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Derecho Constitucional II Resumen Primera PRUEBA.

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Peces Barba. Captulo I; Aproximacin Lin !ista. Derechos humanos" DDHH, es uno de los trminos ms usados en la actualidad jurdica y poltica mundial, en los temas referentes al hombre, estado y derecho. Cumple una funci n re!uladora de la le!itimidad de los sistemas polticos y ordenamientos jurdicos, considerada como !aranta de la di!nidad y cauce de la libertad e i!ualdad. " #eces muchos acti#istas de los DDHH, lo usan con sentidos contradictorios. $ncluso podemos hablar de una ret rica de los DDHH, por%ue ciertamente #aris sistemas no democrticos los manipulan re#ocando un descalabro e su entendimiento. &'isten di#ersas palabras %ue e'presan la de DDHH, como el de libertad publica, derechos morales, derechos naturales, derechos fundamentales, derechos del ciudadano etc. "delantamos %ue el termino DDHH, aparece en el trnsito a la modernidad y %ue sustituye al menos o complementa las idea en un periodo al derecho como orden creado por Dios, y creado por un le!islador humano. (a cultura de DDHH, y el len!uaje %ue le si!nifica, se inclina a una #isi n subjeti#a, al referente indi#idual a la titularidad de los derechos, mas %ue a un sistema de normas %ue lo sostiene y ampara. Derechos humanos con ) si!nificados, el primero como una pretensi n moral, para la posibilidad de una #ida di!na, y la se!unda para identificar un sistema de derecho positi#o. *uponiendo DDHH, una dimensi n moral, otra jurdica y una antietica de modelos reduccionistas. Derechos #aturales" identificado con un modelo iusnaturalista, donde el mismo modelo incluye la idea de derechos morales. &n el ori!en de los DDHH, estos aparecan como derechos naturales y en las primeras declaraciones liberales francesas y americanas. Como sin nimo de derechos naturales se une, el de derechos inalienables, e innatos. (a e'presi n derechos naturales supone+ ,nos derechos pre#ios al poder y al derecho positi#o. *e descubren por medio de la ra- n. *e imponen a todas las normas del soberano siendo un lmite para este. *upone una concepci n racionalista abstracta %ue presiente de la historia y realidad social. ,tili-ado por posiciones ideol !icas conser#adoras %ue enfrentan al estado democrtico, a su poder, y derecho. &n la actualidad a perdido #i!encia, mas a.n %ue no aceptan el termino dado en nuestros das, y solo lo reconocen como !nosis hist rica de los derechos. Derechos P$blicos sub%eti&o" el termino se creo en el seno de la escuela del derecho p.blico alemn en el si!lo /$/, como especificaci n del concepto mas !enrico de derecho

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subjeti#o. *iendo los derechos subjeti#as la #ersi n positi#a de los derechos naturales. (o aplico 0elline1, al derecho p.blico, a tra#s de la teora de los status, situaciones creada por el derecho objeti#o, pretendiendo sustituir el termino de derechos humanos. &ste derecho circunscribe a los derechos como lmites al poder y s lo es!rimibles, por consi!uiente, ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en las relaciones entre particulares, mientras %ue el concepto de derechos naturales, se planeaba, en su ori!en siempre entre i!uales en el estado de naturale-a. (os derechos humanos en un estado social, %ue son los %ue hoy nos encontramos, con una funci n promocional del derecho y con unos derechos de crdito, difcilmente podr encuadrarse es esta cate!ora el derecho publico subjeti#o. Liberta'es P$blicas" se sit.a en el mbito de la doctrina francesa, en una dimensi n positi#a como reacci n ala ambi!2edad del termino derechos del hombre. *e pretende identificar con unos derechos, reconocidos en el sistema jurdico, eficaces y prote!idos por los jueces. *iendo una moralidad apoyada en el derecho positi#o. &s ms e'pansible %ue el anterior por no poseer, un nombre tcnico jurdico. &l termino libertada se usa de sin nimo de pri#ile!ios, despus en la modernidad se e'tiende para referirse a los derechos indi#iduales. Deja el carcter abstracto de al!unos trminos, para pasar a ser relacionado con las fran%uicias y el derecho de carcter positi#o. *e con#ertir en una terminolo!a propia de la tradici n republicana y radical. &stamos de todas formas frente una e'presi n %ue no abarca todas las facetas de los derechos humanos, se identifica claramente con los derechos referentes a la autonoma. Derechos (orales" derechos pre#ios al estado y a su derecho, siendo uno de sus precursores, 3. D4or1in, %ue es!rime la idea de ser frente contra el poder, incluso frente a lo democrtico. 5ermino arrai!ado a la cultura an!losajona. Concebirlos de esta manera, es como posedos por o como pertenecientes a indi#iduos y estas e'presiones reflejan a%uella concepci n de las re!las morales con arre!lo a la cual, stas no se limitan para prescribir conductas, sino, un tipo de propiedad moral de los indi#iduos. "un%ue #arios profesores de &spa6a como &usebio 7ernnde-, traten de distin!uir entre derechos morales y naturales, es bastante compleja e ilusoria sus distinciones. 8inno plantea la idea %ue esta concepci n posee una !ran influencia uni#ersal e incondicional de los derechos. Caractersticas+ 1. &s difcil distin!uirlo del concepto de derechos naturales. ). &s una terminolo!a reciente. 9. :redispone a una apro'imaci n racional, abstracta y ahist rica de los derechos %ue prescinde de sus necesarias cone'iones con la e#oluci n de la realidad social.

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;. *u consideraci n de derechos pre#ios de triunfo frente al estado, adems de su connotaci n iusnaturalista, los reduce a los derechos autonoma propios de inspiraci n liberal. <. *upone partir de un prejuicio no justificado y lle!ar a consecuencias no deseables. Derechos )un'amentales" :referencia de :eces =arba. :or%ue, es mas preciso %ue la e'presi n derechos humanos y carece del lastre de la ambi!2edad. :uede abarcar dos dimensiones en las %ue aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalistas. :resupone elementos ticos y jurdicos. &s ms adecuado %ue trminos derechos naturales y %ue derechos p.blicos subjeti#os. 7ormaci n y &#oluci n de los Derechos 7undamentales Pe'ro Cru* +illaln &n un principio, el autor pretende aislar a %u se refiere cuando habla de los Derechos 7undamentales. (a secci n primera del captulo se!undo del ttulo $ de la Constituci n espa6ola tiene una enumeraci n de los llamados derechos fundamentales y libertades p.blicas, pero Cru- >illal n maneja la tesis %ue el 5ribunal Constitucional espa6ol ha operado, y opera, con un sentido mucho ms amplio del concepto. " ra- de esto cita como caso paradi!mtico la primera sentencia sobre la (ey "ntiterrorista en donde por primera #e- el 5ribunal adhiere a la doctrina del doble carcter o doble naturale-a de los Derechos 7undamentales? adems declara %ue la tutela corresponde al poder judicial, acepta el mayor #alor de estos derechos y proclama su carcter de inprescriptible. &s ms, el autor dice %ue este si!nificado amplio, %ue trasciende a la secci n primera, es el normal %ue le ha dado la jurisprudencia y para estos efectos cita un fallo del 5ribunal Constitucional referente al derecho a la i!ualdad @%ue no est en la secci n los enumeraA+ Los derechos fundamentales, que establecen una relacin jurdica entre el ciudadano y el Estado desde el reconocimiento de aquellos en la Constitucin, son permanentes e inprescriptibles y, por ende, tambi n lo es el derecho a no ser discriminado por ra!n de sexo que tienen aqu las recurrentes." B&ntonces %u son los derechos fundamentalesC Cru- >illal n sostiene la tesis %ue son, bsicamente, los derechos y libertades %ue la Constituci n espa6ola reconoce a lo lar!o de los artculos 1; al 9D? y no s lo los del artculo D1.1 @supon!o %ue es como el artculo 1E de la Constituci n chilena.A "hora, si se atiende la fuer-a o #irtualidad de los derechos se puede lle!ar a las primeras tcnicas para reconocerlos. Hoy no hay derecho fundamental %ue no sea susceptible a la tutela judicial @%ue sea el poder judicial el %ue los apli%ue en caso de #iolaci nA o %ue no limite el poder le!islati#o @el le!islador debe respetar su contenido esencialA. Fas adelante el autor enumera con mayor profundidad las caractersticas de los derechos fundamentales+

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&ficacia directa, es decir %ue se someten a la tutela judicial. (imitaci n de la potestad le!islati#a, es decir control de la constitucionalidad. Fodulaciones del proceso le!islati#o. $nfluencia en la distribuci n territorial del poder. Delimitaci n del mbito competencial de una especfica jurisdicci n de amparo.

(ue!o Cru- >illal n comien-a a dar datos hist ricos sobre los DD77, dice %ue stos nacen con las constituciones, es decir %ue no e'isten antes de 1GGH, y acaban con las mismas constituciones, o sea dentro de los &stados @hace referencia a %ue las con#enciones de, por ejemplo, derechos humanos buscan %ue se respeten estos derechos dentro de los &stadosA. Dice, adems, %ue los derechos son esencialmente americanos por%ue es en este continente donde ocurre el proceso de fundamentali-aci n de estos derechos %ue son sencillamente iusnaturalistas. *e!.n Ierald *tour-h esta fundamentali-aci n @iusnaturali-aci nA consta, adems de otro proceso+ la constitucionali-aci n @%ue s lo se da en "mricaA. Cita a *tour-h+ #or el mismo $concepto de constitucionali!acin de los derechos indi%iduales& se entiende la incorporacin de los derechos subjeti%os en normas formalmente b'sicas, las Constituciones o sus precedentes, que sustraen a la disponibilidad del le(islador ordinario, al encontrarse a un proceso de reforma a(ra%ado $amendin( power& o incluso en un mandato de inmutabilidad. )lo en %irtud de esta incorporacin, es decir, constitucionali!acin, de%ienen los derechos fundamentales en sentido estricto, es decir, derechos que en el curso del desarrollo constitucional posterior %an a poder ser in%ocados y ale(ados en un procedimiento de control de constitucionalidad". " ra- de esta clasificaci n de *tour-h, el autor se propone determinar cuanto de iusnaturali-aci n y cuanto de constitucionali-aci n. "!re!a %ue las constituciones francesas solo comparten el primero de los procesos con las americanas. Iusnaturali*acin (as primeras declaraciones de derechos, como la de >ir!inia, no son s lo enumeraciones sino %ue cuentan, tambin, con un dise6o bsico de la estructura del &stado, es decir la Declaraci n de derechos prefi!ura la constituci n en su conjunto. "l!o parecido ocurre con la francesa. &ste es el proceso de iusnaturali-aci n por%ue el autor considera %ue tanto los derechos del hombre en sociedad como la estructura poltica de la sociedad son parte, e'presi n y consecuencia del pacto social de modo %ue ambas partes se #inculan por i!ual los derechos naturales. &s decir %ue los derechos del hombre en sociedad no son mas iusnaturales %ue el &stado. *e puede decir %ue los derechos del hombre en sociedad son naturales antes y despus del pacto, pero a%u Cru- >illal n hace una especificaci n al decir %ue no es lo mismo decir libertad, se!uridad o propiedad antes del pacto, o despus de ste. Con esto cimienta la idea %ue los derechos son tan nue#os como la estructura poltica y ambos tienen la misma #inculaci n con el estado de naturale-a.

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Constitucionali*acin &ste es el proceso mediante los derechos se transforman en derechos fundamentales. "%u se despe!an las declaraciones de derechos americanas por%ue pese a su re#estimiento iunaturalista, son estrictamente de derecho positi#o, emanado de una con#enci n producto de la soberana popular y sometidas, en lo %ue a su subsistencia se refiera, a la misma #oluntad e'presada a tra#s de su adecuada dele!aci n. :ara los americanos estu#o claro desde un primer momento la distinci n entre amendin( power @poder constituyenteA y le(islati%e power @poder le!islati#oA, cuya importancia sit.a a la norma constitucional en una jerar%ua superior al resto del ordenamiento, efecto cla#e del proceso de constitucionali-aci n. :or otro lado, en 7rancia, se intent hacer este proceso pero sufri ciertos percances %ue detu#ieron e incluso lo in#olucionaron. &staban las Declaraciones de derechos, hasta a%u tenemos el proceso de iusnaturali-aci n a la par con el americano, pero cuando se paso la si!uiente fase no se establecieron los derechos sino !arantas de los derechos, #erdaderas leyes positi#as intentando entre!arle fuer-a propia a los derechos. :ero s lo se limitaron a proclamar la !aranta @limitaci n le!islati#aA y no a dar un remedio en caso de %ue se #ulneraran, dejando de lado el otro elemento indispensable de los DD77+ la tutela judicial. (ue!o comien-a la in#oluci n por%ue en 1GE< desaparecen las Declaraciones de Derechos y s lo %uedan las !arantas. Iarantas %ue no tenan ya nada %ue !aranti-ar conformando una desnaturali-aci n. 7inalmente desaparecen las !arantas de la constituci n, en el perodo de #i!encia de la Constituci n de 1DG<, dejando s lo la parte or!nica. &ste proceso se llama la deconstitucionali-aci n desaparecer la parte do!mtica de la Constituci n. &sa Constituci n, la %ue ms tiempo dur en 7rancia, la %ue se car!a completamente al principio de le!alidad ya %ue los derechos @inicialmente iusnaturalesA son nombrados como los principios de 1GDE %ue a.n los considera #i!entes pero jams como normas de derecho positi#o. &n la &uropa !ermnica, la Constituci n de la $ 3ep.blica de austraca de 1E)J, dotaba a los derechos de reales lmites al le!islador y una con#incente eficacia. :ero faltaba s lo un detalle, el te'to no constaba de nin!una tabla de derechos, sino %ue se re#alida la relaci n de Derechos de la (ey 7undamental de 1DHG. &sto le resta preponderancia a su ordenamiento en el conte'to europeo. :rota!onismo %ue recaer en "lemania. (os artculos 1 y 1E de la Constituci n de =onn de mediados del si!lo // son el derecho fundamental de los derechos fundamentales, pero esto s lo se puede e'plicar utili-ando la historia y especialmente Keimar. &n la "samblea Constituyente reunida en Keimar se hi-o una e'hausti#a enumeraci n y clasificaci n de derechos %ue seria incluida en el te'to constitucional bajo el ttulo de Derechos fundamentales y deberes fundamentales de los alemanes. *on <G artculos subdi#ididos en+ 1. (a persona indi#idual. ). (a #ida en comunidad. 9. 3eli!i n y sociedades reli!iosas. ;. &ducaci n y escuela? y <. >ida econ mica. &n estos <G artculos estn consa!rados los derechos tradicionales pero adems las libertades p.blicas, derechos polticos, libertad de ense6an-a, derecho de propiedad, libertad de culto, etc. :ero es el se!undo de estos !rupos nombrados %ue dara paso al !ran a#ance de esta Carta 7undamental+ las !arantas institucionales, %ue fueron consideradas bsicas para la
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sociedad alemana y %ue, por ende, haba %ue preser#ar @pese a %ue hist ricamente no fue esta la primera #e- %ue se hacaA. &n resumen, la historia termina con la Constituci n de =onn del )9 de Fayo de 1E;E y sus artculos 1 y 1E en donde se %ueda claro+ la #inculaci n !eneral, la eficacia directa, el contenido esencial y la tutela judicial? %ue simples necesitan los derechos para ser DD77. *on estos los ar!umentos %ue Cru- >illal n pone sobre la mesa para enfrentar a Carl *chmitt %ue dijo %ue las libertades indi#iduales !iraban en el #aco y %ue no eran mas %ue un simple pro!rama %ue le restaba el carcter normati#o a la parte do!mtica de la Constituci n.

5e'to 8L ). "(&/M.

teora de los DD77

$.N a, teora sobre DD)) 'e la le- .un'amental Nes una teora sobre DD77 reconocidos por el te'to positi#o Npuede y de hecho se beneficia de las teoras te ricoNjurdicas b, teora %ur'ica 'e los DD)) 'e la le- .un'amental N se refiere a un DL positi#o de un determinado orden jurdico, y es del tipo do!mtico. &n este mbito encontramos tres dimensiones de la do!mtica jurdica+ analtica, emprica y normati#a. "naltica+ trata de la consideraci n sistemticoNconceptual del DL &mprica+ a%u se diferencian dos si!nificados+ 1A relaci n al conocimiento del DL positi#amente #alido. )A utili-aci n de premisas empricas en la ar!umentaci n jurdica. O *olo nos interesa la primera. 1A se refiere a %ue no puede limitarse entender a los DD77 como solo el DL le!islado, sino tambin atender a los jueces. >ale decir la eficacia del DL en la medida %ue lo encuentra en el DL le!islado y judicial es condici n de #alide- y objeto de la dimensi n emprica. )A forma emprica hace referencia a %ue los hechos obser#ables no a!otan el conocimiento del DL, se puede incluir esto en la dimensi n, por referirse a hechos en sentido estricto emprico. 8ormati#a+ le interesa la orientaci n y critica de la pra'is jurdica. $ntenta atender al caso, con el DL le!islado y dar una decisi n correcta.

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O(a do!mtica intenta dar respuestas racionales fundamentadas a cuestiones #alorati#as del te'to autoritati#o. Ola ciencia del DL se !ua y unifica las tres dimensiones de la do!mtica jurdica y as e'plica la teora sobre DD77. c, teora %ur'ica eneral 'e los DD)) 'e la le- .un'amental N es !eneral a%uella teora %ue habla de todos los DD77 %ue hay en la le!islaci n. :udiendo haber !rados dentro de los mismos. De ms !eneral a ms particular. $$.N teora 'e los DD)) - las teoras 'e los DD)) N se reconoce la idea de una teora inte!rati#a, es decir, se reco!e al!o de cada teora, una contribuci n #aliosa. &s una teora inte!rati#a con carcter re!ulati#o, en la %ue se intenta lle!ar a un ideal, reco!iendo ideas de teoras #erdaderas o correctas.

*i!uiendo a =oc1er 0orde e'isten < teoras ms influyentes+ Nliberal o del &L de DL bur!us N institucional de los DD77 Na'iol !ica de los DD77 NdemocrticoNfuncional Nestado social de los DD77 &stas tratan concepciones bsicas !enerales del fin y estructura de los DD77 Criticas+ Nson muy abstractas y sir#en de punto de partida y no de lle!ada. Nms !ra#e es %ue presentan una teora bsica, son unipuntuales. Opuede haber e'cepciones, pero en un !rado muy alto de abstracci n, cual seria el punto en com.n para las teoras unipuntuales+ la di!nidad (a contrapartida son las teoras combinadas, como el tribunal constitucional federal %ue recurre a todas las concepciones bsicas. Critica+ Nla disyunti#a entre una y otra teora N la falta de certe-a %ue pueda tener el tribunal por alterar las teoras.
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pero la tarea de una teora inte!ral #a ms all, no se %ueda entre la elecci n unipuntualNcombinada. $$$.N teora 'e los DD)) como teora estructural &sta teora es la #a hacia la adecuada teora inte!rati#a en %ue se funden los tres elementos do!mticos. /a- 0ue pensar los DD)) en .orma estructural1 - esta teoria estructural si ue la %urispru'encia 'e conceptos.
Peces2Barba" 3Derecho - Derecho )un'amentales4 $A :ara entender el enunciado de la #o- derechos y deberes fundamentales, necesitamos una serie de precisiones al respecto+ aA 8o se trata de conceptos correlati#os. Cuando ten!o un derecho fundamental no siempre e'iste una relaci n correlati#a de deber fundamental, respecto del cual se pueda entender %ue ten!o un deber fundamental %ue corresponde con ese derecho. bA 5ampoco se trata de conceptos opuestos. (a carencia de un derecho fundamental no supone la e'istencia de un deber fundamental, y #ice#ersa. cA Con#iene precisar por%ue para ambos conceptos se usa el adjeti#o de fundamental. "mbos conceptos se refieren a dimensiones bsicas o bienes primordiales de la #ida del hombre sobre los cuales el Derecho act.a a tra#s de la atribuci n de un derecho subjeti#o a los indi#iduos o a tra#s de obli!aciones %ue normalmente se establecen por poder. dA 5en!o un derecho o deber fundamental s lo cuando una norma jurdica as lo establece. &n el len!uaje ordinario, el trmino derechos fundamentales se usa en un sentido ms amplio, incluyendo los derechos humanos %ue no estn incorporados en el derecho positi#o, as el trmino se atribuye una connotaci n moral. :ero se obtiene mayor beneficio estipulando %ue derechos fundamentales se refiere a a%uellos derechos recibidos por el derecho positi#o. eA *in embar!o, e'iste una ra- tica %ue est en los cimientos de ambos conceptos. * parece con#eniente reser#ar lo jurdico para a%uellas normas aprobadas por los r!anos y procedimientos establecidos en la norma de identificaci n de normas de un Prdenamiento positi#o, y en esta materia no todo lo %ue ese Derecho positi#o calificase como derecho o deber fundamental podra considerarse como tal. * lo lo sera a%uel Derecho %ue fuera coherente con la moralidad crtica %ue ha elaborado el concepto de derechos fundamentales con el fin de incorporarlos al Derecho :ositi#o, donde pueden los derechos alcan-ar su pleno desarrollo. Qsta inda!aci n sobre la moralidad crtica, :ecesN=arba la llama filosofa de los derechos fundamentales. fA (os derechos y deberes fundamentales son del indi#iduo o de los !rupos en donde el hombre se insertan, y difieren de los deberes y derechos subjeti#os, ya %ue no presentan s lo beneficios para el titular del derecho, sino tambin, suponen #entajas adicionales para el conjunto de hombres, y tambin para la sociedad y el &stado.

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!A 5odas las obser#aciones anteriores denotan una consideraci n separada de los derechos y deberes fundamentales. Hist ricamente se ha hecho hincapi en uno u otro concepto, se!.n las ideolo!as. "s, en la poca del &stado "bsoluto, o en las sociedades autoritarias se usa el concepto de deberes. &n cambio, las ideolo!as liberales o democrticas #aloran el concepto de derechos. Hoy parece ra-onable %ue el tratamiento aut nomo de ambos conceptos se ha!a compatible a m.ltiples cone'iones %ue se deberan poner en relie#e+ aA Derechos y deberes fundamentales son un concepto hist rico %ue sur!en s lo a partir del trnsito hacia la modernidad. (os deberes fundamentales se hayan plenamente en el Derecho de cual%uiera de las formas polticas de la modernidad. (os derechos fundamentales s lo aparecern reconocidos por el Derecho positi#o, a partir del &stado (iberal. bA &ste estudio hist rico arranca de los aspectos morales %ue estn en la ra- de los derechos fundamentales. (a positi#aci n de los derechos fundamentales es el .ltimo eslab n de un proceso iniciado pre#iamente con la aparici n de la moralidad crtica %ue tiene la pretensi n de con#ertirse en le!ali-ada. cA (a dimensi n moral pre#ia tiene, adems, una indudable componente racional %ue permite construir, en el mbito filos fico, una e'plicaci n y una justificaci n de esos conceptos en su ori!en y en su e#oluci n hasta alcan-ar su plenitud por su reconocimiento jurdico positi#o. 3a- n e historia son dos puntos de #istas complementarios, y para nada e'cluyentes, para e'plicar el fen meno de los derechos fundamentales. **& Los derechos fundamentales "A 7undamentaci n hist rica+ aA (a dificultad inicial se presenta por el carcter emoti#o del trmino derechos fundamentales, %ue se utili-a muchas #eces para disuadir o recibir apoyo, etc., lo cual debe e#itarse. 0unto a esto, deben a!re!arse a esta noci n los conceptos de di!nidad humana, libertad e i!ualdad, aun%ue sean conceptos %ue incluyan #alores, pero son imposibles e#itarlos. (a apro'imaci n al concepto se puede hacer desde una dimensi n sincr nica o desde la dimensi n diacr nica, %ue se consideraran ms adelante. bA 5res puntos de #ista hist ricos son importantes para e'plicar la aparici n y el desarrollo de los derechos fundamentales. *e trata del conte'to econ mico, social, cultural y poltico de su aparici n, de los mbitos de su !nesis hist rica y de los ras!os !enerales de su e#oluci n desde el momento %ue se incorporan por primera #e- al derecho positi#o. cA (a sociedad de los si!los />$ y />$$ #a ad%uiriendo una serie de dimensiones en cuyo seno aparee el concepto de derechos fundamentales. *ur!e una ruptura y una contraposici n de las ideas de la &dad Fedia. " partir del 3enacimiento, las ideas de di#inidad humana, de libertad e i!ualdad, comien-an a pensarse a partir de los derechos fundamentales. &l cambio de la situaci n econ mica y social, con la aparici n de un nue#o sistema econ mico, la aparici n de la bur!uesa y el ascenso frente al enmarcamiento de los hombres en !remios y cooperaciones, propio de la edad media, impulsar la iniciati#a indi#idual y las relaciones del hombre libre con otros hombres libres. &n el mbito poltico, sur!e el &stado como forma de poder, racional, centrali-ado y burocrtico, %ue no reconoce superior y %ue pretende el monopolio en el uso de la fuer-a le!tima. (os derechos fundamentales sern un lmite al poder del &stado para !aranti-ar un mbito de autonoma y de libertad al indi#iduo bur!us.

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,na nue#a mentalidad, impulsada por lo humanistas y los hombres de la reforma, influir y a su #e- ser influida por la or!ani-aci n econ mica, por el prota!onismo de la bur!uesa y por el poder del &stado, coincidir en la defensa del indi#idualismo, del racionalismo y del proceso de seculari-aci n. (a fe y la reli!i n dejaran de ser un lmite al poder y los derechos fundamentales tomarn su rele#o en una sociedad ms laica y aut noma respecto de la $!lesia. 8o es casual %ue la tolerancia, precursora de la libertad de conciencia y de reli!i n, sea el primer derecho fundamental %ue se formulara con carcter moderno. &n el &dicto de 8antes de 1<ED, aparecer la referencia a la libertad de conciencia. (a afirmaci n de la di!nidad humana y del #alor propio del hombre lle#ar a una tica de la libertad %ue impulsar la creaci n de un mbito de la autonoma, de lo %ue se ha llamado despus la libertad ne!ati#a o libertad como no interferencia, ra- de los primeros derechos fundamentales. dA &n esa sociedad %ue acabamos de describir, tres sern los mbitos en los cuales aflorarn los derechos fundamentales, fa#orecidos por esos elementos %ue propiciaron un tratamiento de la di!nidad humana, con un punto de #ista nue#o+ el debate sobre la tolerancia, el debate sobre los lmites del poder y el %ue se produce para la humani-aci n del Derecho en el mbito penal procesal. "s, junto a las formas hist ricas, sur!en las libertades indi#iduales, los derechos polticos y de participaci n, y las !arantas procesales, lo %ue es una constataci n de %ue la 7undamentaci n racional de los derechos fundamentales no puede prescindir de la historia. :or esta ra- n, :ecesN=arba combina el anlisis sincr nico con el diacr nico. Como consecuencia de la ruptura de la $!lesia, sur!en las !uerras de reli!i n. Cuando se empie-an a comprender los da6os %ue estas !uerras producan, con las prdidas humanas, empie-a el debate sobre la tolerancia. "parecen doctrinas %ue defienden el respeto de la conciencia y el derecho indi#idual de adorar a Dios. 0elline1, en una conocida polmica con =outmy en torno al ori!en de la Declaraci n francesa de 1GDE, dir %ue los derechos sur!en con ocasi n de la defensa de la tolerancia en las colonias in!lesas de 8orteamrica. :ecesN=arba concuerda en parte con esta afirmaci n, y se6ala %ue la primera lucha por la tolerancia no se produce en las colonias in!lesas, sino %ue sur!en en el si!lo />$, en 7rancia y en los :ases =ajos. eA &l debate sobre la tolerancia lle#ar a otro !ran debate+ la refle'i n de los lmites del poder. Desde tres puntos de #istas de discutir el poder absoluto y se apoyar su limitaci n+ desde la justificaci n del poder, desde la or!ani-aci n del poder, y de la relaci n del poder con los ciudadanos. 1. 7rente a la justificaci n teol !ica @7ilmer, =ossuetA se defender el ori!en consensual desde las teoras pactistas, aun%ue a%u solo interesa se6alar la sustituci n del ori!en di#ino del poder por el pacto, por el con#enant, por el acuerdo entre los ciudadanos. ). &n la or!ani-aci n del poder se propu!na la limitaci n del poder a tra#s de su separaci n. &s el poder %uien debe detener al poder @Fontes%uieuA. (oc1e trasladar el poder del monarca al poder le!islati#o. &stos puntos de #ista sern los referentes de la participaci n poltica, derecho de sufra!io, etc., como derecho fundamental. 9. 7inalmente se cuestionar el poder absoluto desde su relaci n con los ciudadanos y en este campo se defender como lmite del poder la e'istencia de unos derechos naturales, pre#ios al poder y %ue ste debe respetar. (a idea de libertad como no interferencia se desarrolla en esta refle'i n %ue es la principal justificaci n de la aparici n de las declaraciones de derechos. fA &l mo#imiento por la humani-aci n del Derecho penal y procesal ser decisi#o para la confi!uraci n de los derechos fundamentales tal como aparecen en el inicial &stado (iberal. &ste mo#imiento se referir tanto a la independencia de los tribunales respecto del poder re!io, como
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la impu!naci n de la tortura como medio para obtener pruebas y como pena, y a la e'istencia de un procedimiento con !arantas. hA Con el triunfo de las re#oluciones liberales, empie-a el proceso de positi#aci n de los derechos fundamentales. Desde ese momento hasta hoy, su e#oluci n se puede e'plicar desde tres procesos+ su positi#aci n, su !enerali-aci n, y su internacionali-aci n. 1. :or la positi#aci n entendemos el mo#imiento %ue se produce a partir del si!lo />$$$, coincidiendo con las .ltimas fases de iusnaturalismo y su posterior crisis, en #irtud de la cual se constata la insuficiencia del concepto de derechos naturales y su necesidad de inte!rarlo al derecho positi#o para la eficiencia social de los derechos. &'iste una necesidad de superar el &stado 8aturale-a en %ue el disfrute de los derechos es ineficiente y los hombres estn e'puestos a ser atropellados por otros hombres. " eso se le a6ade %ue la finalidad del poder es, a tra#s del Derecho, defender los derechos. &n los si!los /$/ y //, el proceso de positi#aci n se perfilar y se completar con la toma de conciencia de la necesidad de las !arantas y de la protecci n judicial de los derechos fundamentales. &l proceso de positi#aci n e'presa en la cultura jurdica y poltica la pretensi n de %ue los derechos dejen de ser ra- n sin fuer-a y %ue la fuer-a se racionalice con esos criterios morales. (a aparici n en el Derecho :ositi#o, especialmente en las Constituciones y en las leyes ordinarias, de declaraciones de derechos es un si!no de la aceptaci n social de esta idea. jA Rui-s la dimensi n ms importante para la comprensi n de este tema sea la !enerali-aci n de los derechos. 7rente a la te rica afirmaci n iusnaturalista de %ue los derechos eran para todos los hombres, la realidad era muy distinta. 8o se e'tendan al!unos derechos, como la participaci n poltica o el derecho de sufra!io para todos los hombres, es ms se justificaba esta posici n @Sant, liberalismo conser#adorA. Ptros derechos eran prohibidos o eran de imposible carcter i!ualitario. &l proceso de !enerali-aci n pretenda superar este desajuste, pero se #era imposibilitado por dos mo#imientos contradictorios, el liberalismo conser#ador @Constant, Iui-otA %ue afirmaba la imposibilidad de mantener la libertad si se !enerali-aba para todos, y el socialismo totalitario @Far', &n!els, (eninA, %ue pretende la descalificaci n despecti#a del concepto, construyendo la i!ualdad precisamente desde el postulado de la desaparici n de la libertad y de las instituciones jurdicas y polticas sur!idas de la re#oluci n liberal. *in embar!o, sectores cada #e- ms importantes, sur!idos tanto del liberalismo como el socialismo, lle#arn adelante la !enerali-aci n partiendo de la tesis de %ue no e'iste contradicci n, sino complementariedad entre los ideales de la re#oluci n liberal y del socialismo, entre la libertad y la i!ualdad. "s el paso del sufra!io censitario al sufra!io uni#ersal y el reconocimiento del derecho de asociaci n, supondrn la incorporaci n de la clase trabajadora al sistema parlamentario representati#o, y a su #e-, esa representaci n !enerar un nue#o tipo de derechos, los econ micos, sociales y culturales, y e'plicar el paso del &stado (iberal de Derecho al &stado *ocial de Derecho. " partir de este proceso hist rico se construye una nue#a teora de los derechos fundamentales con la ra- complementaria de los #alores de libertada e i!ualdad, %ue se pueden inte!rar en una idea de libertad i!ualitaria, y tambin se construye una 7undamentaci n racional de los derechos. 1A &l proceso de internacionali-aci n es el ms actual. :one en relie#e de la e'istencia de una contradicci n entre el hecho de %ue el poder poltico nacional sea el creador del Derecho interno, donde se reco!en y se prote!en los derechos, y al mismo tiempo sea el lmite del poder de la defensa del indi#iduo ante el poder, una de las ra-ones %ue justifican su aparici n. :or otra parte,
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la defensa de los derechos humanos en la sociedad actual e'i!e la concertaci n de los &stados para una defensa ms efica-. "s se entienden dos dimensiones bsicas ante el proceso de internacionali-aci n. :or un lado e'isten los planteamientos de la filosofa poltica, abierta a la idea de &stado mundial y de la superaci n de la soberana, usando los instrumentos clsicos del Derecho $nternacional, especialmente los tratados multinacionales o bilaterales. :or otro lado, e'iste una dificultad %ue radica en la ine'istencia de un poder poltico efecti#o, por encima del &stado, y capa- de !aranti-ar la eficacia del derecho internacional de los derechos fundamentales.

=A 7undamentaci n racional. aA (a dimensi n sincr nica nos introduce en el problema de la fundamentaci n de los derechos, de %ue no recibe una respuesta unnime sobre su #iabilidad. Fuchos fil sofos del Derecho, de la poltica o la moral tienen sus teoras al respecto. &n las posiciones filos ficas %ue se llaman no co!nosci#istas se recha-a la posibilidad de una fundamentaci n racional de los juicios de #alor, por%ue no son susceptibles a #erificaci n emprica @Selsen, *te#enson, "yer, Pli#ecronaA, y esa posici n se e'tiende tambin a la ne!aci n de los derechos fundamentales. *in embar!o, el tema preocupa, y di#ersos autores @=obbio, :erelmannA han creado modelos de fundamentaci n de los derechos. =obbio recha-a la posibilidad de un fundamento absoluto, coherente con su lnea crtica del derecho natural. &s problema para l no es justificarlos sino prote!erlos para %ue sean reales y efecti#os. (a fundamentaci n del derecho natural desconoce la mediaci n del poder en la producci n normati#a, y la necesidad de %ue la #alide- del Derecho positi#o se contraste con la eficacia deri#ada del uso del Derecho de su obediencia por los destinatarios de las normas. "simismo, otras propuestas han sido consideradas como iusnaturalistas, como las concepciones de la tica material @ *cheler, HartmanA %ue plantean %ue la teora de los derechos morales incide en la confusi n entre Derecho y moral. 3a4ls plantea otras fundamentaciones abiertas al iusnaturalismo desde el liberalismo pro!resista. :ara l, el n.cleo es la hip tesis de una posici n ori!inal en la %ue unos indi#iduos situados bajo un #elo de i!norancia deciden racional, libre e interesadamente sobre las bases de or!ani-aci n y principios de con#i#encia, los cuales suponen %ue cada persona ha de tener un derecho i!ual al ms amplio sistema de necesidades bsicas, compatible con el sistema de libertades para todos. &n se!undo lu!ar, %ue las desi!ualdades econ micas y sociales sean para mayor beneficio de los menos a#entajados y %ue car!os sean ase%uibles a todos. Del primer principio se deri#an los derechos naturales absolutos los cuales s lo pueden ser restrin!idos a fa#or de la libertad. D4or1in, si!uiendo la misma lnea %ue 3a4ls, postula %ue en el Derecho coe'isten las normas con principios, es decir, imperati#os de al!una dimensi n moral. (os derechos fundamentales constituiran criterios para #alorar a las leyes y a la costumbre. *e!.n :ecesN=arba, las posiciones iusnaturalistas rompen el e%uilibrio entre ra- n e historia, al contrario de las justificaciones positi#istas.

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(a fundamentaci n positi#ista es reconducible a la teora formalista de la 0usticia @=obbioA y considera al Derecho positi#o como Derecho justo @HobbesA. (os derechos fundamentales sern, as, a%uellos %ue el le!islador establece en una sociedad democrtica. :ecesN=arba dice %ue esto es incompleto, por%ue el poder de una sociedad democrtica no es neutro ante los principios, sino %ue incorpora #alores con los %ue fundamenta los derechos humanos, por lo %ue no sera posible sostener una fundamentaci n positi#ista. =obbio se6ala el ar!umento del consenso, donde los derechos estarn tanto ms fundados cuando ms aceptados, sobre un sistema de #alores. Faritain, a su #e- le responde+ el acuerdo e'ista, pero a condici n de %ue no se pre!untase el por%u. &sta justificaci n se mue#e en una dimensi n historicista, como la de Dino :asini, %ue fundamenta los derechos fundamentales en base a su e#oluci n, desde derechos naturales a derechos sociales. &s una concepci n positi#istaN hist rica dinmica %ue considera a los derechos como hist ricos, #ariables y relati#os. :ero se!.n :ecesN=arba, este reduccionismo es desechable por prescindir de su dimensi n racional. eA :artimos de la idea de %ue la ra- de los derechos fundamentales est en la di!nidad humana, la %ue en su desarrollo ha puesto en relie#e en la historia moderna la e'istencia de los #alores de la libertad e i!ualdad. (os hombres reconocen su di!nidad y estos #alores, lo %ue es producto de un consenso racional consecuencia de la situaci n comunicati#a ideal @HabermasA y conduce a la conciencia de emancipaci n de los hombres respecto de la necesidad con el desarrollo de eso intereses y #alores. (a rele#ancia de estos se produce por la condici n de !enerali-ables. (ibertad e i!ualdad o libertad i!ualitaria, como e'presi n de las preferencias !enerali-ables para la satisfacci n de las necesidades radicales, es decir, como #alores, estn en la ra- de los derechos fundamentales, %ue se e'plican por su referencia a uno, a otro, o a ambos. cA &sta fundamentaci n sincr nica se articula con la diacr nica para la mejor comprensi n de los derechos. &l #alor de libertad ir apareciendo con perspecti#as parciales %ue se e'plican mejor tras anali-ar los problemas hist ricos y racionales+ 1. (a aportaci n liberal+ la libertad de hacer cada uno lo %ue %uiera. (ibertad como no interferencia. &sta en la ra- de los derechos indi#iduales. ). (a aportaci n democrtica, la libertad para inter#enir en los criterios de hacer o para poder hacer lo %ue se %uiera, libertad de participaci n. &st en la ra- de los derechos polticos. 9. (a aportaci n socialista, %ue es la libertad para poder hacer lo %ue se %uiera. &s la libertad de prestaci n. &st en la ra- de los derechos econ micos, sociales y culturales. (a i!ualdad a su #e- aparecer como i!ualdad formal y como i!ualdad material. (a i!ualdad formal, aparece a partir del &stado (iberal y se presenta en cuatro dimensiones+ 1. Como !enerali-aci n. ). Como e%uiparaci n, lo %ue supone un trato i!ual de circunstancias, no idnticas. 9. Como diferenciaci n. ;. (a identidad de procedimiento o i!ualdad procesal. (a i!ualdad material se encuentra menos elaborada y se obli!a a plantear el tema de entre %uienes y respecto a %ue cosas @=obbioA. CA &l Derecho positi#o de los derechos fundamentales. aA (os primeros derechos reco!idos en te'tos de Derecho positi#o son relati#os a la tolerancia y al respeto, a la conciencia, como el &dicto de 8antes. 0unto a estos derechos, se prote!en las libertades indi#iduales, en el si!lo />$$ en Iran =reta6a. 5ambin, encontramos declaraciones
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de derechos en las colonias norteamericanas. &n el si!lo />$$$, con la re#oluci n liberal en 7rancia se producirn las declaraciones de derechos %ue comprenden especialmente, libertades indi#iduales y !arantas procesales. (ue!o en el si!lo /$/, se e'tiende la re#oluci n liberal a otros pases y se iniciar el reconocimiento del derecho de asociaci n, de al!unos derechos econ micos y culturales, como el derecho a la educaci n o el derecho al trabajo. &n el si!lo // se producir la !enerali-aci n y la aparici n del &stado social de Derecho. :or .ltimo, la internacionali-aci n se consolidar tras la se!unda !uerra mundial. bA &l Derecho de los derechos fundamentales ser el conjunto de normas de un ordenamiento jurdico positi#o fundado en la moralidad de la defensa de la di!nidad del hombre, de los #alores de libertad y de i!ualdad %ue representan las normas materiales bsicas de ese ordenamiento. (os derechos fundamentales pueden ser+ 1. Derecho subjeti#o, cuyo opuesto es el no derecho y el correlati#o es el deber. ). (ibertad, cuyo opuesto es el deber y cuyo correlati#o es el no derecho. ,n indi#iduo tiene la libertad de reali-ar al!o cuando nin!.n otro tiene derecho a e'i!ir %ue ese indi#iduo se absten!a o realice al!o. @libertad de e'presi nA. 9. :otestad, cuyo opuesto es la incompetencia y cuyo correlati#o es la sujeci n. @derecho a la participaci n polticaA. ;. $nmunidad, cuyo opuesto es la sujeci n y cuyo correlati#o es la incompetencia. @derecho a no ser pri#ado de la nacionalidadA. cA "dems de esta clasificaci n, %ue pretende distin!uir el puesto de los derechos fundamentales en la relaci n jurdica, estos pueden ser clasificados se!.n los si!uientes criterios+ 1. :or las formas de producci n, se!.n su forma de incorporaci n al derecho positi#o @#a le!al o judicialA. ). :or las !arantas. *e distin!uen en judiciales y no judiciales. &ntre las primeras se sit.an las obtenidas en tribunales ordinarios y por lo tribunales constitucionales. (as se!undas son las obtenidas por lo parlamentarios. 9. :or el contenido de los derechos, se distin!uen+ derechos indi#iduales, econ micos, sociales y culturales, derechos de sociedad, comunicaci n y participaci n, derechos de se!uridad, y derechos polticos. ;. :or el mbito de aplicaci n+ estatales o nacionales e internacionales. <. :or ra- n del sujeto titular+ derechos del indi#iduo, de las comunidades infraestatales, de los &stados en la esfera interna y de los &stados y de los pueblos en la comunidad internacional. H. :or la ra- n de su forma y ejercicio+ derechos de autonoma, derechos de participaci n, derechos de prestaci n y derechos de deber. dA *u constitucionali-aci n se sit.a en la cultura jurdica actual con una serie de ras!os %ue identifican en ella los derechos fundamentales+ 1. *on Derecho, utili-ables por sus titulares sin necesidad de esperar a un desarrollo le!islati#o. ). "%uellos desarrollos de los derechos imprescindibles para su mejor tutela deben hacerse por ley. 9. &n al!unos supuestos especficos se re!ulan por disposiciones re!lamentarias del ejecuti#o. @los derechos econ micos y socialesA. ;. (a funci n lmite del poder y de !ua de producci n del Derecho la reali-an como normas bsicas materiales del ordenamiento. <. *on normas secundarias, en el sentido de Hart, ya %ue son normas de producci n de normas. H. &n su dimensi n de derechos subjeti#os, libertades, inmunidades, los destinatarios de estas normas son normalmente los ciudadanos.
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eA (as !arantas en relaci n cono los derechos fundamentales cumplen dos objeti#os+ 1. Contribuyen a la custodia de la Constituci n, preser#ando a los derechos como normas bsicas materiales, como criterios de #alide- y de identificaci n de normas. ). :rote!en a los titulares de los derechos subjeti#os, libertades, potestades e inmunidades. A(U#A5E6UI &l derecho constitucional tiene como primordial problema el armoni-ar a la naci n con su autoridad y al indi#iduo con su libertad. (as caractersticas de los derechos indi#iduales en este autor son N N N N &stn ase!urados a todos los habitantes de la rep.blica 8o es necesario %ue estn reconocidos en la carta fundamental para su ejercicio 8o se puede reali-ar una enumeraci n prolija de ellos &stn limitados por los derechos de los dems indi#iduos y, por ende, por la armona %ue debe e'istir entre los sujetos.

(a consa!raci n constitucional de los derechos indi#iduales responde a tres prop sitos para "munate!ui. &stos son+ N N N Iaranti-arlos @ 3ecurso de "mparo, inaplicabilidad, petici n y 7iscali-acionesA 3e!lamentarlos @ 3ecproca limitaci n de facultades entre el estado y los indi#iduosA 3e!ular su restricci n o suspensi n @ &mer!encia constitucionalA

(ue!o, "munate!ui hace menci n a lo %ue si!nifica el !rueso de su obra, esto es, la clasificaci n de los derechos indi#iduales. &l coloca como principios fundamentales a la i!ualdad y a la libertad. De estos se desprenden una serie de derechos clasificados de la si!uiente manera+ Principio 'e I ual'a' ci&il+ "%u encontramos la i!ualdad ante la ley @%ue la ley sea la misma para todos los habitantesA, i!ualdad ante la justicia @ no e'isten pri#ile!iados o fueros especiales sal#o casos e'cepcionalesA, i!ualdad ante las car!as p.blicas @ comprende i!ualdad en los tributos e i!ualdad ante los ser#icios obli!atorios al estadoA e i!ualdad ante los car!os p.blicos @ ase!ura la posibilidad de optar a car!os p.blicos a todosA Principio 'e Liberta'+ &n este caso el autor reali-a una nue#a subdi#isi n entre libertades materiales y libertades intelectuales. (ibertades Fateriales+ "%u comprende la libertad indi#idual propiamente tal, in#iolabilidad del ho!ar, libertad de trabajo, comercio e industria y el derecho de propiedad. (ibertades intelectuales+ $nte!ran esta cate!ora las libertades de pensamiento y opini n, libertad de prensa, correspondencia y otros medios de comunicaci n, reuni n y asociaci n, conciencia y culto, ense6an-a y derecho de petici n.

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Resumen de Amunategui
Capitulo octavo de los Derechos Individuales.
Conceptos generales: El individuo que vive en una sociedad estructurada constitucionalmente, tiene la posibilidad de adquirir 3 grandes conjuntos de derechos. Uno de ellos son los llamados Derechos Individuales, estos representan el desarrollo de las facultades naturales del hombre. Como fuente fundamental, la doctrina reconoce a la declaraci!n de los derechos del hombre " del ciudadano#, esta nos da dos grandes ideas, se enuncian ciertos principios de la ciencia pol$tica " se afirman ciertos derechos individuales respecto del E%. Es importante tambi&n rescatar la carta del atl'ntico " la declaraci!n universal de los derechos del hombre. Caracteristicas de los derechos individuales: (. )on patrimonio del ser humano *+a C% Chilena del ,- lo asegura. prescindiendo de la nacionalidad " del estado civil. /munategui afirma que ha" una tendencia progresiva en acentuar las diferencias entre e0tranjeros " nacionales, cuesti!n que es recha1ada por la doctrina "a que e0alta el esp$ritu nacionalita e insta a os e% a defender sus propios elementos materiales e intelectuales. ,. El reconocimiento constitucional de los derechos individuales no es necesario para su ejercicio. 3. +a constituci!n se limita a consagrar la e0istencia de los derechos individuales, " estos no permiten una enumeraci!n prolija. 2. +os derechos individuales est'n sujetos a la limitaci!n motivada por la e0istencia de los derechos de los dem's individuos. Consagracion Constitucional: +a consagraci!n de los derechos individuales tiene tres grandes objetivos. (. 3aranti1ar *garant$as constitucionales.: El ejercicio de los derechos individuales esta asegurado por el orden jur$dico de la vida colectiva, cu"a base esencial es la C%. El reconocimiento de los d% le da una estabilidad evitando las arbitrariedades. E0iste tambi&n una protecci!n en relaci!n a la legislaci!n penal *recurso de amparo, recurso de inaplicabilidad " recurso de d% de petici!n.. +as fiscali1aciones que garanti1an el ejercicio de los d% individuales son las que pueden ejercer el 4arlamento " las c'maras pol$ticas *en Chile. +a de diputados., 5ambi&n ejerce fiscali1aci!n n la prensa, por la importancia que tiene la libertad de imprenta. ,. 6eglamentaci!n: El problema constitucional es armoni1ar la naci!n con su autoridad " al individuo con su libertad. +a soluci!n a este problema obliga a una reciproca limitaci!n en el ejercicio de la potestad del E% " de las facultades del individuo, este debe respetar los derechos de los dem's individuos. +a reglamentaci!n debe obedecer a un criterio ecl&ctico *su e0agerado uso suspende el ejercicio de las

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facultades org'nicas del hombre, una amplia elasticidad induce un uso ilimitado de esas facultades.. 4or ultimo, la reglamentaci!n debe ser una materia de le". 3. 6estricciones " )uspensiones: Corresponder$a a una emergencia constitucional#, en donde las potestades del Estado interviene en el 'mbito individual. Clasificacion de los Derechos Individuales: 6especto de la declaraci!n de (.789, los derechos individuales pueden clasificarse en , grandes principios (. Principio de la Igualdad Civil: 4roduce importantes consecuencias desde el punto de vista de las le"es civiles " personales. :Igualdad ante la le": 6esponde al atributo de la soberan$a en orden a que ella es ;nica e indivisible. )e sabe que la le" debe ser ;nica para todos los habitantes del territorio, esta igualdad deriva su concepci!n de la propia personalidad humana " determina como consecuencia inmediata, la abolici!n de los privilegios, esclavitud " servidumbres. Esta igualdad ente la le" es de la esencia de la concepci!n democr'tica. :Igualdad ante la <usticia: )u fundamento, igualmente es la igualdad ante la le". +a justicia en la actualidad es igual para todos, en el sentido en que no e0iste ninguna distinci!n de jurisdicciones basadas ;nicamente en consideraciones personales. +os tribunales, la competencia " el procedimiento son id&nticos para todos. / pesar de esto e0isten ciertos fueros que no cumple con esta regla de igualdad, pero a pesar de eso no corresponder$an a ser una e0cepci!n ala regla, como los fueros de ratiene materiae#, el fuero e0traordinario por ejemplo. :Igualdad ante las cargas p;blicas: )e deriva del ppio. de igualdad jur$dica. )e distinguen dos tipos de cargas, primero las cargas tributarias *impuestos " contribuciones. " segundo las prestaciones obligatorias de servicios *ej. En Chile las funciones de los regidores " jueces inferiores. :Igualdad ante los cargos p;blicos: 6especto de las funciones p;blicas, pol$ticas " administrativas. )e entiende como la igualdad de opci!n a los cargos p;blicos para todos los individuos que presenten la idoneidad necesaria, mediante un procedimiento llamado concurso. 2. Principios de las libertades materiales e intelectuales a. +ibertades materiales: :+ibertad personal: Es la facultad que tiene todo hombre para permanecer en un territorio o trasladarse, es decir de ejercer todas la actividades, mientras no este prohibido. )e debe tener en cuenta en relaciona la protecci!n de la persona fisica dos puntos de vista i. nadie puede ser privado de su libertada arbitrariamente. ii. Un inculpado debe estar bajo el amparo de un 5ribunal

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:Inviolabilidad del hogar: =adie puede penetrar al domicilio de una persona sino por mandamiento de autoridad judicial, salvo caso flagrante delito *se pueden allanar domicilios por causas de higiene moralidad, etc.. >nico domicilio inviolable por conv. de d% internac. es la morada de los agentes e0tranjeros diplom'ticos. :+ibertada de trabajo: Es la facultad del individuo para aplicar su actividad a un objeto dado, para un fin determinado. En su sentido amplio, esta igualdad consiste tanto en su car'cter intelectual como material. Como limitaciones fundamentales encontramos higiene, salubridad, requisitos para ejercer cierta profesi!n " el monopolio que se reserva el E% para ciertas industrias " servicios. :Derecho de propiedad: 5iene una doble evoluci!n. En primer lugar, fue solo una facultad del hombre para usar, go1ar " disponer arbitrariamente de los bienes materiales, muebles e inmuebles. En segundo lugar encontramos las doctrinas neocontemporaneas que ratifican el principio de inviolabilidad de la propiedad, que se refiere a que nadie puede ser privado de su dominio ni de una parte de &l. b. +ibertades intelectuales: :+ibertad de pensamiento " de opini!n: +a opini!n es, en un car'cter amplio la capacidad del individuo de para significar, publica o privadamente, por cualquier medio, lo que piensa o cree, es la e0teriori1aci!n de su pensamiento de sus ideas " creencias. El pensamiento ser' entonces la facultad creadora del hombre dentro de su mente. +a opini!n admite tambi&n especificaciones tales como el culto *materia religiosa., sufragio *materia pol$tica., etc. 4ara que un pensamiento se regule por la legislaci!n debe estar e0teriori1ado. Una limitaci!n a este derecho es el respeto del derecho de los dem's individuos, es decir el ejercicio del d% privado esta condicionado al orden p;blico u social, " a las garant$as que permiten el desarrollo de los d% de los dem's individuos. :+ibertad de conciencia " de culto: )on las referidas a lo religioso. +a libertad de conciencia se refiere al d% de todos los individuos a cree o no en los dogmas de una determinada religi!n. +a libertad de cultos en tanto se refiere a la e0teriori1aci!n de la conciencia. 6econoce dos reg$menes fundamentales: Uni!n Iglesia E% * con tolerancia o prohibici!n a cultos disidentes. " )eparaci!n Iglesia E% * con libertad o restricci!n para el ejercicio de alg;n culto religioso.. :+ibertad de prensa, ense?an1a, correspondencia " otros medios de comunicaci!n: +ibertada de prensa: En ella radica la opini!n p;blica, Cuenta con , reg$menes: 6&gimen 4reventivo que se singulari1a por la restricci!n que significa que la autoridad se anticipe al hecho " un 6&gimen 6epresivo que es propio de un gobierno con la libertad pol$tica, indica que un gobierno deber$a reaccionar con posterioridad al hecho.

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+ibertad de ense?an1a: Es la facultad que cada cual tiene de ense?ar lo que quiera, donde quiera, en la fundaci!n, escuela, colegio o universidades particulares, asegurada por la le" org'nica de la ense?an1a " el E% docente. Cuesti!n fundamental de este d% es la lib de ense?ar o aprender libremente " de a quien reglamentar su ejercicio Inviolabilidad de la Correspondencia: 4or medio de la correspondencia el hombre puede e0teriori1ar su forma de pensamientos privados. +a inviolabilidad es la garant$a que se tiene para el ejercicio del d%. +ibertad de otros medios de comunicaci!n: 4rescindiendo de los medios t&cnicos que actualmente e0isten o que a futuro se piensa e0istir'n, garanti1ando el E% el d% de la libre circulaci!n de la opini!n.
:+ibertad de reuni!n " asociaci!n: )on medios conducentes a permitir a los individuos al ejercicio de la libertad de opini!n. 6euni!n: D% de los individuos para juntarse accidental " moment'neamente para e0presar opiniones sobre asuntos p;blicos o privados. El ejercicio del d% de reuni!n esta condicionado al orden p;blico, su reglamentaci!n debe ser siempre materia de le" " es un d% que cae en las situaciones de emergencia. /sociaci!n: 6euni!n estable " permanente q crea un vinculo entre los asociados con el objetivo de desarrollar actividades comunes *econ!micas, culturales, sociales, etc... :Derecho de petici!n: Es una manifestaci!n concreta de la libertad de opinar. 5iene los siguientes objetivos: De car'cter pol$tico *ej. 4articipar en el ejercicio de la autoridad., 3arant$a de los derechos del individuo frente a los abusos de poder, En cuanto a su car'cter estrictamente personal *Cuando alg;n particular solicita alg;n beneficio o privilegio.. Este derecho reconoce como limitaci!n el que debe reali1arse de conformidad a d%, es decir por conducto regular *ante la autoridad competente.. Esta vedado arrogarse la representaci!n del pueblo al hacer uso de &l.

Una 'o m7tica ral para los ''.... en Chile. Pro.esor Rui*25a le. Han e'istido ideas en Chile sobre los dTs constitucionales? la tradici n constitucional chilena y las doctrinas ms recientes de carcter e inspiraci n pontificio y %ue se caracteri-a ' ser intuiti#as y ' aspirar a ser#ir como criterio total de resoluci n del uni#erso o la clase completa de cuestiones constitucionales en todo tipo de procedimientos. *e identifican un conjunto de doctrinas alternati#as de carcter mas ra-onado y con alcance parcial, as como su e'presi n doctrinaria y jurisprudencial. (a tradici n constitucional chilena y los dd.ff. (a diferencia ms importante entre la constituci n actual y las anteriores es el %ue la constituci n de 1E)< ya consa!raba una idea de dTs y !arantas constitucionales %ue responda a una noci n doctrinaria de libertades p.blicas. (a constituci n chilena actual responde, en cambio, a una noci n de dd.ff.

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"munte!ui+ esencia del problema constitucional+ armoni-aci n de las potestades estatales y la autonoma indi#idual? a su juicio los dTs constitucionales se encuentran en cte cambio, lo %ue no si!nifica %ue no puedan haber retrocesos respecto de ellos. De la concepci n de "munte!ui se concluye %ue el proceso de !eneraci n de los dTs constitucionales es pro!resi#o. (os DTs constitucionales tienen caractersticas %ue les son propias y %ui-s ms importantes %ue ello, su reconocimiento y consa!raci n constitucional cumple 9 importantes prop sitos+ 1. Iaranti-arlos, recursos de amparo, de petici n y ' supuesto, de inaplicabilidad ). 3e!lamentarlos, la re!lamentaci n se!.n "munte!ui, ser principalmente materia de ley, para e#itar de ese modo las arbitrariedades. 9. 3estrin!irlos y suspendernos, necesario principalmente en los casos de emer!encia constitucional, estados de e'cepci nN "munte!ui clasifica estos dTs en ) !randes !rupos+ 1. $!ualdades ci#iles, comprendidas por la i!ualdad ante la ley, i!ualdad ante las car!as p.blicas y ante los car!os p.blicos. ). (ibertades, son a su #e- incorporadas en un primer !rupo donde se incluyen las libertades materiales @in#iolabilidad del ho!ar, libertad de trabajo, comercio e industria, dT de propiedad, libertad personalA y un se!undo !rupo de libertades intelectuales, @libertad de pensamiento y opini n, de conciencia y culto, de prensa, de ense6an-a, de correspondencia y otros medios de comunicaci n, de reuni n y asociaci n y el dT de petici nA. Doctrinas chilenas contemporneas sobre los dd.ff s.1E, forma de ar!umentaci n constitucional centrada en los dTs de libertad de culto y conciencia frente a las prerro!ati#as de la i!lesia cat lica. *eparaci n de la i!lesia y del &T, dictaci n de la nue#a ley de libertad de culto. *.1E hasta mediados del s.)J, esfuer-o ' terminar con el sufra!io censitario y el fraude electoral, ampliaci n pro!resi#a de los dTs ci#iles y polticos. Durante la #i!encia de la Constituci n de 1E)<, discusi n sobre las prerro!ati#as de los dTs clsicos frente a las necesidades econ micas y sociales. &n particular, en torno a la propiedad y las sucesi#as e'periencias de reforma a!raria, de inter#enci n de la economa, la banca, y la industria y de la chileni-acion y nacionali-aci n de la !ran minera del cobre. Fas recientemente la ar!umentaci n constitucional ha !irado en torno al dT a la libertad de e'presi n e informaci n y el dT al honor y la #ida pri#ada, como tb respecto de la tensi n entre el dT a la #ida y la autonoma personal. ) !ranes posiciones+ 8. Concepciones constitucionales 'e car7cter intuiti&o - total o %erar0ui*a'as" (o ppal es el juicio del indi#iduo %ue no reconocer un criterio uniforme comunicable conforme al cual tomar sus decisiones morales. "sumiendo como propias doctrinas de ori!en pontificio o basadas en las encclicas papales y aceptando su aplicaci n muchas #eces de manera inmediata. &s intuiti#a, no responde a un criterio de DT positi#o, caracterstica de responder a un criterio total '% supone %ue todos los conflictos se deben solucionar de una misma manera. Doctrinas pontificias, responden a la influencia de las encclicas papales, se asientan en la instituci n uni#ersitaria %ue lle#a ese nombre. "lejandro *il#a =ascu6an @"*=A, concepci n
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iusnaturalista, dice %ue la Constituci n de 1E)< no restrin!e el amplio uso de la libertad, sino %ue casti!a el ejercicio contrario a dTs y enuncia di#ersos criterios ' los cuales la constituci n los restrin!e. (a necesidad de impedir %ue el uso del dT de unos destruya o menoscabe el dT de otros, lo %ue denomina el encaminamiento de la persona a su pleno desarrollo temporal y trascendente y tb las restricciones %ue emanan del orden publico y el bien com.n. 3ecursos jurisdiccionales respecto de estos dTs y los clasifica en libertades e i!ualdades. "*=, usa una terminolo!a %ue comprende la noci n de dT indi#iduales, dT polticos y ha adoptado la clasificaci n de libertades e i!ualdades para reiterar su noci n iusnaturalista sobre estos dTs y hacerla e'tensi#a a ala noci n de DD.HH. *u carcter intuiti#o y total se refiere mas bien a su justificaci n de ser las limitaciones o restricciones y a la aplicabilidad homo!nea de las mismas %ue el propone respecto de todo tipo de procedimientos constitucionales. $nfluido ' "*=, el profesor &#ans, propuso una clasificaci n de los dTs constitucionales %ue responde a una l !ica anlo!a. "!rupar los dTs buscando el bien prote!ido en cada conjunto de !arantas teniendo presente %ue es la persona del hombre el fundamento .ltimo de los DD.HH. (a clasificaci n de &#ans se basa entonces en la noci n de bien jurdico %ue se e'trae de la do!mtica penal y distin!ue entre dTs de la personalidad, dUVTs del pensamiento libre, dT de se!uridad jurdica, dTs del desarrollo en el medio social y dUs del patrimonio. (a concepci n do!mtica constitucional del profesor 0ose (uis Cea &!a6a alcan-a la formulaci n mas comprensi#a de las doctrinas dW%ue hemos caracteri-ado como intuiti#as y totales o jerar%ui-adas. 5iene %ue admitirse la idea de jerar%ua o !radaci n, de primaca o preponderacia de unos sobre otros de esos dTs. comien-a-e ' el dT a la #ida y a la inte!ridad personal? continuando con la intimidad, el honor y la in#iolabilidad del ho!ar, si!uiendo con la libertad de informaci n y el dT de reuni n para concluir con el Prden :ublico &con mico, dentro del cual se halla la libre iniciati#a empresarial, la libre apropiabilidad de bienes y el dominio ya ad%uirido o propiedad en sus di#ersas especies. &n la enumeraci n del art.1E del la Carta :oltica, hay un orden determinado, secuencia jerr%uica ya enunciada. M lo mismo cabe decir en los pactos $nternacionales. tesis numerolo!ica. Cea reconoce en su jerar%ua el lu!ar de las i!ualdades y otros dTs, "un%ue el reconocimiento de la jerar%ua de los dTs constitucionales tb ha sido compartida ' otros profesores de DT constitucional, Farin1o#ic, :feffer y 8o!ueira, su #eracidad no esta comprobada. (a concepci n constitucional responde a un criterio intuiti#o. 9. Concepcin constitucionales 'e car7cter ra*ona'o - parcial. 3efleja mejor la e#oluci n %ue ha tenido el tratamiento de estos temas en el dT comparado, e incluso en nuestra tradici n constitucional anterior a 1EG9 y supone un recha-o del mtodo intuiti#o y de la adopci n de jerar%ua injustificadas respecto de los dTs. *i admite al!.n !rado de preeminencia entre dTs constitucionales, se e'i!e %ue stos se justifi%uen desde un pto de #ista hist rico o poltico o se sometan ' lo menos a las e'i!encias formales e'puestas ' 3a4ls, dd.ff. estn disponibles para todos los ciudadanos de i!ual forma y %ue deben ser lo mas e'tensi#os posibles, ocupando la libertades y la i!ualdad un lu!ar preponderante. (a inclusi n de elementos morales, reli!iosos, polticos, econ micos, etc. entre los cuales se fundamenta la ar!umentaci n jdica deben mencionarse en forma e'presa. :ropone adems siempre soluciones parciales y diferenciadas para los distintos casos y presta especial atenci n al tipo de procedimiento, o sede en la cual se discute la cuesti n constitucional, reempla-ando la idea de jerar%ua ' las de
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balance, delimitacion y ponderaci n de los dTs. &( balance+ costos y beneficios sociales %ue pueden reconocerse en los conflictos entre dd.ff. y otor!arles a al!uno de ellos una posici n preferida es tb. una tcnica ra-onada y parcial. :ero siempre en el conte'to de 1 caso y e#itando toda !enerali-aci n de carcter total o la construcci n de una jerar%ua. (a delimitacion busca fijar los lmites de los contornos e'ternos de los dTs sin afectar el n.cleo de los mismos o su esencia. :onderaci n si!nifica atribuir un peso a un elemento o a un conjunto con el fin de obtener una proporci n media. (a anulaci n o pri#aci n de eficacia es el efecto %ue se produce con las concepciones %ue se basan en la intuici n yXo %ue establecen ordenes r!idos o jerar%uas %ue se suponen de aplicaci n total o absoluta. "nlisis de los dd.ff. en Chile a partir del dT comparado Concepci n de los dTs constitucionales del profesor :ereira Concibe los dTs como #inculados y fundados necesariamente en una noci n de #alor absoluto de dT natural, la %ue acepta al!unos dTs como tales y otros los declara intuiti#amente de menor o nin!.n #alor. $dea y contro#ersia sobre los dd.ff. de :eces =arba Critica las doctrinas conser#adoras y pontificas, ori!en y efecto de estas doctrinas son los te'tos del pensamiento pontificio donde la $!lesia se alinea con el pensamiento contrarre#olucionario y en defensa del orden sur!ido en el con!reso de >iena son las encclicas. ,na caracterstica com.n del pensamiento oficial de la $!lesia, y del pensamiento de esos cat licos ser la ne!aci n de los dd.ff. (a aparici n de los te'tos pontificios se6alados obedece tb a la necesidad de impedir el pro!reso de un catolicismo liberal incipiente en =l!ica, "lemania, $talia y, sobre todo, en 7rancia. :N= delimita los trminos #ecinos a los dd.ff.? para l, el dL natural es una doctrina jurdica poltica %ue supone dL pre#ios al poder y al dL positi#o, dLs %ue se descubren ' la ra- n en la naturale-a humana y %ue imponen limites a la autoridad. DD.HH., tienen una funci n poltico, no solo limitan la autoridad sino tb sir#en para dar le!itimidad y constituyen una !ranita supranacional respecto de la di!nidad, la libertad y la i!ualdad. (os dLs subjeti#os, creaci n do!mtica del dL alemn en el s1E y se postulan como limites %ue el indi#iduo puede ejercer respecto de la acci n del &L. &n 7rancia la noci n de libertades publicas %ue sur!e de las doctrinas re#olucionaria de 1GDE se otor!a a los pri#ile!ios ciudadanos frente al &YL, los %ue se identifican con los dL de autonoma y no incluyen los dL de participaci n ni los dL sociales de contenido econ mico. DL morales, ori!en an!losaj n, ideas cuasiNiusnaturalistas %ue definen los dLs como triunfos de los indi#iduos frente al &L. DD.77, dL positi#o constitucional e internacional %ue supone un consenso moral y %ue incluye toda clase d dLs, sean estos de autonoma, participaci n u otros. Historia del dL positi#o de los dd.ff. del profesor :edro Cru- >illal n. (os dd.ff. no se justifican en ppios iusanaturalistas, sino %ue son parte del dL positi#o en la medida %ue se produce su consa!raci n constitucional. :untos concernientes a ideas de Carl *chmitt %ue son muy crticos respecto de la Constituci n de Keimar. *e!.n el profesor Cru>illal n, para *chmitt los preceptos dedicados a las libertades indi#iduales Z!iran en el #acio, ya %ue la parte do!mtica de la Constituci n pierde su fuer-a normati#a, '% en definiti#a es el le!islador como un ser arbitrario el %ue puede re!ular de cual%uier manera los dd.ff. &n
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definiti#a, el debate constitucional democrtico #a !radualmente creando las mejores formas de !aranti-ar estos dLs a tra#s del desarrollo del propio dL constitucional positi#o. DD.77., es antes %ue nada una noci n de dL positi#o. Caracteri-aci n jurdica de los dd.ff. del profesor (uois 7a#oreau Constituye una no#edad en el DL francs y es reco!ida principalmente a partir de las nociones do!mticas %ue tienen su ori!en en el dL alemn y en el dL europeo comunitario actual. :articular noci n de los dd.ff., debe incluir a todos los dLs o libertades fundamentales reconocidos ' la Constituci n y el dL internacional. DD.77., caractersticas ppales+ 1. 5odas las libertades, constitucionales o internacionales son fundamentales ). 8o e'iste jerar%ua entre los dd.ff, aun%ue al!unos ten!an una mayor protecci n %ue otros. "nte un conflicto se har una ponderaci n de los dLs resol#iendo la jurisprudencia cada conflicto particular. 9. DD.77, ha e#olucionado desde un concepto de libertades publicas o clsicas, Constituci n de 1E)<, abstenci n del &L, su protecci n se apoya en la ley y en los ppios fundamentales del d1 mediante la inter#enci n de un jue- ordinario, sus titulares son personas naturales, se diri!en contra el ejecuti#o y finalmente solo ori!inan relaciones #erticales, entre el poder publico y los particulares. (a nue#a concepci n de los dd.ff. consa!radas en la Constituci n del 1EDE se enmarca en el es%uema de un &L de DL @supremaca constitucionalA, su protecci n se apoya en normas constitucionales e internacionales mediante la inter#enci n de un jue- constitucional, sus titulares son tanto personales naturales como jurdicas, se diri!en contra el ejecuti#o, el le!islati#o e incluso el poder judicial, y ori!inan relaciones hori-ontales y #erticales, es decir, producen tb sus efectos en las relaciones entre particulares. &n la concepci n europea los dd.ff. son, ' una parte, dLs subjeti#os, pero tb !arantas objeti#as %ue forman parte consustancial del sistema jurdico. :ara los efectos de su reconocimiento y !aranta los dd.ff. adoptan distintas formas. (a clasificaci n de 0elline1, distin!ue dLs ne!ati#os, %ue suponen una abstenci n del &L? derechos, positi#os, reclaman una acci n ' parte del &L? derechos acti#os, dan a los indi#iduos el dL a participar en la formaci n de la #oluntad del &L. &stos dLs no poseen un carcter absoluto. (os dd.ff. tienen !eneralmente un reconocimiento de status refor-ado, %ue tiene ) formas+ procedimientos de modificaci n ms e'i!entes o prohibici n de la modificaci n de estas disposiciones. &'iste respecto de los dd.ff. la llamada lista o catalo!o abierto, la constituci n no establece una enumeraci n e'hausti#a de dd.ff. Con respecto a la !aranta de estos dLs 7a#oreau reconoce < !arantas de fondo+ 1. la aplicaci n directa de la Constituci n ). (a instituci n de la reser#a le!al, el le!islador se reser#a un dominio cuyo contenido o limites no pueden ser desconocidos ' el mismo o ' otras autoridades 9. &l respeto al contenido esencial del dL ;. la re!ulaci n constitucional de la suspensi n de las !arantias %ue tiene un carcter e'cepcional y condicionado <. el procedimiento especial de reforma de la Constituci n.

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(a concepci n de 7a#oreau tb distin!ue las !arantas jurisdiccionales o procesales de los dd.ff. en su relaci n con la justicia constitucional y la justicia ordinaria y en ambas, las formas de protecci n !rales y las %ue son mas especificas. &n cuanto al ejercicio de los dd..ff. y los titulares de los mismos 7a#oreau no distin!ue personas naturales o jurdicas de dL publico y pri#ado. DL distinci n entre nacionales y e'tranjeros, dLs se podrn diri!ir tanto en contra de %uienes detentan el poder ejecuti#o, el le!islati#o y el judicial como tb en contra de personas pri#adas. 7a#oreau, dd.ff. estn limitados ' la colisi n de dd.ff, caso en el %ue ) sujetos de DL poseen dLs incompatibles. 5odas las posibilidades de limitaci n tienen a su #e- su propio limite, %ue descansa en el respeto a la esencia del dL. 5eora de los dd.ff. del profesor "le'y "le'y nos propone una teora %ue se basa en el dL positi#o alemn. Fetodolo!a particular, %ue se denomina teora do!mtica. "le'y tb distin!ue entre ppios, #alores, re!las y normas constitucionales. (a distinci n entre re!las y normas+ la normas @%ue es una re!la jurdicaA funciona como una re!la #inculada a un dd.ff. 3e!la yXo ppio, la diferenciaci n se refiere particularmente a la mayor !eneralidad y al hecho %ue "le'y concibe a los ppios como una clase particular de normas, %ue cumplen la funci n especifica de ser mandatos de optimi-aci n. (os #alores y ppios constitucionales tienen una relaci n muy estrecha, solo se distin!uen '% los #alores son la consideraci n respecto a un ppio. (as re!las per se solo pueden cumplidas o no, lo %ue las hace diferentes a los ppios y no admiten optimi-aci n. "le'y distin!ue entre dLs del tipo liberal e i!ualdad? los dd.ff. constituyen acciones positi#as para los &Ls. 3echa-a toda jerar%ua ordinal o cardinal entre #alores o ppios de dd.ff., trata con !ran a!ude-a la ar!umentaci n relati#a a los dd.ff, e'plicando las nociones de afectaci n, ponderaci n y el efecto hori-ontal de los dd.ff. sobre las personas particulares y tb las !arantas institucionales. Conclusiones 1. 5radici n constitucional chilena liberal y democrtica tiene casi ) si!los de e'istencia, ha dado las mejores e'plicaciones sobre los dL constitucionales en nuestro pais. ). &'iste una lnea paralela, forma de ar!umentaci n constitucional, pontificia, carcter intuiti#a, criterio total de resoluci n de cuestiones constitucionales, jerar%ua de los dd.ff. Critica, formulaci n alternati#a de doctrina constitucional y con arrai!o en la jurisprudencia, forma de ar!umentaci n mas ra-onada, criterio parcial de soluci n, delimitacion, ponderaci n, posici n preferida, balance de dd.ff. etc. 9. :eces =arba critica a las doctrinas conser#adoras y pontificias y la delimitacion de los trminos #ecinos a los dd.ff, tales como dL subjeti#os, libertades publicas, dd.hh. dL morales, dL naturales, etc. Cru- >illal n, punto de #ista hist rico, e#oluci n de los dd.ff. y como estas nociones se distin!uen del dL natural y responden a las criticas mas conser#adoras. 7a#oreau, noci n de los dd.ff. en el dL positi#o francs y europeo de finales de. *.1E, sistema de !arantas. ;. "le'y, teora %ue se basa en el dL positi#o alemn, distin!ue entre ppios, #alores, re!las y normas constitucionales. Distin!ue tb entre dLs del tipo libertad e i!ualdad y los dLs %ue consisten en acciones positi#as del &L. 5rata con !ran a!ude-a la ar!umentaci n relati#a a

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los dd.ff., e'plicando las nociones de afectaci n y ponderaci n de los dd.ff. %ue podemos adaptar al anlisis constitucional chileno.

3esumen+ (uis 7a#oreau. OOO:ese a ser un te'to corto es bastante rele#ante para la ctedra, puesto %ue en el se e'ponen las nociones principales acerca de los derechos fundamentales en la do!mtica francesa, la %ue es muy influyente para la formaci n de la tradici n constitucional nacional.OOO &n este te'to se busca inicialmente definir los derechos y libertades fundamentales, posteriormente se estudiaran las !arantas y sus condiciones de ejercicio. Definici n de derechos fundamentales+ Ruienes promue#en este concepto se esfuer-an en diferenciarlo de la noci n de libertades p.blicas y acercarse a las ideas de la doctrina alemana, (os derechos y libertades fundamentales se6alan simplemente los derechos y libertades prote!idos por normas constitucionales o @yA europeas e internacionales. @todos los derechos y libertades reconocidos como fundamentales por el te'to constitucional o los tratados de derecho internacionalA. 8o se debe dar un sentido al concepto de derechos fundamentales distinto al %ue le otor!a el dL comparado. 5odas las libertades constitucionales o internacionales reconocidas son fundamentales. 8o es necesario distin!uir entre una liberta u otra, en cuanto a su !rado de fundamentalidad, un #e- %ue ellas estn prote!idas constitucional o internacionalmente. 8o hay jerar%ua entre derechos y libertades si es %ue estos son reconocidos como dLs fundamentales. Hay otra confusiones conceptuales, como las de separar libertades de 1L y )L !rado. &sta confusi n #iene dada por%ue en el dL comparado hay al!unos dLs fundamentales %ue podan ser prote!idos por el recurso de amparo y otras %ue no contaban con esta protecci n, pero a fin de cuentas todos son i!ualmente derechos y libertades fundamentales. Contar con u protecci n especial no implica estar por encima del resto de los dLs fundamentales. * lo habra jerar%ua entre los derecho y libertades fundamentales si el jue- constitucional hiciera pre#alecer a%uellos %ue pertenecen a una cate!ora por sobre los de otra. OO Distinci n entre dLs, libertades fundamentales y al!unas nociones #ecinas. OdL* fundamentales, principios fundamentales y #alores fundamentales. (os derechos y libertades fundamentales son a%uellos prote!idos por las normas de ran!o constitucional e internacional, los cuales muchas #eces pueden estar efecti#amente contenidos dentro de los principios fundamentales de #alor constitucional como los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la rep.blica. :ero, en lo esencial, los derechos y las libertades fundamentales estn constitucionalmente prote!idos en #irtud de disposiciones contenidas en la declaraci n de dLs del hombre y del ciudadano de 1GDE, en el prembulo de la constituci n de 1E;H y en la constituci n de 1E<D, y no en #irtud de ser principios fundamentales. (os dLs fundamentales no consa!ran ms %ue #alores fundamentales. O(ibertades fundamentales y libertades p.blicas+ (as libertades p.blicas corresponden al estado de derecho, es decir, al r!imen de la ley y de lo %ue Hauriu llamaba r!imen administrati#o. (os derechos y libertades fundamentales

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corresponde al estado de derecho y a la supremaca de normas suprale!ales @constitucionalesA. puntos de distinci n+ @aA (as libertades p.blicas estn esencialmente prote!idas de la actuaci n del poder ejecuti#o, le!islati#o e incluso judicial. @bA (a protecci n de las libertades p.blicas se apoya en la ley y en los principios !enerales del derecho, en cambio la de las libertades fundamentales re%uieren la aplicaci n de normas constitucionales o @yA europeas e internacionales. @cA (os jueces administrati#os y ci#iles pueden ase!urar esta protecci n ya %ue ella #a diri!ida contra catos administrati#os y se apoya en la ley y en los principios !enerales de derecho. (a protecci n de las libertades fundamentales re%uiere tambin la inter#enci n de jueconstitucional o @yA del jue- europeo. @dA (as libertades p.blicas no son ms %ue !arantas en la relaci n #ertical entre el poder p.blico y los indi#iduos particulares? en re#ancha, las normas suprale!ales al prote!er los derechos libertades fundamentales pueden i!ualmente producir efecto en las relaciones hori-ontales entre particulares. @eA (os beneficiarios o titulares de las libertades p.blicas son los indi#iduos pero de los derechos y libertades fundamentales pueden serlo tambin las personas jurdicas de dL pri#ado y dL publico. Con la constitucionali-aci n y europei-aci n, la mayora de las libertades p.blicas son ahora libertades fundamentales. (as libertades p.blicas son menos en cantidad %ue los derechos fundamentales, pues las primera corresponden s lo a ) cate!oras de dLs @dLs libertades y dLs participaci nA. Concepto !enrico de dLs y libertades fundamentales al se reconocidos en la constituci nN o tratados internacionales. *on denominados con este nombre los derechos de 1L !eneraci n @libertades clsicas, % implican un deber de abstenci n por parte del estadoA, los dLs de )L !eneraci n @dLs econ micos y sociales, al!unos de los cuales imponen la obli!aci n de actuar al estadoA y los de 9L !eneraci n... no todos los estados consideran los mismos derechos fundamentales @% ob#ioUUUA. OOO DLs 7undamentales constitucionales y dLs fundamentales europeos+ *on ) especies del mismo !nero, pues estn al abri!o de los poderes constituidos. *e encuentran fuera del alcance del poder le!islati#o y ejecuti#o, los %ue no pueden suprimirlos o modificar su contenido esencial sin ser sancionados por el jue- @consti. o internacionalA. *e caracteri-an por su indisponibilidad? el adjeti#o fundamental implica %ue el poder constituyente ha decidido poner un cierto n.mero de #alores y !arantas fuera del alcance de las mayoras. ODiferencias+ - el dominio de los derecho fundamentales constitucionales es ms amplio de los dL7 europeos. &sto por%ue hay caractersticas propias de cada sociedad, los derechos fudamentales constitucionales son contienen ras!os de la identidad de cada naci n. O) especies concurrentes y complementarias+ Hay concurrencia y complementariedad, pero no se debe dejar de lado la correcci n de subsidiariedad por parte del derecho europeo. 8o es indispensable in#ocar la protecci n europea si e'iste ya la protecci n constitucional, pero de todos modos puede haber doble protecci n @ms refor-adaA. OOO8aturale-a de los derechos y libertades fundamentales+

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OdLs e'i!ibles+ Qsta es la caracterstica primordial de un dL fundamental? si esto no fuera as los dLs fundamentales seran meras finalidades al actuar del &L? en cambio, no es e'i!ible lo %ue el consejo constitucional califica de objeto de #alor constitucional. ODLs subjeti#os y !arantas objeti#as+ (os dLs fundamentales pueden ser a la #e-, dLs subjeti#os y elementos objeti#os del ordenamiento jurdico. - (a calificaci n de los derechos fundamentales como dLs subjeti#os demuestra, esencialmente, el hecho %ue esos dLs fundamentales estn destinados a prote!er intereses particulares o indi#iduales y %ue son e'i!ibles judicialmente. &n todo caso su e'i!ibilidad no depende, necesariamente, de su carcter de dL subjeti#o, puesto %ue el control abstracto de constitucionalidad permite prote!er los dLs y libertades fundamentales del actuar de las autoridades p.blicas y no de los particulares. - *e e'presan tambin como orden objeti#o de #alores %ue se imponen como elecci n fundamental de todas las normas del DL. OOODLs con status ne!ati#o, positi#o y acti#o @trilo!a de 0elline1A+ los 9 status sir#en para caracteri-ar las 9 funciones de los derechos fundamentales. @"A status ne!ati#o+ De defensi#o referido al ser#icio %ue prestan a los indi#iduos para prote!er una esfera de libertad respecto al estado @concepci n americana de derechos y libertades de primera !eneraci n o libertades clsicasA. @=A *tatus positi#o+ a%uellos dLs %ue reclaman una acci n positi#a por parte del estado? derechos a prestaciones @se!unda !eneraci nA. @CA *tatus acti#o+ Derechos de participaci n en la formaci n de la #oluntad del estado, y de manera !lobal en las acti#idades polticas @dLs polticos, acceso a funciones p.blicasA. O$nters de la distinci n @de statusA en el derecho francs+ - (a distinci n mencionada es importante por%ue , en primer lu!ar, ella muestra %ue el sistema de derechos fundamentales, tal como es concebido en &uropa o el modelo alemn, contempla en su seno a los derecho a prestaciones. (a noci n de derechos y libertades fundamentales es ms amplia %ue la noci n clsica de libertades p.blicas. - (a trilo!a es interesante en el hecho del #alor %ue se le otor!a a la tercera situaci n del indi#iduo frente al estado+ status acti#o. - De todas formas, esta distinci n en tres cate!oras no a!ota el tema ya %ue deja de lado el principio de i!ualdad y lo llamamos los derechos de naturale-a procesal. - (a doctrina alemana soluciona esto al proponer una distinci n entre derechos de la libertad, derechos de la i!ualdad y derechos de naturale-a procesal. ODerechos limitables+ Con respecto a esto se malentiende %ue la libertad no puede ser fundamental si ella no es absoluta. &n realidad s lo al!unos derechos no pueden ser limitados y en los %ue si se puede s lo la ley puede establecer limitaciones al ejercicio del derechos y libertades y por otra parte, %ue el le!islador debe hacerlo s lo bajo la #i!ilancia del jueconstitucional %ue #erifica si no sobrepas cierto mar!en Nel contenido esencialN y %ue fija limites a los limites. (o %ue no es concebible, e#identemente, sino e'iste un jueconstitucional. OOODefinici n constitucional de dLs y libertades fundamentales+ en el prembulo de la constituci n de 1E;H y 1E<D se contenan dLs fundamentales, pero no tenan #alor positi#o @con el tiempo esto cambiaA

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OODL comparado+ Hoy en las constituciones modernas los derechos fundamentales no estn en los prembulos, sino %ue tienen un lu!ar central, con protecci n jurdica acentuada. - (a tradici n francesa de prembulos ha caducado. - *tatus refor-ado+ procedimientos de modificaci n complejos y e'i!entes, incluso se ha prohibido su modificaci n. - *e plantea como duda si la enumeraci n estable de las constituciones son e'hausti#as o si otros derechos pueden ser a!re!ados @lista abiertaA. O(a noci n de blo%ue de constitucionalidad no est e'clusi#amente li!ada a los derechos fundamentales+ e'iste al interior de casa elemento de este blo%ue, normas relati#as a los derechos y libertades pero tambin a las instituciones y al sistema normati#o. : Los principios .un'amentales reconoci'os por las le-es 'e la rep$blica 'eben tener1 en nuestra opinin1 un car7cter subsi'iario - 'esaparecer cuan'o 'isposiciones constitucionales pue'en %u ar el mismo rol.

$usnaturalistas Fodelos 3educcionistas :ositi#istas

N3educcionismo $usnaturalista Foderno N3econstrucci n del Derecho 8atural Clsico N 3educcionismo $usnaturalista $mpropio+ Derechos morales

N 3educcionismo 5e rico N 3educcionismo :rctico o $mpropio

:arciales Crticas y 8e!aciones

N (iberal N Democrtica N *ocialista

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5otales

N Conser#adoras N 8e!aciones antimodernas N 3omanticismo e historicismo N "ntihumanismo N Far'ismoN(eninismo

RE;U(E#" /A#; <EL;E# Derecho - =bli acin ,sualmente en el derecho, el derecho subjeti#o ocupa el primer lu!ar frente a la obli!aci n. Selsen se encar!a de darle un mayor #alor a la obli!aci n, de partida al distin!uir ) modos para referirse al derecho subjeti#o+ a.N ,na se!.n la cual el sujeto tiene derecho a comportarse de cierta manera. b.N :uede referirse a %ue un determinado indi#iduo @o todosA est jurdicamente obli!ado a actuar de determinada manera frente a a%uel %ue tiene el derecho subjeti#o, en forma positi#a @acci n+ una prestaci n de dar o hacerA o ne!ati#a @omisi n+ de una acci n por parte del obli!ado o la omisi n de impedir una conducta del otro, esto .ltimo una prestaci n de no hacerA. *e da, para e#itar confusiones, la aclaraci n respecto de los conceptos de derecho objeti#o, %ue es el orden jurdico, y derecho subjeti#o, referido el derecho %ue tiene el sujeto. &l ejercicio del derecho es el ejercicio de la pretensi n sobre la conducta obli!atoria, mientras %ue el !oce o disfrute del derecho consiste en la obli!aci n de permitir cierta conducta al sujeto del derecho. @:!. 1;J, :rr. )A :ara Selsen en realidad el derecho o pretensi n jurdica no consiste en ms %ue en la obli!aci n del otro u otros respecto de uno, pues el cumplimiento de la obli!aci n es la .nica parte jurdicamente rele#ante en una situaci n jurdica. &sto debido a %ue s lo el incumplimiento de esta obli!aci n tiene como consecuencia la imposici n de una sanci n al infractor. &l derecho no es ms %ue un reflejo de la obli!aci n. *ujeto entonces es s lo el indi#iduo obli!ado, %uedando el indi#iduo %ue tiene el derecho como objeto de la conducta obli!atoria. &l concepto de derecho reflejo se usa s lo cuando el derecho recae en indi#iduos determinados? se hablar de derecho de la comunidad cuando la obli!aci n se e'i!e respecto de la comunidad jurdica. Desde la perspecti#a de la obli!aci n, un sujeto de un derecho reflejo podr ser inclusi#e una planta, un animal y objetos inanimados, si es %ue est prohibida cierta conducta respecto de ellos. :ero en realidad lo %ue e'iste es el sujeto de una obli!aci n jurdica. (a pretensi n sur!ir solamente cuando puede hacerse #aler el incumplimiento de determinada obli!aci n a tra#s de una acci n procesal o %uerella. &sto difiere sustancialmente de un simple derecho reflejo, consistente s lo en la obli!aci n del otro. Derechos Personales - Reales (a #isi n tradicional de derecho real como derecho sobre una cosa y derecho personal como derecho sobre una persona, lle#a a error, pues el derecho sobre una cosa es tambin derecho sobre personas en el sentido de la obli!aci n %ue tienen los otros de consentir los actos de disposici n de la cosa.

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O (a propiedad es el derecho real por e'celencia, consistiendo sta en una relaci n de un hombre con otros, se!.n la cual unos estn obli!ados a no impedir la disposici n sobre los objetos del derecho de propiedad. &st jurdicamente prohibida la disposici n por parte de los otros indi#iduos, %uedando el dominio reducido a la e'clusi n de los otros. (a relaci n con la cosa entonces tiene un papel secundario frente a la relaci n con los otros indi#iduos respecto de la cosa. Derecho Reflejo Relativo y Absoluto: &s relati#o a%uel derecho %ue se tiene como reflejo de una obli!aci n del deudor, e'istiendo ambos respecto de sujetos determinados. "bsoluto ser a%uel en el cual todos los indi#iduos deben comportarse de cierta manera frente a uno, consistiendo el derecho en la obli!aci n de todos de permitir la relaci n de uno con cierta cosa. &sta clasificaci n corri!e el error de la doctrina clsica, respecto a los derechos personales @relati#osA y reales @absolutosA. Derecho ;ub%eti&o como un Inter>s ?ur'icamente Prote i'o &l derecho subjeti#o no puede ser un inters prote!ido por el derecho, sino solamente la protecci n de un inters %ue el derecho objeti#o estable-ca. &sta protecci n consiste en %ue el orden jurdico enla-a a la lesi n del inters una sanci n, es decir estatuye la obli!aci n jurdica de no afectar a ese inters. &l derecho de un sujeto sera su inters, prote!ido por la obli!aci n jurdica de otro, pero su derecho como derecho reflejo no es ms %ue la obli!aci n del otro. *e!uir la perspecti#a del inters @teora del intersA, para un derecho como reflejo de la obli!aci n de otros, no es factible cuando la obli!aci n consiste en causar un mal, como en el caso de una sanci n jurdicamente establecida, pues nadie tiene inters en sufrir un mal. Derecho ;ub%eti&o como Po'er ?ur'ico *i!uiendo la teora de la #oluntad, el derecho subjeti#o es un poder #oliti#o otor!ado por el orden jurdico, bajo la forma de una autori-aci n, para, a tra#s de una demanda, obtener la ejecuci n de la sanci n correspondiente a la obli!aci n infrin!ida, de la cual se refleja un derecho. :ara %ue se sancione la infracci n es necesario %ue el sujeto respecto del cual e'iste la obli!aci n ha!a la petici n de ello. De este modo el derecho objeti#o pasa a ser un derecho del indi#iduo @derecho a usar las normas, como !arantaA, con lo cual el indi#iduo %ue tena un derecho reflejo, es ahora sujeto de un derecho distinto de a%uel %ue era consecuencia de una obli!aci n de otro. &l ejercicio de este poder jurdico es ejercicio de l derecho. ,n derecho subjeti#o consiste desde esta perspecti#a en la uni n de un derecho reflejo a un poder jurdico se!.n el cual puede e'i!irse el cumplimiento de la obli!aci n. ,na norma jurdica otor!a al indi#iduo el poder jurdico de reclamar el cumplimiento de la obli!aci n. &ste poder jurdico es otor!ado no a r!anos, sino a indi#iduos conocidos como persona de derecho pri#ado. :ueden ser uno o ms indi#iduos los titulares del derecho. &ste poder jurdico incluye adems la posibilidad de apelaci n, ya sea por parte del actor o del demandado. Derecho ;ub%eti&o como una Permisin @a'ministrati&a, Positi&a &n este caso el orden jurdico autori-a el ejercicio de cierta acti#idad a tra#s de la concesi n u otor!amiento de una licencia para ejercer dicha acti#idad, ad%uirindose el derecho a ejercerla. &l ejercicio de la acti#idad est prohibido sin el permiso administrati#o, otor!ado por haber cumplido ciertos re%uisitos. &n este caso no estamos frente a un derecho reflejo pues no e'iste a partir de una obli!aci n. * se #incula a un poder jurdico.

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Derecho Polticos *e los define como una autori-aci n para poder influir en la constituci n de la #oluntad estatal, participando en la producci n del orden jurdico. (a participaci n de los sometidos a las normas jurdicas en su creaci n es un elemento tpico de las formas democrticas de !obierno, pudiendo darse a tra#s de una democracia directa o una representati#a. &n el caso de la democracia representati#a se dan ) etapas, la primera en %ue se eli!en los representantes y la se!unda en %ue stos promul!an las leyes. &'isten entonces el derecho subjeti#o de los electores y el derecho subjeti#o de los electos. (a cone'i n entre derecho subjeti#o pri#ado @el %ue permite reclamar el incumplimiento de una obli!aci nA y derecho subjeti#o poltico est en %ue en ambos se da la participaci n de los sometidos en la producci n del derecho, en ambos e'presndose la funci n de producci n del derecho. *e diferencian en %ue el elector no puede reclamar el incumplimiento de obli!aciones administrati#as, sino s lo participar en la producci n de normas. Derecho o libertades fundamentales (Pg.15 Prr. ! *on parte de los derechos polticos y las constituciones los re!ulan estableciendo !arantas para ellos. (as !arantas no son derechos subjeti#os, pero s son prohibiciones de %ue la ley #iole los preceptos !aranti-ados @i!ualdad o libertadA, mas estas prohibiciones no imponen obli!aciones al r!ano le!islador, sino %ue se limitan a poder declararse inconstitucionales. :ara %ue una !aranta de los derechos fundamentales sea efica- es necesario %ue la constituci n %ue !aranti-a esos derechos pueda ser modificada s lo a tra#s de procedimientos especiales? de lo contrario se reducira al ran!o de una ley com.n, teniendo stas, %ue se supone son inferiores a la constituci n y por lo tanto susceptibles de ser declaradas inconstitucionales, la posibilidad de modificarla y por lo tanto restrin!ir o anular su dominio de #alide-. &n este caso la ley %ue limita ciertos contenidos en la ley no constituira nin!una obli!aci n jurdica, por lo cual no habra ni derecho reflejo ni derecho subjeti#o. &l orden jurdico debe otor!ar al indi#iduo un poder jurdico para iniciar el procedimiento %ue lle#a a declarar una ley como inconstitucional, constituyndose as el derecho fundamental como un derecho subjeti#o en el sentido de un poder jurdico. (a eliminaci n de la ley por inconstitucional como consecuencia de la iniciati#a del indi#iduo se da s lo en el caso de una norma indi#idual contraria a la ley %ue consa!ra ciertas i!ualdades o libertades constitucionalmente reconocidas. [[[ &n el .ltimo prrafo de la p!ina 1<H hay una sntesis de los conceptos tratados por Selsen.

?erem- Bentham+ 5rata'os 'e le

islacin Ci&il - Penal pp. AB2BC

:rimero %ue nada debo decir %ue para 3ui-N5a!le, =entham es un ne!ador total de los derechos humanos y hay %ue distin!uir dos elementos esenciales en su ra-onamiento+ &l ,tilitarismo y el :ositi#ismo. Hay %ue recordar %ue en :eces =arba, las ne!aciones totales, muchas #eces tienen un carcter preNmoderno y por ende recha-an ideas como el :acto *ocial y las limitaciones al poder del &stado entre otras.

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=entham lo %ue hace es anali-ar todo de acuerdo a las m'imas ,tilitaristas de las %ue l es el padre fundador, y por ende, tiene una concepci n propia de muchos de los conceptos en los %ue basamos la e#oluci n de la Democracia 3epresentati#a %ue tanto ama nuestro profesor. *u te'to se refiere fundamentalmente al tipo de ra-onamiento %ue l estima como el ms correcto, el cual se funda e'clusi#amente en la ra- n. &s por este moti#o %ue pretende de#elar %ue no todo lo %ue parece un ar!umento ra-onable lo es. ,n ejemplo de esto es la peticin de principio %ue el llama usurpacin de principio, la cual es una proposici n %ue a ms de su si!nificado principal, presenta una idea accesoria @tcitaA de aprobaci n o reprobaci n, pero #a!a e indeterminada. &sta idea le sir#e para justificar su desconfian-a por los ra-onamientos en poltica como car!ados de estas #oces apasionadas@petici n de principioA y renunciar a stos para comen-ar con el #erdadero e'amen, y calcular los efectos buenos o malos de la ley de %ue se trata. (o cual si!nifica %ue la ley debera ser pensada en torno a su utilidad y dejar de lado la discusi n parlamentaria @esto es un poco antidemocrtico yo creoA. Ptro concepto rele#ante %ue tira por la borda es el de derecho a #oto o sufra!io uni#ersal. ,sando el mismo ra-onamiento desestima este concepto abstracto1, por no mirar .nicamente a los efectos. "nali-ando bien los efectos del derecho a #oto, se debera establecer uno censitario ya %ue se!.n =entham el derecho a elecci n debe darse a a%uellos de %uienes puede creerse %ue poseen la confian-a de la naci n para ejercerle. "%uellos %ue poseen esta confian-a en resumen, son los propietarios %ue no le trabajan un peso a nadie @$ma!ina %ue pensar 3ui-N5a!le de esoA. (os Dos .ltimos ejemplos son el de Contrato *ocial y Derecho 8atural. &n el primero, =entham atribuye toda su fuer-a al principio de ,tilidad @lo compara con la necesidad de cumplir las promesasA, dejando de lado el concepto de soberana popular. &n el caso del Derecho 8atural, simplemente lo destruye @"h est su faceta positi#istaA. Fe bastar citarles al!unas frases te'tuales de =entham %ue en realidad no dejan mucho %ue decir+ Lo que hay natural en el hombre son sentimientos de pena o de placer, e inclinaciones+ pero llamar leyes naturales a estos sentimientos e inclinaciones, es poner a la len(ua en contradiccin con ella misma, porque precisamente para reprimir estas inclinaciones es para lo que es necesario hacer leyes", si hubiera una ley de naturale!a que diri(iera a todos los hombres a su bien com-n, seran in-tiles las leyes" . M en referencia a %ue cada autor hace su propio catalo!o de leyes naturales y adems las sit.a por encima de las leyes del hombre + En este sentido antile(al, la palabra derecho$natural& es el mayor enemi(o de la ra!n, y el m's terrible destructor de los (obiernos", Es imposible ra!onar con ./0/1*C2) /34/52) 5E 60 5E3EC72 0/163/L", En %e! de examinar las leyes por sus efectos, en %e! de ju!(arlas como buenas o malas+ estos fan'ticos solamente las ju!(an por su conformidad o contrariedad con este supuestos derecho natural". Resumen 'e E'mun' BurDe9

1 )

(a "bstracci n del termino, tiene una connotaci n ne!ati#a para =entham ya %ue no tiene aplicaci n en la realidad. &ste te'to en principio era una carta, as %ue creo %ue adems, y antes de resumirlo, #oy a conte'tuali-arlo y a e'plicar %u relaci n tiene con otras lecturas. www.todolex.cl

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&n un te'to de :ecesN=arba, en el %ue se refera a los reduccionismos y a las ne!aciones de los derechos fundamentales, dentro de la cate!ora %ue el denomina (os ne!adores totales de los derechos fundamentales, trata la ne!aci n %ue desde su punto de #ista, hace =ur1e de los derechos, y la denomina la ne!aci n conser#adora. =ur1e es el primer crtico !lobal de los derechos fundamentales, nacido de las re#oluciones liberales y de la $lustraci n. Con races loc1ianas, respeta y admira la constituci n in!lesa. &s un hombre conser#ador, %ue #alora la historia, la tradici n del #iejo y buen derecho in!ls, la protecci n de los derechos sobre una base pra!mtica y concreta y para los ciudadanos britnicos, y recha-a el sistema racional de los derechos del hombre y del ciudadano presentes en la 3e#oluci n 7rancesa. Desprecia especficamente, a la 3e#oluci n 7rancesa, debido al conser#adurismo y tradicionalismo al %ue ya me refer, pues es de p.blico conocimiento %ue la 3e#oluci n 7rancesa acab con todo el r!imen %ue e'ista antes de 1GDE @para l, la ruptura total fue un e'ceso, y se podra haber lle!ado al mismo resultado utili-ando el #iejo sistema francsA. " esta crtica, se a!re!a otra %ue apunta a la abstracci n %ue hi-o la re#oluci n francesa, en lo %ue al mbito de los derechos se refiere, pues se!.n =ur1e, ese ideal abstracto @refirindose a la Declaraci n de derechos del hombre y del ciudadanoA no sir#e para la prctica ni es efica-. &sta es la crtica %ue ms nos interesa. :ara =ur1e no es posible fundar los derechos en un modelo abstracto. Con esto, recha-a la idea de los derechos como derechos naturales. (os derechos son solo derechos hist ricos, y no se pueden ale!ar como derechos naturales. =ur1e asume su posici n de ne!ador al plantear %ue las libertades de los in!leses de ra- medie#al %ue se desarrollan en la historia, no son derechos humanos. :asando especficamente al te'to+ =ur1e plantea %ue e'iste un fuerte dependencia respecto de la anti!2edad %ue ha llenado siempre el espritu de nuestros le!isladores y jurisconsultos, y de todo el pueblo sobre el %ue han ejercido sus influencias. *e!.n l, el mejor medio para solucionar problemas es hacer lo %ue los antepasados estaban habituados a hacer en casos parecidos, por eso, a la hora de reclamar y defender nuestras libertades, debemos hacerlo considerando %ue stas son una herencia %ue lle!a a nosotros desde nuestros mayores para ser transmitidas a nuestra descendencia 9. *ostiene %ue %uin no cuida a sus descendientes lo hace por%ue nunca se preocup de sus antepasados. Dicho principio de herencia @roto en 7ranciaA, permite la libre ad%uisici n @se puede inno#arA, pero ase!ura lo %ue se ad%uiere. &sta ser una poltica constitucional sujeta a la naturale-a. Considerando lo anterior, lo %ue nosotros mejoramos, no es completamente nue#o y lo %ue conser#amos, no es completamente #iejo. *i hacemos lo ya e'puesto, habremos hecho a nuestras leyes fundamentales un sitio en el seno de nuestros sentimientos familiares. :rocediendo como si estu#iramos en presencia de sa!rados antepasados, el espritu de libertad, %ue por s mismo conduce a desordenes y e'cesos se atempera con una !ra#edad respetuosa, nos otor!a di!nidad con!nita. 3espetaremos nuestros principios ci#iles tal como la naturale-a nos ense6a a respetar los hombres se!.n su edad. " los re#olucionarios les dice, a modo de metfora, %ue a.n posean parte de los muros @su Constituci n a medio de!radarA, y en su totalidad los cimientos del noble y #enerable castillo? podran haber reparado esos muros y edificar sobre los #iejos cimientos. 5enan muchas #entajas
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8otar c mo esto no es precisamente lo %ue no hicieron los re#olucionarios franceses.

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@los francesesA pero decidieron proceder como si nunca hubieran #i#ido dentro de una sociedad ci#il y tu#ieran %ue empe-ar todo de nue#o. 5odos los otros pueblos fundan la libertad ci#il en se#eras costumbres, pero los franceses, al soltar las cadenas de la autoridad, desenfrenaron la licencia de las costumbres a todos las personas? a%u estaba la nue#a i!ualdad de la %ue hablaban los re#olucionarios;. " continuaci n plantea %ue los franceses ni si%uiera alcan-aron cosas importantes. M critica, incluso, la composici n de la "samblea 8acional @eran solo oscuros abo!ados de pro#incia< y al!unos medicuchos sin formaci n de estadoA. Compara esto con lo buenas %ue son las Cmaras en $n!laterra, y hace notar %ue los franceses no tienen el deber de fundarse en un constituci n a la hora de actuar, sino %ue tienen el poder para hacer una nue#a. (a re#oluci n debi haber lle#ado ms di!nidad a a%uellas personas cuya pa- haba perturbado @tal como pas en $n!laterraA. =ur1e plantea %ue en toda sociedad compuesta por diferentes clases de ciudadanos, es necesario %ue una de esas clases sea superior a las dems, se!.n dice, a%uellos %ue intentan ni#elar, jams i!ualan. &n lo %ue respecta a la propiedad plantea %ue todos los puestos deben estar abiertos para todos, pero no por i!ual para todos @depender de la cantidad de propiedad %ue se posea, o al nacimientoA. *ostiene %ue la esencia de la propiedad, tal cual resulta de los principios combinados %ue ri!en su ad%uisici n y su conser#aci n, es la desi!ualdad. &l poder de perpetuar nuestra propiedad en nuestras familias es una de las ms #aliosas e interesantes circunstancias %ue hemos de considerar en todo esto, ya %ue es el %ue tiene la tendencia mayor a perpetuar la sociedad por s misma, tal como ocurre en la Cmara de los Comunes. &l problema para =ur1e, es %ue en 7rancia no es la propiedad lo %ue !obierna, por lo %ue sta se encuentra destruida, y la libertad racional no e'iste. :or .ltimo, con la intenci n de defender el sistema britnico, =ur1e se refiere a lo prescindible %ue son la representaci n popular y las elecciones. :ero, B%u nos dice =ur1e acerca de los derechos del hombreC &n lo %ue respecta a las derechos del hombre, ale!a %ue contra ellos no hay prescripci n? %ue ante ellos no pre#alece nin!.n #nculo? %ue no admiten ni el !enio ni el compromiso? %ue nada #ale ante ellos sal#o el fraude y la injusticia &stoy bien lejos de ne!ar, en teora la e'istencia de los #erdaderos derechos de los hombres? y estoy completamente lejos de prohibir %ue se lle#en a la prctica. Dene!ando los falsos derechos de los franceses, no pretendo atacar a los #erdaderos, %ue %uedaran destruidos de triunfar los %ue ellos defienden. *i toda sociedad ci#il tiene como objeto beneficiar al hombre, todas las #entajas %ue la sociedad consi!a son derechos %ue ad%uieren. (a ley no es sino la beneficencia re!lamentada? los hombres tienen derecho a #i#ir por%ue e'isten esas normas. 5odo lo %ue un hombre puede hacer por s mismo, sin da6ar a los dems es un derecho para l @se!.n la terminolo!a de =erlin+ libertad ne!ati#aA. &n esta asociaci n @la sociedad ci#ilA, los hombres tienen los mismos derechos, pero no derecho a las mismas cosas. @utili-a un ejemplo similar al %ue se da en las sociedades en las %ue los socios obtienen beneficios en proporci n directa a su aporte de capital. &n su propio len!uaje, claro estA.
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Ruiere decir %ue si antes las autoridades eran corruptas, ahora todos lo son. Haba lle!ado i!ualdadUUU Fmm.....Felipilla es una pro#inciaC

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&n lo %ue respecta a la participaci n en el poder, yo nie!o %ue sea uno de los derechos fundamentales de los hombres en sociedad ci#il, por%ue me ocupo del hombre en sociedad y no de otro. &stas cosas se deciden por con#enci n. *i la sociedad ci#il es producto de una con#enci n, esta con#enci n debe ser su ley? debe modificar y limitar todas las clases de Constituci n establecidas bajo ella. H &l principal derecho fundamental es el de hacer justicia por s mismo, derecho %ue os indi#iduos abandonan al entrar en la sociedad ci#il. :ara ase!urar al!unas libertades, ponen toda la libertad en manos de la sociedadG (os derechos de los indi#iduos adems de libertades deben incluir las presiones %ue deben ejercerse sobre los hombres. :ero como libertades y restricciones #aran con las pocas, nin!una re!la abstracta puede ser#ir para fijarlas, y nada es tan absurdo como discutir admitiendo %ue e'iste tal principioD (a ciencia de construir una comunidad no es, como no lo es nin!una ciencia e'perimental, susceptible de ser reno#ada o reformada por un tratamiento a priori. (os pretendidos derechos de estos teori-ante son todos absolutos y en la proporci n en %ue son metafsicamente #erdaderos, son moral y polticamente falsos. (os derechos de los hombres estn en una especie de justo medio imposible de discernir. Confunden el derecho del pueblo sofsticamente, con su poder. (os hombres no tienen derechos a lo %ue no les beneficia (a naturale-a del hombre es demasiado intrincada para intentar establecer al!o tan #a!o como la noci n de DDHH. RE;U(E# PEREIRA. Cap. / Derechos y (ibertades. I. Intro'uccin+ 5eora Consttal. Clsica el hombre es el titulas de unos dLs absolutos frente al &L y a los otros poderes del mundo. 5esis del te'to (os hombre son titulares de ciertros dLs absolutos %ue al!unas #eces deben pre#alecer frente al &L. @pueden ser o no reconocidos por la consttA. &st en oposici n al estatismo le!alista @seran dLs si estn en la leyA. II. ;i ni.ica'o 'e los 'Es - liberta'es+ DLs Consttnales pretensiones, facultades, e inmunidades de los indi#iduos inherentes a su nat. humana. :or lo !ral. estn estn reconocidos en las contts, aun%ue ellas s lo los reconocen. Cual%uier distinci n @entre fundamentales, humanos, etcA es poco rele#ante. DLs y &L+ &l &L no naci para prote!en dLs, por lo tanto habra %ue prescindir de el concepto. Cuando el &L ha sido un instrumento de la libertad ha sido ms por casualidad %ue por esencia.
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(es ase!uro %ue 3N5 casi muere cuando ley eso. "l!o as como Hobbes....aun%ue este hablara de soberano en #e- de sociedad. D &s precisamente lo %ue hemos hecho durante todo el semestre. =ur1e se reira de nosotros por eso. www.todolex.cl

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&l &L y la soberana pretenden ser absolutos al i!ual %ue los dLs por eso no podran con#i#ir en pa-. (os dLs desnaturali-ados @por el estatismo y el positi#ismoA no son muy de temer para el poder.

*i!nificado de los dLs+ (as Consttes. son declarati#as y no constituti#as de dLs. &n las primeras declaraciones @$n!laterra, &&,, y 7ranciaA encontramos %ue reconocen el carcter natural de los dLs. Despus la constt naci para los dLs y no los dLs para la constt. $!ualmente hay dLs de menos importancia en donde se puede decir %ue la constt act.a como fundamentadora y constituti#a de los mismos. &jemplo+ Constt espa6ola, dL principaldi!nidad, el creadodL a la #ida. (a realidad+ tradici n y mentalidad de libertades. Iran =reta6a, &&,, y 7rancia tienen una conciencia de dLs por su tradici n y su mentalidad. (a mayor parte de los pases @como &spa6aA carece de tradici n de libertades y dLs polticos. 8o hay #i!encia social de los d Ls. &l resultado de esto es %ue muchas #eces las libertades pueden #erse afectadas incluso al punto de ser ne!adas. (a realidad es %ue incluso en las democracias con tradici n los dLs chocan con la e'i!encia de eficacia de acci n de los !obiernos. De hecho se dan 9 problemas+ 1. (as crisis son ms !ra#es, los !obiernos acumular ms poder y de acuerdo a ello restrin!en la libertad. ). (os poderes de los !obiernos son !randsimos comparados con otras pocas. 9. (os fundamentos de los dLs no tienen #i!encia social o son ne!ados. 3elaci n entre las libertades y la idea de Constt+ "l incorporar los dLs consttales. facilitan su protecci n y !aranta. Debemos los dLs al conttismo. en el sentido de %ue s lo esta forma poltica incorpora los dLs como al!o central. @lo mismo con las formas polticas, s lo el liberalismo incorpora los dLs como al!o centralA "cerca del carcter absoluto de los dLs y libertades+ &l carcter absoluto s lo se refiere a los 'Es m7s importantes. 8o %uiere decir %ue sean ilimitados sino %ue+ 1. "un%ue puedan sufrir modificaciones no son limitables a menos %ue haya una causa e'cepcional importante. &n caso contrario el !obierno perdera su le!itimidad, por lo tanto, la obli!aci n poltica de obedecer al mandato se des#anece. ). &l %ue sean absolutos no tienen %ue #er con %ue sean reconocidos por la contt, su le!itimidad no depende de ello, es decir, son absolutos sin peros.

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9. 8o importa si son o no reconocidos por la costumbre o la opini n dominante. &j+ los romanos %ue tu#ieron un !ran dllo en el dL permitan la escla#itud y eso en realidad atenta contra los dLs. ;. (os dLs son absolutos para el consttismo. (a contt sin dLs no es constt. (as ne!adores del carcter absoluto de los dLs+ "porte *on pocos, los %ue no creen en el hombre @lado opuesto al optimismo dela ilustraci n, e'playarse con la comparaci nA y los positi#istas. B:or %u estos dLs tienen %ue ser absolutosC+ 3espuesta a %uienes dicen %ue basta con %ue estn positi#i-ados. :or%ue los fundadores del consttismo. as los establecieron al determinar %ue los dLs seran centrales en la constt. :ara distin!uirlos de los %ue no son absolutos...arf. &j+ D4or1in, para l los %ue #alen la pena son los dLs en sentido fuerte. Criterios para saber si los dLs son o no absolutos. *entido com.n. Rue sean o no dLs en sentido fuerte @absolutosA depende de su relaci n con la di!nidad e i!ualdad @D4or1inA III. )un'amentacin 'e los 'Es. $mportancia de la cuesti n y dificultades %ue se plantean. *on importantes por%ue pueden hacerle frente a la ley, al &L, a mayoras, etc. (os dLs no se fundamentan por s mismos, pero si #an enla-ados con la di!nidad y la i!ualdad lle!aremos a al!o com.n por%ue todos los hombres tienen estos #alores por i!ual y por el mero hecho de ser hombres.... al +* " pesar de lo anterior es difcil admitir unos #erdaderos dLs del hombre @para el resto, para el autor est claro %ue s hayA Dos tradiciones+ :hysis y 8omos+ 8aturale-a y (ey @o Con#enci nA :hysis o naturalNracional Hay un orden bsico en el mundo %ue puede ser entendido por la ra- n. 8omos o #oluntarista (a sociedad, la poltica y el &L son obras de la #oluntad humana para pro#eernos de cosas %ue la naturale-a no nos ofrece. (a ra- n y la justicia necesitan de la e'istencia del &L para su funcionamiento. (os dLs estn insertos en la 1Y tradici n por%ue permite afirmar su condici n de naturales y pre#ios a la #oluntad del le!islador. (o %ue opina D4or1in+ @%u lameNbotasUA "dmitir la e'istencia de dLs naturales en el sentido ms ob#io @no son producto de nin!una le!islaci n, con#enci n o contrato hipotticoA Farcuse y el dL natural+
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"l!unos dLs pueden pensarse impracticables como el dY a la resistencia. :or ej. este dL tiene una cone'i n con la ley natural, pero ya no le llamamos as, sino %ue apelamos al dL %ue tiene la humanidad a pedir la pa-. @Habermas e'plicando a FarcuseA

&l hombre como presupuesto y fundamento de los dLs. 8o se debe incurrir en el iusnaturalismo, mas en el hombre si est dotado de inteli!encia racional y conciencia moral lo %ue actuara como supuesto pre#io. Cuando lo anterior no es aceptado se resiente los dLs. :or ej. =obbio dice %ue la 7undamentaci n no es importante, lo %ue #ale es la protecci n de ellos? no obstante a%uello, :ereira dice %ue eso e%ui#ale a preocuparse ms por el tejado %ue por la casa. Conclusi n acerca de la 7undamentaci n de los DLs+ (os dLs necesitan del hombre y de la naturale-a para su fundamentaci n. (a nat. humana se ha des#anecido de la opini n p.blica lo %ue implica %ue otros presupuestos tb se des#ane-can lo %ue lle#a a una moderna crisis de los dLs @pierden su potencial re#olucionarioA I+. =ri en - E&olucin. a& *ntroduccin. #rehistoria de las libertades conttales, la edad media. DLs se!.n la pirmide social. $mportantes documentosCarta Fa!na 1)1< DLs como no ser condenado sin ser ju-!ado (a contrapartida de estos dLs clasistas se dllaron los dLs sociales o de prestaci n @a partir de la $ !uerra mundialA Hay 9 blo%ues de dLs desde la e. Fedia+ los del primer consttismo @s. />$$, />$$$ hasta 1GGHA, los clsicos y los actuales. Diferencias entre las libertades medie#ales y las modernas+ (os derechos medie#ales eran dLs, pero no dLs consttales. *e diferenciaban de los modernos en su estructura @los medie#ales partan de la necesidad de solucionar sit. concretas, los modernos eran dLs !eneralesA , en los su%etos @los medie#ales prote!an al hombre como miembro de un !rupo y los modernos lo prote!an en abstractoA y en la expresin @medie#ales desordenados, otros racionalmente ordenadosA. b& #rimer periodo, Los d8s hasta el comien!o del consttismo escrito. (os primeros dLs. $n!laterra , si!lo />$$. *us caractersticas. (os dLs consttales se formularon para responder a necesidades prcticas concretas @no %uera un teora !eneral de dLsA (os dLs son concretos, hetero!neos y dispersos. @al contrario del consttismo actualA :etition of 3i!hts, 1H)G. &mpie-a %uejndose de situaciones concretas y termina enumerando sin sistemati-aci n los dLs %ue (ores y Comunes piden %ue sean respetados en un futuro.

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=ill of 3i!hts, 1HDD. Comien-a enumerando acciones de 0acabo $$ para eliminar el protestantismo, contin.a con la declaraci n de los nue#os monarcas @Iuillermo y Fara De Pran!eA por el parlamento y termina declarando ciertos dLs y libertades. &sta declaraci n toda#a carece de sistemati-aci n y fundamentaci n racional. 5ampoco %ueda claro %uienes son los sujetos de los dLs. (as primeras teoras de los dLs y libertades+ 0ohn (oc1e. (os hombres tienen dLs en #irtud de su nacimiento, pre#io a cual%uier contrato y al funcionamiento de intts polticas, y no puden pri#arse de ellos ni a s mimos ni a sus descendientes. (a enumeraci n de los dLs de (oc1e es discutible. :or ej no considera a la libertad como un dL. cA :eriodo clsico+ (ibertades y dLs desde el comien-o del consttismo escrito hasta las !uerras mundiales. (a Declaraci n de >ir!inia+ Conju!aci n de elementos in!leses @common la4 y rule of la4A y el pensamiento de (oc1e @como la enumeraci n concreta de dLsA. 5b inte!ra elementos propios de su proceso de independencia. &j+ tolerancia reli!iosa. (a Declaraci n de los dLs del hombre y del ciudadano de 1GDE. (a constt de =l!ica de 1D91. (a 1Y es ms radical, racional y filos fica, ms indi#idualista y ms le!alista, ms positi#ista %ue las anteriores declaraciones. (o importante de la constt bel!a es %ue se constituye como la primera constt %ue incluye una declaraci n de dLs sistemtica. Caractersticas principales de los dLs durante este periodo. &ran libertades ne!ati#as @dL a la #idaA, libertades econ micas y de participaci n poltica. *e #e el predominio del liberalismo. dA 5ercer :eriodo+ (os dLs desde la poca de entre!uerras en adelante. (os profundos cambios de las dos !uerras. "scenso de las masas a la escena poltica. @ChurchillA Cambio de actitud del ciudadano frente al &L @ahora benefactorA Hablar de historia hasta !uerra fra... un poco. eA :roblemas de los dLs al final de su e#oluci n+ 1. :rdida de los presupuestos ). "tenuaci n del carcter humano de los dLs $nflaci n de declaraciones y dLs @ahora son muy lar!asA
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7ra!mentaci n de los dLs y libertades @por ej dLs de los !ays, dLs de las mujeresA "tenuaci n de la cualidad de esenciales y fundamentales @a dLs de menor importancia se les trata como fundamentalesA Des#inculaci n de los trminos hombre y dLs :re!unta por el titular de los dLs @ahora al!unos consideran %ue los !rupos pueden ser titulares, tb est la pre!unta si el nasciturus es titularA 9. De las libertades del indi#iduo frente al &L a las prestaciones del &L al indi#iduo @difuminaci n entre libs y dLs con prestaciones del poder p.blico, deberes de estos y objeti#os econ micos o sociales inalcan-ablesA. Conflicto entre libertad ne!ati#a y positi#a @la )da es ms deseable, pero se corre el ries!o a confundir la lib con la consecuci n efecti#a de resultadosA &L :ro#idencialista @acordarse de %ue el concepto de &L no importa, adems s lo sera una forma de &L protectorA "hora se consa!ran prestaciones y deberes @el autor lo considera aberranteA *upuesto abuso de dLs @ si casti!ase al!o andara mal, desconfian-a en el hombreA *ntesis de la e#oluci n de dLs de Farshall "l ppio su si!nificado era claro, comprenda los principales dLs del ciudadano para defenderse del poder. *e han ido a!re!ando cosas especialmente, pensando en la i!ualdad, a tal punto %ue ya no habra acuerdo de cules son en realidad dLs. +. FCu7les son los 'Es conttalesG Diferente de pre!untar por dL naturales. 8o todos los dLs %ue estn en la constt son dLs consttales.

:roblemas %ue se plantean+ :re!unta por si los dLs consttles son los .nicos %ue deben estar en la constt @no necesariamente, adems un dL puede estar e'presado de diferentes manerasA DL a la propiedad y dL a la libertad @la propiedad no sera ilimitada, habra %ue separarse de (oc1e. (a libertad es demasiado amplia para estar contenida e un dL, es una cualidad del comportamiento humanoA DL a desobedecer la leyes @toda#a se discute. 5iene ms semejan-a al dL natural. 5al como la libertad y la i!ualdad no es un dL como tal sino un corolario de carcter absoluto de los dLs inherente al consttismoA. (os dLs sociales @no son consttales por%ue son muy hetero!neos, al!unos de ellos no son ni DDHH ni dLs consttales y por%ue en realidad son medidas tendentes a poner las condiciones ecoNsocialesA no %uiere decir %ue se ten!an %ue eliminar. Resumen 'e (.A 6len'on 3per.eccionan'o la retrica 'e los 'erechos4 &n && ,, el len!uaje r!ido y simple de los derechos desalienta los procesos de justificaci n, comunicaci n y deliberaci n p.blicos y esto a la #e- #a en contra el r!imen democrtico. *e

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pone demasiado nfasis en dimensiones econ micas inmediatas y personales descuidndose consecuencias morales de lar!o pla-o y sociales &l len!uaje de derechos habla demasiado de deseos insistentes e ina!otables y menos de la di!nidad humana y la libertad @se le!tima el e!osmo indi#idual y !rupalA "rre!lar el len!uaje no solucionara todos los males de la cultura y la poltica norteamericana, pero es importante. &l len!uaje poltico importa para conser#ar y desarrollar ideas sociales y econ micas de la democracia, pero en la actualidad es poco fle'ible, rudimentario y enfrenta difciles problemas. (a ri!ide- en discurso poltico es un reflejo de la cultura de && ,, &l discurso poltico debe considerar !ran #ariedad de tipos de personas @diferencias reli!iosas, costumbres, etc.A.&l len!uaje poltico los trata a todos como e'tra6os y se distancia de los juicios morales. &l costo por lle!ar a todos es alto+ se deja afuera informaci n y ar!umentos ra-onables. &sto no permite las buenas decisiones de los ciudadanos @a %u candidato ele!irA lo %ue a su #epro#oca frustraci n !enerali-ada con la poltica @mal llamada apata c#icaA Ptro aspecto preocupante de la cultura de clase media de && ,, es un tipo de indi#idualismo %ue e'presa la personalidad y la b.s%ueda de auto !ratificaci n, en #e- de la capacidad de #alerse por si mismos y del culti#o de la autodisciplina C.Lasch" se pierde fondo moral" de la cultura EE 66 .)e pierde la preocupacin por asuntos p-blicos, importa solo la autorreali!acin." *in embar!o, se mantienen modelos de #ida cooperati#os y de relaciones humanas en pe%ue6os !rupos+ en la cocina del ho!ar, barrios, trabajo, etc. "h hay confian-a, e%uidad y se comparte. "ll se dialo!a sobre la libertad y la responsabilidad indi#idual y comunitaria, presente y futura @hablan sobre derechosA.&specialmente en la mesa del ho!ar+ si bien es cierto hay muchos elementos propios de esa familia, pero tambin de la con#ersaci n norteamericana mas !enerali-ada .&n ese conte'to son las mujeres las %ue conectan a las personas y a las !eneraciones. De ah la importancia de las mujeres. *on !uardianas de #alores del cuidado, las relaciones, la crian-a. :uede recurrirse a ellas para corre!ir el len!uaje poltico. Hoy las mismas e'a!eraciones del len!uaje pueden ser una herramienta para su perfeccionamiento. &sto se #e por ejemplo en el uso estrat!ico del len!uaje @como en tribunales, en ne!ociaciones etc.A (os abo!ados tratan de e#itar conflictos siendo cuidadosos con el len!uaje %ue usan en testamentos, contratos, estatutos, etc. *i hay conflicto buscan un acuerdo ne!ociado. &llos entienden %ue las e'a!eraciones y emisiones selecti#as soca#an las relaciones y la credibilidad. &l jue- tambin busca soluciones prcticas para lle!ar a resultados justos. &l mbito jurdico en !eneral usa una complejidad adecuada a los temas %ue trata respecto al len!uaje %ue se usa Ptra forma de reno#aci n del discurso poltico puede #enir de encla#es tnicos, a!rupaciones reli!iosas y otras asociaciones. :or ejemplo, frente a nuestra creencia %ue la tierra es naturalmente nuestra propiedad, los nati#os creen %ue la tierra domina y por lo tanto debe tenerse cuidado con ella. :ero la principal fuente de reno#aci n es la misma tradici n poltica norteamericana @tolerancia, respeto, deliberaci n publica, libertad y respeto indi#idual, dominio de s mismos implcito en el imperio de la leyA ;.(ace'o, medula moral" del orden publico es exi(ir justificacin publica, exi(ir, ofrecer y poner ar(umentos y ra!ones de moral publica mas all' de sus intereses estrechos propios :ero
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cuando no se puede lle!ar aun acuerdo es mejor la moderaci n entre nuestras e'i!encias y las de los de dems. Hay elementos culturales en &&,, para remediar deficiencias del len!uaje de los derechos. (a misma hetero!eneidad por la %ue debe crearse un len!uaje com.n puede ser un recurso para enri%uecerlo. Hay muchos obstculos para introducir ar!umentos ms complejos en la con#ersaci n p.blica, pues el len!uaje de los derechos deja afuera otros discursos @:one el ejemplo del ni6o %ue se nie!a a comer espinacas apelando a los derechos del ni6oA. (as personas poderosas en && ,, con acceso a los foros p.blicos estn a menudo alejadas de los discursos alternati#os @la-os estrechos con personas y lu!ares, las creencias reli!iososXas o ape!o a las tradicionesA y los miran como poco importantes o como contraproducentes .&llos creen %ue la !ente culta !obierna mejor %ue las masas. &llos %uieren ampliar la autoridad de los tribunales, la rama del &stado a la cual tienen ms fcil acceso. ?.;(ill + medios de comunicacin %ul(ares diri(idos a lectores mediocres" se con%ierten en poder dominante $sua%e tirana"&.Estos medios %an en contra las personas de excepcin, creati%as e intelectuales Hoy con la re#oluci n de los derechos hay una nue#a forma de tirana sua#e @como al re#s de lo %ue deca FillA+ len!uaje y #alores hiperindi#iduali-ados. *e deja a los hombres promediocon pocas salidas. &s una prensa %ue se aleja de la #ida diaria de los norteamericanos @&j.+ ya no se consideran los problemas laboralesA Hoy se reconoce la importancia de la deliberaci n p.blica como necesaria para la libertad. :ero son necesarias condiciones para %ue se produ-ca el debate. &l principal problema es la incapacidad de personas en car!os de lidera-!o de entre!ar modelos mediante el ejemplo personal y de trabajar acti#amente con el fin de crear oportunidades de discusi n. *e necesitan espacios de discusi n p.blica, partidos polticos %ue promue#an la participaci n. 5oc0ue&ille+ para que haya participacin y deliberacin deben enfocarse en intereses a lar(o pla!o, lideres, polticos .deberan cuidar las estructuras sociales donde se transmiten los sistemas de %alores culturales y donde se adquiere los h'bitos c%icos." @ 8ota del autor + lue!o habla sobre un discurso de 1EEJ del presidente checo Ha#el . "%u se e'plica como un pueblo aptico pudo reno#arse socialmente polticamente. Dice %ue fue por%ue el hombre no esta determinado por el mundo %ue le rodea, %ue puede luchar por ms. 5ambin habla de tradiciones humanistasy democrticas %ue estaban dormidos y %ue fueron transmitidos de !eneraci n en !eneraci n y despertadas por asociaciones ci#iles. &s en el fondo la importancia de discursos alternati#os en la reno#aci n del discurso poltico.A &n && ,,+ tradiciones democrticas y humanistas no estn dormidas por lo %ue debera ser ms fcil re#i#ir la #ida poltica. &n la poltica se re#isan trminos del debate y se facilita su reno#aci n. &n este sentido la Corte *uprema ha dejado de influir tanto y hay mas ne!ociaci n, educaci n y persuasi n. Irupos como los afros americanos, asiticos y mujeres tienen mis derechos en la #a p.blica trayendo reno#aci n al debate p.blico. Hoy hay malestar por%ue puntos de #ista fundados en la moral o la reli!i n estn fuera de los limites del dialo!o publico. (as anti!uas discusiones entre credos en && ,, con el dialo!o pudieron encontrar fundamentos comunes. Hay menos intolerancia, temor, sospecha y di#isiones. (as reli!iones han formado un dilo!o estable por sobre las diferencias
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(amentablemente hay muchas causas %ue ponen en duda la idea de %ue los !rupos puedan reno#ar el len!uaje poltico @abusos en la familia, escndalo en la i!lesia , etcA. :ero es un error %ue solo los derechos le!ales protejan del ejercicio arbitrario del poder publico o pri#ado. (as mismas caractersticas %ue diferencia a la democracia norteamericana de otras pueden ser la forma de reno#ar el discurso poltico+ #ariedad cultural, reli!iosidad, federalismo etc.

+ille-" 3Estu'ios en torno a la nocin 'e Derecho ;ub%eti&o4.

N papa, p!s 1)<N1DH @$ parteA. &l derecho romano clsico desconoce la noci n de derecho subjeti#o, la cual se empe-ara a preN confi!urar durante el bajo imperio !racias al procedimiento e'traordinario, as se det. *i la dda estaba fundada en un derecho, el cual no tendra #erdadera rele#ancia @como doctrina de derecho subjeti#o. &n donde si la ad%uirira sera en los!losadores, %uienes a partir de los t'ts romanos @Corpus $uris Ci#ilisA y otros no fidedi!nos @recopilacionesA introduciran una serie de nue#os conceptos dentro del derecho, definiendo nue#os derechos, dndoles nombre y clasificaci n @siempre ape!ndose a la letra muertaA. "s, los sistemati-aron, llenando las la!unas %ue dejaban los t'ts, a los cuales deban ce6irse. :or e'istir muchas contradicciones en los te'tos, las cuales no permitan ser conciliadas, derrumbaban la clasificaci n ya hecha, por lo cual se dice %ue su acti#idad fue un fracaso. (ue!o, sur!iran los postN!losadores @*/>$N/>$$$A ya no se limitan a los t'ts e incluso no les importa contra#enirlos. "%u, podemos decir %ue empe-ara como tal la poca subjeti#aA. Derecho Romano Cl7sico" el $us $n 3e del derecho romano clsico no tiene nada %ue #er con derecho real, primero por%ue no se encuentran fundamento de autores %ue estable-can %ue el dominium \ actual dominioXpropiedad, derecho real por e'celenciaN lo sea. "dems, por%ue solo habran 9 tipos de acciones $8 3& de las cuales ) no otor!ara acciones reales @$8 3&FA sino solo acciones personales e interdictos. "dems, el si!nificado clsico de 3IU; I# RE(4, corresponde primero a %ue $,* no si!nifica derecho subjeti#o sino cosa incorporal, as los 3omanos no distin!uan entre derechos, sino entre cosas @corporales e incorporalesA, donde a #eces las incorp estaban contenidas en las corp, pero no como parte de ellas sino, como cuali'a', como &alor.. 6losa'ores" &'istieron dos tipos de anlisis a%u, uno %ue se apro'ima a la noci n de derechos subjeti#os y otro %ue se aleja. (os principios de esta e#oluci n los encontramos en I"MP, %uien di#ide las cosas en corporales e incorporales @$,3"A, donde esta .ltima clasificaci n se desarrollara ms, e'tendindose cada #e- %ue apareca un nue#o bien @como el arrendamiento a lar!o pla-oA. "s, esta concepci n se e'tendi hasta el medioe#o, donde se e'pandira conceptualmente @por la incorporaci n de los bienes de la i!lesiaA incluyndose en la discusi n los $,3" $8 3&. (ue!o #emos tambin la e#oluci n del termino dominium? %ue pasa de ser una cosa a un $,*.

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(os !losadores se dedicaron a la causa para la acci n tanto como para derechos personales como $8 3&F @realesA, donde en los .ltimos la principal causa para la acci n sera el dominium, pero cuidado, pues este no es lo mismo %ue derecho real, por%ue la idea de derecho %ue recae sobre una cosa no est presente en dicho concepto. "dems la acci n %ue entendan no era oponible frente a todos. Fs tarde sur!ira la fi!ura del $,* "D 3&F @derecho a demandar mediante una acci n el beneficioA, con lo cual al ser oponible frente a todos se le podra dar la acci n. (o'erna" "%u la escuela de la do!mtica jurdica construir un nue#o derecho romano en base a la l !ica. &n este momento se definir $,* como :otestad atribuda por el derecho lue!o, al clasificar sus distintas especies encontramos la noci n de derecho real, el cual es Desi!nado en esta etapa como $,* $8 3&., '% $,* "D 3&F tena una noci n de derecho personal @derecho de obli!acionesA el cual parti del derecho del comprador sobre la cosa. &l $,* $8 3& se produce como una !enerali-aci n ya %ue lle! a e'tenderse a la mayor parte de los ttulos de los derechos reales, as el catlo!o se ira e'pandiendo. Inesis del derecho subjeti#o en Iuillermo de Pccam. &l derecho subjeti#o reina como amo del pensamiento jurdico, el cual es en realidad un 'ito injustificado, por%ue su concepci n es producto de la incultura y de la confusi n. &'isten dos causas %ue han pro#ocado su nacimiento+ E osmo e Incultura" @decadencia moralA considera la sola funci n del Mo como indi#iduo y no la funci n del inters com.n, esto producto de los apetitos de los ind#s. In.luencias Cristianas+ estas fueron deformadas y e'trapoladas, esto por%ue el cristianismo pona en atenci n al ind#, a diferencia de las ideas de "rist teles. lo %ue sera e'altado por la orden franciscana y Iuillermo de Pccam. 8. ;enti'o 'el t>rmino 3Derecho ;ub%eti&o4 &ste termino ha recibido desde desde el */$/ definiciones distintas y contradictorias. ,so actual+ derecho subjeti#o es el beneficio %ue resulta para el ind# de las leyes positi#as. &sta def no es satisfactoria '% no comprende los derechos del hombre como los de lib de culto, lo %ue lejos de ser creados ' ley, son solo declarados y pueden ejercerse incluso contra ley posti#a. "hora bien, >illey se6ala %ue para poder realmente desentra6ar %ue es lo % se entiende ' Derecho *ubjeti#o @desde ahora D*A hay %ue referirse al tiempo de creaci n del concepto, a la pandectstica alemana del */$/ y a la escuela del DT8atural. "s el trmino subjeti#o sera un atributo del sujeto mientras %ue el objeti#o sera una producci n artificial. Con esto se ira confi!urando la noci n de DT* como sacado de la esencia misma del sujeto, de su interior @' influencias $usnaturalistas %ue incluan a Kolf, (eibn-, Hobbes y (oc1eA. De esta manera, se puede #er %ue para ellos la ley 8P crea DT*, sino solo los e'presa, declara, consa!ra, le ajusta sanci n y los delimita. DH;+ cualidad de la persona, posibilidad de actuar, libertad. " esto *a#i!ny a6adira %ue los DT* son un poder de la #oluntad del ind#. *in embar!o, esta definici n puede encontrar al!unas

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objeciones, desde la aparici n de DTs como a la salud o al trabajo @estos deducidos siempre de la nat. HumanaA. :ero atenci n, pues >illey considera %ue a estos no se les puede llamar derechos propiamente tal, por%ue no representan ms %ue aspiraciones no as DT*, '% su contenido no es inherente al sujeto. "s, no representan un poder sino como una cosa sobre la cual se tendra una especie de crdito. " esto, sa#i!ny a6ade %ue DT* es la facultad de ejercer una acti#idad en la %ue el ind#. &s el sujeto como la lib de culto, pero siempre mirando su naturale-a pe!ada a la condici n humana,. 7inalmente, >illey se6ala % el concepto de DT*, corresponde a el poder del sujeto indi#idual al % cierta escuela de juristas otor!a la consa!raci n y a #eces, !racias a la inter#enci n estatal, su sanci n @tiene %ue emanar de la nat del hombre para ser DT*, o sino no es ms %ue objeti#oA. 9. La nocin 'e DH; - el DHnat cl7sico. (a tradici n aristotlicaNtomista no funda la ciencia jaca sobre la naturale-a del hombre indi#idualmente considerado, sino sobre la base del cuerpo social. as, dentro de este concepto a jurista le corresponder perse!uir lo justo, la =uena proporci n !eomtrica o aritmtica el e%uilibrio, siendo el derecho la justa relaci n objeti#a. "s, y mirando desde esta l !ica al indi#iduo, a este le tocara la parte %ue es justa del todo, el / #alor repartido, su estatuto o condicion particular, o la parte o tal #alor de la repartici n. "s, en nin!.n momento se considera al DT como un poder mismo del ind#, esto ' lo social del derecho supraindi#idual, '% se consideraba el poder como un hecho pre#io, ilimitado, lo %ue no corresponda en nin!.n caso al derecho, cuyo campo era la partici n y lo relati#o, as se desi!nara como DT al objeti#o una #elimitado. I. EL IU; 'el DH Romano Cl7sico. (a ima!en %ue tenemos de las instituciones fundamentales del derecho romano es err nea, lle!ando a ser ine'istentes en su l !ica cate!oras tales comos derechos realesXpersonales, y la llamada propiedad a la romana. "dems, si bien los romanos conocan la idea de poderes del ind#, estos no llamaban derechos a estos poderes. Cabe destacar %ue el mundo romano aparece como contrapartida del !ermano, como ms indi#idualista, esto producto de la incorporaci n de la filosofa estoica, donde podemos encontrar un sentimiento a!udo de libertad personal. :ero "5&8C$]8 '% este concepto de libertad indi#idual no es concebido como derecho, sino como al!o totalmente e'trajurdico. De esta manera, los poderes como el dominium no eran concebidos como derechos, sino [ bien tratados como hechos e'tra jacos. "s, este no se inclua entre el catlo!o de derechos @$,3"A, de manera %ue $,* no era el poder del acreedor, sino la obli!aci n misma. "s, no e'istan ni derechos reales ni personales. "hora bien, $,* pudo haber si!nificado muchas cosas, pero nunca era subjeti#o, es decir, nunca fue cualidad interna del sujeto, sino creaci n )da del arte jaco, de forma %ue un $,* como el usufructo le perteneca a al!uien o se rei#indicaba. "s, siempre si!nific la parte justa y no el poder. "dems, no se puede hablar de un dominium absoluto @se!.n >illey, no e'ista propiedad absoluta o a la romana amparada por el derechoAcomo derecho, '% el poder absoluto %ue ejerce el due6o sobre su finca no es el derecho, sino el silencio de l.
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"s, los juristas modernos deformaron los trminos romanos, lle!ando a plantear % nuestra noci n de derecho es de barbarie intelectual y %ue la noci n romana responda a una cultura superior.

J. Del 'erecho ob%eti&o al 'erecho sub%eti&o. &l jurista #ea en el $,* la parte justa, en cambio el particular, producto de su natural e!osmo y sus apetencias, no #ea en dicho concepto ms %ue un punto de partida para el ejercicio de su poder. "s se deformara lo % se haba creado en #ista de la justicia y el bien com.n, de forma %ue se desnaturali-ara la relaci n en un poder unilateral. &sto se acent.a en la edad media al no e'istir juristas %ue se encaminen a descubrir nue#o derecho @se limitaban a los t'ts romanosA, de manera %ue se apoderara el punto de #ista particular sobre la idea de 0,*. "s, se ira confi!urando la noci n antijdca del mundo. *e deformar el concepto de $,3" como prete'to del poder. "s esta des#iaci n estu#o caracteri-ada por el len!uaje de la prctica @mo#imiento hacia la idea de poderA. Cabe destacar %ue en todo caso solo se descubrir una noci n completa de DT* en Iuillermo de Pccam. $$. Pccam y el derecho subjeti#o. 8. La ocasin. (a orden de los franciscanos asumen #otos de pobre-a, pero producto de su presti!io posean i!lesias, con#entos, etc. en ese momento se plante la duda de c mo dejarles sus bienes sin %ue fuesen propietarios, %uedando el dominio bajo la sta sede, lo %ue sera respaldado por numerosas bulas @las % le entre!aban el usus factiXuso de hechoA. 5odo cambiara cuando el papa 0uan //$$ se pronunciase en contra de ellos cuestionando sus #otos, y %ueriendo for-arlos a asumir el ttulo de propiedad de dichos bienes. &sto ocurri precismente en el momento de esplendor cultural de la i!lesia, demasiado influda por la escolstica. &s en este momento donde empie-a la historia del DT* propiamente tal. 9. La o.ensi&a 'e ?uan KKIII. &ste papa estaba rodeado por un crculo de consejeros tomistas, donde sto toms planteara %ue la proa. :ri#. &s de derecho natural, basndose en arist. De esta forma, este papa consideraba % el re!imen de la propiedad pareca el ms apropiado para conducir el hombre sobre la tierra a su desen#ol#imiento. "s, %uera !enerali-ar el derecho de proa dictando derecho positi#o se6alando % producto del len!uaje impropio de sus predecesores es %ue se haba cado en tama6a confusi n con los franciscanos. De esta manera, se pondra la palabra $,* en el centro de la discusi n. (os franciscanos ale!aban % tenan solo el usus de sus bienes, no la propietas a lo % responde 0uan //$$ % es una ficci n '% tenan casi todos los beneficios de la propiedad. &llo '% !o-an de un usufructo perpetuo lo % constituye prcticamente propiedad, adems de la tesis de las cosas consumibles. "s en realidad tenan derechos. "parte se les haba entre!ado el usus facti % es el uso justo, atribuido a la orden como colecti#a, pero sin embar!o se consideraban los sujetos como indi#iduos @'% eran los indiiduos los % comian, etcA.
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(le!aron a decir % cristo y los ap stoles no tenan derechos, esto es ne!ado por el papa para %uien es inconcebible la pretensi n de #i#ir fuera del derecho @por el uso de las cosas y su beneficioA. $us, era mirado por el papa como a%uello % es justo, del orden natural, as^, lo % se si!ue es % lo se6alado por los franciscanos no era mas % una ficcion. I. La respuesta 'e =ccam. &ntre sus tesis #a a sostener %ue los franciscanos tienen el uso sin derecho, cabe destacar %ue al no ser jurista, traslada a la l !ica del derecho un len!uaje no tcnico. "dems, Pccam al pertenecer a la tradici n de la ciencia nomalista, la cual relati#isa el len!uaje, as la dar distintos sentidos a las palabras de las instituciones clsicas. Con occam la noci n del derecho #ira hacia el sentido del poder, as el derecho deja de desi!nar el bien % toca a cXu se!.n la justicia y para a si!nificar al!o ms restrin!ido+ poder %ue se tiene sobre un bien. "s, nadie puede ser pri#ado de su derecho sin causa ni su consentimiento @con esto se defenderanA. &ste poder, no es atribudo por la concesi n %ue de l nos ha hecho una ley positi#a, como el dominium, sino solo es respaldado por la ley pro#isto de una sanci n, % se caracteri-a ' poderse actuar ante justicia. "dems, establece la distinci n entre el derecho y el uso de hecho, se6alando %ue ellos renuncian al poder, as no renuncian a todos los derechos, as no renunciaran al derecho nat di#ino, sino al $,* 7P3$* @derecho positi#oA. $nno# , pues sus definiciones fueron distintas a las de los !losadores, y distintas tambien a las del C$C. De esta manera los franciscanos reducen la idea de $,* a un instrumento para e'i!ir por la fuer-a material, poder de defenderse en justicia, as pasa al uso #ul!ar del trmino+ poder. "l distin!uir entre le!islaci n di#ina y humana reduce el derecho a esta .ltima. De fomra, Pccam es el primero en concebir el derecho como instrumento, consa!rando la uni n entre derecho y poder, pero cuidado, pues los ar!umentos jurdicos no seran tan rele#antes como los de filosofa. $$$. 7undamentos del DL* en la filosofa de Pccam. 1. el indi#idualismo de Pccam. &n #e- de !eneral, su ciencia \ nominalista \ !ra#ita en el indi#iduo, de manera % toda acti#idad debe tender hacia el ind#. "s, se mira la armona de la ciudad como en ser#icio de los indi#iduos. "s, el fin del derecho es ase!urar al ind#, tanto como sea posible, las libs y los poderes a los %ue los indi#iduos aspiran. &sto encontrara su prolon!aci n en el liberalismo moderno. "dems, se da en el indi#idualismo presente en la #ida 'tiana #Xs el pa!anismo aristotlico, distinta a la moral arist, '% los hombres son creados a ima!en y semejan-a de dios, siendo el acto meritorio ms !rande el 'tiano el acto !ratuito. "s^, l !ica distinta los tomistas, %uienes separaban el mbito de lo sobrenatural y el del derecho, cosa %ue unen los franciscanos. RE;U(E# +ILLEL p!s. 1DHN);D

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La +isin =ccaniana 'el Derecho (a #isi n %ue sur!e del conflicto franciscano tiene como eje central el poder del indi#iduo, del cual nace toda una estructura. :rimero esta la persona di#ina, el derecho subjeti#o de Dios, del %ue sur!e una le!islaci n di#ina %ue concede potestades a los hombres @jura poliA, siendo el primero el poder de apropiaci n, para culminar con el poder de instituir autoridades. "s se da la potestad le!islati#a @jura foriA %ue !enera un orden le!al %ue nos confiere mas potestades. (o jurdico, todo el orden humano, es lo le!al. De ah sur!en las potestades a las %ue los franciscanos pueden renunciar. 5odas estas potestades son jerar%ui-adas y absolutas. 8o hay ms %ue poderes, los derechos subjeti#os reempla-an el derecho natural. &n este proceso, Pccam trastorn el len!uaje romano y clsico, para hacer encajar las palabras con el si!nificado %ue intentaba asi!narles. (os romanos probablemente pensaban el derecho de forma muy distinta, basado en un orden natural, no en poderes. /obbes "l me-clar elementos de la poltica y la filosofa, se puede decir %ue Hobbes era un fil sofo del derecho con pocos conocimientos sobre el arte romano. Fediante una concepci n distinta de la sociedad, crea una estructura basada en los derechos subjeti#os, con una #isi n reno#ada sobre los fines y sobre el sistema jurdico moderno. :ara "rist teles y "%uino, la sociedad es natural y el derecho es el ordenamiento inherente al sistema, encar!ado de las justicia como un concepto ideal para la comunidad. &stoicos, cristianos y la &scolstica 7ranciscana nie!an esta #isi n de conjuntos, en un preludio a lo %ue sera el 8ominalismo, pues construyen la ciencia sobre cosas sin!ulares, siendo los indi#iduos los blo%ues primarios. Hobbes da el paso decisi#o, pues las ideas nominalistas se haban infiltrado solo a medias en el derecho @por ah se habla de derechos subjeti#os fundados en principios moralesA. (o %ue l hace es tomar la filosofa de "rist teles de ra- e in#ertirla, oponindose cristalinamente a su #isi n. Fediante su mtodo resoluti#oNcompositi#o, Hobbes desarma el conjunto y lo #uel#e a construir a partir de las pie-as @los indi#iduosA. *i bien ambos derechos se infieren de la naturale-a, no hay %ue ol#idar %ue el estado de naturale-a para Hobbes es contrario al de "rist teles @Bse acuerdan de =obbioCA. *i el hombre es un animal poltico, el derecho es e#identemente natural, no as cuando el hombre crea la sociedad por acuerdo. (a justicia en el derecho moderno de Hobbes no #iene prescrita por la naturale-a. :or tanto, el derecho se toma en sentido ne!ati#o, es decir, la ley se le contrapone como a%uello %ue interfiere con l. (a creaci n artificial de un ordenamiento nos impide ejercer una libertad absoluta, por lo %ue el derecho subjeti#o es nuestro espacio de potestades utili-ables en la ausencia de la ley. Donde antes el derecho portaba #entajas y des#entajas, pues era la creaci n misma de la ley, encontramos al derecho como el espacio inacabable, solo limitado por los espacios ocupados por el sistema le!al. &n .ltimo trmino, el derecho subjeti#o es infinito, pro#iene de la naturale-a de los indi#iduos. De ah sur!e la #isi n de la propiedad como el poder de hacer lo %ue %ueramos con la cosa, sal#o %ue la ley nos lo prohbaN y esta #isi n sera e'tra6sima para los romanos. Como sistema de derechos subjeti#os, contrapuesto a a%ul en %ue la ley es la fuente de todo, el principio del sistema es el derecho natural del indi#iduo? no habr ms injusticia en Hobbes %ue en la falta a los pactos. (as multitudes no tienen derechos, por lo %ue los derechos
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subjeti#os naturales son los %ue fundan permanentemente el sistema jurdico y el poder soberano. &l poder del imperio del prncipe reposa siempre en el derecho natural de los indi#iduos @si!uiendo el es%uema de poderes antedichoA. 5ambin los derechos ci#iles se fundan en los derechos subjeti#os. *e e'plica esto por%ue la ley, creada a partir de la renuncia del hombre a tener derecho sobre todas las cosas, no crea el derecho de propiedad, pero hace %ue ste tome una nue#a forma, sin deber su esencia a la ley misma. Dada esta modificaci n empobrecida de los derechos subjeti#os, se puede asumir %ue los beneficios son cuantiosos, en cuanto los derechos pasan a ser e'clusi#os y prote!idos por el poder del estado, las ra-ones por las cuales el indi#iduo acepta el contrato social. &l sistema jurdico hobbesiano ya no trata sobre la justicia, pues no e'iste de forma natural, sino sobre los derechos, sobre el (e#iatn instituido para el indi#iduo. Debido a esto, trae problemas al poner en manos del :rncipe toda la supuesta e%uidad, conlle#ando necesariamente a la injusticia social. " su #e-, el sistema incluso es ineficiente para !aranti-ar los derechos ci#iles, %ue si bien pueden resultar hori-ontalmente prote!idos, son susceptibles frente al poder del estado, %ue no siempre prote!er a sus inferiores? se puede acusar as a Hobbes de in!enuo, pero su error en realidad es ms bien necesario dentro del dilema insol#ente %ue se presenta frente a todo fil sofo del derecho. *i aceptamos el indi#idualismo, se deri#a casi necesariamente en un !rado de autoritarismo para mantener un orden social estable. Conclusi n+ no reencontraremos jam's el derecho a partir del 0ominalismo. * lo el 3ealismo, la aceptaci n del orden social como al!o natural y del papel del ciudadano como animal poltico permite pensar el derecho. Iherin Fucho bla bla de >illey, muchos chapoteos y trincheras y delirantes co%ueteos con el cad#er de $herin!_ conclusi n, al principio del hue n defenda el derecho subjeti#o, pero despus cambi de opini n, y su!iere elocuentemente+ #aya por $herin!, ms all de $herin!. $herin! #a de la triste romanstica moderna hacia el Derecho Romano Aut>ntico. :arece ser %ue no tenemos ms opci n %ue obedecer. $herin! se apro'ima al derecho romano, si bien cay en las mal#adas !arras de =entham en al!.n punto. "lcan-arlo sera imposible, debido a los pandectistas y a la filosofa del derecho %ue nos ha criado. &sta apro'imaci n da como resultado una concepci n del derecho como cosa, !oce, bien o inters. &l derecho es un objeto de la sociedad, %ue no es inherente al hombre, sino a la sociedad misma, y puede por tanto pertenecer a a%uellos carentes de #oluntad. *e concibe como al!o unitario, al!o %ue es justo y %ue esta imbuido en la realidad necesariamente social, en una #isi n libre de moralismo 1antiano o economa de =entham. "l fin_ Crtica 'e los Derechos 'el /ombre =ajo un r!imen de :ositi#ismo jurdico, el .nico medio posible para defendernos del estado son los DDHH. *in embar!o, stos fallan por #arias ra-ones. :rimero, se basan en la metafsica moderna, %ue pretende e'traer los derechos de la naturale-a del hombre, usndola como a'ioma. *e!undo, son falsas promesas, y lo %ue es ms, se usan para cubrir injurias, por lo %ue tambin son al!o embusteros. :ara la filosofa aristotlica, e'ista la di!nidad y la i!ualdad como para nosotros, pero en otro sentido ms restrin!ido al ordenamiento natural @las mujeres y los escla#os pueden tomarse

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como elementos de la poca, pues tambin entran en la concepci n de hombresA. &l derecho tiene un campo de acci n especfico, y no se encar!a de distribuir di!nidad ni libertad. Como elaborador de las relaciones sociales, es necesario tomar en cuenta las diferencias de los indi#iduos. 8o es factible pensar en el derecho en forma abstracta para toda la Humanidad, pues sur!e de las relaciones. "dems, los derechos son for-osamente di#ersos, por lo %ue siempre sern desi!uales y consistirn en una proporci n, no siendo concebible la idea de un derecho uni#ersal? si se lle!ara a crear una comunidad poltica internacional, los derechos seran di#ersos. &sta concepci n 3ealista descarta el espejismo de los DDHH, y reconoce la Caridad como el .nico medio concreto y posible para ni#elar las desi!ualdades sociales.

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