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Direito e poder
Carl Schmitt
(Traduo e notas introdutrias por Alexandre Franco de S)

Trs notas introdutrias 1. O artigo, cuja traduo portuguesa seguidamente se reproduz, intitulado originalmente Recht und Macht, constitui o primeiro captulo do mais importante livro de juventude de Carl Schmitt: O Valor do Estado (Der Wert des Staates). Publicado em 1914 e apresentado posteriormente, em 1916, como Habilitationsschrift na Universidade de Estrasburgo, a circunstncia de Schmitt voltar a publicar o primeiro captulo de O Valor do Estado, de novo, em 1917, agora como artigo publicado na Revista Summa, permite-nos concluir que Schmitt atribua grande importncia a essa obra. Uma tal importncia, porm, no deixa de ser surpreendente, se dedicarmos ateno ao carcter escolar da exposio e posio neokantiana que est subjacente a todo o percurso das suas reexes, bem como ao contraste que, nesse sentido, a caracteriza, pelo menos sob um ponto de vista formal, em relao ao decisionismo assumido por Schmitt na dcada de 1920. Dir-se-ia que, ao contrrio do que se poderia esperar, ou seja, ao invs de considerar O Valor do Estado como um texto de juventude no qual o tema da natureza do Estado, bem como o da relao entre direito e poder, seria tratado ainda de modo ingnuo e insuciente, Schmitt considera o seu livro de 1914 uma referncia fundamental para a considerao do posterior desenvolvimento do seu pensamento. Na sequncia do reconhecimento pelo prprio Schmitt da importncia desse livro, procurei analisar no apenas de que modo possvel considerar nele j uma antecipao do decisionismo, mas tambm e mais importante de que modo se pode encontrar, nas teses formuladas a partir de 1914, uma fonte essencial para a considerao do verdadeiro alcance das teses decisionistas, desenvolvidas por Schmitt, de forma exAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 309

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plcita, sobretudo aps a publicao de A Ditadura e Teologia Poltica, respetivamente de 1921 e 19221. 2. No presente texto, Schmitt apresenta explicitamente uma posio neokantiana na abordagem da relao entre direito e poder. Partindo da dicotomia entre ser e dever-ser, entre Sein e Sollen, ou entre facticidade e normatividade, Schmitt estabelece o direito e o poder como pertencentes a dimenses diferentes que, como tal, no podem ser relacionadas diretamente. Segundo o Schmitt de Direito e Poder, o direito pertence a um plano normativo e o poder a um plano fctico. Tal quer dizer que, medida em que facticidade e normatividade no se inuenciam nem se determinam entre si, o direito no pode ser compreendido aqui como uma consequncia do poder, nem o poder como causa de algo valer como norma. No pelo facto de uma norma ser ou no cumprida facticamente, ou ter ou no ter fora ou poder fctico para se impor, que uma norma deixa de ser vlida na sua normatividade: ela norma no por ser cumprida facticamente, mas por dever s-lo independentemente do que se passe no plano da realidade fctica. E, a partir desta dicotomia radical, Schmitt contesta, no presente artigo, aquilo a que chama uma Machttheorie, uma teoria do poder caracterizada por estabelecer a norma como o resultado da fora ou do poder fctico capaz de a impor como tal. Para Schmitt, a teoria do poder deveria ser invertida numa teoria do direito, numa Rechtstheorie, para a qual a vigncia fctica das normas, ou a capacidade de uma determinada ordem jurdica reunir o poder fctico suciente para impor a sua vigncia, seriam possveis no porque um poder fctico causaria

Cf., neste sentido, sobretudo os meus artigos Sobre a justicao racional do poder absoluto, A Coerncia de Carl Schmitt (recentemente republicados no meu livro Poder, Direito e Ordem: ensaios sobre Carl Schmitt. Rio de Janeiro: Via Verita, 2012, pp. 13-44 e 213-244) e The Event of Order in Carl Schmitts Thought and the Weight of Cirumstances, in Telos. n 147, 2009, pp. 14-33. 310 - UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO

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as normas na sua validade normativa, mas porque o poder fctico do Estado, ao realizar o direito, seria j uma manifestao da validade intrnseca das normas jurdicas, isto , do dever-ser que as constituiria na sua normatividade. O conceito de Estado aparece, para o Schmitt do presente texto, como a instncia mediadora que permite a ligao entre a normatividade do direito e a facticidade do poder. Tal quer dizer que, aqui, o Estado emerge a partir do direito e , nesse sentido, por ele determinado. Como Schmitt arma explicitamente, no o Estado que causa o direito, nem as normas jurdicas so o resultado do exerccio pelo Estado de um poder fctico e violento, mas passa-se exatamente o contrrio: o direito que, na sua normatividade ou, o que o mesmo, no dever-ser que o determina, possibilita que exista uma realidade como o Estado. O Estado , ento, a instncia pela qual o direito se realiza e encontra o plano fctico. E, nesse sentido, o Estado a condio de possibilidade no do direito (Recht), mas daquilo a que, em Teologia Poltica, Schmitt chamar a efetivao do direito (Rechtsverwirklichung). Assim, pode-se dizer que o Estado , enquanto condio da efetivao do direito, ou seja, enquanto condio da realizao do direito no plano da facticidade, a realidade que torna presente e visvel facticamente o direito, e que ele esta presenticao fctica do direito na medida em que o direito a condio cuja existncia (no plano normativo) o torna possvel enquanto Estado. Por outras palavras, poder-se-ia dizer, usando uma relao de matiz kantiano, que, para o Schmitt de O Valor do Estado, o Estado a ratio cognoscendi do direito, e que o precisamente porque o direito a imprescindvel ratio essendi subjacente ao prprio Estado. 3. A relao que o jovem Schmitt estabelece entre direito e poder, ou entre o direito enquanto normatividade e o Estado que o efetiva, constitui uma estrutura fundamental que se mantm no pensamento schmittiano ao longo da dcada de 1920, aquando da elaborao da sua teoria decisionista. Em larga medida, a dicotomia entre direito e poder, nos traos fundamentais que regem a
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articulao dessas duas instncias, reproduz-se na dicotomia decisionista entre direito e deciso. Quando Schmitt esboa o seu decisionismo ao insistir na irredutibilidade da deciso norma, quer por a norma carecer de uma deciso anterior que a estabelece, quer por a norma no poder determinar integralmente a deciso concreta que a aplica, a base para esta abordagem encontra-se na ideia, esboada em 1914, de que o exerccio do poder fctico no plano poltico o exerccio do poder do Estado ou de uma deciso fctica que manifesta o poltico torna-se possvel na medida em que tal exerccio uma efetivao do direito ou de uma ordem que se lhe encontra subjacente como sua condio de possibilidade. Se, em Teologia Poltica, Schmitt insiste na no determinao da deciso pela norma, se o decisionismo se apresenta como a tese segundo a qual a norma jurdica no pode absorver o momento da deciso, essa defesa decisionista de que o direito no pode ser pura normatividade, abarcando sempre o momento da deciso que remete para o plano fctico, tem na sua base o vnculo da deciso a uma ordem que no se esgota na simples normatividade. Assim, se verdade que, no decisionismo, a deciso se arma como momento irredutvel norma, e anterior a esta mesma norma, medida que, segundo Schmitt, se pode constituir como deciso soberana, decidindo o estado de exceo, tambm verdade que essa deciso da exceo s ocorre em nome de uma ordem, em nome de um salus populi ou da conservao do Estado, que a condio de possibilidade de que uma ordem normal possa vigorar. Todo o conceito de exceo, no decisionismo, se organiza em torno da ideia paradoxal de uma deciso que se subtrai sua determinao pela norma em nome do restabelecimento da ordem com base na qual essa mesma norma possa vigorar, ou seja, de uma deciso que suspende a norma no para a aniquilar, mas para que possa continuar a vigorar. Dir-se-ia, por outras palavras, que como Schmitt arma explicitamente em Teologia Poltica a suspenso da ordem jurdica normal no estado de exceo no uma anomia, uma pura destruio das normas ou uma simples ausncia da ordem, mas um modo particular de esta
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ordem estar presente. Dir-se-ia, noutros termos, que, na exceo, a ordem est no propriamente ausente, mas presente paradoxalmente enquanto ausente, atravs da suspenso da prpria normalidade ou da vigncia normal das normas jurdicas. Dir-se-ia, por outras palavras, que a ausncia da normalidade aqui uma presena paradoxal da ordem. E essa relao entre ordem e exceo que adquire a sua plena inteligibilidade precisamente a partir da relao entre direito e poder que Schmitt estabelece no artigo que agora se apresenta. Do mesmo modo que o direito se manifesta no poder fctico do Estado, e que o Estado no a causa do direito, mas a presena que torna presente, como uma mediao, esse mesmo direito no plano fctico, assim tambm a deciso a mediao da ordem, a ratio cognoscendi na qual a ordem se torna presente, ordem essa que no pode prescindir da deciso fctica como sua ratio cognoscendi, ou da existncia da soberania como a instncia na qual a prpria ordem no pode deixar de se tornar visvel e de se tornar facticamente existente. DIREITO E PODER Carl Schmitt Se a opinio de que todo o direito apenas um resultado de relaes factuais de poder, assentando, em ltima anlise, na violncia, pudesse experimentar uma anloga transposio para o mbito das opinies cientcas, a pergunta pela relao entre direito e poder estaria j decidida. Pois to grande o nmero daqueles que, em confrontaes plausveis e com numerosos exemplos da histria e do quotidiano, do ao direito um fundamento unicamente fctico, que eles tm indubitavelmente a preponderncia, enquanto apenas for tida em conta a disseminao fctica da sua opinio. No entanto, logo que os fundamentos e a sua correo forem testados, esta factualidade j no tida em considerao e j s apenas argumentos decidem a questo. A oposio das duas teorias que so assinaladas atravs da anttese entre direito e poder no pura e simplesmente conAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 313

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cilivel. Se o direito, atravs da teoria do poder, for concebido como resultado de uma determinada repartio de foras sociais, e se o seu conceito para a losoa do direito puder ser adquirido atravs de uma explicao de acontecimentos histricos aos quais remetido um julgamento ligado representao daquilo que conforme ao direito, ento, objetivamente, permanece indiferente se a supremacia de que sai o direito uma supremacia puramente fsica ou psquica. Os peixes grandes, que, segundo o conhecido ditado, tm o direito de devorar os pequenos, e a classe socialmente dominante que, pelos efeitos de uma submisso de h sculos dos habitantes originrios de uma terra, esto aptos a determinar as leis no seu contedo, tm ambos direito apenas porque tm o poder. O quanto, dentro do poder, enfatizam-se innitamente nas diferenciaes no est em questo para uma considerao losca que consiga chegar diferena principal. O poder do assassino face sua vtima e o poder do Estado face ao assassino no so, para a teoria do poder, diferentes segundo a sua essncia, mas apenas na sua manifestao exterior, condicionada por um desenvolvimento histrico, no seu alcance, na sua impresso sobre as massas dos homens. A essa concepo resta apenas investigar o quanto, com remisso a esses acidentes que pertencem tambm factualidade, o conceito de direito deve ser mais detalhadamente delimitado, e como o especco do poder do Estado deve ser determinado face ao poder do assassino. Na medida em que a teoria faz referncia consequncia, este especco s se pode igualmente encontrar no mbito da factualidade puramente emprica e no pode ser posto em contacto com uma legitimao em sentido particular. Seria possvel, portanto, punir o poder do Estado, fund-lo, na sua diferena em relao a qualquer outro poder, na intuio geral dos membros do Estado, e dizer que o Estado tem o consentimento dos homens para si quando exerce, desse modo, o seu poder; contudo, o consentimento que d um cunho particular ao seu poder assenta no facto psquico do acordo com a maioria e carimba a supremacia fctica como autoridade, o poder como direito. A opinio corrente pensa a pergunta pelo fundamento do direito de tal modo que, no nal, quando se
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pergunta sempre de novo pelo direito do direito, o seu m o regresso a um facto. Isso completamente consequente logo que, para a explicao do direito, se trouxer considerao apenas o acordo dos homens ou um outro processo factual. Pois tambm os momentos que remetem para o consentimento ou o no consentimento dos homens ou de determinados grupos sociais so a empregues unicamente como factos psquicos, no porque sejam corretos, mas porque existem. O direito , assim, para os tericos do poder, apenas uma parte do ser que no se pode explicar para alm disso nem de outro modo, que no se pode justicar de outro modo que no como um ser qualquer, de particular interesse por causa do seu signicado imediato para os homens e para a sua vida em comum, mas completamente inserido no mecanismo do acontecer fctico, do qual no se destaca em nenhuma parte. Da que, para esta teoria, no haja qualquer refutao da legitimao de um poder. A quem lhe estiver submetido no ajuda que ele esteja a, com os seus argumentos, como um pobre tolo, e vinculis ratio cinatur. Talvez isso esteja mais bem escondido na terminologia, talvez se queira dizer que na alternabilidade inescapvel com a qual o poder do direito resulta do direito do poder teria de ser abalada uma contraposio separadora no sentido de uma prevalncia do direito na irrefutabilidade de um facto; numa expresso popular diz-se que uma mo cheia de violncia vale mais que um saco cheio de direito, e num modo de falar banal fala-se hoje da lgica dos factos. O sentido sempre o mesmo: cada evocao de um direito contm a remisso a um poder; cada esforo por ajudar um direito a ser reconhecido signica um anseio de poder; os argumentos com os quais um direito demonstrado so apenas clculos sublimados da possibilidade de se impor; a sua fora demonstrativa igual fora persuasiva em dado instante. Se o direito for considerado como algo que por uma vez existe, ele subordina-se lei da causalidade como tudo o que existe. Se o direito se tornar poder, esfuma-se em nada qualquer outra explicao que no uma explicao causal, e qualquer causa que evoca um efeito se torna, nessa medida, poder e, com isso,
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novamente direito. Mesmo quando o facto em que desemboca, em ltima anlise, o regresso acerca do fundamento do direito for recuado to remotamente para o passado, este curso de pensamento permanece inteiramente numa teoria que unicamente quer e pode constatar e explicar, mas no justicar ou fundamentar. Ao contrrio disso, para a teoria do direito, uma remisso opinio da maioria dos homens que pensam de modo decente e consentido signica uma referncia a algo que no vlido a partir de uma autoridade prpria, mas designa apenas um contedo que corresponde quilo que deve ser. Uma considerao mais exata desta remisso particularmente instrutiva para a apresentao da oposio de ambas as teorias. Se a lei positiva encontrar uma tal aluso, pode ser controverso se, com isso, a opinio dos homens decentes se torna parte da lei positiva, inuenciando a lei, ou se se alude a um complexo autnomo de normas que independente em relao ao direito e que tambm permanece assim quando a lei se lhe referir. Se a lei positiva for direito porque, atravs do meio de determinadas formas, uma intuio dominante que se pode trazer validade, ento a aluso da lei intuio dominante signica um regresso prpria origem, ao estado de natureza; a intuio dos homens que pensam de modo decente e consentido paradigmtica porque os homens decentes esto em maioria e se impem com a sua opinio, que valeria porque domina. A sua validade no se basearia em que so os homem decentes que a representam, mas em que estes homens se podem designar como decentes sem experimentarem contradio ecaz e tm poder para criar o reconhecimento da sua opinio. Na mais rigorosa oposio a isso, todavia, tambm nas palavras decente e consentido se pode encontrar o fundamento de validade, de tal modo que as intuies s quais se alude obtm uma dignidade prpria; elas so vlidas, ento, apenas enquanto merecem os dois honrosos predicados, mas tambm so vlidas quando a maioria dos homens virem as coisas de outra forma, e mesmo quando j no houver mais nenhuns homens decentes. Elas no so o resultado de um efeito conjunto dos homens e das suas opinies, elas no se do a partir de factos, mas a partir de argumentos. Tam316 - UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO

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bm a circunstncia de que no se fala abstratamente daquilo que decente e consentido, mas dos homens que pensam de modo decente e consentido nada conseguiria mudar nisso e teria apenas o signicado de facilitar a vericao daquilo que decente e consentido. A opinio dos homens no seria o fundamento de validade, mas antes indcio de um valor. A questo no se o direito ou o poder acontecem no mundo, mas se o direito pode ser extrado a partir de factos. Tambm o reconhecimento do direito pelos homens unicamente um facto, e pergunta-se precisamente se factos conseguem fundar um direito. Se a questo for negada, ento d-se a oposio de dois mundos. Se o direito se tornar, em relao ao poder, autnomo e independente, segue-se da um dualismo que corresponde s antteses entre dever-ser e ser, entre considerao normativa e gentica, crtica e cientco-natural. A esfera do direito no pode a ser encerrada com o mbito do direito positivo, que vale factualmente, mas se a validade factual for acrescentada ao direito, para constituir a sua positividade, ela acrescentada como algo exterior, como algo, neste sentido, inessencial. Quem estabelece a armao de que todo o direito necessariamente positivo, quem encerra a fundamentao do direito com os acontecimentos que criam direito positivo, confessa-se, com isso, da teoria do poder e nega a oposio inconcilivel entre direito e facto, e a frase: non potest detrahi a jure quantitas. O direito, que nada deve ter a ver com uma explicao factual, recebe num mundo prprio uma autonomia que em nenhuma parte interrompida. Mas se o direito se tornar poder, isto , um simples facto, ele no se poder elevar, em nenhum lugar, acima da factualidade; em cada execuo singular do direito no se pode falar de raciocnios e argumentos, mas apenas de factos, e tudo aquilo que, de cada vez, foi levado a cabo como fundamentos de uma deciso dissolve-se num enorme argumentum ab utili velado. Tambm no pode ser demarcada como simples poder, dentro da teoria do direito, uma rea que permanea reservada a um tratamento atravs de construes jurdicas e de perguntas por aquilo que, de forma consequente, da teria de resultar. No , portanto, exequvel declarar-se de acordo
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com o mtodo corrente que funda um complexo de normas que o Estado, enquanto poder particular, emana unicamente na vontade fctica deste Estado, mas que, dentro deste complexo, trabalha com os meios da argumentao jurdica e quer intermediar a vontade racional e correta, embora o fundamento de validade da norma seja um fundamento meramente factual. Um facto no se deixa demonstrar, uma vontade no se deixa mostrar como presente por ser mostrada como racional e correta. Para ningum mais do que para o jurista so importantes os ataques de Kant prova ontolgica de Deus. Se o direito for denido como poder, ele j no essencialmente norma, mas essencialmente vontade e m. O direito que factualmente vlido , ento, uma soma de determinadas prescries que resultam de um lugar que estabelece ns, e um julgamento do direito s possvel de tal modo que os ns sejam adequados uns aos outros. inteiramente manifesto que o direito no precisa de mais nenhuma fundamentao e que tambm no capaz dela, na medida em que se tornar numa vontade, num m, do qual uma realidade como o Estado quer que seja alcanado. Com esse m, pode-se, ento, comparar certamente todos os outros ns possveis, mas quando o direito, segundo o seu conceito, est numa qualquer relao com a realidade que estabelece ns, uma tal comparao e um tal julgamento dos ns juridicamente irrelevante, pois a factualidade, que introduzida no direito atravs do m e do Estado no se pode refutar. O princpio vivicante no mundo do direito no seria a argumentao jurdica na sua correo, mas a vontade do Estado na sua factualidade concreta. Dito rigorosamente e a losoa s pode tomar tudo rigorosamente , ambos os mundos do direito e do poder tm de estar um junto ao outro numa autonomia inconcilivel. A teoria que unica o direito, num ponto qualquer, com o poder teria de renunciar, de um modo consequente, a qualquer explicao que no uma explicao causal, teria de dissolver todo o direito e toda a norma jurdica num jogo de foras que empurram ou travam, no qual uma valorao ou um pathos do consentimento ou no consentimento seria sem sentido ou no sem sentido,
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pois, nesta qualicao, j est contido novamente um no consentimento. Apesar de aquele que concebe uma intuio nas suas ltimas consequncias s a elas as compreender corretamente, e de quem expressar uma opinio no se referir ao seu contedo de representaes factuais e poder objetar ao adversrio uma m compreenso quando ele mesmo, com uma consequncia corretamente consequente, no estiver de acordo, contudo til, para a claricao da questo, incluir na considerao os contedos de representao no declarados, mas atuantes. Nomeadamente, possvel ouvir da denio do direito como poder uma valorao que parece depender do conceito de poder, na medida em que, pelo menos, cada poder relativamente duradouro e consistente concebido como legtimo e fundado no meramente explicvel. Na conana de que h as suas boas razes quando precisamente esta e nenhuma outra proposio se pde desenvolver como poder de uma norma jurdica, ou quando precisamente essa vontade alcana uma posio autoritria, direito e poder so simplesmente identicados, sob a omisso tcita da pergunta que unicamente importante acerca das boas razes. Uma tal conana no curso das coisas e na justia da histria expressa-se, por exemplo, nas palavras do escrito de Lutero de potestate Papae: Primum, quod me movet, rhomanum ponticem esse aliis omnibus superiorem, et ipsa voluntas dei, quam in ipso facto videmus. Neque enim sine voluntate dei in hanc monarchiam unquam venire potuisset rhomanus pontifex. Como, nesta reconduo de um poder factual vontade de Deus, encontra-se o reconhecimento de uma legitimao, o reconhecimento das boas razes contm um consentimento e uma valorao, do mesmo modo que o salientar da no acidentalidade de um resultado histrico expressaria um bvio carcter supruo sem uma tal valorao. Na palavra poder encontra-se, para ter em conta as associaes que hoje se lhe ligam, um momento de respeito reconhecedor, atravs do qual se torna possvel fazer do direito uma espcie particular de poder, uma supremacia consciente, tal como tacitamente pressuposto quando a frase acerca dos peixes grandes que tm o direito de devorar os pequenos recebida, geralmente,
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como paradoxal. Com a elevao do poder ao mbito do agir humano consciente de ns j est empreendida uma distino, pois o homem consciente e consciente de ns precisamente, para o utilitarista, um ser de preferncias desde logo porque o honroso predicado da conscincia de ns s pode ser garantido quando se trata de ns que se tornaram conscientes para o prprio observador. Mas, se mesmo o momento mais fraco de uma valorao alcana aquilo que no direito especco face ao poder, se o direito aparece, independentemente de qual seja o ponto de partida, como um poder preferido, ento ele torna-se qualitativamente diferente do poder e transforma a sua essncia. Os predicados nos quais a particularidade do direito encontrada introduzem, nas suas consequncias, uma exata inverso das antteses: no o direito que explicado a partir do poder, mas o poder a partir do direito. O poder que procurado para a denio do direito s se pode ele mesmo compreender a partir de um direito, ele um tal poder apenas porque o com direito. Quando, em vista de um qualquer acontecimento, dito que quem tem o poder tem tambm o direito, aquilo que para um completo cepticismo signica uma negao do direito torna-se, na mesma expresso literal, no testemunho da mais elevada conana e diz que nenhum poder se impe a no ser que esteja legitimado. Precisamente aqueles que comparam a relao entre Estados e classes humanas entre si com a dos homens singulares no estado de natureza salientam de bom grado que no nenhum acaso quando estes Estados ou raas determinadas se superiorizam, e outros se afundam numa ausncia de poder e de direito. Nisso apenas de admirar que ainda ningum tenha tentado abordar o problema de outro lado e, por exemplo, estabelecer uma estatstica dos assassinados. Assim como no um acidente que precisamente este homem seja assassino, assim tambm no um acidente que precisamente o outro seja o assassinado. H gente para a qual a adequao geral dos homens em julgamentos jurdicos importantes no parece signicar outra coisa seno a uniformidade com a qual hoje, na Alemanha, muitas centenas de milhar, a seguir ao almoo, tm a necessidade
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de beber caf. Mas ainda nenhum desses utilitaristas conseguiu determinar o momento histrico em que, para alm do egosmo, veio a grande iluminao e ele se elevou, com a sua prpria fora, acima da terra rasteira, para pairar numa esfera na qual tem de reconhecer o egosmo do outro como igualmente legtimo e de se lhe abandonar. Num tal processo, poder-se-ia ter dado que homens espertos singulares estivessem aptos a incutir a sua viso nos outros um pouco como o grande Frederico moveu os camponeses bvaros para o cultivo da batata e a introduzir, atravs da sua supremacia factual, um estado pelo qual se tornou possvel submeter o egosmo no esclarecido a um egosmo esclarecido e, deste modo, segurar a rdea de que persista uma ordem tolervel. Stahl tem razo quando arma (Philosophie des Rechts, I, p. 240): se se desenhasse previamente a um homem que nada soubesse do Estado o movimento da vida do povo, que se precipita em incontveis direes, o constante mover-se contra o Estado pois todos os interesses do singular so contra ele e contra a sua ordem , ele acreditaria menos na possibilidade do Estado do que agora a maior parte da gente no reino eterno. Aquilo que a dito do Estado vale para qualquer racionalidade, esclarecimento, correo ou como se lhe queira chamar. No nal, a melhor viso, que, como tal, vincula os homens, s pode ser no porque a mais poderosa, mas porque a melhor. A, contudo, a fundamentao assenta numa valorao que j no emprica. A valorao tambm no dissipada atravs de que s se chama melhor viso que permanece sobrevivente como resultado de uma seleo no combate das opinies e no curso do tempo; pois qualquer teoria da seleo evolucionista j tem de partir de valores e de pressupor valores, pois, na armao de um desenvolvimento sem meta, se encontra uma contradictio in adjecto. A meta necessria para cada desenvolvimento no pode dar-se a partir da conscincia daquilo que se desenvolve ou a partir da sucesso de acontecimentos dos quais se esclarece que signicam um desenvolvimento, mas apenas da considerao consciente daquele que concebe a sucesso como desenvolvimento.
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Do mesmo modo, o emprico, que v em todo o direito apenas um jogo de interesses e diferencia interesses predominantes ou dignos de proteo, esconde o problema em equivocidades indiferenciadas. A palavra interesse contm a oposio a qualquer norma e deve permanecer explicitamente naquilo que factual, conforme a experincia; se ela entrar na denio do direito, ento a norma, que est para alm de todos os interesses, deve ser com isso eliminada. O no direito, que pode ser denido como um ferir de interesses, aparece a como aquilo que primrio. O fundamento desse primado segue-se a partir de um Faktum puramente emprico: primeiro tem de ser ferido um interesse, antes que os homens cheguem ao pensamento de o proteger. Por exemplo, tem de acontecer primeiro o ferir dos interesses que se encontra num assassnio, antes que se possa dizer que a vida um interesse protegido e que haja uma norma segundo a qual o assassnio algo reprovvel. O prottipo de toda a ao jurdica seria, por isso, a ao de defesa contra um ataque que se eleva e enobrece do instinto de vingana do selvagem defesa social. Em semelhantes cursos de pensamento, a ocasio psicolgica de se tornar consciente da norma mistura-se com o fundamento de validade, e a teoria passa para uma explicao causal da norma a partir do facto psquico da habituao. A representao do ferir de interesses que predomina em tais desempenhos e unicamente produz a aparncia da fcil compreenso, contm constantemente, no entanto, um elemento normativo que descoberto ou no interesse ou no ferir. No qualquer um que sujeito adequado de um interesse; juridicamente, no se considera como um ferir dos interesses do animal quando ele abatido. Portanto, pergunta-se quem decide sobre se est presente um ferir de interesses, o supostamente ferido ou uma instncia superior. Se se pensar o homem numa comunidade e se falar em que, num caso concreto, se deu um ferir de interesses ao qual a comunidade reage, ento o juzo foi retirado do singular ferido. Contudo, a comunidade no julga sobre o interesse prprio ou sobre o interesse subjetivo do singular que no caso concreto ferido, ela nunca se d como juiz em causa prpria, mas refere-se a uma norma objetiva. De
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nenhum modo seria possvel ao mundo que os interesses destilassem a partir de si a norma com a qual eles poderiam ser ponderados e classicados. A muito mencionada comparao do Baro de Mnchhausen, que se tira a si mesmo do pntano pelos cabelos, no atinge aquele que quer tornar a norma independente do interesse, mas precisamente aquele que a extrai do interesse que ele submete norma. Se o interesse da comunidade ou da coletividade decidisse as coisas unicamente enquanto tais, como aquilo que mais forte, ento a coliso de interesses subjacente deciso seria igualmente uma coliso de interesses da coletividade; essa decidiria sobre isso como um partido, e o seu direito seria, na verdade, apenas poder, ela imiscuir-se-ia como participante num ferir de interesses do singular e imporia o seu interesse. Nisso, encontrar-se-ia uma considerao consequente. Mas, se apenas os interesses desta coletividade ou aqueles que so por ela protegidos forem observados como dignos de serem designados como interesse, se os interesses da coletividade forem mais importantes do que os dos singulares, se eles estiverem obviamente mais altos do que aqueles e se for uma desgraa que eles sejam sufocados pelos interesses singulares, ento o fundamento da supremacia dos interesses coletivos no se pode deduzir do simples interesse. Tambm aqui o interesse, tomado rigorosamente, se torna num interesse legtimo, e j no se fala do facto nu. A teoria que explica o direito como facto v-se sempre de novo deslocada para o ponto onde tem de diferenciar entre um poder que capaz de se tornar direito e um que incapaz disso, entre um egosmo esclarecido e um egosmo estpido, entre um egosmo capaz de desenvolvimento e no capaz de desenvolvimento. Capaz quer dizer aqui apenas ter valor de, tambm a contraposio entre interesse singular e coletivo contm apenas valoraes que possibilitam elevar o poder a direito. A denio do direito comea quando o poder se torna indiferente; e no pode ser extrado nenhum contra-argumento de que se se recusa a retirar as consequncias at ao ponto em que a inconciliabilidade se torna patente. Em cada negao da legitimao do direito, tal como a que est contida na denio como poder, escondeAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 323

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-se a ousadia de demonstrar, para isso, a legitimao do poder; a denio no diminui o direito, mas eleva o poder, ela s foi possvel porque o poder j antes tinha sido pensado como direito. A perplexidade do esforo de misturar num crculo determinado por normas, tal como o direito signica, factos empricos, tais como so compreendidos como poder, encontra a sua circunscrio esclarecedora na possibilidade de, contra a armao de que o direito sempre poder, estabelecer a armao contrria, a de que o poder seja sempre apenas direito, sem que se tenha de pensar numa refutao. Se deve haver um direito, ento ele no pode ser extrado do poder, pois a diferena entre direito e poder no pode pura e simplesmente ser ultrapassada. Ningum designar como norma o opinar de um homem singular; da essncia da norma faz parte que ela seja vlida independentemente do singular (em sentido losco). Para a norma, no h qualquer singular que a pudesse constituir ao percepcion-la, mesmo que esteja em questo a correo lgica ou jurdica. Mas se o opinar do singular no pode fundamentar nenhuma norma, to pouco o podem dez ou centenas de milhares de singulares, pois a soma no se consegue elevar, por uma fora prpria, acima da espcie daquilo que somado. natural, precisamente aqui, falar de que h um ponto no qual a quantidade se transforma na qualidade. No entanto, nos casos em que se poderia assumir uma semelhante metamorfose, trata-se sempre apenas de que a extenso da quantidade concebida como forma de manifestao, como smbolo ou indcio de uma qualidade, e de que a grande massa que se impe remete, na sua impresso sobre o observador, para algo de extra-mundano, extra-humano e intemporal. O efeito psicolgico de grandes espaos e da extenso temporal, a sublimidade de construes colossais so exemplos de tal apresentao da qualidade atravs da quantidade. Com isso, no entanto, nada se mudou na essncia, pois o sem sentido nunca pode crescer at um sentido, aquilo que estranho ao valor nunca pode crescer at um valor. Uma passagem gradual completamente impensvel; us-la para a fundamentao de valores jurdicos ou ticos quereria dizer trocar a pergunta pelo
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surgimento de uma realidade com a pergunta pelos sintomas de um valor, pelo qual pode passar, frequentemente, a extenso da quantidade. Se a diuturnitas, o longum tempus for um sinal de que algo encontrou reconhecimento como valor, e se se encontrar a uma praesumtio facti para o carcter fundamentado desse valor, a fundamentao do valor no reconduzida a uma investigao de factos quando se recorre ao curso cmodo de uma gradao do acontecer factual que se joga em espaos de tempo innitos, e que s pode ser demonstrada, nas suas etapas singulares, de um modo inteiramente sumrio. A estalactite precisa de sculos e sculos at se ter tornado numa gura vistosa, mas os minerais dos quais ela se forma tm de sempre ter estado factualmente presentes e nenhuma estalactite se formaria de uma pura ligao entre oxignio e hidrognio, mesmo em milhes de anos. A eternidade no se eleva por si (Dubler, Das Nordlicht, II, p. 533). Da considerao da natureza qual tambm pertence a vida em comum dos homens, enquanto ela for unicamente um assunto das cincias sociais que constatam e explicam, no pode resultar qualquer direito. S o estabelecimento de uma norma fundamenta a diferena entre direito e no direito, mas no a natureza. O Sol brilha sobre justos e injustos. Se o direito puder ser extrado de factos, no h qualquer direito. Os dois mundos esto contrapostos um ao outro; que o enunciado de que todo o direito apenas poder possa ser exatamente invertido na tese de que todo o poder apenas direito no prova uma conexo nem uma derivabilidade, mas a no unicabilidade. Se agora o direito receber o seu ritmo prprio, se as suas normas tiverem de ser vlidas, numa completude sem buracos, independentemente de qualquer empiria, tambm nunca se poder submeter ao direito para julgamento um Faktum emprico enquanto tal, isto , h no direito apenas substncias factuais e caractersticas de substncias factuais, mas no factos singulares enquanto tais. Mesmo a palavra que ocorre numa determinao legal positiva transforma o acontecimento real que dado a uma qualicao jurdica numa substncia factual tal como o que pressuposto pelo direito; no que se d, talvez, que, se uma
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tal substncia factual no se nos deparar, termina tambm logo o julgamento jurdico e o caso j no tomado em considerao. A situao dada no , em nenhum caso, julgada pelo juiz como apenas dada, a relao lgica tem aqui os seus reexos emprico-psicolgicos: o juiz no pode assumir nenhuma substncia factual sem que lhe ocorram j, ou sejam mais ou menos conscientes, leis que devem encontrar aplicao. Cada apresentao de processos e acontecimentos, cada referncia objectual que penosamente evita uma reexo jurdica, s pode ser levada a cabo, apesar disso, segundo uma clareza esgotante sobre as possibilidades dos julgamentos jurdicos. Da que a substncia factual signique j o resultado de uma especicao atravs da qual criada uma nova congurao, e s com esta substncia factual que o jurista tem a ver. O encerramento completo do mundo das normas jurdicas est, com isso, assegurado. Para levar a uma formulao penetrante a controvrsia das opinies, pode-se dizer que se contrape concepo do direito como meio para outros ns a outra concepo que v no direito um m ltimo. No entanto, por m, em ambos os casos, deve-se compreender algo fundamentalmente diferente, porque um m ltimo que pretenda ser m ltimo segundo o seu conceito, e no meramente no caso concreto, precisamente algo essencialmente diferente do que um m que se insira no inndo mecanismo entre ns e meios. A oposio no se encontra no que psicolgico, naquilo que os homens visam, pois ento ele s signicaria que, por um lado, h homens que se servem do direito (isto , das representaes dos homens a que se chamam jurdicas) como um meio, e que, por outro lado, pelo contrrio, h homens para os quais o direito o m do seu poder como meio. Com isso, a questo tornar-se-ia uma questo histrica e a sua deciso tornar-se-ia dependente daquilo que os homens, numa situao concreta, teriam como o mais importante ou tomariam como o mais paradigmtico. No entanto, se o m for destacado deste contexto daquilo que factual como m ltimo, como m absoluto, ele deixa de ser m de homens concretos, e surge, ao invs, uma srie de sujeitos construdos deste m, os quais, no
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entanto, no podem usar quaisquer meios, posto que so pensados como realidades atuantes. Nomeadamente, quem, contra a tese de que o direito apenas meio do poder estabelecer o enunciado de que o poder apenas meio do direito v no direito um poder supraemprico que pe o emprico ao servio dos seus ns. Se o direito for o m e o poder um meio de o efetuar, ento o direito pode surgir do poder, quando o enunciado de que o poder um meio do direito tornar o poder numa matria a partir da qual o direito formado. Se, pelo contrrio, o direito, enquanto m absoluto, nada tiver em comum com o meio, ento nunca um meio pode corresponder ao m, e no se consegue discernir porque aquele deve ser convocado para a denio do direito. Da que o m no faa parte da denio do direito. O m determinado como algo que deve ser alcanado. Todo o antagonismo entre ser e dever-ser mantido ainda de modo no esclarecido na expresso deve ser alcanado. Pode-se dizer com isso que algum, um sujeito concreto, quer alcanar algo que, visto a partir dele, o m, nomeadamente aquilo que deve ser alcanado; assim, por exemplo, no caso singular e de um modo geral, o saciar-se o m do comer; ou h no dever-ser um reconhecimento, de tal modo que, segundo esta explicao, o m algo do qual se tem de exigir que seja alcanado. Nesta distino torna-se patente o carcter insuciente da denio do direito enquanto querer, enquanto m. O normativo que se encontra nas palavras deve ser efetivado contm, designadamente, apenas uma remisso ao direito e no diz outra coisa seno que o direito algo que deve ser efetivado com direito. A acentuao encontra-se no normativo, na legitimao do m, no se trata, portanto, do m, mas da norma. Uma assuno do m signica a incluso da efetivao do direito na sua denio, com o que se alcana um momento da realidade e, para usar a formulao de antteses, um momento do poder na denio de uma norma pura, independente de qualquer facto e experincia. A norma no pode transportar qualquer querer, qualquer m; o portador de um m s pode ser uma realidade que talvez veja a sua tarefa na efetivao do direito, mas que, precisamente por isso, deve ser conAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 327

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ceptualmente separado do direito, de modo rigoroso, enquanto se falar de m. A pergunta pelo m no a pergunta pela essncia do direito, mas a pergunta pelo sujeito do ethos que se pode encontrar no direito. A norma est acima do mecanismo de meio e m, mas o mundo emprico pode ser o meio do direito no sentido de um medium, na medida em que nele deve ser efetivado um estado que tenha de ser designado como conforme ao direito, e isso atravs de um poder que se pode designar como conforme ao direito. No entanto, denir o direito como m ou querer no conduz a nada seno a dar entrada ao pensamento da segurana, no seu signicado mais material, e a fazer do direito no certamente um meio, como quer uma teoria do poder falsicada, mas um m que, na melhor das hipteses, metodicamente homogneo ao meio, neste sentido. Isso vlido, nomeadamente, quando a segurana, por seu lado, novamente, deve ser as condies externas de uma vida tica dos indivduos, e o direito, enquanto contedo das condies externas, deve tornar-se meio para este m. Em cada remisso a uma vontade, a algo que deve ser efetivado, encontra-se um quebrar-se da fronteira que separa o direito da efetividade, uma inconsequncia que confunde e obscurece. Pois a vontade s pode aqui signicar um fenmeno que no pertence ao direito, mas ao ser. O direito, enquanto vontade que deve ser efetivada, no quer dizer outra coisa seno uma norma que deve tornar-se um estado, ou seja, que deixa de ser uma norma, para se tornar recebida pelo querer emprico dos homens. Como, para o direito, no h nenhum outro mundo seno o do direito, e como a fora expansiva da valorao jurdica conquista qualquer objeto que posto em relao com o direito, para o tornar num objeto de valorao jurdica quando este no o puder ignorar, o direito no pode querer efetivar-se a partir dele mesmo. Enquanto se tratar deste mundo do direito, vlido, na verdade, o enunciado que, hoje ainda, numa confuso de leigos, se ouve estabelecer como a lei positiva, o de que no direito no h nenhum espao sem direito. O imprio do direito no tem quaisquer fronteiras fcticas, pois a factualidade tem apenas fundamento e consequncia, mas no valores, no um acima e um abaixo.
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Aqui preciso salientar um curso de pensamento bvio, elementar, cuja plenitude de signicao para o conhecimento do direito permaneceu sem ateno, tal como muita coisa que tem de car atrs das curiosidades que se destacam: a circunstncia de que, atravs do direito, cada canalha posto em vantagem medida que a sua injustia tem primeiro de ser provada, mas que esta prova resulta de homens que se referem ao direito e, nessa medida, so seus adversrios. No entanto, qualquer homem normal exige que apenas homens normais o coloquem a juzo, e cada um conhece o carcter ridculo da argumentao de um criminoso que queira fazer vlido que com o mesmo direito imputa crimes aos seus juzes. Se o homem que est no seu direito quiser ser julgado pelos seus pares, ento a igualdade volta a ser subtrada ao direito e, do mesmo modo, d-se a partir das valoraes do direito, a partir de que este conhece um acima e um abaixo e no conhece nenhuma outra consequncia que no a adequao ao direito, que, para o anormal em sentido jurdico, j no h essa igual legitimao. O fundamento no est em que apenas o homem normal se sabe introduzir na psique do outro homem, mas na estrutura interna deste imprio do direito, que s consegue reconhecer as suas normas prprias. Em geral, considera-se o direito como algo que se refere vida conjunta exterior dos homens. -lhe atribuda at habitualmente, como marca de diferenciao em relao tica, uma tendncia coao, ou seja, interveno no mundo dos fenmenos e realidades. Tais explicaes do direito contm, no entanto, uma determinao contraditria. Um complexo de normas de cuja essncia faz parte ter uma tendncia coao seria um par de coisas heterogneas, pois a norma mantm-se independentemente da efetividade, e assim mantm tambm a sua validade e o seu valor independentemente da efetivao e da coao. Que a norma se rera apenas a um comportamento exterior dos homens, que esteja orientada para uma visibilidade, nada tem a ver com a coao. Aquilo de que a norma faz a sua substncia factual, que ela ignore acontecimentos internos, puramente psicolgicos, na medida em que no sejam reunidos com um acontecimento exterior,
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objetivado, enquanto aquilo a que a norma encontra aplicao, no pode ser confundido com aquilo no qual deve haver uma real interveno. A norma no pode ser sujeito de uma interveno, ou efetivao e, com isso, no pode ser sujeito de um querer, no pode ser portadora de um m; o direito no vontade, mas norma, no um comando, mas um mandamento, face ao qual o homem singular, enquanto objeto do mundo da efetividade, chega tarde de mais. Se, apesar disso, o direito tem uma relao particular efetividade, ao mundo, e se para o antecipar recebe, atravs disso a sua autonomia no derivvel em relao tica, ento precisa o uma reexo particular sobre em que consiste a particularidade da relao. O direito pensamento abstrato que no extrado de factos e no pode intervir sobre factos, e s uma realidade pode ser sujeito do querer orientado para a efetivao do direito. O problema consiste em ligar os dois reinos um ao outro, em mediar o ponto a partir do qual conservando o primado do direito face ao poder se execute sobre o ser uma interveno no sentido das normas jurdicas.

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