PRINCIPIOS ELEMENTALES DE LOS CONTRATOS

por el Dr. Mario L. Vivas Para abordar el estudio de los contratos es indispensable el conocimiento de los principios generales que los gobiernan. Esas instituciones, que nos sirven de estudio introductorio a la materia se encuentran dispersos en la ley. Analizaremos, siguiendo la lcida tarea de E!!"#$%", dic&os principios, que son los siguientes' a( autodeterminaci)n y autoresponsabilidad* b( autonom+a privada* c( libertad contractual* d( ,uerza obligatoria de los contratos* e( libertad de ,ormas* ,( -usticia y equivalencia de las prestaciones* g( equidad* &( con,ianza* i( seguridad y -( buena ,e. Los contratos se sustentan en una serie de principios, que deben ser estudiados para entender integralmente el contenido de la materia. .on principios generales que se encuentran en la ley positiva y en la moral, y que no pueden ser soslayados por las partes, los terceros a quienes alcance ni por el /uez que deba intervenir en supuestos de con,licto entre ellos. As+, siendo el contrato 0ley para las partes1, la -usticia no tendr2 por qu3 intervenir. De modo que el contrato se basta por s+ mismo en tanto no transgreda los principios a estudiar. #inguna autoridad del Estado, entonces, deber2 actuar. .in embargo, cuando uno, alguno o todos ellos se encuentran agredidos, la soluci)n estar2 en manos del -uzgador, a quien tambi3n la ley le e4ige la observancia de normas, legales y 3ticas para arribar a una soluci)n -usta del con,licto creado. Veamos en qu3 consisten' I. AUTODETERMINACION Y AUTORESPONSABILIDAD. A. Autodeterminacin. A los ,ines de contratar, las partes contratantes toman una determinaci)n que le es propia, &aci3ndolo con libertad y conscientemente. 5al libertad y estado de conciencia presupone la e4istencia de presupuestos de la voluntad' discernimiento, intenci)n y libertad' son plenamente conscientes del acto que realizan, lo &acen con la intenci)n de llevarlo a cabo y libremente, sin condicionamientos ni vicios en la voluntad que podr+an eventualmente acarrear la nulidad de origen del acto 6error, dolo, violencia( Estos t3rminos dimanan del se7or+o que como personas ,+sicas y capaces poseen. Por tal raz)n, la autodeterminaci)n, implica pleno e-ercicio de su capacidad de &ec&o.

La esencia del negocio -ur+dico que emprender2n no reside en la voluntad, sino en la auto regulaci)n del mismo 6 contrato(. Por ello, el contenido del contrato no es la voluntad de las partes contratantes, sino la regulaci)n misma de sus intereses. De modo que la conclusi)n contractual se encuentra con,ormada por dos t3rminos' a( la autodeterminaci)n de quien se 0auto obliga1, y b( la e4tra determinaci)n contractual, que es la obligaci)n del otro contratante. As+, la autodeterminaci)n debe ser bilateral' ambos su-etos deben partir de un punto de igualdad, no e4istiendo posibilidad de que uno de ellos posea privilegios sobre el otro. En de,initiva, la autodeterminaci)n, a m2s de la capacidad que presupone en el contratante, implica un poder 3tico de asumir obligaciones y consecuentemente concluir contratos. La autodeterminaci)n, como tal, constituir2 uno de los t3rminos de la autonom+a privada, que e4plicaremos m2s aba-o. Conclu ione ! La autodeterminaci)n presupone' a( discernimiento, intenci)n y libertad* b( poder 3tico de concluir contratos.

".

Auto re #on a$ilidad

De,inimos con Pugliatti 8el concepto de responsabilidad' 0 Es la obligaci)n de soportar las consecuencias que son vinculadas, por el derec&o al acto propio causalmente cumplido1. La auto determinaci)n y la auto responsabilidad son los pilares sobre los que debe descansar el contrato. Por ello, al mismo tiempo, auto determinaci)n y auto responsabilidad, son t3rminos correlativos, sin los cuales el contrato no podr+a concluirse. Ambos t3rminos corresponden a un deber de conducta. .on sub-etivos. Pero la auto responsabilidad redunda en el comportamiento y en sus consecuencias. %laro e4ponente de lo e4puesto se mani,iesta en el art. 889:, 8er. P2rr. del %)d. %ivil, que nos se7ala' Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio..1 La responsabilidad signi,ica la solidaridad del &ombre con sus actos, condici)n previa de toda obligaci)n. ; Dic&o autor nos ense7a que e4iste una relaci)n o ne4o entre el su-eto y el acto comprensivo de las consecuencias. Conclu in' La auto responsabilidad obliga a &acerse cargo del propio comportamiento y sus consecuencias.

8 ;

P<=L$A55$, Autorresponsabilit2, 0Enciclopedia del Diritto1, $V>?@? y ss. #A B P<=L$A55$, Autorresponsabilit2, 0Enciclopedia del Diritto1, $V>?@? y ss. #A B

I. AUTONOMIA PRI%ADA A. Conce#to. La autonom+a privada encierra a ambos t3rminos' auto determinaci)n y auto responsabilidad. Para %arneluttiB, la autonom+a es 0un modo particular de producci)n de derec&o1. %onsidera el mencionado autor procesalista que la autonom+a es la tercera ,uente de producci)n del derec&o, -unto con la ley y la -urisprudencia. La denomina 0administraci)n1 o 0autonom+a privada1 pues entiende que se trata del desarrollo de los intereses propios o administraci)n de lo propio. Para Puig Crutau? 0es la posibilidad de cada su-eto de derec&o de alterar su situaci)n -ur+dica por su propia iniciativa1. En un alcance general, y re,erido a los contratos, la autonom+a privada no se limita a un sentido psicol)gico, sino a una disposici)n ob-etiva de regular sus intereses propios a trav3s de un instrumento que adquiere relevancia social. As+ como la autonom+a de la voluntad se queda en el querer interno del contratante, el concepto de autonom+a privada trasciende ese momento para 0socializarse1 y producir e,ectos sociales. Ello, en virtud del car2cter preceptivo de las normas que el individuo elabora al concluir el contrato. En de,initiva, la autonom+a privada es el poder de auto regulaci)n del individuo de sus propios intereses. %u2l ser2 el papel que -ugar2 el derec&o dispositivo ,rente a la regulaci)n privada de los intereses de las partesD. El orden -ur+dico garantizar2 la auto determinaci)n y dotar2 de obligatoriedad -ur+dica a los acuerdos logrados con dic&a autodeterminaci)n@. Podemos concluir con E!!"#$%" E que el principio de autonoma privada significa que los

particulares disponen en su vida de relacin del poder de regular por s mismos sus intereses creando para ello un precepto de autonoma privada que da seguridad y satisfaccin a sus intereses. ". Contenido de la autonom&a #ri'ada

B ?

%A #EL<55$, 05eor+a =eneral del Derec&o1, p.F:, nA;?. P<$= C <5A<, 0Gundamentos de Derec&o %ivil1, t. $$, vol, $, p. ;E8 @ H"LG, 0Die Privataautonomie1, t. $, p. ;8 y en E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos1, p. ;98. E E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos1, p. ;98

ezz)nicoF considera que la autonom+a privada comprende el siguiente contenido' a. libertad para contratar 6 que se trasluce en la libre voluntad de elecci)n del individuo entre contratar o no con determinada persona( b. libertad en el contenido de lo que se contrata, disponiendo asimismo de la ,orma que &a de d2rsele al instrumento sin su-etarse a l+mites, como principio general. c. Guerza obligatoria que adquiere el contrato a partir de su conclusi)n, sea para las partes, para los terceros y para los /ueces a quienes eventualmente se le someter2n las contiendas que suscitara. d. %omo el contrato es anterior a la ley, 3sta recibe a la autonom+a para que ordene sus mani,estaciones. e. ,. %omo corolario de lo anterior, queda claro que la convenci)n es un simil de la ley y las La autonom+a privada, tampoco es in,inita. Est2 bordeada por el derec&o dispositivo y est2 partes se deben ,idelidad de lo pactado. limitada por la e4istencia del otro cocontratante 6 e4tradeterminaci)n(, los derec&os de la personalidad, las buenas costumbres y el )rden pblico. C. La 'oluntad en #articular. Aclaracione 'oluntad en #articular. La moderna doctrina alude a la autonom+a privada en lugar de la autonom+a de la voluntad. Esta corriente libera a la autonom+a del dogma de la voluntad. La tradicional denominaci)n de la autonom+a de la voluntad, se debe a la doctrina sub-etiva de la voluntad desarrollada en Grancia y guarda su raz)n de ser en la pu-a entre voluntad y declaraci)n que dividi) a Europa en el siglo I$I. %omo e4ponente de la postura de la voluntad, como se adelantara, se impone Grancia, en tanto como sostenedor de la teor+a de la declaraci)n se presentan diversos autores del derec&o alem2n. En Grancia, se sosten+a &acia el siglo I$I que la mani,estaci)n e4terna no vale sino en virtud de su con,ormidad con la voluntad interna. Demogue dec+a que el papel del /uez consiste s)lo en investigar la intenci)n presunta del autor del acto -ur+dico. Por contraposici)n, en Alemania, una buena parte de la doctrina se inclin) por conciliar la voluntad individual con la seguridad. Esa seguridad a la que &ac+an menci)n los alemanes proven+a de las palabras emitidas por las partes contratantes. #o &ab+a otra manera de brindar seguridad al acto, que no ,uera por las e4presiones de sus protagonistas. o$re la autonom&a de la 'oluntad ( la

E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos1, p. 8JJ

En la actualidad, se rev3 la doctrina de la autonom+a de la voluntad, entendiendo que &a de-ado de constituir un dogma de ,e. Heill y 5erre
J

sostienen que debe insistirse sobre la idea de que la voluntad interna no -uega un

papel nico en la autonom+a de la voluntad, pues a su lado deben intervenir la buena ,e y la seguridad -ur+dica. Ka no pueden desconocerse las necesidades sociales con los deberes y las relaciones de interdependencia que ello signi,ica. #o todo depende ya e4clusivamente de la voluntad del individuo, lisa y llana. El instrumento convencional se desarrolla, una vez nacido en un elemento social, que no puede evadir el mundo que lo rodea. Por ello, concluimos : que' La voluntad es primordial, pero en la etapa de nacimiento del contrato <na vez que el contrato &a sido creado, ya se &a integrado al medio social' devienen otros problemas imperativos como lo son la seguridad y la con,ianza. El co>contratante debe poder contar con la posibilidad de solicitar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. Mientras que la autonom+a de la voluntad le da importancia a la voluntad real o ps+quica, en la autonom+a privada 0se desplaza la voluntad &acia el ,ondo1, en posici)n subordinada o au4iliar. %on la postura de la autonom+a interna, se elimina el dualismo voluntad real L voluntad declarada. El individuo no debe ya limitarse a 0querer1 o 0desear1, sino a 0disponer1 o actuar ob-etivamente. #o alcanza la intenci)n, m2s vale la disposici)n en la e-ecuci)n de las obligaciones. ). L&mite de la autonom&a #ri'ada

#o obstante lo se7alado, ese poder de auto regulaci)n de los intereses de las partes se encuentra limitado por vallas insoslayables. Es decir, ese poder &a de ser e-ercido siempre que no trascienda los l+mites que el orden -ur+dico, por diversas cuestiones le impone. De ello que podemos &ablar de un lmite negativo89, cual es el inter3s de orden superior y que nuestro ordenamiento positivo civil denomina orden pblico y cuya re,erencia m2s puntual encontramos en el art. ;8 del %)d. %ivil' !as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est"n interesados el orden p#blico y las buenas costumbres .

J :

HE$LL y 5E E, 0 Droit %ivil L Les obligations1, p. @? y ss., nA@? $E=, 0La rol de la volont31, 0$ntroduction1, p. 89 y ss. 89 GE $, 0La autonom+a privada1, p. 8; y ss.

Por ello, las cuestiones de ,amilia 6 indica GE

$( no pueden tener acogida en esta materia' los

padres no podr+an celebrar entre s+ un convenio por el cual uno le otorga al otro el e-ercicio e4clusivo de la patria potestad de su &i-o menor. El orden pblico, ese precepto de orden superior que contiene nuestro ordenamiento -ur+dico, se ver+a transgredido. El otro l+mite negativo lo encontramos en el precepto del art. :@B del %)d. %ivil que el ob-eto de los actos -ur+dicos deben ser &ec&os que no sean contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes , o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia1 . En la idea de 0buenas costumbres1 est2 presente el reconocimiento colectivo, la conciencia 3tica con sentido de permanencia. Al &ablar de 0buenas costumbres1 el %)d. %ivil nos sugiere el contenido 3tico de una conducta social, en un lugar y un tiempo determinado. El signi,icado puede plantear matices con,orme con la sociedad a que se re,iera. Lo que es una 0mala costumbre1 en nuestro pa+s, puede ser buena en la cultura oriental, y viceversa. Pero al re,erirse V3lez .ars,ield a las 0buenas costumbres1 en ocasi)n de legarnos el %)digo %ivil lo &izo en la inteligencia de nuestra cultura &ispana derivada de la romana, con todo el sentido 3tico que el derec&o romano nos entreg) en el transcurso de las 3pocas. En de,initiva, el te4to transcripto supone que la convenci)n particular no puede repugnar al ordenamiento -ur+dico establecido ni a la moral. La nota al art. :@B establece con toda claridad que los &ec&os contrarios al derec&o y a la moral son puestos en la misma l+nea que los &ec&os imposibles, en el sentido que ellos no pueden ser ob-eto de una obligaci)n 6 plasmada en un contrato, agregamos nosotros( e,icaz, porque -am2s se podr2 invocar la protecci)n de la -usticia para asegurar su e-ecuci)n. Encontramos tambi3n un lmite externo al principio de autonom+a privada' los contratos no pueden ser opuestos o per-udicar a terceros, salvo e4cepciones, tal como lo indican los arts. 88:@ , in ,ine y 88:: del %)d. %ivil. .i bien esta cuesti)n ser2 ob-eto de an2lisis en oportunidad de tratar el e,ecto de los contratos, cabe adelantar que el principio de auto regulaci)n e4puesto m2s arriba implica la ,acultad de las partes de disponer de sus propios intereses, m2s no de los a-enos. %on las e4cepciones del caso, -am2s las partes podr2n L a trav3s del contrato> modi,icar una situaci)n -ur+dica a-ena a las propias. Ginalmente, &acemos menci)n a los lmites internos, siguiendo la e4posici)n de E!!"#$%" 88 ,

que consiste en la primac+a de la autodeterminaci)n de las partes. 5al auto determinaci)n no se con,igura cuando una de ellas carece de poder de negociaci)n, sea porque actu) en estado de necesidad, ligereza o ine4periencia, sea en de,initiva porque una actu) en relaci)n de superioridad respecto de la otra. As+, el art. :@?, ;M. Parte del %)d. %ivil presume tal e$plotacin en caso de notable desproporci)n en las prestaciones, indicando el camino de la nulidad del acto.

88

E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos1

Conclu ione ' a( la autonom+a privada comprende tanto la auto determinaci)n como la auto responsabilidad de las partes* b( consiste en el poder de las partes de auto regular sus obligaciones en un contrato* c( ese poder reconoce un l+mite negativo, uno e4terno 6 la imposibilidad de modi,icar situaciones -ur+dicas a-enas a las partes, salvo e4cepciones( y otro interno 6 carencia de poder de negociaci)n de unas de las partes por razones de necesidad, ligereza ine4periencia o en relaci)n de superioridad respecto de la otra(.

III LIBERTAD CONTRACTUAL A. Conce#to. La libertad contractual ,orma parte de la autonom+a privada, la que como quedara dic&o encierra los conceptos de auto determinaci)n y auto responsabilidad. .in embargo, nos atrevemos a adelantar que esa libertad de la que se &izo un culto a partir de las ideas inspiradoras del siglo I$I, en los comienzos del siglo II$ no puede concebirse como inmutable. %omo e4pres2ramos m2s arriba, el orden -ur+dico pone a disposici)n de los contratantes una propuesta de regulaci)n y establece que, una vez concluido el acuerdo, deber2n su-etarse a ella como a la ley misma 6 art. 88:F, %)d. %ivil, 0praeter legum contracti dant1(, siguiendo para ello V3lez .ars,ield la preceptiva del trascendente art. 88B? del %)d. %ivil Gr2nc3s. De tal suerte que la ley positiva s)lo interviene en de,ecto de lo pactado, esto es, la ley 0da un paso atr2s1 , se abre camino para permitir actuar a los contratantes. De,inimos con E!!"#$%"8B la libertad contractual como la ,acultad que se reconoce a los
8;

particulares, como consecuencia del principio de auto determinaci)n, para concluir contratos, y de esta manera, obligarse a s+ mismos y a otros -ur+dicamente. B. Contenido Esa libertad contractual posee los siguientes contenidos' libertad e$trnseca % objetiva& para contratar o no' se denomina ob-etiva pues en este estadio estamos en lo super,icial. esponde al libre albedr+o del su-eto de derec&o. Presupone la necesaria
8; 8B

A$.E , 0Die Au,gabe des Privatrec&ts1, p. B:(. E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos1, p. ;89

capacidad para ser titular de un derec&o 6 la llamada capacidad de derec&o( y de e-ercerlo 6 capacidad de &ec&o(, condici)n indispensable para &acer uso de esa libertad. libertad intrnseca %subjetiva& para contratar o no con determinada persona. Los presupuestos son los mismos que los e4igidos para la libertad e4tr+nseca, pero los autores una decisi)n estrictamente personal. libertad para elegir el objeto del contrato y reglamentar el contrato internamente y derogar en cuanto no transgreda normas de orden superior, el derecho dispositivo. Aqu+ el %)d. %ivil nos se7ala por un lado el l+mite L que ya adelant2ramos> respecto del ob-eto de los actos -ur+dicos, en el art. :@B. Dentro de las ,ronteras que estipula, no &ay inconvenientes en contratar. En lo que &ace a la libre reglamentaci)n de los intereses, nos ,ormula el %)d. %ivil una o,erta de posibilidades de contrataci)n' e-emplo de ello lo encontramos a partir del art. 8BEB &asta el art. 8?9F ba-o el t+tulo 0 De las cl2usulas especiales que pueden ser agregadas al contrato de compraventa1* otras veces, el %)digo %ivil permitir2 reservarse derec&os en tanto se estipulen e4presamente, como el art. 8J?8 6 reversi)n de cosas donadas( o crear causales de revocaci)n 6 art. 8JEJ(, creando de este modo un derec&o interno entre las partes. Lo citado s)lo es a modo de e-emplo, pues en materia de derogaci)n de derec&o positivo o creaci)n de derec&o reglamentario interno, nuestro ordenamiento civil es vastamente rico. libertad para elegir nuevos tipos contractuales o combinar los e$istentes , posibilidad que contempla el art. 88?B del %)d. %ivil, d2ndole a las partes la posibilidad de escoger entre los tipos reglamentados en el Libro $$ .ecci)n 5ercera %ap+tulos $$$ al IV$$ inclusive, los que derivan de ciertas leyes 6 p.e-. ley ;?.??8, ,ideicomiso( o combinando tipos e4istentes o crear otros. libertad para hacer uso de las formas que las partes contratantes decidan, con los lmites impuestos en esta materia por el derecho dispositivo ' V3lez .ars,ield imprime al sistema del %)digo %ivil la denominada libertad de ,ormas como principio general, al que &aremos re,erencia detalladamente m2s aba-o. #o obstante, cabe aclarar que la consagraci)n a ese principio vamos a encontrarla en el art. :F? del %)d. %ivil, el que nos se7ala que 0 %uando por este %)digo o por las leyes especiales no se designe ,orma para algn acto -ur+dico, los interesados pueden usar de las ,ormas que -uzgaren convenientes1. Advi3rtase que la libertad de ,ormas a que alude no es absoluta, reconociendo su l+mite en aquellas disposiciones especiales del %)digo %ivil o de una ley espec+,ica. libertad para modificar el contrato y, eventualmente, dejarlo sin efecto ' en nuestro ordenamiento civil, el art. 8;99 establece que 0las partes pueden por mutuo consentimiento e4tinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derec&os reales que se &ubiesen trans,erido* y pueden tambi3n por mutuo consentimiento revocar los contratos por las causas que la ley autoriza1. Por a&ora nos interesa el sentido que V3lez .ars,ield pretendi) darle al mutuo consentimiento de las partes a la &ora de e4tinguir las obligaciones derivadas de los contratos. En su nota al art. 8;99, siguiendo a Marcad3,
8?

le denominan

intr+nseca por cuanto nos encontramos con una opci)n entre contratar o no con determinada persona. Es

8?

E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos, p. ;8@ y ss.

,ormula una critica a la terminolog+a empleada por el art. 88B? del %)d. Granc3s. #o obstante, queda claro que la libertad de contratar incluye la de de-ar sin e,ecto el contrato por acuerdo de las partes. *. L&mite de la li$ertad contractual

Nemos e4plicado que los principios generales del derec&o de contratos no son absolutos y pese al importante margen de maniobra que poseen los contratantes, todos ellos reconocen l+mites. Los principios inspiradores de la doctrina cl2sica &an debido de-ar paso a la nueva tendencia que procura permanentemente conciliar lo libre con lo -usto. .i bien es cierto que la libertad es -usticia, no todo lo libre es -usto. .i estos dos valores entran en inter,erencia, deducimos que lo libre debe ser -usto. Para ello, el Estado no puede permanecer a-eno y a trav3s de sus instituciones debe en ciertas ocasiones ,i-ar el l+mite de lo libre. Dice A$.E
8@

citado por E!!"#$%" que 0el ciudadano de &oy ya no se vuelve contra el Estado, sino que pide

su ayuda1. La ,unci)n del Estado entonces puede ser resumida entonces, en este aspecto, en la de,ensa del m2s d3bil8E. Esa actividad estatal debe mani,estarse a trav3s del dictado de normas del derec&o privado coactivo 6 reglas claras para el mercado, evitando que se permita la usura o las pr2cticas de malas costumbres bancarias* evitando ,avoritismos a grupos econ)micos monopolizantes de servicios pblicos, etc.(. Advi3rtase que en materia de de,ensa del consumidor, nuestro pa+s, con el dictado de la ley ;?.;?9 &a dado un paso importante. En el mismo sentido, aunque no con el mismo e,ecto, el dictado de la ley ;@.9E@ &a sido otro e-emplo en tal sentido. De modo que los l+mites a esa libertad deber2n responder a un orden superior, cual es el orden pblico en toda aquella materia de contrataci)n donde se pongan en -uego cuestiones de orden social 6 vivienda, provisi)n de bienes y servicios elementales, etc.( Ello, claro est2, cuando se presentara una evidente disparidad en la libertad para contratar de uno y otro contratante. De otro modo correr+amos el riesgo de incurrir en los graves errores de otras 3pocas, donde ,alsas proclamas de +ndole social, derivaron en un llano atentado a la propiedad privada 6 l3ase la ley 8B.@J8 de 8:?:(. El principio estudiado de auto determinaci)n quedar+a contradic&o si esa disparidad se con,igurara, desnaturaliz2ndose el delicado equilibrio propuesto. eservamos, naturalmente, a los -ueces la di,+cil tarea de controlar ese equilibrio con un sentido e4cluyente. Conclu ione ! a( la libertad contractual consiste en la ,acultad de las partes de obligarse rec+procamente* b( esa libertad les permite decidir si contratan o no, si lo &acen con una persona determinada, lo relativo a su ob-eto o contenido, el tipo contractual, las ,ormas 6 con los l+mites del caso(, modi,icarlo o de-arlo sin e,ecto* c( esa libertad, como tal, reconoce el l+mite del orden pblico.

I%
8@ 8E

A$.E , 0Vertras,rei&eit &eute, p. ?B E!!"#$%", /uan %., 0Principios Gundamentales de los %ontratos, p. ;9B

+UER,A OBLI-ATORIA DE LOS CONTRATOS A. La le( del contrato .. Princi#io /#acta unt er'anda0. El m2s elemental de los principios de los contratos es aquel que indica que los contratos se &acen para ser cumplidos. En la l+nea de ideas trazada, este principio &eredado del derec&o romano responde ,undamentalmente a una cuesti)n de +ndole moral. #o podemos concebir la idea aceptable moralmente que dos partes se encuentren y celebren un pacto para no cumplirlo. Ese contenido moral, que como todo el de esa +ndole opera sobre la conducta del su-eto de derec&o, debe implicar' comportamiento leal, cooperaci)n con su cocontratante y obligaci)n de in,ormaci)n &acia su cocontratante. Nay un ingrediente psicol)gico L que no e4cluye al contenido moral> que reside b2sicamente en la +ntima convicci)n del individuo de encontrarse en disposici)n de cumplir con la obligaci)n asumida. #o alcanza con 0querer1 o 0desear1, dec+amos m2s arriba, sino que es necesario 0disponer1 o 0actuar ob-etivamente1. A veces se se7ala que ,ulano de tal 0tiene voluntad de pago1. Esa actitud psicol)gica L di,+cil de veri,icar, por otra parte ya que &ace al dominio interno del su-eto> no produce e,ectos -ur+dicos como tales. Ouien contrata debe encontrarse no s)lo +ntimamente convencido de que cumplir2 con las obligaciones a su cargo, sino en condiciones ob-etivas de poder &acerlo. En este aspecto, incide directamente el sentido de autoresponsabilidad, esto es, la obligaci)n del contratante de su,rir las consecuencias del incumplimiento propio* ser consciente de ello y del valor vinculante del pacto celebrado. ;. Princi#io de la 1uer2a o$li3atoria de lo contrato 6 prater legum contracti dant(. El contrato, di-imos, es ,uente de obligaciones pero, tal como sucede con los dem2s principios generales, contiene un valor 3tico. Ese valor se traduce en la obligatoriedad de su cumplimiento' permanecer dentro de la palabra dada y e,ectivizar lo prometido a trav3s de una acci)n o una omisi)n. #uestro ordenamiento positivo civil contempla este principio en ,orma e4presa en el art. 88:F del %)d. %ivil. *. Princi#io del e1ecto relati'o de lo contrato

.alvat, entre otros autores, distingue entre lo que es el e,ecto de las obligaciones y el e,ecto de los contratos. Los contratos generan obligaciones, y &asta pueden modi,icar o e4tinguir obligaciones pree4istentes a su celebraci)n. $nclusive se pueden constituir a trav3s de ellos un derec&o real. En tanto, las obligaciones producen el v+nculo entre el acreedor y el deudor, careciendo as+ del ,in pr2ctico que s+ encierran los contratos. .egn %arnelutti, a trav3s del contrato, la situaci)n ,inal que 3ste genera, es diversa de la situaci)n original del mismo, esto es , la e4istente a su celebraci)n. Por tal raz)n, podemos concluir que el e,ecto -ur+dico del contrato es una consecuencia -ur+dica que se traduce en una modi,icaci)n de la situaci)n pree4istente. Los e,ectos pueden ser clasi,icados en' Directos' De &ec&o se encuentran en la ley. %uando las partes lo contemplan e4presamente, se superponen con la ley. As+, crean, modi,ican o e4tinguen derec&os 6 arg. Art. :?? del %)d. %ivil(. #aturales' son las respuestas del orden -ur+dico ,rente a los actos de las partes 6 resoluci)n, nulidad, etc.( ). La m45ima /re inter alio acta0

$ndica que los e,ectos de los contratos se producen entre las partes. A su vez, la m24ima posee alcances' $nternos' son los derec&os y obligaciones que surgen del acuerdo y son personales de las partes. $ndirectos o re,le-os' sus alcances, en ciertas ocasiones son 0erga omnes1, esto es, en casos como la constituci)n de un derec&o real de dominio que conlleva la anotaci)n registral, a,ectan o aprovec&an a cualquier tercero. %. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE +ORMAS El principio general establecido por el %)d. %ivil es el de la libertad de ,ormas. .i bien la ley aqu+ no &ace re,erencia espec+,icamente a las ,ormas de los contratos, s+ lo &ace en la de los actos -ur+dicos 6 art. :F?( '. .iendo el contrato un acto -ur+dico bilateral, este principio lo alcanza. .in embargo, este principio de libertad de ,ormas, as+ enunciado, pareciera carente de contenido.

Al respecto, la doctrina se7ala una distinci)n entre lo que signi,ica ,ormalismo y consensualismo. a( b( Gormalismo' Es la obligaci)n de las partes contratantes de guardar determinada %onsensualismo' Es en realidad lo que el %)d. %ivil nos prescribe' 0principio de ,orma, de tal modo que si la misma no se observa puede tornar ine,icaz al contrato. libertad de ,ormas1, con ciertas salvedades, como la del art. 8J89 donde resulta riguroso por cuestiones de seguridad -ur+dica, ,ulminando con la nulidad al contrato cuya ,orma solemne no se observe. A&ora bien' 6u7 e la 1ormaD ezz)nico
8F

Para de,inirla, acudimos a autores como

, quien indica que ,orma es el 0modo

como se presenta el negocio -ur+dico ,rente a los dem2s en la vida de relaci)n1.Es decir, la idea de ,orma es asociada al aspecto e4terior del acto por contraposici)n al contenido del mismo que nos induce a pensar en su contenido. %uando analizamos el negocio -ur+dico como tal, advertimos que los conceptos voluntad y ,orma se encuentran vinculados' .avigny dec+a que 0la voluntad es invisible1, por lo que eran necesarios signos por los que ella se e4teriorice' ese signo que permite la mani,estaci)n de la voluntad es la declaraci)n.. $ndependientemente de las posturas al respecto, lo cierto es que toda declaraci)n de voluntad tiene su ,orma' as+ podremos visualizar me-or la ,orma verbal, la escrita y el silencio, que no escapa al concepto de ,orma. En el mismo sentido, "rtolan 6 nota al art. :FB( nos se7ala que la ,orma &a su,rido cambios en el devenir de los tiempos y que los progresos de las civilizaciones &an espiritualizado las instituciones' en un principio los s+mbolos eran necesariamente acompa7ados con palabras y una simple modi,icaci)n en ellos pod+an tornar al acto nulo. %u2les son las moti'acione de la 1ormaD

E4iste una corriente moderna que indica que la ,inalidad de la ,orma consiste en lo siguiente' Permite que el acto -ur+dico resulte indudable =arantiza la seriedad del acto 5iene el sentido de resguardar los intereses de terceros En de,initiva todo lo ne3ocio requieren de una ,orma ya que si no, su contenido

no podr+a ser socialmente reconocible. En el derec&o romano, se llegaba a la ,orma cuando el 0agere1 y el 0actus1 se cristalizaban en un concepto nico' no basta el querer, es necesario actuar.

8F

ezz)nico, op. cit.

#uestro %.%. sostiene este concepto, denominado 0consensualista1, esto es, el contrato adquiere validez desde el consentimiento de las partes, ,ruto de las corrientes liberales del siglo I$I. De all+ que rige el principio de libertad de ,orma en los contratos, con las salvedades ya adelantadas 6 p.e-., art. 8J89(. Pero advi3rtase que la ,orma siempre est2 presente al prestar el consentimiento que da nacimiento al contrato. a( b( quien lo ,irma. c( .in embargo, esa normativa tiene sus l+mites en los arts. 88J? y 88:B, dedicado este ltimo a la relaci)n de la ,orma con la prueba, como dos caras de una misma moneda. La tendencia moderna de la ,orma, agrupada en el denominado 0neo,ormalismo1, En nuestro %.%. la libertad de ,ormas se sostiene en las siguientes normas' el art. :F?, cuando se re,iere a las ,ormas del acto -ur+dico la nota al art. :8E, donde V3lez e4presa el pensamiento de .avigny, quien &aciendo

re,erencia a los actos no ,ormales, e4plicaba que el acto e4presa el pensamiento y la voluntad de

pretende ir m2s all2 de los principios ,ormalista 6 romano( y consensualista 6 3ste ltimo adoptado por nuestro codi,icador( , partiendo de la idea que el derecho sin forma es algo inconsistente. Volviendo a "rtolan 6 nota al art. :FB( , en un principio la analog+a y los s+mbolos serv+an para &acer tangible a la ,orma, ya que 3sta deb+a impresionar a los sentidos. Noy, en cambio, no es necesario impresionar a los sentidos' la ,orma, dice la nueva tendencia, debe servir para la seguridad y rapidez de los negocios -ur+dicos y para la protecci)n de los terceros. Esta nueva tendencia vincula estrec&amente a la ,orma y la prueba. Podemos ver, entonces que este nuevo concepto de ,orma, tiene un sentido pr2ctico en consonancia con los descriptos ,ines de seguridad, rapidez y protecci)n' as+ encontramos ,ormas 8a$ilitante 6 p.e-.' la &omologaci)n de un convenio con la intervenci)n del Asesor de Menores, cuando se encuentran involucrados intereses de incapaces 9: la 6ue e5i3en #u$licidad del acto 6 para dar protecci)n a terceros mediante la inscripci)n en un egistro pblico(, la 6ue #ermiten acreditar la e;ecucin del acto 6 p.e-' boletos o ticPets, en prueba de celebraci)n yQo e-ecuci)n del contrato(, o bien #roteccin con 1ine eminentemente ociale , como es el caso del art. 8 de la ley de locaciones urbanas ;B.9:8 o el art. 89 de la ley de de,ensa del consumidor, ;?.;?9(. %I. PRINCIPIO DE <USTICIA Y E=UI%ALENCIA DE LAS PRESTACIONES Los principios vistos &asta a&ora, nos permiten ,ormular el siguiente cuadro de situaci)n'
Auto determinacin Auto>o$li3acin Autonom&a>#ri'ada se con-ugan con ' <USTICIA E I-UALDAD

8( El #rinci#io de ;u ticia , aqu3lla 0en la que obran -untas todas las virtudes1, segn Arist)teles, encierra un presupuesto 3tico en el que el primero y el ltimo destinatario es el &ombre. A su vez, conocemos la -usticia distributiva 6 geom3trica* aqu3lla que &ace a la repartici)n de bienes y &onores y donde cada uno recibe una porci)n adecuada a su m3rito( y la -usticia conmutativa 6 aritm3tica* t3rmino medio entre la p3rdida y la ganancia(. A esta ltima se re,iere nuestra materia, contratos. El #rinci#io de i3ualdad, debe analizarse desde dos aspectos' el -ur+dico y el econ)mico. En el primero, ;ur&dico, se supone que ambos contratantes son iguales ,rente a las normas que lo rigen. Es el que la doctrina denomina 0contrato paritario1. En s+, responde a una manda de orden constitucional' todos los &abitantes son iguales ante la ley y tienen derec&o a contratar en igualdad de condiciones -ur+dicas. Ouiz2s este primer aspecto no o,rezca mayores di,icultades. La ley pone a disposici)n del individuo un mecanismo de derec&os y garant+as en tal sentido. Pero, cu2ndo advertimos que esa igualdad -ur+dica se &a vulneradoD. %uando situaciones de +ndole sub-etiva 6 necesidad, ligereza, ine4periencia( colocan a un contratante en una disparidad -ur+dica ,rente al otro. K entonces, el art. :@? sanciona con la nulidad al contrato celebrado, en tanto padece un vicio de orden gen3tico. El otro aspecto, el econmico, consiste en la igualdad relativa de sacri,icios econ)micos. All+, debemos optar por reconocer a la autonom+a privada pese al desequilibrio o bien, como &a sucedido en el pa+s en los ltimos a7os, acudir a la intervenci)n del Estado. ;( El #rinci#io de e6ui'alencia de las prestaciones se traduce en la necesidad que ninguno de los contratantes quede en situaci)n de desmedro patrimonial. As+, en un contrato bilateral de cambio la -usticia contractual e4ige que el uno reciba del otro tanto como 3l le entregue. .e trata de recibir L no lo mismo> sino algo equivalente. As+, un contrato originariamente equitativo, puede convertirse en lo contrario por ,actores e4ternos 6 &iperin,laci)n, &ec&os del pr+ncipe, etc(. Entonces, la ley pone a disposici)n de las partes un con-unto de medios, tales como la resoluci)n o la modi,icaci)n de los t3rminos contractuales por imprevisi)n. La doctrina &a distinguido entre la equivalencia sub-etiva y la ob-etiva. Entiende por la primera, la del inter3s del contratante 6 y con ello, me remito tambi3n a lo dic&o sobre el art. :@?(, y a la segunda la de la adecuada distribuci)n de las cargas y riesgos vinculados al contrato.

Conclu ione '

El principio de -usticia en los contratos responde a la conmutativa. El de

igualdad comprende tanto la -ur+dica 6 con rango de orden constitucional( como la econ)mica 6 igualdad de sacri,icios econ)micos. %uando se produce un quiebre en esa igualdad, el Estado debe acudir a equilibrarlos mediante la actividad del )rgano -udicial(. La equivalencia en las prestaciones es una consecuencia de los principios precedentemente enumerados 6 -usticia e igualdad(, guardando especial relevancia la igualdad econ)mica. El desmedro patrimonial de uno de los contratantes produce un desequilibrio en el sinalagma contractual. #o se trata de recibir lo mismo, sino de recibir algo equivalente.

%II. PRINCIPIO DE E=UIDAD El principio de equidad de los contratos debi) su,rir los embates del normativismo codi,icante, quien lo consideraba un t3rmino sub-etivo y peligroso. %on,orme con Crebbia, equidad es 0el poder morigerador que tiene el /uez para adaptar la -usticia a un caso especial1. A su vez, la equidad cumple distintas ,unciones' Posibilidad de adaptar la norma al caso concreto $ntegrar las lagunas del derec&o Evitar las consecuencias e4cesivas de la norma en el caso ba-o -uzgamiento.

A,irmo que si este concepto reinase en el derec&o, ,2cil ser+a impartir -usticia a trav3s de una computadora. #o ser+an necesarios los -ueces. $ngresar+amos los datos del caso sub e4amen y la electr)nica nos dar+a la soluci)n aplicando la norma crudamente. Digamos entonces, que la equidad es esencialmente &umana. El /uez, la aplica, simplemente, con sentido comn 6 o por lo menos debiera &acerlo(. Para Arist)teles, lo equitativo y lo -usto no eran acepciones distintas' 0la equidad es la misma -usticia que corrige la in-usticia1. Lo equitativo es -usto. Para entenderla m2s apropiadamente, es menester recordar que el %)dgo .uizo de las "bligaciones ensaya un concepto de ella' El /uez debe pronunciarse de acuerdo con la regla que 3l &ubiera ,ormulado como legislador1. Conclu ione ' En el caso de los contratos, se puede llegar a la equidad' Mediante normas particulares que el %)d. %ivil regula' como ,undamento de las obligaciones naturales 6 art. @8@(, de una cl2usula penal e4cesiva 6 arts. E@E, ;M. Parte y EE9(, supuestos de da7o involuntario 6 arts. :9F, ;M parte* J:F y :99(, de condenaciones conminatorias 6 art. EEE bis(, imprevisi)n 6 art. 88:J(, lesi)n sub-etiva 6 art. :@?(, de locaci)n de obra 6 art. 8EBJ(, de contratos aleatorios 6 art. ;9@E(.

Mediante normas 0abiertas1 como la buena ,e, que pos su elasticidad posibilitan el ingreso de moralidad y equidad 6 art. 88:J, 8M. Parte(* abuso del derec&o 6 art. 89F8( o del enriquecimiento sin causa.

%III. PRINCIPIO DE CON+IAN,A Es un principio del derec&o de gran contenido 3tico, de especial signi,icaci)n en las relaciones patrimoniales, que imponen un particular deber de &onrar las e4pectativas despertadas en los dem2s. Es un principio -ur+dico que no se limita a las relaciones -ur+dicas patrimoniales sino que las e4cede. As+ vemos el caso del matrimonio. En s+, se basa en un deber 3tico de no de,raudar las e4pectativas suscitadas en otros. %laro, que esas e4pectativas deben ser leg+timas y ,undadas en la ley. La con,ianza es, adem2s, un estado psicol)gico' tiene componentes de +ndole intelectual> racional y de +ndole intuitivo>sensible. Debe reunir los siguientes caracteres' debe ser -usti,icada, no culpable y no temeraria. Ginalmente, es un &ec&o social que permite suponer una e4pectativa de cumplimiento. /untamente con la libertad contractual y la buena ,e constituyen principios de orden pblico. 8J Conclu ione ' La con,ianza en los contratos es un deber 3tico, un estado psicol)gico y un &ec&o social. %on,orma con la libertad contractual y la buena ,e la tr+ada de principios de orden pblico en material contractual.

I?. PRINCIPIO DE SE-URIDAD <n contrato es ,undamentalmente un instrumento de previsi)n y una &erramienta de orden, donde las partes, en su a,2n por obtener seguridad plani,ican una circunstancia determinada de sus vidas. As+, lograr y garantizar seguridad se &a considerado una caracter+stica decisiva de la civilizaci)n. La seguridad puede ser' de orientaci)n o de realizaci)n. La seguridad de orientaci)n' es la posibilidad de conocer las normas o cl2usulas contractuales. esponde a un aspecto est2tico. Permite saber a qu3 atenerse en materia de legislaci)n. La seguridad de realizaci)n' es la derivada de la seguridad en el cumplimiento del resultado ,inal. esponde a un aspecto din2mico. Es la norma contractual misma la que sale de su abstracci)n y puede solucionar una cuesti)n suscitada en el curso del cumplimiento del contrato. ipert &a visto amenazada la previsi)n contractual +nsita en el contrato, debido a dos ,actores' la imprevisi)n y el abuso del derec&o.
8J

ezz)nico, , opini)n de Engel, op. cit., p.?9?(

%uando el mundo socioecon)mico que rodea el contrato su,re un trastorno generalizado, agudo e imprevisto, el contrato su,re las consecuencias que esa situaci)n genera. Entonces, el -uez no puede permanecer a-eno a tal situaci)n, debiendo actuar con -usticia y equidad. All+ nace la revisi)n del contrato. La ley, como siempre llega tarde por cuanto el legislador acta &abitualmente sobre el &ec&o ocurrido. Esa ley deber2 ser suplida por el actuar del -uez, quien interviene 0solvitur ambulando1 8: . "tra consecuencia de la ,alta de seguridad -ur+dica puede consistir en la ,alta de in,ormaci)n. La in,ormaci)n es un deber primario de la seguridad contractual, es decir' la in,ormaci)n es seguridad. En la ley ;?.;?9, la seguridad se busca mediante' la in,ormaci)n, que debe ser cierta y ob-etiva, debe ser detallada, su,iciente y e,icaz.

Conclu ione ' Las partes, al celebrar el contrato, plani,ican situaciones ,uturas. "rdenan y reglan sus relaciones. %uando una situaci)n e4terna al contrato se suscita, se con,igura la imprevisi)n o el abuso del derec&o. Ese es el momento en que el -uez debe actuar. El contrato &a perdido seguridad. "tro ,actor de la seguridad, introducido en la 3poca contempor2nea es el deber de in,ormaci)n. La ,alta de in,ormaci)n en lo relativo a las circunstancias que rodean al contrato &abilitan igualmente la intervenci)n -udicial.

?. PRINCIPIO DE BUENA +E Dice =&ersi;9 que pretender dar un concepto general de buena ,e es imposible , ya que m2s bien se trata de una serie de criterios de orientaci)n que requiere en cada caso una precisi)n distinta. %ontiene un aspecto 0sub-etivo1 , mani,est2ndose en una 0creencia1, postura que el ordenamiento -ur+dico 0ob-etiviza1, no bastando en consecuencia con la simple creencia, sino que es necesario que el su-eto &aya puesto la diligencia necesaria para alcanzar un e4acto conocimiento de las circunstancias ,2cticas y legales de sus &ec&os y actos. As+, la doctrina &a &ec&o una distinci)n entre buena ,e>creencia 6 buena ,e sub-etiva( y buena ,e>lealtad 6 buena ,e ob-etiva(. En la primera de ellas, se la e-empli,ica como la de la buena ,e en la posesi)n' signi,ica &onradez sub-etiva en el proceder* es decir en la creencia de no obrar 0contra legem1. La segunda de ellas, que &ace a nuestra materia es la ob-etiva, ya que signi,ica &onradez en la consecuencia -ur+dica.
8: ;9

ezz)nico, op. cit. 0%ontratos %iviles y %omerciales, 5A $, BM ed, Ed . Astrea,p.@8

Apre&endido el concepto de buena ,e ligado con nuestra materia, podemos dar de 3l los siguientes caracteres' Es un standard -ur+dico que comprende a su vez dos t3rminos de contenido 3tico' &onradez y &onorabilidad, Es una norma abierta, si bien veremos que &a tenido consagraci)n legal en algunas normas del %)d. %ivil, Es lo opuesto al ,raude y al dolo El principio de buena ,e tiene naturaleza imperativa, esponde a un criterio de correcci)n en el cumplimiento de lo pactado.

La 0,ides1, en el derec&o romano, constitu+a una caracter+stica de la vida social romana, cuya violaci)n acarreaba sanciones. %icer)n dec+a que el ,undamento de la -usticia es la ,idelidad, esto es, la ,irmeza y veracidad en las palabras del contrato, y es muy veros+mil que tomase su nombre de la 0,iat1, porque la ,idelidad consiste en &acer lo que se &a prometido.;8 Ese principio en el derec&o romano era vital y le dio sentido y direcci)n. Para proteger el principio de la buena ,e, el derec&o romano se vali) de la actio doli y la e4ceptio doli. 5al principio llega &asta nuestro derec&o d2ndole contenido 3tico a las relaciones contractuales. As+, debe gobernar las relaciones de las partes antes, durante y despu3s del contrato. El %)d. %ivil consagra a la buena ,e en dos normas' los arts. :9; y 88:J, y algunas remisiones en los arts. 8B;:,8?FE,8?FJ,8?J9,8@F@,8EE9,8J@E,;99:,;8::,;9:J,;9::,;8?@,;8?E L inc. ;A>, ;8EE,;8E:,;8FE. De de cu4ndo e de$e actuar de $uena 1e@ La obligaci)n del comportamiento de buena ,e comienza con las tratativas previas, y debe e4tenderse a todas las etapas del contrato. $nclusive, algunos autores consideran que el deber de consideraci)n y lealtad contractual debe e4tenderse a la etapa postcontractual ;;. Por otra parte, el art. 88:J del %)d. %ivil, consagratorio del principio de buena ,e es de orden pblico, con lo que no puede ser de-ado sin e,ecto por las partes.

Conclu ione ' La buena ,e contiene dos propiedades ,undamentales' Es un deber de lealtad en la conducta de las partes. Estas quedan obligadas a actuar en ese sentido y, eventualmente, a interpretar el contrato con,orme ese deber de conducta 6 aspecto interno del contrato( Es una regla interpretativa que ayudar2 y orientar2 al -uez 6 aspecto e4terno(.

;8 ;;

"pa. cit., p. ?J: "pa.cit., Perez Vives, p. @B9