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A.PROXIM.ACIN DE LTEORA DE LOS DERECHOS Y GARANTAS EN LA NUEVA CONSTITUCIN: LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS EN LA NUEVA CONSTITUCIN

Ramlro Rvadeneira por la Universidad Central del Ecuador Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad San Francisco de Quito Magister postulante en Ciencias Internacionales por la Universidad Central del Ecuador Cursos de Especializacin en Derecho Consttucicnal y Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos ID de Madrid Asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Miembro de la Fundacin Regional de Asesora en Derechos ' Humano;, INREDH Doctor en Jurisprudencia

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sario, tanto a escala local como translocal, develar los procesos de transmutacin iusterica que se producen entre los sitios de produccin y de recepcin. Este tipo de estudios son necesarios localmente, primero, porque sin un anlisis de las transmutaciones no es posible reconstruir una teora cultural del derecho en Amrica Latina que cumpla los objetivos cientficos de cualquier discurso terico. Y este enfoque es necesario translocalmente, adems, porque se trata de mostrar cmo para el caso de Amrica Latina las lecturas transmutativas, a pesar de su naturaleza hererodoxa y subestndar, pueden ser tan fascinantes y enriquecedoras como la experiencia de emprender lecturas ortodoxas yestndares de autores usfilosficos. Desde este punto de vista podramos intentar hacer mapas globales del impacto y la importancia de las nuevas teoras de la argumentacin/interpretacin jurdica y sus "autores-emblema", pues en la experiencia constitucional contempornea de pases tan diversos como Sudfrica, Hungra, Corea del Sur, Egipto o Colombia aqullos se han globalizado. Las lecturas tergiversadas crean la misma experiencia de satisfaccin y xito que se siente cuando uno entiende una argumentacin terica en un sentido ms estricto y tradicional. Paradjicamente, una vez ms, este tipo de lecturas podran terminar enriqueciendo de una manera mucho ms dinmica aquellos estudios de autor que emprende la TID -dndole quiz ms diversidad a las todava florecientes empresas de exgesis kelseniana, hartiana o dworkinianaen los que los eruditos perifricos muy pocas veces tienen xito profesional.

POLTICAS DE UN PARTICULARISMO
TRANSMUTADO
Helena M. Alviarl
Isabel C. ]aramillo2

O. INTRODUCCIN
En su artculo" Por qu hablar de una 'teora impura del derecho' para Amrica Latina?" ,3 Lpez Medina propone una "reconstruccin cultural de la iusteora local" que tome en serio las lecturas transmutadas que los autores locales hacen de los materiales forneos, volviendo estas lecturas el material bsico de la tradicin latinoamericana de teora del derecho. De acuerdo con el autor, esta reconstruccin terica es diferente de otras dos que han dominado el desarrollo terico y doctrinal en la regin. De

Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Bogar y directora de la maestra y del doctorado de la misma facultad. Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Bogot y clirect~ra del Area de TeodaJuddlca Ydel Grupo de Investigacin en Derecho y Gnero de la misma facultad. Diego Lpez Medina, " Por qu hablar de una 'teora impura' para Amrica. Latina?", incluido en este mismo volumen (en adelante citado como "Teora impura").

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una parte, se aparta de los doctrinantes que explican el origen de una materia simplemente como un trasplante o un trasplante incompleto o incoherente de ideas extranjeras." por otra, se opone a los ejercicios tericos que consideran que el nico punto de referencia para la elaboracin de argumentos es el trabajo de autores extranjeros que hacen parte del canon transnacional.' Para Lpez Medina, el fin poltico de esta reconstruccin cultural es "generar un sentido de tradicin, relevancia y autoestima" para los latinoamericanos en el contexto transnacional. Los aportes de este.trabajo son innumerables. En primer lugar, el autor se toma en serio la produccin local, lo cual impide que, como acadmicos de pases perfricos, siempre tengamos que estudiar, entender y justificar nuestra comprensin de los textos de la teora que se produce en el centro por ser ste nuestro referente necesario y nico para la construccin de argumentos. En segundo lugar, el autor desplaza el debate desde la pregunta por la correcta o incorrecta interpretacin de los textos que se producen en el centro, hacia la pregunta por las razones que explican que esos textos sean entendidos de las maneras particulares en las que se los entiende en las periferias. En tercer lugar, la propuesta del
Ejemplos de doctrinantes colombianos '1 chilenos que explican materias a partir de trasplantes jurdicos son: Libardo Rodrguez R, Derecho administrativo general y colombiano, Temis, Bogot, 2008; Jaime Vida! Perdomo, Derecho administrativo, Legs/Unlversidad del Rosario, Bogot, 2004; Carlos Manue! Rodrlguez Santos, Manual de derecho administrativo, Librera Ediciones de! .Profesional, Bogot, 1998; Luis Guillermo Ve!squez, Bienes, Temis, Bogot, 2004; Guillermo Ospina Femndez, Rgimen general de las obligaciones, Temis, Bogot, 2005; Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1898; Ramn Meza Barros, Manual de derecho civil: de las qbligaciones, EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 1966. Los libros utilizados en la regin para ensear filosofa de! derecho ilustran este punto. Los ms representativos son los de! mexicano Eduardo Garaa Maynez '1 de! guetemalteco Luis Recasens Siches. Vase Eduardo Garcla Maynez, Filoso/fa del derecho, Porra, Mxico, 1986; Eduardo Garca Maynez, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 1968; Luis Recasens Siches, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 1990; Luis Recasens Slches, Tratado general de filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1986; Luis Recasens Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Porra, Mxico, 1980.

autor inicia una lnea de investigacin que para nosotros promete ser ms creativa e interesante que muchas de las que actualmente existen en la regin -entre otras, por su interdisciplinaredad. Sin querer negar la relevancia de estos aportes, en este escrito argumentaremos que el llamado del autor a una "reconstruccin cultural de la iusteora local" constituye un reclamo particularista -es decir, un argumento que basa su validez y legitimidad en una crtica de lo universal a partir dela creencia de que en lo particular est la verdad-,6 y que este reclamo enfrenta dos problemas: en primer lugar, usa y fortalece una dicotoma? entre lo universal y lo particular que puede ser desvirtuada al mostrar cmo lo particular incluye lo universal y lo universal 10 particular.'' en segundo lugar, defiende una unidad e identidad en lo particular que pierde de

Una elaboracin el particularismo ceed with Caution University Press,


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interesante de los distintos mecanismos retricos por los que busca prevalecer se puede encontrar en Doris Sonuner, Prowhen Engaged by Minority Writing in the Amricas, Harvard Cambridge, 1999 (vase especialmente la introduccin).

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En la definicin seguimos a Frances OIsen, quien al respecto afirma lo sguente: 'Una 'dicotomia' existe cuando un aspecto significativo de la experiencia se divide abruptamente en dos categoras que son mutuamente exdusivas y que conjuntamente dan cuenta de la totalidad del aspecto en cuestin. [... ] La dase de los seres humanos, por ejemplo, ha sido dividida en hombres y mujeres. Prcticamente todo e! mundo est ubicado en un gnero o en el otro, y casi nadie est en ambos. Esto puede contrastarse con la divisin entre nios y adultos, que es mucho menos dicotmica porque se piensa que los adolescentes son nios para algunos asuntos y adultos para otros". Frances Olsen, "The Family and me Market: A StudyofIdeology and Legal Reform", 9.6 HarvardLawReview 1497, En. 1. (traduccin libre de las autoras). Este tipo de critica fue esbozada inicialmente por J aeques Derrida en O/ Gremmatology, TheJohns Hopkins Unversity Press, Baltimore, 1974, y ha sido ampliamente usada en el terreno de la teora jurdica por quienes se inscriben en lo que ha venido a llamarse Estudios Legales Crticos (CLS). Un esbozo de cmo funciona esta critica dentro de! derecho se puede encontrar en Duncan Kennedy, A Semiotics of Critique", 22 Cardozo IAw Beoieu: 1147. Algunos ejemplos de esta-clase de ejercicios son los siguientes: Frances Olsen, "The Famly and the Market: A Studl'fIdeology and Legal Reform", op. cit.; Gerald Frug, "Decentering Decentralization", 60 Univerrity o/ Chicago Law Keoieur 253; Nathanlel Berman, "Exoticization, Normalization, and me Herrneneutic Compulsin", 1997Utah Law Review 281; y David Kennedy, "Thinking Against me Box", 32 New York University ]ouma! o/Internacional Law and Politics 335.

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vista que las diferencias dentro de lo particular proliferan hasta tal punto que desdibujan la identidad. Consideramos, sin embargo, que frente a estos problemas la opcin no es defender e! universalismo, que tambin tiene debilidades en cuanto se pretende verdadero.? Ms bien, nos parece que en este contexto sevue!ven relevantes preguntas como: quines ganan, y qu ganan, y quines pierden, y qu pierden, si se acepta e! reclamo tal y como ha sido formulado? Para riosotros, polticamente, el particularismo puede ser apoyado solamente cuando implica empoderar a los ms dbiles; a los que han sido marginados, excluidos, invisibilizados. . En este sentido, afirmaremos que, polticamente, e! particularismo propuesto por Lpez Medina es discutible no slo porque es demasiado optimista en cuanto a su pretensin de empoderar a los latinoamericanos en el contexto de la teora transnacional del derecho, sino porque corre el riesgo de fortalecer a autores y agendas locales que ni son los ms dbiles de la regin ni estn interesados en empoderar a los ms dbiles. Este riesgo aparece como consecuencia, en nuestro concepto, del nfasis que hace e! autor, por un lado, en las ganancias cientficas que se obtendran de ejercicios como e! de lateora impura, y, por otro, en que es innecesario criticar la estructura internacional e interna -latinoamericana- de! saber para volver a fundar una teora latinoamericana de! derecho. Este articulo est dividido en cinco partes. En la primera explicaremos en qu sentido se puede afirmar que Lpez Medina hace un reclamo particularista. En la segunda discutiremos la indeterminacin de la divisin entre centros y periferias en materia de teora jurdica. En la tercera presentaremos una crtica a la identidad latinoamericana. En la cuarta nos referiremos al asunto del empoderamiente de los latinoamericanos en el contexto transnacional. Finalmente, narraremos la manera en la que

e! texto justifica su carcter preponderantemente cientfico y marginalmente poltico, y describiremos los efectos polticos adicionales del ejercicio que el texto propone. En las conclusiones proponemos los trminos de un posible dilogo con el autor en torno a las debilidades que encontramos en sus argumentos. 1. UN PARTICULARISMO
TRANSMUTADO

Aunque el texto de Lpez Medna se ocupa principalmente de justificar la necesidad de una "teora impura del derecho" para Latinoamrica y relega e! asunto de cul sera el mtodo y el contenido de dicha teora, el escrito ofrece algunas clavespositivas y negativas que permiten darle cuerpo a la misma.lOPor un lado, el autor afirma que se trata de evidenciar y estudiar juiciosamente los cambios que ocurren en la manera como se comprende un texto cuando ste viaja de un contexto a otro, especficamente de ambientes bermenuticos ricasll a ambientes bermenuticos

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Debido a que el texto slo ofrece unas claves sobre este asunto, claves que el autor desarrolla ms ampliamente en su libro -Diego Lpez Medina, Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Legis, Bogot, 2004-, preferimos que sea la voz misma del autor la que aparezca con ms frecuencia; por eso proliferan las citas textuales, El autor da una idea de lo que entiende por ambientes hermenuticamente ricos en el siguiente pasaje: "Una posible razn que justifica la minimizacin de la contextualidad en la que la usteora nace en los sitios de produccin parece ser que en tales localidades los lectores de iusteora leen o decodifican los textos en ambientes hermenuticos ricos: en estos ambientes el lector tiene acceso a un 'rico bagaje de informacin extratextual y contextual que comparte con el autor del argumento iusterico aparentemente abstracto. Esta informacin, que completa la que los textos tan slo sugieren, se comparte entre autor y lector a partir de una experiencia social y jurdica comn, expresada particularmente en una comprensin compartida de la educacin jurdica y de las prcticas, fuentes, instituciones, tradiciones, polmicas, polticas y desafos del derecho dentro de una misma experiencia jurdica. Este conocimiento presupuesto en- ' tre autor y lectores en los sitios de produccin permite un doble proceso: los argumentos tericos presuponen un contexto -problemas o preocupaciones sociales, doctrinarios, econmicos especficos al autcr=-, pero en la medida en que ese contexto se supone culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de produccin a partir de algunas pocas trazas escrirurales especficas, se termina

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Un catlogo encontrar

de las crticas al universalismo

desde el particularismo

se puede

en Doris Sommer, Proceed with Caution when Engaged by Minonry'

, Writing, op. cit.

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pobresu (itlica en el original). Como resultado de esto, propone que el objeto de arilisis debe ser la "jurisprudencia relevante y efectiva de los sistemas juridicos locales" (itlica en el original).13
De otro lado, el autor explica de qu manera su propuesta se distingue de otras que se han hecho con anterioridad. En cuanto al mtodo, el autor anota que no le interesa corregir esas malas lecturas o "denunciar que la estructura internacional del saber despoja de agencia a las teoras locales producidas en la periferia" 14 y que tampoco busca determinar y delimitar un nuevo canon de filosofa del derecho para la regin. Es decir, el ejercicio al que invita no incluye una explicacin de las razones por las que se producen centros y periferias en materia de teora jurdica, y especficamente rechaza la idea de que dicha divisin responda exclusivamente a factores econmicos y que esta situacin determine las opciones polticas, sociales y la produccin cultural en la periferia. Adems, segn el autor, el ejercicio no implica una

modificacin sustancial en la seleccin de autores que constituyen el canon de la teora del derecho local. U En cuanto al contenido, la propuesta de Lpez Medina es diferente porque se ocupa de la teora del derecho local y no de las discusiones doctrinales en los distintos campos en los que se organiza el debate jurdico. En dichas discusiones la reconstruccin de los cnones locales y la percepcin de transmutaciones son ms bien frecuentes porque la variacin en la legislacin y jurisprudencia pareceran autorizar los aportes de las voces locales al debate.l'' En el campo de la teora del derecho, por el contraro, la particularizacin es especialmente difcil, porque como lo seala el autor, la iusteoria tiene pretensiones transnacionales y de abstraccin que hacen que las diferencias en el contenido de las normas locales no sean importantes. Concretamente, la propuesta se justifica por ser [. .. ] una manera privilegiada, primero, de cumplir con los fines cientficos a los que cualquier teora est llamada, y segundo, de generar un sentido de tradicin, relevancia y autoestima quela teorizacin perfrica ha sido incapaz de obtener [...],11 La ganancia en trminos cientficos se relaciona con dos argumentos que el texto defiende. En primer lugar, con la idea de que es preciso describir la teora del derecho que realmente opera en Latinoamrica, esto es, la que los participantes en los diversos debates utilizan y no la que quisieran utilizar o creen que deben utilizar. Este tipo de descripciones ha sido obstaculizado,

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por suponer que el lector terminar haciendo una lectura correcta, o por lo menos normalizada de la iusteora que sele ofrece". "Teora impura", p. 67.
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Sobrelos ambientes hermenuticos pobres, Lpez Medina afirma: "En los sitios - de recepcin la actividad de lectura de la iusteora se realiza en medio de ambientes hermenuticos pobres. Con esto quiero decir que el autor y suslectores _perifricos comparten muy poca infonnacin contextual acerca de las estructu~ ras jurdicas subyacentes o de las coyunturas polticas o intelectuales especficas en las que naci d discurso iusterico. La invisibilidad de una rica infonnacin contextual y material refuerza, por lo menos para dlector perifrico, la apariencia de que la filosofa del derecho es una reflexin abstracta sobre la naturaleza de cualquier sistema legal posible. Sin embargo, cuando confronta su lectura con la hecha en ambientes hermenuticos ricos, recibe la descorazonadora noticia de que su comprensin es subestndar". lbid., pp. 6869. "Teora impura" ,p. 88. Se pueden encontrar otras referencias relevantes sobre la posicin del autor frente a este tema. Especialmente iluminadoras son lassiguientes expresiones: es necesario "develar los procesos de transmutacin iusterica que se dan entre sitios de produccin y sitios de recepcin" (lbld., p. 90); "la descripcin y el anlisis de los procesos de transmutacin constituyen un paso inevitable [ .. .I" (Ibld., p. 89); "explorar sistemticamente [las] malas lecturas [que se han hecho en Latinoamrica del canon transnacional del derecho]",
p.88.

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Esta idea la expresa el autor en los siguientes trminos: Existen sistemas jurdicos reales en Amrica Latina, sin duda, y estos sistemas jurdicos tienen prcticas que son, en algn nivel, intennediarias o articuladas por proposiciones abstractas _(de naturaleza terica) sobre qu es en general el derecho. Sostengo que este sistema de proposiciones tericas que traspasan las prcticas locales no forma sin ms un continuo con la TIn, aunque por otro lado, no se trata di! una tradicin indlgena independiente de aqulla" (lbld., p. 88) (el subrayado es nuestro). Vase nota de pie pgina 4.
"Teorla mpura", p. 88. '

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lbld., p. 85.

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de acuerdo con el autor, por la creencia errnea de que la teora del derecho local no es sino una extensin de la teora del derecho transnacional que vuelve innecesario e irrelevante referirse a los acontecimientos locales. En segundo lugar, con la idea de que hay un verdadero aporte en la tergiversacin o transmutacin que se hace en la lectura en la periferia. La autoconcienca de este aporte ha sido oscurecida por una representacin de los sitios de recepcin como espacios de plagio y copia, actividades pasivas y de denotada dependencia que condenara a las teoras del derecho locales "al vaivn de modas intelectuales que no se relacionan completamente con las circunstancias ylos contextos poltico-jurdicos concretos que se supone tienen el deber de teorizar y explicar" .18 . La ganancia en trminos polticos, por su parte, se relaciona con la marginalidad de la teorizacin en Amrica Latina. El autor atribuye esta marginalidad a varias razones. Primero, a la "ansiedad [de los latinoamericanos] por absorber la TID [Teora Transnacional del Derecho] como forma definitiva de la iusteora". Segundo, por el impulso a descalificar la teora local como imitacin, tergiversacin, transmutacin, o mala lectura de la teora del derecho transnacional. Tercero, al "totalitarismo dela concepcin profesionalizante del derecho an dominante entre profesores y estudiantes de la regin". Cuarto, a que los latinoamericanos "no somos lo suficientemente exticos o perifricos L..] Es en el subcontinente latinoamericano donde ha operado con mayor fuerza el proyecto asimilacionista de lo local con lo universalo general". Quinto, a que compartimos un "ambiente hermenutica pobre" (itlica en el original), esto es, a que carecemos de ciertas claves "extratextuales y contextuales" que impiden lecturas estandarizadas de los textos como las que se hacen en ambientes hermenuticamente ricos. La propuesta de Lpez Medina puede ser calificada como una demanda partcularista por lo menos en tres sentidos. En primer lugar, el autor pide minar la pretensin de universalidad
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de la teora transnaconal del derecho para resaltar la produccin local. El cambio de escala se justifica por una diferencia en lo que se considera relevante y efectivo en el debate terico, y por una diferencia en cuanto al prestigio, poder o recursos de los diferentes actores en este debate. En este sentido, el autor est interesado en revelar cmo los autores de la teora del derecho transnacional-como Hart, Dworkin y Kelsen- afectan las prcticas reales de teorizacin ylitigio en Latinoamrica y en realzar el trabajo de produccin local en torno a estos autores. Tambin est interesado en mostrar que a pesar de que Latinoamrica es un lugar de recepcin de las teoras del derecho que hacen parte del canon transnacional, y por eso es un ambiente hermenuticamente pobre.l? e! trabajo que se hace en teora de! derecho representa un verdadero aporte al debate y puede ser tomado como una tradicin propia. En segundo lugar, y particularmente cuando se refiere a la necesidad de una "teora impura para Amrica Latina", reclama una identidad en lo local en cuanto" sub continente " o "regin". Latinoamrica aparece en e!texto como un calificativocon poder descriptivo en relacin con prcticas de lectura y uso de textos pertenecientes a la TTD. Finalmente, la demanda es partcularista porque le interesa defender lo latinoamericano en 'cuanto tradicin ahogada y sofocada por unos powerhouses que siempre estn en otra parte. Ahora bien, e! texto intenta distinguirse de lo que entiende son reclamos particularistas. Por una parte, rechaza e! ejercicio doctrinal concreto de derecho comparado y el ejer.cicio"multculrural"; e!primero porque requiere una creencia en el positivismo

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Ibid., p. 84.

Esto se deduce de afirmaciones como las siguientes: "En teora del' derecho, como en muchas otras reas del derecho, estos pases transplantan o usan ideas originadas en jurisdicciones prestigiosas. Estas jurisdicciones prestigiosas, segn los comparativistas, son las figuras parentales de!amtliasjuridicas. Las jurisdicciones perifricas son los hijos de las familias, y su misin, como en las familias humanas, es aprender de sus padres mediante la mmesis. En los sitios de re- . cepcin la actividad de lectura de la iusteora se realiza en medio de ambientes hermenutica! pobres". Ibd., p. 68.

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jurdico y el segundo una exotizacin que no considera posible para un latinoamericano. A ambos les atribuye el reforzar la marginacin del estudiante latinoamericano frente a sus audiencias prestigiosas. Por otra parte, el texto enfatiza que no es necesario [. .. ] tratar de mostrar un vibrante mundo intelectual local, criollo o precolombino, para justificar una originalidad independiente de la influencia del centro; no hace falta reconstruir una legalidad ancestral y terrgena que se oponga a la legalidad occidenral/? habra podido criticar la nocin de mmess para abandonar el debate de la autenticidad, la originalidad, el plagio y la copia.22 Al elegir el particularismo, el texto es susceptible de ser cuestionado tanto en su pretensin de verdad como en cuanto a sus objetivos polticos. En los acpites que siguen examinaremos las crticas que se le pueden hacer al reclamo particularista en manto a su pretensin de verdad, y discutiremos el reclamo particularista en tanto estrategia encaminada a conseguir lIDOS objetivos polticos. 2. LA INESTABILIDAD TRANSMUTACIONES DE LA DIFERENCIA EN RAZN DE LAS

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y en este sentido acenta que para reclamar alguna originalidad no es necesario negar la mmesis, que por el contrario sta se debe afirmar como espacio de creacin. El esfuerzo de diferenciacin, sin embargo, se ve perjudicado por el hecho de que en ltimas el autor quiere defender la posibilidad de reconstruir une: tradicin, la de la teora del derecho latinoamericana, y quiere defender esta tradicin como participante relevante, en lo que el autor llama la teora transnacional del derecho, por la originalidad de sus aportes en un debate que la supera a ella misma. sta no era la nica opcin que estaba a su disposicin. Habra podido defender la originalidad en la mimesis para destruir la nocin misma de tradicin, esto es, para acabar con la idea de que es posible defender una sola versin de los debates en torno a la teora jurdica en lugares y tiempos determinados, y que esta interpretacin es capaz de imponerse, as como de dar sentido a la prctica local. La idea de la originalidad en la mmesis puede ser usada para destruir la nocin de tradicin, porque puede implicar que hay muchas versiones posibles sobre cul es la teora jurdica significativa en cada contexto.i! Tambin

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Si el argumento de Lpez Medina es que lo especfico de la teora transnacional del derecho es que est constituida por lecturas estandarizadas, mostrar que la teora transnacional incluye al menos algunas lecturas no estandarizadas y que localmente se han producido al menos algunas lecturas estandarzadas socava la precisin que se reclama para la descripcin, Por otra parte, si el argumento es que los centros de poder geopoltico son tambin los centros de produccin iusfilosica y viceversa, entonces evidenciar las periferias tericas al interior de los centros geopol- . ticos y los centros iusfilosficos en las periferias geopolticas destruira la necesidad de la correlacin que se pretende defender. As, si para el autor lo propio de la tradicin latinoamericana en teora del derecho es que se compone de lecturas no estanciarizadas, basta proponer los ejemplos de los excelentes trabajos de los acadmicos argentinos para desvirtuar la exactitud de la afirmacin. El mismo Lpez Medina cita los trabajos de Carri, Nino, Alchurrn y Bulygin como trabajos que parten delecturas
europeo ha sido contestada desde diversos puntos de vista. Vase, por ejemplo, Charles Larson, "Heroic Ethnocentrsm: The Idea of Universality in Lterarure", en BilI Aschcroft (comp.l, Tbe Post-Colonial Studies Reader, Routledge, London, New York,1995.
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Ibd., p. 85.
El debate en tomo a os cnones que definen una tradicin ha ocupado por muC}O tiempo la atencin de los crticos literarios. Entre los que defienden la existencia de un canon Universal, fundamentalmente europeo, el ms importante es Harold Bloom, l/tase, Harold Bloom, El canon occidental: la escuela y les libros de todas las pocas, Anagrama, Barcelona, 2001, y Sbahespeare: Tbe lnoention o/ the Human,Riverhead Books, New York, 1999. La idea de un canon universal y

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sta es la opcin que asumeJacques Grammatology, op. cit.

Derrida, por ejemplo. Vase Derrda, O/

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estandarizadas de la TID,2J Para salvar su propio argumento, afirma que aunque esto posibilita "participar en el debate transnacional" , no permite "ser [ms] que un filsofo secundario o menor de alguna iusteora en la que se ha matriculado por escogencia o por azar". Esto, sin embargo, implica admitir de entrada que el problema no es necesariamente que no se puedan hacer o no se hayan producido lecturas estandarizadas en Latneamrca." Otro ejemplo de lecturas estandarzadas en Latinoarnrica sera el del uso jurisprdencial de las nociones fundamentales del liberalismo clsico en Colombia en la dcada de los aos treinta. Lo estandarizado de la lectura se hace evidente particularmente en el contraste con el uso que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos de estas mismas opciones. En efecto, tanto la Corte Suprema de los Estados Unidos -centro de prduccinen 1905, como la Corte Suprema de Justicia colombana=-centro de recepcinen 1939, resolvieron demandas de inconstitucionalidad sobre normas que establecan la intervencin del Estado y la proteccin de los trabajadores haciendo uso de un principio no consagrado constitucionalmente, pero aparentemente esencial al sistema liberal: el de la libertad de contratacin. En el caso Lochner VI. State ofNew York, decidido en 1905 por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, sta estableci que una ley del estado de Nueva York que limitaba las horas laborales de los panaderos era inconstitucional-porque interfera con la "libertad de contratacin". De acuerdo con la enmienda 14

a la Constitucin de los Estados Unidos.P ningn estado puede limitar l~ vida, libertad o propiedad sin el debido proceso; Segn los magistrados, la norma acusada involucraba una limitacin a la libertad de contratacin que vulneraba el derecho al debido proceso y por 10 tanto fue declarada inconstitUcional.26 En el mismo sentido, la Corte Suprema deJusticia colombiana declar inconstitucional una ley que permita la intervencin del Estado en la industria bananera en 1939. Entre otras razones, la Corte afum que "todo lo relativo a la reglamentacin de los derechos civiles es materia que corresponde al legislador y no al Gobierno" ,27y que como consecuencia, la rama Ejecutiva slo poda actuar dentro de los marcos que la ley especialmente sealaba. El artculo primero de la Ley 125 haba puesto bajo el control absoluto del Gobierno temas que deban ser materia de ley, y al hacerla haba quedado" en manos del Gobierno , en for-

2S

El.text.o constitucio~al

establece: "Enmienda

14, seccin 1. [. .. ] ningn estado sin el

prIV.ara tampoco a mnguna persona de la vida, la libertad o la propiedad debido proceso; [':']. (traduccin libre).
26

~ argurnenro de la Corte fue el siguiente: "La ley [en cuestin] necesariamente interfiere con e! derecho de los empleadores y empleados a contratar en lo que se refiere al nmero de horas en las que los ltimos puede trabajar en las panaderas

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"Teora impura".

p. 65.

de los empleadores. El derecho general a contratar en relacin con la actividad que el individuo desarrolla es parte de la libenad que protege la Enmienda 14 de la Constitucin Federal. Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578, 41 L. ed. 832, 17 Supo Ct. Rep.427. De acuerdo con tal norma, los estados no pueden privar a las personas de su vida,libenad o propiedad sin e! debido proceso. El derecho a cOl:nprar o vender la fuerza de trabajo es parte de la libertad que protege esta enmienda, salvo que existan circunstancias que excluyan el derecho. Existen sin embargo, cienos poderes, relacionados ,con la soberana de cada estado de la ?~n,. ~agament: llamados poderes de polica, cuya exacta descripcin y delin~aclon no ha SIdo determinada por las canes. Dichos poderes, en gene. ral, y sin que hasta el.momento se haya hecho ningn esfuerzo por limitados especficamente, se relacionan con la seguridad,la salud,la moral y el bienestar g~~eral. Tanto la propiedad como la libertad se protegen dentro de las condiciones razonables que pueden ser impuestas por el estado en ejercicio de tales poderes, pues la enmienda 14 no fue diseada para interferir con ellos". 198 U.S.45 (1905) (traduccin libre).
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21

Por otra parte,la afirmacin de que los mencionados autores fueron tericos de segunda lnea es discutible. Carlos Santiago Nino, por ejemplo, no slo se doctor de la prestigiosa Universidad de Oxford, sino que era profesor visitante regular de la Escuela de Leyes de Vale. Aunque Lpez Medioa no lo menciona, Roberto Mangabeira Unger es quizs e! mejor ejemplo de un nativo latinoamericano (nacido en Ro de J aneiro y graduado en leyes en una facultad local) con gran reconocimiento entre las "audiencias de! norte", como e! autor prefiere lIamarlas. Unger tuvo una posicin como profesor de la Escue!a de Leyes de Harvard inmediatamente despus de obtener su doctorado de la misma y se convirti en uno de los profesores ms ledos en la dcada de los aos setenta.

Corte Suprema deJusticia,

Sentencia del 4 de septiembre

de 1939, Gaceta [udi- -

cial, vol. 48, pp, 611-612.

103

::

ma ilimitada y sin control el ejercicio de la libertad de contratar, garantizada por la Constitucin" .28 En ambos casos, pues, las Cortes derogaron normas jurdicas producidas mediante un determinado procedimiento, alegando que dicho procedimiento no era suficiente para salvaguardar la libertad de contratacin. En ambos casos, y esto resulta interesante, la medida que se consideraba violatoria de la libertad de contratacin era una medida que protega a los trabajadores: en el primer caso se trataba de una restriccin al mximo de horas que podan trabajar los panaderos de Nueva York; en el segundo caso se trataba de una restriccin a la posibilidad de pagar el salario del trabajador en especie y con productos del mismo empleador. Ahora bien, si el argumento incluye como su contracara que las lecturas. que se hacen en los sitios de produccin de TID son lecturas estandarizadas, basta proponer los ejemplos de las muchas lecturas tergiversadas que se han hecho de los autores del llamado realismo jurdico con el propsito de fortalecer sus propios llamados al rule of laso, al conceptualismo o al formalismo, para demostrar que la supuesta riqueza de esos otros ambientes hermenuticos no garantiza lecturas no tergiversadas o transmutadas. Las lecturas que Hart y Dworkn hacen del realismo jurdico-? pueden ser proclamadas, sin mucha discusin, como lecturas tergiversadas o transmutadas. Hart, por ejemplo, slo cita una vez a Llewel1yn en toda su crtica del escepticismo de las reglas en El Concepto de Derecbol" y lo cita como s ste afirmara que "las reglas L.,] tienen una textura abierta, o presentan excepciones que no son exhaustiblemente especificables de antemano y L..] el desviarse de las reglas
28
29

no har pasibles a los jueces de una sancin fsica"." Llewellyn no slo no us nunca la expresin "textura abierta", sino que no admitira que las reglas tienenndeos duros de significado, como lo supone la idea de la textura abierta, propia del mismo Hart.J2 Reducir la idea llewellyniana de la manipulacin de la tcnica de la distincin a travs de la nocin de excepciones'! a la de la racionalidad limitada de los legisladores, tpica de la teora analtica del derecho, es una tergiversacin evidente.I" Dworkin, de otro lado, descalificael realismo jurdico afirmando simplemente que "[ste] pas de moda en gran parte debido a esas ridculas proposiciones semntcas" .35 Dworkin resumelas proposiciones semnticas del realismo jurdico as: "las proposiciones jurdicas son snnmas de predicciones sobre lo que los jueces harn, o son simplemente expresiones de emociones y por eso no son proposiciones en absoluto" .36 El hecho de QueDwor. kin indique, de pasada, que el realismo jurdico fue ~ridculo" por reducirse a estos dos tipos de proposiciones, es tambin una tergiversacin o transmutacin del realismo jurdico en estricto sentido. Es ms, la consideracin ms atenta que el autor hace de le que llama el pragmatsmo legal.(la nica forma del realismo jurdico que censidera no ridcula), solamente desde la perspectiva de que el pragmatisrno debe admitir que los derechos tienen
J! H

Ibd. Vase ibd., pp. 155-169. Vase Karl Llewellyn, The Bramble Busb, Oxford University Press, Oxford,
1930. La tergiversacin que hizo Han de las tesis de los realistas norteamericanos ha sido ampliamente discutida por Briaa Leiter y Michael Steven Green, si bien sus argumentos son algo distintos a los nuestros. De acuerdo con estos autores, esta tergiversacin ha impedido que las tesis de los realistas sean tomadas en serio en la actualidad. Vase, Brian Leiter, America Legal Realism. Public Law and Legal Theory Research Paper N 042, octubre de 2002, y Michael Steven Green, "Legal Realsm as Theory of Law', 46 William and Law Reuiet 1915. /

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Ibid., p-,612.
El realismo jurdico en los Estados, Unidos fue un teora jUrdica que intentaba, mostrar la porosidad la necesaria relacin entre derecho y poltica y entre namiento jurdico, Vase William Fisher y Manan H. L. A. Hart, El concepto de derecho, Abeledo 1, p. 173. movimiento al interior de la del ordenamiento jurdico y faetores econmicos y ordeHorwitz (comp.),American "
J6

Mary

Legal Realism, Oxford Univcrsity Press, New York, 1993.


)0

Perrot, Buenos Aires, 1995, fn

Ronald Dworkin, Lau/s Empire, Hsrvard 1986, p. 153 (la traduccin es nuestra).

University

Press, Cambridge

Msss,

Ibid.

(la traduccin

es nuestra).

104

105

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un papel iinportante dentro de la sociedad, es una tergiversacin adicional que sirve exactamente a su propsito de convertirse en un autor cannco.V . Ahoraben.el uso que Lpez Medina hace de Harold Bloom ya supone una adhesin a la idea de que la lectura tergiversada o transmutada es parte fundamental del proceso de creacin yde ganancia. de reconociinieritodentro de tradiciones especficas. En particular supone que se admite que en las tradiciones" prestigiosas" o "pouierbouses" abundan las lecturas tergiversadas o transmutadas. Esto opera directamente en contra del proyecto de distinguir la tradicin latinoamericana jurdica o iusterica, como l prefiere llamada, por la abundancia de lecturas no estandarizadas, transmutadas otergiversadas que existen en su interior. Por otra parte, tal y como 10 dijimos al iniciar este acpite, es posible dar ejemplos de casos en los que los centros de poder geopoltico son periferias tericas, y viceversa, para debilitar la idea de que el poder geopoltico y el prestigio acadmico van siempre de la mano. Si bien la definicin que el autor hace de los ambientes hermenuticamente ricos ypobres (supra) parece querer evitar esta correlacin, el autor la reinscribe cuando afirma que los sitios de recepcin, es decir, aqullos con ambientes hermenuticamente pobres, se corresponden con los pases perifricos o semiperifricos definidos por la teora del sistema-mundo de Wallerstein,38 pues dicha teora se refiere a la distribucin geogrfica de poder y recursos." La relacin que el texto intenta establecer entre pases con ambientes hermenuticamente ricos y "las figuras parentales de ,familias ]u"ndicas." (itlica en el original)/o relacin que interrums pira la idea de la correspondencia entre prestigio acadmico y geopoltica, se desdbuja tambin en la narracin que el auIbtd., captulo
5. p. 68.

tor hace de su experiencia personal respecto de la lectura de H. L. A. Hart en una universidad de los Estados Undos." En efecto, dado que H. L. A. Hart es un utor ingls y no estadounidense, silanocin de prestigio cobijara icamentela jurisdiccin de la que es nacional el autor, ser ste el sitio de produccin en donde el ambi~nte hermenutico es rico, los estadounidenses no podran reclamar con validez que $US lecturas son ms estndarizadas que otras, Si, de otro Iado.Ia ncinde prestigio cobija alos "padres" dentro de cada una delasfa:mili~s que algunos autores han dibujado en el momento de proponer interpretaciones de derecho comparado.P los estadounidenses tampoco podran reclamar tener lecturas estndarizadas porque ellos mismos son "hijos" dentro de la tradicin anglosajona." Sin embargo, las jurisdicciones ms prestigiosas en lo que se refiere a teora jurdica no han sido necesariamente centros de poder poltico y econmico. Adems, el prestigio ha estado bastante circunscrito histricamente, de modo que los centros se reducen a uno o dos pases segn el momento -todos los dems pases

por

41 42 43

"Teora impura",

pp. 55-58. p. 68.

Como lo sugiere Lpez Medina en "Teora impura",

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38 39

"Teoa impura", Press, Boulder,

VaseThomasShannon,An
1996. p. 68. "Teora impura",

Introduction to World-System Perspectiues, Westview

40

En su introduccin a la presentacin del derecho en los Estados Unidos de Amrica, Ren David y J ohn C. Brierly son explcitos en afirmar: "El derecho de Inglaterra, original y principalmente resultado del trabajo de las Cortes de Justicia Reales, se ha expandido geogrficarnente de manera considerable. El Common Law es uno de los grandes sistemas jurdicos del mundo junto con el Romanista y, ms recientemente, con los sistemas Socialistas. [. . .] Desafortunadamente, en este trabajo slo nos dedicaremos al estudio del derecho de los Estados Unidos de Amrica y no al del derecho de otros pases del Common Laso", Ren David y John C. Brierly, Major Legal Systems in the World Today, Simon & Schuster, London, 1985, p. 397. La obra de Ren David no slo es cannica dentro del 'derecho comparado, SIDO que tambin es la que Lpez Medina cita especficarnente en este punto, "Teora impura", p. 68, nota de pie de pgina 28. Sobre el prestigio de los Estados Unidos en materia de teora jurdiea vase rambn.Duncan Kennedy, "Two Globalizations ofLaw and Legal, Thought: 1850-1968",36 Suffolk University Law Review 631. Sobre el prestigio de los Estados Unidos como centro de produccin intelectual en general, vase Duncan Kennedy, "Radical Intellectuals in American Culture and Politics, or MyTaIk at the Gramsci Insttute", Rethinking Marxism; vol. 1, N 3, otoo de 1988 (especialmente los acpites 4 en adelante).

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resultan ser perifricos en este sentido-.44 As, por ejemplo, a finales del siglo XIX, el prestigio en materia de produccin de teora jurdica est&.ba en los territorios que hoy son Alemania con el xito de las tesis de la escuela histrica o de la pandectstica.P Para esta poca, estas jurisdicciones distaban de ser las mspoderosas en trminos polticos o econmicos." Por otra parte, las lecturas ms importantes de los textos que produjo la escuela histrica estuvo a cargo de sus mismos miembros. Pero tambin pueden considerarse lecturas estandarizadas de estos trabajos las de Augusto Texeira de Freitas'" y Clvs Bevllqua." ambos brasileros, y Dalmacio Vlez Sarsfield,49argentino. En contraste, la lectura que Louis Josserand hizo de las tesis de Rudolph Van Ihering'? para producir su libro El espritu de los derechos y su relatividaJ51 sera ms fcilmente descrita como una lectura transmutada o subestndar, en los trminos de Lpez Medina, que como una lectura estandarizada.V
Vase al respecto la muy cuidadosa reconstruccin que hace Duncan Kennedy en "Two Globali7.aons ofLaw and Legal'Thought: 1850-1968", op ..cit. Vase, por ejemplo, Antonio Ramos Olivcira, Historia racial y po/ftica deAlemania, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1973. Vase' Augusto Teixcira de Fretas, Introduccin a la consolidacin de leyes del Brasil (manuscrito en la Biblioteca de Derecho de Harvard Law School).

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44

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4' lbid; pp. 637-648.


46

En conclusin, a pesar del cuidado con el que el autor intenta construir sus tesis sobre los centros y las periferias y sobre las lecturas estandarizadas y no estandarizadas en materia de teora jurdica, el texto carece de suficientes elementos para persuadir a sus lectores de que Amrica Latina habra sido siempre una periferia en la que las lecturas de los textos cannicos fueron subestndares o transmutadas. En primer lugar, porque existen ejemplos de lecturas estandarizadas producidas por latinoamericanos; en segundo lugar, porque t:tlnbin existen ejemplos de lecturas subestndar o transmutadas en los sitios de produccin; en tercer lugar, porque los centros y periferias en materia de produccin de teora jurdica han variado mucho ms de 10 que la descripcin de Lpez Medina admite en razn de la vinculacin entre poder poltico y econmico y prestigio acadmico; en cuarto lugar, porque el prestigio en materia de produccin de teora jurdica ha estado monopolizado por muy pocas jurisdicciones, y por esto todas las dems se vuelven periferias; en quinto lugar, porque las lecturas estandarzadas de los.textos cannicos se han distribuido ms aleatoriamente de lo que el autor quiere admitir cuando introduce una estricta separacin entre centros y periferias.
IDENTIDAD LATINOAlv1ERICANA?

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Vase Clvis Bevllqua, Theoria geral do direito civil, Livraria Francisco Alves, Ro deJanciro, 1929. 49 Vanse las notas de Dalrnacio Vlez Sarsfidd al Cdigo Civil de la Repblica argentina. Si bien Ihering es ~onsiderado el iniciador de una nueva escuela de pensamiento jurdico dadas sus fuertes crticas al pensamiento conceptualista de la escuela histrica y a su propia propuesta de enfatizar los intereses que d derecho busca proteger, fue uno de los discpulos aventajados de Savigny. Vase Rudolph Von Ihering, El espritu del derecho romano, Comares, Granada, 1998; El/in en el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1978 y La lucha por el derecho, Antonio Lacort, Buenos Alres, 1939. 51 Louis Josserand, El espritu de les derechos y su relatividad,Jos M. Cajica, Mxico,1946. . sz En El espritu de les derechos y su relatioidad; op. cit. , Josserand se propone demostrar que es posible interpreta!' la normatvidad y la prctica judicial en el

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El reclamo particularistaque hace el autor, por otra parte, puede ser criticado por su pretensin idemitaria, La identidad que segn Lpez Medina debe ser protegida, defendida o enaltecida es la latinoamericana. Sin embargo, uno podra plantearse una pregunta razonable: cui identidad es sa? El autor no hace rnasentido de que los individuos son responsables por obrar en contra o ms all de los intereses que cada derecho protege. A este cipo de responsabilidad la llama responsabilidad por "abuso del derecho". Si bienJosserand se torna en seno 1& idea desarrollada por Ihering de los derechos como intereses legalmente protegidos -<:stos intereseslos vuelve el ncleo de interpretacin de los derechos=-, su afn taxonmico respecto de la correlacin entre derechos e intereses y respecto de la debida clasificacin de la responsabilidad por "abuso del derecho" perrnea su trabajo de unas notas conceptualistas que Ihering habrfa rechazado abiertamente. Vase ibtd.

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yor disquisicin al respecto, pero usa por lo menos tres criterios que entiende como homogneamente aplicables a la "sbregin" y a los que ya nos hemos referido: primero, que hay un totalita.rsmo de la concepcin profesionalizante del derecho; segundo, que no hay un exotismo evidente respecto de las tradiciones que se califican de dominantes porque el proyecto asimilacionista ha triunfado de manera ms clara que en otros contextos, lo que nos deja a mitad de camino entre uno y otro mundo; y, tercero, que los ambientes hermenuticos son pobres. Aunque no es muy claro a qu se refiere el autor con la idea de que hay un totalitarismo de la: concepcin profesonalizante del derecho, su descripcin del modo dominante de ensear y practicar d~recho parece ofrecer algunas claves. Sobre la manera en la que se ensea derecho, Lpez Medina afirma en su descripcin de su educacin universitaria que El resultado final era una mezcla de memorizacin de reglas, ejecucn de pretendidas demostraciones lgicas de conclusiones jurdicas, creencia acrtica en respuestas nicas y correctas, todo ello en un ambiente de rigidez y jerarquizacin pedaggica, social y personal que tenda a reforzar la apariencia de rigor, cientificidad y neutralidad del campo jurdico." Pero su propia narracin sobre los usos humanzantes de la teora del derecho en el contexto de la reforma constitucional colombiana de 1991 socava la precisin de la afirmacin respecto del totalitarismo de una concepcin del derecho y su enseanza. El impacto de las escuelas mexicanas y argentinas de teora jurdica en sus respectivos pases, as mismo, muestra cmo ese totalitarismo ha sido interrumpido en contextos latinoamericanos. . Las prcticas en las facultades de derecho entusiasmadas con el proyecto de transformar el derecho para auspiciar el desarrollo,

como la de la Universidad de los Andes y la de la Universidad Diego Portales, se suman a estos ejemplos.f La idea de que el proyecto asimilacionista ha triunfado de tal manera en Latinoamrica que no hay lugar a invocar el prestigio de lo extico, entendiendo por extico aquello que es evidentemente diferente por haber surgido en lugares perfricos en procesos aislados, tambin puede ser cuestionada desde diversos puntos de vista. En primer lugar, esta descripcin de la tradicin jurdica latinoamericana parece borrar u ocultar las innovaciones que los latinoamericanos han introducido en el debate jurdico transnacional en razn de su exotismo: el derecho social de la Revolucin mexicana de 1917,55 o las costumbres regionales como fuente de derecho intemacional Iocal. El argumento de
,~ En la dcad~ de los aos sesenta hubo un movimiento de acadmicos en los Estados Unidos que promovi el desmonte del formalismo jurdico. partir de l. transfonnacin de la enseanza del derecho Su objetivo era ensear a los abogados a pensar de una manera ajustada a los intereses del desarrollo. menos centrada en la fonnalidad de las reglas. Este proyecto fue denunciado por haberse basado en una ingenuidad frente al contenido y la prctica del liberalismo legal en los Estados Unido s, por las pretensiones etnocntricas de los acadmicos que lo pusieron en prctica ypor las diEcultades polticas. culturales y sociales en las escuelas de derecho que lo adoptaron. A pesar de que sus miembros principales lo dieron por terminado en 1974, los efectos del movimiento de derecho y desarrollo en la enseanza se pueden rastrear hasta la fecha en las discusiones que sobre el conocimiento del derecho tienen estudiantes entrenados en este tipo de facultades. como por ejemplo los abogados de la Universidad de los Andes en Bogot. Vase David Trubek y Marc Galanter, "Scholars in Se!fEstrangement: Some Rdlections en me Crisis of Law and Development Studies in rhe United States", 1974 Wirconsin UtwReView, 1063-1974. Sobre la .;mculacin de algunas facultades latinoamericanas al proyecto de derecho y desarrollo, vase Martin Boehmer et l. Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho: Argentina, Chile, Colombia, Mxico y Per. Centro de Derechos Humanos. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2003. Una reconstruccin de los efectos del discurso del derecho y desarrollo en Latinoamrica y el"modo enel que all se ensea derecho se puede encontrar en Jorge Esquirol ."Continuing Fictions of Latn American Law", 55 Florida Lata Reoieio 41.
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~~ El argentino EnriqueDaz Guijarro defendi desde 1950 el aporte original de los mexicanos al derecho social. Vase Enrique Daz Guijarro. Tratado de derecho de familia. TIpogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1953.
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"Teora impura".

p. 44.

Liliana Obregn Iatinoernericanos

ha estudiado en profundidad la manera en la que acadmicos intentaron defender a finales del siglo XIX y ptincipios del

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lo extico, claro, es ms fcilmente invocado en aquellos paises con fuertes tradiciones precolombinas; como Guatemala, Per, Bolivia, Mxico y Ecuador. Pero dada la persistencia de estas tradiciones prcticamente en todos los pases latinoamericanos, negarle de plano el prestigio al argumento de lo "extico" repite el gesto de homogeneizacin cultural contra el que durante largo tiempo se ha luchado en los pases latinoamericanos porque implica afirmar que los aportes que los grupos culturalmente dominados han hecho a las tradiciones jurdicas latinoamericanas son insignificantes. Reconocer estos aportes, de otro lado, no implica necesariamente negar la intensidad de las hibridaciones culturales o .urridas durante las pocas coloniales y republicanas, como tampoco congelar histricamente las tradiciones distintas, como lo hacen algunos autores latinoamericanos. y esto es precisamente lo que parece admitir Lpez Medina cuando afirma que lo "extico" s tiene un privilegio cuando se trata de los pases rabes o asiticos. Si bien el reconocimiento lo ubica en la mirada de otro y no en la suya propia, la defensa de una diferencia latinoamericana ignora que la exotizacin no slo es producto de mltiples estrategias de resistencia particularista sino que tiene efectos contra los cuales quienes pertenecen a esos grupos hanluchado por algn tiempo." En efecto, la idea de 'lo extico' ha sido criticada como una construccin ideolgica que tiene consecuencias concretas en la distribucin de recursos estticos, acadmicos, econmicos, sociolgicos e histricos entre pases. Esta crtica seha basado en la invencin del 'Oriente' como un lugar de romance. seres exticos, estremecedores recuerdos y paisajes, experiencias nolvidables.f Varios acadmicos'? se han concentrado en demostrar que estas XX:1ClS
nacional Harvard
l7 lS 19

categoras son incoherentes, que de.finenla superioridad europea y que en consecuencia facilitan la dominacin. No existe nada natural acerca de esta divisin geogrfica, sus lmites son difusos, su contenido es indeterminado. Esta dicotoma entre 10 europeo y lo oriental no es simplemente una estructura descriptiva que una vez desmitificada pierde importancia; sus implicaciones determinan y caracterizan la dominacin y hegemona ejercida al interior de estas naciones y su relacin con otros centros de poder.

4. LA TEORAIMPURACOMO MECANISMO DE EMPOD~TOPARALOSLATLNOAMBUCANOS


Pretender que la teora impura tiene por s sola el potencial de fortalecer los sitios de recepcin desconoce que la falta de reconocimiento no es slo resultado de la falta de autoestima y por eso no da cuenta de les muchos intentos fallidos de latinoamericanos con sobrada autoestima en el logre de ese reconocimento.s" Se podra decir que el texto ofrece tres alternativas para justificar cmo las ganancias en autoestirna podran generar reconocimiento. Una alternativa es la de presentar las transmutaciones como "aportes" de algo innovador al debate. Esto exige,hasta cierto punto, que lo latinoamericano se exotice. Es una alternativa que, como ya lo hemos sealado, el autor rechaza de manera explcita/" La segunda alternativa es sostener que el ejercicio de anlisis y descripcin de las transmutaciones locales hace un aporte en trminos cientficos. A pesar de que la teora impura propone una aproximacin distinta, ya otros han intentado recorrer el camino del "aporte cientfico" sin haber recogido los frutos del

aportes de Latinoamrica

alas prcticas que constituiran

derecho inter-

Vase, Liliana Obregn, Completing Cioilization: Nineteenth Century Criollolnteruentions in lntemadonal Law (SJD tesis, manuscrito disponible en
Law School Law Library).
60

Towarda History oftbe VanirhingPresent, Harvard University Press, Cambrdge Mass, 1999; Homi K. Bhaba, The Location of Culture, Routledge, London-New York, 1994; y Kwame Anthony Appiab, Comprebensioe Encyclopedi olBlack Hirtory and Culture.Microsoft Corp, Redmond, 1993. '
Adems de los ~;;;"plos de Nino y Unger, se podra citar a Ral Prebisch, El desarrollo econmico de la Amn'ca Latina y algunos de sus problemas, Fondo de Mxico; 1982. "Teora impura", pp. 58-59.

Edward Said, Gnentalism, Random House Mondadori,

Barcelona,

2004.

Ibd., p. ;i,
Entre ellos Gayatr Chakravorty Spivak, A Critique 01 Postcolonial

Cultura Econmica,

Reason:

61

112

113

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reconocimiento y del dilogo con la teora del derecho transnacional.62 La tercera alternativa es la de generalizar la experiencia de frustracin que relata el autor en su intervencin en los sitios de produccin por sus lecturas subestndar de autores prestigiosos e imputarle a la teora impura la capacidad de contribuir a superar dicha frustracin. El problema con este argumento es que la experiencia de la frustracin y de la autoestima en contextos acadmicos es tan personal que difcilmente se entiende cmo un ejercicio como el de la teora impura puede ser liberador. Podra . ocurrir todo 10 contrario: el estudiante latinoamericano ernpoderada por la teora impura puede sufrir una enorme frustracin al descubrir que se ha visto privado de estudiar otros cnones o que ha ensalzado autores menos interesantes que otros.

ticos y econmicos de las tergiversaciones. En su del derecho, Lpez Medina cita a Harold Bloom:

Teora impura

La estrategia delectura propuesta por "los resentidos" es por tanto, "la historizacin, politizacin y hasta el afeminamiento de Shakespeare. Los productos literarios, para los resentidos, se parecen mucho a la propaganda estatal que genera jerarquas de domin~cin . que ellos mismos quieren eliminar: Shakespeare se convierte as, sin ms, en un autor que no solamente refleja sino que adems produce relaciones sociales sexistas, racistas, o de dependencia neocolonial. 6j En este mismo texto el autor defiende una int~rtextualidad cientfica cuando resalta que las lecturas contextualizantes de produccin terica en Latinoamrica slo pueden rescltar en interpretaciones sociolgicas o histricas que producen engendras extraos."

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5. LA TEORA

IMPURA COMO CIENCIA

Como lo mencionamos, una de las ganancias que el texto de Lpez Medina le atribuye al ejercicio que supone la teora impura es la ganancia en trminos cientficos. Aqu queremos argumentar que desfuerzo por resaltar esta ganancia implica para el autor defender la intertextualidad, en desmedro de una crtica de las estructuras internas del saber, y oculta los efectos de distribucin de poder que tiene la teora impura en Latinoamrica. Para Lpez Medina la teora impura consiste en rastrear las transmutaciones que sufren los textos cuando "viajan" de contextos de produccin a contextos de recepcin. Esta exploracin, sin embargo, no incluye la indagacin por lasrazones y los fines de las transmutaciones ms all de lo que los textos mismos sugieren, esto es, no incluye un estudio de las motivaciones y efectos poli-

62

Hay varios ejemplos de autores latinoamericanos con carreras exitosas en las academias de sitios de produccin. Pueden citarse, entre otros, a Carlos Santiago Nino y Roberto Mangabeira Unger, Es discutible si estos autores lograron ser cannicos en los sitios de produccin o no. Lpez Medina, sin embargo, no les da realmente ningn crdito cuando afirma que los filsofos del derecho latinoamericanos siempre han sido considerados filsofos de segunda linea.

La adopcin de una posicin favorable a la neutralidad cientfica implica, en primer lugar, ~eforzar la actitud acrtica que el autor cuestiona en la enseanza del derecho en Latinoarnrica. Tal y como lo dijimos unas pginas ms atrs, no toda la enseanza del derecho en AmricaLatina se ha caracterizado por ser formalista, rgida y acrtica. Pero es precisamente en los casos en los que se defiende la neutralidad cientfica del derecho que su enseanza se ha caracterizado por ser formalista, rgida y acrtica. Por esta razn creemos que defender la neutralidad cientfica del derecho difcilmente podra traer como consecuencia una enseanza ms progresista, como la que de acuerdo con el texto el autor hubiera querido tener. En segundo lugar, no es claro cmo las ganancias en trminos de neutralidad cientfica fortalecen las perspectivasantiforrnalistas y promuevenel avance de las crticas de las prcticas existentes actualment~. En nuestra opinin, el defender la ciencia supone

6)

Lpez, Medina, Teoria impune del derecho: la transformacin de la cultu~ajurdiC4 latinoamericana", op. cit., p. 41.

61

Ibd., p. 21.

115

defender la neutralidad y oponerse a la irracionalidad que se le atribuye a la po!itica; por esto, al hacer nfasis en el valor cientfico de su mtodo, el autor parecera margnalizar los efectos polricos de su intervencin. Adiconalmente, el nfasis en el valor cientfico oculta el hecho de que la teora impura favorece a los que en Latinoamrica ya son ms fuertes e invisbiliza an ms . las crticas a esos autores. Creemos que este mtodo favorecera alos ms fuertes por dos razones: porque la propuesta de Lpez Medina consiste en. leer los clsicos latinoamericanos valorando sus malas lecturas como espacios de creacin; porque subraya que su intencin no es cambiar el canon existente.

que consolidara su idea de qu es 10 que de Latinoamrica afecta particular y directamente la teora jurdica que all se produce. El ejercicio de delimitacin y definicin que proponemos llevara a que el autor tomara decisiones adicionales sobre los efectos distributivos de su reconstruccin cultural. Sera pertinente, en este sentido, que explicara cmo el mtodo que propone garantiza el posicionamiento de una agenda progresista como la que el mismo texto afirma tener.

6. CONCLUSIONES
El trabajo que Lpez Medna presenta en este volumen es interesante y prometedor. Sin embargo, nos parece, que el texto es susceptible de las crticas que proponemos aqu porque el autor deja abierta la posibilidad de que algunos trminos importantes en su argumento sean interpretados en el.sentido que les hemos asignado. Pensamos que sera importante establecer un dilogo con el autor en el que aclarara el sentido en el que usa algunos tr. minos claves de su exposicin y explicara cules son los posibles efectos dstrbutivos de su anlisis y cmo se podran justificar. El autor podra, por ejemplo, refinar su descripcin de los sitios de recepcin y produccin. Sera particularmente interesante or qu tiene que decir sobre su ambivalencia frente a la relacin de las nociones de ambientes hermenuticamente ricos y ambientes hermenuticamente pobres, por un lado, y de jurisdicciones geopolticarnente ricas y geopo!iticamente pobres, por otro. Tambin podra explicar qu caracterizara a los sitios de produccin y a los sitios de reproduccin una vez se acepta que las lecturas transmutadas son creativas. Si el propsito ltimo de acoger esta apologa de las "malas" lecturas es desestabillizar la anterior distincin, entonces valdra la pena que revaluara qu sera 10 distinto de las lecturas latinoamericanas. Esto, a su vez, exigira

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