LA PROTECCIN DE LA INTIMIDAD FRENTE A LA INFORMTICA EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

Por ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO

SUMARIO 1. Planteamiento. La contraposicin entre libertades pblicas y derechos sociales: su incidencia en las relaciones entre el derecho a la intimidad y la informtica.2. Sentido histrico y dimensin actual del derecho a la intimidad.3. Perfiles sociales de las relaciones entre intimidad e informtica.4. Intimidad e informtica en la Constitucin espaola.

1. PLANTEAMIENTO. LA CONTRAPOSICIN ENTRE LIBERTADES PUBLICAS Y DERECHOS SOCIALES: SU INCIDENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA INFORMTICA

Es una constante en amplios sectores de la doctrina actual sobre los derechos humanos la tesis reiterada de que existe una antinomia de principio entre las libertades tradicionales y los nuevos derechos econmicos, sociales y culturales. Esta anttesis ha sido presentada, en ocasiones, bajo los trminos de una autntica alternativa. As, se indica que el reconocimiento del derecho econmico, social y cultural a la enseanza constituye una cortapisa a la libre eleccin de escuela; que el derecho social a la asistencia sanitaria se traduce en la supresin de las facultades del enfermo a elegir sus facultativos; que el derecho a la seguridad social, al descanso y a las vacaciones imponen claros lmites a la autonoma contractual; y que, en suma, la socializacin de la propiedad a travs de una poltica de redistribucin de rentas slo 59

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puede alcanzarse sacrificando el carcter absoluto e intangible del derecho de propiedad. En ocasiones se ha llegado a sustentar este planteamiento antinmico bajo la forma de una ley general, a tenor de la cual a medida que los derechos sociales aumentan, disminuyen las libertades. En este sentido recordar Norberto Bobbio que el rgimen sovitico representa a un tiempo la tentativa mxima de hacer efectivos los derechos sociales y la mayor negacin de las libertades tradicionales (1). Otros juristas, como el austraco Theodor Tomandl, sin llegar a aceptar la incompatibilidad entre ambas categoras consideran, sin embargo, como algo inevitable que todo reconocimiento de los derechos sociales en el derecho positivo implica una relativizacin de las libertades pblicas (2). Los argumentos ms usuales de que se sirve el sector de la teora jurdica que justifica esta contraposicin son de diversa naturaleza. Sin entrar en estos planteamientos doctrinales pueden sealarse a nivel referencial que las consideraciones en las que tienden a polarizar la anttesis se refieren al distinto fundamento, titularidad y tutela de ambos tipos de derechos. a) Sobre el primero afirman, quienes sostienen la contradiccin, el carcter absoluto, necesario y homogneo de las libertades tradicionales, frente a la significacin relativa, contingente y heterognea de unos derechos sociales, que se multiplican a tenor de los vaivenes de las circunstancias histrico-polticas. b) En el plano de la titularidad se seala que sta corresponde en las libertades a los individuos, en tanto que en los derechos sociales es privativa de los grupos. c) Por lo que respecta a la tutela al tiempo que reconocen plena eficacia jurdico-positiva a las libertades, mantienen serias dudas, cuando no niegan abiertamente, la de los derechos sociales. Se insiste tambin, en esta esfera, en que mientras para la implantacin de las primeras basta la abstencin del Estado, o en su caso su mera actividad de vigilancia en trminos de polica administrativa, las segundas exigen unas prestaciones estatales cuyo desarrollo precisa, muchas veces, el establecimiento del correspondiente servicio pblico. Conviene advertir, de inmediato, que estas posturas doctrinales al igual que las que intentan superarlas, no son puramente tericas, sino que repo-

(1) N. BOBBIO: Discussions Premier Entretien, en Le fondament des droits de l'homme. Acles des Enlretiens de l'Aquila (14-19 septiembre 1964). La Nuova Italia, Firenze, 1966, pgs. 181-182. (2) T H . TOMANDL: Der Einbau sozialer Grundrechte n dar posilive Recht, Mohr, Tbingen, 1967, pg. 45.

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san en determinadas opciones polticas que hacen directa referencia a modos distintos de concebir el Estado de derecho, as como los presupuestos socioeconmicos que le sirven de base (3). Para entender mejor la raz ideolgica de la alternativa libertades-derechos sociales, as como la necesidad de su superacin en los trminos en que se halla planteada, me ha parecido de inters enfocarla en relacin con un problema concreto como es el de la proteccin del derecho a la intimidad frente al proceso electrnico de la informacin y su almacenamiento (storage) en banco de datos. El fenmeno de la informtica ha supuesto una autntica revolucin en el mbito de los mtodos tradicionales para la organizacin, registro y utilizacin de informaciones. La dimensin cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas y transmitidas es de tal magnitud que ha dado lugar a un autntico cambio cualitativo, que obliga a considerar el problema de las relaciones entre intimidad e informacin bajo un nuevo prisma. Esta exigencia ha hallado eco en diversas reuniones internacionales como el Coloquio de Bruselas sobre vida privada y derechos del hombre, la Conferencia Mundial de Florencia sobre la informtica en el gobierno o el Coloquio Internacional de Pavia sobre informtica y derecho (4). Tambin ha suscitado la actuacin de una serie de comisiones parlamentarias, cuyos trabajos han cristalizado en diversos proyectos de ley y en disposiciones sobre la materia. Pueden citarse, al respecto, el proyecto britnico Data Surveillance Bill de 1969, la ley sobre Datenschutz del Land de Hesse de 1970, la Data Act de USA promulgada en 1974, etc. (5). Cabe resear, por

(3) Sobre ello me remito a lo expuesto en mi trabajo La lucha por el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, en Boletn Informativo de ICADE, nmero extraordinario, 1976, pgs. 22 y sigs. (4) Cfr. Vie prive et droits de thomme. Actes du Troisime Colloque International sur la Convention Europenne des Droits de l'Homme (Bruselas, 30 septiembre-3 octubre 1970), Bruylant, Bruselas, 1973; Working Papers of First World Conference on Informatics in Government, Florencia, 1972; Actes du Colloque International sur Informatique et Droit. Efficacit des techniques informatiques dans le domaine de la djense sociale et garanties des droits individuis (Pavia 15-17 septiembre 1972), Centro Nazionale di Prevenzione e Difensa Sociale, Roma, 1974. (5) Sobre los proyectos y disposiciones legislativas referentes a la proteccin de la intimidad frente a la informtica, vanse R. P. BIGELOW: The Privacy Act of 1974, en Informtica e Diritto, 3, 1976, pgs. 341 y sigs.; L. E. PETTITI: Les protections juridiques et legislatives dans le domaine de la protection de la vie prive et du controle des banques de donnes, en Informtica e Diritto, 1, 1977, pgs. 92 y sigs., y P. SIECHART: Privacy and Computers, Latimer, Londres, 1976, pgs. 147 y sigs.

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ltimo, que el problema ha adquirido rango constitucional en los recientes textos fundamentales de Portugal y Espaa. La Constitucin portuguesa de 1976 dedica ntegramente su artculo 35 a reglamentar la utilizacin de la informtica. Dicho texto normativo consta de tres prrafos. En el primero, se reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso a todas las informaciones que les conciernen contenidas en registros, as como el conocimiento del uso al que se destinan; pudiendo exigir su rectificacin y puesta al da. En el segundo, se seala que la informtica no debe seiv para e proceso de datos relativos a las convicciones polticas, a las crencias religiosas o a la vida privada, salvo lo que se refiera al tratamiento, con fines estadsticos, de datos no identificables. Por su parte, el tercero, contiene una prohibicin de atribuir a los ciudadanos un nmero nacional nico (6). En nuestra Constitucin, el artculo 18, 4, encuadrado en la seccin primera del captulo segundo del ttulo primero, referida a los derechos fundamentales y las libertades pblicas, prescribe: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Si se comparan ambos preceptos resulta evidente la mejor elaboracin tcnica del texto portugus, que engloba en un solo artculo los problemas ms acuciantes que suscitan las relaciones entre intimidad e informtica. En Espaa el hecho de haber otorgado rango constitucional a esta cuestin, supone un gran avance respecto a la situacin anterior. Ahora bien, el encuadre del precepto en el marco de las libertades pblicas y el restringido alcance expreso de su contenido a la rbita personal y familiar supone y es lo que voy a tratar de evidenciar en adelante un planteamiento fragmentario e individualista de la compleja serie de cuestiones de matiz personal y social que hoy se debaten y suscitan en el marco de las relaciones entre intimidad e informtica. En efecto, entiendo que en la redaccin de este pargrafo el bien jurdico protegido la intimidad aparece concebido dentro de unas coordenadas individualistas, como un derecho del individuo a la soledad y a tener una esfera reservada en la cual desenvol(6) El texto portugus prescribe textualmente: Utiliz<u;o da informtica. 1. Todos os ciudadaos tm o direito de tomar conhecimento do que constar de registos mecanografieos a seu respeito e do fim a que se destinam as informaces, podendo exigir a rectificaco dos dados e a sua actulizaco. 2. A informtica nao pode ser usada para tratamento de dados referentes a conviccoes polticas, f religiosa ou vida privada, salvo quando se trate do processamento de dados nao identificveis para fins estatsticos. 3. E proibida a atribuidlo de un nmero nacional nico ais ciudadaos.

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ver su vida sin que la indiscrecin ajena tenga acceso a ella, segn la definicin propuesta por Georgina Batlle en 1972 (7). Quedan, por tanto, fuera de esta norma constitucional los aspectos sociales y colectivos de la cuestin tendentes a posibilitar a las personas y a los grupos el acceso a las informaciones que directamente les afectan. De otro lado, dado que en la sociedad moderna la capacidad de actuacin poltica se halla ntimamente relacionada con el acceso y el control de la informacin, un equilibrio sociopoltico exige que se garantice a los grupos sociales formas de participacin en los materiales archivados en los bancos de datos. Para paliar la carencia de una alusin expresa en el articulado de nuestra Ley Superior a los aspectos sociales y polticos relacionados con la tensin intimidad-informtica, habr que acudir a lo previsto en el artculo 105, b), situado en el ttulo cuarto referido al Gobierno y a la Administracin, donde se dispone que la ley regular: El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de la persona. Aunque en dicho artculo no se haga referencia expresa a la informtica es evidente que los bancos de datos no son sino una variedad, sin duda la ms importante, dentro de los registros de datos administrativos. En todo caso, el tratamiento constitucional de las relaciones entre intimidad e informtica no puede considerarse afortunado. El carcter fragmentario con que se ha reglamentado esta problemtica, no tan slo entraa un defecto sistemtico, sino que posee una gran relevancia prctica. En efecto, el hecho de haber situado los artculos reseados no tan slo en captulos o ttulos, sino incluso en partes distintas de la Constitucin el 18, 4 se halla inserto en la parte dogmtica, mientras que el 105, b) est englobado en la parte orgnica marca importantes diferencias respecto a los medios de tutela. Ya que, a tenor de lo dispuesto en los artculos 53 y 54, lo previsto en el artculo 18, 4 se beneficia de la garanta otorgada a las libertades pblicas (aplicabilidad inmediata ante los tribunales, posibilidad de recurso de amparo, tutela a travs del Defensor del Pueblo...), en tanto que el 105, b) puede suscitar dudas respecto a los mecanismos de proteccin de las facultades que en l se reconocen. Conviene tener presente que lo mismo el artculo 18, 4 que el artculo 105, b) se remiten a una ley orgnica para delimitar el alcance y desarrollo de su contenido. Se trata de una remisin que se repite con mayor frecuencia de lo deseable en nuestro texto constitucional, que aplaza reite(7) G. BATLLE: El derecho a la intimidad privada y su regulacin, Marfil, Alcoy, 1972, pg. 191.

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radamente la reglamentacin de numerosos derechos e instituciones a la ulterior legislacin orgnica. Esta prctica no deja de tener peligros en cuestiones que, como la que afecta a las relaciones entre intimidad e informtica, entran de lleno en el estatuto de los derechos fundamentales, gran parte de cuyo contenido queda as desconstitucionalizado. En efecto, a tenor de lo dispuesto en la propia Constitucin (art. 81, 2) basta para la aprobacin de las leyes orgnicas la mayora absoluta del Congreso, con lo que, en palabras de Pedro de Vega, una buena parte de la normativa constitucional va a quedar sometida a los avatares eectoraistas y ai juego de ios partidos. Y o que significa, adems, que las pretensiones de crear estructuras democrticas de poder pueden verse fallidas (8). Esta circunstancia podra hacer pensar que era conveniente aplazar la reflexin doctrinal sobre estatuto jurdico de las relaciones entre intimidad e informtica a la publicacin de las leyes orgnicas que, en su da, debern desarrollar los artculos mencionados. Sin embargo, estimo que es precisamente en estos momentos y a partir de una crtica del enfoque constitucional de esta temtica, como puede evitarse que los ulteriores desarrollos legislativos mantengan, o en el peor de los casos agraven, un planteamiento que, desde ahora, cabe considerar abiertamente desacertado. En este sentido, las consideraciones que siguen se dirigen a insistir en un hecho que se estima, en gran medida, determinante de las limitaciones de la regulacin constitucional. Se trata de la fractura liberal-burguesa entre libertades y derechos sociales, que implica una traba para la consideracin global de las relaciones intimidad-informtica y que responde al encuadre institucional individualista en que se forj la nocin burguesa de intimidad.

2.

SENTIDO HISTRICO Y DIMENSIN ACTUAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

Si atendemos a su gnesis histrica es evidente que la aparicin del concepto de intimidad se halla estrechamente ligada a la aparicin de la burguesa. Es cierto que, en Espaa, Antonio Truyol y Serra y Ramn Villanueva Etcheverra han querido encontrar a esta nocin unas races anteriores y as vinculan su aparicin al fenmeno del cristianismo. San Agustn sealan es el primer occidental cuya intimidad conozcamos propiamen(8) P. DE VEGA: LOS rganos del Estado en el contexto poltico-institucional del proyecto de Constitucin, en el volumen La Costituzione Spagnola nel trentennale della Costituzione Italiana, Amoldo Forni, Bolonia, 1978, pg. 15.

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te (9). Ahora bien, esta afirmacin me parece correcta si se entiende la intimidad como autoconsciencia de la subjetividad, pero no si se la considera en su proyeccin jurdica como un conjunto de facultades o poderes atribuidos a su titular. En este aspecto la intimidad aparece cuando se disgrega la sociedad feudal, en la que como en la polis o en la civitas del mundo antiguo los individuos se hallaban insertos en la comunidad y vinculados entre s por una intrincada red de relaciones, que se reflejaba en todos los aspectos de su vida cotidiana. En el perodo medieval el aislamiento era privilegio de las ms altas esferas de la nobleza o de quienes por libre eleccin o necesidad renunciaban a esa vivencia comunitaria, monjes, pastores, bandidos... Esta posibilidad de aislamiento se va haciendo un anhelo creciente a medida que las condiciones sociales y econmicas conducen al desarrollo de los ncleos urbanos y aparecen formas de divisin del trabajo que marcan una clara diferencia entre el lugar en que se vive la casa privada y el establecimiento en que se trabaja, a diferencia de la prolongacin del hogar que supona el taller artesanal (10). La intimidad se configura, de este modo, como una aspiracin de la burguesa de acceder a lo que antes haba sido privilegio de unos pocos; aspiracin que viene potenciada por las nuevas condiciones de vida. De ah, que los caracteres que desde sus inicios van conformando la idea moderna de intimidad se hallen estrechamente vinculados a las necesidades y a la propia ideologa de la clase social que la reclama. Esto explica su marcado matiz individualista, que se concreta en la reivindicacin de unas facultades destinadas a salvaguardar un determinado espacio con carcter exclusivo y excluyente. Notas stas que recuerdan los instrumentos jurdicos de delimitacin y defensa del derecho de propiedad. Es ms, la continuidad entre privacy y property no es puramente jurdico-formal, sino que la propiedad es la condicin para acceder a la intimidad; en este sentido se ha podido aludir, con razn, a que poverty and privacy are simply contradictoires (11). Y es que, en efecto, resulta evidente que la idea burguesa de intimidad est pensada para su disfrute por grupos selectos sin que, en consecuencia, exista una inquietud para hacerla llegar a los estratos ms humildes de la poblacin.
(9) A. TRUYOL Y SERRA y R. VILLANUEVA ETCHEVERRA: Derecho a la intimidad

e informtica, en Informtica e Diritto, 1, 1975, pg. 173. (10) S. RODOT: Elaboratori elettronici e controllo sociale, 11 Mulino, Bolonia, 1973, pgs. 116 y sigs, y La privacy Ira individuo e collettivit, en Poltica del Diritto, 5, 1974, pgs. 547 y sigs. (11) A. M. BENDICH: Privacy, Poverty and the Constitution, en el volumen Confrente on the Law of the Poor, University of California, Berkeley, 1966, pg. 7.

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Las condiciones materiales de vida en que se desarrolla la revolucin industrial excluyen a los obreros de la intimidad, baste para ello recordar la descripcin que hace Engels de las formas de existencia del proletariado en Inglaterra (12), o las imgenes que en el plano literario, pero no por ello exentas de valor testimonial, ofrecen los escritores del perodo (Dickens, Zola, Prez Galds...) con mayor sensibilidad hacia la causa de los oprimidos. En estas coordenadas se forja tambin doctrinalmente el derecho a la intimidad, cuya raz terica se halla en la rbita de aquel fuero interno que Thomasio y Kant sitan al margen de la injerencia estatal, pero al margen tambin de las relaciones sociales comunitarias. La vida privada aparece como un derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento. La mxima inglesa tny horne is my castle refleja este espritu elocuentemente. Es el hombre burgus encastillado en su aislamiento el prototipo de sujeto activo de este derecho. Por ello, el nacimiento de la intimidad, que cronolgicamente coincide con la afirmacin revolucionaria de los derechos del hombre, no supuso en la sociedad burguesa la realizacin de una exigencia natural de todos los hombres, sino la consagracin del privilegio de una clase (13). Si se siguen los avatares doctrinales de la concepcin individualista de este derecho en el siglo xrx, esta impresin halla datos elocuentes para reafirmarse. As, por ejemplo, cuando David Augusto Roder en sus Grundzge des Naturrechts de 1848 define como actos contrarios al derecho natural a la vida privada el acosar a alguien con preguntas indiscretas o el entrar en un aposento sin hacerse anunciar (14), lo que le vali merecidamente ser objeto de la irona de von Ihering (15), est legitimando en base al derecho natural unas formas de vida que, en modo alguno, eran representativas de la mayora de la poblacin. Aos ms tarde, en 1890, Warren y Brandis sentaron con su monografa The right to privacy las bases tcnico-jurdicas de la nocin anglosajona de privacy, configurndola como un derecho a la soledad, como la facultad to be let alone (16). Debe researse que con aquel trabajo se persegua,
(12) F. ENGELS: La situacin de la clase obrera en Inglaterra, ed. cast. de L. Daz, Akal, Madrid, 1976. (13) Cfr. S. RODOT: La privacy ira individuo e collettivit), ct., pg. 548. (14) D. A. RODER: Grunzge des Naturrechts oder der Rechtsphie (1846), 2." cd., Heidelberg, 1863, pg. 91. (15) R. VON IHERING: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Breitkopf & Hartel, Leipzig, 9." ed., 1904, pg. 332. (16) S. D. WARREN y L. D. BRANDIS: The Right to Privacy, en Harvard Law Review, 4, 1890, pgs. 193 y sigs.

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sobre todo, dejar a salvo a la alta burguesa de las crticas e indiscreciones de la prensa, que, por aquel entonces, comenzaba ya a ser en USA un poder importante. A partir de ese momento la privacy, equivalente de nuestra nocin de intimidad, ha asumido un papel ambivalente: de un lado, ha sido esgrimida con intencin conservadora para no proporcionar a los poderes pblicos informaciones personales y econmicas con el propsito de eludir la presin fiscal; de otro, se ha utilizado desde posiciones progresistas para reaccionar contra la acumulacin de datos destinados al control de comportamientos ideolgicos con fines discriminatorios.

3.

PERFILES SOCIALES DE LAS RELACIONES ENTRE INTIMIDAD E INFORMTICA

En el contexto descrito se mueve hoy el derecho a la intimidad sobre el que se proyecta la informtica. De ah, que sea evidente que los aspectos que actualmente se debaten bajo esta cuestin son, en buena medida, de carcter colectivo y social. Se trata, en suma, de comprobar en qu casos la privacy puede operar como coartada para burlar una poltica social avanzada, o en qu supuestos puede servir de freno ante determinadas formas de control o discriminacin social o poltica. Pero, en lo que interesa insistir es que las cuestiones sobre las que gravita la disciplina jurdica de la intimidad han perdido su exclusivo carcter individual y privado, para asumir progresivamente una significacin pblica y colectiva. El problema del suministro de datos personales a la Administracin es evidente que atae a los individuos, pero tambin a toda la sociedad, e incluso puede afirmarse que atae a los individuos en cuanto pertenecen a un determinado grupo social. Entiendo que, entre nosotros, intua plenamente este nuevo horizonte de enfoque Joaqun Ruiz-Gimnez cuando escriba en un trabajo sobre El derecho a la intimidad que si la intimidad es un valor fundamental del ser hombre, uno de sus bienes bsicos, no cabe duda de que ha de reflejarse en la existencia colectiva como un derecho natural o fundamental, que el ordenamiento jurdico debe proteger contra cualquier violacin por parte de los dems hombres, y ms an de las instituciones o comunidades que stos forman (17). Me parece importante insistir en esta caracterizacin

(17) J. RUIZ-GIMNEZ : El derecho a la intimidad, en Cuadernos para el Dilogo, 66, 1969, pg. 10.

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porque en ella el derecho a la intimidad, entendido como derecho natural o fundamental, rebasa los lmites estrictos de las libertades individuales, para presentarse como condicin de la existencia colectiva, cuya reglamentacin jurdica no puede ignorar su necesaria dimensin social. Por ello, el problema ms acuciante que suscita la proteccin de la intimidad frente a la informtica no es tanto el impedir el proceso electrnico de informaciones, que son necesarias para el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino el asegurar un uso democrtico de la information technoiogy. Conviene recordar, al respecto, que hasta la Revolucin francesa la informacin que los Estados posean de sus ciudadanos era prcticamente nula. Era la Iglesia quien, por el contrario, llevaba un registro de sus fieles, a partir de la inscripcin de su bautismo, matrimonio, defuncin... (18). A medida que la complejidad funcional del Estado se desarrolla, aumenta la necesidad de documentacin por parte del Estado, necesidad que ha podido realizarse hasta extremos que hace poco eran inimaginables gracias a los computadores. Se ha aludido, en el plano de lo anecdtico, que la informtica estatal capaz de llegar hasta los secretos ms profundos de los ciudadanos ha reemplazado, en las sociedades secularizadas de nuestro tiempo, a aquel temor propio de las sociedades religiosas primitivas a un ojo de Dios que penetra en lo ms recndito del espritu humano. Lo cierto es que la informacin es poder y que sin ella cualquier gobierno moderno sera incapaz de cumplir sus fines. Pero con un uso indebido o abusivo de la tecnologa informtica por parte del ejecutivo o de determinados grupos privados se amenazara de muerte al desarrollo de las instituciones democrticas; de ah que se impongan frmulas que garanticen su control social. Se trata, en otros trminos, de establecer, entre otras cuestiones: 1.a Quines van a ser los sujetos gestores de la informtica, o dicho en otros trminos: cabe reconocer una informtica privada junto a la pblica? En el supuesto afirmativo, qu lmites deben establecerse para ella? Y en todo caso, a qu estructura debe responder el ente o entes pblicos detentadores de la informtica? 2.a Qu mtodos van a emplearse para la elaboracin de las informaciones. 3.a A travs de qu instrumentos jurdicos va a reglamentarse el acceso de las personas y grupos a la informacin que ms directamente les atae;
(18) Cfr. V. FROSINI: Privatezza, controlli elettronici, banche dei dati, en Scienza e Tcnica 74. Anuario della E.S.T., Mondadori, Miln, 1974, pg. 397.

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y a travs de qu rganos va a establecerse el control democrtico de la informtica (19). En los pases de mayor progreso tecnolgico se ha tratado con ms o menos fortuna de dar respuesta a estas cuestiones. En el nuestro urge tambin evitar que el desarrollo tecnolgico produzca una modificacin del poder en una sola direccin, para ser monopolio de unos grupos y no patrimonio de toda la poblacin. En todo caso, conviene insistir en que la actitud frente a la tecnologa no debe ser puramente negativa o defensiva. Al respecto ha indicado en Alemania Spiros Simitis que la informtica puede convertirse en un vehculo de enorme potencialidad para hacer efectivas las reglamentaciones ms avanzadas de la poltica social (20). Se trata, por tanto, de asegurar el control democrtico y el ejercicio social de la tecnologa informtica.

4.

INTIMIDAD E INFORMTICA EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

A partir de estas premisas y volviendo al hilo conductor de estas reflexiones, resulta evidente el carcter parcial y fragmentario de la regulacin contenida en los artculos 18, 4 y 105, b) de la Constitucin espaola. El primero de dichos artculos en cuanto contempla nicamente un aspecto de la tensin intimidad-informtica, dejando de lado numerosas implicaciones del fenmeno tecnolgico al poner el acento en su dimensin individual en detrimento de su proyeccin poltica y colectiva. En cuanto al artculo 105, b) porque si bien puede servir de cauce para un desarrollo legislativo que posibilite el acceso de los ciudadanos a los bancos de datos oficiales, no prev la extensin de esta facultad a Jos centros informticos de carcter privado, ni alude al modus operandi y estructura de dichos centros, ni a su control democrtico. De nuevo hay que insistir en el carcter fragmentario y parcial con que se aborda la cuestin en nuestra Ley Superior. El motivo de esta reglamentacin constitucional quiz haya que buscarlo en el mantenimiento de la vieja fractura entre libertades y derechos sociales, propia de la lgica individualista. En su trabajo juvenil Zur Juden(19) Cfr. L. LOMBARDI VALLAURI: Democraticita de'informazione giurdica e informtica, en Informtica e Diritto, 1, 1975, pgs. 1 y sigs., y mi volumen Ciberntica, informtica y derecho. Un anlisis metodolgico, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1976, pgs. 25 y sigs. (20) S. SIMITIS: lnformationskrise des Rechts und Datenverarbeitung, Mller, Karlsruhe, 1970, pgs. 54 y sigs.

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frage Marx denunci con lucidez la prctica burguesa que haba producido un escisin entre los derechos del hombre, en cuanto mnada aislada, poseedor de bienes y sujeto de relaciones econmicas en el marco de la sociedad civil; de los derechos del ciudadano, en cuanto miembro de la sociedad polticamente organizada. De tal forma que, para Marx, slo mediante la emancipacin total humana se superan los lmites de esta fractura (21). Una fractura que se ha perpetuado luego a travs de la dicotoma libertades individales-derechos sociales. Ahora bien, esta fractura resulta inadecuada para una reglamentacin completa y unitaria de problemas, tales como los que hoy suscitan las relaciones entre intimidad e informtica, que hacen saltar los viejos esquemas que convertan en compartimentos estancos lo individual y lo social, lo personal y lo colectivo, lo pblico y lo privado. Por ello, urge evitar, a toda costa, que las leyes orgnicas que deben desarrollar los artculos 18, 4 y 105, b) consagren la tipificacin de fractura que hoy se advierte en el tratamiento de este tema. Al haber reglamentado por separado aspectos de un mismo problema y al haber eludido otras implicaciones del mismo que, como se ha expuesto, constituyen hoy dimensiones centrales de la cuestin, se ha perdido una inmejorable ocasin de establecer con rango constitucional las premisas para un enfoque correcto de esta problemtica. Por ello, sera deseable reconducir a una ley orgnica nica todos los temas relacionados con las implicaciones individuales y colectivas de la informtica capaz, por tanto, de asumir las distintas esferas en las que actualmente se perfilan sus repercusiones. Tal desarrollo legislativo debe tener presente que todos los derechos fundamentales son interdependientes y que su conexin no depende del dato formal de su positivacin en un determinado sector del texto constitucional, sino de su interrelacin material. Dicha conexin aparece como una necesidad evidente en lo que respecta al contenido de los artculos 18, 4 y 105, b); aqul aludiendo a los aspectos individuales de la tensin intimidadinformtica y ste apuntando a algunas de sus repercusiones sociales, en el plano de las relaciones entre los particulares y la Administracin, que sin duda deben ser completadas. Es ms, el propio artculo 18, 4, que en su formulacin literal est pensado nicamente para limitar el uso de la informtica como garanta de la intimidad personal y familiar, extiende expresamente dicho lmite a todo uso de la informtica que pueda atentar contra el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Esta alusin, que en su contexto parece circunscrib ) K. MARX: Zur Judcnfrage, en Marx-Enges Werke, Dictz, Berln, 1961, volumen 1, pgs. 362 y sigs. 70

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birsc a la esfera individual, puede en razn de su propia ambigedad dar pie a una interpretacin amplia y progresiva o, si se quiere, alternativa del precepto. Tal interpretacin en sentido social y colectivo vendra avalada no slo por el mencionado artculo 105, b), sino tambin por el artculo 10, 1 de nuestro texto fundamental que cifra en la dignidad de la persona, en sus derechos y en el libre desenvolvimiento de la personalidad el fundamento del orden poltico; as como en el 9, 2 que exige a los poderes pblicos remover los obstculos que impidan o dificulten el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad por el individuo y los grupos. Se abre, pues, al legislador espaol la importante e insoslayable tarea de dar rpida respuesta a las apremiantes cuestiones que la informtica suscita en relacin con el efectivo disfrute de los derechos fundamentales. Pues resulta evidente que en la sociedad tecnolgica de nuestro tiempo un desarrollo pleno de la personalidad exige la remocin de aquellos obstculos, como los que se refieren a un indebido empleo de la informtica o a su monopolio por determinados grupos en detrimento de la sociedad entera, que condicionan decisivamente el ejercicio de la libertad y la igualdad por parte de todos los ciudadanos. Para ello, como se desprende de esta exposicin, son insuficientes los planteamientos puramente defensivos frente a los avances de la tecnologa, ya que en el mundo actual el progreso tecnolgico es tambin un vehculo de signo abiertamente positivo para la implantacin de los derechos fundamentales. Asimismo ser defectuoso cualquier planteamiento fragmentario tendente a consagrar normativas distintas para regular las dimensiones individual y colectiva de la tensin entre informtica y derecho a la intimidad. Conviene, por ltimo, tener presente que la experiencia poltica de otros pases es rica en ejemplos en los que la remisin constitucional a la legislacin orgnica se ha traducido, en la prctica, en un prolongado retraso para la fijacin del estatuto jurdico de las instituciones objeto del reenvo. Retraso que ha estado motivado, en ocasiones, por los propios avatares parlamentarios y, otras veces, por la actitud de los partidos mayoritarios deliberadamente interesados en aplazar sine die tal formulacin. Es ste otro de los peligros que implica el abuso de remisiones a la legislacin orgnica, mxime en materias tan trascendentales como la fijacin del estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, de modo inmediato la judicatura, en especial el Tribunal Constitucional, deber llevar a cabo una labor sistemtica y completadora de las disposiciones constitucionales referidas a las relaciones entre informtica e intimidad, en la forma que resulte ms adecuada para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos. Cabe tambin esperar que cuando se haya regulado la institucin del Defensor del Pueblo, remitida como tantas otras a la legislacin 71

ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO

orgnica, pueda desempear una funcin de control en sentido democrtico de la informtica para que sus, cada da, ms dilatadas repercusiones redunden en una ampliacin antes que en el menoscabo del ejercicio de la libertad. En todo caso, sera muy provechoso para el estatuto de los derechos fundamentales una actitud del legislador, la judicatura y la doctrina tendente a extraer la mayor virtualidad de aquellos postulados de la norma constitucional (especialmente de los arts. 9, 2 y 10, 1, ya aludidos), que sitan en la nocin de persona humana, en la integridad de sus necesidades y experiencias, el criterio hermenutico bsico para una prctica superadora de la fractura entre libertades individuales y derechos sociales. Entendindolo as, ser posible un planteamiento correcto de las relaciones informtica-intimidad, asentado sobre el principio de que libertad e igualdad, individuo y colectividad no constituyen opciones excluyentes.

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