PONENCIA N* 70

Responsabilidad civil de los auxiliares de la justicia: peritos judiciales

Por Carlos Alberto Parellada , Luis Horacio Cuervo, Silvina Furlotti; Fabiana Martinelli y Pablo Quirs

IResponsabilidad Civil del perito judicial: dificultad del tema. Planteo del Problema La trascendencia de la prueba pericial radica en que aporta al proceso un conocimiento ms profundo de los hechos que normalmente- exceden el conocimiento vulgar y por tanto requieren necesariamente la participacin de expertos. En la apreciacin de esta prueba, el juez -dice Falcn- tiene en cuenta: La competencia del perito, los principios cientficos en que se funda y la concordancia tanto interna como externa del dictamen y de la prueba en general, el pliego de interrogatorio preliminar, el control de la pericia y la crtica de la misma, hecha por la parte, sern elementos valiosos e irremplazables.[1] Justamente esta simbiosis dictamen perito valoracin Juez y sentencia Juez (...), es lo que provoca, a juicio del Magistrado y Catedrtico espaol Luis Martnez Calcerrada, la polmica sobre disear los factores determinantes de esa responsabilidad y los dems supuestos tendientes a agotar la integracin de dicha institucin; as en pura teorizacin personal, se ha repetido que no hay un tratamiento doctrinal ex profeso sobre la responsabilidad civil de los peritos,...[2].Es decir que la particularidad, y aqu radica la dificultad de esta responsabilidad, es que el dao, en la mayora de los supuestos, no lo causa directamente el dictamen pericial sino que requiere que el juez funde su resolucin en el mismo para que pueda provocar el dao. No hay una relacin directa e inmediata entre la mala praxis pericial y el dao sufrido, sino que aquella es filtrada por la sentencia judicial. Por cuanto ese dictamen trasciende en tanto en cuanto lo acoja el rgano judicial en su sentencia, con lo que el obstculo de la intermediacin del filtro judicial es una de las razones de la problemtica.[3] Para el autor espaol[4] las causas que determinan esta problemtica son: Dificultades del ilcito y sus efectos daosos por el filtro judicial; Prueba del dao; Vulnerabilidad del oficio pericial; Vaco legal y jurisprudencial;

A lo que agregaramos: la mayor complejidad de los problemas y de los desarrollos cientficos lo que provoca una mayor dependencia del juez al peritaje, lo que influye sobre la relacin causal; . Ej: insania; filiacin; ruina; delitos contra la libertad sexual; incapacidades laborales;

la cosa juzgada.-

Beatriz Venturini en su trabajo sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay, destaca la misma problemtica: Finalmente, y abordando los diferentes elementos de la responsabilidad civil, es interesante analizar algunas particularidades en materia de responsabilidad pericial atento a que se trata de una actividad que se inserta en un proceso judicial. En este mbito resulta interesante la incidencia de la existencia o inexistencia de una sentencia, y en general cul fue la actitud del damnificado dentro del proceso que tomando en cuenta el dictamen culmina o no con una sentencia[5] De lo hasta aqu expuesto surge el siguiente interrogante: Quin debe responder?: el perito?; el juez?; ambos? El Estado?.Martnez Calcerrada, en su trabajo, seala que en la doctrina espaola se han sostenido las siguientes teoras: 1. Responsabilidad del perito:

Esta teora que califica como realista sostiene que: ... ante la produccin del evento daoso por un facere prestacional del perito, infractor de alguna de las normas antes indicadas, sea ste directamente el responsable frente a la parte litigante que padeci ese MAL informe pericial.[6] 2. Responsabilidad del juez:

Esta teora se califica de formalista ya que especula, o se centra, en torno a la e xistencia de un proceso litigioso y, fundamentalmente, sobre la presencia judicial, cuyo titular es le receptor del peritaje y el que lo acoge en su sentencia y, por tanto, quien, segn sea sta en un sentido o en otro, determina con su proyeccin decisoria, la real causacin del dao o menoscabo al litigante; por eso, es una tesis adems de formalista, ajustada a las peculiaridades del formato instrumental en que tiene lugar la emisin del mal peritaje, o la produccin del hecho ilcito por parte del perito, que siempre es presupuesto comn en tema de responsabilidad. [7] 3. La sana crtica judicial como variante de esta teora: La alusin al recurso de casacin:

Responsabilidad de ambos:

Es una tesis intermedia, sincrtica, que intenta conciliar las dos anteriores, argumentando que ambos son autores del hecho ilcito, el perito del mal peritaje; el juez por su mala sentencia. [8] 4. Responsabilidad del Estado:

Las tesis anteriores se deben conjugar con la Responsabilidad del Estado por el error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia.-

II. 1.

Anlisis de la responsabilidad profesional del perito judicial: Doble naturaleza: profesional y auxiliar de la Justicia

Conforme lo expuesto en punto I, la prueba pericial exige por parte del perito que est en posesin de determinados conocimientos, ya sea por ostentar un ttulo profesional o por ser un prctico en la materia. Ello as la conducta que debe desplegar el perito es el aporte del tal conocimiento en el proceso, conforme las lex artis y las normas procesales. Aqu podemos

advertir que el perito judicial tiene un plus de exigencia con respecto a otro profesional porque no slo debe respetar la lex artis, sino las normas procesales, que regulan su actuacin judicial. Esta doble naturaleza (profesional auxiliar de la Justicia) le va ha otorgar cualidades propias y especficas. Porque como explica Martnez Calcerrada ...cuando acta como perito judicial, merece ser destacada, por cuanto, en cierto modo, est investido de una serie de atribuciones propias del titular del cargo pblico, pues en el caso concreto del arquitecto al actuar como perito, no slo est actuando en base a su pericia y su titularidad profesional ...., sino como si estuviese investido de una especial autoridad y ello proviene y ello proviene de las siguientes consideraciones: a) por su titularidad o conocimientos, es indispensable que aporte los mismos, para la integracin de la conviccin judicial correspondiente; b) por esa importancia y singularidad de su profesin o repercusin que puede tener su dictamen en el pleito, hace que toda la tramitacin de dicha prueba est total y absolutamente legalizada; c) por ltimo por el grado de influencia de su dictamen,... sostener tesis distinta y pensar que la regla general es que los jueces o tribunales no tienen en cuenta el dictamen de los peritos, supone, sin ms, tildar de infructuosa e innecesaria esta prueba... [9] Adems, como profesional[10] su responsabilidad deber analizarse conforme los parmetros establecidos por la doctrina y jurisprudencia para este tipo de responsabilidad. Explica Martnez Calcerrada que el profesional responde, porque as acta y despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de status, que no son sino relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesin, de conformidad con los saberes y conocimientos cientficos adquiridos, la experiencia o pericia del trabajo desplegado, amn la diligencia o probidad proyectadas en aquel determinado sector de la actividad econmica, en relacin ya con el concreto acto ejecutado.[11] Por todo ello afirma Guillermina Venini que: Queda fuera de duda que un perito es un experto en el rea de un saber y que en los procesos (fundamentalmente los de alta complejidad, como los que juzgan la responsabilidad mdica o los defectos de construccin en una mquina sofisticada), los jueces apoyan su pronunciamiento en el dictamen. [12] 2. mbito y Naturaleza de la Responsabilidad

La responsabilidad del perito designado judicialmente, auxiliar de la Justicia, hacia las partes del juicio es extra contractual porque no existen vnculos previos entre ellos.En cambio la responsabilidad del consultor tcnico, que no es auxiliar de la Justicia sino de la parte, es una responsabilidad contractual porque existe un acuerdo entre ambos.En el primer supuesto puede ocasionar la responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la Justicia o por un error en la decisin del juez. En el segundo caso no.Ensea Tawil que dentro de las funciones tpicamente judiciales (desarrolladas) en el denominado proceso judicial se han reconocido, tradicionalmente, dos tipos distintos de responsabilidad: la responsabilidad in iudicando y la responsabilidad in procedendo. La primera, nica derivada en realidad del ejercicio de la funcin jurisdiccional en sentido estricto, es la que ha gozado en general de mayor aceptacin en nuestro medio, ...en la denominada responsabilidad del Estado por Error judicial

La responsabilidad in procedendo, al contrario, responde a supuestos ms vagos, no siempre asociados al concepto puro de funcin jurisdiccional, resultando producto, en gran nmero de ocasiones, del ejercicio de actividad administrativa por partes de rganos o auxiliares de la Justicia.[13] Esto permite distinguir, a juicio de este autor, entre la responsabilidad del Estado por error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia, circunscribiendo dentro de la primera ...a los supuestos de ejercicio de la potestad de juzgar o de resolver el modo de ejecutar lo juzgado[14], se produce como consecuencia de una declaracin de voluntad de un magistrado y que puede reconocer como origen tanto un error de hecho como de derecho...[15] Por el contrario el concepto de funcionamiento anormal de justicia es amplio incluyendo todo el resto de actividad desplegada no slo por quienes juzgan u ordenan ejecutar las decisiones, sino tambin por quienes auxilian o colaboran de algn modo con la administracin de justicia.[16] Considera que podr originar responsabilidad del Estado por anormal funcionamiento de la administracin de justicia la inadecuada intervencin de algunos auxiliares de la Justicia, como, por ejemplo los integrantes de la polica judicial o los peritos. [17] Es decir que en principio la responsabilidad del perito estara enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia, quedando reservado el mbito del error judicial slo para cuando, como analizramos al comienzo, el accionar del perito haya ocasionado el error en la decisin del juez.Ese fue el supuesto resuelto por el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de la Provincia de Mendoza en la causa P.M. c/ Mendoza Pcia de.., con fecha 29-12-1989, donde expresamente dijo: En conclusin, el proceder de los peritos oficiales fue negligente al afirmar en forma concluyente y categrica (como no podan hacerlo de acuerdo con los principios que informa su propia ciencia) la pertenencia del exiguo texto al puo y letra de M.O.P.. Advirtase aqu cmo ese dictamen puede hacer excusable el error del juez, quien no conocedor de las reglas del arte y tcnica grafolgica puede haber confiado en las conclusiones tcnicas, formuladas con aparente seriedad y seguridad. No puede olvidarse que la convocatoria a los expertos se realiza a fin de suplir la ignorancia del juez. Justamente por ello, error judicial no puede identificarse con culpa del juez.[18] Queda claro que el perito puede ocasionar daos en el proceso que no incidan en la decisin final del juez y daos que son filtrados por l a sentencia. En este ltimo supuesto surge dos interrogantes: Es necesario remover la cosa juzgada? Y la cocausalidad en la produccin del dao, que intentaremos contestar a continuacin.

3. Error Judicial. Remocin de la cosa juzgada. Prescripcin de la accin: momento inicial No existe una respuesta nica a este interrogante. Es preciso distinguir si el dao ha sido filtrado por una resolucin pasada en autoridad de cosa juzgada, de aquellos daos ocasionados en otras situaciones.-Compartimos la sntesis que efecta Venini: Cuando se dicta una sentencia que tiene por ciertos hechos basados en dictmenes periciales errneos, es necesario remover el obstculo, puesto que de lo contrario el Estado como los peritos podran invocar la cosa juzgada. Si el perito (nombrado de oficio) perdi documentacin o no concurri a tiempo al lugar donde deba verificarse su examen, la parte puede haber perdido una valiosa prueba y con ello la chance de ganar el juicio. Aqu lgicamente nada tiene que

hacer la cosa juzgada fraudulenta. Se puede accionar directamente contra los peritos y el Estado, en caso de perderse el juicio. Si el perito realiza un dictamen incompleto, que no llega a pesar en el nimo del juzgador y por ello ste desestima la demanda, no hay que remover la cosa juzgada fraudulenta; podra efectuarse la reclamacin por prdida de chance, demostrando la culpa o dolo tcnico y acreditando que, de haber actuado acabadamente de acuerdo a las normas de su tcnica o arte, sus conclusiones habran sido otras y, por ende, distinto el resultado a que se llegara en sede judicial. [19] Si bien existe una gran controversia en torno a si la accin de daos y perjuicios contra el Estado por errores judiciales ( en el caso en estudio el error judicial estara provocado por el mal peritaje ), requiere o no que previamente se deje sin efecto el acto judicial al que se atribuye la produccin del dao. Creemos que s es necesario remover la sentencia, en aras a la seguridad jurdica y la paz social, siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de la Suprema Corte de Mendoza.La Sala I del Tribunal Mendocino en la causa GUERRERO RAUL L. c/ CLEMENTE SEOANE Y OT. p/Responsabilidad civil (10/08/98)[20], la Ministro preopinante, Kemelmajer de Carlucci sostuvo: Por mi parte, he adherido a la tesis sostenid a desde antiguo por la Corte Federal Argentina (Ver sentencia del 27/12/1947, LL 49-756) que afirma que la responsabilidad en cuestin slo es viable si el acto jurisdiccional que origina el dao es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carcter de verdad legal que ostenta la decisin impide juzgar, en tanto se mantenga, que hay error (CSN 14/6/1988, Vignone c/Estado Nacional, Fallos 311-1008, LL 1988-E-225, ED 129-521, con nota de Bidart Campos, Germn, Responsabilidad del Estado por error judicial y prescripcin de la accin para demandar indemnizacin y en JA 1988-III-71, con nota de Parellada, Carlos, La prescripcin de la accin indemnizatoria y la responsabilidad del Estado por error judicial; conf. CSN 19/10/1995, B alda M. c/Provincia de Bs. As., Doc. Judicial 1996-1-993, JA 1996-III-155 y LL 1996-B-311 con nota aprobatoria de Bustamante Alsina, Responsabilidad del Estado por error judicial.... En suma, agrega la Ministro, ...conforme esta posicin no es posible ca lificar como ilegtimo en un juicio civil por responsabilidad contra el juez lo que se ha tenido por vlido y legal en otro juicio.... Consecuentemente, en tanto se mantenga la inmutabilidad de la cosa juzgada, no es posible admitir la accin indemnizatoria, la cual slo ser viable implantndose el procedimiento previo de la revisin de la sentencia para comprobar su error manifiesto.. Si la responsabilidad del perito, y en su caso del Estado, en este supuesto requiere la remocin de la cosa juzgada, es lgico concluir que la prescripcin de la accin de responsabilidad contra el perito (Y/o contra el Estado) no puede empezar a correr hasta que est removido el obstculo de la inmutabilidad de la cosa juzgada.En este sentido se pronunci el Mximo Tribunal de Mendoza en la causa citada: Esta posicin tiene importantes consecuencias en materia de prescripcin. En efecto, si la accin no nace mientras no haya cado la decisin errnea, el plazo no comienza a correr sino a partir del dictado de la decisin que revoca la anterior.[21]

4.

Factor de Atribucin:

El factor de atribucin recordamos- es la razn suficiente que justifica que el dao sufrido por una persona se desplace o traslade econmicamente a otra. Cuando esa razn reside en la reprochabilidad de la conducta estamos en presencia de un factor subjetivo. Por el contrario, cuando el motivo del desplazamiento finca en otras cuestiones ajenas a la conducta, tornndose irrelevante su reprochabilidad, nos hallamos en presencia de un factor objetivo.

En el primer caso, la causal de liberacin de responsabilidad reside en la acreditacin de la no culpa o de la diligencia, dado que, como lo relevante fue la conducta (culp abilidad) la eximicin se logra con la demostracin de lo contrario: la conducta diligente. Si por el contrario, la prueba de la diligencia se torna insuficiente: no basta, no alcanza; estaremos frente a un factor objetivo; la eximente consistir en acreditar el rompimiento del nexo causal o la causa ajena, porque lo que se presume no es la culpabilidad sino la causalidad. Estrechamente vinculada con la separacin entre factores subjetivos y objetivos, se halla la distincin entre obligaciones o deberes de medios y de resultado. Cuando el deudor compromete la diligencia de su conducta pero no asegura la satisfaccin del inters del acreedor (inters que se torna aspirado o aleatorio), diremos que la obligacin es de medios, y como lo relevante es la conducta del deudor, el factor de atribucin ser subjetivo. (el inters final del acreedor se hallaba in obligatione, pero no in solutione). Pero cuando el sujeto pasivo se compromete derechamente a satisfacer el inters del sujeto activo (inters que ahora pasa a ser asegurado), estaremos en presencia de una obligacin de resultado, y como lo relevante era el xito, la demostracin de la diligencia de la conducta resulta intrascendente, ergo el factor de atribucin ser objetivo. (el inters final del acreedor se hallaba in obligatione, e in solutione). La utilidad prctica de diferenciar entre medios y resultados se advierte por cuanto esta distincin se proyecta al factor de atribucin dividiendo las aguas de la responsabilidad subjetiva y objetiva, determinando el rgimen de la carga de la prueba en cada uno de los casos, como as tambin las causales de excusacin. A su vez la distincin entre medios y resultados puede darse tanto en la rbita contractual (incumplimiento de una obligacin) como en la extracontractual (violacin de deberes jurdicos). En caso de las responsabilidades profesionales (vgr. mdicos, abogados y en este caso, peritos judiciales) las obligaciones asumidas son generalmente de medios pero tambin pueden ser de resultado.En el primer supuesto, como se ha dicho, el factor atribucin es la culpa del profesional. La que se configura cuando no se respetan las reglas de la lex artis, esto es, la inobservancia de los deberes propios y especficos de una actividad. Por tanto, hay una infraccin tpica, que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad. La misma consistir en la omisin de las diligencias debidas (art. 512 CC.), las que en el supuesto de los profesionales se traduce en el deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas (art. 902 CC.). Particularmente, en el caso de los peritos judiciales, stos debern ajustar su actuar a la lex artis y a las normas procesales, de donde proviene el encargo judicial. Asimismo, segn cual sea la naturaleza del encargo judicial, sern sus obligaciones o deberes calificados como de medio (y el rostro de la culpa generalmente ser la impericia o la inobservancia de los reglamentos) o de resultado, a los efectos de determinar el factor de atribucin, eximentes y cargas probatorias.Frente al caso concreto la obligacin o el deber ser de resultado o de medios, segn el carcter aleatorio del resultado, conforme la naturaleza del encargo judicial y la mayor o menor complejidad de la tarea que deba efectuar el experto. El incumplimiento de estos deberes se traduce necesariamente en un dictamen errneo o incompleto, que puede ser valorado de maneras diversas por el juez.Puede acontecer solo desde la ptica del perito que:

 el juez al sentenciar no se apoye en la pericia ( irresponsabilidad civil del experto mero incumplimiento sin dao- solo consecuencias administrativas, honorarios- casos particulares vistos infra). el juez al sentenciar se base en la pericia:

. nicamente, hay responsabilidad del perito. . junto con otras pruebas - responsabilidad del perito pero mayor dificultad probatoria para el actor relacin de causalidad y extensin del dao-.

5.

Relacin de causalidad y extensin del dao. Prdida Chance

La obligacin de resarcir del perito supone que el dao se encuentra en relacin (de causalidad adecuada) con su conducta, es decir que el quehacer del perito debe tener in abstracto la posibilidad de ocasionar el dao sufrido por la vctima segn el curso normal y ordinario de las cosas.A fin de analizar este elemento de la responsabilidad de estos auxiliares de la Justicia, recordaremos su concepto eligiendo uno de los que ha brindado la doctrina. As se ha dicho que el perito [22] es una persona fsica, nombrada por la autoridad del proceso, a fin de que mediante juicio tcnico dictamine con veracidad e imparcialidad, opinando y emitiendo conclusiones sobre puntos concretos relacionados con hechos o circunstancias, sus causas, o efectos, para cuya apreciacin son indispensables conocimientos especiales. Como podemos observar se trata de la tarea de un experto y a mayor complejidad en la cuestin objeto de pericia, mayor influencia ejerce sobre el Juzgador, creando si se quiere una mayor dependencia en quien tiene el deber funcional de asegurar la justicia.Esto ha hecho decir a Morello , asumiendo sin tapujos el pensamiento de Luis Diez Picazo en Espaa [23] que el perito da opiniones , apreciaciones y valoraciones de manera que se opera un trasvasamiento de los poderes decisorios. De modo que indirectamente el iudice jurdico no es el mismo que el juez del derecho tecnolgico. Este fenmeno provoca un desplazamiento relativo de la aptitud para decidir, ya que si bien la pericia es un instrumento al servicio del juez, la mayor especializacin necesaria, y la complejidad de los problemas cientficos cierran la va de accesibilidad al juez [24].Esto tiene directa incidencia en la relacin de causalidad, en tanto, mayor sea la dependencia cientfico-experiencial-tecnolgica, del juzgador hacia la pericia, mayor ser el impacto sobre la responsabilidad.As las cosas, es til volver a recordar aqu, que el perito responder por los daos que su actuar provoque, en la medida de su incidencia causal, teniendo en cuenta como para cualquier supuesto de responsabilidad civil, que tal relacin de causalidad, entre la pericia y el dao provocado, debe ser adecuada.El iter causal es pues en una aproximacin la conexin fctica existente entre el resultado daoso y la conducta humana[25] .Cobran relevancia en el punto, las previsiones del Art. 902 CC, en armona con el 904 del mismo Cdigo, ello as por la condicin de experto del perito.Pueden darse casos particulares en que la conducta relevante es no haber realizado el trabajo, o haberlo hecho fuera de trmino, ser causa nica de los daos que tales conductas

provoquen, por los gastos, demoras, prdida de elementos probatorios, etc, y en la medida en que tal omisin haya incidido en ese resultado disvalioso. Ahora bien el juicio de previsibilidad no presenta mayor dificultad, pudiendo el perito, evitar las consecuencias de su omitir, si demuestra que no le es atribuible el resultado daoso .Para los dems supuestos en el mbito del proceso, pareciera fcil concluir que el nico responsable del dao provocado por una sentencia es el juez. Su conducta sera la causa nica. Cuando se analiza con detenimiento, se advierte que en ciertos casos la conducta del perito- positiva o negativa- es la causa adecuada del dao o cuando menos concurre, con la del juez.-.Cuando los daos devienen de los errores, inexactitudes, falta de idoneidad, de imparcialidad, o falsedad en la experticia, la situacin puede derivar ya vimos- en otras dos posibles, que el juez la tome o no en cuenta.Si no la toma en cuenta, resulta obvio que ningn dao puede causar a travs del fallo, con lo cual ni siquiera es condicin del dao que la sentencia pueda provocar. Ahora si el juez la toma en cuenta, es donde aparecen los problemas, no solo en cuanto a la causalidad sino tambin en cuanto a la cosa juzgada.En este supuesto, debe determinarse en nuestro criterio, si el perito como auxiliar de la justicia, es tcnicamente un tercero por el que el juez o el estado no deban responder. Queda claro que para el Estado nunca lo es. En cambio para el juez es un tercero, en tanto su conducta puede interferir en el resultado y de tal modo disminuir las consecuencias atribuibles al obrar del magistrado.Aclarado este punto, la cuestin ms ardua es establecer la medida de esa incidencia causal. Es aqu cuando a nuestro entender cobra otra vez relevancia el artculo 902. En este contexto normativo, si el juez puede apartarse por las reglas de la sana crtica de las conclusiones periciales, en forma fundada, pareciera ser que su incidencia causal es menor .En el caso de que el tema sea tan especfico, o cientficamente tan complicado, que el juez se encuentra prcticamente atado a la conclusin, por ejemplo, los informes dactiloscpicos, el HLA, HIV, etc, resulta razonable a nuestro entender, que la conducta del juzgador en tal punto es una simple condicin del dao, y no su causa, que se ve desplazada a la conducta del perito. [26] Tambin la culpa de la vctima, puede operar como eximente, cuando, por ejemplo no impugn la pericia; o no proporcion los datos y documentacin requerida.Aqu como en todo el Derecho de Daos rige el principio de la reparacin plena. Es decir que se debern indemnizar todos los daos sufridos (en tanto consecuencias mediatas o mediatas previsibles, hasta casuales en caso de dolo) .Pero en esta materia se presenta una particularidad en la determinacin del dao indemnizable, ya que si bien la prdida del juicio por errores u omisiones en el dictamen pericial es un dao cierto, la indemnizacin no podr consistir en el monto del juicio perdido, por tratarse de resultados que son inciertos y que siempre dependen de otros factores ajenos al perito y adems nunca se podr saber si una buena pericia hubiese determinado una buena sentencia; por ello, en la generalidad de los supuestos, slo se resar cir la prdida de la chance o posibilidad de xito, o la posibilidad de evitar prdidas, cuyo mayor o menor probabilidad depender de las circunstancias de cada caso. Se indemniza la posibilidad de haber podido ganar el juicio.Por ejemplo, cuando se hubiesen solicitado medidas previas para verificar el estado de cosas, lugares, personas, y el perito se demora en efectuarla y las cosas, lugares, etc ya no estn en

el mismo estado que al solicitar la medida. La parte ha perdido estos elementos para arrimar al proceso. Aqu hay un prdida de chance. Tambin cuando el perito sea remiso a producir un dictamen, completo, exhaustivo, a pesar de los pedidos de explicaciones.

6.

Responsabilidad Civil del Estado por el actuar del perito accin recursoria

Hasta aqu hemos analizado la responsabilidad por el hecho propio del perito judicial, pero dada la calidad de auxiliar de la justicia que le confieren las leyes procesales, es indudable que su accionar daoso genera la responsabilidad del Estado en virtud del Art. 1.112 C.C. y 1.113 C.C, como ya lo anticipramos.Es importante distinguir en este punto algunos aspectos que en principio relacionan la responsabilidad del perito y del juez. El dictamen pericial vimos- puede hacer excusable el error del juez quien no conocedor de las reglas del arte y de la tcnica puede haber confiado en las conclusiones periciales formuladas con aparente seriedad y seguridad. Se pueden adems presentar casos de co causa, ya que el juez tena circunstancias fcticas suficientes para presumir el error pericial y apartarse de l, y no lo hizo. Producido el dao, en cualquiera de los supuestos enunciados, la vctima puede accionar directamente contra el Estado, contra el Estado y el perito (y/o juez) o elegir a uno de ellos. Es decir que el Estado responde directamente -Art.1.112 C.C.- en virtud del dao provocado por el funcionamiento anormal del servicio que presta (peritaje), con fundamento en el dao injustamente sufrido, en virtud de la causalidad adecuada, siendo el factor de atribucin de su responsabilidad objetivo, y sin poder repetir del perito que obr lcitamente.Adems puede responder por la irregularidad en el obrar del perito, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, en forma concurrente o indistinta. En este caso, la responsabilidad del Estado descansar sobre factores objetivos de atribucin, mientras que respecto del perito el factor de atribucin ser subjetivo. A esto podra sumarse en caso de co causa, el juez, pudiendo la vctima accionar contra tres sujetos: perito, juez y Estado, de manera concurrente.El Estado, en caso de abonar la indemnizacin a la que fue condenado podr repetir del perito causante del dao por el "mal peritaje".

7.

Responsabilidad concurrente

El mal peritaje que contribuye a la mala sentencia, puede segn las teoras que explicramos al comienzo, acarrear tambin la responsabilidad del juez. En este caso pueden responder ambos de manera concurrente, indistinta, conexa o in solidum. Huelga aclarar que el Estado tambin podra ser demandado en este supuesto y la vctima contara con tres responsables que responden concurrentemente por el todo reclamado independientemente del posterior ejercicio de las acciones recursorias contra el causante del dao.-

Conclusiones:

1) El perito judicial presenta un doble carcter: es un profesional y un auxiliar de la justicia. Como profesional debe respetar la lex artis y como Auxiliar de la Justicia, el encargo judicial y las normas procesales.2) La responsabilidad del perito, auxiliar de la Justicia, es extracontractual. En cambio la del consultor tcnico es contractual. En el primer caso puede generar la Responsabilidad del Estado, en el segundo no.3) En principio la responsabilidad del perito judicial estara enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia y excepcionalmente, cuando el accionar del perito haya ocasionado el error del juez, en el mbito del error judicial.4) Si el error trasciende a travs de la resolucin judicial (error judicial) es necesario remover la cosa juzgada, caso contrario no.5) La prescripcin de la accin comienza a correr desde que se removi el obstculo.6) La distincin entre deberes de medios y de resultado es aplicable a los peritos judiciales; ello influir en la determinacin del factor de atribucin, la distribucin de las reglas de la carga de la prueba y las eximentes.7) Las dudas en torno a la relacin de causalidad se presentan cuando el error pericial trasciende a travs de la sentencia, porque habr que determinar el grado de incidencia causal de la conducta del juez y del perito en la produccin del dao.8) Rige el principio de la reparacin plena. Pero en algunos supuestos slo se indemnizar la chance de haber podido triunfar en el juicio.9) Dada la calidad de auxiliar de la justicia el accionar daoso del perito judicial puede generar responsabilidad del Estado en virtud de los arts. 1.112 y 1.113 CC.10) El Estado responder directamente por el accionar lcito del perito e indirectamente cuando la conducta sea ilcita, en este ltimo supuesto puede repetir contra el perito.11) Cuando el dao causado genere la responsabilidad del perito y del Estado, ambos respondern concurrentemente. Tambin cuando concurra la responsabilidad del juez.-

[1] Falcn, Enrique, Prueba Pericial y proceso de daos en Revista de Derechos de Daos, Rubinzal, BsAs, 1999, Tomo V, p. 119.[2] Martnez Calcerrada: La Responsabilidad Civil Profesional, Editorial COLEX, Madrid, 1996, P.241.[3] Op.cit. p. 242.[4] Op.cit. ver p. 241 y ss.-

[5] Venturini, Beatriz sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay, en Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI, pag. 437, obra dirigida por Oscar meal en Homenaje al Dr Roberto LOPEZ CABANA, , Ed. Abeledo Perrot , Bs As, 2001.[6] Op.cit. P. 243.[7] Op.cit. P. 246 [8] Op.cit. P. 250.[9] Martnez Calcerrada, op. Cit p. 178.[10] Segn Mosset Iturraspe Se considera profesional a la persona fsica que ejerce una profesin. Es profesional aquel que por profesin o hbito desempea una actividad que constituye su principal fuente de ingresos. Y profesin es sinnimo de ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte. Para la academia, profesin es empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce pblicamente.[10] Mosset Iturrape, Jorge, Responsabilidad por Daos, Responsabilidad de los Profesionales, Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo VIII, p. 23. Es importante recordar que el perito como cualquier profesional tambin tiene el deber de guardar secreto y de informar.[11] Marintez Calcerrada, op.cit. P. 17.[12] Venini, Guillermina Responsabilidad profesional de los peritos judiciales en Responsabilidad profesional, dic. Ghersi, Alberto, Ed. Astrea, 1999, tomo, 6, p. 109.[13] Tawil, Santiago La Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, Depalma, BsAs, 1989, p. 50.[14] Op.cit. P. 51.[15] Op.cit. P. 52.[16] Op.cit. P. 67.[17] Op.cit. P. 70.[18] E.D. 139-157.[19] Venini, op.cit. P. 117 [20] Revista del foro de Cuyo n. 33-201 y Voces Jurdicas 1998-6-154.[21] Op.cit..[22] Rubianes Carlos j. Prueba de peritos, en Manual de derecho Procesal penal, 1979, tII pag 347; [23] Morello Augusto, La complejidad en los litigios como factor coayuvante de la sobrecarga de los tribunales, Nuevo rol de los peritos, E.D. 121-967.[24] Diez Pcazo, Lus Derecho y masificacin social, Tecnologa y derecho privado,Civitas, Msdrid , 1979, ps 96 a 101.[25] Pizarro, Ramn Daniel-Gustavo C. Vallespinos , Instituciones de Derecho Privado, T.III, pag 94 [26] Ejemplifica la situacin el caso jurisprudencial citado en la nota 18.-