou julgado apenas pela sua conduta livre, mas tambm segundo as circunstncias subjetivas que o conformam e delimitam o seu mbito de ao. Essas circunstncias subjetivas so direcionadas, objetivamente, pelas oportunidades conferidas pela sociedade, em maior ou menor proporo. Dessa forma, o contexto social em que o criminoso est inserido deve ser valorado no juzo de reprovao da conduta e consequente aplicao da pena, no caso concreto. Aliado ao aspecto de autodeterminao do indivduo, necessrio salientar que as oportunidades sociais conferidas a ele, e que conformam a sua vontade, consoante referido anteriormente, so disponibilizadas, determinadas e estimuladas pelo Estado. O Estado, cujo dever promover o desenvolvimento social, no cumpre com suas funes garantidoras, sendo aqui irrelevante a sua justificao para tanto. A sociedade, por sua vez, no contribui para a insero dos menos favorecidos no mbito do desenvolvimento, ainda que mnimo, de suas aspiraes individuais. Os marginalizados, consequentemente, privados de oportunidades e com a liberdade volitiva prejudicada, ingressam na criminalidade. Esta aflige, por fim, a sociedade e o Estado, na medida em que lhes retira a confiana no ordenamento jurdico, ineficaz para repreender a
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demanda penal brasileira. Assim, o que se vislumbra, in casu, um ciclo eterno de marginalizao atrelada ao crescimento da criminalidade. Diante desse quadro conjuntural de dficit social, como penalizar igualmente os indivduos desigualmente tratados pelo Estado e pela sociedade? No seriam eles corresponsveis pela conduta tpica praticada por transgressor? Juarez Cirino dos Santos, um dos primeiros doutrinadores a fazer meno ao instituto da coculpabilidade, afirma que:
Hoje, como valorao compensatria da responsabilidade de indivduos inferiorizados por condies sociais adversas, admissvel a tese da coculpabilidade da sociedade organizada, responsvel pelas injustias das condies sociais desfavorveis da populao marginalizada, determinantes de anormal motivao da vontade nas decises da vida. Em sociedades pluralistas, as alternativas de comportamento individual seriam diretamente dependentes do status social de cada indivduo, com distribuio desigual das cotas pessoais de liberdade e determinao conforme a respectiva posio de classe na escala social5.
A coculpabilidade revela-se como corresponsabilizao parcial do Estado e da sociedade ante as condutas delitivas praticadas por seus cidados, compelidas e justificadas pela ausncia de desenvolvimento pessoal, decorrentes da omisso do Estado quanto aos seus deveres constitucionais. A responsabilidade penal repartida entre esses trs entes, j que todos eles contriburam, direta ou indiretamente, para a prtica do crime. Nesse diapaso, Grgore Moura conceitua a coculpabilidade desta forma:
A coculpabilidade uma coculpa da sociedade, consubstanciada em um princpio constitucional implcito da nossa Carta Magna, o qual visa promover menor reprovabilidade do sujeito ativo do crime em virtude de sua posio de hipossuficiente e abandonado pelo
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna Teria do Fato Punvel. Curitiba: Lumen Juris. 2005. p. 182.
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Estado, que inadimplente no cumprimento de suas obrigaes constitucionais para com o cidado, principalmente no aspecto econmico-social. [...] A corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidados que possuem menor mbito de autodeterminao diante das circunstncias do caso concreto, principalmente no que se refere s condies sociais e econmicas do agente, o que enseja menor reprovao social, gerando seqncias prticas no s na aplicao e execuo da pena, mas tambm no processo penal6.
A coculpabilidade o reconhecimento do Estado de sua parcela de culpa na conformao do crime. Ela abarca, em toda a sua extenso, circunstncias econmicas, sociais e culturais, conforme aqui demonstrado. No pode ficar adstrita apenas ao determinismo econmico, j que este apenas um dos componentes que moldam a autodeterminao do agente criminoso, bem como apenas uma das vertentes estatais que devem ser conferidas a todos, indistintamente. Zaffaroni, nesse entendimento, aduz que:
La idea central a que responde es que, dado que ninguna sociedad tiene uma movilidad vetical tan libre que proporcione a todos sus miembros el miesmo espacio social, el reproche de culpabilidad debe adecuarse em cada caso al espacio social que la persona h tenido y, por consiguiente, la sociedad debe cargar com la parte que le fue negada (es co-culpable em esa medida)7.
Com efeito, a coculpabilidade tem o escopo de retirar do ordenamento jurdico brasileiro a segregao e a excluso social mediante a concretizao da isonomia, permitindo que se aplique, no caso concreto, a pena mais justa, levando-se em considerao as circunstncias sociais que contriburam para a prtica da conduta criminosa.
MOURA, Grgore Moreira de. Do princpio da coculpabilidade no Direito Penal. Niteri: Impetus, 2006. p. 136. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. 2.ed. Buenos Aires: Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y financiera. 2000. p. 656.
330
2.2. Coculpabilidade: uma circunstncia judicial, atenuante genrica ou exculpante supralegal? Doutrina brasileira A coculpabilidade e sua anlise jurdica, ante a sua aplicabilidade jurisdicional no Direito Penal e na Justia comum, traz trs posicionamentos bsicos da sua conformao. A doutrina discute se ela seria circunstncia atenuante genrica da pena, prevista como causa de atenuao inominada do artigo 66 do Cdigo Penal brasileiro; estaria j includa implicitamente nas circunstncias judiciais para individualizao da pena a cargo do magistrado e dispostas no artigo 59 do mesmo diploma legal, ou, ainda, se seria causa supralegal de exculpao ante a inexistncia da inexigibilidade de conduta adversa, requisito obrigatrio para configurao da culpabilidade penal? Em anlise detida de cada uma das possibilidades defendidas na doutrina penal, pode-se traar um panorama atual da coculpabilidade no Direito Penal Brasileiro. O primeiro entendimento defende que a coculpabilidade constitui atenuante genrica, prevista, como causa de atenuao inominada da pena, no artigo 66 do Cdigo Penal brasileiro. Nesse contexto, o artigo 65 do mesmo diploma legal traz as causas legais de atenuao da pena. Taxativamente, porm, o rol de atenuantes deveras aumentado pela previso do referido artigo 66 do Cdigo Penal brasileiro, in verbis:
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Os defensores dessa teoria afirmam que motivo relevante seria qualquer circunstncia relevante, relacionada com o fato ou com a pessoa do agente, que afete de forma significativa o merecimento da pena8. Zaffaroni um dos defensores da previso implcita e da aplicabilidade da coculpabilidade como atenuante genrica. Para ele, a coculpabilidade herdeira do pensamento de Marat, e, hoje, faz parte da ordem jurdica de todo
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 19. ed. ver. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 167.
331
PATRCIA AVENA CARMO
Estado Social de Direito, que reconhece direitos econmicos e sociais: portanto, tem cabimento no CP mediante a disposio genrica do art. 669. Salo de Carvalho, por sua vez, compactua com esse entendimento e afirma que a coculpabilidade foi recepcionada pelo Cdigo Penal brasileiro, a despeito da sua ausncia de previso no artigo 65, j que o artigo 66 no apresenta rol taxativo de atenuantes, cabendo a utilizao da atenuante inominada a ser verificada pelo juiz, luz do caso concreto. E, nessa hiptese, a precria situao econmica do imputado deve ser priorizada como circunstncia atenuante obrigatria no momento da cominao da pena10. Afirma, ainda, que a regra do artigo 66 clara, ao permitir o dficit das condies econmicas do agente, alm da baixa escolaridade, como atenuante, cabendo ao juiz aplic-la em suas decises, na busca da efetivao da justia. Nesse diapaso, a referida interpretao do Cdigo Penal, nas palavras de Salo de Carvalho:
Possibilita, no interior da dogmtica jurdico-penal, criar um mecanismo de minimizao da cruel inefetividade dos diretos sociais, culturais, impondo ao EstadoAdministrao, via Judicirio, uma sano, mesmo que residual ou simblica, pela inobservncia de sua prpria legalidade no que diz respeito estrutura do Estado Democrtico de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado Liberal e do Estado Social11.
H, tambm, outro pensamento que afirma que a coculpabilidade est inserida nas circunstncias judiciais de individualizao na fixao da pena, prevista no artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro. Segundo essas circunstncias, o juiz avaliar, proporcionalmente, no caso concreto, o grau de reprovabilidade social cabvel ao agente criminoso ante as circunstncias objetivas e subjetivas atreladas ao crime praticado e previstas no texto da lei.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p.189. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 74. Idem. p. 79.
332
10 11
nesse momento de anlise das circunstncias judiciais subjetivas atreladas ao crime praticado que se avalia a incidncia e a aplicabilidade do princpio da coculpabilidade visto que, sendo aplicvel, haver uma diminuio da reprovao dirigida ao ru ante a censura igualmente atribuvel ao Estado, dividindo-se a responsabilizao penal entre o criminoso e a sociedade. Gerando, por fim, a depender do grau de coculpabilidade aferido pelo juiz, a cominao da pena-base no mnimo abstrato previsto no tipo penal. Sob a gide desse entendimento, a coculpabilidade funcionaria como circunstncia supralegal de atenuao da pena, na qual as condies econmicas e sociais sobre as quais se pauta o princpio da coculpabilidade so levadas em considerao pelo juiz, para efeito da diminuio da pena-base aplicvel ao crime, desde que haja correspondncia, nexo de causalidade, entre as circunstncias individuais degradantes e a prtica do crime sancionado12. Paulo Queiroz, ao confirmar o papel da coculpabilidade como circunstncia judicial, e no como atenuante genrica, rechaa o ltimo pensamento, a seguir descrito, pela inexistncia de causa supralegal de exculpao advinda da aplicao da coculpabilidade na individualizao da pena, ao afirmar que:
Trata-se de um conceito que se aproxima muito do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa, mas que com estes no se confunde, e em relao aos quais tem carter residual/subsidirio, pois a adoo da atenuante da coculpabilidade pressupe, logicamente, a rejeio ou o no reconhecimento da causa de justificao (estado de necessidade) ou da excludente supra-legal de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) com as quais guarda semelhana. que tais excludentes conduzem absolvio pura e simples; a coculpabilidade, ao contrrio, pressupe a condenao. Temos, porm, que, em verdade, a chamada coculpabilidade no seno uma dimenso do prprio conceito de culpabilidade enquanto circunstncia legal, a atenuar ou agravar a pena, conforme o caso, uma vez que, se a culpabilidade exigibilidade (maior
12
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal, parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 134.
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ou menor) a ser aferida tomando em conta as mltiplas variveis do caso concreto, tal h de ser menor quanto quele que comete delito premido por condies scioeconmicas especialmente adversas13.
Esse o pensamento, a nosso ver, mais plausvel, luz da interpretao sistemtico-normativa do Cdigo Penal, uma vez que, conforme esposado, o juiz, ao mensurar a pena, no caso concreto, se utiliza das circunstncias previstas no referido artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro para fixar a penabase. A coculpabilidade est presente na redao dessas circunstncias, na exata medida em que a condio scioeconmica do indivduo potencializa, mas no determina, a conduta ilcita. A coculpabilidade enquadrada como antecedente scioeconmico subjetivo do condenado, capaz de diminuir ou manter a pena-base a ser fixada pelo juiz, no caso concreto, e no como atenuante inominada ou causa exculpante, ainda que no Brasil, hoje, haja um contexto penal garantista. O subdesenvolvimento humano atrelado omisso do Estado da sua funo garantidora no coage os menos favorecidos prtica de crimes, obrigatoriamente, dependendo essa anlise da verificao de cada caso e da observncia das circunstncias judiciais pelo juiz. Se verificada a sua influncia para a prtica delitiva, essa circunstncia ser levada em considerao na mensurao da sano a ser aplicada caso guarde nexo de causalidade com o crime que poder ser diminuda pelo juiz na fixao da pena, no caso concreto. Em que pese o referido posicionamento, h, ainda, pensamento doutrinrio, preconizado, sobretudo, por Juarez Cirino dos Santos, que defende que a coculpabilidade, em casos determinados, seria causa supralegal de exculpao. Excluiria a culpabilidade e, consequentemente, a ocorrncia de crime, por inexigibilidade de conduta diversa advinda de sujeitos que vivem em condies desfavorveis e que so, portanto, vulnerveis, na medida em que no seria exigvel deles o comportamento diverso ante as suas condies pessoais degradantes. Cirino dos Santos sustenta que a omisso do Estado na promoo do desenvolvimento dos cidados no levaria, apenas, diminuio da pena a ser imposta ao agente criminoso, mas, tambm, excluso do juzo de reprovabilidade pela incidncia do princpio da coculpabilidade como causa
13
QUEIROZ, Paulo de Souza. Coculpabilidade? pauloqueiroz.net. [on line]. 06/11/2010. Disponvel em: <http://pauloqueiroz.net/coculpabilidade/print>.
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supra-legal de exculpao, no recaindo sano penal ao infrator vulnervel pela inocorrncia de delito.14 A conduta criminosa seria fato j esperado pela sociedade ante o contexto de desigualdade, cerceamento de oportunidades e subdesenvolvimento humano do infrator. Por conta disso, no seria aplicvel penalidade a ele. Juarez Cirino dos Santos conclui que:
A abertura do conceito de inexigibilidade para as condies reais de vida do povo parece alternativa capaz de contribuir para democratizar o direito penal, reduzindo a injusta criminalizao de sujeitos j penalizados pelas condies de vida social... Hoje, como valorao compensatria da responsabilidade de indivduos inferiorizados por condies sociais adversas, admissvel a tese da coculpabilidade da sociedade organizada, responsvel pela injustia das condies sociais desfavorveis da populao marginalizada, determinantes de anormal motivao da vontade nas decises da vida15.
Esse ltimo pensamento, criticado amplamente pela doutrina brasileira, defende a neutralizao da reprovabilidade penal, ante o contexto do atual Direito Penal garantista e de interveno mnima, pugnando por alterao legislativa que positive, expressamente, essa possibilidade no ordenamento jurdico. Cristiano Rodrigues, outro defensor da coculpabilidade como exculpante, afirma que:
No restam dvidas de que as atuais condies de vida em sociedade, permeadas pela fome, misria, pobreza, pelo analfabetismo e pela mortalidade, demonstram que a aceitao das causas supra-legais de excluso da culpabilidade, ligadas ao elemento exigibilidade de conduta diversa, uma pungente necessidade, por isso a instrumentalizao e aplicao da Teoria da Coculpa-
14 15
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teria do Crime. Porto Alegre: Editora Acadmica. 1993. p. 71. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 269-270.
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bilidade do Estado urge e se faz mister numa dogmtica penal moderna16.
Na prtica, parte da doutrina brasileira vem defendendo a aplicabilidade da coculpabilidade no Direito Penal, vez que se trata de princpio implcito, respaldado no ordenamento jurdico brasileiro. Duas so as possibilidades que confirmam a j efetiva aplicao da coculpabilidade no Direito Penal brasileiro. A de Zaffaroni, com o artigo 60, caput e 1, do Cdigo Penal brasileiro, que infere a aplicabilidade e a gradao da pena de multa, de acordo com a capacidade econmica do agente criminoso, e a do artigo 66 do mesmo diploma legal funcionando, efetivamente, a coculpabilidade no sistema jurdico brasileiro como causa de atenuao genrica da pena17. A atenuante inominada do artigo 66 do Cdigo Penal brasileiro d ao juiz maior liberdade para mensurar a pena aplicvel diante das condies pessoais do criminoso, das circunstncias anteriores ou posteriores prtica do crime e da reprovabilidade geral causada. Sendo assim, coloca-se em prtica o princpio da coculpabilidade, reduzindo a pena na hiptese em que o agente se revele indivduo segregado, desprovido de oportunidades de desenvolvimento pessoal, pela omisso do Estado e marginalizao social. Amilton Bueno de Carvalho, sobre o tema, aduz que:
Apesar de no estar prevista no rol das circunstncias atenuantes do art. 65 do Cdigo Penal Brasileiro, a norma do art. 66 (atenuantes inominadas) possibilita a recepo do princpio da coculpabilidade, pois demonstra o carter no taxativo das causas de atenuao. O Cdigo Penal, ao permitir a diminuio da pena em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista em lei, j fornece um mecanismo para a implementao deste instrumento de igualizao e justia social18.
16
RODRIGUES, Cristiano. Temas Controvertidos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 243. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit. p. 525. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Op cit. p. 74-75.
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17 18
Ademais, o princpio da coculpabilidade vem sendo utilizado em alguns julgados, ainda como minoria jurisprudencial, revelando a sua aplicabilidade na Justia comum brasileira. Ao lado dessa anlise prtica real, h doutrinadores que defendem a insero efetiva e expressa da coculpabilidade no Direito Penal, mediante sua positivao. H a Comisso de Juristas, presidida por Miguel Reale Jnior, que pretende, mediante aprovao do seu referido anteprojeto, alterar o Cdigo Penal, incorporando, no artigo 59 desse diploma legal, o princpio da coculpabilidade, corroborada, tambm, pelo entendimento de Grgore de Moura. No entanto, h crticas concernentes inviabilidade dessa alterao legal. A principal aduz que no seria vivel tal alterao, pois impossvel a fixao da pena-base abaixo do mnimo legal. H ainda o entendimento de outros doutrinadores, como Paulo de Queiroz, que afirmam que as circunstncias judiciais, se favorveis ao ru, podem diminuir a pena aqum do mnimo legal, de acordo com o Direito Penal Garantista19. Apesar de no estar previsto, expressamente, no ordenamento jurdico brasileiro, a coculpabilidade est implcita e pode ser visualizada em inmeros princpios de cominao da pena, servindo como instrumento de corresponsabilizao do Estado na prtica de crimes, ante a sua omisso. 2.3. A Justia Militar brasileira: sistema jurdico-penal A Justia Militar detm caractersticas especficas que a tornam peculiar frente s Justias comuns que compem o Poder Judicirio brasileiro, seja por sua estrutura no mbito federal ou estadual, seja pela principiologia aplicvel ante seu objetivo de conservao da ordem nas corporaes militares, com vistas preservao de suas funes perante a sociedade. Justia castrense, membro do Judicirio Federal e com jurisdio em todo o territrio nacional, foi atribuda a competncia de julgar e processar os crimes militares definidos em lei especializada, seja o autor do crime um mero civil, seja militar integrante de corporao militar. Trata-se, portanto, de Justia especializada constitucionalmente consolidada, e no tribunal de exceo.
19
MOURA, Grgore Moreira de. Op. cit. p. 93.

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A especializao da Justia Militar encontra justificativa nas regras de conduta pessoal e profissional especializadas s quais a maioria de seus jurisdicionados esto subordinados, alm das atividades dotadas de particularidades desenvolvidas por estes, no observadas por outras categorias profissionais. A Justia castrense tem papel preponderante na seguridade da sociedade, por meio do controle das instituies militares, vez que age baseada na legislao especfica, tornando-as operantes e garantindo, consequentemente, os direitos fundamentais dos seus jurisdicionados, o que , propriamente, a inteno de uma Justia especializada. Diante do carter peculiar da organizao e competncia da Justia Militar aqui elencado, com especificidades to evidentes, torna-se completamente admissvel o estudo da Justia castrense e de suas peculiaridades, sob uma tica diferenciada, com anlise do especfico sistema jurdico-penal que o rege. A Justia Militar, consoante aduzido, dotada de peculiaridades estruturais, hierrquicas e jurisdicionais. Por conseguinte, o direito material atinente competncia da Justia Militar tambm permeado por especificidades, notadamente o Direito Penal Militar, cujo conhecimento imprescindvel sua compreenso e posterior anlise da aplicabilidade da coculpabilidade na Justia Militar. Nesse sentido, o Direito Penal Militar assim caracterizado por Ccero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger:
O Direito Penal Militar consiste no conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a determinao de infraes penais, com suas conseqentes medidas coercitivas em face da violao, e ainda, pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ao das foras militares, proteger a ordem jurdica militar, fomentando o salutar desenvolver das misses precpuas atribudas s Foras Armadas e s Foras Auxiliares20.
20
NEVES, Ccero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar. v1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 32.
338
Nesse diapaso, embora o Direito Militar, e, em especial, o Direito Penal Militar, tenham-se desenvolvido contemporaneamente ao Direito comum, h particularidades neles que destoam desse sistema jurdico diferenciado e aqui denominado, para fins de compreenso comum. Com efeito, na resposta aos crimes no caso concreto, mediante a aplicao do Direito Penal Militar, tem-se uma estrutura jurdico-penal diversa da estrutura do Direito Penal comum, pois visa no apenas a reao e preveno geral dos crimes, mas sobretudo a manuteno da ordem jurdica militar, com o funcionamento pleno de suas instituies e objetivos precpuos, observadas a hierarquia e a disciplina dos militares nas corporaes. Por fim, Jos Luiz Campos Jnior afirma, na conformao da disciplina jurdica autnoma do Direito Militar, que:
[...] perante a realidade inegvel da existncia de um corpo de leis repressivas militares, que dentre outros delitos, configuram os de traio, rebelio, espionagem, contra o regime constitucional, vias de fato contra o superior, etc., com particulares previses no tocante imputabilidade, parece exato que toda a construo com razes no passado e tradio legislativa e doutrinal interrompidas, concede ao Direito Penal Militar um contedo particular, que conforme expresso, na provm do fato que o sujeito ativo das infraes seja um militar, seno especial natureza dos bens ou interesses jurdicos tutelados: a honra militar a disciplina e a eficincia do servio, elementos indispensveis para que as foras armadas possam cumprir a funo que lhes corresponde na organizao do Estado21.
Assim, em grossas linhas, restou demonstrada a peculiaridade do sistema jurdico-penal militar, seara em que a proteo aos bens jurdicos penais militares peculiares justifica e autoriza o sustento normatizao de um sistema penal prprio, autnomo e especial, no qual a hierarquia e a disciplina se destacam como marcos basilares a serem protegidos.
21
CAMPOS JUNIOR, Jos Luiz Dias. Direito Penal e Justias Militares. Curitiba: Juru, 2001, p. 127.
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2.4. Princpios regentes da Justia Militar: hierarquia e disciplina O complexo de normas jurdicas destinadas a assegurar a realizao dos objetivos essenciais das instituies militares, cujo fim principal a defesa da Ptria, qualifica uma ordem jurdica militar dentro do mbito da ordem jurdica geral do Estado22. A preservao dessa ordem jurdica militar exige do Estado sanes especficas, preponderando a hierarquia e a disciplina na sua conformao e aplicao ao caso concreto. Revelam-se tais corolrios como os princpios especficos basilares da Justia Militar, previstos constitucionalmente, precisamente no artigo 142 da Carta Magna. O Estatuto dos Militares das Foras Armadas brasileiras, Lei Federal n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, em seu artigo 14, prev que a hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras Armadas. Positiva, expressamente, os princpios norteadores da Justia Militar. Com efeito, um dos princpios regentes da Justia Militar de maior importncia a hierarquia. Nesse sentido, Pontes de Miranda afirma que a hierarquia :
Conceito relativo a crculo dentro do qual ela se exerce. No alude governao, comando efetivo, a kratos (autocracia, democracia aristocracia), e sim a archos (monarquia, oligarquia, anarquia), que significa ser guia, posio, algo de topolgico em escalonamento23.
No sentido puramente denotativo, a hierarquia revela-se como ordem e subordinao dos poderes, categorias, patentes e dignidades, qualquer classificao que tenha como base as relaes entre superiores e dependentes.
22
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 1. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. p. 385.
340
23
Muoz, por sua vez, j correlacionando a hierarquia ao universo castrense, afirma que:
Como nos lembra Bielsa: todas suas divises e subdivises mltiplas devem ter um vnculo que mantenha a unidade de critrio, de direo, de ao e esse vnculo que estabelece desde as ramificaes ao centro uma relao constante de subordinao e dependncia, supe necessariamente a hierarquia, conceito que expressa as diversas categorias do mando que constituem o escalo. A hierarquia, que tambm existe na ordem administrativa civil do Estado, tem caracteres particulares no exrcito, onde a unidade deve ser mais firme, a coeso maior e o esprito e moral superiores24.
Na Justia Militar, a hierarquia o alicerce da organizao das Foras Armadas e das corporaes militares estaduais e dos Bombeiros Militares, e compe a base e a cadeia de comando a serem seguidas por todos os integrantes das estruturas organizacionais das referidas instituies. O Estatuto dos Militares das Foras Armadas brasileiras, Lei Federal n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, conceitua a hierarquia militar, in verbis:
Art. 14. 1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no esprito de acatamento seqncia de autoridade.
Esse princpio traduz uma relao de ordem administrativa e jurdica que existe entre pessoas subordinadas uma s outras em razo dos postos e funes que ocupam e desempenham nas corporaes militares que compem25. A subordinao, por sua vez, a base da hierarquia e da disciplina.
24
MUOZ, Idelfonso M. Martnez. Derecho militar y derecho disciplinario militar. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 191 e 203. BANDEIRA, Esmeraldino O. T.. Curso de direito penal militar. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915. p. 188.
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A hierarquia, nesse vis de escalonamento hierrquico de subordinao, sustenta a disciplina e a organizao castrense, desdobra-se em poder hierrquico pela antiguidade dos postos ocupados pelos milicianos e traduz o vnculo incessante e permanente de mando e obedincia entre as pessoas que compem a estrutura militar. Operacionaliza-se de cima para baixo, verticalmente, do membro mais graduado, com a patente superior, para os seus inferiores diretamente, com nfase na obedincia que rege as relaes desses indivduos. A quebra da hierarquia implica na desestabilizao da estrutura institucional castrense e importa na penalizao do infrator, com aplicao dos sistemas j referidos, dependendo da gravidade do ato praticado e da leso afligida. Pode haver aplicao do Direito Administrativo Disciplinar Militar ou do Direito Penal Militar, para o mbito de ao mais gravosa, com interferncia judiciria para aplicao da sano devida, pretendendo-se restabelecer o equilbrio institucional e a ordem na corporao castrense atingida. A disciplina, conjunto dos regulamentos destinados a manter a boa ordem em qualquer corporao, boa ordem resultante da observncia desses regulamentos ou submisso ou respeito a um regulamento, o outro princpio regente e basilar da Justia Militar, e est prevista expressamente no artigo 14, 2, do Estatuto dos Militares, nos seguintes termos:
Art. 14. 2: Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
Segundo Jos Afonso da Silva, a disciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obedincia dos inferiores em relao aos superiores26.
26
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. So Paulo: Forense, 1999. p. 738.
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A disciplina, na rotina castrense, instituto desenvolvido ao longo dos sculos, viabiliza a concretizao da hierarquia, tornando-se tais princpios indissociveis, porm amplamente diferenciados, conforme aduzido. Por meio dela se mantm o domnio do poder sobre os membros das corporaes militares, mediante a imposio de condutas advindas da autoridade militar, subordinando-os e sujeitando-os obedincia, a critrio da subordinao hierrquica militar, revelando-se a obedincia como base da disciplina militar. Ela interessa no s ao Estado, pois permite que este controle as suas instituies militares, mas tambm aos prprios militares, pois permite e garante que os seus subordinados hierrquicos cumpriro as ordens emanadas pelos superiores, ajustando-se, todos, s exigncias disciplinares da caserna. Alm de interessar, objetivamente, s corporaes militares, pois permite a garantia de sua sobrevivncia. Da disciplina se desenvolve o poder disciplinar que assegura e impe, por fora de autoridade imediata, o dever de obedincia. E esse dever de obedincia, advindo da imposio do poder disciplinar, encontra fundamento na instituio das corporaes militares27. A existncia e a manuteno das corporaes militares necessitam e dependem de uma absoluta disciplina militar, advinda da conformao hierrquica da sua estrutura e do poder disciplinar, segundo o agir conforme legal ou hierarquicamente pr-determinado. Tal entendimento justificado pela importncia das funes desempenhadas pelos rgos da caserna e os bens jurdicos tutelados pelo direito militar, como a paz interna, a segurana nacional e o combate violncia social. Nesse sentido, Campos Jnior ratifica que a organizao de uma fora armada coesa, obediente a seus deveres fundamentais, s possvel mediante a preservao de uma disciplina prpria e adequada28. luz desses institutos prprios, de caractersticas peculiares e dos princpios da hierarquia e da disciplina do Direito castrense, aqui elencados, ainda
27 28
CAMPOS JUNIOR, Jos Luiz Dias. Op. cit. p. 127. CAMPOS JUNIOR. Ibidem. p. 155.
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que sucintamente, que ser analisada a (in) aplicabilidade do princpio da coculpabilidade na Justia Militar. 2.5. Da inaplicabilidade da coculpabilidade na Justia Militar A coculpabilidade seria aplicvel s decises proferidas pela Justia Militar, nos mbitos da Unio ou dos estados federados? Esse instituto, advindo de um Direito Penal garantista, de louvvel coerncia constitucional, deve ser analisado com relevante cautela diante de sistemas penais peculiares e especficos, consoante se revela o Direito Penal Militar e, mais precisamente, a Justia Militar, dotada de princpios norteadores autnomos especficos aqui elencados. Destarte, o estudo do tema aqui apresentado revela-se apropriado para evitar a coliso entre preceitos bsicos do Direito Penal Militar e as premissas garantistas da coculpabilidade do Direito Penal comum, mediante a comprovao da (in) aplicabilidade do princpio da coculpabilidade na Justia Militar. Seno, vejamos. O Direito Militar, e consequentemente a Justia Militar, dotado de liames principiolgicos prprios, destacando-se a hierarquia e a disciplina, como base institucional, que conferem aos membros das corporaes militares a separao hierrquica de atribuies e cargos, bem como a imposio de subordinao hierrquica dos seus membros, com a consequente e obrigatria disciplina, na observncia e no cumprimento dos regulamentos e das determinaes superiores. No entanto, h que se ressaltar que tal rigor no est presente no ambiente civil nem ao menos nos instrumentos normativos do Direito Penal comum. Razo pela qual o contexto jurdico dissociado do ambiente militar, traduzido em Direito comum, deve ser aplicvel s relaes da caserna apenas nos aspectos em que no afronta, diretamente, seus institutos norteadores especficos. A coculpabilidade e sua polmica aplicao no Direito Penal comum abarca inmeras possibilidades discutidas na doutrina e aqui trazidas baila. Seria circunstncia atenuante genrica da pena, prevista como causa de atenuao inominada do artigo 66; estaria j includa, implicitamente, nas circunstncias judiciais para individualizao da pena, a cargo do magistrado e
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dispostas no artigo 59, ambos do Cdigo Penal; ou, ainda, se revelaria causa supralegal de exculpao, ante a inexistncia da inexigibilidade de conduta adversa, requisito obrigatrio para configurao da culpabilidade penal? Em que pese a referida discusso doutrinria, a tese aqui defendida pugna pela coculpabilidade como circunstncia judicial de individualizao da pena, implcita na redao do artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro. Isso porque, conforme esposado, o juiz, ao mensurar a pena, no caso concreto, se utiliza das circunstncias previstas no referido artigo para fixar a penabase. E a coculpabilidade est presente na redao dessas circunstncias, na exata medida em que a condio social do indivduo potencializa, mas no determina, a conduta ilcita, sendo a coculpabilidade enquadrada como antecedente social subjetivo do condenado, capaz de diminuir ou manter a pena-base a ser fixada pelo juiz no caso concreto. Porm, ainda assim, poderia tal circunstncia judicial ser utilizada na Justia Militar, ante as suas peculiaridades aqui suscitadas? Em resposta a esse questionamento, aliada aos argumentos pregressos, a atividade militar, de servio obrigatrio para uns que podem se escusar por suas concepes pessoais, consoante aduz o artigo 143, 1, da Constituio Federal ou opcional para outros, como no ingresso nas academias de formao militar mediante concurso pblico, pressupe vontade livre para o seu exerccio e permanncia no quadro de pessoal das instituies militares. Um militar da ativa, que opta por compor o quadro funcional das Foras Armadas, Polcias Militares ou Corpo de Bombeiros estaduais, pode ser analisado sobre um prisma de inexigibilidade de conduta diversa, determinismo social ou subdesenvolvimento por omisso do Estado em seu papel garantidor, pilares que embasam a teoria da coculpabilidade? No. Muito pelo contrrio, os militares recebem a oportunidade do Estado para trabalhar no cumprimento de suas funes de defesa da Ptria e da sociedade, recebendo remunerao para tanto, gozando de cursos de instruo para o desempenho de suas atividades milicianas, bem como para conhecer o teor ilcito das condutas combatidas por eles mesmos em suas atividades, alm de serem dotados de elemento volitivo livre. Isso porque, para o ingresso nas corporaes militares, h a necessidade de prvio exame psquico, o que leva presuno de que, em regra, os militares tm sua capacidade psquicointelectiva preservada. Ademais, a hierarquia e a disciplina observadas no trato dirio das funes militares tm como pressuposto o molde comportamental de seus agentes s regras legais e de obedincia s ordens lcitas.
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Ainda, aos militares, ao serem dotados de oportunidade, discernimento e vontade livre, no h por que se falar em ausncia ou prejuzo da autodeterminao individual, cerceamento de oportunidades de desenvolvimento pessoal e, consequentemente, em coculpabilidade como circunstncia judicial de individualizao da pena em razo de crime cometido, vez que seus elementos configuradores no restam preenchidos. Ademais, no h que se falar, muito menos, em corresponsabilizao estatal ou social pela conduta criminosa praticada pelo militar, frise-se, livremente, que autorize aplicao do princpio da coculpabilidade. Dessa forma, inexistentes, na carreira militar e na conduta dos seus membros, os requisitos intrnsecos bsicos que autorizam a aplicao da coculpabilidade, no h que se falar em coculpabilidade no Direito Militar, restando comprovada a sua inaplicabilidade na Justia castrense, em qualquer vis doutrinrio aqui elencado, por afrontar seu regime jurdico-penal autnomo. 3. CONSIDERAES FINAIS Ao longo do presente artigo cientfico, procurou-se registrar o desenvolvimento do instituto da coculpabilidade e suas premissas, analisado no contexto social e normativo do seu surgimento, com posterior anlise doutrinria da aplicabilidade jurdica desse princpio no mbito da Justia comum. Nesse sentido, a coculpabilidade, enquanto corresponsabilizao parcial do Estado e da sociedade ante as condutas delitivas praticadas por seus cidados, compelidas e justificadas pela ausncia de desenvolvimento pessoal decorrentes da omisso do Estado quanto aos seus deveres constitucionais , tem sua aplicabilidade consubstanciada na irremedivel conduta delituosa de infratores desprovidos de autodeterminao, frutos da condio humana degradante e compulsria em que vivem. So pressupostos bsicos para ocorrncia e autorizao de aplicao da coculpabilidade, consoante visto at aqui, a supresso da autonomia da vontade dos indivduos marginalizados, com comprometimento da autodeterminao individual no agir contrrio lei, e o cerceamento de oportunidades de desenvolvimento pessoal inerentes omisso do Estado e da sociedade em sentido amplo. No estudo da aplicabilidade da coculpabilidade na Justia Militar em espcie, verificou-se o choque direto com seus institutos principiolgicos norte346
adores, notadamente a hierarquia e a disciplina, alm do confronto imediato entre os objetivos e as prerrogativas das instituies militares brasileiras, precipuamente a proteo da ptria e o combate violncia, com consolidao da segurana pblica. Tambm restou configurada a incompatibilidade da teoria da coculpabilidade com as peculiaridades do ambiente profissional e da vida pessoal dos integrantes da caserna. Com efeito, a hierarquia e a disciplina so princpios indissociveis e intrnsecos organizao militar, com carter imprescindvel para a concretizao da funo maior das Foras Armadas e das corporaes militares estaduais. A hierarquia base da instituio miliciana e funda-se em critrios de antiguidade e patente, atribudos pelas prprias corporaes, e soerguidos e consolidados com a anuncia dos seus membros. A disciplina, por sua vez, como rigorosa observncia e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que delineiam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduz-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. Nesse diapaso, dado o carter diferenciado das organizaes militares, suas atividades e o regimento interno de conduta de seus membros, a coculpabilidade afigura-se como afronta direta a eles. No mbito castrense, a atividade militar pressupe vontade livre para o seu exerccio e para permanncia no quadro de pessoal das instituies militares. Os membros das instituies militares, ao receberem a oportunidade do Estado para trabalhar no cumprimento de suas funes de defesa da ptria e da sociedade, auferindo remunerao para tanto e desfrutando de cursos de instruo para o desempenho das atividades militares e para conhecer o teor ilcito das condutas combatidas nas atividades da caserna, so dotados de elemento volitivo livre, oportunidade e discernimento. Com efeito, no ambiente militar, nesse contexto atual de livre arbtrio para o ingresso nas organizaes militares e da observncia da hierarquia e da disciplina, no se vislumbra, ao menos hipoteticamente, um meio externo hostil, cogente ou determinante na conformao de uma conduta delituosa por parte dos seus integrantes, razo pela qual se revela conflituosa a aplicabilidade do princpio da coculpabilidade na Justia Militar. Ante o exposto, no h por que se falar em ausncia ou prejuzo da autodeterminao individual, cerceamento de oportunidades de desenvolvimento pessoal, por omisso do Estado e da sociedade, e, consequentemente, em
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coculpabilidade como circunstncia judicial de individualizao da pena em razo de crime cometido, uma vez que seus elementos configuradores no restam preenchidos. Assim, no h que se falar em coculpabilidade no Direito Penal Militar, restando comprovada a sua inaplicabilidade na Justia Militar, em qualquer vis doutrinrio aqui apresentado, por afrontar seu regime jurdico-penal autnomo. No entanto, em que pese a relao conflituosa de aplicabilidade da coculpabilidade na Justia Militar, restou clara e inequvoca a viabilidade doutrinria de utilizao desse instituto no Direito Penal brasileiro e sua aplicabilidade na Justia comum, vez que encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio, seja pela condio de atenuante genrica, seja pela circunstncia judicial verificada na mensurao individual da pena. 4. REFERNCIAS BANDEIRA, E. O. T. Curso de direito penal militar. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915. BRASIL. Lei Federal n. 6.880 de 9 de dezembro de 1980. [Estatuto dos Militares]. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L6880.htm>. Acessado em: 06 nov. 2010. BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/ Del2848.htm>. Acessado em: 17 nov. 2010. CAMPOS JUNIOR, J. L. D. Direito Penal e Justias Militares. Curitiba: Juru, 2001. CARVALHO, A. B.; CARVALHO, S. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FRAGOSO, H. C. Lies de Direito Penal: parte geral. 19. ed. ver. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MOURA, G. M. Do princpio da coculpabilidade no Direito Penal. Niteri: Impetus, 2006.
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PATRCIA AVENA CARMO
Forense, 1999. ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ZAFFARONI, E. R. Derecho Penal Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 2000.
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legitimidade do Ministrio
Pblico Militar para a propositura de Ao Civil Pblica
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Par. Ps-graduando em Direito Militar. Servidor do Ministrio Pblico Militar.
Rodrigo Ladeira de Oliveira
A pluralidade da interpretao, longe de ser um defeito ou uma desvantagem, o sinal mais seguro da riqueza do pensamento humano. (Verdade e interpretao, Luigi Pareyson)
RESUMO: O estudo analisa a possibilidade de o Ministrio Pblico Militar manejar a Ao Civil Pblica perante a Justia comum Federal. Inicialmente so delineados a instituio ministerial e o instituto da Ao Civil Pblica desde o seu surgimento at o contexto do ordenamento vigente. A problematizao do tema feita mediante a apresentao dos argumentos contrrios e favorveis legitimao do Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica e pela posio do Judicirio frente aos casos concretos. Na parte conclusiva, so contrapostos os argumentos contrrios legitimao do parquet castrense para a Ao Civil Pblica e apresentados novos fundamentos para o reconhecimento dessa atribuio com base na interpretao sistemtica das normas que regem a matria. PALAVRAS-CHAVES: Direito Constitucional. Direito Processual. Ao Civil Pblica. Legitimao ativa. Ministrio Pblico Militar. ABSTRACT: This study examines the possibility of the Military Public Ministry (military prosecutors) use the public civil action before the Federal Courts of Law. Initially we outline the Public Ministry institution and the public civil action from its inception until the context of current regulations. The problematization of the subject is made upon presentation of arguments against and in favor of legitimizing the Military Public Ministry for civil public action and upon the position of the Judiciary regarding to specific cases. In the concluding part we contrast arguments against the legitimacy of the military parquet for the public civil action and provide new foundations for the recognition of such attribution based on the systematic interpretation of the rules governing the matter.
RODRIGO LADEIRA DE OLIVEIRA
KEYWORDS: Constitutional law. Procedural law. Public civil action. Right of Action. Military Public Ministry (military prosecutors). SUMRIO: 1. Introduo 2. A problemtica que envolve o tema 2.1. Argumentos contrrios 2.1.1. A questo da vinculao das atribuies do Ministrio Pblico Militar competncia da Justia Militar da Unio 2.1.2. A taxatividade do elenco de atribuies do Ministrio Pblico Militar na Lei Complementar n 75/1993 2.1.3 Violao ao princpio federativo 2.2. Argumentos favorveis 2.2.1. A legitimidade do MPM para a ACP como nica interpretao possvel do artigo 129, III, da Constituio Federal 2.2.2. A necessidade de atuao do MPM em ACP como mecanismo preventivo ocorrncia de ilcitos penais militares 2.2.3. A legitimidade do MPM para a ACP como decorrncia da teoria dos poderes implcitos 2.3. A posio do Judicirio frente aos casos concretos 2.3.1. Pagamento de auxlio transporte a recrutas 2.3.2. Objeo de conscincia para Servio Militar Obrigatrio 2.3.3. Prestao de servios domsticos por taifeiros 3. Da legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a propositura de Ao Civil Pblica 3.1. Crtica aos argumentos contrrios 3.1.1. Crtica ao argumento da vinculao da atuao exclusiva do Ministrio Pblico Militar perante a Justia Militar da Unio 3.1.2. Crtica ao argumento da taxatividade do rol de atribuies do Ministrio Pblico Militar previsto na Lei Complementar n 75/1993 A legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica como consentneo a aplicabilidade do art. 129, III, da Constituio Federal 3.1.3. Crtica ao argumento da violao ao princpio federativo 3.2. A Ao Civil Pblica como instrumento de proteo dos direitos e interesses transindividuais relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar 3.3. A interpretao das normas constitucionais pertinentes em face do paradigma ps-positivista 4. Proposta de lege ferenda 4.1. Projeto de Lei n 5.139/2009 4.2. Projeto de Lei complementar do Senado n 506/2003 5. Concluso 6. Referncias.
1. INTRODUO Inicialmente, a jurisdio foi concebida como mecanismo de soluo de litgios envolvendo interessados que disputavam um determinado bem da vida numa perspectiva individual. Contudo, a partir do sculo XX, a jurisdio assumiu dimenses muito mais amplas, com o reconhecimento da existncia de conflitos de interesses que transcendiam a esfera individual e alcanavam toda a coletividade ou grande parte dela1.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 43.
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reviSTa do miNiSTrio pBlico miliTar
Nesse momento histrico, a jurisdio j no era abrangente a ponto de tutelar com eficincia essas pretenses mltiplas, tendo em vista a carncia de mecanismos processuais adequados nova realidade. Esse quadro se agravou com o desenvolvimento das sociedades de massa e o avano tecnolgico, cientfico e econmico imposto pela globalizao, gerando conflitos que envolviam essa nova configurao social, de modo que o Direito passou a buscar solues para satisfazer interesses de todo um grupo ou coletividade, como o meio ambiente equilibrado, o patrimnio histrico, cultural e paisagstico, proteo ao consumidor etc. A realidade social, portanto, impunha a alterao dos paradigmas do processo civil tradicional, como forma de estender a jurisdio tutela de interesses coletivos. Nesse particular, entre os pases de civil law, o Brasil apresenta-se como um dos pioneiros na estruturao do processo coletivo, com a elaborao da lei da ao popular, em 1965, e com a edio da lei da Ao Civil Pblica, em 19852. Notadamente, a primeira ao de defesa de interesses transindividuais foi a ao popular (Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965), prevendo a atuao do Ministrio Pblico em carter subsidirio (artigo 6, 4). J em 1985 perodo de transio poltica , foi editada a Lei da Ao Civil Pblica (LACP), ganhando o parquet, inicialmente, a atribuio para a defesa do meio ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico3.
2
PALCIOS, Joo Olegrio. A legitimao ativa da pessoa fsica para a ao coletiva no contexto brasileiro: uma alternativa vivel? 2007. Monografia de graduao, Universidade Federal do Par, p. 37. Antes dessa lei (LACP), eram poucos os instrumentos processuais disponveis para a defesa em juzo de interesses transindividuais. Nesse conjunto se inclua a ao popular (Lei n 4.717/65), algumas aes civis pblicas j cometidas ao Ministrio Pblico, como a ao reparatria de danos ao meio ambiente (Lei n 6.938/81), e a autorizao a entidades de classe para postular interesses coletivos em juzo, a teor do antigo Estatuto da OAB (Lei n 4.215/63) e da antiga Lei de Direitos Autorais (Lei n 5.988/73). Posteriormente, com o advento da Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) , formou-se um sistema processual integrado entre o CDC e a LACP, por disposio expressa do artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica, que determina a aplicao das disposies processuais da lei consumerista defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel. Apenas residualmente devero ser aplicadas s aes coletivas as disposies do Cdigo de Processo Civil.
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A maior mudana no cenrio das aes coletivas, entretanto, adveio com a Constituio democrtica de 1988, que traou as diretrizes bsicas para a formatao do Ministrio Pblico tal como conhecido atualmente, o qual no encontra paralelo em momento algum da histria. O perfil conferido instituio pela Carta Poltica de 1988, com singular organizao estrutural princpios, garantias e vedaes previstas para os seus membros , assim como as funes que lhe foram cometidas , com destaque para a titularidade da Ao Civil Pblica fruto da evoluo poltica do Pas ao longo dos sculos, desde a sua independncia. Diante das funes institucionais de que o investiu o Poder Constituinte, o Ministrio Pblico, antes concebido para servir aos interesses da Coroa e da Administrao, passou por profunda evoluo jurdico-social. Com a Constituio Federal de 1988 (CF/88), assumiu nitidamente a funo de rgo de defesa dos interesses sociais4. Em seu artigo 129, a Carta Poltica atribuiu amplas funes ao Ministrio Pblico, tanto no campo penal com a titularidade privativa da ao penal pblica quanto no campo cvel como fiscal dos Poderes pblicos e defensor da legalidade e moralidade administrativa, e com a titularidade do inqurito civil e da Ao Civil Pblica. Nesse sentido, a institucionalizao do Ministrio Pblico foi fundamental para a atual configurao do processo penal e, especialmente, do processo coletivo. Quanto ao processo penal, porque permitiu ao Estado assumir definitivamente a persecuo penal em juzo, sem comprometer a imparcialidade do rgo julgador, com a filiao ao sistema acusatrio, decorrente dos princpios processuais inseridos na CF/88 dentre eles os princpios do contraditrio e da ampla defesa, o princpio do juiz natural, alm dos princpios da privatividade e indisponibilidade da ao penal pblica5.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 05. A nica exceo privatividade de iniciativa da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico decorre da prpria CF/88 (artigo 5, inciso LIX) e diz respeito ao penal privada subsidiria.
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Quanto ao processo coletivo, a atribuio de legitimidade ativa ao parquet para a defesa dos interesses coletivos em juzo ponto sensvel deste trabalho representou, talvez, o maior avano institucional implementado a partir do novo regime constitucional. Nesse particular, afirma Paulo Affonso Leme Machado:
A ao civil pblica consagrou uma instituio o Ministrio Pblico valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difusos e coletivos. O Ministrio Pblico saiu do papel do exclusivismo das funes de autor no campo criminal e da tarefa de fiscal da lei no terreno cvel, para nesta esfera, passar a exercer mister de magnitude social6.
Entretanto, apesar da inquestionvel relevncia da atuao do parquet para a proteo dos direitos transindividuais, atualmente, em sede doutrinria e jurisprudencial, tm sido formuladas srias crticas em favor da limitao dessa atribuio constitucional, notadamente ligadas suposta ilegitimidade ativa dos rgos do Ministrio Pblico, seja para a formao de litisconsrcio ativo em Ao Civil Pblica, seja mesmo para a propositura individual dessa ao. No presente trabalho, ser debatido, objetivamente, o tema da legitimidade ativa do Ministrio Pblico Militar (MPM), ramo do Ministrio Pblico da Unio (MPU), para, individualmente, manejar a Ao Civil Pblica para a proteo de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar ou promover a responsabilidade por ato praticado por autoridade militar. Primeiramente, sero elencados os argumentos contrrios tese defendida e, em seguida, aqueles que sustentam a legitimidade do MPM para a ACP. Em um segundo momento, sero debatidos os posicionamentos contrrios, mediante a formulao de contra-argumentos; por fim, sero expostas duas novas linhas argumentativas em apoio tese.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 365.
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Finalmente, sero apresentados os dois projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional aptos a conferir ao parquet castrense, expressamente, a legitimidade para a Ao Civil Pblica, nos moldes como proposto em concluso. 2. A PROBLEMTICA QUE ENVOLVE O TEMA O problema da legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica torna-se relevante porque, at meados de 2008, nenhuma tentativa de incurso judicial desse jaez havia sido feita pela instituio ministerial. Portanto, s agora comeam os debates que iro, oportunamente, dar azo s adaptaes do ordenamento jurdico positivo, seja pela construo jurisprudencial, seja pela atuao corretiva do legislador ordinrio. Nesse particular, so destacados, a seguir, os argumentos contrrios e favorveis proposta de legitimao ativa do parquet castrense para a ACP, assim como a posio do Poder Judicirio diante dos casos j submetidos a sua apreciao. 2.1. Argumentos contrrios 2.1.1. A questo da vinculao das atribuies do Ministrio Pblico Militar competncia da Justia Militar da Unio Um primeiro argumento levantado em oposio legitimao do MPM para a propositura da Ao Civil Pblica diz respeito ao fato de que esse rgo ministerial oficiaria exclusivamente perante a Justia Militar da Unio, a qual detm competncia restrita ao julgamento de crimes militares. Para os adeptos desse entendimento, o mbito de atuao dos diversos rgos dos ministrios pblicos definido, indiretamente, pela competncia do rgo jurisdicional perante o qual oficiam ordinariamente, amparado esse entendimento, basicamente, em normas da Lei Complementar n 75/93 que dispem acerca dos rgos do Judicirio perante os quais iro oficiar cada um dos rgos do Ministrio Pblico da Unio. Em artigo sobre litisconsrcio entre Ministrios Pblicos em Ao Civil Pblica, Jos Antnio Lisba Neiva assim expe o raciocnio:
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Ao lado da competncia do magistrado, existe a atribuio do membro do parquet, na relao processual formada, sendo possvel afirmar-se que nem sempre a atribuio do rgo do MP ser anloga competncia do Juiz onde atua verbi gratia, no Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, com a instituio das denominadas Centrais de inqurito. [...] Contudo, parece-nos indiscutvel que a atribuio do membro do Ministrio Pblico est afeta respectiva Justia, estadual ou federal7.
Apoia-se esse autor em lio de Humberto Theodoro Jnior, aparentemente no mesmo sentido: O Ministrio Pblico est organizado tanto na ordem federal como na estadual, de modo que a cada aparelho do Poder Judicirio corresponde um organismo prprio do Ministrio Pblico8. No mesmo sentido est Leonardo La Bradbury:
Esta vinculao entre a composio de cada Tribunal da Justia Brasileira com o respectivo ramo do Ministrio Pblico decorre em virtude do seu foro natural de atuao, o que faz com que os membros do Parquetmantenham um constante contado com a respectiva jurisdio, especializando-se nas matrias de competncia dos juzes vinculados ao respectivo Tribunal, a ponto de, atendidos os requisitos e havendo a nomeao, ingressem na magistratura. Assim, creio no restar dvida que, implicitamente, a Constituio Federal determinou que o foro natural do MinistrioPblicoFederal a Justia Federal; o do MinistrioPblicodos Estados, a Justia Estadual; o do MinistrioPblicodo Trabalho, a Justia do Trabalho e o do MinistrioPblicoMilitar, a Justia Militar9.
7
NEIVA, Jos Antnio Lisba. Ao Civil Pblica litisconsrcio de Ministrios Pblicos. In: Revista Justitia, So Paulo, ano 56, n 167, p. 40-45, jul/set. 1994. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 154. LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. (In)competncia da Justia Federal: preliminar atuao do Ministrio Pblico Federal na tutela coletiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1229, 12 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9139>. Acessado em: 29 ago. 2010.
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E Nicolao Dino de Castro e Costa Neto:

[...] em se tratando de atividade jurisdicional do Estado, encontram-se no sistema, a partir, inclusive, do texto constitucional, regras definidoras de competncias absolutas, em razo da matria ou em razo da pessoa, cuja inobservncia acarreta a nulidade de processos. No diferente no mbito do Ministrio Pblico, como j assinalado, onde a diviso de tarefas leva em conta a competncia fixada em nvel constitucional e legal para cada rgo do Judicirio. Seriam, por exemplo, contrrias lei a instaurao de inqurito civil e a posterior propositura de ao civil pblica por parte do Ministrio Pblico Federal com vistas reparao de direitos trabalhistas negados a determinado segmento de empregados submetidos s regras da CLT, por se tratar de campo de atuao reservado ao Ministrio Pblico do Trabalho10.
Assim, exemplificativamente, os rgos do Ministrio Pblico do Trabalho exercem suas atribuies exclusivamente perante a Justia do Trabalho; os rgos do Ministrio Pblico Federal, perante a Justia comum Federal; e os rgos do Ministrio Pblico Militar, por sua vez, perante a Justia Militar da Unio. Ao lado disso, diz-se, com toda razo, que a competncia dos rgos jurisdicionais definida pela Constituio Federal, e, no caso da Justia Militar Federal, restringe-se ao processo e julgamento de crimes militares definidos em lei (artigo 124). Com esses argumentos, a partir de um raciocnio, por assim dizer, silogstico, ao mesmo tempo em que se define a impossibilidade de o Ministrio Pblico Militar ajuizar aes civis pblicas perante a Justia Militar da Unio (por incompetncia absoluta em razo da matria), defende-se a impossibilidade de o parquet atuar perante qualquer outro rgo jurisdicional seno a prpria Justia Militar.
10
Voto vista proferido pelo conselheiro Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, do CNMP, na Reclamao n 0.00.000.000501/2008-51. Disponvel em: <http://cf-internet.pgr.mpf.gov. br/cnmp/temp/62889946381217/501.2008.51.pdf>. Acessado em: 31 ago. 2010.
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A Ao Civil Pblica, por um lado, no poderia ser conhecida pela Justia Militar, porque incompetente, e, por outro, no poderia ser manejada pelo parquet castrense perante a Justia comum Federal, porque a legitimidade para esse tipo de ao residiria exatamente nos dispositivos da Lei Complementar n 75/93. Conclusivamente, em linhas gerais, esse argumento pressupe que a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Militar para a ACP fruto de uma norma implcita, formada pela combinao de outras duas normas: uma, de carter processual, que est prevista na Constituio e define a competncia da Justia Militar; e outra, de carter organizacional, que est prevista na Lei Complementar n 75/93 e define em que juzo os rgos do MPM oficiam ordinariamente. Assim sendo, a nica maneira de se permitir ao MPM atuar no interesse coletivo por meio da Ao Civil Pblica seria ampliando a competncia da Justia Militar da Unio, de modo que pudesse conhecer e julgar lides envolvendo a matria civil, uma vez que o parquet castrense no possuiria, em nenhuma hiptese, atribuio para atuar perante outros rgos judicirios. Essa concluso, entretanto, equivocada, porque pressupe a existncia de uma norma impeditiva decorrente da reunio de normas-premissas de natureza distinta, portanto, inconciliveis, gerando um resultado invlido considerao do caso em apreciao, o que ser oportunamente enfrentado adiante. 2.1.2. A taxatividade do elenco de atribuies do Ministrio Pblico Militar na Lei Complementar n 75/1993 Um segundo argumento contrrio legitimao do Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica diz respeito exaustividade do rol de atribuies previsto na Lei Complementar n 75/1993. Segundo o artigo 116 da lei orgnica do MPU, cabe ao parquet militar, junto aos rgos da Justia Militar: I promover, privativamente, a ao penal pblica; II promover a declarao de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato; III manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno.
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Diante da dico clara do dispositivo, no haveria possibilidade de estender ao MPM qualquer outra atribuio prevista no ordenamento jurdico, seja em sede constitucional, seja em sede legal. Um vis dessa tese desenvolvido por Emerson Garcia. Em seu texto, o membro do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, apoiando-se na teoria do rgo, de Otto Gierke, aps relacionar a estruturao do MPU e elencar as atribuies previstas no artigo 116 da LC/75, conclui o articulado dizendo que o MPM no detm atribuio para a defesa dos interesses metaindividuais e para o manejo da ao civil pblica, afirmando que as caractersticas do todo (referindo-se ao Ministrio Pblico da Unio) no so extensveis s partes (no caso, o MPM), alicerados no imperativo de ordem prtica de que as atribuies de qualquer instituio sejam divididas entre os distintos rgos que a integram11. De sua fundamentao, destaca-se o trecho em que aduz que a Constituio parece no ter oposto qualquer bice atuao do MPM, tendo-se limitado a descrever a estrutura bsica do Ministrio Pblico brasileiro e as funes institucionais que deveria exercer. Partindo dessa considerao, o autor afirma que seria igualmente possvel admitir tanto a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica quanto a do Ministrio Pblico do Trabalho para promover, privativamente, a Ao Penal Pblica e exercer o controle externo da atividade policial militar, justificando essa incongruncia em uma suposta vagueza semntica da Constituio. Desse modo, considerando que o argumento repousa na ausncia de previso dessa atribuio na Lei Complementar n 75/1993, para que o Ministrio Pblico Militar pudesse atuar validamente perante a Justia comum Federal, por meio de Ao Civil Pblica, seria necessrio alterar a prpria Lei Orgnica do MPU, de modo a prever expressamente a legitimidade do parquet castrense para essa ao.
11
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico Militar e tutela coletiva: legitimidade para o uso da ao civil. In: Revista Direito Militar, Florianpolis, ano XII, n 81, janeiro/fevereiro 2010, pg. 16-18.
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2.1.3. Violao ao princpio federativo Um terceiro argumento contrrio legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica reside na preservao do princpio federativo, e foi ventilado por Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), em voto vista proferido na Reclamao n 0.00.000.000501/2008-5112. A reclamao para preservao da autonomia do Ministrio Pblico foi apresentada ao CNPM por membros do Ministrio Pblico Militar que oficiam em primeira instncia, em questionamento a dispositivo da Resoluo n 30/CSMPM (artigo 4, 4), que previa a instaurao de inqurito civil no mbito da Procuradoria-Geral da Justia Militar, quando se tratasse de fato de mbito nacional. Em seu voto, o conselheiro Nicolao Dino Neto sustentou que:
[...] no obstante as caractersticas de unidade e indivisibilidade inerentes ao Ministrio Pblico, tal Instituio, a exemplo da distribuio de competncias presentes no Judicirio, obedece a critrios constitucionais e legais explcitos de repartio de atribuies. Por inarredvel decorrncia do sistema federativo, sabido que o Ministrio Pblico divide-se em Ministrio Pblico da Unio [...] e Ministrio Pblico dos Estados [...]. Como j acentuei em outra oportunidade, aqueles atributos inseridos na Constituio (art. 127, 1) so plenamente conciliveis como o modelo dual ora sublinhado, tambm de matriz constitucional, devendo ser exercitadas na esfera interna de cada Ministrio Pblico. Isso significa que o espao prprio de atribuio dos diversos rgos de cada Ministrio Pblico acha-se influenciado pela competncia (limite da jurisdio) de cada rgo do Poder Judicirio. No admissvel,
12
Em seu voto, o conselheiro d nfase ao fundamento da suposta vinculao das atribuies do Ministrio Pblico Militar competncia material da Justia castrense, circunstncia j abordada em seo anterior.
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sob pena de grave ruptura do sistema federativo e dos critrios determinantes da competncia e atribuies, a atuao indistinta do Ministrio Pblico perante qualquer rgo da Justia13.
O Conselho, por maioria, indeferiu a pretenso dos requerentes e determinou a instaurao de um procedimento de controle administrativo, para o fim de realizar o controle de legalidade da Resoluo n 30/CSMPM, no tocante competncia, ou no, do Ministrio Pblico Militar para instaurar inqurito civil, nos termos do voto divergente do conselheiro Nicolao Dino. Apesar de no ter sido julgado o mrito da Reclamao, o Conselho Superior do Ministrio Pblico Militar, por meio da Resoluo n 61/CSMPM, de 9 de agosto de 2010, antecipou-se questo e revogou o dispositivo questionado originalmente. Em 31 de agosto de 2010, acompanhando o voto da relatora, conselheira Tas Ferraz, o Plenrio do CNMP decidiu no conhecer o procedimento de controle administrativo. Na deciso, o Conselho assentou que a instaurao de inqurito civil se situa nos limites da atividade-fim da instituio e que a competncia do Conselho, como rgo de controle externo, no inclui o pronunciamento sobre divergncias na delimitao de atribuies entre os diversos ramos do Ministrio Pblico. Eventual divergncia quanto s atribuies de membros do MPU deve ser dirimida pelo Procurador-Geral da Repblica, no caso dos ramos do Ministrio Pblico da Unio, ou mediante controle jurisdicional. 2.2. Argumentos favorveis A recentidade dos debates em torno da legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a propositura de Ao Civil Pblica, por bvio, reflete a igualmente recente atuao do parquet castrense nessa seara; por isso, assim como em relao s posies contrrias, h pouco material publicado em apoio corrente favorvel a essa atuao.
13
Voto vista proferido pelo conselheiro Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, do CNMP, na Reclamao n 0.00.000.000501/2008-51. Disponvel em: <http://cf-internet.pgr.mpf.gov. br/cnmp/temp/62889946381217/501.2008.51.pdf>. Acessado em: 31 ago. 2010.
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Ainda, os argumentos defensivos aparecem como resposta resistncia apresentada pelo Judicirio federal a essa investida do MPM e, no por acaso, so sustentadas, em regra, por membros da prpria instituio ministerial14. 2.2.1. A legitimidade do MPM para a ACP como nica interpretao possvel do artigo 129, III, da Constituio Federal Segundo a procuradora-geral da Justia Militar, Cludia Mrcia Ramalho Moreira Luz, a Constituio de 1988 atribuiu ao Ministrio Pblico incumbncias sem paralelo nos regimes anteriores, previstas, genericamente, no artigo 127 da Carta Poltica15. Essa ampliao de atribuies, segundo a articulista, abrange todos os seus ramos, inclusive o Ministrio Pblico Militar, e, partindo da premissa de que o texto do artigo 129, inciso III, da Constituio se dirige instituio ministerial como um todo, sem qualquer ressalva dirigida promoo do inqurito civil e da Ao Civil Pblica, ressalta a vedao de interpretao constitucional restritiva a direitos que visam proteo social16. Considerando que a atribuio para a propositura do inqurito civil e da Ao Civil Pblica uma decorrncia expressa do texto constitucional, no seria permitido ao legislador ordinrio (referindo-se implicitamente Lei Complementar n 75/1993) fazer qualquer restrio, seja em relao ao MPM, seja em relao a qualquer outro ramo do Ministrio Pblico da Unio. Esse entendimento estaria, inclusive, assentado na prpria LC/75, que, em seu artigo 6, que dispe sobre os instrumentos de atuao do MPU, atribui14
Paralelamente, merecem registro os trabalhos monogrficos elaborados por Dalila Maria Zanchet (ZANCHET, Dalila Maria. 2009. Da legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a propositura da ao civil pblica nas reas sob administrao militar. Monografia de Graduao, Universidade Federal de Santa Maria) e por Mrcio Pereira da Silva (SILVA, Mrcio Pereira da. Legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico Militar para a propositura de ao civil pblica. 2009. Monografia de ps-graduao, Universidade Anhanguera-Uniderp), igualmente defendendo a legitimidade do MPM para a propositura da Ao Civil Pblica. LUZ, Cludia Mrcia Ramalho Moreira. Legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a defesa dos direitos coletivos nas reas sob administrao militar. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, ano 36, n 21, p. 9-14, abril 2010. Idem. Ibidem.
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ria de forma ampla (a todos os seus ramos) a promoo do inqurito civil e da Ao Civil Pblica, integrada, nesse particular, pelo disposto na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), que relaciona a instituio do Ministrio Pblico no rol de legitimados para a sua propositura. Segundo a autora, o entendimento que veda a legitimidade do parquet militar para a propositura da ACP seria decorrente da interpretao equivocada da norma constitucional inserida no artigo 124, que dispe sobre a competncia da Justia Militar da Unio:
Uma simples leitura dessa norma demonstra o erro desse entendimento, uma vez que o referido artigo referese exclusivamente Justia Militar, rgo do Poder Judicirio. Evidentemente, tal dispositivo no pode ser aplicado ao MPM, j que, como sabemos, instituio que no integra o Poder Judicirio, com funes constitucionais distintas. [...] Logo, o fato de a competncia da Justia Militar limitar-se ao processo e julgamento dos crimes militares definidos em lei no pode servir como fundamento para impedir que o MPM exera as funes constitucionais outorgadas ao Parquet, sejam judiciais, sejam extrajudiciais17.
No mesmo sentido est o promotor da Justia Militar Jorge Cesar de Assis. Aps expor, sucintamente, a evoluo das atribuies da instituio ministerial castrense, desde a sua origem, com o advento do Cdigo de Organizao Judiciria e Processo Militar, em 1920, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, o autor afirma que:
Um simples passar de olhos pela Carta Magna e pela Lei Complementar n 76/93 permite verificar que a estrutura e a competncia fortes e bem definidas, o foram em relao a todo Ministrio Pblico brasileiro, cuja compreenso est no art. 128 da Constituio [...], no havendo nenhuma ressalva em relao ao Ministrio Pblico Militar, que um dos ramos do MPU. H que se concluir, portanto que no restam dvidas acerca da legitimao ativa do Ministrio Pblico Mi17
Idem. Ibidem.
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litar para instaurar inquritos civis e mesmo propor aes civis pblicas18.
2.2.2. A necessidade de atuao do MPM em ACP como mecanismo preventivo ocorrncia de ilcitos penais militares Partindo da considerao de que o Direito Penal representa o mecanismo mais gravoso de controle social disposio do Estado, Cludia Luz demonstra que a restrio imposta atuao do Ministrio Pblico Militar enquanto impedido de atuar em inquritos civis e aes civis pblicas resultaria em grave contrassenso em prejuzo da prpria sociedade:
Caso o Parquet Militar seja impedido de promover o ICP e a ACP, ficar indevidamente reduzido a um mero rgo de acusao e ser excludo da relevante atuao preventiva em relao aos conflitos ou de qualquer medida extrajudicial, restando impossibilitado de prevenir a prtica de crimes que poderiam, facilmente, ser inibidos mediante a eficaz e diligente atividade ministerial19.
Exemplificativamente, a autora aponta trs situaes em que a atuao preventiva do Ministrio Pblico Militar, por meio de procedimentos de cunho administrativo (semelhantemente ao que se passa com o inqurito civil), obteve grande xito ao promover a regularizao de situaes vividas pela Administrao Militar que, em ltima anlise, poderiam dar ensejo ocorrncia de crimes militares. O primeiro versa sobre a elaborao de um termo de ajustamento de conduta celebrado entre a Procuradoria da Justia Militar em Belm/PA e a Direo do Centro de Lanamento de Alcntara/MA (CLA), Unidade Militar da Aeronutica, em resposta verificao de irregularidades por parte da ANVISA no refeitrio da Unidade Militar.
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ASSIS, Jorge Cesar de. Legitimidade do Ministrio Pblico Militar para interposio de Ao Civil Pblica. In: Revista Jurdica Consulex, Braslia, v. 12, n. 274, p. 61-63, 15 jun. 2008. LUZ, Cludia Marcia Ramalho. Op. cit.
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O segundo noticia o termo de ajustamento de conduta firmado pelo MPM com a Base Area dos Afonsos, com o objetivo de serem adotadas pela Administrao Militar as medidas necessrias proteo dos militares que realizavam a decapagem qumica das aeronaves, expostas contaminao por benzeno. Por fim, ressalta o xito da atuao conjunta do parquet castrense com o Ministrio Pblico Federal, que recomendaram ao Departamento Geral do Exrcito a revogao de normas que estabeleciam limites concesso de auxlio-transporte a militares convocados e incorporados, situao que deu ensejo a um elevado nmero de deseres nos anos de 2005 e 2006, na rea sob a jurisdio da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar. No mesmo sentido da tese, afirma Mrcio Pereira da Silva:
possvel afirmar que a pena imposta em ao penal nem sempre atinge seus fins, mormente em termos de preveno de condutas semelhantes por parte de outras pessoas (preveno geral). Diante desse quadro, percebe-se facilmente que uma simples atuao preventiva na rea cvel entenda-se aqui todas atuaes no-penais pode ser muito mais eficaz do que vrias atuaes penais20.
2.2.3. A legitimidade do MPM para a ACP como decorrncia da teoria dos poderes implcitos Um terceiro argumento aduzido em favor da legitimidade do Ministrio Pblico Militar para propositura da Ao Civil Pblica diz respeito aplicao da teoria dos poderes implcitos (inherent powers)21. Segundo essa teoria, para cada poder outorgado pela Constituio a determinado ente federativo, instituio ou rgo, so implicitamente atribudos todos os poderes necessrios ao desempenho desse poder. Nesse passo, toda vez que a Constituio outorga um poder, a se incluem, tacitamente, todos
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SILVA, Mrcio Pereira da. Legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico Militar para a propositura de Ao Civil Pblica. 2009. Monografia de ps-graduao lato sensu, Universidade Anhanguera-Uniderp, p. 43. SILVA, Mrcio Pereira da. Op. cit.
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os meios necessrios sua realizao, desde que preservada a relao de adequao entre os meios e os fins. Nesse sentido, Mrcio Pereira da Silva afirma que:
[...] se cabe ao MPM, perante a Justia Militar, promover privativamente a ao penal pblica, que por sua natureza, inequivocamente, suscetvel de causar danos bem maiores do que quaisquer outras aes, com muito mais razo pode ele propor aes que visam justamente evitar essa atuao repressiva. Quando se outorga ao Ministrio Pblico Militar a atribuio de, privativamente, propor ao penal no mbito da sua esfera de atuao, significa dizer que, ao cabo, os objetivos por ele perseguidos so a preveno e repreenso de condutas que atentem de alguma forma contra a administrao militar, j que esses so os objetivos das penas impostas em eventual condenao penal22.
Portanto, se a Carta Magna atribuiu a competncia (titularidade da ao penal pblica) a uma instncia de poder (Ministrio Pblico Militar), com a finalidade de promover a represso de ilcitos penais (o que, em ltima anlise, significaria, igualmente, promover a preveno, geral e especial, de delitos), implicitamente tambm outorgou a essa mesma instncia a possibilidade de dispor de todos os meios lcitos (legitimidade ativa) capazes de permitir o devido implemento dos fins colimados na norma concessiva (instaurao de inqurito civil e a propositura de Ao Civil Pblica como mecanismo de prevenir a ocorrncia de crimes militares). 2.3. A posio do Judicirio frente aos casos concretos At o presente momento, as incurses do Ministrio Pblico Militar para a proteo de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar, pela via da Ao Civil Pblica, foram pontuais, e podem ser relacionadas em trs situaes23.
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Idem. Ibidem. As trs aes foram propostas por membros do Ministrio Pblico Militar oficiantes na Procuradoria da Justia Militar em Santa Maria/RS.
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2.3.1. Pagamento de auxlio transporte a recrutas Em decorrncia do nmero crescente de deseres (crime militar definido no Dec.-lei n 1.001/1969) verificadas na rea de jurisdio da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar, causadas em decorrncia do reduzido valor do soldo e da distncia da residncia dos recrutas em relao s unidades militares para as quais foram designados, a Procuradoria da Justia Militar ajuizou Ao Civil Pblica, conjuntamente ao Ministrio Pblico Federal (Processo n 2009.71.02.002494-7/RS), objetivando obrigar a Unio a utilizar como parmetro para a concesso do auxlio-transporte nica e to somente as condies previstas expressamente na MP 2.165-36/2001, no mbito das trs Foras Armadas, bem como ser declarada a nulidade dos atos normativos que estipulem restries concesso do auxlio-transporte. Em 26/08/2010, o processo foi extinto sem julgamento de mrito. Quanto ao MPM, por supostamente no se inserir no seu rol de atribuies a defesa de interesses coletivos lato sensu, pela via da ao coletiva; quanto ao MPF, devido ao argumento de que os direitos que se visam tutelar por intermdio da Ao Civil Pblica serem individuais, autnomos, disponveis e sem relevncia social. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF da 4 Regio), por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelao (Apelao Cvel n 000249405.2009.404.7102), reconhecendo a legitimidade do MPM e do MPF para integrarem, conjuntamente, o polo ativo da Ao Civil Pblica. A Unio Federal apresentou Recurso Extraordinrio contra o acrdo em 25/04/2011. 2.3.2. Objeo de conscincia para Servio Militar Obrigatrio (SMO) Essa Ao Civil Pblica (Processo n 2008.71.02.000356-3/RS) foi intentada pelo Ministrio Pblico Militar, tambm em litisconsrcio com o Ministrio Pblico Federal, com o objetivo de impor Unio o dever de implementar a prestao de servio alternativo para aqueles que, ao se alistarem para o servio militar obrigatrio, alegarem objeo de conscincia. O pano de fundo dessa ao tambm seria o nmero expressivo de deseres de recrutas na rea de jurisdio da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar, conforme apurado no Inqurito Civil n 01/2007 (o mesmo que deu origem Ao Civil Pblica sobre o pagamento de auxlio-transporte a recrutas), nesse caso fomentado pela no implementao do servio alternativo e da incluso de pessoas no aptas atividade militar.
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Em sentena datada de 28/04/2009, o juzo de primeiro grau reconheceu a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Militar (como questo preliminar) e, no mrito, julgou improcedente o pedido, ante a inexistncia de provas concretas que demonstrassem que a falta de implementao do servio militar alternativo estivesse causando prejuzo aos jovens que possuem imperativo de conscincia, ou que seja efetivamente a causa de deseres de soldados recrutas na rea de jurisdio da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar. O TRF da 4 Regio, por maioria, deu provimento aos recursos de apelao (Apelao Cvel n 2008.71.02.000356-3), para admitir o Ministrio Pblico Militar como litisconsorte ativo facultativo do Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal, tendo em vista a especificidade de sua atuao na seara militar. 2.3.3. Prestao de servios domsticos por taifeiros Essa Ao Civil Pblica (Processo n 2008.71.02.004712-8/RS) foi intentada pelo Ministrio Pblico Militar com o objetivo de compelir a Unio a, no mbito das Foras Armadas e em todo o territrio nacional, abster-se de utilizar militares subalternos, normalmente ocupantes da graduao de taifeiros, para a realizao de atividades domsticas nas residncias inclusive particulares de autoridades de altas patentes das Foras Armadas, como generais, coronis e tenentes-coronis. Em 26/11/2008, o juzo de primeiro grau, reconhecendo a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Militar para manejo da Ao Civil Pblica, indeferiu a petio inicial e extinguiu o processo sem resoluo do mrito. Em sede de apelao (Processo n 2008.71.02.004712-8), entretanto, o Tribunal Regional Federal admitiu a possibilidade de o Ministrio Pblico Militar atuar como litisconsorte ativo facultativo no feito, ensejando a interposio de recursos especial e extraordinrio por parte da Unio. O Superior Tribunal de Justia negou seguimento ao recurso especial (REsp 1185052/RS); entretanto, encontra-se pendente de julgamento o recurso extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635092, Relator Min. Joaquim Barbosa).
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3. DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO MILITAR PARA A PROPOSITURA DE AO CIVIL PBLICA Como visto anteriormente, parte da doutrina e do Judicirio at o momento no reconhecem essa atribuio ao MPM, tendo sido identificados trs fundamentos para esse posicionamento. De modo diverso, vimos que outra parte da doutrina entende que, apesar de a LC/75 silenciar a respeito, o Ministrio Pblico Militar detm legitimidade para a ACP, e as consideraes j tecidas a respeito dos seus argumentos so suficientes para o propsito. No obstante, a sntese de todo o debate envolvendo a legitimao do Ministrio Pblico Militar para propositura de Ao Civil Pblica perante a Justia comum Federal como todo problema envolvendo a aplicabilidade das normas jurdicas parece residir, fundamentalmente, em um momento imediatamente anterior da experincia jurdica: o da interpretao das normas aplicveis matria. Nesse sentido, o posicionamento crtico no presente trabalho deve passar, necessariamente, pela contraposio aos argumentos contrrios tese da legitimidade do MPM para a ACP, fazendo, tanto quanto possvel, o contraponto a cada um deles, e, por outro lado, deve abordar as questes hermenuticas dispostas aplicabilidade das normas jurdicas sobre o assunto. Registre-se, desde j, que esse posicionamento crtico no ser feito como, de fato, no poderia de forma segmentada, por meio de duas linhas de argumentao autnomas uma para contrapor a doutrina contrria e outra para explicar os fundamentos interpretativos que direcionam a aplicabilidade do artigo 129, III, da Constituio s concluses sustentadas pela outra parte da doutrina , porquanto a desconstruo dos argumentos contrrios implica, naturalmente, ou na afirmao dos argumentos daqueles que defendem a legitimidade do MPM para a ACP ou na construo de novos fundamentos para a aplicabilidade da aludida norma constitucional. 3.1. Crtica aos argumentos contrrios 3.1.1. Crtica ao argumento da vinculao da atuao exclusiva do Ministrio Pblico Militar perante a Justia Militar da Unio Embora o poder jurisdicional do Estado seja entendido como uma manifestao de sua soberania da as suas notas de unidade, indivisibilidade e
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indelegabilidade , o seu exerccio condicionado por uma srie de critrios metodolgicos, estabelecidos pela Constituio para um melhor rendimento da atividade judicante. Assim, so definidas expressamente pela Constituio Federal as jurisdies de carter especial: Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e Justia Militar. A essa definio constitucional corresponde o que a doutrina convencionou denominar competncia em razo da matria. Portanto, sobre a questo da competncia da Justia Militar da Unio, no h dvida: reza o artigo 124 da Constituio que compete Justia Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O aludido preceito constitucional norma de eficcia limitada integrado pelos artigos 9 e 10 do Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001/1969). Competncia aqui entendida como medida da jurisdio significa a parcela do poder jurisdicional atribudo a cada um dos rgos integrantes da estrutura do Poder Judicirio, segundo as regras estabelecidas na Constituio e nas leis de organizao judiciria federal e estadual. Nesse sentido, o artigo 124 da Constituio Federal define uma norma de natureza processual (normas de organizao judiciria, normas que atribuem poderes e deveres s partes da relao processual, normas que disciplinam o procedimento24). Em sendo uma norma de hierarquia constitucional, ela no pode ter seu contedo ampliado ou restringido por lei ordinria, tampouco ser objeto de interpretao extensiva, cabendo exclusivamente ao poder constituinte derivado alterar validamente a competncia dessa Justia especializada, por meio de emenda Constituio25.
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CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 246. o caso do Projeto de Emenda Constitucional n 358/2005, que veicula a segunda parte da reforma do Judicirio, no qual se verifica a proposta de ampliao da competncia da Justia Militar da Unio.
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No entanto, de modo diverso, as normas dos artigos 143 e 145 da Lei Complementar n 75/93, que definem onde oficiam, ordinariamente, os procuradores e promotores da Justia Militar, no so normas de natureza processual. Trata-se de normas de natureza organizacional, cuja finalidade especificar as reas de atuao precpuas dos diversos rgos do Ministrio Pblico da Unio, como forma de impedir a atuao conflitante de mais de um deles, no interesse do mesmo objeto, perante o mesmo juzo. A ideia de separao do Ministrio Pblico da Unio em ramos atende a uma necessidade elementar de organizao, cujo objetivo o melhor exerccio das funes institucionais que lhe foram confiadas pela Constituio que por essas razes, inclusive, determina o fracionamento da instituio. Kazuo Watanabe, comentando o veto ao 2 do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispunha sobre a possibilidade de litisconsrcio entre rgos do Ministrio Pblico, posiciona-se da seguinte forma:
A autonomia de cada um desses Ministrios Pblicos setoriais apenas administrativa, tendo cada qual uma estrutura e carreira prprias. Em termos institucionais, um nico rgo, de mbito nacional. Haveria, assim, certa impropriedade tcnica em se falar em litisconsrcio entre vrios rgos de uma mesma instituio. Tecnicamente, mais apropriado seria, certamente, falar-se em representao da instituio. Ocorre que a prpria necessidade de diviso do trabalho que levou criao de vrios rgos do Ministrio Pblico, com atribuies especficas de tarefas diferenciadas a cada um deles, seja por razo territorial, seja por razo de matria, fez com que, tradicionalmente, esses rgos atuassem com a indicao do setor que lhes compete. Assim, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tem agido com a indicao da unidade da federao a que pertence, o Ministrio Pblico do Trabalho, com a meno rea que lhe toca, e assim por diante. [...] Desde que a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuies que a lei confere a um rgo do Ministrio Pblico, a este dado atuar em qualquer das justias, at mesmo em atuao
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conjunta com um outro rgo do Ministrio Pblico igualmente contemplado com a mesma atribuio26.
Na mesma obra, Nelson Nery Jnior acentua a questo nos seguintes termos:
[...] o Ministrio Pblico , do ponto de vista institucional, uno e indivisvel. O art. 128 da CF divide o parquet com a finalidade de facilitar o exerccio de suas funes institucionais. Resta saber, pois, quem representa em juzo a instituio una do Ministrio Pblico, seja na Justia Federal, seja na Estadual. A representao a relao que se forma entre uma pessoa e outra ou vrias, em virtude da qual a vontade da primeira se considera como expresso imediata desta ltima, de modo que, juridicamente, essa exteriorizao aparece como a manifestao da vontade de uma s pessoa. As dicotomias clssicas da representao em legal e convencional, quanto fonte, e necessria e voluntria, quanto a um dos caracteres de que pode ela se revestir, no explicam plenamente o fenmeno da representao das instituies e dos rgos do Estado, sendo necessria, portanto, a criao de um tertium genus que a representao institucional ou estrutural. Esta ltima surge da base das normas de organizao de uma instituio, com a finalidade de substituio do titular do direito ou da obrigao e exerccio do direito ou adimplemento da obrigao por conta e em nome do titular, para a tutela de um interesse representado. O titular do direito, no caso sob exame, a sociedade, em nome de quem atua o Ministrio Pblico, nas esferas judicial e extrajudicial. Essa representao estrutural ou institucional pode ser limitada pela lei, fazendo com que, por exemplo, o Ministrio Pblico de um Estado federado no possa, sozinho, intentar ao judicial em outro Estado da federao. Na ausncia de impeditivo legal, contudo, est o Ministrio Pblico Estadual autorizado a, representando a sociedade, atuar na Justia Federal ou na
26
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos e [et al.] Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 832-833.
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Justia de qualquer Estado da Federao, j que a unidade e indivisibilidade da instituio do parquet assim o permitem. [...] A recproca verdadeira. O Ministrio Pblico da Unio, formado pelos Ministrios Pblicos Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territrios (art. 128, n I, CF), pode agir no mbito da Justia Federal comum ou especial, e, ainda, na Justia Estadual27.
Nesse sentido, a especializao entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio ( exceo do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) feita em razo dos interesses protegidos pelo ordenamento jurdico em cada caso. Assim, ao Ministrio Pblico do Trabalho incumbe a defesa dos interesses sociais envolvendo as relaes de trabalho; ao Ministrio Pblico Militar incumbe a defesa dos bens e interesses relacionados s Foras Armadas e o exerccio de suas misses constitucionais; e ao Ministrio Pblico Federal cabe, residualmente, a defesa dos demais interesses sociais, naquilo que no conflitar com as atribuies do MPDFT e dos MPs estaduais. Se os dispositivos em comento (artigos 143 e 145, caput, da LC/75) tivessem natureza processual saindo em apoio tese debatida seriam eles, portanto, corresponsveis por definir a legitimidade do MPM para a ao penal pblica perante a Justia Militar. Todavia, sabe-se, de antemo, ser inverdica essa concluso. Nesse ponto, dois questionamentos so opostos tese combatida. Primeiro, caso a LC/75 fosse silente sobre a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a ao penal pblica, ou fosse o dispositivo especfico revogado expressamente por lei superveniente, estaria esse rgo impedido de atuar nesse mister perante a Justia castrense? E, em caso de resposta negativa, qual seria, ento, a norma a atribuir ao MPM essa legitimidade no prevista na lei organizacional? Obviamente, a resposta a essa primeira questo negativa, e o fundamento legal para o exerccio da ao penal reside no disposto no artigo 129, inciso I, da Constituio Federal, isoladamente.
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BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos e [et al.]. Op. cit., p. 1019-1020.

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Isso porque o fato de a LC/75 repetir a aludida norma constitucional em seu artigo 116, inciso I, no a credita como definidora da legitimidade para o exerccio daquela atribuio especfica. Mais uma vez, basta um simples exerccio mental para afastar a hiptese: em no existindo tal disposio na LC/75, estaria o MPM impedido de exercer a ao penal pblica? De modo anlogo: caso fossem suprimidos da lei complementar os dispositivos que referem o exerccio da Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico Federal, estaria esse rgo, desde ento, impedido de manejar tal instrumento processual? Certamente no. Pensar a questo de modo diferente implica, portanto, em subverso da hierarquia normativa. O que a Constituio permite no pode ser validamente restringido pela legislao ordinria, a menos que se trate de norma constitucional de eficcia contida o que no o caso , circunstncia que ser oportunamente abordada adiante. O segundo questionamento parte, igualmente, de uma situao hipottica: considerando que a criao das justias especializadas e da ramificao do Ministrio Pblico da Unio matria constitucional, diante da situao hipottica, e especfica, de extino da Justia do Trabalho ou da Justia Militar, mediante revogao dos artigos 111 a 117 e 122 a 124 da Constituio Federal, estariam os ramos do MPU coligados (MPT e MPM) concomitante e inexoravelmente extintos, ou impedidos de desempenhar os seus misteres constitucionais? A resposta afirmativa somente possvel queles que defendem ser a Lei Complementar n 75/1993 a responsvel por definir as atribuies de cada um dos ramos do MPU, pois, ao designarem aos rgos do MPT e MPM a atuao exclusivamente perante as Justias do Trabalho e Militar, respectivamente, afastam qualquer possibilidade de atuao perante outros juzos, ainda que em litisconsrcio. Todavia, no que se refere particular composio do MPU, somente mediante interveno especfica do poder constituinte derivado poderiam ser extintos o MPT ou o MPM, ou terem eles as suas atribuies suprimidas, dada a especial destinao que o constituinte originrio conferiu, indistintamente, a todos os ramos do parquet.
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Na hiptese ventilada, em caso de extino de alguma das justias especializadas28, remanescendo a sua competncia para a Justia comum Federal, sem que houvesse qualquer interveno no tocante composio do MPU, restariam perfeitamente ntegros o Ministrio Pblico do Trabalho e o Ministrio Pblico Militar, os quais exerceriam as suas atribuies, por plena legitimao constitucional, perante o juzo remanescente que absorvesse as competncias dos rgos extintos. 3.1.2. Crtica ao argumento da taxatividade do rol de atribuies do Ministrio Pblico Militar previsto na Lei Complementar n 75/1993 A legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica como consentneo a aplicabilidade do art. 129, III, da Constituio Federal Toda instituio pblica, para a otimizao da prestao de seus servios, subdivide e escalona as suas atribuies entre os diversos rgos que a integram. Tambm certo que nem todas as competncias do rgo de maior amplitude estejam presentes nos rgos de menor amplitude. Assim que, a ttulo de exemplo, os subprocuradores-gerais da Justia Militar oficiam nos feitos em tramitao no Superior Tribunal Militar, enquanto os procuradores e promotores exercem a persecuo penal perante as Auditorias Militares. Da mesma forma, no so franqueadas a todos os ramos da instituio as atribuies privativas da chefia do MPU, como a apresentao de projetos de lei sobre o Ministrio Pblico da Unio ao Poder Legislativo, a apresentao da proposta de oramento do Ministrio Pblico da Unio etc. Todavia, no existe argumento que justifique, validamente, a supresso de atribuies do rgo inferior, mormente quando essas atribuies lhe tenham sido conferidas pela Constituio Federal. O Ministrio Pblico Militar detm, sim, legitimidade para a propositura da Ao Civil Pblica, com vista proteo de direitos e interesses metaindividuais relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar ou para a impugnao de ato praticado por autoridade militar.
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Obviamente, a observao no se aplica Justia Eleitoral, cuja composio dos rgos jurisdicionais e as representaes do Ministrio Pblico obedecem a critrios distintos de formao.
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Se no existisse a Lei Complementar n 75/1993, a Constituio disciplinaria, sozinha, as atribuies do Ministrio Pblico da Unio e de seus ramos. Nesse contexto, o Ministrio Pblico Militar teria plena competncia para promover a Ao Civil Pblica, sem qualquer bice interpretativo. Entretanto, com o advento da LOMPU, a omisso em seu texto quanto a essa prerrogativa do parquet castrense deu ensejo a dvida sobre o mbito das atribuies desse rgo. bvio, portanto, que qualquer concluso sobre a impossibilidade de o MPM manejar o inqurito civil e a Ao Civil Pblica decorre, inexoravelmente, da concluso de que a Lei Complementar n 75/1993 limitou a eficcia da norma constitucional prevista no artigo 129, inciso III. Apesar dessa atribuio no estar prevista expressamente na Lei Complementar n 75/93, seu fundamento reside na prpria Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso III. A suposta vagueza semntica das constituies (referida por Emerson Garcia) no adjetivo que se aplique Carta de 1988. Pelo contrrio, a principal caracterstica classificatria dessa Constituio sua analiticidade (Constituio analtica ou prolixa, em oposio Constituio sinttica ou concisa). Paulo Bonavides expe as caractersticas das Constituies analticas:
As Constituies prolixas, cada vez mais numerosas, so em geral aquelas que trazem matria por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito. Trata-se ora de mincias de regulamentao, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras ou preceitos at ento reputados pertencentes ao campo da legislao ordinria e no do Direito Constitucional, em cuja esfera entram apenas formalmente, por arbtrio do legislador constituinte, para auferir garantias que s a Constituio proporciona em toda a amplitude29.
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 91.
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Uadi Bulos conclui:

A Constituio brasileira de 1988 pleonstica, amplssima, detalhista, minuciosa e dirigente, em ntida oposio aos textos sintticos, resumidos, objetivos e diretos. Alis, no sculo XX, com a Constituio de Weimar de 1919 [...] os textos passaram a ser analticos, numa tentativa de limitar o espao deixado atividade discricionria do legislador infraconstitucional. Essa desconfiana em relao ao legislador ordinrio fez com que matrias de todo jaez fossem constitucionalizadas30.
A analiticidade da Constituio de 1988 o legtimo produto do embate de foras polticas opostas presentes em sua elaborao, refletindo no texto final as marcas de uma sociedade heterognea. No sem razo, essa amplitude e detalhamento temtico da Carta poltica definem a sua inteno prospectiva e dirigente. J. J. Gomes Canotilho discorre sucintamente sobre essa caracterstica, afirmando que o carter longo [da Constituio] no uma opo; um resultado da compreenso da lei fundamental como lei material fundamental de um Estado supervisionador de uma sociedade pluralista e complexa31. No mesmo sentido Peter Hberle:
A Constituio no apenas um conjunto de textos jurdicos ou um mero compndio de regras normativas, mas tambm a expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um veculo de auto-representao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos32.
30
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 38. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 217. HBERLE apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.
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De qualquer forma, ainda que se admitisse uma pretensa vagueza ao texto constitucional, tal caracterstica jamais poderia ser atribuda de forma genrica a todos os seus dispositivos. No caso em questo, a tcnica legislativa aplicada Constituio Federal de 1988, na parte que estabelece as funes institucionais do Ministrio Pblico, foi suficientemente clara e objetiva para definir a eficcia de cada uma das normas que versa sobre as atribuies do parquet. O texto constitucional assim dispe:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
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Seguindo a lio h muito formulada por Jos Afonso da Silva, que distingue entre normas constitucionais de eficcia plena, contida (ou restringvel) e limitada, v-se nitidamente, no texto transcrito, a diferena entre as normas que consagram atribuies genricas (dirigidas a todos os rgos do MPU) e aquelas que podem ser direcionadas a destinatrios (rgos) especficos. Os grifos assinalados no texto servem de orientao elementar para a identificao daqueles dispositivos que revestem normas de eficcia contida. Segundo Jos Afonso da Silva:
Normas de eficcia contida, portanto, so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.33 Diversamente a essas normas, vemos que a funo institucional prevista no inciso III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos no possui qualquer elemento restritivo de sua eficcia, seja em sua proposio, ou seja em outros dispositivos da Carta Poltica.34 Essa qualidade prpria de algumas normas constitucionais, de no dependerem de outras normas para integrarem o seu sentido e determinar o seu alcance, define o que a doutrina especializada convencionou
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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 116. No se pode considerar como elemento restritivo da eficcia do artigo 129, inciso III, o disposto no artigo 128, 5, da CF/88. Isso porque, segundo o princpio da supremacia constitucional (elemento que sustenta toda a ideia de ordenamento jurdico), quem define o contedo da norma infraconstitucional a prpria Carta Poltica, e no o contrrio. Assim, o 5 do artigo 128 da CF/88 tem o condo de definir contedos distintos regulamentao prevista na LC n 75/93: no que especificar os dispositivos dos incisos I, VI e VII, do artigo 129, a Lei Complementar funcionar como elemento integrador da eficcia da norma constitucional; no que especificar o dispositivo do inciso III do mesmo artigo, no funcionar como norma de integrao de sua eficcia, mas como elemento destinado a detalhar, a desenvolver a sua aplicabilidade no plano material.
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denominar normas constitucionais de eficcia plena (auto-executveis)35.
Segundo Inocncio Mrtires Coelho:

Tendo em conta [...] a sua eficcia e aplicabilidade, consideram-se auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impem36.
Considerando que a Constituio de 1988, ao entrar em vigor, renovou a vigncia da Lei n 7.347/1985, pela tcnica da recepo, entende-se que o instituto da Ao Civil Pblica ganhou existncia imediata ao estabelecimento da nova ordem constitucional, com disciplina prpria e apto a instrumentalizar as pretenses deduzidas em juzo pelos sujeitos legitimados, seja pela Constituio, seja pela lei ordinria. Essa constatao torna indiscutvel a questo da aplicabilidade imediata do aludido dispositivo constitucional, inclusive para aqueles que entendem que a maioria das normas constitucionais no autoexecutvel. A propsito desse entendimento, Inocncio Mrtires Coelho, apoiado em Ruy Barbosa, defende que as disposies constitucionais, em sua maioria, no so autoaplicveis, porque a Constituio no se executa a si mesma, antes, impe ou requer a ao legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos37.
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Aqui h identificao entre normas de eficcia plena e normas autoexecutveis. O debate doutrinrio em torno da subdiviso das normas no autoexecutveis em normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada que exigiria o regresso a estudos feitos por Rui Barbosa sobre o Direito norte-americano no tem utilidade neste trabalho, porque no altera as circunstncias que definem as concluses declinadas ao longo do texto. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 49-50. Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 50-51.
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Por todo o exposto, entende-se que a norma do artigo 129, inciso III, da Constituio Federal nasceu autoexecutvel, dotada, portanto, de eficcia plena. O paradoxo sugerido pelo exemplo construdo por Emerson Garcia38 sobre o reconhecimento da legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica implicar, ipso facto, no reconhecimento da legitimidade do MPT para a ao penal pblica e o controle externo da atividade policial militar apenas aparente, porque parte da premissa invlida de atribuir eficcia similar a normas constitucionais de natureza ontologicamente distintas39. Finalmente, conclui-se que o rol de atribuies previsto para o Ministrio Pblico Militar na Lei Complementar n 75/93 no o nico parmetro para delimitar as suas possibilidades de atuao, notadamente porque no exaure todas as faculdades que lhe foram conferidas pela Constituio Federal. 3.1.3. Crtica ao argumento da violao ao princpio federativo Embora o sistema federativo seja, sim, um fundamento constitucional que impregna a organizao do Ministrio Pblico, o argumento no procede para a finalidade de afastar a legitimidade do MPM para propositura da Ao Civil Pblica. A adoo do sistema federativo pela Repblica Brasileira responsvel pela autonomia poltico-constitucional dos estados membros diante da federao, assentada em quatro caractersticas essenciais: capacidade de auto-organizao (a entidade federativa deve possuir constituio prpria); capacidade de autogoverno (eletividade de representantes polticos); capacidade de autolegislao (consiste na edio de normas gerais e abstratas); e capacidade de autoadministrao (prestao e manuteno de servios prprios)40.
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Idem. A propsito da ampliao do debate, destaca-se o artigo do procurador do Trabalho da 12 Regio Marcelo Jos Ferlin DAmbroso, no qual defende a competncia da Justia do Trabalho e a legitimidade do MPT em matria criminal. In: DAMBROSO, Marcelo Jos Ferlin. Competncia criminal da Justia do Trabalho e legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho em matria penal: elementos para reflexo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 995, 23 mar. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8141>. Acessado em: 29 ago. 2010. BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 76-77.
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De forma associada aos princpios da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico, o postulado da federao determina a presena da instituio ministerial em cada um dos estados membros da federao e tambm no Distrito Federal (porque ele guarda caractersticas similares a um estado), nos moldes traados pela Constituio Federal assim como neles tambm devem existir poderes Legislativo, Executivo e Judicirio prprios. O aludido princpio federativo define, portanto, a existncia de Ministrios Pblicos em cada um dos estados membros da federao simetricamente instituio de nvel nacional, nos moldes da Lei n 8.625/1993 como uma decorrncia da quarta caracterstica que define a forma federal de Estado capacidade de autoadministrao do ente federado. Mas o princpio federativo no o fundamento para a distribuio de atribuies entre os outros trs ramos do Ministrio Pblico da Unio (MPF, MPT e MPM). Se fosse verdade que a separao de atribuies do Ministrio Pblico feita com base no princpio federativo, o parquet castrense deveria possuir representaes em cada um dos estados da federao, como decorrncia da aplicao sistemtica desse mesmo princpio. Esse entendimento, inclusive, gera um paradoxo com a realidade no qual um rgo do Ministrio Pblico Militar lotado na Procuradoria situada em um determinado estado membro no poderia atuar em feitos cujos fatos se passassem em mbito territorial de outros estados, mesmo que neles no houvesse um ofcio em representao instituio. Nesse caso, as nicas solues viveis em sintonia com o princpio federativo seriam a instalao de tantas Procuradorias da Justia Militar quantos sejam os estados da federao, alm do Distrito Federal, ou ento e a reside o paradoxo cometer ao Ministrio Pblico Estadual, ou a outra representao do MPU, as atribuies legais do parquet das Armas. Entretanto, sabe-se que nenhuma dessas duas situaes o que se passa com a instituio ministerial castrense, cujas Procuradorias, distribudas por doze estados da federao, respondem, em regra, por feitos provenientes de mais de um deles.
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Na verdade, o equvoco desse entendimento reside no fato de o argumento da violao ao princpio federativo ter sido mal emprestado do debate envolvendo outro problema de legitimidade relativo Ao Civil Pblica: a possibilidade de litisconsrcio facultativo entre ramos do Ministrio Pblico da Unio e Ministrios Pblicos dos estados, franqueada pelo artigo 5, 5, da Lei da Ao Civil Pblica e por outros diplomas legais41. Hugo Mazzilli, comentando as razes do veto presidencial lanado ao artigo 82, 2, do projeto de lei que culminou no Cdigo de Defesa do Consumidor, afirma que:
A esses argumentos levantados no veto, ainda outros tm sido apresentados em prol da inconstitucionalidade de referido litisconsrcio [entre ramos do MPU e Ministrios Pblicos dos Estados]: a) como o Ministrio Pblico atua perante os rgos jurisdicionais, deve ter suas atribuies limitadas pela competncia desses rgos, no podendo o Ministrio Pblico estadual atuar perante a Justia Federal e vice-versa; b) a admisso de tal litisconsrcio entre Ministrios Pblicos diversos violaria o prprio princpio federativo, ao subverteremse as competncias das autonomias42. [grifo nosso].
A propsito do debate, registre-se o contraponto feito por Mazzilli questo do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos em face do sistema federativo:
No desnatura o princpio federativo que a lei expressamente confira ao Ministrio Pblico estadual, por exemplo, algumas funes perante a Justia Federal. Alm da taxativa delegao ao Ministrio Pblico estadual para atuar em matria de interesse da Unio [ADCT, art. 29, 5], desde a legislao anterior j se admitiam delegaes conferidas na legislao infraconstitucional (como perante a Justia Eleitoral e trabalhista; nas cartas precatrias ou de ordem; na ao penal por trfico de entorpecentes para o exterior; na
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A exemplo do artigo 81, 1, da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), e do artigo 210, 1, da Lei n 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), ambos com redao idntica: Admitir-se- litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 191.
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avaliao de renda e prejuzos decorrentes para pesquisa mineral) [a propsito, o art. 52 da LC n. 40/81; o art. 73 da Lei n. 8.625, de 12-02-93, e o art. 79 da LC n. 75/93]43.
No caso, a legitimidade que se pretende ver reconhecida ao Ministrio Pblico Militar a de poder atuar perante a Justia comum Federal, em questes que envolvem interesses transindividuais ligados s Foras Armadas, instituio de mbito nacional. Portanto, o argumento da suposta violao ao princpio federativo no guarda a menor pertinncia temtica com a discusso sobre a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica. 3.2. A Ao Civil Pblica como instrumento de proteo dos direitos e interesses transindividuais relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar Todo processo enquanto mecanismo disposto pelo Estado pacificao de conflitos e realizao do direito material e, consequentemente, toda ao como elemento fundante de cada processo , na atual fase de desenvolvimento da cincia do Direito, devem ser estudados sob a perspectiva da instrumentalidade. Essa perspectiva sobremaneira relevante no trato das aes coletivas, cuja proposta otimizar a eficcia da tutela jurisdicional, especialmente a partir da ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, mas tambm pela expanso do rol de legitimados para a sua propositura. A viso do processo enquanto pura tcnica foi gradualmente sendo substituda por uma nova mentalidade. Aqui, o processo perde sua condio de protagonista dos debates tericos para assumir a posio de instrumento para a realizao dos anseios sociais postos considerao do Poder Judicirio. Ultrapassadas as fases sincretista (caracterizada pela falta de conscincia da separao entre os planos material e processual do direito) e autonomista (caracterizada pela consolidao do Direito Processual como cincia autnoma), o processo hoje encarado sob um ponto de vista externo, tendo
43
MAZZILLI, 2007, p. 192.

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como preocupao principal no mais a sistematizao de conceitos sob bases hipotticas, em busca da conquista da autonomia cientfica (j alcanada na fase anterior), mas a crtica dirigida aos institutos processuais consagrados, como forma de extrair deles a mxima efetividade para a soluo dos problemas concretos dispostos jurisdio estatal. Sobre instrumentalidade processual, afirma Fredie Didier Jr.:
Quando se fala em instrumentalidade do processo, no se quer minimizar o papel do processo na construo do direito, visto que absolutamente indispensvel, porquanto mtodo de controle do exerccio do poder. Trata-se, em verdade, de dar-lhe a sua exata funo que a de co-protagonista. Forar o operador jurdico a perceber que as regras processuais ho de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua funo, que a de emprestar efetividade s regras do direito material. () A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como valor que deve presidir a criao, a interpretao e a aplicao das regras processuais44.
A perspectiva instrumental do processo orientada pelo mtodo teleolgico visa ao atendimento de objetivos a serem alcanadas pelo Estado com o exerccio da jurisdio. Essas metas podem ser identificadas com os denominados escopos (social, poltico e jurdico) da jurisdio, que atuam conjuntamente na formao da perspectiva instrumental do processo. Em sntese, o escopo social relaciona-se com a pacificao com justia (porque diz respeito ao resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade)45; o escopo poltico visa a afirmao do poder estatal, a preservao do valor liberdade e a participao democrtica dos indivduos na definio dos rumos da sociedade, por meio de mecanismos jurdicos como a Ao Popular, a Ao Civil Pblica etc.; o escopo jurdico visa a atuao concreta do Direito (resoluo dos conflitos com base nas na ordem jurdica vigente)46.
44
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. v. 1. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 54-55. CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Op. cit., p. 30. PALCIOS, Joo Olegrio. Op. cit. Passim.
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45 46
Segundo Dinamarco, a busca isolada do escopo jurdico responsvel por distores causadas especialmente em relao tutela de direitos coletivos:
Atribuir ao sistema processual a misso de atuar a vontade concreta do direito, sem maiores preocupaes pela dinmica social da prpria frmula e sem inserila no contexto dos demais escopos (sociais, polticos), significa resistir realidade do direito de massa que vai forando passagem para impor-se na sociedade moderna47.
Portanto, a Ao Civil Pblica representa um dos mais importantes instrumentos processuais dispostos pela Constituio com o objetivo de assegurar a participao democrtica da sociedade na formao da vontade poltica do Estado e na proteo dos bens e interesses que lhe so caros. Essa concepo da Ao Civil Pblica desenvolvida, inclusive, pela perspectiva da tutela constitucional do processo (uma subdiviso do denominado Direito Processual Constitucional, uma metodologia que sistematiza os princpios constitucionais do processo como cnone interpretativo/diretivo aplicvel a toda cincia processual)48. No contexto da tutela constitucional do processo, encontra-se consagrado o princpio do acesso Justia. O desenvolvimento desse princpio, como correlato ao direito de ao e facilitao do acesso Justia, realizado por todas as normas destinadas defesa dos interesses difusos e coletivos; entre elas, as disposies que conferem ao Ministrio Pblico legitimidade para a instaurao do inqurito civil e a propositura da Ao Civil Pblica49. Nesse particular, a concluso declinada por Cludia Luz sobre a impossibilidade de se proceder a interpretao restritiva de direitos que visam proteo social tem aplicao perfeita no caso.
47
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 264. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 122-126. CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Op. cit, p. 85.
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Considerando que a Ao Civil Pblica tem a misso de instrumentalizar o acesso Justia, inclusive para a proteo dos interesses metaindividuais ligados s Foras Armadas, a proibio lanada contra a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a ACP configura-se como uma restrio ao dever de proteo dos bens e interesses transindividuais relacionados a lugar ou patrimnio pblico, que incumbe instituio ministerial como um todo. 3.3. A interpretao das normas constitucionais pertinentes em face do paradigma ps-positivista A sntese de todo o debate envolvendo a legitimao do Ministrio Pblico Militar para propositura de Ao Civil Pblica perante a Justia comum Federal, em sntese, reside na interpretao sistemtica das normas aplicveis matria. De um lado, parte da doutrina e o Judicirio at o momento no reconhecem essa atribuio ao MPM, baseados na compreenso de que a Lei Complementar n 75/1993 no a previu; portanto, a atuao do parquet castrense estaria adstrita Justia Militar da Unio, voltada exclusivamente ao exerccio das atribuies previstas no artigo 116 da aludida lei infraconstitucional. De modo diverso, a outra parte da doutrina entende que, apesar de a LC/75 silenciar a respeito, o Ministrio Pblico Militar detm legitimidade para a ACP, com fundamento no artigo 129, III, da Constituio Federal. Essa diversidade de interpretao, no fundo, reflete o embate de foras travado entre a dogmtica positivista e ps-positivista. Analisando a transio do modelo positivista para o ps-positivista, Eliana Calmon afirma que:
A formao jurdica dos magistrados brasileiros, de origem romano-germnica, pautou-se, historicamente, nas relaes privadas e no Direito Civil que predominavam no centro do sistema, e a interpretao jurdica equivalia ao exerccio de subsuno dos fatos norma50.
50
CALMON, Eliana. Princpios e Garantias Constitucionais do Processo. Disponvel em: <http://www. tacrim.sp.gov.br/cetac/Palestra230503.html>. Acessado em: 20 ago. 2010.
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No contexto dessa viso positivista, a aplicao do Direito estaria apta a se desenvolver dentro das caractersticas de cientificidade, emprego da lgica formal, plenitude do ordenamento jurdico, racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Com a evoluo do pensamento jurdico, sobretudo a partir dos estudos desenvolvidos pela Teoria Crtica do Direito na Europa e nos Estados Unidos, com nfase no carter ideolgico do Direito, passou-se a exigir do intrprete e especialmente do aplicador do Direito a busca pela realizao do valor da justia, mesmo quando no expressamente previsto na lei51. Esse movimento, que representa a queda do positivismo absoluto e a ascenso do que se convencionou denominar ps-positivismo, um reflexo das transformaes por que vinha passando o mundo desde o fim da Segunda Guerra, indo pela dissoluo dos regimes polticos do leste europeu e culminando no fenmeno da globalizao e na relativizao do conceito de soberania (com a formao de blocos polticos e econmicos), at chegar s reformas neoliberais na Amrica Latina. Nesse contexto de rpidas e profundas transformaes, o Direito aparece como funo social, com novos princpios e novas regras, trabalhados sob a perspectiva de uma nova hermenutica. No Brasil, essa evoluo da dogmtica jurdica foi sensivelmente mais lenta, atingindo a maturidade somente na dcada de 1990, quando comearam a ser relevados os valores institucionais da Constituio Federal de 1988. Nesse momento, surge a interpretao principiolgica, fundada em valores ticos e sociais: o intrprete, ao mesmo tempo em que se compromete com a lei, no se desprende da conscientizao dos valores reais da sociedade. Entretanto, a profundidade das mudanas sentidas pelo Pas nos campos poltico e econmico no teve correspondncia no campo jurdico: na medida em que o Brasil passou a caminhar sobre um lastro de progresso e modernidade, vivenciando amplas alteraes na vida social, tornaram-se cada vez mais evidentes os problemas enfrentados pelo Poder Judicirio, como o seu funcionamento moroso e dispendioso, marcado pela nota do excessivo formalismo e, no raro, de resultados decepcionantes.
51
CALMON, Eliana. Idem.

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Essa observao assentada em concluses por Eliana Calmon:

[...] 2) O acanhamento do Poder Judicirio Brasileiro que, por razes polticas, foi o ltimo dos Poderes a proceder a uma reviso crtica, tem deixado o Judicirio em dificuldades; 3) a dificuldade do Poder Judicirio, visto que aps aderir ao paradigma da modernidade, encetando com esforo a poltica do ativismo judicial, veio a ser atropelado pelas mudanas na esfera poltico-econmica, est sendo o maior empecilho para uma mudana estrutural adequada; 4) a globalizao e os seus desafios colocaram o Poder Judicirio em posio crtica, dele exigindo uma releitura da Constituio de 1988, com o abandono do positivismo jurdico52.
Estabelecendo um paralelo entre os paradigmas positivista e ps-positivista para a interpretao e a concretizao constitucional, afirma Luiz Roberto Barroso:
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsuno. Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j
52
CALMON, Eliana. Idem.

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no lhe caber apenas uma funo de conhecimento, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo de criao do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis53.
A partir de um ponto de vista tradicional, a interpretao do Direito tem por objetivo revelar o sentido e o alcance das normas jurdicas, e antecede o momento de sua aplicao. Fixar o sentido de uma norma jurdica descobrir a sua finalidade, os valores nela consagrados pelo legislador e aquilo que teve por mira proteger; enquanto fixar o seu alcance delimitar o seu campo de incidncia, conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstncias a norma tem aplicao54. A partir da superao da hermenutica clssica, que trabalhava com a ideia de que interpretar extrair do texto o seu sentido, pela hermenutica de cunho filosfico, passou-se a entender que o processo interpretativo no reprodutivo, mas, sim, produtivo: interpretar dar/atribuir sentido, deixando de existir equivalncia entre texto e norma, bem como entre vigncia e validade55. Alpio Silveira, referindo-se aos mtodos da hermenutica clssica, afirma que:
Uma disposio legal poder parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que no se revelar tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes histricos, nas suas ligaes com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito em
53
Apud MARANHO, Ney Stany Morais. O fenmeno ps-positivista: consideraes gerais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2246, 25 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus. uol.com.br/revista/texto/13387>. Acessado em: 1 nov. 2010. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 263-264. STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 62.
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sua aplicao a relaes que, sendo o produto de novas exigncias, de novas condies, no poderiam ter sido consideradas ao tempo da formao da lei, na sua conexo com o sistema geral do direito positivo vigente56. [...] A lgica tradicional, de tipo silogstico, resolve o caso particular considerando-o como um episdio menor dentro da rbita da norma geral, mediante um processo de subsuno lgica. Aquelas normas gerais funcionam, assim, como termos abstratos, como teoremas. O erro capital desse tipo de interpretao jurdica consiste, justamente, em no ver que aquelas normas devem funcionar, no como teoremas, mas como instrumentos de ao prtica. Esta lgica de tipo matemtico foi a que fez caminho atravs dos mtodos tradicionais de hermenutica, e, ainda mais do que isso, das teorias jurdicas fundamentais do sculo XIX57.
Diversamente, o modelo atual de interpretao no se subsume aos ditames literais da norma, sobretudo da norma infraconstitucional. Afirmam Duarte e Marques:
A teoria ps-positivista, consubstanciada no constitucionalismo, promoveu uma mudana de paradigma, evidenciando a fora normativa da Constituio e uma nova maneira de encarar e interpretar o direito, na busca por um processo legtimo, eficaz e apto a efetiva tutela dos direitos fundamentais dos cidados58.
Disso decorre que todo diploma legal, seja ele anterior, seja posterior Constituio de 1988, a partir do paradigma hermenutico fornecido pela nova Carta Poltica, demanda uma forma especial de interpretao: em sendo anterior ordem constitucional vigente, receber ele novas normas quando de
56
SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jurdica seus princpios fundamentais no direito brasileiro. v. 4. So Paulo: Leia livros, [s.d], p. 119. SILVEIRA, Op. cit., p. 153. DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Ps-positivismo e hermenutica: o novo papel do juiz ante a interdisciplinariedade e a efetiva tutela dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/hugo_garcez_duarte.pdf>. Acessado em: 20 ago. 2010.
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sua recepo, a despeito da manuteno de seus textos (proposies); em sendo posterior, suas normas que disciplinam os diversos institutos jurdicos devero ser deduzidas em perfeita sintonia com as finalidades para eles declinadas na Constituio. Essa compreenso se fundamenta no primado da hierarquia das normas, uma construo que remonta escola positivista (notadamente ligada ideia de validade formal), mas que, no presente contexto, ganha novos contornos para atender aos princpios da mxima efetividade e da fora normativa da Constituio59. Para Friedrich Mller, as regras tradicionais da interpretao no podem ser isoladas como mtodos autnomos. Essas regras se dirigem, conjuntamente, a toda e qualquer norma jurdica, porque toda norma tem o seu texto (interpretao gramatical); nenhuma norma do Direito positivo possui sentido isoladamente, mas deve se relacionar com todo o ordenamento jurdico (interpretao sistemtica); e, consequentemente, cada norma pode ser questionada com vistas ao seu sentido e sua finalidade60. Do mesmo modo, para Bobbio, as normas jurdicas nunca existem sozinhas, mas sempre em um contexto de normas que tm relaes especficas entre si61:
Em uma estrutura hierrquica, como aquela do ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos, pois a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva: executiva em relao norma superior; produtiva em relao norma inferior. As leis ordinrias executam a Constituio e produzem os regulamentos. [...] Costuma-se representar a estrutura hierrquica de um ordenamento
59
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (In: Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224-1226), o princpio da mxima efetividade orienta o intrprete a atribuir norma constitucional o sentido que lhe d maior eficcia; quanto ao princpio da fora normativa da constituio, na soluo dos problemas jurdicoconstitucionais, deve prevalecer o ponto de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio normativa, possibilite a sua plena eficcia e atualizao normativa. MLLER apud STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Ibid., p. 58 et. seq. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 173.
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60 61
com a figura da pirmide. [...] Se olharmos a pirmide de cima para baixo, veremos uma srie de processos de produo jurdica; se a olharmos de baixo para cima, veremos, ao contrrio, uma srie de processos de execuo jurdica. [...] Esse duplo processo ascendente e descendente pode ser esclarecido tambm com duas outras noes caractersticas da linguagem jurdica: poder e dever. [...] Quanto pirmide que representa o ordenamento jurdico, a partir do momento em que poder e obrigao so dois termos correlatos, se a considerarmos de cima para baixo veremos uma srie de poderes sucessivos: o poder constitucional, o poder legislativo ordinrio, o poder regulamentar, o poder jurisdicional, o poder negocial e assim por diante; se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma srie de obrigaes que se sucedem uma aps a outra: a obrigao do sujeito de executar a sentena de um magistrado; a obrigao do magistrado de se ater s leis ordinrias; a obrigao do legislador de no violar a Constituio. [...] Quando um rgo superior atribui a um rgo inferior um poder normativo, no lhe atribui um poder ilimitado62.
Portanto, a interpretao do artigo 116 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio deve ser feita de baixo para cima, observando-se se a proposio nele contida est apta a executar fielmente o mandamento constitucional. Se o resultado da interpretao implicar em restrio eficcia dos mandamentos constitucionais, estaremos diante de uma soluo invlida sob o ponto de vista da moderna interpretao constitucional. nesse contexto que se sustenta a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a instaurao de inqurito civil e para a propositura de Ao Civil Pblica perante a Justia comum Federal. Vimos anteriormente que, diante da ausncia de qualquer elemento distintivo no texto constitucional do qual se infira a norma do artigo 129, III, se possuir eficcia contida, a lei complementar apenas poderia desenvolver a norma constitucional, mas no restringi-la, limitando a sua aplicabilidade a determinados rgos do MPU.
62
BOBBIO, Norberto. Idem., p. 201-203.

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Esse entendimento (restritivo) pressupe que o artigo 129, inciso III, da CF/88, possui eficcia contida ou restringvel, porquanto somente diante dessa qualidade a LC 75/93 poderia se sobrepor incidncia plena da norma constitucional. Contudo, a soluo interpretativa que melhor se adapta aos vetores da mxima efetividade e da fora normativa da Constituio certamente aquela que atribui eficcia plena ao artigo 129, III, da Constituio Federal. Somente a partir dessa interpretao possvel fixar a normatividade nsita ao artigo 127 da Constituio Federal (revelao de seu sentido) que outorga ao Ministrio Pblico, como um todo, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis e maximizar a sua efetividade, franqueando ao Ministrio Pblico Militar, com segurana, a atribuio especfica para atuar na defesa de interesses metaindividuais por meio da Ao Civil Pblica, perante a Justia comum Federal (revelao de seu alcance). 4. PROPOSTAS DE LEGE FERENDA A situao de incerteza vivida pelo MPM atualmente, no tocante legitimidade para a Ao Civil Pblica, apesar de ainda no ter encontrado soluo jurisprudencial satisfatria, no tem passado despercebida pelo Poder Legislativo. Nesse particular, ressalta-se a existncia de dois projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional um na Cmara dos Deputados e outro no Senado Federal , os quais, uma vez aprovados (qualquer um deles), teriam o condo de esclarecer a extenso da norma constitucional prevista no artigo 129, inciso III, e pr fim aos debates sobre a sua aplicabilidade ao Ministrio Pblico Militar. 4.1. Projeto de Lei n 5.139/2009 O Projeto de Lei n 5.139, apresentado pelo Poder Executivo Cmara dos Deputados em 29 de abril de 2009, foi elaborado a partir de estudos realizados por uma comisso de juristas instituda pelo Ministrio da Justia e tem por objetivo aperfeioar a disciplina hoje existente para a Ao Civil Pblica.
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Segundo a exposio de motivos do projeto, as profundas transformaes econmicas, polticas, tecnolgicas e culturais experimentadas pela sociedade na virada do sculo XX e, especialmente com o advento da Constituio Federal de 1988, a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, tornou-se insuficiente para proteger toda a gama de direitos que dizem respeito cidadania. Paralelamente, aponta a incapacidade do Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.86973) de apresentar solues eficazes aos problemas de alta complexidade dos casos que envolvem a tutela de direitos metaindividuais. O PL 5139, portanto, tem o objetivo de estabelecer uma nova sistemtica para o processo coletivo no Pas, implementando uma srie de mudanas que vo desde a definio de princpios e institutos prprios (como forma de caracterizar uma disciplina processual autnoma), a ampliao dos direitos tutelveis pela ACP, at o aperfeioamento do sistema de execuo das tutelas coletivas63. O relator do projeto promoveu a realizao de audincia pblica, como forma de ampliar os debates em torno da matria e, recebeu, tambm, diversas propostas de alterao ao texto original, sugeridas por diversas autoridades, rgos e entidades pblicas. Desses estudos surgiu a necessidade de mudanas pontuais, que deram origem ao substitutivo apresentado pelo relator Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados. Entre as propostas de alterao apresentadas no substitutivo, ressalta-se a que inclua um pargrafo no artigo 1, com a finalidade de atribuir expressamente ao Ministrio Pblico Militar a legitimidade para a propositura da Ao Civil Pblica. Em sua justificativa para a incluso do dispositivo, o relator apresenta uma srie de argumentos, entre eles o fato de a legitimidade para a Ao Civil Pblica ter sido deferida indistintamente a todos os rgos do Ministrio Pblico pela Constituio Federal; de essa atribuio vir sendo negada ao MPM
63
Parecer do Deputado Antonio Carlos Biscaia (Relator), por ocasio da apresentao do Substitutivo ao PL 5139/09. Apresentado em 15 de setembro de 2009. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/690495.pdf>. Acessado em: 27 ago. 2010.
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por diversos rgos jurisdicionais; de existir Projeto de Lei Complementar do Senado n 506/2003, que visa sanar a omisso indevida dessa atribuio no corpo da LC n 75/93; de, em razo da especializao, o parquet das Armas se mostrar como o mais apto a litigar em aes envolvendo interesses ligados s Foras Armadas; alm de apresentar diversos casos concretos e outros hipotticos em que a atuao preventiva da instituio castrense (semelhantemente ao que se opera em inqurito civil) se mostrou ou se mostra salutar, seno imprescindvel. Na ocasio, a redao do dispositivo sugerido pelo relator ficou assim assentada: 2 cabvel a propositura de Ao Civil Pblica para a proteo de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar ou ato praticado por autoridade militar. Note-se que a redao do dispositivo, conforme declinada, no especifica a sua aplicao ao Ministrio Pblico Militar. Essa indeterminao, no entanto, foi oportunamente corrigida, acolhendo-se proposta de emenda formulada pelo deputado Jos Genono, destacando-se que, ao Ministrio Pblico Militar, h de ser dada a certeza jurdica de se livrar do campo restrito do processo penal militar e exercer suas funes constitucionais plenamente, na luta pela garantia do exerccio dos direitos assegurados pela Magna Carta64. Com a alterao, o dispositivo passou seguinte redao: 2. cabvel a propositura de Ao Civil Pblica, pelo Ministrio Pblico Militar, para a proteo de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar ou ato praticado por autoridade militar. Aps essa alterao, o 2 do artigo 1 manteve sua redao, embora o PL 5139/2009 tenha passado por novas alteraes ainda na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados.
64
Parecer do deputado Antonio Carlos Biscaia (relator), por ocasio da apresentao do segundo Substitutivo ao PL 5139/09. Apresentado em 15 de outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/704200.pdf>. Acessado em: 27 ago. 2010.
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O projeto de lei passou por vrias sesses de discusso e recebeu outros trs votos em separado, um deles, inclusive, com a apresentao de um novo substitutivo, da lavra do deputado Jos Carlos Aleluia (que tambm mantinha a legitimidade do MPM para a propositura da Ao Civil Pblica). Dentre os votos em separado, destacam-se os dos deputados Paulo Maluf e Marcelo Itagibe, ambos sustentando divergncia em relao ao projeto. Este, pelo argumento da inconstitucionalidade, devido o projeto (entre outras razes) supostamente criar uma situao processual em que o Estado-juiz deixa de ser rbitro para atuar em substituio parte; por prever a condenao com base em evidncias amostrais tomadas por dados estatsticos e por diagnsticos sociais; e por prever a instaurao e arquivamento de inquritos a critrio do Ministrio Pblico, sem qualquer controle externo65. Aquele, votando pelo no acolhimento do projeto, por razes de mrito, sob o argumento de o Ministrio Pblico j possuir uma hipertrofia de atribuies, sem correspondentes mecanismos de controle, sugerindo, inclusive:
mister que se crie uma nova legislao que reorganize o Ministrio Pblico, dando amplos poderes aos Procuradores Gerais para cassar ou reformar as manifestaes de Promotores que no estejam de acordo com os limites legais [...]. Tambm devem ser criadas punies especficas para os Promotores que ajam ao arrepio das leis, especialmente queles que se dedicam a perseguir polticos por motivaes partidrias, usando a mquina do Estado e o Poder Judicirio como armas e contra o interesse pblico. O deputado Maluf, embora admitindo a constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa, note-se, no mrito, pugnou pela rejeio do PL 5139/200966.
Levado a votao perante a CCJC, em 17 de maro de 2010, o projeto foi rejeitado pela maioria do colegiado. No parecer que consubstancia o voto da
65
Voto em separado apresentado ao PL 5139/2009, em 2 de dezembro de 2009. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/721026.pdf>. Acessado em: 27 ago. 2010. Voto em separado apresentado ao PL 5139/2009, em 18 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/715114.pdf>. Acessado em: 27 ago. 2010.
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maioria vencedora, destaca-se a meno constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa; porm, no mrito, houve rejeio do Projeto de Lei n 5.139, de 2009 e do substitutivo a ele apresentado. Em 24 de maro de 2010, o deputado Antonio Carlos Biscaia, relator do projeto, interps recurso ao Plenrio da Cmara dos Deputados, no havendo, at o encerramento desta monografia, registro de qualquer movimentao relevante alterando o panorama do PL 5139/2009. 4.2. Projeto de Lei Complementar do Senado n 506/2003 O Projeto de Lei Complementar do Senado n 506, apresentado pelo senador Demstenes Torres em 4 de dezembro de 2003, em sua proposio original, acrescentava um inciso ao artigo 117 da Lei Complementar n 75/1993, especificamente para autorizar o Ministrio Pblico Militar a instaurar inqurito civil e propor Ao Civil Pblica. A redao do dispositivo sugerido era a seguinte:
Art. 117. [...] III - promover o inqurito civil e a Ao Civil Pblica para: a) a proteo dos direitos constitucionais no mbito da jurisdio administrativa militar; b) a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico nas reas sob administrao militar; c) a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor; d) a defesa de outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos, atinentes esfera administrativa militar67.
67
Projeto de Lei Complementar do Senado n 506/2003, do senador Demstenes Torres. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/2003/12/04122003/39992. pdf>. Acessado em: 28 ago. 2010.
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No Parecer n 1.211/2009, apresentado Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da casa legislativa em 27 de janeiro de 2004, o senador Arthur Virglio Neto, relator do projeto, assentou sua concordncia com o mrito da proposta, destacando que:
[...] deve, inegavelmente, ser sanada a omisso legislativa concernente possibilidade de o Ministrio Pblico Militar da Unio, com apoio na expressa dico do inciso III do art. 129 do texto constitucional, instaurar, no mbito de suas atribuies, o inqurito civil e promover a Ao Civil Pblica [grifo nosso]68.
Todavia, o parlamentar apontou a necessidade de se proceder adequao do texto do PLS 506/2003 disciplina tcnico-legislativa, como forma de preservar a sistemtica estabelecida na Lei Complementar n 75/93 para os demais ramos do Ministrio Pblico da Unio e destacar a competncia jurisdicional para a matria, manifestando-se, conclusivamente, nos seguintes termos:
Em face do exposto, e para que fique explicitada, no ordenamento jurdico brasileiro, a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para instaurar o inqurito civil e promover a Ao Civil Pblica, manifestamonos pela APROVAO do Projeto de Lei do Senado n 206, de 2003, em face de sua constitucionalidade e juridicidade e, ainda, por ser louvvel, no mrito, desde que aprimorado na forma do [...] substitutivo69 [grifo nosso].
O substitutivo apresentado pelo senador Arthur Virglio Neto, intitulado Emenda n 1-CCJ, apresentava a seguinte proposta de redao Lei Complementar n 75/1993:
Art. 116. Compete ao Ministrio Pblico Militar o exerccio das seguintes atribuies:
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Parecer do senador Arthur Virglio Neto (Relator), por ocasio da apresentao do Substitutivo (Emenda n 1-CCJ) ao PLS 506/2003. Apresentado em 27 de janeiro de 2004. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/62935.pdf>. Acessado em: 28 ago. 2010. Parecer do senador Arthur Virglio Neto. Idem.
400
69
I junto aos rgos da Justia Militar: a) promover, privativamente, a ao penal pblica; b) promover a declarao de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato; c) manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno. II junto aos rgos da Justia Federal, dos Poderes Judicirio do Distrito Federal e dos Estados, promover a Ao Civil Pblica para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico nas reas sob administrao milita, bem como para defesa de interesses individuais indisponveis, homogneos, difusos e coletivos, atinentes esfera administrativa militar. Art. 117. Incumbe ao Ministrio Pblico Militar, no mbito de suas atribuies, e respeitada a competncia dos demais ramos do Ministrio Pblico da Unio, exercer as funes institucionais previstas nos Captulo I, II, III e IV do Ttulo I, especialmente: III instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlativos70.
O aludido parecer foi aprovado na CCJC do Senado somente em 8 de julho de 2009, sob a relatoria do senador Valdir Raupp (ad hoc). Em 11 de agosto de 2009, foi comunicado pela Presidncia ao Plenrio da casa legislativa o decurso do prazo para a apresentao de emendas, sem o oferecimento de qualquer proposta de alterao, restando o projeto, desde ento, apto incluso em Ordem do Dia, para discusso e votao pelo rgo plenrio. 5. CONCLUSO Toda e qualquer interpretao acerca da legitimidade do Ministrio Pblico
70
Parecer sustentado pelo senador Valdir Raupp (Relator ad hoc), que veicula a Emenda n 1-CCJ ao PLS 506/2003. Aprovado em sesso realizada em 8 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=63278>. Acessado em: 28 ago. 2010.
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para a defesa dos interesses transindividuais deve tomar em considerao aquilo que o constitucionalismo contemporneo legou ao Pas: um Direito e um Estado com novos perfis. Os modelos de Estado e de Direito que forjaram a tradicional legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a ao penal pblica na seara militar j no so suficientes para oferecer resposta s atuais demandas da sociedade. A Constituio Federal de 1988 foi, sem dvida, o instrumento de consolidao jurdico-constitucional do parquet, na medida em que lhe outorgou tratamento normativo singular, conferindo-lhe atribuies inderrogveis, explicitando sua destinao poltico-institucional, ampliando-lhe as funes jurdicas e deferindo garantias inditas tanto Instituio como aos membros que a integram. importante ter em mente que a incumbncia institucional de defender os interesses sociais e individuais indisponveis, prevista no artigo 127 da Constituio, indissocivel da atribuio de promover o inqurito civil e a Ao Civil Pblica, porquanto so esses os instrumentos constitucionalmente previstos para o desempenho de tal mister. Por isso mesmo, defender a impossibilidade de o Ministrio Pblico Militar manejar a Ao Civil Pblica significa conceber a existncia de um rgo ministerial anacrnico, ao revs dos demais, avesso ao atual contexto constitucional, sem atribuio para a defesa dos interesses metaindividuais tangentes s Foras Armadas mesmo sendo o rgo mais preparado para o desempenho dessa funo , limitado ao exerccio de atribuies remanescentes do regime constitucional da Repblica Velha, voltadas exclusivamente persecuo penal, tudo isso com fundamento nico e exclusivo na interpretao gramatical da lei infraconstitucional. Essa postura mope se afasta da atual concepo do Ministrio Pblico construda pela Constituio de 1988, que, a toda prova, no parece ter pretendido estabelecer rgos mais ou menos fortes, aptos ou no aptos relativamente defesa dos interesses sociais, conforme bem entendesse o legislador ordinrio. Isso porque todos foram concebidos sob uma mesma orientao poltica e para a realizao de um s propsito institucional: a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
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Certo que restringir a legitimidade do Ministrio Pblico da Unio para a propositura da Ao Civil Pblica aos rgos expressamente elencados na LC/75, consideradas as implicaes processuais decorrentes da carncia da ao, apresentou-se como uma soluo objetivamente satisfatria aos poucos casos at agora apresentados jurisdio federal71. Entretanto, a simplicidade do argumento que rechaa a atuao do parquet castrense para processos coletivos, com base na leitura fria do texto da Lei Complementar n 75, carrega consigo a pecha da inconstitucionalidade, porquanto, conforme visto anteriormente, a legitimidade do Ministrio Pblico, como um todo, para a propositura da Ao Civil Pblica deriva da Constituio, e no da lei. Assim, reputa-se invlido o critrio que reconhece norma infraconstitucional o poder de restringir as funes de um rgo constitucionalmente criado para a defesa de toda a sociedade. Apesar de todas as reformas por que tem passado durante mais de duas dcadas, no se pode perder de vista que a Constituio ainda possui como um de seus objetivos construir uma sociedade livre, justa e solidria. Toda proteo estabelecida pela Constituio nesse sentido (como o casos dos artigos 127 e 129) no pode estar suscetvel de supresso por interesse ou descuido do legislador ordinrio. Cabe ao Poder Judicirio enfrentar, com serenidade, as situaes que, mesmo fugindo dos esquemas tradicionais de prestao jurisdicional, tm por escopo maximizar a eficcia dessa norma constitucional. A par disso, aguarda-se o julgamento pelo egrgio Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinrio interposto contra a deciso do TRF4 na Apelao Cvel n 2008.71.02.004712-8 e, especialmente, a aprovao do Projeto de Lei n 5.139/2009 e do Projeto de Lei Complementar do Senado n 506/2003, como forma de pacificar a questo ou, ao menos, ensejar a provocao do STF para uma soluo terminativa, pela via da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
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Embora o posicionamento do Poder Judicirio atualmente seja pela negao dessa atribuio ao MPM, uma sinalizao de mudana de entendimento foi dada no julgamento da Apelao Cvel n 2008.71.02.004712-8, pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que, como visto anteriormente, admitiu o parquet castrense como litisconsorte ativo facultativo em Ao Civil Pblica, atuando ao lado do Ministrio Pblico Federal.
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Portanto, sopesados os argumentos antagnicos acerca do tema ora proposto, no resta dvida de que a interpretao que melhor atende aos reclamos da legalidade democrtica, aos anseios da sociedade e ao postulado da mxima efetividade do texto constitucional na defesa dos interesses transindividuais aquela que prestigia a atribuio do Ministrio Pblico Militar para conduzir o inqurito civil e promover, autonomamente, a Ao Civil Pblica. 6. REFERNCIAS ASSIS, J. C. Legitimidade do Ministrio Pblico Militar para interposio de Ao Civil Pblica. In: Revista Jurdica Consulex, Braslia, v. 12, n. 274, p. 61-63, 15 jun. 2008. BARACHO, J. A. O. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BOBBIO, N. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. BENJAMIN, A. H. de V.; DENARI, Z.; FILOMENO, J. G. B.; FINK, D. R.; GRINOVER, A. P.; NERY JUNIOR, N.; WATANABE, K. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. BULOS, U. L. Constituio Federal Anotada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CALMON, E. Princpios e Garantias Constitucionais do Processo. Disponvel em: <http://www.tacrim.sp.gov.br/cetac/Palestra230503.html>. Acessado em: 20 ago. 2010. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
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racionalidade penal moderna

versus a reparao vtima do delito como terceira via
Promotora de Justia Militar. Doutora e mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora adjunta de Direito Penal nos cursos de graduao e de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Selma Pereira de Santana
H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos que nos levam sempre aos mesmos lugares. o tempo da travessia: e, se no ousarmos faz-la, teremos ficado, para sempre, margem de ns mesmos. Fernando Pessoa
REA DO DIREITO: Penal. Civil. RESUMO: Encontramo-nos submersos em um sistema de pensamentos que determina, entre outras coisas, a forma de atuao do sistema criminal. Esse sistema refratrio a adotar solues menos voltadas para a excluso social do infrator, como, outrossim, respostas alternativas soluo dos conflitos penais. O momento atual e o que se avizinha so o momento de devolver o conflito s pessoas e o de permitir inovaes capazes de tornar a Justia mais eficaz e menos dispendiosa por exemplo, admitindo-se a reparao como terceira via do Direito Penal, ao lado das penas e das medidas de segurana. PALAVRAS-CHAVES: Racionalidade. Vtima. Terceira via. Reparao. Pacificao social. ABSTRACT: We find ourselves immersed in a system of thought that determines, among other things, the manner of operation of the criminal justice system. This system is refractory to adopt solutions that are less inclined to the social exclusion of the offender, as, instead, alternative answers to the penal settlement of disputes. The present moment and what lies ahead is the time to "return the conflict to the people" and to enable innovations that make the courts more efficient and less costly, for example, assuming the repair as the third means of criminal law, beside punishments and security measures.
SELMA PEREIRA DE SANTANA
KEYWORDS: Rationality. The victim. The third way. Reparation. Social peace. SUMRIO: 1. Introduo 2. Discusses ao derredor da terceira via 3. Sntese do pensamento de Claus Roxin 4. Breves notas conclusivas 5. Referncias.
1. INtroduo perceptvel a dificuldade do sistema penal de adotar solues menos voltadas para a excluso social do infrator. Temos conhecimento do trabalho incessante de movimentos que buscam a implantao de uma Justia restaurativa, daqueles que defendem uma ampliao de respostas alternativas, com estruturas de funcionamento contextual, usual e regular, e no apenas como possibilidades marginais1. A teoria da racionalidade penal moderna sustenta que o sistema penal se encontra preso em um conjunto de pensamentos que torna muito difcil a entrada de ideias alternativas no rol de possibilidades de solues penais. Na realidade, ele orienta e apoia certas maneiras de fazer, ao mesmo tempo em que desencoraja outras que lhe so incompatveis (PIRES, 1999). A racionalidade penal moderna consiste, em suma, em um sistema de pensamentos dominantes, um conjunto de discursos apropriados por um sistema social, que funciona, para este, como fonte de cognio em relao ao que ele (sua identidade) e quais so suas atribuies. Ele constitui um conjunto de ideias, nem sempre convergentes, que no se propem a formar um todo harmnico, mas que tm a capacidade de, conjuntamente, emanar diretrizes para todo o sistema. Trata-se de um sistema de pensamentos que determina, entre outras coisas, a forma de atuao do sistema criminal e a maneira como ele deve tratar os conflitos penais.
A racionalidade penal moderna torna to natural a atribuio de um retrato punitivo ao sistema de Direito criminal que temos dificuldade de ver atualmente que a representao que esse sistema faz da pena apenas uma possibilidade entre vrias possveis para se responder s transgresses consideradas criminais. Ela era, repetimos, uma possibilidade entre outras tantas que acabou sendo selecionada em fins do sculo XVIII, quando da formao do referido sistema, e desde ento atualizamos a mesma maneira de conceber a pena criminal. Todavia, o fato de termos em mente que era apenas uma possibilidade entre outras permite que tenhamos hoje a clareza de que o seu destino permanece contingente: outras possibilidades de conceber a punio no futuro so sempre possveis, embora a RPM permanea com um enorme obstculo cognitivo para inovaes criativas em matria de soluo de conflitos penais (XAVIER, 2010, p. 291-292).
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reVista dO ministriO pBliCO militar
Opondo-se e enfrentando a racionalidade dominante, surgiu, nos ltimos anos, uma tendncia consensualista na Justia penal no alheia ao movimento de expanso dos direitos fundamentais, mas que obedece a uma lgica racionalizadora e de eficcia. O Estado recuou, restringindo seu domnio, para aumentar aquele que passou a reservar livre determinao do indivduo. O momento atual e o que se avizinha so o momento de devolver o conflito s pessoas e o de permitir inovaes capazes de tornar a Justia mais eficaz e menos dispendiosa, por exemplo, admitindo-se a reparao (ROXIN, 1992, p. 367-375) como terceira via do Direito Penal, ao lado das penas e das medidas de segurana, renovando-se solues de diverso, implantando-se e ampliando-se o uso da mediao. Faz-se necessrio, pois, encontrar novos equilbrios na realizao da Justia penal. Na perspectiva da reparao vtima, como terceira via, no se trataria de compensar o dano civil decorrente do delito, mas de se buscar atingir, na realidade, uma compensao das consequncias do delito, mediante uma prestao voluntria por parte do autor, que terminaria servindo de mecanismo de restabelecimento da paz jurdica. Os argumentos fundamentais favorveis reparao como terceira via so os seguintes: o interesse da vtima2 , em muitos casos, mais bem atendido pela reparao3 do que por uma pena privativa de liberdade ou pecuniria; em muitos casos, de pequena ou mdia criminalidade, a reparao suficiente para satisfazer as necessidades de estabilizao contraftica das expectativas comunitrias na vigncia da norma violada, tornando-se desnecessrias quaisquer outras sanes penais; reparao deve atribuir-se um
A vtima, ao mesmo tempo em que suscita compaixo, suscita tambm um mal-estar por no querer se limitar ao seu espao marginal tradicional, por querer ter uma opinio sobre o andamento do caso penal e sobre o destino do seu agressor. Um desconforto, at mesmo uma certa hostilidade, em relao a uma vtima que se imiscui nos assuntos da justia (XAVIER, 2010, p. 304 -305). De acordo com Herrera Moreno (1996a, p. 242), no mbito dessas ltimas ideologias, h quem pretenda incubar o conceito equivocado de reparao integral, que, sem embargo, alheio natureza ponderadamente reintegradora da reparao aqui comentada. Essa ideia sequela de uma utpica e desorbitada fantasia, conforme a qual compete ao autor uma reparao, de tal natureza, que possa repor a condio da vtima ao exato estado prvitimizatrio. Mais que um lenitivo de soluo, tal concepo integrista aspira a um direto endurecimento penolgico (HERRERA MORENO, 1996a, p. 242).
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acentuado efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito4 a se entreter com as consequncias da sua conduta para a vtima5, e pode, inclusive, conduzi-lo a um acordo com ela, ou, quando menos, a uma mtua compreenso e ao perdo moral da falta por ele cometida o que, por seu lado, refora a vigncia e a validade da norma violada, contribuindo para o restabelecimento da paz jurdica atingida pelo cometimento do delito. Atente-se, contudo, que, quando se refere ao esforo reparador por parte do autor do delito, no se est querendo afirmar que ele atenda to somente ao interesse da vtima. Uma reparao que fosse ao encontro apenas do interesse da vtima deveria supor a excluso da voluntariedade do agente. Roxin, um dos arautos6 da concepo da reparao como terceira via, argumenta haver uma srie de motivos que justificam a insero da reparao do dano no Direito Penal (1992, p. 367-375). Entende Roxin que, se a reparao e o acordo de compensao entre o autor e a vtima tm encontrado uma aceitao to ampla na mais recente discusso poltico-criminal, isso se deve, principalmente, s vantagens que a reparao traz para os envolvidos pela conduta punvel: a vtima, o autor e, tambm, a administrao da Justia.
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Para Costa Andrade, recorrendo plasticidade do vocabulrio do interacionismo simblico e da etnometodologia, parece seguro que, como reao criminal, a restituio da vtima favorea a posio do delinquente na retrica da responsabilidade (1980, p. 250). Silva Snchez tambm entende que a soluo reparadora pode ter efeitos positivos de ressocializao, por meio da responsabilizao da conduta cometida. Segundo ele, esta pode constituir uma via mais orientada conduta, e menos instrumentadora, de obteno da desejada ressocializao. Precisamente, o maior mrito que alguns atribuem eventual configurao da reparao do dano como sano autnoma sua contribuio restrio das penas, em particular das privativas de liberdade. Por fim, algo similar cabe afirmar a propsito da preveno geral de integrao. A reparao pode expressar, certamente, em determinados casos, o reconhecimento e a conseguinte estabilizao da norma vulnerada suficientes para produzir o efeito de confiana da coletividade no funcionamento do ordenamento jurdico. A questo , de novo aqui, que a orientao prioritria vtima, com a reparao, no ultrapasse os limites em que pode cumprir razoavelmente tal misso para entrar em terrenos nos quais desencadeariam a desestabilizao e a desconfiana. De novo, produzir-se-ia, em tal caso, um sacrifcio da vtima potencial a favor da vtima potencial. (SILVA SNCHEZ, 1998b, p. 405-406). Juntamente com BAUMANN, Jrgen / BRAUNECK, Anne-Eva / BURGSTALLER, Manfred / ESER, Albin / HUBER, Barbara / JUNG, Heike / KLUG, Ulrich / LUTHER, Horst / MAIHOFER, Werner / MEIER, Bernd-Dieter / RIEB, Peter / RIKLIN, Franz / RSSNER, Dieter / ROLINSKI, Klaus / SCHCH, Heinz / SCHLER-SPRINGORUM, Horst / WEIGEND, Thomas.
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A reparao, nesses moldes, serviria muito mais, mas no somente, aos interesses da vtima7, uma vez que poder ela ser indenizada rapidamente, sem nenhum custo ou esforo prprio, enquanto que o sistema penal tradicional que a remete ao Direito Civil lhe provocaria esse nus. Esse caminho quase sempre terminava por prejudicar a vtima, uma vez que teria de despender muito tempo e dinheiro para reclamar a um Tribunal Civil. Alm disso, o processo penal impedia tambm, quase sempre, que a vtima pudesse obter alguma indenizao. 2. Discusses ao derredor da terceira via Tem-se objetado8 que, com a incluso da reparao no Direito Penal, se estaria apenas buscando solucionar uma crise do Direito Civil, pois se suporia evidente que no estaria ele em condies de acudir a vtima, indenizando-a
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Para Herrera Moreno, os efeitos ressocializadores da mediao-reparao podem beneficiar a vtima em seu processo de reinsero ps-vitimizatria. A vtima alivia consideravelmente seu sentimento de impotncia, sua autopercepo como sujeito paciente, quando deixa de ser expectadora inerte e passa a atuar, isto , quando se lhe permite expressar sua experincia vitimizadora ao autor do delito. Por sua vez, a conciliao permite vtima conhecer as razes, familiarizar-se com o contexto em que se perpetrou a ofensa, o que pode facilitar uma certa corrente de empatia com o ofensor ou, quando menos, estabelecer uma melhor condio de entendimento (HERRERA MORENO, 1996a, p. 244). De acordo com Carbonell Mateu, o papel poltico-criminal atribudo reparao pode ser significativo. No h dvidas de sua potencialidade como meio de diminuio da presso penal e dos efeitos indesejveis da pena. Constituiria, assim, uma terceira via de reao, sem efeitos dessocializadores e mediante a qual se conseguiria anular ou, ao menos, diminuir, notavelmente, as consequncias do delito. Contudo, junto s vantagens indubitveis aparecem as caractersticas de privatizao. Para medir sua aceitabilidade, necessrio levar em considerao certas questes: no estamos diante de um fenmeno isolado, seno diante de uma expresso da tendncia geral privatizao, o consequente relaxamento do carter pblico do Direito Penal e o paulatino abandono do papel atribudo ao Estado constitucional moderno como titular nico do poder punitivo. Por outro lado, a satisfao dos interesses fundamentalmente econmicos das vtimas poderia ser alcanada por outras vias que assegurem um maior respeito legalidade, igualdade e justia: incrementar o mbito da responsabilidade civil subsidiria do Estado. Dentre as vantagens, acrescenta-se, pelo contrrio, a de que se poderia obter uma recuperao social do autor a um custo menor do que comporta a aplicao da pena. A funo de tutela do bem jurdico se veria substituda, no fundo, pela satisfao de interesses privados. O Estado aparenta ter um interesse subsidirio: se no satisfaz a vtima mediante a reparao, ento a pena cumpre sua funo de controle social. As conseqncias de tudo isso no podem ser ignoradas: a manuteno do interesse pblico depende de decises privadas, a vontade geral expressa na lei somente aplicada se no for atingida a reparao. E isso, forosamente, significa que, na realidade, o delito no parece consistir tanto na leso ou exposio a perigo do bem jurdico, de forma tpica, mas na insatisfao da reparao subseqente (CARBONELL MATEU2003, p. 216-217).
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dos danos e prejuzos. Admitamos que haja nisso, tambm, algo de verdade. Todavia, com a introduo, j sugerida, de uma ao civil isenta de custas, no se poderia resolver o problema, posto que, ainda quando portando um eventual ttulo executivo, em regra, no garantiria quele que sofreu o dano o recebimento do valor que lhe fosse deferido judicialmente. Entende-se, por essa razo, que o Direito Penal dispe de possibilidades muito mais eficazes de assegurar uma realizao efetiva de prestaes reparatrias por meio da dispensa de aplicao da pena ou de uma sensvel reduo desta. Se, com isso, argumenta Roxin (1992, p. 367-375), ele est assumindo uma tarefa que j atribuda tambm ao Direito Civil, no constitui isso nenhum dano apenas ilustra o reconhecimento de que os diferentes ramos do Direito no podem ficar totalmente isolados uns dos outros, confirmando a interdisciplinaridade, posto que perseguem objetivos semelhantes por caminhos distintos. Tambm no h nada que se oponha a que tanto o Direito Civil quanto o Direito Penal envidem esforos no interesse da vtima. Constitui at mesmo uma vantagem a circunstncia de que, naqueles casos mais graves de ao criminosa, em que quase totalmente intil a ao judicial privada, o Direito Penal oferea, suplementarmente, o seu auxlio vtima, alcanando, ao mesmo tempo, um meio eficaz de ressocializao do autor do delito. O autor de um delito, enquanto privado de sua liberdade, fica impossibilitado de fazer algo para reparar o dano causado, embora as investigaes empricas tenham constatado, em muitos delinquentes, a necessidade de realizar a reparao (FREHSEE,1987, p. 336 e ss.). Tem-se observado, ainda, que a vontade de reparar a vtima vai desaparecendo no decorrer do cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Quanto pena de multa, tem-se constatado que muitos delinquentes que j efetuaram o pagamento da multa rejeitam a possibilidade de proceder a uma reparao, pois, dessa forma, se sentiriam duplamente punidos. Por outro lado, a incluso da reparao e do acordo de compensao autorvtima no Direito Penal favorece tambm ao autor9 10, que tem, dessa manei9
Para Herrera Moreno, a teoria da dissonncia cognoscitiva (Festinger, 1957) demonstra que, quando o comportamento de uma pessoa inconsistente com sua atitude mental, tal atitude interior vai se transformando at o modo em que melhor se justifica e se compadece como efetivo comportamento. Assim, o encontro conciliador autor-vtima do delito concede ao primeiro a possibilidade de livrar-se de uma pena carcerria vitimizante
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ra, a possibilidade de, mediante uma reparao rpida e voluntria11, obter importante atenuao da pena, ou, quando no, uma suspenso condicional dela. Tanto do ponto de vista social quanto do pessoal, encontra-se a uma grande oportunidade de motivar-se o autor a empregar suas foras, a fim
e estigmatizadora; contudo, faz-lhe encarar diretamente as consequncias tangveis de seus atos, ativando sua empatia com a vtima; o processo de desumanizao e autojustificao pr-delitivo pode ficar, dessa maneira, neutralizado. Isso que, por outra parte, nem sempre se produz constitui algo bem distinto do efeito expiatrio ou purgativo. Segundo se observa, a conciliao no tem com objetivo uma revoluo interior ou a reeducao, contudo, as tornam viveis: impensvel uma genuna ressocializao que no passe pela percepo das conseqncias negativas do delito perpetrado. A sorte da vtima opera como bsico fator reeducativo. Deste ponto de vista, a conciliao serve vtima, como tambm se serve da mesma como potencial agente reeducador (HERRERA MORENO, 1996a, p. 243).
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Baumann sustenta que a ideia-chave a repersonalizao do sistema penal; alega-se que a vtima no necessita to somente de dinheiro, seno fundamentalmente de arrependimento, reconciliao e satisfao; e que o autor necessita, precisamente, do mesmo para sua ressocializao. Sobre isso, obviamente, existe uma viso crtica do processo de despersonalizao caracterstico do Direito Penal moderno: sustenta-se que o Direito Penal causou muito mais dano que em um s dia o fizera a vingana privada (Zur Repersonalisierung des Strafrechts, Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift fr W. Stree und J. Wessels zum 70, Geburtstag, Heidelberg, 1993, p. 41-43, apud SILVA SNCHEZ, 1997b, p. 217). O princpio da voluntariedade provavelmente constitui a inovao decisiva do nosso Projeto. Somente uma prestao voluntria do autor, que seja determinada e adequada para compensar as conseqncias do delito, deve ser reconhecida como reparao que restaura a paz jurdica. Decidimo-nos, por maioria, pelo princpio da voluntariedade porque, no cerne da reparao, alm do restabelecimento da vigncia das normas, est o acordo de compensao pessoal entre autor e vtima; este, contudo, s pode ocorrer convenientemente se presente a voluntariedade. Quando o autor apenas condenado prestao indenizatria do dano de qualquer forma civilmente devida , isto poder, possivelmente, bastar para a aceitao por parte da vtima, mas, com isto, fez-se muito pouco para a realizao dos objetivos da pena. Tambm a restaurao da paz jurdica bem mais garantida por meio de prestaes efetuadas voluntariamente do que atravs de uma condenao indenizao do dano. Acresa a isto outros aspectos prticos. Os grandes problemas prticos relacionados apurao do montante do dano e execuo raramente possvel de uma demanda civil de indenizao de dano, que, at agora, tm se constitudo em obstculos a uma ampliao da idia, no se colocam ou fazem-no apenas num mbito consideravelmente reduzido quando apenas prestaes reparatrias voluntrias so reconhecidas. Alm disto, o princpio da voluntariedade afasta possveis restries jurdico-constitucionais decorrentes da discriminao s vtimas de delitos. Isso porque, numa reparao determinada judicialmente, praticamente todas as vtimas do delito teriam de receber o mesmo tratamento. Isto conduziria a uma mescla genrica do Direito Penal e do Direito Civil. Finalmente, uma grande parte das prestaes reparatrias, que, na prtica, poderiam ser levadas em considerao, especialmente as prestaes em trabalho, enquanto aes infungveis, no poderia ou s o poderia de forma inadequada ser objeto de execuo. Esta mais uma razo para que s sejam admitidas prestaes efetuadas voluntariamente. Acrescente-se que medidas
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de alcanar um acordo12 de compensao que satisfaa a vtima. Estamos aqui, por conseguinte, diante de uma situao pouco comum, na qual convergem os interesses da vtima e do autor: precisamente a reside a grande fora de fascinao deste modelo (ROXIN, 1999a, p. 8). A reparao, em suma, no deve ser direcionada predominantemente ao autor do delito ou vtima, devendo levar igualmente em considerao ambas as linhas de viso. O Direito Penal deve resolver conflitos sociais de forma tanto abrangente quanto possvel. E a reparao vtima constitui uma importante contribuio, embora a real eliminao do conflito tambm no sentido dos interesses da coletividade somente se torne possvel com a compensao autor-vtima. Assim sendo, deve-se dar preferncia a formas de composio que no percam de vista esse objetivo. Obtm, ainda, grandes vantagens com a insero da reparao como sano autnoma, no Direito Penal, para a administrao da Justia. Para incio, por exemplo, economizam-se ou um processo civil, ou, pelo menos, os inteis esforos de execuo de sentenas. A sentena penal condenatria somente proporciona vtima um ttulo executivo judicial, que termina carecendo de qualquer valor prtico, quando o autor, como comum acontecer, ou nada possui ou se subtrai execuo. Esse gasto intil de energia, de tempo e de dinheiro no processo e na execuo desaparece no momento em que o autor presta, por si mesmo, a indenizao dos prejuzos. Acrescente-se que administrao da Justia penal se pouparia praticar procedimentos custosos e que exigiriam muito tempo, caso o autor e a vtima, ao revs, se pusessem de acordo. A reparao do dano, segundo essa compreenso, no constitui uma questo jurdico-civil, mas algo que contribui fundamentalmente para a realizao
voluntrias de auto-ressocializao (como, por exemplo, o tratamento de desintoxicao de um alcolico ou de um dependente de drogas), apesar de sua afinidade com a reparao simblica, esto excludas do elenco de reparaes, por no apresentarem uma reparao com a vtima (SCHCH, 1992, p. 73-82).
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Uma das crticas dirigidas a essa concepo concentra-se na ideia de que o entendimento conciliador-reparador hipcrita, mercantil e conservador. O acordo oferece proteo aos interesses materiais das vtimas por meio de um pragmatismo exacerbado, frente ao qual os infratores ficariam indefesos, com absoluta preterio dos fins sociais do Estado Social. Tudo se reduziria a uma mera operao de compra e venda mais prpria de um bazar oriental sem preos fixos que de um Estado de Direito (Davor Krapac, La mediaci vctima-delinquent, Justiforun, Papers dEstudis i Formaci, Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada, Generalitat de Catalunya, 7/1997, p. 54, apud HERRERA MORRENO, 1996b, p. 390-391).
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dos fins da pena13: ela possui um importante efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito a se enfrentar com as consequncias de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima; viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima e, consequentemente, facilitar a reintegrao do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao oferecer um caminho de restaurao da paz jurdica, pois s quando se haja reparado o dano, a vtima e a comunidade consideraro eliminada amide, inclusive, independentemente de um castigo a perturbao social originada pelo delito (ROXIN, 1997, p. 109). Uma das maiores objees ideia da reparao reside na seguinte dvida: se a sua incorporao seria ou no uma tarefa do Direito Penal14. Ou, ento, no dizer de Roxin: Que significado pode corresponder reparao no sistema dos fins da pena?15.
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Silva Snchez sustenta que a maior inclinao na reparao pode ter como consequncia acessria a de intimidar autores potenciais. Contudo, em princpio, em matria de preveno geral negativa ou intimidatria, no so relevantes os efeitos positivos que poderiam ter uma maior insistncia nesse terreno. Referentemente preveno especial de contedo ressocializador, a soluo reparadora pode ter efeitos positivos de ressocializao, por meio da responsabilizao da conduta cometida. A propsito da preveno geral de integrao, a reparao pode expressar, certamente, em determinados casos, o reconhecimento e a consequente estabilizao da norma vulnerada, suficientes para produzir o efeito de confiana da coletividade no funcionamento do Ordenamento Jurdico. A questo , de novo aqui, que a reparao, com sua orientao prioritria vtima atual, no ultrapasse os limites em que possa cumprir razoavelmente essa misso estabilizadora para entrar em terrenos nos quais desencadearia a desestabilizao e a desconfiana. De novo, aqui, produzir-se-ia, em tal caso, um sacrifcio da vtima potencial a favor da vtima atual (SILVA SNCHES, 1997b, p. 221-222). Quando pensamos nas sociedades que preferem a reparao punio, a frica Negra o caso em questo. H mais de quarenta pases na frica Negra, e, consequentemente, a variedade de solues impressionante. A ideia de restituio, ou reparao, algo profundamente arraigado na frica Negra tradicional. Atravs disso, a paz pode ser restabelecida na comunidade. A punio, por outro lado, no importante: nada de positivo resulta disso. No obstante, seria uma iluso tentar transferir tais modelos de reparao e de fazer as pazes para as annimas sociedades dos modernos Estados industrializados (MADLENER, 1996, p. 86-87). Roxin (1992, p. 367-375) props, em 1992, no Colquio Internacional Jurdico-Penal e Criminolgico, em Freiburg im Breisgau, que o Instituto Max Planck realizasse uma pesquisa sobre o tema, cobrindo trs grandes reas: a questo terica jurdico-penal e criminalstica da relao entre a pena e a reparao; o levantamento dos nmeros legais de composio em todo o mundo; e, finalmente, o problema da eficcia prtica de todas as tentativas at ento implementadas.
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Antevendo-se a esse patamar de questionamento, j Binding16, no sculo XIX, sustentava que pena e reparao so institutos diferentes entre si. Argumentava, para tanto, que a reparao prestada a quem sofreu o dano; j a pena, ao Estado, que cumpre o dever de infligi-la. A pena deve produzir uma ferida, e o ressarcimento do dano curar outra, na medida do possvel, sem causar uma segunda. Essa separao do Direito Penal do Direito Civil, como, do mesmo modo, a ideia amplamente aceita que quase no tem sofrido impugnao nos ltimos tempos de que reparao e pena so institutos essencialmente distintos formaram o quadro a que hoje assistimos: a evidente dificuldade de se admitir a reparao como uma sano autnoma, capaz de substituir totalmente a pena ou, ao menos, atenu-la. Se admitirmos como verdade absoluta e inquestionvel que se deve remeter tudo aquilo que serve vtima do Direito Penal ao Direito Civil, restaro somente como fins da pena, ainda que discutveis, a retribuio, a preveno geral e a preveno especial (ROXIN, 2001b, p. 137). Diante dessas questes, o cenrio cientfico tem acenado com trs solues para a introduo da reparao no Direito Penal: a composio privada do conflito; a incorporao da reparao como uma terceira classe de pena, juntamente com a pena privativa de liberdade e a multa; e, finalmente, o estabelecimento de um novo fim para a pena, alcanvel por prestaes compensatrias do Direito Civil. Para a primeira proposta, a composio do conflito por via de autonomia privada17 apenas possvel at um determinado limite e, segundo entende
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Die Normen und ihre bertretung, t. 1, 3 edio, 1916, p. 284-298, apud Roxin, 2001b. Alguns esperam, quando menos vaticinam, para um futuro mais ou menos distante, uma privatizao do Direito Penal (ESER, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren; contra RIESS, Die Rechtsstellunh des Verletzten im Strafverfahren). A reparao tomaria o lugar da pena e desprezaria no somente essa reao penal, seno, em geral, a aplicao do Direito Penal; a composio privada do conflito tomaria o lugar do procedimento penal. So tocantes as idias do Prof. Maihofer, segundo o informe de Weigend: aquele se perguntava ...como se chega a viver hoje um renascimento de alguns elementos do procedimento de partes e, tambm, da idia da reparao? Ele assinala a circunstncia de no sistema composicional antigo j se ter desenvolvido uma forma mista entre a pena e o ressarcimento jurdico-civil do dano, que designada hoje, amide, como prvia ao Direito Penal. Na verdade, contudo, ter-se-ia levado a cabo, nesse sistema originrio de Direito Penal livre, hoje redescoberto, uma reintegrao do autor, enquanto que a mediao do conflito indivi418
Roxin, desejvel do ponto de vista de Poltica Criminal(ROXIN, 2001b, p.142). Acena o autor com o 167 do Cdigo Penal austraco, que prev um motivo de excluso de pena, em um grande nmero de delitos contra a propriedade e o patrimnio, caso o autor do delito repare os danos ou, ao menos, se obrigue a isso contratualmente, antes que as autoridades tomem conhecimento do ocorrido18. As solues do conflito, por via privada19, de acordo com o autor, constituindo modelos para evitar o Direito Penal, tm a finalidade de lograr uma despenalizao parcial, com a qual a reparao no se integra ao Direito Penal. O poder estatal fica renegado a um segundo plano e no conhece absolutamente nada do assunto. Parece claro que esse tipo de soluo somente possvel em mbitos estritamente restritos: A amplitude para essas possibilidades est adstrita ao limite disponvel despenalizao. Isso deveria ser aproveitado. Ir mais longe, contudo, incidiria no perigo de, caso o Estado se retirasse do mbito
dual e grupal, por intermdio da paz de Deus, ou estatal, conduziu, como se conhece, formao de um Direito Penal servil autoridade, contra os sditos. Em um Direito Penal entre homens livres e iguais, a reparao deveria ser, conseqentemente, a sano principal, e o fim do litgio por um contrato expiatrio e pela compensao do dano, o procedimento prevalecedor. O movimento de espiral de desenvolvimento histrico remete, assim, hoje, situao que dominava antes da mediao dos conflitos sociais: donde vivem sujeitos de direito em uma forma associativa democrtica, donde o sentido da pena a reinsero na sociedade, ali a vtima, afetada no sentido prprio, ser promovida a uma figura central do procedimento penal (Weigend, Thomas, Tagungsbericht Diskussionsbeitrge der Strafrechtslehrertagung, 1981, em Bielefeld Tagungsbericht, em Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, n 93, apud Maier, 2001, p. 196).
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De mesma natureza a ideia proposta por um projeto alternativo na Alemanha: o projeto de lei contra o furto em lojas pretendeu excluir a persecuo penal mediante o pagamento, por parte do autor da conduta, do valor do dobro do preo comercial a quem houvera sofrido o dano, desde que aquele, nos ltimos dois anos, somente houvesse cometido uma ou duas vezes condutas semelhantes. As propostas no sentido de um Direito Penal privatizado so, em primeiro lugar, escassas, e, em segundo, de extenses muito diferentes. Apenas uns poucos se referem privatizao do conflito social, base do caso penal, como uma soluo integral, precisamente os abolicionistas, que pretendem substituir o Direito Penal totalmente como forma de soluo dos conflitos sociais; portanto, no confundem reparao com reao penal, seno que, antes bem, cuidam de expressar com aquela algo materialmente distinto da pena como sano estatal. Outros, menos radicais, colocam certa classe de delitos ou certas penas fora da ao, quando se consegue a composio entre autor e vtima e sobrevm a reparao.
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das leses mais importantes aos bens jurdicos,o Direito no mais atuar, mas aqueles mais poderosos, acrescida a circunstncia de que as presses pem em perigo a paz jurdica, talvez num grau maior que o ocorrido em si mesmo(ROXIN, 2001b, p.143). A segunda proposta seria a publicizao da reparao civil. Ou seja, constituir a reparao em uma pena para determinados delitos, autonomamente, ao lado das j existentes, integrando o catlogo sancionatrio do Direito Penal. Essa uma ideia defendida por Sessar (1983, p. 145 e ss.). Ele prope introduzir a reparao no sistema de consequncias jurdico-penais autnomas com carter de pena, como sano negativa20, apoiando seu entender basicamente em dois argumentos principais: a ideia de que a reparao possui um carter penal e a escassa ou nula necessidade de pena por parte da populao, em determinadas hipteses. Acrescenta, ainda, que a indenizao do autor da infrao representa um menoscabo patrimonial que se lhe impe, porque lhe faz responsvel pelo resultado danoso, e que, ademais, tem efeitos preventivos, produz efeitos penais e torna desnecessria, em muitos casos, a imposio de uma sano posterior. Criticamente, se a reparao que tenderia a consistir, basicamente, no ressarcimento do dano fosse uma pena, ento a condenao jurdico-civil ao ressarcimento do dano seria, da mesma forma, uma pena criminal21. A reparao penal conformar-se-ia materialmente de maneira diversa do ressarcimento do dano do Direito Civil, podendo consistir em algo menos ou at em algo mais que a no somente indenizao, mais at, inclusive, constituir-se em prestaes materiais, como pagamentos ou, ainda, prestaes em trabalho feitas a instituies de utilidade pblicas (BAUMANN et al., 1982, p. 1). Acrescente-se a isso que as penas tm como caracterstica a circunstncia de serem aplicadas por imposio estatal. A reparao, na perspectiva de Roxin (2001b, p. 144), dever, na medida do possvel, ser um resultado espontneo e voluntrio, quando menos, conseguido por meio de acordo entre autor e vtima, e no imposto como uma pena. Do ponto de vista poltico-criminal,
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Segundo Sessar (1983, p. 154), tudo indica que tanto na Justia quanto na conscincia pblica e na dos partcipes de um delito a reparao constitui uma sano negativa e opera correspondentemente, de forma parcial, similar s sanes do Direito Penal. A suposio de poder inverter o movimento da roda da histria seria uma utopia romntica (ROXIN, 2001b, p. 143).
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busca-se conceber a reparao como um conceito mais amplo, que tenha como finalidade a composio e a conciliao e que receba, por seu intermdio, diferentemente de como entende Sessar, uma compreenso e um carter positivo, desde o seu comeo. Por fim, a terceira e ltima proposta para a introduo da reparao no Direito Penal seria a ideia defendida por Rssner e Wulf, como tambm por Seelmann, de que a reparao deveria constituir um novo fim da pena, e que poderia ela alcanar um significado independente tanto juntamente retribuio quanto preveno geral ou especial. Para Roxin, contrrio a essa proposta, o fim da pena em um Direito Penal moderno s poderia ser o de evitar o delito, ou seja, a preveno, em qualquer de suas formas ou matizes. Contudo, se a reparao se integra ao sistema de sanes penais, decorrero duas constataes: ou a reparao no possui qualquer efeito preventivo ou, paradoxalmente, a reparao at estimularia a perpetrao do delito. H uma srie de argumentos para a tese de que a reparao no apenas , por si mesma, um fim da pena, seno ainda que sua introduo persistente no sistema de sanes, em condies acima do mbito mnimo que ocupa atualmente, faria fracassar os fins reconhecidos para a pena. Quem, porventura, seja partidrio da teoria retribucionista advertir que a reparao significaria o fim, ou melhor, a renncia retribuio. Sob o ponto de vista das teorias preventivas, reconhece-se que o efeito preventivo ser igual a zero,
[...] se, por exemplo, o ladro devesse devolver, to-somente, a coisa furtada, ou o vigarista o dinheiro obtido fraudulentamente. Se o autor do delito entende que, em caso de fracasso, somente necessitaria restituir o status quo ante, cessar-se-ia todo o risco. Ele, pela comisso da conduta delituosa, s pode ganhar, nunca perder, de maneira tal que uma limitao reparao aniquilaria o fim preventivo especial da ameaa penal. Da mesma forma, do ponto de vista da preveno geral, a mera reparao significaria, antes, um convite ao roubo, por exemplo, pois, no pior dos casos, a ameaa consistiria na devoluo do que se houvesse conseguido, cuja eventualidade no faria renunciar em nada a um plano (ROXIN, 2001b, p. 137-138).
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Roxin22 entende como impossvel a reparao ser um fim da pena, uma vez que ela contradiz a funo desta. Ou bem a reparao , certamente, um instrumento de utilidade preventiva para o Direito Penal, como afirmam os que advogam por ela, tal como tentarei explicar, ou, ento, ela um fator que tem efeitos preventivos especial ou geral, ou em ambas direes, e que tem que ser considerada como circunstncia relevante nos fins tradicionais da pena (ROXIN, 2001b, p. 146). 3. SNtese do peNsameNto de Claus RoXiN Em acertadas concluses23, a reparao, para o autor, pode ser eficaz tanto para os fins da preveno geral quanto para aqueles da especial. A reparao deve constituir uma prestao autnoma que seja til para alcanar os fins tradicionais da pena e que, na medida em que o consiga, substitua a pena ou sirva para atenu-la24. Sua introduo no sistema de sanes penais no significa, de forma alguma, a privatizao do Direito Penal, a transformao da reparao em um novo tipo de pena, tampouco a criao de um novo fim para a pena. A reparao deve constituir uma sano autnoma na qual se misturem elementos jurdicos civis e penais. Por pertencer ao Direito Civil, assume a funo de compensar o dano, devendo, todavia, ser concebida tambm de acordo com as metas jurdico-penais, na hiptese de se levar em conta o esforo reparatrio do autor ou na hiptese de delitos contra a comunidade ser aceito como prestao reparatria o trabalho de bem-comum. Deve-se pensar, ainda, na hiptese de autores de delitos financeiramente impossibilitados de oferecer um trabalho de bem-comum remunerado, cujo produto deveria ser revertido para a vtima.
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De acordo com Seelmann, at agora so poucas as vozes discrepantes sobre a necessidade de orientar o Direito Penal vtima e sua maior satisfao, em concreto, por meio da abertura de um espao reparao como sano autnoma ou como pressuposto da imposio de certas sanes. Com certa surpresa, sublinha-se a unanimidade com que partidrios da preveno geral ou da ressocializao, defensores da retribuio e abolicionistas, juristas tericos e membros de novos movimentos sociais a acolhem. (Rechtsdogmatik, p. 160-161, apud SILVA SNCHEZ, 1998b, p. 407). No mesmo sentido, a autora deste artigo (2010, p. 282-283). Para Kurt Madlener (1996, p. 101), deveramos pensar mais na possibilidade de aplicar a reparao como um substitutivo da pena de multa, uma vez que em muitos pases por exemplo, na Alemanha , em um grande nmero de casos, a multa j passou a ocupar o lugar da pena de priso, que anteriormente se aplicava em casos de pequena criminalidade.
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A propsito, h uma grande discusso sobre a natureza da reparao: se a reparao pertenceria ao Direito Civil ou ao Direito Penal. Para Roxin, a reparao conduz a uma relativa aproximao de ambos os ramos do Direito25.
No se torna confusa a fronteira pela circunstncia de que mecanismos jurdico-civis sejam utilizados pelo Direito Penal. Contudo, a separao entre ambos os ramos do Direito ultrapassada na medida em que o Direito Penal se serve, tambm, dentre outros, de efeitos preventivos jurdico-civis, assim como, inversamente, o Direito Civil, atualmente, torna frutferos efeitos penais (ROXIN, 2001b, p. 154 e 156).
Roxin chama a ateno para o fato de que, ao contrrio, isso no demonstra uma inverso da marcha do desenvolvimento histrico, seno uma unio desses ramos do Direito, que corresponde funo comum de dar solues a conflitos sociais. A distino entre o Direito Penal e o Direito Civil considerada uma das grandes aquisies jurdicas do sculo XIX. Enquanto, na antiguidade da histria do Direito, uma das tarefas mais importantes do Direito Penal era exatamente proporcionar vtima e/ou ao seu grupo familiar uma compensao pelos danos sofridos, o moderno desenvolvimento do Direito cortou o lao entre autor e vtima. De acordo com a concepo vigente, o Direito Penal, sendo disciplina de Direito Pblico, somente se ocupa da relao entre o Estado e o delinquente. Consequentemente, as pretenses das vtimas esto submetidas ao Direito Civil. Hoje, diante do que se prope, deve-se admitir que essa estrita separao entre esses ramos do Direito era um caminho equivocado, e no futuro ser necessria uma reaproximao entre o Direito Penal e o Direito Civil (ROXIN, 1999b, p. 14). A reparao deve constituir uma terceira via do Direito Penal, ao lado da pena e da medida de segurana. A reparao substituiria ou atenuaria a pena naqueles casos nos quais convenha, to bem ou melhor, aos fins da pena e s necessidades da vtima. A incluso no sistema penal, sancionador da indeni25
Se se pergunta acerca de se tal compreenso da reparao conduz a uma aproximao do Direito Penal e o Civil, a resposta em parte sim, em parte no(ROXIN, 2001b, p. 154 e 156).
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zao material e imaterial da vtima, significa que o Direito Penal se afasta da ideia abstrata e se aproxima da realidade social26. A importncia dessa sano para o Direito Penal descansa no princpio da subsidiariedade27. A pena, considerada como a medida poltico-social mais severa, apenas deve ser aplicada quando um mesmo resultado no possa ser alcanado por outros meios menos graves. Por conseguinte, a pena deve retroceder na medida em que a reparao e os esforos de reconciliao sejam suficientes para a compensao do ilcito e para a satisfao das necessidades de preveno geral e especial do Direito Penal. A insero da reparao no Direito Penal significa a ocorrncia de consequncias de largo alcance para todo o sistema da administrao da Justia penal. Ou seja, significar um acontecimento que obrigar a revisar, em muitos pontos, as bases tradicionais do Direito Penal e do Direito Processual Penal28. A reparao como sano jurdico-penal autnoma exige a criao de um procedimento penal independente. sabido, porm, que a incorporao da reparao como terceira via do Direito Processual Penal ser muito difcil, j que existe certa carncia de trabalhos preliminares, devendo ser meditados, de antemo, inmeros detalhes.
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Segundo Roxin (1999b, p. 14), quando Hegel ensinava que o ilcito seria anulado mediante a pena, isso no passava de uma anulao ideal, ou seja, um acontecimento que tem lugar no mundo normativo e, inclusive, metafsico. A satisfao dos danos e a reconciliao, diferentemente, levam a cabo algo de positivo e caracterizam, assim, a transio do Direito Penal, desde a atribuio de meros significados at a soluo social de conflitos. Ainda que, nem sempre, sejam coincidentes as maneiras pelas quais se compreendem os contedos do princpio da subsidiariedade, h uma zona comum, no sentido de que somente se deve recorrer ao Direito Penal e, por via de consequncia, pena, como ultima ratio, quando no seja possvel proteger a sociedade de determinadas condutas lesivas, ou seja, quando no seja possvel preveni-las mediante meios menos graves. Isso deriva da ideia comum de que, dentre todas as sanes, a pena constitui a forma mais grave de ingerncia nos bens da pessoa a que ela afeta. Quanto questo de a reparao fazer parte do Direito Penal ou do Direito Processual Penal, parece-me que nosso colquio concluiu que o peso maior da reparao est no Direito Penal, a saber, no Direito das Sanes. (...). Seria melhor empregar o Cdigo de Processo Penal apenas para composies procedimentais, como, por exemplo, para uma conciliao judicial. Claus Roxin, sobre o Colquio Internacional Jurdico-Penal e Criminolgico realizado em Freiburg im Breisgau, em 1992, sobre Os novos caminhos da reparao no Direito Penal (ROXIN, 1992 p. 367-375).
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A reparao e o acordo de compensao entre o autor e a vtima transformam o processo penal de uma situao bilateral em uma trilateral. Isso quer dizer que, no processo penal bilateral, o procedimento se desenvolvia entre o Estado e o imputado. A vtima no tinha um papel processual independente; quando muito, aparecia como testemunha. J no processo penal trilateral, a vtima h de ter uma atuao relevante, ser uma parte coatuante na soluo social do problema. No processo penal de at ento, o Ministrio Pblico e o acusado enfrentavam-se como adversrios; trata-se de um processo penal contraditrio. Esse tipo de processo penal, de acordo com Roxin, continuar conservando sua importncia no futuro, pois sempre que o acusado afirme sua inocncia, que discuta determinados pontos da acusao ou que no mostre interesse na reparao e no acordo de compensao autor-vtima, deve seguir mantendose todos seus direitos em um procedimento contraditrio e, especialmente, todos seus amplos direitos de defesa (ROXIN, 1999b, p. 14-15). Convm chamar a ateno para a circunstncia de que, junto ao procedimento contraditrio, figurar, cada vez mais, uma segunda forma procedimental, a consensual. Isso significa que o processo contraditrio tradicional deve ser completado com regras independentes para um processo consensual29, uma vez que, nesse tipo de processo, se deve chegar a acordos cuja concluso,
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Sobre se as formas reparatrias de compensao das consequncias do delito deveriam ser extrajudiciais ou juridicamente controladas, Roxin entende que, em relao s primeiras, as possveis restries que se lhe poderiam fazer residem na ausncia de critrios jurdicos claros e no risco de parcialidade e a injustia que a isto est associado. Esta foi a razo para os autores do Projeto Alternativo de se prever um processo de conciliao sob direo judicial. Contudo, qual das possibilidades merecer preferncia algo que dever ser determinado a partir da experincia prtica. Da mesma forma, se as composies jurdico-civis (como action civile ou o processo de adeso) deveriam ser abarcadas pelo Direito Penal, ou deveria dar-se preferncia a modelos de reparao prprios do Direito Penal, o autor entende que, no caso de uma assuno da ao civil pelo Direito Penal e composies reparatrias genuinamente jurdico-penais, as melhores razes falam a favor da segunda possibilidade. Porque verdade que o processo de adeso poderia fazer-se juridicamente praticvel caso se atribusse ao juiz, como j sugeriu Jescheck, a obrigao de decidir acerca da demanda civil, computando-se essa deciso na sua quota de trabalho e duplicando os honorrios advocatcios, ento teramos um nmero suficiente de processos de adeso. Todavia, com o ttulo executivo, a vtima como ficou patente na Frana tem to pouca garantia de receber o que lhe devido quanto na sentena do processo civil. Aqui reside a grande vantagem das solues jurdico-penais: na circunstncia de que a reparao influencia eficazmente a sano, fazendo com que a motivao para o pagamento, por parte do autor, fique muito mais forte (ROXIN, 1992, p. 367-375).
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licitude, contedo e limites sejam determinados legislativamente, mediante um aparato especial de regras (ROXIN, 1999b, p. 15). Na hiptese de autores confessos e prestes a proceder reparao, devese conectar, antes da abertura do procedimento principal, um debate diante de um juiz especial, por efeito do qual deve esforar-se para conseguir um acordo de reparao entre autor e vtima. Caso se ultrapasse essa fase, poder-se-ia, em alguns casos, encerrar a persecuo penal sob a reserva da prestao, ou, em outros casos, prescindir da pena, ou atenu-la, sob a condenao da culpabilidade. Para os casos de multa, poder-se-ia prever que, antes de seu pagamento, e com necessrio cmputo para ela, teria de ser realizada a reparao do dano30. A insero da reparao como terceira via no Direito Penal no interferiria muito no mbito de aplicao da pena privativa de liberdade e de multa, exatamente porque, nos casos de delitos de maior gravidade, no possvel reconstituir a paz jurdica unicamente por intermdio da reparao. Nessas hipteses, ela somente poderia provocar efeitos atenuantes da pena. Outrossim, subsistir, na hiptese de autores reincidentes, a necessidade de provocar efeitos preventivos especiais adicionais. Porm, certo cuidado na substituio da pena pela reparao teria a vantagem de se poder alcanar um amplo consenso sobre a introduo dessa possibilidade. Igualmente dessa forma seriam assegurados por completo os interesses da vtima, pela circunstncia de que a reparao conduzira somente a uma atenuao da pena (ROXIN, 2001b, p. 156). Um modelo, assim, j havia sido preparado mediante um Projeto Alternativo de 1992, que compreendia 25 pargrafos, no qual Roxin interveio como coautor, juntamente com outros tantos professores de Direito Penal, alemes, suos e austracos31 Alternativ - Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM)
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Sessar (1983, p. 159) apresenta, para o caso, uma proposta alternativa: na hiptese de fracassar o acordo reparatrio, levar-se-ia a cabo um debate formal, no qual deveriam ser considerados, em certa medida, elementos jurdicos restaurativos (por exemplo, na hiptese de acordo posterior ou de rechao unilateral pelo ofendido, insuficientemente motivado). BAUMANN, Jrgen / BRAUNECK, Anne-Eva / BURGSTALLER, Manfred / ESER, Albin / HUBER, Barbara / JUNG, Heike / KLUG, Ulrich / LUTHER, Horst / MAIHOFER, Werner / MEIER, Bernd-Dieter / RIEB, Peter / RIKLIN, Franz / RSSNER, Dieter / ROLINSKI, Klaus / ROXIN, Claus / SCHCH, Heinz / SCHLER-SPRINGORUM, Horst / WEIGEND, Thomas.
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, que dispem, em vasta Exposio de Motivos, toda a discusso alem e
internacional sobre o tema32.
Esse modelo se diferencia das velhas formas de vinculao entre o Direito Penal e o Direito Civil, tais como aquelas que representam a action civile francesa e a compensation order inglesa; primeiramente, por no ser a vtima quem reclama sua indenizao de danos no processo penal, como na action civile francesa; depois, por tampouco ser o juiz quem condena o autor no processo penal ao pagamento da indenizao, como na compensation order inglesa. exatamente o contrrio; o prprio autor quem, sem reclamao e condenao, causa uma prestao reparadora dirigida reconciliao. Vale a pena acrescentar que esses procedimentos repercutem eficazmente sobre a pena, atenuando-a ou substituindo-a. A reconciliao e a reparao, por conseguinte, convertem-se em elementos essenciais do sistema de sanes.(ROXIN, 1999b, p. 7). Para Roxin, cada uma das inovaes estruturais esboadas apresenta problemas que pem em questo desenvolvimentos jurdicos que, durante muito tempo, pareciam seguros. Por esse motivo, no pode surpreender que ainda hoje seja muito forte a resistncia contra essas evolues jurdicas, que, em parte, quase aparecem como revolucionrias. Em qualquer caso, nossa cincia, todavia, ter de trabalhar muitos anos nas reestruturaes de nosso sistema sancionador e processual introduzidas pela Vitimologia e pela idia da reparao. 4. BREVES NOTAS CONCLUSIVAS O sistema no qual estamos inseridos demonstra claramente como um pensamento dominante limita a possibilidade de se admitir novas formas de solues para os conflitos penais. Essa busca se encontra bastante limitada por ideias retributivas vinculadas aplicao das penas, m vontade quanto adoo de medidas alternativas, ao preconceito para reconhecer que a vitima parte no conflito.
32
Para Joan Queralt (1997, p. 164 e 171), o Projeto Alternativo de Reparao representa o desenho mais bem-acabado de modalidade para se evitar a aplicao da pena, buscando dar respostas aos interesses individuais ou coletivos atingidos sem, por isso, abandonar o terreno da preveno geral. Para o autor, a reparao somente pode ser constitucionalmente efetiva caso tenha lugar no mbito de um procedimento regular, finalizado por sentena na qual se preservem os modos, as formas e as maneiras de tal substitutivo penal.
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Demonstradas que foram as vantagens da admissibilidade da reparao vtima, como terceira via, para seu agressor, como, ainda, para a administrao da Justia, impe-se trazer ao conhecimento frase de Roxin, para que ela nos remeta a uma reflexo sobre o tema e o papel que temos de exercer, como operadores do direito, no sistema penal: A busca constante por novos caminhos constitui uma misso da cincia33; e neste caminho encontram-se grandes possibilidades ainda no esgotadas de composio de conflitos sociais. 5. REFERNCIAS ANDRADE, M. C. A vtima e o problema criminal. Separata do volume 21 do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980. BAUMANN, J. et al. Alternativ - Entwurf Wiedergutmachung (AEWGW). Mnchem: C.H. Beck, 1992. CARBONELL MATEU, J. C. Alternativas al derecho penal. Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 215-221. FREHSEE, D. Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Berlin: Duncker & Humblot, 1987. HERRERA MORENO, M. La hora de la vctima. Compendio de victimologia. Madrid: Edersa, 1996a. HERRERA MORENO, M. Introduccin a la problematica de la conciliacin vctima-ofensor. Hacia la paz social por la conciliacin Revista
33
Em razo do Colquio Internacional Novos Caminhos da Reparao no Direito Penal, do Instituto Max Planck, realizado em 1989, foram encetadas pesquisas pelo prprio Instituto que redundaram na publicao da obra Wiedergutmachung im Kriminalrecht. Internationale Perspektiven, em trs volumes (57/1-1996; 57/2-1997; 57/3-2001), cujos editores foram Albin Eser e Susanne Walther. Nessa obra, buscou-se contribuir para uma discusso mais aprofundada das questes em torno da reparao e das vrias abordagens tentadas e testadas, na prtica, em sistemas legais estrangeiros. Os pases pesquisados foram os seguintes: Holanda, Inglaterra, Finlndia, Polnia, Rssia, Austrlia, Uganda, Estados Unidos, Japo, Frana, Itlia e Espanha (Disponvel em: <verlag@iuscrim.mpg.de >. Acesso em: 5 out 2004).
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As interfaces entre a Justia

Federal e a Justia Militar da Unio
Soel Arpini
Promotor de Justia Militar.
RESUMO: Este trabalho objetiva identificar pontos de conexo entre a Justia Federal e a Justia Militar da Unio. A competncia da Justia Militar da Unio determinada pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001/69), sendo que a sua organizao e funcionamento tambm esto previstos no Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.002/69) e na Lei de Organizao da Justia Militar (LOJM Lei n 8.457/92). Com relao aos aspectos criminais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido no ser da competncia da Justia Militar da Unio alguns delitos antes considerados como crimes militares. De outro lado, alguns delitos previstos na legislao comum no possuem correspondncia na seara militar. Quanto aos aspectos administrativos e cveis, a Justia Militar da Unio tem competncia exclusivamente criminal a despeito de algumas decises contrrias do Supremo Tribunal Militar. Em consequncia, muitos fatores administrativos das Foras Armadas que possuem relao com crimes militares so objeto de atuao do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Militar perante a Justia Federal. PALAVRAS-CHAVES: Justia Federal. Justia Militar da Unio. Competncia. Crime militar. Constituio Federal. ABSTRACT: This paper intends to verify some common points between the Brazilian Federal Court of Justice and the Brazilian Federal Court of Military Justice. The jurisdiction of Brazilian Federal Court of Military Justice is fixed by the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil and the Brazilian Military Penal Code (Decree-law no. 1.001/69 of October 21, 1969), and its arrangement and operation are fixed by the Brazilian Code of Military Procedure (Decree-law no. 1.002 of October 21, 1969) and the Federal Law of Military Justice (LOJM - Federal Law no. 8.457/92). In a criminal point of view, Superior Military Tribunal exposed an understanding that some crimes considered military crimes are not related to the Military Jurisdiction. In the other hand, some ordinary crimes do not have correspondence in the Military Penal Code. With regard to non-judicial and civil aspects,
SOEL ARPINI
Brazilian Federal Court of Military Justice has exclusively criminal jurisdiction in spite of some punctual legal cases from the Superior Military Tribunal. In consequence, many administrative factors related to the Armed Forces and connected to military crimes are analyzed by the Brazilian Public Prosecutors Office of Military Justice and the Brazilian Federal Public Prosecutors Office. KEYWORDS: Federal Justice. Military Justice. Jurisdiction. Military Crime. Brazilian Federal Constitution. SUMRIO: 1. Introduo 2. A competncia da Justia Militar da Unio 3. Aspectos Criminais 4. Aspectos administrativos e cveis 5. Consideraes finais 6. Referncias.
1. INtroduo A Constituio, como norma fundante de uma nao, na lio de Alexandre de Moraes, tem como objeto estabelecer a estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, por meio, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais1. A Repblica Federativa do Brasil adota como Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Em relao organizao do Poder Judicirio, o Constituinte originrio, alm de lhe assegurar a autonomia e independncia essenciais caracterizao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, enumerou seus rgos e estabeleceu detalhadamente as competncias que lhes cabiam. Na viso de Clmerson Merlin Clve, talvez no exista Judicirio no mundo que, na dimenso unicamente normativa, possua grau de independncia superior quela constitucionalmente assegurada Justia Brasileira2. Em relao ao objeto deste trabalho, necessrio se faz identificar quais as competncias jurisdicionais estabelecidas pelo legislador constitucional para a Justia Militar da Unio.
1 2
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 33. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 38.
432
reVisTa Do minisTrio pBliCo miliTar
2. A CompetNcia da Justia Militar da UNio A Constituio Federal, ao tratar sobre a competncia da Justia Militar da Unio, estabeleceu que:
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, funcionamento e a competncia da Justia Militar.
Os crimes militares foram definidos no Cdigo Penal Militar (CPM), Decreto-Lei n 1.001/69, o qual foi recepcionado pela atual Constituio. No se pode deixar de mencionar que, embora recepcionado pela Lei Maior, o CPM um diploma legal institudo pelo Poder Executivo, na forma dos malsinados decretos-leis, em um momento de sria crise institucional, razo pela qual sua leitura constitucional deve ser feita com bastante cuidado. Em tempo de paz, so crimes militares aqueles que se amoldarem a uma das situaes previstas no art. 9 do CPM.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redao dada pela Lei n 9.299, de 8.8.1996); d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
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e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.
Registre-se, por oportuno, que o Projeto de Lei n 6615/2009, de iniciativa do Senado Federal, aprovado e transformado na Lei Federal n 12.432, de 29 de junho de 2011, alterou o pargrafo nico do art. 9 do Cdigo Penal Militar, para estabelecer a competncia da Justia Militar no julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos no contexto de abate de aeronaves civis, na hiptese do art. 303 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. J em tempo de guerra, as hipteses de cometimento de crime militar seriam ainda mais elsticas. Transcrevemos o dispositivo.
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente previstos neste Cdigo para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o tempo de paz; III - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum ou es434
pecial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo; IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no previstos neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes militares ou em territrio estrangeiro, militarmente ocupado.
A organizao, o funcionamento e a competncia da Justia Militar esto previstos tanto no Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), Decreto-Lei n 1.002/69, como na Lei de Organizao da Justia Militar (LOJM), Lei n 8.457/92. A Justia Militar da Unio de primeiro grau, segundo a leitura da Lei n 8.457/92, processa e julga os militares (excluindo os oficiais-generais) e os civis que praticarem crime militar definido em lei. No primeiro grau, em tempo de paz, o processo e o julgamento so realizados por um Conselho de Justia (art.16, Lei n 8.457/92). Caso o acusado seja praa ou civil, ser processado e julgado pelo Conselho Permanente, que, alm do juiz-auditor, possui um oficial-superior, que ser o presidente, e mais trs oficiais de posto at capito. Na hiptese de o acusado ser oficial (excluindo-se a hiptese de oficialgeneral), ser processado e julgado pelo Conselho Especial, constitudo pelo juiz-auditor e por quatro juzes militares, sob a presidncia, dentre estes, de um oficial-general ou oficial-superior de posto mais elevado que o dos demais juzes, ou de maior antiguidade que os demais juzes. Em poucas linhas, deve-se respeitar o princpio constitucional da hierarquia, pois o Conselho de Justia ser constitudo de juzes militares superiores hierarquicamente ao acusado. Segundo a LOJM, o Superior Tribunal Militar competente para processar e julgar os oficiais-generais nos crimes militares. Dispe a alnea a do
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inc. I do art. 6 da Lei n 8.457/92, cuja redao atual foi dada pela Lei n 8.719/93:
Art. 6 Compete ao Superior Tribunal Militar: I- processar e julgar originariamente: a) os oficiais-generais das Foras Armadas, nos crimes militares definidos em lei. [negritos nossos]
Em poucas linhas, essa seria a base legal da competncia da Justia Militar da Unio, rgo includo no Poder Judicirio Brasileiro a partir da Constituio de 1934. 3. Aspectos crimiNais A Justia Militar da Unio processa e julga militares e civis que cometerem crime militar. Ocorre que, em relao aos crimes militares praticados por civis, o Guardio da Constituio tem-se manifestado, de maneira reiterada, que a competncia da JMU excepcional, somente incidindo quando as condutas imputadas aos civis ofenderem aos bens jurdicos tipicamente associados funo militar, como a defesa da Ptria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Com esse fundamento, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a competncia da JMU para processar diversas condutas imputadas a civis. Transcrevemos decises nesse sentido.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FALSIFICAO DE CARTEIRA DE IDENTIFICAO E REGISTRO (CIR). CRIME MILITAR NO CARACTERIZADO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O delito militar praticado por civil, em tempo de paz, tem carter excepcional. A Justia Militar somente ter competncia para julgar condutas de civis quando ofenderem os bens jurdicos tipicamente associados funo castrense, tais como a defesa da Ptria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. 2. Compete Justia Federal analisar e decidir as aes penais contra civil denunciado pelo crime de falsificao de Caderneta de Inscrio e Registro (CIR) ou Habilitao de Arrais-Amador, ambas expedidas pela Marinha do Brasil. Precedentes. 3. Ordem concedida. (STF, HC n 104.619348/BA, Mi436
nistra Relatora Carmem Lcia, julgamento 08/02/11, publicao DJE 14/03/11). EMENTA: HABEAS CORPUS. COMPETNCIA. JUSTIA MILITAR. CRIME MILITAR NO CARACTERIZADO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL. CRIME DE DANO AO PATRIMNIO FEDERAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. excepcional a competncia da Justia castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipificao da conduta de agente civil como crime militar est a depender do intuito de atingir, de qualquer modo, a Fora, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situao em que este esteja empenhado (Conflito de Competncia 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. O cometimento de delito militar por agente civil em tempo de paz se d em carter excepcional. Isto , apenas quando tal cometimento se traduz em ofensa queles bens jurdicos tipicamente associados funo de natureza militar: defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da Constituio Federal). 3. Na concreta situao dos autos, no se extrai, minimamente que seja, a vontade do paciente de se voltar contra as Foras Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operao militar. Pelo que no h nenhum indicativo de que, deliberadamente, o acusado praticou qualquer ato para se contrapor a instituio militar ou a qualquer de suas especficas finalidades ou operaes. Ingrediente psicolgico ou subjetivo de averso ou propsito anticastrense sem o qual no possvel atrair a competncia da Justia Militar. Precedentes: HC 81.963, da relatoria do Ministro Celso de Mello; e HCs 86.216, 100.230 e 101.206, da minha relatoria. 4. Ordem concedida to-somente para assentar a incompetncia absoluta da Justia Militar para processar e julgar o paciente. (STF, HC n 105.348/RS, Ministro Relator Ayres Brito, julgamento 19/10/10, publicao DJE 11/02/11).
Todavia, uma questo recorrente na JMU, as fraudes nas penses militares, em que normalmente civis, utilizando-se de ardil, continuam a receber os proventos em nome de um beneficirio j falecido, deveria ter, no nosso mo437
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desto sentir, o mesmo tratamento dado s situaes acima transcritas, pois no h ofensa aos bens jurdicos tipicamente militares na conduta imputada aos acusados. Contudo, tais questes criminais ainda esto sendo processadas e julgadas pela Justia Especializada, sendo que no temos conhecimento de nenhuma deciso do STF em sentido contrrio. Nesse sentido, destacamos a seguinte deciso do STM.
Apelao. Estelionato. Penso Militar. bito no comunicado. Presena dos elementos essenciais do crime de estelionato previsto no art. 251 do CPM: meio fraudulento, dolo em induzir a Administrao Militar a erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Elementos probatrios suficientes para comprovar a materialidade e autoria. Confisso da Acusada, feita durante a fase investigatria corroborada pelas demais provas produzidas em Juzo. Dolo antecedente caracterizado pelo silncio da Apelada que, embora tendo o dever de comunicar o bito da sua genitora Administrao Militar, deixou de faz-lo. Apelo improvido. Deciso unnime. (STM, Apelao n 2008.01.051152-0, Ministro Relator Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, julgamento 14/12/10, publicao DJE 02/03/11).
A competncia jurisdicional de natureza absoluta, tornando nula, por ofensa garantia do juiz natural, a deciso que no a observar. Se no bastasse essa grave violao constitucional, esse estelionato previdencirio, to comum no seio da Justia Federal em relao s condutas praticadas em desfavor do INSS, ser considerado crime militar traz outros srios e graves prejuzos ao infrator. Na legislao penal comum, o delito de estelionato simples, tipificado no art. 171, apenado de um a cinco anos de recluso, enquanto a mesma conduta na seara militar sancionada de dois a sete anos de recluso (art. 251, CPM). No bastasse essa pequena diferena, no podemos nos olvidar que a legislao penal militar no permite a aplicao de diversos institutos que visam a evitar a aplicao da pena privativa de liberdade, como suspenso condicional do processo ou a substituio por pena restritiva de direitos. evidente o prejuzo ao acusado. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que tambm as condutas envolvendo militar contra militar, as quais o STM sempre entendeu
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serem da competncia da Justia Militar da Unio, no seriam, s por causa dessa condio, processadas e julgadas na Justia Especializada. Transcrevemos o acrdo.
EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME IMPRPRIO: LESO CORPORAL GRAVE (CPM, ART. 209, 1). CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR EM CONTEXTO EM QUE OS ENVOLVIDOS NO CONHECIAM A SITUAO FUNCIONAL DE CADA QUAL, NO ESTAVAM UNIFORMIZADOS E DIRIGIAM CARROS DESCARACTERIZADOS. HIPTESE QUE NO SE ENQUADRA NA COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR DEFINIDA NO ARTIGO 9, INCISO II, ALNEA 'A' DO CDIGO PENAL MILITAR. 1. A competncia da Justia Militar, posto excepcional, no pode ser fixada apenas luz do critrio subjetivo, fazendo-se mister a reunio de outros elementos que justifiquem a submisso do caso concreto jurisdio castrense, principalmente a anlise envolvendo a leso, ou no, do bem ou servio militar juridicamente tutelado. 2. In casu, uma discusso de trnsito evoluiu para leso corporal, sem que os envolvidos tivessem conhecimento da situao funcional de cada qual, alm de no se encontrarem uniformizados e dirigirem seus carros descaracterizados. A Justia Castrense no competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares . Precedentes: RHC 88122/MG, Relator o Ministro Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe de 13/09/2007 e 83003/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ e de 25/04/2008. 3. Ordem concedida para declarar a incompetncia da Justia Militar. (STF, HC n 99.541/RF, Ministro Relator Luiz Fux, julgamento 10/05/11. publicao 25/05/11).
No mesmo sentido se posiciona o STJ.

CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. MILITAR DO EXRCITO. HOMICDIO CULPOSO. ACIDENTE DE TRNSITO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM ESTADUAL. 1. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de homicdio culposo decorrente de acidente automobilstico
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em que acusado e vtima, embora militares, no se encontravam em servio, no estavam em local sujeito administrao militar, tampouco atuavam em razo da funo. Precedentes. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da 1 Vara Criminal da comarca de Uruguaiana/RS. (STJ, CC n 114.404/RS, Ministro Relator Celso Limongi, julgamento 13/04/11, publicao 25/04/11).
Com total acerto o Guardio da Constituio. O simples fato de o agente e a vtima serem militares, por si s, no fixa a competncia da Justia Militar da Unio. Existem, na vida cotidiana, situaes que podem envolver militares na condio de autor e vtima de um fato delituoso, como si ocorrer nos delitos de trnsito, sem que sequer a condio de militar da vtima seja de conhecimento do agente. Mas tal destino no pode justificar a especializao da justia, com todos os seus gravames, em especial nos crimes culposos de trnsito. Na seara militar, esse delito de ao penal pblica incondicionada, no permitindo a aplicao de nenhum dos institutos despenalizadores criados pela Lei n 9.099/95. A Lei n 9.299/96 estabeleceu ser da competncia da Justia Comum, estadual ou federal, os crimes dolosos contra a vida cometidos contra civis nas hipteses do art. 9 do CPM. Tal norma, contudo, sofreu pequena ressalva, tendo em vista a aprovao, pelo Congresso Nacional, da Lei Federal n 12.432/2011. Ela estabeleceu, mediante alterao da redao do pargrafo nico do art. 9 do Cdigo Penal Militar, a competncia da Justia Militar para julgamento dos crimes praticados no contexto do art. 303 da Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 abate de aeronaves civis. J em relao tortura, delito tipificado na Lei n 9.455/97, o Cdigo Penal Militar no traz disposio normativa semelhante; todavia, h o delito de maus tratos, tipificado no art. 213 do CPM Transcrevemos.
Maus tratos Art. 213. Expor a perigo a vida ou sade, em lugar sujeito administrao militar ou no exerccio de funo militar, de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para o fim de educao, instruo, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalhos excessivos ou inadequados, quer abusando de meios de
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correo ou disciplina: Pena - deteno, de dois meses a um ano. [...] Formas qualificadas pelo resultado 1 Se do fato resulta leso grave: Pena - recluso, at quatro anos. 2 Se resulta morte: Pena - recluso, de dois a dez anos.
Neste ponto, evidente a desatualizao do CPM. Como exemplo, podemos citar o delito de tortura, qualificado pelo resultado morte, que, pela Lei n 9.455/97, apenado de oito a 16 anos de recluso. J incidindo o agente no delito de maus-tratos, mesmo com resultado morte, na seara militar o condenado poder, inclusive, ser beneficiado com a suspenso condicional da pena, desde que a sano definitiva seja a mnima cominada ao delito. Um absurdo, em flagrante descompasso com o atual estgio da sociedade brasileira. Outro exemplo de desproporo nas penas pode-se constatar no delito de trfico de drogas na legislao penal castrense, tipificado no art. 290. Transcrevemos.
Trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito similar Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, at cinco anos.
Se no bastasse o fato de o legislador tratar, no mesmo tipo penal, as condutas do usurio e do traficante, percebe-se, com facilidade, que as penas so desarrazoadas para as duas aes. Extremamente severa para o usurio e condescendente em demasia com o traficante. Basta lembrar que a novel Lei de Drogas prev, para o traficante, como pena mnima, o mximo que a legislao penal militar estabelece para a mesma conduta, cinco anos, enquanto, para o usurio, a pena se restringe a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade ou medida educativa.
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Em relao ao trfico internacional de substncias entorpecentes, importante ressaltar que tais condutas, que em tese poderiam ser tipificadas como crime militar, devem ser julgadas pela Justia Federal, segundo orientao do STF, tendo em vista serem crimes previstos em tratados quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Destacamos.
CONFLITO DE COMPETNCIA - JUSTIA FEDERAL MILITAR DE PRIMEIRA INSTNCIA E JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA AFASTAMENTO. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual divergi, na companhia do Ministro Ilmar Galvo, estando ausente, na ocasio, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, compete ao Superior Tribunal de Justia, e no ao Supremo Tribunal Federal, dirimir o conflito, enquanto no envolvido o Superior Tribunal Militar. CONFLITO DE COMPETNCIA - JUSTIA FEDERAL MILITAR VERSUS JUSTIA FEDERAL - ENVOLVIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - AFASTAMENTO. A competncia para dirimir o conflito do Supremo Tribunal Federal, ante o fato de, em curso as aes penais aliceradas nos mesmos dados, o Superior Tribunal Militar haver conhecido e indeferido habeas corpus, versando sobre a custdia, impetrado contra ato do Juzo da Circunscrio Militar. COMPETNCIA - TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - CONVENO DE NOVA IORQUE - DECRETO LEGISLATIVO N 5/64 - REA, VECULO E AGENTE MILITARES. A ressalva constitucional da competncia da Jurisdio Especializada Militar - incisos IV e IX - no se faz presente no inciso V do artigo 109 da Constituio Federal. Cuidando-se de crime previsto em tratado ou conveno internacional, iniciada a execuo no Brasil e o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competncia da Justia Federal estrito senso. (STF, CC n 7.087, Ministro Relator Marco Aurlio, julgamento 03/05/00, publicao 31/08/01).
Outra questo que deve ser abordada se refere possibilidade de, havendo conexo de crimes da competncia da Justia Federal e da Justia Militar da
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Unio, os delitos serem apurados separadamente em cada jurisdio. Nesse sentido, temos como exemplo o caso do acidente da Gol.
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. ACIDENTE AREO. ATENTADO CONTRA A SEGURANA DE TRANSPORTE AREO. INOBSERVNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INSTRUO E HOMICDIO CULPOSO. DELITOS PRATICADOS POR MILITARES, CONTROLADORES DE VO. CRIMES DE NATUREZA MILITAR E COMUM. DESMEMBRAMENTO. PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM. INEXISTNCIA DE CONFLITO. 1. No ofende o princpio do ne bis in idem o fato dos controladores de vo estarem respondendo a processo na Justia Militar e na Justia comum pelo mesmo fato da vida, qual seja o acidente areo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Areas no Municpio de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, uma vez que as imputaes so distintas. 2. Soluo que se encontra, mutatis mutandis, no enunciado da Smula 90/ STJ: "Compete Justia Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele". 3. Conflito no conhecido. (STJ, CC n 91.016/MT, Ministro Relator Paulo Gallotti, julgamento 27/02/08, publicao 25/03/08).
Em relao ao delito de assdio sexual, tal conduta no tipificada nesses termos na seara militar. Deve-se registrar que, no mbito das Foras Armadas, no qual a hierarquia e a disciplina militares so extremamente rgidas, a criminalizao como tipo penal militar do assdio sexual seria por demais oportuna, uma vez que, nessas instituies, a relao de mando, entre superior e subalterno, razo de ser das FFAA. Enquanto h projeto de lei criminalizando o assdio moral para a legislao penal comum, no temos conhecimento de tal medida em relao seara militar. Menos mal que, embora tais condutas no possam ser enquadradas como crime militar, uma vez que no previstas nesses termos no CPM, isso no significa que os agentes militares ficaro impunes. Isso porque a legislao penal comum os alcana, sendo competncia da Justia Federal process-los e julg-los, uma vez que agiram utilizando-se da relao hierrquica que detm, havendo evidente interesse da Unio no fato.
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Feitas essas breves anotaes sobre a competncia criminal da Justia Federal e da Justia Militar da Unio, passemos, pois, a analisar as implicaes em outras reas do Direito em relao a fatos que repercutem em ambas esferas mencionadas. 4. Aspectos admiNistrativos e cveis A competncia da Justia Militar da Unio restringe-se a processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, CF). Ela no possui competncia para as questes administrativas, nem mesmo para apurao das punies disciplinares, diversamente do que ocorre em relao Justia Militar estadual. Esta, desde a promulgao da EC n 45/04, possui competncia para processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares. Todavia, observa-se, com uma frequncia indesejvel, o Superior Tribunal Militar julgar habeas corpus em matria de punio disciplinar, o que evidentemente no lhe compete, pois, no nosso modesto entendimento, a sua jurisdio se restringe seara criminal militar. No h no Brasil nenhuma hiptese em que uma questo possa ser do conhecimento de duas ou mais jurisdies. A vingar o entendimento do STM, habeas corpus em matria disciplinar seria tanto da sua competncia como da competncia da Justia Federal de primeiro grau. Registre-se, por oportuno, que a legislao, no mbito da JMU, restringe apenas ao Superior Tribunal Militar o processo e o julgamento dos habeas corpus (art. 469, CPPM; art. 6, I, c, Lei n 8.457/92). Destacamos alguns acrdos.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PUNIO DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Habeas Corpus impetrado em favor de Paciente punido disciplinarmente com vinte dias de priso. A regra constitucional que veda o cabimento do Habeas Corpus em relao a punies disciplinares no absoluta, no estando, pois, excludos da apreciao judicial os aspectos atinentes legalidade do ato punitivo (art. 142, 2, CF/1988). Hiptese em que tais aspectos foram observados pela autoridade militar indigitada coatora. Restando demonstrado que o Paciente tomou plena cincia da conduta irregular que lhe foi atribuda, tendo, inclusive, admitido que efetivamente a realizou, no h que se falar em instaurao de procedimento investigatrio para apur-la. No caracterizada, in casu, a
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ocorrncia de constrangimento ilegal. Denegao da Ordem. Unnime. (STM, HC n 2009.01.034730-5, Ministro Relator Renato Quintas Magioli, julgamento 15/12/09 publicao 05/02/10) . EMENTA. HABEAS CORPUS. PUNIO DISCIPLINAR. CABIMENTO. H muito esta Corte Castrense, assim como o prprio Supremo Tribunal Federal, vem se manifestando pela possibilidade de se apreciar habeas corpus em casos como o que ora se apresenta, desde que sejam analisados no os motivos da punio - matria de mrito do ato administrativo -, mas os pressupostos de sua legalidade, tais como "a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena suscetvel de ser aplicada", tudo previsto nos Regulamentos Disciplinares de cada Fora (STM, HC n 2006.01.034201/DF; STF, RE n 338840/RS). Deciso que aplicou punio disciplinar de 02 (dois) dias de deteno ao Paciente por ter faltado ao servio, quando escalado como operador do Centro de Controle de rea de Braslia (CINDACTA I). A pena foi determinada em conformidade com as disposies do Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAer) e da Portaria n 839/GC3, de 11 de setembro de 2003, que aprova a sistemtica de apurao de transgresso disciplinar e da aplicao de punio disciplinar militar. Inexistncia de ilegalidade ou abuso de poder na punio imposta, razo por que deve ser negado o presente pedido. Ordem denegada. Unnime. (STM, HC n 2009.01.034617-1, Ministro Relator Rayder Alencar da Silveira, julgamento 24/03/09 publicao 17/04/09). Ementa: HABEAS CORPUS. PRESCRIO ADMINISTRATIVA. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A Prescrio Administrativa do comportamento disciplinar da praa est prevista no Decreto n 71.500/1972, em seu art. 17, estabelecendo o prazo de 6 (seis) anos. Assim, no h que se falar em prescrio administrativa. Comprovada a prtica de conduta afrontosa e atentatria aos Princpios da Hierarquia e Disciplina, a Autoridade Administrativa Militar instaurar a sindicncia. Imposta a punio disciplinar respeitando e seguindo a anlise prevista no art. 16, inciso IV, do RDE, resta suficientemente motivada a deciso
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proferida. Denega-se a Ordem de Habeas Corpus, por ausncia de constrangimento ilegal. Deciso Unnime. (STM, HC n 2008.01.034600-7 , Ministro Relator Olympio Pereira da Silva Junior, julgamento 05/02/09 publicao 24/03/09). EMENTA: Habeas Corpus. Priso disciplinar. Apreciao Judicial circunscrita legalidade do ato punitivo. Inexistncia de constrangimento ilegal a ser reparado pela via do remdio herico porquanto demonstrado que a autoridade competente agiu nos estritos limites estabelecidos no RDAer, sendo plenamente atendidos os demais requisitos de validade do ato administrativo. Conhecido o pedido e denegada a ordem. Deciso majoritria. (STM, HC n 2008.01.034513-2, Ministro Relator Francisco Jos da Silva Fernandes, julgamento 30/06/08 publicao 19/08/08).
Mas outras questes tambm devem ser objeto de debate. Passemos a analisar as implicaes administrativas que atuam para o cometimento do delito de desero, o qual, no nosso sentir, parece ser um dos crimes mais hediondos deste Pas. O crime de desero, esclarea-se, ocorre quando o militar se ausenta, sem motivo justificvel, por mais de oito dias da organizao militar onde serve. Trata-se de delito militar prprio que atenta contra o servio e o dever militares, e, por assim ser, o seu cometimento apenado de forma extremamente rigorosa: em tempo de paz, com deteno de seis meses a dois anos, sem possibilidade de sursis, por expressa vedao legal (art. 88, II, a, CPM); e, em tempo de guerra e na presena do inimigo, prev o Cdigo Penal Militar, no art. 392, a pena de morte, como grau mximo, e a recluso de 20 anos, como grau mnimo. Alm disso, o STM entende que o desertor que se apresenta voluntariamente ou capturado deve permanecer preso por at 60 dias, enquanto aguarda julgamento, com fundamento no art. 453, do CPPM, o qual transcrevemos: Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. Tal entendimento foi sumulado pelo STM: Smula 10 - No se concede li-
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berdade provisria a preso por desero, antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM. Apenas em 2007, o egrgio STF declarou que tal priso apenas decorrente de preceito legal, sem apoio em uma das hipteses autorizadores da priso preventiva, era ilegal.
EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alegase falta de fundamentao de acrdo do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisria do paciente por ausncia de indicao de elementos concretos aptos a lastrear a custdia cautelar. 2. Crime militar de desero (CPM, art. 187). 3. Interpretao do STM quanto ao art. 453 do CPPM ("Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo"). O acrdo impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatrio para a custdia cautelar nos crimes de desero. 4. Segundo o Ministrio Pblico Federal (MPF), a concesso da liberdade provisria, antes de ultimados os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, no implica qualquer violao legal. O Parquet ressalta, tambm, que o decreto condenatrio superveniente, proferido pela Auditoria da 8 CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade, por ser primrio e de bons antecedentes, no havendo qualquer razo para que o mesmo seja submetido a nova priso. 5. Para que a liberdade dos cidados seja legitimamente restringida, necessrio que o rgo judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudncia deste STF, com relao s prises preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrio cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5, XV - HC n 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, unnime, DJ 22.10.2004; HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006; HC n 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC n 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unnime, DJ 17.8.2007). 6. O acrdo impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a priso
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preventiva, nos casos em que se apure suposta prtica do crime de desero (CPM, art. 187), deve ter durao automtica de 60 (sessenta) dias. A decretao judicial da custdia cautelar deve atender, mesmo na Justia castrense, aos requisitos previstos para a priso preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC n 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, unnime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a deciso do Conselho Permanente de Justia do Exrcito, o STM no indicou quaisquer elementos ftico-jurdicos. Isto , o acrdo impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que " incabvel a concesso de liberdade ao ru, em processo de desero, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM". dizer, o acrdo impugnado no conferiu base emprica idnea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrio provisria da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC n 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Clio Borja, Segunda Turma, unnime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para que seja expedido alvar de soltura em favor do ora paciente. (STF, HC n 89.645, Ministro Relator Gilmar Mendes, julgamento 11/09/07, publicao 28/09/07).
Todavia, apesar da clareza do acrdo, ainda assim o egrgio STM mantm seu entendimento de que a priso do desertor automtica. Lamentamos. Pois bem, entendendo que j demonstramos a gravidade do delito desero, passemos pois a analisar as eventuais condutas administrativas relacionadas prtica do delito. Estudo feito no mbito da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar constatou que o nmero de deseres estava aumentando ano a ano3.
Ano 2002 06 02 Ano 2003 28 12 Ano 2004 35 15 Ano 2005 77 32 Ano 2006 64 42
IPD4 Ao Penal
3
A 3 Auditoria da 3 Circunscrio da Justia Militar tem jurisdio na rea central e noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, sendo sua sede na cidade de Santa Maria. IPD: Instruo Provisria de Desero. Faz a funo do inqurito policial militar no crime de desero.
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Inqurito Civil instaurado pelo Ministrio Pblico Militar, em conjunto com o Ministrio Pblico Federal, apurou quatro fatores que, em maior ou menor grau, poderiam estar contribuindo para essa situao. As alegaes sustentadas pelos militares desertores nos seus interrogatrios em juzo eram praticamente unssonas no sentido de que a prtica do ilcito ocorre por problemas sociais, donde quatro fatores estariam concorrendo, em maior ou menor grau, para o incremento daquela prtica delituosa, a saber: a) a incorporao de conscritos residentes em municpios distantes das Organizaes Militares em que iro servir; b) limitaes espaciais, temporais e burocrticas para a no indenizao, notadamente por parte do Exrcito, do Auxlio-Transporte para os incorporados se deslocarem para as suas residncias; c) o baixo valor do soldo dos soldados que cumprem o servio militar inicial (recrutas); d) a no divulgao aos jovens em processo de alistamento militar do direito fundamental escusa de conscincia, previsto no art. 5, VIII, da Constituio Federal. O MPM e o MPF passaram, ento, a combater, um a um, tais fatores contribuintes, com algumas aes exitosas e outras nem tanto. Analisemos cada item em separado. Ficou comprovado que, no momento da seleo complementar, conscritos residentes no municpio-sede da Organizao Militar designada estavam sendo dispensados sob diversas alegaes, como a de estar cursando ensino superior, contrariando o expressamente previsto no item 4.5.3, do PRC/2006, que estabelece que a condio de estudante universitrio no caracteriza a situao de problema social, ou de no serem voluntrios, contrariando o previsto no item 7.9.3 do PRC/2006, que estabelece que o conscrito constante da relao dos Distribudos por Organizao Militar como 'necessidade' dever ter toda prioridade para incorporao, uma vez que possu nvel de capacitao superior ao designado como 'majorao', sendo ento incorporados para servirem jovens voluntrios que residiam a centenas de quilmetros da organizao militar.
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Constatou-se, assim, o equvoco da situao, pois a Lei n 4.357/64 (Lei do Servio Militar), prev que tanto quanto possvel, os convocados sero incorporados em Organizao Militar da Ativa localizada no Municpio de sua residncia (art. 21). Com igual teor, o Decreto n 57.654/67, que regulamenta a Lei do Servio Militar, estabelece que tanto quanto possvel, os convocados sero incorporados em Organizao Militar da Ativa localizada no Municpio de sua residncia (art. 76). Por fim, reafirma o Decreto n 66.949/70 tambm a necessidade de serem priorizados os conscritos residentes no municpio-sede da Organizao Militar, ao dispor que se deve aproveitar, para incorporao em Organizaes Militares da Ativa, os conscritos residentes nos Municpios mais prximos da Organizao Militar interessada (item 6.3). Ento, MPM e o MPF recomendaram ao Comando da 3 Regio Militar que a) determinasse expressamente, no Plano Regional de Convocao, que o princpio da proximidade da residncia devesse ser observado, tanto quanto possvel, como critrio de prioridade durante o processo de seleo, distribuio, designao, seleo complementar e incorporao dos conscritos para as Organizaes Militares sediadas na rea da 3 RM; b) divulgasse as medidas adotadas a todas as Organizaes Militares sediadas na rea da 3 RM; c) determinasse s Organizaes Militares sediadas na rea da 3 RM que mantivessem registro sobre os fundamentos que as levaram a dispensar os conscritos indicados como necessidade e residentes no municpio-sede; d) analisasse o fundamento das dispensas acima luz das normas que regem o servio militar obrigatrio; e, e) apurasse eventuais descumprimentos das ordens daquele Comando com base no Regulamento Disciplinar. Em retorno, o Comando da 3 Regio Militar informou as medidas administrativas adotadas para o cumprimento daquela recomendao ministerial, estando a questo relativa aos critrios para o chamamento de recrutas do SMO (Servio Militar Obrigatrio), em princpio, solucionada a contento. J em relao ao auxlio-transporte, constatou-se que o Exrcito, por intermdio da Portaria n 098-DGP, de 31 de outubro de 2001, havia institudo limitao espacial para a concesso do auxlio transporte (AT), previsto na Medida Provisria n 2.165-36/2001 da seguinte forma:
3. CONCEITUAES [...] j. Transporte coletivo municipal, intermunicipal ou in450
terestadual. Transporte coletivo municipal ou urbano aquele executado pelo poder pblico [...] O intermunicipal tem as mesmas caractersticas do municipal, coma diferena de que executa o deslocamento entre municpios integrantes de uma mesma regio metropolitana (ex.: Grande Rio, Grande So Paulo, Grande Porto Alegre, etc.). Tambm se enquadra como intermunicipal aquele de itinerrio com extenso igual ou inferior a 75 km (setenta e cinco quilmetros) e que atende a localidades de um mesmo mercado de trabalho. (Ex.: Volta Redonda-RJ/Barra Mansa-RJ, Resende-RJ/ Itatiaia-RJ e outras). [destacamos]
Por entender que tal limitao (75 km) para a concesso do AT aos militares, notadamente aos soldados do Efetivo Varivel (recrutas), no encontrava respaldo na lei (Medida Provisria n 2.165-36/2001) e nos prprios regulamentos e portarias militares, bem como que a limitao imposta na referida portaria contribua para o aumento do delito de desero, o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Militar expediram recomendao ao Chefe do Departamento-Geral do Pessoal do Exrcito para que revogasse toda e qualquer referncia existente nas normas editadas pelo DGP a limites espaciais para a concesso do auxlio-transporte. Em resposta quela recomendao, o Chefe do Departamento-Geral do Pessoal do Exrcito Brasileiro remeteu cpia da Portaria n 269-DGP, de 11 de dezembro de 2007, informando que tal normativa havia revogado a anterior limitao espacial de 75 quilmetros para o pagamento do auxliotransporte. Em relao ao baixo valor do soldo pago aos recrutas, essa, na viso do Ministrio Pblico, seria uma das principais causas da desero. Na condio de titular da ao penal militar, o Ministrio Pblico Militar observou que a maior parte dos delitos de desero ocorre no crculo das praas de graduaes mais baixas, com especial destaque para os soldados-recrutas, quais sejam, aqueles oriundos do Servio Militar Obrigatrio (SMO). Esses militares, como cedio, recebem a menor contraprestao estatal (soldo) das Foras Armadas, a qual, no ano de 2007, atingia modestos R$
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207,00 (duzentos e sete reais), conforme determinava a Lei n 11.359, de 19 de outubro de 2006, quando, no mesmo perodo, o salrio mnimo atingia o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). Tal quantia, alm de se mostrar escassa para atender a todas as necessidades dos militares prestadores do Servio Militar Obrigatrio, representou um verdadeiro retrocesso social, uma vez que, em determinado momento histrico, o legislador ordinrio garantiu a todos os militares o direito percepo da remunerao em valores no inferiores ao do salrio mnimo (art. 73, Lei n 8.237/91). Revogar tal conquista, como fez o 2 do art. 18 da Medida Provisria n 2.215/10, de 31 de agosto de 2001, sem propor medidas compensatrias, representou, na viso do Ministrio Pblico, evidente retrocesso social, ferindo princpios constitucionais explcitos e implcitos. Em maro de 2008, os rgos ministeriais, litisconsorciados com a Defensoria Pblica da Unio, propuseram Ao Civil Pblica contra a Unio, objetivando garantir ao jovem que est prestando o servio militar obrigatrio o direito de no receber valor inferior ao salrio mnimo vigente a ttulo de remunerao mensal, conforme estabelecido no art. 73 da Lei n 8.237, de 30 de setembro de 1991, que garantiu a todos militares, sem exceo, esse direito, vedado qualquer retrocesso social (AO CIVIL PBLICA n 2008.71.02.001618-1-RS). Nessa Ao Civil Pblica, em que pese ter sido o processo prematuramente extinto sem resoluo de mrito, no foi interposta apelao, em face da provvel e incua luta processual que se estabeleceria diante da novel Smula Vinculante n 6 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 16 de maio de 2008 (aps o ajuizamento da ACP), que, expressamente, assim diz: Smula Vinculante 6: No viola a Constituio da Repblica o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Todavia, coincidentemente, o valor do soldo do soldado teve um aumento substancial com o advento da Medida Provisria n 431, de 14 de maio de 2008, convertida na Lei n 11.748/09, a qual reajustou em mais de 100% o soldo do recruta prestador do servio militar. A tabela abaixo mostra a variao do soldo e do salrio mnimo nos ltimos anos, bem como o percentual daquele em relao a este. Percebe-se que,
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no perodo em que essa relao atingiu o seu menor valor (ano de 2006), o resultado foi diretamente verificado no nmero de deseres, que teve seu maior nmero no perodo analisado.
Valores do soldo e do salrio mnimo a partir de 2001 (Em reais) Abr/01 Abr/02 Abr/03 Mai/04 Set/04 Mai/05 Soldo do 153,00 153,00 153,00 153,00 168.00 168,00 Recruta Salrio 180,00 200,00 240,00 260,00 260,00 300,00 Mnimo (SM) Proporo 85% 76,5% 63,75% 58,84% 64,61% 56% entre o soldo e o SM
Abr/06 168,00 350,00
48%
Valores do soldo e do salrio mnimo a partir de 2001 (Em reais) (cont.) Abr/07 Mar/08 Mai/08 Fev/09 Jan/10 Fev/10 5 Soldo do 207,00 207,00 417,00 453,00 492,00 492,00 Recruta Salrio 380,00 415,00 415,00 465,00 465,00 510 Mnimo (SM) Proporo 54,47% 49,87% 100,48% 97,41% 105,80% 96,40% entre o soldo e o SM
Na atualidade, o valor do soldo dos soldados recrutas est, por fora da MP n 431/2008 convertida na Lei n 11.784, de 22 de setembro de 2008 prximo ao valor do salrio mnimo. O MPF e o MPM entenderam que no subsistem mais elementos fticos para a atuao ministerial. Por fim, em relao escusa de conscincia, concluram o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico Federal que o nmero de cidados que alegaram imperativo de conscincia para se eximir do servio militar vem diminuindo drasticamente.
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Por meio da Medida Provisria n 431, de 14 de maio de 2008, convertida na Lei n 11.784/08, foi reajustado o soldo dos militares, com aumentos escalonados previstos at janeiro de 2010, sendo que os efeitos financeiros retroagiram a janeiro de 2008.
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A tabela abaixo mostra a quantidade anual de jovens que alegaram imperativo de conscincia, ainda segundo o Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa.
ANO DA EXIMIO Quantidade Anos Anteriores 2002 2003 2004 2005 2006 de Eximidos 28.678 11.082 3.637 170 3 36
Total 43.606
Alm da notria falta de divulgao do servio alternativo, outro fator que influencia o no exerccio daquele direito-dever (Servio Militar Alternativo ou SMA) a falta de transparncia da Administrao Militar no momento do alistamento do jovem. Como constatado ao longo do feito, de regra ningum lhe pergunta se tem alguma escusa de conscincia que o impea de cumprir o servio militar obrigatrio. Em face de todas essas questes, os rgos ministeriais propuseram a Ao Civil Pblica n 2008.71.02.000356-3, autuada perante a 2 Vara Federal de Santa Maria/RS, na defesa do interesse difuso de obrigar a Unio a efetivamente implementar a norma constitucional que estabelece o servio alternativo queles que aleguem imperativo de conscincia para se eximirem de prestar o servio militar obrigatrio. Igualmente, a referida Ao Civil Pblica objetivou obrigar Unio, por meio das Foras Armadas, fazer a efetiva implementao do primado constitucional que determina a atribuio de servio alternativo aos cidados que aleguem imperativo de conscincia para se escusarem de prestar servio militar obrigatrio. Trata-se, enfim, de um preceito fundamental que at o presente jamais ocorreu, sendo que mais de 40 mil jovens foram dispensados dessa prestao alternativa pela sua inexistncia, a despeito de a Lei Maior ter completado mais de 20 anos da sua promulgao. Por fim, a referida ACP tambm buscava obrigar a Unio a divulgar o direito fundamental do cidado escusa de conscincia, com a consequente contraprestao do servio alternativo, pois as campanhas publicitrias pelos rgos governamentais apenas fazem meno obrigatoriedade do servio militar. Em julgamento de apelao interposto pelos rgos ministeriais, a 4 Turma do TRF-46 decidiu que a Unio deve:
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TRF-4, 4 Turma, Apelao Cvel n 2008.71.02.000356-3/RS, julgado em 16/03/11, Desembargadora Relator Marga Inge Barth Tessler.
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a) no prazo mximo de 3 (trs) anos a contar desta deciso, inserir nas campanhas publicitrias e no formulrio o direito escusa de conscincia; b) no prazo mximo de 3 (trs) anos, iniciar a implementao por meio de convnios com instituies pblicas o servio alternativo ao servio militar obrigatrio, firmando convnios em pelo menos duas reas prioritrias: sade e educao.
Todavia, os problemas administrativos relacionados ao crime de desero no se restringem apenas ao momento anterior ao delito, havendo tambm questionamentos em relao a atos administrativos durante o perodo em que o desertor responde ao judicial, depois de se ter apresentado voluntariamente ou ter sido capturado. O Cdigo de Processo Penal Militar estabelece uma condio de procedibilidade para ao penal no delito de desero: ser o desertor considerado apto em inspeo de sade para ser reincludo no servio ativo, readquirindo a condio de militar que perdera com a sua ausncia injustificada por mais de oito dias do quartel. Ocorre que a condio de militar, necessria para a instaurao da ao penal, segundo jurisprudncia do STM chancelada pelo STF, deve permanecer durante toda a instruo processual. Nesse sentido, destacamos.
EMENTA: DESERO. CONDENAO "A QUO". INCONFORMISMO DA DEFESA. APELO PREJUDICADO. Militar que incorreu em desero foi excludo das fileiras das Foras Armadas, antes do trmino do servio militar obrigatrio. O Tribunal, preliminarmente, julgou prejudicado o apelo defensivo por falta de condio de procedibilidade da ao penal, considerando a perda do "status" de militar do acusado, determinando o encaminhamento do presente Acrdo ao Comandante da Aeronutica e ao Comandante do Centro de Lanamento de Alcntara, luz do que dispem os artigos 31, 5, da Lei n 4.375/64 e 145 do Regulamento da Lei do Servio Militar. Deciso por unanimidade. (STM, Apelao 000004150.2008.7.08.0008, Ministro relator Alvaro Luiz Pinto, julgamento 18/02/11, publicao 31/03/11).
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Como a jurisprudncia entende ser necessria, durante toda a fase processual, a condio de militar, mantendo-o no servio ativo ainda que o desertor j tenha cumprido o tempo do servio militar obrigatrio, a alta administrao militar orienta s organizaes militares no sentido de que no podem licenciar o recruta quando do trmino do servio obrigatrio se ele estiver respondendo pelo delito de desero. Entendemos equivocado tal posicionamento. O art. 6 da Lei do Servio Militar asseverou que o servio militar inicial dos incorporados ter a durao normal de 12 (doze) meses. J o art. 33 da LSM dispe que aos incorporados que conclurem o tempo de servio a que estiverem obrigados poder, desde que o requeiram, ser concedida prorrogao desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados e reengajados, segundo as convenincias da Fora Armada interessada. Parece claro que a prorrogao do servio militar, de cada militar individualmente considerado, pressupe, como conditio sine qua non, o requerimento do interessado e o interesse da administrao militar, no se podendo, assim, falar em prorrogao individual do servio militar com base apenas na vontade unilateral da Administrao, por inexistncia de amparo legal. Nesse sentido, j se manifestou o egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
Ementa. Administrativo. Servio Militar Obrigatrio. Licenciamento durante o curso da ao penal militar. O art. 145 do Decreto 57.654/66 no impede o licenciamento do incorporado que responde ao penal militar. Aps o termo final do servio militar obrigatrio, licenciamento efetuado de ofcio, admitida a prorrogao apenas mediante requerimento do interessado, nos termos do art. 33 da Lei n. 4.375/64. Impossibilidade de prorrogao com o objetivo de aguardar o trnsito em julgado da deciso na ao penal militar para subseqente aplicao da pena de expulso. Remessa oficial cumprida. (TRF/4. ROMS. Processo 1998.04.01.050437-3/PR, 4 Turma, relatora Silvia Maria Gonalves Goreb, deciso de 11.05.1999, Dirio de Justia de 07.07.1999, p. 411).
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A manuteno no servio ativo do militar que responde pelo delito de desero aps o trmino do prazo legal do servio militar obrigatrio, contra a sua vontade, uma pena antecipada, de uma pessoa que sequer pode ser considerada culpada, pois ainda no ocorreu o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria. O prejuzo evidente. Por exemplo, se absolvido em primeiro grau e o MPM recorre, segundo a jurisprudncia atual, o ru deve permanecer no servio ativo. Com isso, h casos de jovens que tm sua sentena absolutria confirmada pelo STM, mas que prestaram quase dois anos de servio obrigatrio. Eram essas as breves afirmaes acerca das consequncias administrativas do delito da desero que merecem um olhar mais atento dos operadores do Direito. Todavia, h outras questes que merecem reflexo. O recrutamento dos jovens para prestar o servio militar obrigatrio movimenta, anualmente, mais de um milho de alistados, dos quais pouco menos de cem mil iro efetivamente servir. Dentro das fases do processo de seleo, est prevista uma inspeo de sade. A questo que essa inspeo por demais superficial, sendo realizados apenas uma anamnese e um exame clnico, pois sequer o sangue coletado, muito menos feito algum exame mais complexo, como radiografias, eletrocardiograma etc. Assim, bem possvel que seja incorporado para o servio militar uma pessoa que possua um grave problema de sade que no tenha sido possvel se detectar durante a singela inspeo de sade. Ocorre que a LSM permite que seja anulada a incorporao do recruta se ele tiver uma doena que preexistia. Mas essa questo merece um olhar mais cauteloso, pois no nos parece que a administrao pode simplesmente desincorporar o recruta se no realizou procedimentos bsicos, como um simples exame de sangue, com uma simples alegao de que a doena preexistia. responsabilidade da administrao tal comprovao, bem como a comprovao de que no foi possvel detect-la no momento oportuno, a despeito de terem sido feitos diversos exames. Mas simplesmente no submeter o alistado a nenhum exame nos parece que implica em assumir o risco do resultado.
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5. ConsideraES finais A competncia dos rgos do Poder Judicirio prevista na Carta Magna, sendo que compete Justia Militar da Unio processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Ocorre que h diversas questes que, embora sejam da competncia da JMU, produzem reflexo na Justia Federal e vice-versa. O presente trabalho procurou identificar alguns desses pontos, com o objetivo de permitir uma melhor reflexo sobre o tema. 6. Referncias CLVE, C. M. Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. MORAES, A. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
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2 Peas
I PM 45-07 - Denncia, Arquivamento

e Ofcio
Alexandre Reis de Carvalho Andr Luiz de S Santos
Promotor de Justia Militar Promotor de Justia Militar
Rejane Batista de Souza Barbosa
Procuradora de Justia Militar
Excelentssimo Sr. Dr. Juiz-Auditor da 5 Circunscrio Judiciria Militar O Ministrio Pblico Militar, por seus rgos adiante assinados, no uso de suas atribuies legais e com fundamento no Inqurito Policial Militar n 45/07, vem oferecer DENNCIA em desfavor de: 1) CARLOS ALBERTO MASSAPUST, Suboficial da Aeronutica, filho de Damio Massapust e Hele Nice Carvalho Massapust, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 25 de janeiro de 1963, Identidade n. 397.432, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 2) JORGE LUIZ DOS SANTOS RAMOS, Suboficial da Aeronutica, filho de Centemar Ramos e Lindalva dos Santos Ramos, natural de Manaus/AM, nascido em 09 de novembro de 1958, Identidade n. 308.405, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 3) DINARTE BICHELS JNIOR, Suboficial da Aeronutica, filho de Dinarte Bichels e Yara Pisani Bichels, natural de Cerro Azul/PR, nascido em 13 de novembro de 1967, Identidade n. 425.333, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 4) SRGIO LUIZ SIQUEIRA, Suboficial da Aeronutica, filho de Joo Nabor Siqueira e Elisabeth Fernandes Siqueira, natural de So Paulo/SP, nascido em 16 de fevereiro de 1962, Identidade n. 224.645, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
5) EDUARDO GUILHERME DA SILVA RIBEIRO, Suboficial da Aeronutica, filho de Eduardo Guilherme de Faria Ribeiro e Valinda Maria Melo da Silva, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 18 de julho de 1964, Identidade n. 374.882, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 6) MARCOS FERREIRA DA SILVA, 1 Sargento da Aeronutica, filho de Joo Ferreira da Silva e Tereza de Jesus Ferreira da Silva, natural de Ponta Grossa/PR, nascido em 19 de abril de 1968, Identidade n. 447.126, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 7) ANDR LUIZ FERRAZ MARTINS, 1 Sargento da Aeronutica, filho de Donires Jos Martins e Ana Maria Ferraz Barreto, natural de Nova Iguau/RJ, nascido em 12 de junho de 1971, Identidade n. 454.982, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 8) JOELSON ANTNIO DA ROSA DARTE, 1 Sargento da Aeronutica, filho de Joelson da Rosa Darte e Erminda de Souza Leite, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 02 de agosto de 1969, Identidade n. 435.424, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 9) JOO MARCELO DE JESUS, 1 Sargento da Aeronutica, filho de Quirino Miguel de Jesus e Irma Silva de Jesus, natural de Lages/ SC, nascido em 28 de janeiro de 1973, Identidade n. 460.886, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 10) WILSON ROCHA DE ALMEIDA, 1 Sargento da Aeronutica, filho de Otaclio Jorge de Almeida e Delfina da Rocha Almeida, natural de Jata/GO, nascido em 14 de outubro de 1973, Identidade n. 460.888, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 11) CARLOS DOLVINO GEORG, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Arno Georg e Maria Salete Dolvino Georg, natural de Laguna/SC, nascido em 20 de julho de 1974, Identidade n. 475.580, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 12) RICARDO BORDIN, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Jos Aldo Bordin e Clia Maria Mortari Bordin, natural de Santa Maria/ RS, nascido em 18 de abril de 1978, Identidade n. 495.641, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
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REViSTa do miNiSTRio pBLiCo miLiTaR
13) JOSEMAR ANTNIO SARZI SARTORI, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Pedro Sarzi Sartori e Letcia Elisa Predebon Sarzi Sartori, natural de So Joo do Polesine/RS, nascido em 26 de janeiro de 1969, Identidade n. 464.572, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 14) CLEBER MENDES DE ANDRADE, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Jairo Pimentel de Andrade e Selma Mendes de Andrade, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 08 de julho de 1976, Identidade n. 489.320, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 15) GRCIO OLIVEIRA DA SILVA, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Grcio da Silva e Marlene Oliveira da Silva, natural de Pirassununga/SP, nascido em 28 de agosto de 1964, Identidade n. 395.014, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 16) LEANDRO DA COSTA MONTEIRO, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Vilmar Monteiro e Rosane da Costa Monteiro, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 18 de dezembro de 1975, Identidade n 463.872, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 17) NILDO VERA DE OLIVEIRA, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Nazrio Dias de Oliveira e Cleide Vera de Oliveira, natural de Forte Coimbra/MS, nascido em 05 de janeiro de 1969, Identidade n 470.090, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 18) FBIO ALVES SOUZA, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Maria de Souza, natural de Anpolis/GO, nascido em 07 de fevereiro de 1969, Identidade n 470.789, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 19) CRISTIANE LARA PRESTES, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Tarcizo Prestes Filho e Eliane Skiba Prestes, natural de Curitiba/ PR, nascida em 14 de maio de 1981, Identidade n. 515.630, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 20) RAFAEL GARCIA SCHWIETZER, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Lothar Schwietzer e Joana Darke Garcia Schwietzer, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 13 de novembro de 1982, Identidade n. 518.148, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
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21) RENATA SIQUEIRA FONTES DA ROCHA SCHWIETZER, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Renato Fontes da Rocha Filho e Ktia Maria Fontes da Rocha, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascida em 03 de agosto de 1984, Identidade n. 518.153, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 22) EMMANUELLE MARIA MOREIRA DE SOUZA, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Elomir Lzaro de Souza e Vnia Maria Moreira, natural de Joo Pessoa/PB, nascida em 05 de setembro de 1983, Identidade n. 518.187, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 23) WAGNER FUCHS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Alfredo Fuchs e Cleuza Massaco Sato Fuchs, natural de Curitiba/PR, nascido em 01 de outubro de 1979, Identidade n. 518.235, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 24) ALISON FRAGA DA SILVEIRA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Ren Mauro da Silveira e Sirlei Rejane Fraga da Silveira, natural de Canoas/RS, nascido em 20 de maio de 1985, Identidade n. 490.289, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 25) RODRIGO VAZ DOS SANTOS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Reinaldo Ferreira dos Santos e Jacira Vaz Rivero, natural de Bag/RS, nascido em 26 de setembro de 1981, Identidade n. 468.817, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 26) LILIAN RICARDO FRITSCH, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Paulo Roberto Fritsch e Zildinia Ricardo Fritsch, natural de Braslia/DF, nascida em 25 de setembro de 1985, Identidade n. 522.471, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 27) RAFAEL GOMES LISBOA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Jailton Oliveira Lisboa e Nilza Maria Gomes Lisboa, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 20 de setembro de 1983, Identidade n. 522.895, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 28) RUDINEI GOMES DO PRADO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Manoel do Prado e Amlia Gomes do Prado, natural Eldorado/MS, nascido em 06 de fevereiro de 1975, Identidade n. 504.199, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
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29) TIAGO DUTRA BRITTES, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Lus Natal Machado Brittes e Ilda Ftima Dutra Trindade Brittes, natural de Santo ngelo/RS, nascido em 06 de agosto de 1980, Identidade n. 518.094, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 30) HUGO DA CUNHA DIAS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Roberto Dias e Hildete Moura da Cunha, natural do Rio de Janeiro/ RJ, nascido em 28 de maro de 1981, Identidade n. 508.934, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 31) DIEGO DA CUNHA ALVES, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Luiz Alberto Palma Alves e Aida da Cunha Alves, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 24 de abril de 1983, Identidade n. 522.442, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 32) INGRID LAGO DOS SANTOS, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Juarez Paulo dos Santos e Rosngela Lago dos Santos, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 12 de janeiro de 1981, Identidade n. 515.709, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 33) ROBERTO ALTVATER FILHO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Roberto Altvater e Matilde de Christo Altvater, natural de Balsa Nova/PR, nascido em 02 de junho de 1976, Identidade n. 504.188, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 34) ABIATAR FERNANDO DE SOUZA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Jair de Souza e Neide de Souza, natural de Curitiba/PR, nascido em 19 de setembro de 1983, Identidade n. 518.179, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 35) FBIO ALEXANDRE IGNCIO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Antnio Geraldo Igncio e Vera Lcia Prevato Igncio, natural de Pirassununga/SP, nascido em 22 de janeiro de 1982, Identidade n. 510.887, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 36) RICARDO CANOSSA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Oli Canossa e Elia Pinto Canossa, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 20 de abril de 1979, Identidade n. 506.372, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
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37) REVERSON DE GRANDIS DA COSTA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Nativo Rodrigues da Costa e Maria Darci de Grandis, natural de So Luiz Gonzaga/RS, nascido em 23 de novembro de 1978, Identidade n. 506.359, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 38) LEANDRO KLEIN BORGES DE AMORIM, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Juarez Tadeu Gonalves de Amorim e Marilda Borges da Costa de Amorim, natural de Canoas/RS, nascido em 13 de abril de 1981, Identidade n. 466.420, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 39) JULIO CSAR DA SILVA CARDOZO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Jlio Santanna Cardozo e Maria Jos Alves da Silva Cardozo, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 26 de janeiro de 1985, Identidade n. 518.133, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 40) JOO LUIZ MATOS DOS SANTOS JUNIOR, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Joo Luiz Matos dos Santos e Zlia Castanheira Matos dos Santos, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 28 de maro de 1981, Identidade n 509.068, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 41) OTVIO LOPES DA SILVA JUNIOR, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Otvio Lopes da Silva e Maria Aldenira da Silva, natural de Mag/RJ, nascido em 27 de maro de 1978, Identidade n 509.079, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 42) LEANDRO MENEZES RODRIGUES, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Herbert Segobia Rodrigues Filho e Andiara Menezes Segobia Rodrigues, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 16 de junho de 1982, Identidade n 509.059, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 43) KIRK DIAS CORRA DA SILVA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Nilson Corra da Silva e Maria de Lourdes Dias da Silva, nascido em 29 de agosto de 1983, natural do Rio de Janeiro/RJ, Identidade n 520.274, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 44) ULISSES DIAS DE LIMA ARAS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Wanderley de Lima Aras e Marize Dias de Lima Aras,
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natural de Araguari/MG, nascido em 04 de junho de 1982, Identidade n. 508.909, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 45) RENATA MOTA DA ROSA, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Airton da Rosa e Darly Mota de Gis da Rosa, natural de Parnamirim/RN, nascida em 16 de julho de 1983, Identidade n. 486.893, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR; 46) WESLEY SILVA DE OLIVEIRA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Lzaro Alves de Oliveira e Jocilene Jos da Silva de Oliveira, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 04 de janeiro de 1983, Identidade n 509.004, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 47) GILBERTO FRES DE AGUIAR JNIOR, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Gilberto Fres de Aguiar e Rosalina Santanna de Brito, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 20 de fevereiro de 1981, Identidade n 511.007, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/ PR); 48) CARLOS ROBERTO ROMERO GENEROSO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Carlos Roberto dos Santos Generoso e Faustina Amaral Romero, natural de Canoas/RS, nascido em 14 de julho de 1982, Identidade n 483.161, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/ PR); 49) FARLEY SANTOS DE SOUZA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Jos Freire de Souza e Maria do Carmo dos Santos, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 13 de agosto de 1982, Identidade n 518.186, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 50) PRISCILA HELENA DE OLIVEIRA, 3 Sargento da Aeronutica, filha de Clrio Heleno de Oliveira e Suzana Helena Pedreiro de Oliveira, natural de Gurupi/TO, nascida em 15 de maio de 1985, Identidade n 520.388, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 51) LEONARDO DE S TEDROS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Paulo Frana Tedros e Maria da Glria de S Tedros, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 15 de dezembro de 1979, Identidade n 506.520, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
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52) RODRIGO SESTREM, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Marlsio Sestrem e Valquria Nazrio Sestrem, natural de Curitiba/ PR, nascido em 26 de junho de 1984, Identidade n 522.626, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR); 53) ANDERSON LUIZ DOS SANTOS CARNEIRO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Ademilson da Silva Carneiro e Maria das Graas dos Santos Carneiro, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 03 de setembro de 1978, Identidade n 464.607, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR) pela prtica dos fatos em tese delituosos que passam a expor: Na tarde do dia 30 de maro de 2007, diversos veculos de comunicao comearam a divulgar notcias acerca da mobilizao dos controladores do trfego areo dos Centros Integrado de Defesa Area e de Controle do Trfego Areo CINDACTA; I (Braslia) e IV (Manaus), onde houve aquartelamento voluntrio, greve de fome e efetiva paralisao das atividades operacionais dos respectivos Centros de Controle de rea - ACC. Por volta das 18h45m daquela sexta-feira, um supervisor do Centro de Controle de Braslia (ACC BS) comunicou oficialmente o Centro de Controle de Curitiba ACC-CW, sobre a restrio de trfego areo para a rea de abrangncia daquele Centro, no sentido de que a partir daquele momento todas as decolagens para quela rea (FIR BRASLIA) estavam suspensas por tempo indeterminado, at segunda ordem(fls. 497 e 513). Com intuito de aderirem ao movimento j deflagrado pelos colegas em Braslia e Manaus, diversos controladores de trfego areo do ACC CW iniciaram comunicao entre si, tendo sido acertado que todos deveriam reunir-se nas dependncias do Centro Operacional Integrado (COI) do CINDACTA II, o que efetivamente ocorreu a partir das 20h, como comprovam os diversos depoimentos colhidos neste IPM, corroborados pelo Laudo de Avaliao do Banco de Dados do Controle de Acesso ao COI, de fls. 59-65. A medida que iam chegando ao COI, os controladores se reuniram inicialmente na sala de estar do ACC-CW, onde passaram a acompanhar os fatos que aconteciam em Braslia e a discutir qual seria a posio dos controladores do ACC-CW.
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Restou deliberado naquela sala de estar que os controladores presentes deveriam apoiar os controladores de Braslia atravs da paralisao no ACC-CW (fls. 83, 98, 143). Assim, por volta das 22h30m, o supervisor 1S ANDR dirigiu-se sala do Centro de Controle e comunicou o Ten SRGIO, Oficial de servio (Chefe de Sala), bem como os 1S ERIC e 1S EDSON, supervisores do turno, que a partir daquele momento, conforme acertado na sala de estar, no haveria mais rendio para a equipe que estava trabalhando. Diante do informado, o Chefe de Sala e os supervisores tomaram as medidas necessrias para se adequar nova situao, dentre elas a suspenso das decolagens e o agrupamento dos setores em dois consoles (fls. 33-37, 299-302, 305-307). Concomitantemente, os supervisores SO SRGIO, SO CARLOS ALBERTO, SO GUILHERME, SO JORGE LUIZ, SO DINARTE, 1S MARCOS F. e 1S JOELSON foram ao encontro do Comandante do CINDACTA II, Cel KIAME, que se encontrava na sala do Centro Meteorolgico de Vigilncia, localizado nas dependncias do COI. Na presena do Comandante, o 1S JOELSON iniciou a conversao, informando que os supervisores representavam o grupo de controladores reunidos na sala de estar e que haviam decidido paralisar as atividades de controle de trfego areo do ACC -CW, em apoio ao movimento iniciado em Braslia. Interrompendo as palavras do 1S JOELSON, o Cel KIAME questionou-lhes se haviam avaliado as conseqncias daquele ato. Contra-argumentando, o 1S JOELSON respondeu que a deciso de parar era do grupo, tendo o SO SRGIO complementado que essa resoluo j estava tomada pelo grupo e que a partir daquele momento no mais retornariam s posies de trabalho, suspendendo as decolagens e somente controlando os vos em andamento. A reunio encerrou-se por volta das 23h20m, momento em que o SO GUILHERME e o 1S DINARTE, aps exaustiva argumentao do Comandante, comprometeram-se em levar as consideraes deste Oficial ao grupo reunido na sala de estar. Por fim, o Cel KIAME disse aos presentes que iria ao grupo maior para conversar e expor os seus pontos de vistas, tendo o SO SERGIO declarado que no e que o grupo no iria receb-lo. Por volta das 23h30m (fls. 56), o grupo de controladores que estava na sala de estar, seguindo a orientao daqueles supervisores, dirigiram-se
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sala de briefing, onde a reunio prosseguiu. Estando todos reunidos s portas fechadas, o 1S JOELSON exps a posio do Comandante e fez consideraes acerca das implicaes criminais que poderiam advir. Na seqncia, dirigiram-se ao grupo o SO SERGIO e o 1S ANDRE. No obstante, o grupo manteve a deciso anteriormente tomada de paralisar as atividades de controle do trfego areo mediante a no rendio das posies de controle (console). Deliberou-se, ainda, que para evitar eventuais punies aos controladores que estavam no turno, estes, ao serem chamados para a prxima rendio, alegariam, em conjunto, falta de condies psicolgicas. Prximo meia-noite, o Cel KIAME determinou ao Ten SRGIO, Chefe de Sala, que chamasse os prximos controladores para render as posies operacionais, o que foi executado pelo 1S EDSON, supervisor do turno. Os 2S MONTEIRO, 3S PRISCILLA, 3S TEDROS e 3S SESTREM, controladores do turno, que se encontravam no horrio de descanso, apresentaram-se ao Chefe de Sala e, conforme o combinado, informaram, coletivamente, que iriam render, mas no tinham condies psicolgicas de efetuar o controle das aeronaves. Diante dessa negativa, o Cel KIAME determinou que o Chefe de Sala procedesse individualmente s perguntas e registrasse as respostas no Livro de Registro de Ocorrncias, tendo sido mantidas as negativas em efetuarem o controle, sob as mesmas justificativas. Em razo das alegadas ausncias de condies psicolgicas, o Cel KIAME determinou que os 04 (quatro) graduados, que no renderam o servio, comparecessem ao hospital do CINDACTA II para avaliao mdica, o que ocorreu por volta da 00h37min (fl. 63). Enquanto isso, o grupo de controladores continuou reunido na sala de briefing, onde mantinham contato com os colegas controladores de Braslia e aguardavam o resultado das negociaes realizadas entre o Ministro do Planejamento PAULO BERNARDO SILVA e os representantes dos controladores. Por volta da 00h40min, chegou a notcia de que havia sido celebrado um acordo que atendia as reivindicaes dos controladores e isentavaos de eventuais punies, bem como o ACC BS j operava normalmente. Na sequncia, circulou entre os militares reunidos na sala de briefing um
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fac-smile do acordo assinado pelo Ministro do Planejamento, o que foi comemorado entre os presentes. Em razo desse acordo e do retorno das atividades operacionais no ACC BS, o grupo reunido na sala de briefing resolveu normalizar o controle do trfego areo, providenciando voluntrios para substituir os quatro controladores que no assumiram as posies no console sob alegao de ausncia de condies psicolgicas. Por volta da 1h10m, o SO SRGIO e o 1S JOELSON, acompanhados do 3S ABIATTAR, 3S CARNEIRO, 3S VAZ e da 3S EMMANUELE, compareceram na sala de controle do ACC CW e informaram ao Ten SRGIO que o ACC BS estava voltando s operaes normais e que se dispunham a ficar no lugar dos controladores que tinham ido ao hospital. Assumiram efetivamente as posies de controle, o 1S JOELSON, 3S ABIATTAR, 3S EMMANUELE e 3S VAZ. Em seguida, o SO SRGIO retornou sala de briefing e dispensou os presentes para regressarem s suas casas, o que de fato ocorreu (fls. 58/65). Em consequncia do acordo firmado entre os controladores de Braslia e o Governo Federal, nenhuma priso pde ser efetuada, tampouco qualquer bice foi posto sada dos participantes das referidas reunies. As provas colhidas durante a instruo provisria, notadamente os depoimentos dos prprios denunciados, corroborados pelo referido Laudo de Controle de Acesso ao COI (fls. 58/65), do conta que participaram da reunio promovida na sala de estar do ACC CW, os seguintes militares: SO SRGIO, SO GUILHERME, SO CARLOS ALBERTO, SO JORGE LUIZ, 1S MARCOS F., 1S JOELSON, 1S ANDR, 1S JESUS, 1S BRITES, 2S NILDO, 2S FBIO, 2S SARTORI, 2S GERCIO, 2S BORDIN, 2S GEORG, 2S CLEBER, 3S CARNEIRO, 3S MATOS, 3S KIRK, 3S ULISSES, 3S RENATA MOTA, 3S WESLEY, 3S INGRID, 3S IGNCIO, 3S REVERSON, 3S KLEIN, 3S FROES, 3S RUDINEI, 3S LISBOA, 3S LILIAN, 3S VAZ, 3S ALISON, 3S FUCHS, 3S EMMANUELE, 3S RENATA, 3S SCHWIETZER, 3S LARA e 3S ABIATTAR. Deste grupo, os Supervisores SO SRGIO, SO CARLOS ALBERTO, SO GUILHERME, SO JORGE LUIZ, SO DINARTE, 1S MARCOS F. e 1S JOELSON, ao comunicarem ao Comandante do CINDACTA II a deciso de
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paralisar as atividades do ACC CW, demonstraram inequivocamente que assentiram em recusa conjunta de obedincia, praticando, destarte, o crime previsto no artigo 149, inciso III, 1 parte, do CPM. De igual forma, o 1S ANDR assentiu na recusa conjunta de obedincia, ao informar ao Chefe de Sala (Ten SRGIO) e aos Supervisores de Servio (1S ERIC e 1S EDSON) que a partir daquele momento, conforme acertado na sala de estar, no haveria mais rendio para a equipe que estava trabalhando, praticando tambm a conduta descrita no artigo 149, inciso III, 1 parte, do CPM. Em que pese alguns dos supervisores tenham justificado que to-somente comunicaram ao Comandante a inteno dos controladores de aderir ao movimento de Braslia, restou demonstrado que o teor da conversa foi no sentido de que todos, inclusive os supervisores, j haviam decidido pela efetiva paralisao das atividades do ACC-CW, conforme relataram o Cel KIAME (fls. 13-15, 27-32) e o supervisor 1S MARCOS F. (fls. 98-100), que tambm participou da reunio. Tanto verdade, que o 1S ANDR, concomitante referida reunio com o Comandante, comunicava a efetiva deciso de parar ao Chefe de Sala e aos Supervisores do turno, consoante comprovam os depoimentos de fls. 33-37; 299-302 e as degravaes de fls. 712-717. No tocante aos demais controladores acima nominados, muito embora as provas coligidas demonstrem tenham eles deliberado pela adeso ao movimento dos controladores de Braslia e conseqente paralisao das atividades de controle do trfego areo do ACC-CW, no foi possvel estabelecer, individualmente, o assentimento recusa conjunta de obedincia. Todavia, ao reunirem-se na sala de estar do COI, com a finalidade de discutir assunto atinente a disciplina militar, ao menos praticaram a conduta descrita no art. 165 do Cdigo Penal Militar, que trata do crime de Reunio Ilcita. A referida reunio ilcita prosseguiu na sala de briefing, sob a coordenao dos supervisores, tendo o grupo mantido a deciso de paralisar as atividades do controle do trfego areo do ACC-CW, no obstante as colocaes e advertncias do Comandante do CINDACTA II acerca das graves conseqncias daquele ato, tendo inclusive o grupo se negado a ouvir pessoalmente as consideraes de seu Comandante (fls. 13-15, 27-32, 83-88, 165-169).
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Alm dos militares acima citados, tambm participaram da reunio ilcita na sala de briefing, os seguintes militares: SO DINARTE, 1S WILSON, 3S ROMERO, 3S FARLEY, 3S HUGO, 3S DIEGO, 3S ALTVATER, 3S CANOSSA, 3S JULIO CESAR, 3S OTVIO e 3S MENEZES. Os 2S MONTEIRO, 3S TEDROS, 3S SESTREM e 3S PRISCILLA, apesar de tambm terem tomado parte na reunio na sala de briefing, realizaram a conduta tipificada no artigo 149, inciso III, 1 parte, do CPM, uma vez que, ao serem chamados para assumirem as suas posies operacionais, alegaram, conjuntamente, conforme combinado, falta de condies psicolgicas para efetuar o controle das aeronaves. Registre-se que a falta de condies psicolgicas alegada tanto pelos supervisores, como pelos controladores para no assumirem o servio, restou infirmada pela prova dos autos, constituindo-se em mera falcia criada para justificar as condutas criminosas praticadas. Com efeito, no momento em que ocorria a reunio da sala de estar e decidia-se pela paralisao no ACC-CW, os controladores 2S MONTEIRO, 3S TEDROS, 3S SESTREM e 3S PRISCILLA trabalhavam normalmente nos respectivos turnos de servio (fls. 634, 645, 636, 637, 662), no tendo relatado aos seus superiores e pares qualquer alterao de ordem psicolgica. To-somente no horrio de descanso, aps participarem da reunio ilcita na sala de briefing, que os referidos controladores passaram a alegar, aos seus superiores, no possuir condies psicolgicas para efetuar o controle de trfego. Diante do exposto, denunciamos 1) CARLOS ALBERTO MASSAPUST, 2) JORGE LUIZ DOS SANTOS RAMOS, 3) DINARTE BICHELS JNIOR, 4) SRGIO LUIZ SIQUEIRA, 5) EDUARDO GUILHERME DA SILVA RIBEIRO, 6) MARCOS FERREIRA DA SILVA, 7) ANDR LUIZ FERRAZ MARTINS, 8) JOELSON ANTNIO DA ROSA DARTE, 16) LEANDRO DA COSTA MONTEIRO, 50 ) PRISCILLA HELENA DE OLIVEIRA, 51) LEONARDO DE S TEDROS e 52) RODRIGO SESTREM, como incursos no artigo 149, inc. III, 1 parte, combinado com o artigo 53, todos do Cdigo Penal Militar.
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Denunciamos, tambm, 9) JOO MARCELO DE JESUS, 10) WILSON ROCHA DE ALMEIDA, 11) CARLOS DOLVINO GEORG, 12) RICARDO BORDIN, 13) JOSEMAR ANTNIO SARZI SARTORI, 14) CLEBER MENDES DE ANDRADE, 15) GRCIO OLIVEIRA DA SILVA, 17) NILDO VERA DE OLIVEIRA, 18) FBIO ALVES SOUZA, 19) CRISTIANE LARA PRESTES, 20) RAFAEL GARCIA SCHWIETZER, 21) RENATA SIQUEIRA FONTES DA ROCHA SCHWIETZER, 22) EMMANUELLE MARIA MOREIRA DE SOUZA, 23) WAGNER FUCHS, 24) ALISON FRAGA DA SILVEIRA, 25) RODRIGO VAZ DOS SANTOS, 26) LILIAN RICARDO FRITSCH, 27) RAFAEL GOMES LISBOA, 28) RUDINEI GOMES DO PRADO, 29) TIAGO DUTRA BRITTES, 30) HUGO DA CUNHA DIAS, 31) DIEGO DA CUNHA ALVES, 32) INGRID LAGO DOS SANTOS, 33) ROBERTO ALTVATER FILHO, 34) ABIATTAR FERNANDO DE SOUZA, 35) FBIO ALEXANDRE IGNCIO, 36) RICARDO CANOSSA, 37) REVERSON DE GRANDIS DA COSTA, 38) LEANDRO KLEIN BORGES DE AMORIM, 39) JULIO CSAR DA SILVA CARDOZO, 40) JOO LUIZ MATOS DOS SANTOS JUNIOR, 41) OTVIO LOPES DA SILVA JUNIOR, 42) LEANDRO MENEZES RODRIGUES, 43) KIRK DIAS CORRA DA SILVA, 44) ULISSES DIAS DE LIMA ARAS, 45) RENATA MOTA DA ROSA, 46) WESLEY SILVA DE OLIVEIRA, 47) GILBERTO FRES DE AGUIAR JNIOR, 48) CARLOS ROBERTO ROMERO GENEROSO, 49) FARLEY SANTOS DE SOUZA e 53) ANDERSON LUIZ DOS SANTOS CARNEIRO, como incursos no artigo 165 combinado com o artigo 53, todos do Cdigo Penal Militar. Por fim, requeremos seja recebida e autuada a presente, com a citao dos denunciados para o processo e o julgamento, at final condenao, caso comprovada a denncia, inquirindo-se as testemunhas abaixo arroladas. ROL DE TESTEMUNHAS: 1.Cel EDUARDO JEAN KIAME (fls. 27-32), servindo no CINDACTA II; 2.Cel JEFERSON GHISI COSTA (fls. 20-22), servindo no CINDACTA II; 3.Maj JOS CARLOS GOMES (fls. 43-46), servindo no CINDACTA II;
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4.Cap. CARLOS WILMAR MATSCHINSKE (fls. 23-26), servindo no CINDACTA II; 5.Ten SERGIO LUIZ BONFIM PINTO (fls. 33-37), servindo no CINDACTA II; 6.Ten MARCELO FUNARI MESQUITA (fls. 47-49), servindo no CINDACTA II; 7.Ten TANIA MARIA PAIM DE ALMEIDA, servindo no CINDACTA II; 8.1S JOSE LUIZ MANOEL JUNIOR (fls. 149-151), servindo no CINDACTA II; 9.1S ERIC DE SOUZA PIRES (fls. 299-302), servindo no CINDACTA II; 10.1S EDSON LUIZ DE LEMOS SILVEIRA (fls. 305-307), servindo no CINDACTA II; 11.1S ISAQUE DIAS DOS REIS (fls. 266-269), servindo no Destacamento de Controle do Espao Areo de Florianpolis (DTCEA-FL); 12.1S ELTON LUIS VARGAS (fls.104-107), servindo no CINDACTA II; 13.2S RICARDO FERREIRA DIAS (fls. 291-293), servindo no CINDACTA II; 14.3S ROBERTO FERREIRA DIAS (fls. 240-242), servindo no CINDACTA II; 15.3S ROBSON TSCH GIRARDELLO (fls. 279-281), servindo no CINDACTA II; 16.3S TILA POHL GUIMARES (fls. 250-252), servindo no CINDACTA II;
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17.3S ITAMAR VIANA MATA (fls. 243-245), servindo no CINDACTA II. Curitiba, 30 de outubro de 2007. REJANE BATISTA DE SOUZA BARBOSA Procuradora de Justia Militar ANDR LUIZ DE S SANTOS Promotor de Justia Militar ALEXANDRE REIS DE CARVALHO Promotor de Justia Militar
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Excelentssimo Senhor Doutor Juiz-Auditor da 5 Circunscrio Judiciria Militar
IPM n 45/07 Restou apurado que os 1S ELTOM CARLOS DE OLIVEIRA (fls. 253/254), 3S DANIELE SOUZA CORRA DA CUNHA (fls. 173/174), 3S EDGAR HENRIQUE ESCOBAR DOS SANTOS (fls. 196/198) e 3S VITOR HUGO SILVA PIVOVAR (fls. 203/205) no participaram efetivamente das reunies ocorridas na sala de estar e na sala de briefing, uma vez que chegaram ao COI quando as discusses e a paralisao das atividades de controle areo j haviam se consumado, tudo conforme comprovam os depoimentos dos referidos militares e o Laudo de Avaliao do Banco de Dados do Controle de Acesso ao COI, de fls. 59/65. Relativamente aos indiciados 1S VITOR DACOL e ISAQUE DIAS DOS REIS, ambos servindo no DTCEA FL, tambm no h elementos suficientes para a deflagrao da persecuo penal. Com efeito, o telefonema feito pelo 1S ISAQUE (fls. 266-269) a pedido do 1S DACOL (fls. 311314), por volta das 23h37min (fls. 726-727), visava to-somente informar aos colegas reunidos no ACC-CW que, naquele momento, o Ministro do Planejamento, Paulo Bernardo da Silva, estava reunido no ACC-BS com os presidentes da Federao com objetivo de efetuar um acordo com os controladores e promover o retorno das atividades de trfego areo. Dessa forma, a simples comunicao de que se realizava um acordo entre os controladores e o Governo Federal no caracteriza, por si s, a prtica do crime de incitamento (art. 155 do CPM) ou qualquer outra infrao penal, mormente pelo horrio que a mesma ocorreu. No tocante aos militares de servio, 1S ERIC DE SOUZA PIRES , 1S EDSON LUIS DE LEMOS SILVEIRA, 1S ELTON LUIS VARGAS, 1S JOS LUIZ MANOEL JUNIOR, 2S RICARDO FERREIRA DIAS, 3S ROBERTO FERREIRA DIAS, 3S ITAMAR VIANA MATA, 3S TILA POHL GUIMARES, 3S ROBSON TSCHA GIRARDELLO, igualmente no h nenhum crime a punir. Restou comprovado que os militares acima nominados trabalharam normalmente, rendendo e sendo rendidos, conforme determinao superior, no tendo, outrossim, participado efetivamente das reunies ocorridas nas salas de estar e briefing.
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Em relao conduta do Comandante do CINDACTA II e demais Oficiais de servio na noite dos fatos no vislumbramos a ocorrncia de qualquer crime contra o dever funcional. Isto porque receberam ordem direta do Diretor-Geral do DCEA para no proceder qualquer priso, pois que a questo estava sendo resolvida pela Presidncia da Repblica e que o Ministro Paulo Bernardo estava reunido com o controladores de Braslia; que a Aeronutica havia sido desautorizada para efetuar quaisquer prises (fls. 31). Em que pese a evidente ilicitude da ordem dada, tratava-se de uma determinao oriunda do prprio Comandante Supremo das Foras Armadas (fls. 13/15, item n), cujo descumprimento, num ambiente regido pelos rgidos princpios da hierarquia e da disciplina, no se pode esperar exigvel pelos referidos oficiais. No que tange ao servio de Chefe de Sala do ACC-CW, nos dias subsequentes, apurou-se que os Oficiais escalados compareceram regularmente ao local do servio, onde cumpriram seus turnos. Todavia, consoante orientao superior, no interferiram nas atividades de controle do trfego areo, a qual, desde a noite dos fatos, passou a ser gerenciada e subordinada Presidncia da Repblica, em decorrncia do processo de desmilitarizao. Anote-se, por fim, que, no obstante no tenham interferido na atividade os controladores, h notcias nos Autos de que os referidos Oficiais de servio estiveram presentes e disponveis para prestar alguma ajuda, caso fosse necessrio. Igualmente, no h relatos de que tal situao tenha gerado qualquer prejuzo ao servio. Por todo o exposto, os rgos do Ministrio Pblico Militar requerem o ARQUIVAMENTO dos autos com relao aos fatos e pessoas supra expostos, com fulcro no artigo 397, do Cdigo de Processo Penal Militar. Curitiba, 30 de outubro de 2007. REJANE BATISTA DE SOUZA BARBOSA Procuradora de Justia Militar ANDR LUIZ DE S SANTOS Promotor de Justia Militar ALEXANDRE REIS DE CARVALHO Promotor de Justia Militar
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Ofcio n 743/07-DI/PJM/Curitiba/PR Curitiba, 30 de outubro de 2007. A Sua Excelncia a Senhora Dra. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES Procuradora-Geral da Justia Militar Braslia/DF Senhora Procuradora-Geral, Valemo-nos do presente para solicitar a V. Exa., por fora do disposto no art. 45, inc. III, da Lei Complementar n 75/93, o encaminhamento ao Exmo. ProcuradorGeral da Repblica, para conhecimento e providncias julgadas cabveis, de cpia integral do IPM n 45/07, oriundo da 5 CJM, e da denncia que teve como objeto as condutas, em tese, criminosas Motim (art. 149, inc. III, do Cdigo Penal Militar) e Reunio Ilcita (art. 165 do Cdigo Penal Militar) perpetradas, no dia 30 de maro de 2007, por 53 (cinqenta e trs) controladores de trfego areo, pertencentes ao efetivo militar do Segundo Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo (CINDACTA II). Tal solicitao justifica-se tendo em vista que h notcias nos Autos (fls. 13-15; 27-32; 562) que, no obstante as referidas prticas, em tese, criminosas, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, ao arrepio da Lei, determinou s Autoridades Militares competentes que no tomassem as providncias que lhes impunha expressa disposio legal, qual seja, proceder a priso em flagrante delito dos referidos controladores, nos termos do artigos 5, LXI, da CF/88 e 243 do Cdigo de Processo Penal Militar. Com os cumprimentos de estilo, REJANE BATISTA DE SOUZA BARBOSA Procuradora de Justia Militar ANDR LUIZ DE S SANTOS Promotor de Justia Militar ALEXANDRE REIS DE CARVALHO Promotor de Justia Militar
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P rocedimento Criminal 1491/2011-71

Marco Aurlio Dutra Aydos
Procurador da Repblica
Procedimento Criminal 1491/2011-71 Classe: Discriminao racial Origem: Representao criminal Representantes: Seccionais Cear e Pernambuco da Ordem dos Advogados do Brasil Representados: @AmandaRegis e @lucianfarah77. PROMOO DE ARQUIVAMENTO I. Representao As Seccionais do Cear e de Pernambuco da Ordem dos Advogados do Brasil representam criminalmente em desfavor dos responsveis pelos microblogs associados aos endereos @AmandaRegis e @lucianfarah77, pelos seguintes fatos: A Senhora AMANDA RGIS e o Senhor LUCIAN FARAH postaram em suas pginas do Microblog Twitter, nos dias 11 e 12 de maio do ano de 2011, mensagens induzindo, praticando e incitando o racismo em desfavor dos inmeros cidados cuja procedncia nacional o nordeste brasileiro, violentando, dessa forma, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Dentre outras expresses, seguem duas mensagens extradas do referido site/microblog Twitter utilizado pela ora Noticiada para praticar o crime em comento:
MARCO AURELIO AYDOS
[segue reproduo fac-smile do blog, com a mensagem de Amanda] esses nordestinos pardos, bugres, ndios, acham que tem moral, cambada de feios. No atoa que no gosto desse tipo de raa. [segue reproduo fac-smile do blog, com a mensagem de Lucian] s vim no twitter falar o qnto os NORDESTINOS a DESGRAA do brasil...pqp! Bando de gente retardada qu acham que sabe de alguma coisa. A conduta vem classificada no art. 20 e seu 2 da Lei 7.716/1989 c/c art. 286 do Cdigo Penal. II. Atribuio federal e territorial A representao foi direcionada para este rgo com amparo no art. 109, V-A, da CF/EC 45/2004. Mas possivelmente a competncia federal se defina neste caso pelo interesse federal do art. 109, IV, da CF. A palavra no se restringe a interesse patrimonial e a Unio tem interesse jurdico na sua preservao e do pacto federativo, clusula ptrea (art. 60, 4). Nas modalidades induzir e incitar, associadas ao racismo de procedncia nacional, a prtica do crime prejudica esse interesse jurdico. Os movimentos separatistas usualmente fazem uso dessa apologia, de modo que se pode considerar o separatismo perigo potencial associado conduta. Relativamente atribuio territorial, provisoriamente pode-se acolher a atribuio pela regra do art. 72, 2, do CPP, uma vez que este rgo como destinatrio da representao foi o que primeiro tomou conhecimento do fato. III. Repercusso do caso A repercusso conhecida do fato relevante. O informativo globo. com noticiou em 12/5/2011, por duas vezes, a conduta, trazendo na segunda a palavra dos representados: Aps a reao que levou o hashtag #orgulhodesernordestino ao topo dos Trending Topics do Brasil, a internauta apagou o comentrio e nesta quinta-feira tentou se desculpar: "Meu deus gente, agi por impulso por causa do flamengo, no
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reVisTa do miNisTrio pBlico miliTar
tenho nada contra nordestinos....desculpa ai galera. JAMAIS DEVERIA TER FEITO ISSO". J Lucian Farah afirmou em uma mensagem: "Acho que eh soo .. bando de viado que roobaram esse jogo (sic)... nordestinos burros!" Em outra, o internauta xingou os nordestinos e conclui: "S vim no twitter falar o qnto os NORDESTINOS (sic) a DESGRAA do brasil.. pqp ! bando de gnt retardada qe acham que sabe de alguma coisa" Em novo post, Farah tentou explicar o xingamento: "Como brasileiro, TORO sim ! e quando toro, sou FANTICO ! e qdo sou fantico, eu xingo msm ! mas ontem me exaltei e fui al disso ! qdo me referi aos nordestinos, queria me referir inteiramente ao time do ceara. e tenho CERTEZA que nao fui o unico a xingar os nordestinos". Indico ainda o caminho do vdeo de cobertura jornalstica do evento no Cear, relevante para compreenso da dimenso da ofensa entre integrantes do grupo discriminado: http://tvverdesmares.com.br/bomdiaceara/ oab-ce-abre-acao-judicial-contra-racismo-na-internet. IV. Tipos penais aplicveis em tese Segundo a representao, as mensagens ofensivas praticaram, induziram e incitaram ao racismo. Mas se algum conseguir praticar na mesma conduta os trs ncleos do tipo penal do art. 20 da Lei 7.716/1989, seremos obrigados a concluir que a lei foi redundante e usou palavras inteis, o que no bom incio de interpretao, que dever socorrer-se da gramtica e histria do dispositivo. natural que se pea a punio de todas as formas de racismo com o mesmo apoio legal, o art. 20 da Lei 7.716/1989, pois afinal esse tipo misturou trs condutas, de modo aparentemente abrangente. Mas os problemas desse art. 20 aparecem em sua acidentada histria. Desde 1989, sucessivas reformulaes indicam que o tipo no estava bom, ou era deficiente para algumas formas de racismo, e de fato o tipo evoluiu em 1997 ao incluir aquilo que todos ns sabemos que uma das fontes do racismo: a procedncia nacional. As figuras que temos hoje resultam de sucessivas leis, 7.716/89, 8.081 e 8.882/1994, por fim a 9.459/1997. Leon Frejda Szklarowsky saudou a lei de 1997 por enriquecer o Cdigo Penal e criar a figura da injria
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racial no captulo dos crimes contra a honra (Szklarowsky, Leon Frejda. Crimes de racismo. Crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Jus navigandi. Teresina, ano 2, n. 15, 29. Jun. 1997. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/ texto/169. Acesso em: 20 maio 2011.) Mas hoje talvez concluiramos que a lei penal de combate ao racismo involuiu nesse passo. Porque a injria racial no devia ser limitada ao estreito mbito da honra. O bem jurdico tutelado deve ser a dignidade da pessoa contra todas as formas de preconceito, no a honra. A honra uma instituio pr-moderna com sobrevida legtima apenas em instituies militares, ao lado da hierarquia e da obedincia, como terceiro pilar de seu funcionamento. Na vida civil, a defesa da honra associa-se ao imaginrio de tomar satisfao que, em sua forma mais tradicional, ligava-se ao duelo. Historicamente a honra anterior dignidade. Montesquieu a definiu como o princpio da aristocracia. Pessoas de honra eram e para alguns ainda so as do alto da estratificao social. A palavra dignidade ganha status filosfico em luta contra essa honra aristocrtica, pela igualdade jurdica de todos diante da lei. Embalada pelos ventos da Revoluo Francesa, a formulao clssica do filsofo Kant distinguiu no universo dos fins as coisas que tm preo das coisas que no tm preo. As que no tm preo possuem dignidade. O valor inalienvel da personalidade, no podendo ser posto venda por um preo no mercado, possui uma dignidade (Fundamentos da metafsica da moral). O problema de deixar a injria racial no captulo da honra que o tratamento penal se tornou ineficaz. A figura privada do 'ofendido' limitada para combate a essa forma de agressividade. Pois as pessoas que buscam chamar o ofensor ordem, adverti-lo socialmente, normalmente so as mais esclarecidas, que sequer desejam contato pessoal com esse ofensor, a quem podem considerar digno de piedade por sofrer da patologia do racismo. E ainda assim sua busca por justia justa, em nome de todos os outros que sofrem calados essa barbaridade, e que no chegam a ter esclarecimento para saber que o racista sofre de inferioridade, que canaliza para o outro como inimigo, para tentar reforar seu ego fragilizado que no consegue dar conta de sua prpria frustrao. Talvez, no acidentado histrico de tipificao dos crimes de racismo, ainda precisemos reformar a lei retirando a injria racial do Cdigo Penal. Uma forma adequada seria traz-la de volta para a lei extravagante com
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alguns mecanismos que viabilizem a proteo, como seria o caso da ao penal pblica condicionada a representao de qualquer pessoa integrante do grupo ou comunidade atingida. Como veremos adiante, essa manifestao de racismo menos grave que as formas de apologia do racismo do art. 20, de modo que se poderia pensar em traz-la para o mbito dos delitos de pequeno potencial ofensivo, para tratamento atravs da transao penal, que outra coisa no seno advertir o ofensor de primeira vez de que est incorrendo em crime grave, que na segunda vez poder ser tratado com rigor, etc. Mas no s o tratamento infeliz da injria racial como crime contra a honra o problema. A redao do art. 20 da Lei 7.716/1989 continua obscura e duvidosa (Walter Ceneviva, citado por Szklarowsky). Disps o art. 20: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio, ou procedncia nacional. Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa. 2. Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza. Pena recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. O tipo penal no parece de boa tcnica e a interpretao gramatical j revela isso. O tipo mltiplo enumerou verbos com regncias distintas. Praticar: TD, no sentido empregado na lei, transitivo direto (Celso Pedro Luft, Dicionrio prtico de regncia verbal. 3 ed. So Paulo: tica, 1995, p. 411, sentido 2. pratic-lo. Executar; cometer (operao, obra de caridade, crime, etc.). Incitar: TD(I) transitivo direto obrigatrio e indireto facultativo (Id, p. 329, ex. Seus amigos o incitavam a vingar-se/o incitavam vingana). Induzir: TDI, transitivo direto e indireto (Id, p. 332, ex. Induzir o povo a revoltar-se). O problema de alinhar os trs no mesmo tipo no s gramatical; mas a ofensa gramtica sinaliza que podem ser tipos que ofendem bens jurdicos diversos.
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Outro problema que o dispositivo original explicitava que tambm o verbo praticar seria usado na modalidade de crime contra a paz pblica, pois o tipo era redigido dessa forma (mantenho o texto riscado para ressaltar que no est em vigor): Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia nacional. (Artigo includo pela Lei n 8.081, de 21.9.1990)
Praticar racismo pelos meios de comunicao social, na redao anterior, dava ao verbo praticar o sentido de praticar esportes, praticar uma religio (ex. catlico praticante) o que deixava esse tipo prximo dos crimes de ofensa abstrata paz. Sem a locuo 'pelos meios de comunicao social' o tipo 'praticar' ficou pelo menos muito genrico. Mesmo que no se aplique o Cdigo Penal em seu art. 286, por especializao, foi feliz a representao em invocar esse tipo, porque a analogia com as condutas codificadas indica elemento relevante na interpretao: sua topografia e pertinncia com o ttulo, que indica o bem jurdico protegido. 'Incitar' e 'induzir' discriminao racial so analgicos aos crimes de Incitao e Apologia, no Ttulo IX, Dos crimes contra a paz pblica. Praticar ficou problemtico: como que se pratica crime de 'praticar discriminao'?
A nica forma de salvar a nova formulao do tipo seria conceb-lo como forma residual que alcana tudo que no foi tipificado nos artigos 3 a 18 (o 19 no existe mais). Para melhor compreender o tipo do art. 20 melhor reformular separadamente cada conduta: 1. Incitar discriminao racial; 2. Induzir (algum) a praticar a discriminao racial; e 3. Praticar (contra algum) qualquer ato discriminatrio que no seja tipificado como crime nos artigos 3 a 18 desta lei e que no seja estritamente injria racial, uma vez que a Lei 9.459, de 13/5/1997, optou por tipificar a injria racial emendando o Cdigo Penal. Decorre tambm da mistura dos trs ncleos a mistura de periculosidades distintas. Os crimes de perigo paz ofendem mais gravemente a ordem social, ao passo que o ato discriminatrio ofende mais gravemente
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a vtima. A ofensa racial a uma pessoa certa um trauma, ou renovao do trauma, que no se compara com a ofensa abstrata paz. Como que seria menos grave? Do ponto de vista da vtima, no se pode comparar sofrimento real com a abstrao do perigo paz. Mas possvel que a gravidade do crime deva ser medida pela potncia do mvel que leva o agente a praticar discriminao racial. No est fora de lugar, nesses crimes, conhecer um pouco mais sobre o perigoso mvel do ofensor, que se chama preconceito racial. A natureza inconsciente do preconceito racial foi, entre ns, estudada pelo mestre pernambucano Gilberto Freyre, sem exagero o nico nome nas humanidades brasileiras que ostenta a chama do gnio (o que , admito, opinio pessoal). Para completar sua sociologia compreensiva da formao da personalidade brasileira, iniciada com Casagrande & Senzala, o mestre fez pesquisa emprica atravs de um questionrio com perguntas envolvendo o preconceito racial. Uma das respostas registradas significativa, pois disse o entrevistado: H, em mim, foras ancestrais invencveis, que justificam essa atitude. So elas, percebo, mais instintivas do que racionais, como, em geral, soem ser aquelas foras, sedimentadas, h sculos, no subconsciente de sucessivas geraes. (Entrevista citada por Gilberto Freyre, Ordem & Progresso. 6 ed., So Paulo: Global, 2004, p. 596). Atos discriminatrios e injrias raciais so formas em que esse inconsciente agressivo aflora superfcie social de modo impulsivo, descontrolado. No ser por sua origem subconsciente que esses atos de agresso sero justos ou lcitos, mas o tratamento penal deve ser diferente do que se deve dar apologia do racismo. Para distinguir o mvel das prticas de atos de discriminao racial e da apologia do racismo, aproveito sensata observao de Lima Barreto no comeo do sculo 20. Observou o escritor em seu dirio ntimo: Vai-se estendendo, pelo mundo, a noo de que h umas certas raas superiores e umas outras inferiores [...] Urge ver o perigo dessas ideias, para nossa felicidade individual e para nossa dig487
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nidade superior de homens. Atualmente, ainda no saram dos gabinetes e laboratrios, mas, amanh, espalhar-se-o, ficaro mo dos polticos, cairo sobre as rudes cabeas da massa, e talvez tenhamos que sofrer matanas, afastamentos humilhantes, e os nossos liberalssimos tempos vero uns novos judeus. Os sculos que passaram no tiveram opinio diversa a nosso respeito verdade; mas, desprovidas de qualquer base sria, as suas sentenas no ofereciam o mnimo perigo. Era o preconceito; hoje o conceito. (Lima Barreto. Um longo sonho do futuro: Dirios, cartas, entrevistas e confisses dispersas. Rio de Janeiro: Graphia Editorial, 1993. p. 71) Adaptando o que disse Lima Barreto, podemos dizer que no ato discriminatrio ns ainda estamos em presena do preconceito racial; na apologia ns evolumos para o conceito. A prtica de ato discriminatrio e a injria racial so movimentadas pelo preconceito racial. Como todos ns possumos preconceitos, o agente que libera o seu preconceito na forma de agressividade racial deve ser lembrado, advertido, para manter o seu preconceito dentro do seu pensamento, controlar-se. Na apologia, o preconceito tornou-se conscincia pelo fanatismo, por vezes cristalizou-se em dogma. Essa distino tambm relevante para interpretar-se quando incidir a forma mais grave do 2, por difuso da conduta nos meios de comunicao social. Essa difuso agrava por natureza os crimes de apologia e incitao porque esses crimes visam alcanar multides; annimos, tornam-se praticamente inofensivos. A prtica na clandestinidade de um ato de discriminao contra algum ser sempre grave, mas sua difuso no torna o ato mais grave ainda. possvel at que a difuso do ato de discriminao opere efeito contrrio, pois movimentar sanes sociais de parte de pessoas que no toleram a discriminao. Que dizer ento da injria racial via twitter, que opera efeito multiplicador? Quase se poderia dizer que o efeito multiplicador culpa do twitter, mas esse exagero tambm revela algo importante: que o direito penal no deve cultuar heris, e a responsabilidade no uso da rede social precisa resultar de costume social, at porque o meio ainda novo, muitos usurios sequer imaginam os perigos do meio eletrnico de comunicao. Mas a rede social ser o meio da forma agravada se for usada como nicho para a apologia do racismo, como no caso da comunidade neonazista no Orkut, referida na representao.
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V. Adequao das condutas lei penal J foram relatadas as mensagens ofensivas de Amanda e Lucian. Em seguida repercusso da injria racial, Amanda postou: "Meu Deus gente, agi por impulso por causa do Flamengo, no tenho nada contra nordestinos... desculpa a galera. JAMAIS DEVERIA TER FEITO ISSO". E Lucian: "Como brasileiro, TORO sim ! e quando toro, sou FANTICO! e qdo sou fantico, eu xingo msm ! mas ontem me exaltei e fui al disso! qdo me referi aos nordestinos, queria me referir inteiramente ao time do ceara. e tenho CERTEZA que nao fui o unico a xingar os nordestinos". (grifos acrescentados, grafia e fontes maisculas dos originais). A retratao no relevante e nem chega a ser muito sincera. No adianta Amanda dizer que no tem nada contra os nordestinos, porque ela tem, e mostrou isso na liberao de sua agressividade racial. De Lucian, no aproveita dizer que no foi o nico, porque cada um responsvel por seu preconceito e pelas consequncias de sua agressividade, do contrrio todos os que esto presos diriam que no so os nicos que furtam, estupram ou matam. Mas aproveita-se o reconhecimento de que as ofensas foram ditas em exaltao, impulso (sou fantico, xingo msm!). A circunstncia relevante para afastar o tipo do art. 20 nas formas de perigo paz pblica. Amanda e Lucian impulsivamente xingaram racialmente todos os nordestinos por extenso ao xingamento do time do Cear porque o Flamengo perdia o jogo. Se no praticaram o crime de incitar e nem o de induzir, teriam praticado o de praticar discriminao? Parece que no, pois se o legislador tivesse desejado que a injria racial fosse esse ato discriminatrio no teria criado, ao reformar o art. 20, a figura qualificada para a injria do Cdigo Penal. O direito penal deve usar a linguagem que as pessoas usam, no especialidades tcnicas fora da realidade. Na dvida, o melhor atentar para a linguagem dos agentes e ofendidos: os ofensores dizem que 'xingaram mesmo'; os ofendidos, representados pelo Presidente da OAB/CE, em entrevista TV Cear, receberam o xingamento como injria racial. E para exercer o direito de ao penal preciso saber onde esse direito comea e onde acaba. Aprendemos essa importante lio com o clssico estudo de juventude (1 edio em 1916) do jurista alagoano Francisco Cavalcanti Pontes de Mi489
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randa, apontado com justia por Gilberto Freyre (op.cit. p.95) como jovem seno genial, quase-genial: para se defender um direito, preciso que se saiba onde comea e onde acaba: o vago abre portas s indecises e s controvrsias; portanto s injustias (Pontes de Miranda, prefcio de 1951 a Histria e Prtica do Hbeas Corpus (Direito Constitucional e Processual Comparado). 3 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1955, p.7). Alm do bice da forma de tutela penal por ao privada, existe outra dificuldade na figura da injria racial como crime contra a honra. Pois a jurisprudncia acostumou-se a tratar os crimes contra a honra como um bloco nico de crimes iguais. Sedimentou-se forte tradio que no admite persecuo penal da injria disparada contra grupos ou comunidades. Essa tradio pode no ser a melhor. Se a injria ofende a dignidade humana em seu aspecto subjetivo, no precisaramos aqui que o autor da ofensa racial disparasse a injria contra pessoa conhecida por nome, qualificao e endereo. No tipo Injuriar algum a palavra algum define apenas de modo negativo tudo que no pode ser injuriado: animais, pessoas jurdicas, instituies, sociedades comerciais, Igrejas ou cultos, etc. A ofensa a essas outras pessoas poder constituir outro crime (concorrncia desleal, ultraje a culto, etc.). A exigncia de definir o 'algum' injuriado vem do fato de normalmente ver-se esse crime no conjunto dos 'crimes contra a honra', igual aos que tutelam a honra objetiva. Nestes, natural indicar com certeza a vtima porque a ofensa ganha mais gravidade pela verossimilhana da narrativa de um fato infamante, e todo fato tem autor. Mas a tradio parece sedimentada. Por todos, cito Habeas Corpus do TRF4, que trancou ao penal por injria contra 'delegados de polcia' a partir de representao de vtimas que sentiram-se injuriadas e possuam essa condio funcional: Note-se que, conforme evidenciam os documentos acostados aos autos com a inicial, j foram impetrados perante esse Egrgio TRF da 4 Regio outros 'writs' similares ao presente, inclusive versando a respeito da mesma matria que ensejou a impetrao ora sob exame. Assim, nos autos do 'habeas corpus' n 2005.04.01.019309-0/ RS, julgado em 07/06/2005 e relatado pela eminente Desembargadora Federal Maria de Ftima Freitas Labarrre, foi profe490
rido aresto cuja ementa restou assentada nos seguintes termos: 'HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. CRIME CONTRA A HONRA. PUBLICAO DE TEXTO COM EXPRESSES OFENSIVAS DIRIGIDAS CLASSE DOS DELEGADOS DE POLCIA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. O fato de ostentar o paciente a condio de presidente da FENAPEF no pode induzir responsabilizao criminal por ofensas perpetradas via internet, sendo certo que a acusatria inaugural da ao penal deve estabelecer um liame entre a conduta tpica e a ao do agente. Os crimes contra a honra pressupem a existncia de sujeito passivo determinado. Precedentes dos Tribunais Superiores. Ordem concedida.' (Grifou-se) (...) Tambm o Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema, tendo decidido que 'os crimes contra a honra supem, em sua configurao estrutural e tpica, a existncia de um sujeito passivo determinado e conhecido' (STF, HC 67.919/ SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/09/1992). (itlicos do original, "HABEAS CORPUS" N 2005.04.01.023409-1/SC, RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, julg. 6/7/2005). A concluso a que se chega que, se as injrias raciais ainda so tratadas no limitado mbito dos delitos contra a honra, no parece vivel instaurar-se a persecuo penal, nem pblica nem privada. Ou seja, no existe tratamento penal, no ordenamento vigente, para o tipo de agressividade racial praticado por Amanda Rgis e Lucian Farah. Se nossa interpretao estiver correta, ainda no se encerrar a acidentada carreira da Lei 7.716/1989, pois precisaremos corrigir o erro de 1997 de alocar a injria racial nos ttulos de honra do Cdigo Penal e criar tratamento novo para esse tipo de racismo. importante ressaltar que o tratamento penal indispensvel, porque institucionaliza a luta contra o racismo, no permitindo que a espontaneidade das redes sociais venha a somar perigo novo, a histeria moral, contagiosa, que toma conta de campanhas agressivas rapidamente multiplicadas, que a seu tempo e modo tambm podem por em risco o bem jurdico da paz pblica. E no caso do preconceito, esse perigo pode estimular efeitos contrrios ao desejado pela tutela penal, acionando como mecanismo de defesa o orgu491
MARCO AURELIO AYDOS
lho tnico do grupo discriminador, num crculo vicioso que retroalimenta a fonte do preconceito. VI. Concluso Pelo exposto, promovo o arquivamento da representao criminal. Por ser o arquivamento fundado em razes objetivas da conduta, considero desnecessria investigao para apurao da identidade dos autores das mensagens postadas via twitter, por @AmandaRegis e @Lucianfarah77. Remeta-se o procedimento Egrgia 2 Cmara de Coordenao e Reviso da Procuradoria Geral da Repblica para homologao, cientificando os representantes na forma legal. Florianpolis, 23 de maio de 2011 Marco Aurlio Dutra Aydos Procurador da Repblica
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A rquivamento IPM 204-10

Otvio Augusto de Castro Bravo
Promotor de Justia
Excelentssimo Senhor Juiz-Auditor da 1 Auditoria da 1 Circunscrio Judiciria Militar
O Ministrio Pblico Militar, por seu representante que subscreve a presente, vem respeitosamente a Vossa Excelncia, nos autos do Inqurito Policial Militar n 204/10, expor e requerer o que segue. Trata-se de inqurito policial militar instaurado no 1 Esquadro de Cavalaria Leve para apurar a subtrao e posterior uso indevido do carto bancrio do Soldado Bruno da Silva de Jesus, ocorridos no dia 28 de junho de 2010. As investigaes realizadas no curso da fase inquisitorial demonstraram que o responsvel pela subtrao e pela utilizao do carto fora o Soldado Marcos Henrique vila dos Santos, que teria retirado a quantia total de R$ 900,00 da conta do lesado. Tendo em vista as declaraes do Soldado Bruno da Silva de Jesus, no sentido de que acertara com o indiciado a reparao do dano, e com vistas a garantir a soluo mais adequada vtima, de acordo com os novssimos pressupostos de justia restaurativa que devem orientar o direito penal moderno, o subscritor exarou a promoo de fl. 40. Na oportunidade, deixou quase explcito seu intuito de orientar e, mais do que isso, incentivar o
OTVio AUGUSTo DE CaSTRo BRaVo
indiciado reparao do dano, certamente muito mais benfica ao lesado do que a mera imposio ao indiciado de uma sano penal que em nada contribuiria recuperao do prejuzo que sofrera. A manifestao de fl. 40 foi comunicada ao indiciado, que, posteriormente, reparou o prejuzo causado ao lesado, conforme pode ser verificado atravs dos documentos de fls. 45 a 47. A iniciativa do Ministrio Pblico Militar, ao incentivar o indiciado reparao do dano, buscou ir ao encontro dos mais basilares pressupostos da lgica restaurativa que vem orientando modificaes jurisprudenciais e legislativas no universo jurdico-penal em todo o mundo, fazendo prevalecer o interesse imediato do ofendido sobre as decises tradicionais da justia penal, impondo penas que no levam a lugar algum e deixando de atender s necessidades prementes da vtima. Como se sabe, a ideia de justia restaurativa visa trazer equao judicial os interesses do ofendido, que, em caso de infraes de menor ou mdio potencial ofensivo, certamente tem muito mais interesse em ver reparado o prejuzo sofrido com a prtica do delito do que em ver a pessoa que o lesou passando por um longo e custoso processo criminal, o qual, via de regra, levar a resultados meramente formais e de eficincia nenhuma. Vale registrar que um dos fundamentos que deu origem ao movimento da justia restaurativa em todo o mundo foi a constatao de que, via de regra, o acusado que se via efetivamente processado criminalmente recusava-se a reparar o dano causado pela prtica do delito do qual era acusado, em razo do receio de que tal reparao pudesse vir a ser interpretada como admisso de culpa. Mais do que nunca, os ideais de justia clamam pela aplicao dos postulados de interveno mnima do direito penal e de reparao do dano, em homenagem aos interesses do ofendido e do agente a quem se mostra desnecessria a aplicao de sano penal. Tais postulados nada mais so do que a traduo de mecanismos da justia restaurativa. Sobre a ntima relao entre a lgica restaurativa e o princpio da interveno mnima do direito penal, registre-se o que diz Alison Morris, ao conceituar justia restaurativa como
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REViSTa Do miNiSTRio pbLico miLiTaR
uma reao perceptvel ineficincia e alto custo (humano e financeiro) dos procedimentos da justia convencional e (...) ao fracasso desses sistemas convencionais em responsabilizar expressiva ou significativamente os infratores ou em atingir adequadamente as necessidades e interesses das vtimas (Criticando os crticos: uma breve resposta aos crticos da justia restaurativa; in Bastos, Mrcio Thomas et allii, Justia restaurativa: coletnea de artigos, ed. Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD Brasil, 2005, p. 3). Nesse processo, a figura do ofendido ganha contornos de protagonista, pois a justia restaurativa visa, primordialmente, colocar os interesses da vtima em primeiro lugar. A esse respeito, diz Elmir Duclerc: O modelo que se prope com a justia restaurativa (...) busca resgatar a figura da vtima, no, certamente, como protagonista da pretenso de punio, pois isso seria o mesmo que retornar vingana privada, mas como um ator que precisa ter voz ativa na resoluo do conflito, e a ateno do estado no que se refere cura efetiva de suas dores e traumas, o que no raro dispensar a punio do agressor (Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, ed. Lumen Juris, ed. 2008, p. 222; in Assimilao de preceitos restaurativos pela dogmtica jurdica e o medo do novo: estagnao ou retrocesso?, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n 59, dez-jan de 2009, nota 13, p. 56). Ainda nesse sentido, Damsio de Jesus lembra que, em trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, realizado no Rio de Janeiro entre 10 e 15 de agosto de 2003, Paul McCold e Ted Wachtel, respectivamente diretor de pesquisa e presidente do Instituto Internacional de Prticas Restaurativas (International Institute for Restorative Practices IIRP), j lecionavam que a justia restaurativa constitui uma nova maneira de abordar a justia penal, que enfoca a reparao dos danos causados s pessoas e relacionamentos, ao invs de punir os transgressores,
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OTVio AUGUSTo DE CaSTRo BRaVo
sendo seu postulado fundamental a ideia de que o crime causa danos s pessoas e a justia exige que o dano seja reduzido ao mnimo possvel (Justia Restaurativa no Brasil; in Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n 819, 30.set.05, http://jus.uol.com.br/revista/texto/7359, acesso em 01.nov.10). A concepo de justia restaurativa parte da ideia bvia de que vtima de infraes de pequeno ou mdio potencial ofensivo interessa menos ver o agente criminoso cumprindo uma sano penal que em nada contribui diminuio dos prejuzos causados pelo delito do que em obter a efetiva reparao de tais prejuzos. Ao encontro dessa obviedade, tambm parece inquestionvel que recuperao social do agente criminoso interessa mais que seja ele confrontado com a responsabilidade de reparar o dano causado do que se veja envolvido em um processo judicial que, em determinado momento, seja pelo formalismo em excesso, seja pela durao inadequada, perde todo o contato com a realidade do fato criminoso que lhe deu origem. Em outras palavras: vtima melhor receber imediatamente o que lhe foi tirado; ao agente criminoso, melhor reparar o prejuzo causado (assumindo, de imediato, a responsabilidade pelo erro cometido) do que, meses ou anos depois, perceber que nem se lembra porque est sendo processado. Sobre o efeito da lgica restaurativa no agente criminoso, assevera Selma Pereira de Santana que o movimento em prol da justia restaurativa (...) pondera que deve dar-se aos autores de delitos a oportunidade de responderem, perante suas vtimas, de forma significativa e de responsabilizarem-se pela reparao do dano que tenham causado, lembrando que a mera recepo de uma pena constitui um ato passivo, e no requer que [os autores de delitos] se conscientizem de suas responsabilidades (A vitimodogmtica: uma faceta da justia
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REViSTa Do miNiSTRio pbLico miLiTaR
restaurativa?, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n 62, jun-jul de 2010 p. 57 Inequvoco, portanto, que a soluo adotada no presente caso, atravs do incentivo dado ao indiciado reparao do dano causado ao lesado, atende os pressupostos mais eficientes da justia restaurativa. Caberia, apenas, indagar se tal medida vai ao encontro do compromisso da Justia Militar com os valores de hierarquia e disciplina que servem de fundamento s Foras Armadas, a ponto de recomendar a ausncia de propositura de ao penal na espcie. A resposta, na hiptese presente, s pode ser positiva, especialmente a se considerar que o indiciado ser (ou j foi) licenciado a bem da disciplina, conforme se pode concluir pela referncia constante no item 3 de fl. 39. Alm disso, vale registrar que o indiciado, ao ser inquirido no curso da fase inquisitorial, demonstrou arrependimento, conforme se verifica no termo de fls. 28 e 29 (v. fl. 29, parte final). Sobre a presena de mecanismos expresso da justia restaurativa na legislao penal militar, vale observar que a matria encontra plena adequao regra prevista no artigo 240, pargrafo 2 do Cdigo Penal Militar, que permite a considerao da infrao como disciplinar o que, no caso, se mostra desnecessrio, tendo em vista o licenciamento do indiciado nas hipteses em que haja reparao do dano antes da propositura da ao penal. Diante de todo o exposto, a presente para requerer o arquivamento do presente inqurito policial militar, em razo da reparao do prejuzo registrado s fls. 45 a 47, aplicando-se hiptese a regra do artigo 240, pargrafo 2 do Cdigo Penal Militar, inexistindo, por essa razo, justa causa ao oferecimento de denncia. Alm disso, requer o Ministrio Pblico Militar que seja expedido ofcio autoridade militar de origem, reiterando a informao de que no h bice legal ao licenciamento do indiciado, o que poder ser feito caso ainda no tenha ocorrido imediatamente, atravs do ato administrativo adequado. Rio de Janeiro, 3 de novembro de 2010. Otvio Bravo Promotor de Justia Ministrio Pblico Militar
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Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio Ministrio Pblico Militar

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Ano XXXVII - Nmero 22 - Novembro de 2011 Braslia - DF

235 251 263 309

461 481 493

P enas restritivas de Direito e

Membro do Ministrio Pblico Militar.

AILTON JOS DA SILVA

SUMRIO: 1. Introduo 2. Legislao e jurisprudncia 3. Doutrina 4. Fundamentao 5. Concluso 6. Referncias.

REvista do ministRio pBlico militaR

AILTON JOS DA SILVA

Ministro Relator para Acrdo: Flavio de Oliveira Lencastre

REvista do ministRio pBlico militaR

AILTON JOS DA SILVA

REvista do ministRio pBlico militaR

AILTON JOS DA SILVA

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P argrafo nico do artigo 9

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Ou activa, segundo a terminologia do Estatuto de Roma do TPI.

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Que os EUA ratificaram.

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