CELSO ANTNIO BANDEIRA DE M ELLO

O CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE

3a edio , atualizada, 8a tiragem

= . . = M A L H E IR O S V E E D IT O R E S

SUMRIO

I Introduo ......................................................................

I I Igualdade e os fatores sexo, raa, credo religioso . 15 * III Critrios para identificao do desrespeito isonomia ......................................................................... 21 IV Isonomia e fa to r de discrim inao ........................... 23 V Correlao lgica entre fa to r de discrimen e a desequiparao procedida ............................................ 37 VI Consonncia da discriminao com os interesses protegidos na Constituio .......................................... 41 VII Cautela na interpretao das leis em ateno isonomia ......................................................................... 45 VIII Concluses fin a is .......................................................... 47

I.

IN T R O D U O

1. Rezam as constituies e a brasileira estabelece no art. 5?, caput que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princpio no se restrin ge a nivelar os cidados diante da norm a legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. 2. O preceito magno da igualdade, como j tem sido assina lado, norm a voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio legislador. Deveras, no s perante a norma posta se ni velam os indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao dever de dispensar tratam ento equnime s pessoas. Por isso Francisco Campos lavrou, com pena de ouro, o se guinte asserto: Assim, no poder subsistir qualquer dvida quanto ao destinatrio da clusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatrio , precisamente, o legislador e, em con seqncia, a legislao; por mais discricionrios que possam ser os critrios da poltica legislativa, encontra no princpio da

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igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitaes .1 A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrum ento regulador da vida social que necessita tratar equita tivamente todos os cidados. Este o contedo poltico ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e jui idici/ado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos siste mas normativos vigentes. Em suma: dvida no padece que, ao se cumprir uma lei, to dos os abrangidos por ela ho de receber tratam ento pari ficado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal c interdito defe rir disciplinas diversas para situaes equivalentes.2 3. O mero enunciado genrico que se vem de proceder a nin gum causaria espcie. Antes, e pelo contrrio, contar, ao cer to, com o sufrgio unnime de todos os que se debrucem sobre temas jurdicos. Cumpre, todavia, buscar precises maiores, porque a m at ria, inobstante a limpidez das assertivas feitas, ressente-se da ex cessiva generalidade destes enunciados. Demais disso, para desate do problema insuficiente recor rer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira pro cedncia do que nela se contm e reconhecendo, muito ao de mi
1. D ireito Constitucional, Ed. Freitas Bastos, 1956, vol. II, p. 30. 2. Com efeito, Kelsen bem demonstrou que a igualdade perante a lei no possuiria significao peculiar algum a. O sentido relevante do princpio isonm ico est na obrigao da igualdade na prpria lei, vale dizer, entendida como lim ite para a lei. Por isso averbou o que segue: Colocar (o problema) da igualdade peran te a lei, colocar simplesmente que os rgos de aplicao do direito no tm o direito de tomar em considera o seno as distines feitas nas prprias leis a aplicar, o que se reduz a afir mar simplesmente o princpio da regularidade da aplicao do direito em geral; princpio que imanente a toda ordem jurdica e o princpio da legalidade da aplicao das leis, que imanente a todas as leis em outros term os, o princ pio de que as normas devem ser aplicadas conform e as norm as. (T eoria Pura d o D ireito , traduo francesa da 2? edio alem, por Ch. Einsenm ann, Paris, D alloz, 1962, p. 190).

INTRODUO

nistro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o carter de termo de chegada, pois en ire um e outro extremo ser peia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao esprito: Quem so os lyjans e (piem sao os desiguais? A dizer: o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o crite rio legitimamente manipulvel sem agravos isonomia que autoriza distinguir pessoas e situaes em grupos apartados para fins de tratamentos jurdicos diversos? Afinal, que espcie de igual dade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos trans fundidos no princpio constitucional da isonomia? S respondendo a estas indagaes poder-se- lograr aden samento do preceito, de sorte a emprestar-lhe cunho operativo se guro, capaz de converter sua terica proclamao em guia de uma praxis efetiva, reclamada pelo prprio ditame constitucional. Como as leis nada mais fazem seno discriminar situaes para submet-las regncia de tais ou quais regras sendo esta mesma sua caracterstica funcional preciso indagar quais as discriminaes juridicam ente intolerveis.3 4. Sabe-se que entre as pessoas h diferenas bvias, percep tveis a olhos vistos, as quais, todavia, no poderiam ser, em quais quer casos, erigidas, validamente, em critrios distintivos justifi cadores de tratam entos jurdicos dspares. Assim, exempli gratia, so nitidamente diferenciveis os homens altos dos homens de baixa estatura. Poderia a lei estabelecer em funo desta desigualda de evidente que os indivduos altos tm direito a realizar con3. So de Hans Kelsen as seguintes consideraes: A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela C onsti tuio, no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas nor mas e em particular nas leis expedidas com base na C onstituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo im por a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatam ente os mesmos direi tos sem fazer distino alguma entre eles, com o, por exem plo, entre crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres. (Op. e loc. cits.).

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tratos de compra e venda, sendo defeso o uso deste instituto ju r dico s pessoas de amesquinhado tamanho? Por sem dvida, qualquer intrprete, fosse ele doutor da maior suposio ou leigo de escassas luzes, responderia pela negai iva. Qual a razo empecedora do discrimen, no caso excogitado, se certo que uns e outros diferem incontestavelmente? Seria, porventura, a circunstncia de que a estatura fator, em si mesmo, inidneo juri dicamente para servir como critrio de desequiparao? Ainda aqui a resposta correta, ao parecer, dever ser negati va. 'P ara demonstr-lo suficiente construir outro exemplo. Suponha-se lei que estabelea: s podero fazer parte de guar das de honra , nas cerimnias militares oficiais, os soldados de estatura igual ou superior a um metro e oitenta centmetros. H a veria, porventura, algum vcio de direito nesta hipottica norma? Ofenderia o princpio da igualdade? Parece claro a todas as luzes a improcedncia de algum em bargo que se lhe opusesse em nome da isonomia. Segue-se que a estatura no , s por s, fator insuscetvel de ser erigido em cri trio diferencial das pessoas. Por que, ento, na primeira hipte se contestou-se-lhe juridicidade, admitindo-a na segunda? Ds que se atine com a razo pela qual em um caso o discri men ilegtimo e em outro legtimo, ter-se-o franqueadas as portas que interditam a compreenso clara do contedo da isonomia. 5. Ao que saibamos minguado o auxlio doutrinal efetivo em tema de igualdade. Procuraremos, pois, esboar os rudimen tos de uma teoria sobre o contedo jurdico do preceito isonmico, esperando trazer, ao menos, uma pouca de luz, que sirva de pretexto para estudos mais aprofundados. O princpio da igualdade interdita tratam ento desuniforme s pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o prprio da lei, sua funo precipua, reside exata e precisamente em dispen sar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fa zem que discriminar situaes, moda que as pessoas compreen didas em umas ou em outras vm a ser colhidas por regimes dife rentes. Donde, a algumas so deferidos determinados direitos e

INTRODUO

obrigaes que no assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigaes e direitos. Exemplificando, cabe observar que s sociedades comerciais quadram , por lei, prerrogativas e deveres diferentes dos que pertinem s sociedades civis; aos maiores dispensado tratam ento inequiparvel quele outorgado aos menores; aos advogados se deferem certos direitos e encargos distintos dos que calham aos economistas ou aos mdicos, tambm diferenados entre si no que concerne s respectivas faculdades e deveres. Aos funcionrios as sistem vantagens e sujeies que no so irrogveis a quem care a desta qualidade. Entre os servidores pblicos alguns desfrutam de certos benefcios que falecem a outros, dependendo, por hip tese, de serem concursados ou no. As mulheres se aposentam aos trinta anos, os homens aos trinta e cinco. Os exercentes de fun o gratificada de chefia percebem uma im portncia correspectiva, ao passo que os subalternos dela carecem. Os que cumprem certo tempo de servio sem faltas e notaes desfavorveis so agra ciados com licena-prmio; aos restantes no se dispensa igual be nefcio. 6. Em quaisquer dos casos assinalados, a lei erigiu algo em elemento diferencial, vale dizer: apanhou, nas diversas situaes qualificadas, algum ou alguns pontos de diferena a que atri buiu relevo para fins de discriminar situaes, inculcando a cada qual efeitos jurdicos correlatos e, de conseguinte, desuniformes entre si. Segue-se, do exposto, que a correta indagao a ser form u lada para conhecimento do princpio ora sub examine pode ser traduzida nos termos que seguem: Quando vedado lei estabelecer discriminaes? Ou seja: quais os limites que adversam este exerccio normal, inerente funo legal de discriminar? Respondida a indagao, o problema do contedo real da isonomia, insoluto anos a reio, ter recebido substanciosa achega para nortear-lhe o deslinde.

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o contedo

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Em rigor, seu desate no to tormentoso quanto, primei ra, pode aparentar. Parece bem, entretanto, antes de defrontar diretamente a pergunta, desfazer alguns preconceitos cuja persis tncia tolda, por inteiro, a percepo do mago do problema.

II. IG UA LDA DE E OS FA TO RES SEXO, RA A , CREDO RELIGIOSO

7. Supe-se, habitualm ente, que o agravo isonomia radica se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que no poderiam ter sido eleitos como matriz do discrimen. Isto , acredita-se que determinados elementos ou tra os caractersticos das pessoas ou situaes so insuscetveis de serem colhidos pela norm a como raiz de alguma diferenciao, pena de se porem s testilhas com a regra da igualdade. Assim, imagina-se que as pessoas no podem ser legalmente desequiparadas em razo da raa, ou do sexo, ou da convico religiosa (art. 5 caput da C arta Constitucional) ou em razo da cor dos olhos, da compleio corporal, etc. Descabe, totalm ente, buscar a a barreira insupervel ditada pelo princpio da igualdade. fcil demonstr-lo. Basta configu rar algumas hipteses em que estes caracteres so determinantes do discrimen para se aperceber que, entretanto, em nada se cho cam com a isonomia.4
4. Kelsen conquanto mestre insupervel neste passo, ao parecer, er rou completamente, pois tambm sups que a ofensa isonom ia reside em se estabelecerem legalmente diferenciaes embasadas em traos que no podem

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Suponha-se hipottico concurso pblico para seleo de can didatos a exerccios fsicos, controlados por rgos de pesquisa, que sirvam de base ao estudo e medio da especialidade espor tiva mais adaptada s pessoas de raa negra. obvio que os indivduos de raa branca no podero concorrer a este certa me. E nenhum agravo existir ao princpio da isonomia na ex cluso de pessoas de outras raas que no a negra. A pesquisa proposta, perfeitamente vlida, justificaria a diferenciao esti pulada. Para realiz-la, o Poder Pblico no estaria por nada obrigado a produzir equivalente estudo relativo s pessoas de raa branca, amarela, vermelha ou se se quiser transpor o exemplo a quaisquer destas ltimas a efetu-lo com as raas no abrangidas. Pode-se, ainda, supor que grassando em certa regio uma epi dem ia, a que se revelem resistentes os indivduos de certa raa, lei estabelea que s podero candidatar-se a cargos pblicos de enfermeiro, naquela rea, os indivduos pertencentes raa refratria contrao da doena que se queira debelar. bvio, do mesmo modo, que, ainda aqui, as pessoas tero sido discrimi nadas em razo da raa, sem, todavia, ocorrer, por tal circuns tncia, qualquer hostilidade ao preceito igualitrio que a Lei Magna desejou prestigiar.
servir de calo para o estabelecimento de discrimen. N isto, alis, aderiu ao equ v oco doutrinrio corrente. o que se depreende do seguinte relano: Se se ra ciocina sobre a igualdade na lei, isto significar que as leis no podem sob pena de anulao por inconstitucionalidade fundar uma diferena de trata m ento sobre certas distines muito determinadas, tais com o as que respeitam raa, religio, classe social ou fortuna . E, imediatamente em continua o, aclara seu real pensam ento, indo alm das assertivas habituais sobre o te ma: Se a Constituio contm uma frmula que proclam a a igualdade dos in divduos, mas no precisa que espcies de distines no devem ser feitas entre estes indivduos nas leis, tal igualdade constitucionalmente garantida, no mais poder significar outra coisa que igualdade p era n te a lei (op. e loc. cits.). Lembre-se que o autor citado, com as expresses igualdade na lei e igualdade perante a lei distingue, respectivamente, a igualdade a que o legis lador est obrigado a dispensar a todos, ao editar a lei, e a igualdade a que os aplicadores da lei esto adstritos, ao faz-la cumprir. Lembre-se, ainda, que, neste ltim o caso, como anota Kelsen em trecho, alis, retrotranscrito, a noo nada apresentaria de peculiar, pois se resumiria em proclamar a obrigao b via de que a lei deve ser cumprida tal como .

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Assim, tambm, nada obsta que sejam admitidas apenas mu lheres descquiparao em razo de sexo a concursos para preenchimento de cargo de polcia feminina . Outrossim, inexistir gravame citada clusula constitucio nal na autorizao normativa que faculte aos funcionrios filia dos a credo religioso incompatvel com o comparecimento a solenidades pomposas, absterem-se de freqiientdas, ainda que, em razo do cargo, devessem, em princpio, fazdo, se lhes atribuir atividades substitutivas proveitosas para a coletividade. De igual modo, no se adversar regra da igualdade se for proibida a admisso, em dadas funes que requeiram contato com tribos primitivas, de pessoas portadoras de certa caracterstica f sica, qual, exempli gratia, determ inada cor de olhos, se as tribos em causa tiverem preveno contra os possuidores de trao bio lgico desta ordem. 8. Os vrios exemplos aduzidos desde o incio deste estudo servem para demonstrar que qualquer elemento residente nas coi sas, pessoas ou situaes, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio, donde se segue que, de regra, no no trao de diferenciao escolhido que se deve buscar algum desacato ao prin cpio isonmico. Os mesmos exemplos, tanto como os formulados na parte ves tibular deste trabalho, servem para sugerir, claramente, que as dis criminaes so recebidas como compatveis com a clusula igua litria apenas e to-somente quando existe um vinculo de correla o lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residen te no objeto, e a desigualdade de tratam ento em funo dela con ferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com inte resses prestigiados na Constituio. O alcance desta ressalva, con tudo, para ser bem compreendido, depende de aclaramentos ul teriores, procedidos mais alm. 9. Ento, percebe-se, o prprio ditame constitucional que em barga a desequiparao por motivo de raa, sexo, trabalho, cre do religioso e convices polticas, nada mais faz que colocar em

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evidncia certos traos que no podem, por razes preconceituo sas mais comuns em certa poca ou meio, ser tom ados gratuita mente como ratio fundamentadora de discrimen. O art. 5?, ca p u t, ao exemplificar com as hipteses referidas, apenas preten deu encarec-las como insuscetveis de gerarem, s por s, uma discriminao. Vale dizer: recolheu na realidade social elemen tos que reputou serem possveis fontes de desequiparaes odio sas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utili zados. certo que fa to r objetivo algum pode ser escolhido aleato riamente, isto , sem pertinncia lgica com a diferenciao pro cedida. Entretanto, seria despiciendo relacionar, por exemplo, a renda, a origem familiar, a compleio corporal, como fatores in beis para servir de calo a discriminaes arbitrrias, ante a re motssima probabilidade de virem a ser utilizados desassisadamente na contempornea fase histrica. Da haver posto em salincia al guns fatores, ficando os demais absorvidos na generalidade da regra. 10. Com efeito, por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firm ar a impossibilidade de desequipa raes fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este va lor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu frm u la hbil que interdita, o quanto possvel, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genricos, os abs tratos e atos concretos colham a todos sem especificaes arbi trrias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos. Por isso Pimenta Bueno averbou em lano de extrema felicidade: A lei deve ser um a e a mesma para todos; qualquer especia lidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e po der ser uma tirania .5

5. D ireito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio d o Im p rio , Rio de Janeiro, 1857, p. 424.

I( a IA I I) ADI

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11. Ao cabo das consideraes procedidas, em que se pre tendeu introduzir algumas noes sobreposse relevantes paia se entender a compostura da matria, pode-se ingressar no mago da questo.

III.

CRI TER IOS VA R A IDEN TIFICA A O DO DESRESPEITO ISONOMIA

12. Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tom ado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrimen e a disparidade es tabelecida no tratam ento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aqui lo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cum pre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgi co, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o espe cfico tratam ento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fun damento racional abstratam ente existente , in concreto , afinado

contedo

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com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com cies. ...Em suma: importa que exista mais que uma correlao l gica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciao conse qente. Exige-se, ainda, haja uma correlao lgica concreta, ou seja, aferida em funo dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. E isto se traduz na consonncia ou dis sonncia dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na Constituio. S a conjuno dos trs aspectos que permite anlise cor reta do problema.. Isto : a hostilidade ao preceito isonmico pode residir em quaisquer deles. No basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito ajustada ao princpio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, tam bm, com relao ao segundo e ao terceiro. claro que a ofen sa a requisitos do primeiro suficiente para desqualific-la. O mesmo, eventualmente, suceder por desateno a exigncias dos demais, porm quer-se deixar bem explcita a necessidade de que a norm a jurdica observe cumulativamente aos reclamos prove nientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetvel em face do princpio isonmico. ' Consideremos, ento, com a necessria detena, uma por uma destas questes em que se dividiu o tema para aclaramento didtico.

IV. ISONOMIA E FA TOR D E DISCRIMIN AO

Sob este segmento, colocaremos em pauta dois requisitos, a saber: a) a lei no pode erigir em critrio diferencial um trao to especfico que singularize no presente e definitivamente, de m o do absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar; b) o trao diferencial ad otado, necessariamente h de residir na pssoa. coisa ou situao a ser discriminada; ou seja: elemen to algum que no exista nelas mesmas poder servir de base para assujeit-las a regimes diferentes. Procuremos aclarar estas duas asseres. Afirmou-se que a lei no pode singularizar no presente de m odo absoluto, o desti natrio. Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objeti vo, a saber: de um lado propiciar garantia individual (no sem razo que se acha insculpido em artigo subordinado rubrica cons titucional Dos Direitos e G arantias Fundam entais ) contra per seguies e, de outro, tolher favoritismos. Ora, a lei que, na forma aludida, singularizasse o destinat-

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rio estaria, ipso fa c to , incorrendo em uma dentre as duas hipte ses acauteladas pelo mandamento da isonomia, porquanto cor responderia ou imposio de um gravame incidente sobre um s indivduo ou atribuio de um benefcio a uma nica pessoa, sem ensanchar sujeio ou oportunidade aos demais. Seria o ca so da norma que declarasse conceder tal benefcio ou impusesse qual sujeio ao indivduo X , filho de Y e Z. 13. Poder-se-ia supor, em exame perfunctrio, que, para esquivar-se a tal coima, bastaria formular a lei em termos apa rentemente gerais e abstratos, de sorte que sua dico em teor no individualizado nem concreto servir-lhe-ia como garante de lisu ra jurdica, conquanto colhesse agora e sempre um nico destina trio. No assim, contudo. Uma norma ou um princpio jurdi co podem ser afrontados tanto fora aberta como capucha. < No primeiro caso expe-se ousadamente repulsa; no segundo, por ser mais sutil, no menos censurvel. possvel obedecer-se formalmente um m andam ento mas contrari-lo em substncia. Cumpre verificar se foi atendida no apenas a letra do preceito isonmico, mas tambm seu esprito, pena de adversar a notria mxima interpretativa: Sc ire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem (Celsus Digesto, Livro I, Tt. III, frag. 17), ou pr em oblvio a sbia dico: Littera enim occidit spiritus autem vivificai (So Paulo aos Corintios, Epstola II, Cap. III, vers. 6). Black, a sabendas, averbou que o ditame implcito na lei tanto parte de seu contedo como o que nela vem expresso .6 14. Ento, se a norm a enunciada em termos que prefigu ram situao atual nica, logicamente insuscetvel de se reprodu zir ou materialmente invivel (pelo que singulariza agora e para sempre o destinatrio), denuncia-se sua funo individualizadora, incorrendo, pois, no vcio indigitado.
6. C onstruction and Interpretation o f Law , p. 62.

ISONOMIA i

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I ) I S( U I M I N A I . A O

A inviabilidade de reproduo da hiptese, pois, umto inule ser lgica quanto material. 15. Haver inviabilidade lgica se a norm a singularizado figurar situao atual irreproduzvel por fora da prpria abran gncia racional do enunciado. Seria o caso, exemplificandi gralia, de lei que declarasse conceder o benefcio tal aos que houves sem praticado determinado ato, no ano anterior, sendo certo e conhecido que um nico indivduo desempenhara o comportamen to previsto. 16. Haver inviabilidade apenas material, quando, sem em peo lgico reproduo da hiptese, haja todavia, no enuncia do da lei, descrio de situao cujo particularismo revela uma to extrema, da improbabilidade de recorrncia que valha como denncia do propsito, fraudulento, de singularizao atual ab soluta do destinatrio. Figure-se grotesca norma que concedesse benefcio ao Presi dente da Repblica empossado com tantos anos de idade, porta dor de tal ttulo universitrio, agraciado com as comendas tais e quais c que ao longo de sua trajetria poltica houvesse exercido os cargos X e Y. Nela se dem onstraria uma finalidade singularizadora absoluta; viciosa, portanto. Trata-se, ento, de saber se a regra questionada deixa por tas abertas eventual incidncia futura sobre outros destinat rios inexistente poca de sua edio, ou se, de revs, cifra-se quer ostensiva quer sub-repticiamente apenas a um destinatrio atual. Neste ltimo caso que haveria quebra do preceito igua litrio. 17. Em suma: sem agravos isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou ento voltar-se para um s indivduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterm inado e indeterminvel no presente. Sirva como exemplo desta hiptese o dispositivo que preceituar: Ser concedido o benefcio tal ao primeiro que in ventar um motor cujo combustvel seja a g u a .

C O N T lilJD O

ju r d ic o

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O primeiro tipo de norma insuscetvel de hostilizar a igual dade quanto ao aspecto ora cogitado, isto , quanto indivi dualizao atual do destinatrio , porque seu teor geral exclui ra cionalmente este vcio. O segundo tambm no fere a isonomia, no que pertine ao aspecto sub examine, porque no agride o con tedo real do preceito isonmico: evitar perseguies ou favoritismos em relao a determinadas pessoas. 18. Quadra aqui, para mais cabal esclarecimento do tema, breve comento sobre a classificao das regras jurdicas quanto sua estrutura. A lei se diz geral, quando apanha uma classe de sujeitos. Ge neralidade ope-se a individualizao, que sucede toda vez que se volta para um nico sujeito, particularizadamente, caso em que se deve nomin-la lei individual. Diversa coisa a abstrao da lei. Convm denominar de abs trata a regra que supe situao reproduzvel, ou seja ao-tipo , como diz Norberto Bobbio. O contraposto do preceito abstrato o concreto, relativo situao nica, prevista para uma s ocor rncia; portanto, sem hipotetizar sua renovao. At aqui segui mos, no respeitante a esta classificao das normas, a proposta de Norberto Bobbio.7
7. Norberto Bobbio in Teoria delia N orm a Giuridica, Giapichelli Editori, Torino, 1958, pp. 227 e ss., ensina: Ogni proposizione prescrittiva, e quindi anche le norme giuridiche, formata di due elementi costitutivi e quindi immancabili: il sog g etto , a cui la norma si rivolge, ovvero il destinatario, e 1oggetto delia prescrizione, ovvero 1azione p re sc ritta . (p. 228) (...) Orbene tanto il destinatario-soggetto quanto 1azione-oggetto possono presentarsi, in una nor ma giuridica, in forma universali e in form a singolare. (...) In questo m odo si ottengono non due ma quattro tipi di proposizioni giuridiche, ovvero prescri zion e con destinatario universale, prescrizion e con destinatario singolare, p re s crizione con azione universale, prescrizion e con azione singolare (p. 229) (...) Invece di usare promiscuamente i termini di generale e astratto , riteniamo opportuno chiamare generali le norme che sono universali rispetto al des tinatario, e astratte quelle che sono universali rispetto alPazione. Cosi consigliamo di parlare di norm e generali quando si troviamo di fronte a norme che si rivolgono a una classe di persone; e di norm e astratte quando si troviamo di fronte a norme che regolano unazione-tipo (o una classe di azioni). Alie norme generali si contrappongono quelle che hanno per destinatario un individuo singolo, e suggeriamo di chiamare norm e individuali ; alie norme astratte si contrap-

ISO NO M IA ! ; 1ATOR D D ISC RIM IN A I. V >

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Consideramos, contudo, que o ilustre juslilsoo se engana ao estabelecer as possveis combinaes eniie estes quatro tipos de normas: gerais, individuais, abstratas e concretas. Isio porque, consoante nos parece, toda norma obstruiu ao contrrio do que supe Bobbio sempre ,ven//, embora seja certo que a caracte rstica da generalidade nada predica quanto absliao ou con creo da regra. Vale d i/c i: a generalidade e neutra quanto a is to.8 Reversamente, a absliao contm, requci, logicamente, a ge neralidade. Com eleito: se geral a lei que nomeia uma classe de sujei tos, uma categoria dc indivduos, pouco im porta que ao momen to de sua edio haja apenas um, desde que, no futuro, outros se venham a alocar debaixo da mesma situao, quando reprodu zida. Ora, a reproduo do objeto (na terminologia de Bob bio), isto , a renovao da situao o prprio da regra abstra ta. Pois bem: se uma situao reproduzvel porque hipotetizada nestes termos inevitavelmente abarcar sempre novos su jeitos, a dizer: os que pertenam categoria determinada em fun o da situao-tipo . Quem quer que se encontre naquela si tuao renovvel membro, partcipe, da classe ou categoria
pongono quelle che regolano unazione singla, e suggeriamo di chiamare nor m e concrete (p. 231). 8. A regra geral, isto , dotada de teor de generalidade, apanha toda uma classe de indivduos. Pode alcan4os quer no presente, quer no futuro. Por isso, nada obsta que sem prejuzo de sua generalidade eventualmente co lha, no presente, apenas um indivduo e os dem ais, alojveis na categoria, ve nham a existir somente no futuro. A ssim , por exem plo, ter com o sujeitosdestinatrios uma universalidade, para usar adequada expresso adotada por B obbio, a regra que estabelecer: T odos os agricultores que tiverem a integralidade de sua plantao de soja atingida pela praga tal, beneficiar-se-o de m ora tria de trs anos para saldar os financiam entos estatais que hajam contrado para o cultivo deste produto . Ocasionalmente poder existir no presente ape nas um sujeito nestas condies e a regra no ser m enos geral, em decorrncia disto. N o exemplo dado, a regra geral e abstrata. Seria geral e concreta caso contem plasse um conjunto de agricultores existentes poca da lei e inadmitisse para o futuro a reproduo da situao prevista no mandamento. Em suma, a generalidade da lei no traz consigo qualquer predicao quanto concreo ou abstrao.

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o CONTEDO JU R D IC O IX ) l*KIN( ll io DA IC.UAI DADI

determinada em vista no dos caracteres inerentes ao indivi duo mas da tipologia da situao delineada pela norma. Por isso, entendemos em contradita ao pensamento de Bob bio que toda regra abstrata simultaneamente geral, dado que apanha sempre, conquanto, s vezes, intertem poralm ente, uma categoria de pessoas.9 19. Ao termo destas consideraes pode-se dizer que: a) a regra simplesmente geral m un a poder ofender iso'nomia pelo aspecto da individualizao abstrata do destinat9. Toda norma abstrata, com o se disse, exatam ente porque supe renova o da hiptese nela contemplada, alcana uma universalidade de sujeitos: aqueles que se vem atingidos pela situao reproduzida; vale dizer, a categoria de pes soas qualificada no pelos traos subjetivos mas pela insero na situao obje tiva renovvel. Por isso, toda norma abstrata tambm geral, no sentido m es m o que B obbio atribuiu caracterstica generalidade: universalidade de sujeitos contem plados na regra. O equvoco do eminente jusfilsofo, ao admitir norma, a um s tem po, abstrata e individual (op. cit., p. 235), deveu-se a que confundiu, data venia, abstrao com eficcia continuada de atos individuais. Da seu exemplo de norma individual e abstrata: lei que atribui a uma determ inada pessoa um cargo, o de juiz da corte constitucional. Pretende que tal lei se volta para um s indivduo e lhe prescreve no uma ao nica mas todas as inerentes ao exerccio do cargo. Desta ltima circunstncia extraiu a inexata concluso de que a norma figurada abstrata. N a verdade, todavia, no h a caracters tica abstrao . Com efeito, nela inexiste o trao reproduo , renova o do objeto, ao-tipo , repetio da situao, caractersticas que, se gundo o prprio B obbio, conferem a qualificao de abstrato . Tem-se, no caso, to-som ente eficcia continuada dos efeito s de uma hiptese normativa nica e exaurida com sua ocorrncia: nomeao de uma pessoa para um cargo. A regra, pois, que investe aquele indivduo exemplo figurado por Bob bio , sobre individual, concreta. Deveras, seu exemplo no foi o de lei que faculte a algum investir su cessivas vezes (reproduo da situao) titulares de cargos da Corte Constitu cional, mas o de uma nica investidura. A circunstncia de algum receber um plexo de poderes, continuadamente exercitveis, nada tem a ver com a estrutura da norm a, mas com a eficcia continuada de um nico ato, no renovvel. Em suma: cumpre distinguir exausto da hiptese, vale dizer, da situaotipo ali prevista, e exausto dos efeitos gerados por uma dada hiptese. Se a hiptese, ela mesma, se exaure em uma nica aplicao, tem-se a norma concreta, em bora os efeitos por ela gerados, quando de sua aplicao nica, possam perdurar.

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rio, ve/ que seu enunciado , de si mesmo, iiicoiii|)aivel com tal possibilidade; b) a regra abstrata tambm jam ais poder adversar < >princi pio da igualdade no que concerne ao vcio de atual individualiza o absoluta, ou definitiva, pois a renovao da hiptese norm a tiva acarreta sua incidncia sempre sobre uma categoria de indi vduos, ainda que, poca de sua edio, exista apenas uma pes soa integrando-a. Ressalva-se, to-s, conforme advertncia anterior (itens 13 a 16) a maliciosa figurao de generalidade ou abstrao, ou se ja, a de regra que se revista aparentemente destes caracteres, ten do por intuito real costear insidiosamente o impedimento de per seguir ou favorecer nomeadamente determinado indivduo; c) a regra individual poder ou no incompatibilizar-se com o princpio da igualdade no que atina singularizao atual ab soluta do sujeito. Ser convivente com ele se estiver reportada a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminvel. Ser transgressora da isonomia se estiver referida a sujeito nico atual, determinado ou determinvel; d) a regra concreta, igualmente, ser ou no harmonizvel com a igualdade. S-lo-, quando, ademais de concreta, for ge ral. No o ser quando, sobre concreta, for, no presente, indivi dual. Torna-se a repetir que as regras propostas neste lano, para exame de compatibilidade ou no de uma lei com a igualdade, restringem-se a uma pronncia adstrita ao aspecto individuali zao absoluta do s u je ito " . P ortanto, ainda que limpa de vcios sob este ngulo, poder ser recusvel por se ressentir de outros defeitos examinados em tpicos subseqentes e, de resto, m uito mais receveis, na prtica diuturna das leis. 20. jnadm issvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situaes ou coisas (o que resulta, em ltima instncia, na dis criminao de pessoas) mediante trao.diferencial que no seja nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferen-

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CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C IP IO DA K iU A l DADI

tes determinados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que no seja extrado delas mesmas. Em outras palavras: um fator neutro em relao s situaes, coisas ou pessoas diferenadas inidneo para distingui-las. En to, no pode ser deferido aos magistrados ou aos advogados ou aos mdicos que habitem em determinada regio do Pas s por isto um tratamento mais favorvel ou mais desfavorvel juridicamente. Em suma, discriminao alguma pode ser feita entre eles, simplesmente em razo da rea espacial cm que estejam se diados. Podero, isto sim o que coisa bastante diversa existir nestes vrios locais, situaes e circunstncias, as quais sejam, elas mesmas, distintas entre si, gerando, ento, por condies prprias suas, elementos diferenciais pertinentes. Em tal caso, no ser a demarcao espacial, mas o que nelas exista , a razo eventual mente substante para justificar discrimen entre os que se assujeitam por sua presena contnua ali quelas condies e as demais pessoas que no enfrentam idnticas circunstncias. 21. O asserto ora feito que pode parecer seno bvio, quan do menos, despiciendo tem sua razo de ser. Ocorre que o fa tor tem po , assaz de vezes, tom ado como critrio de discri men sem fomento jurdico satisfatrio, por desrespeitar a limita o ora indicada. Esta considerao postremeira indispensvel para aplainar de ls a ls possveis dvidas. O fator tem po no jamais um critrio diferencial, ainda que em primeiro relano aparente possuir este carter. 22. Q uando a lei validamente colhe os indivduos e situaes a partir de tal data ou refere os que hajam exercido tal ou qual atividade ao largo de um certo lapso temporal, no est, em rigor de verdade, erigindo o tem po , per se, como critrio qualificador, como elemento diferencial. Sucede, isto sim, que o tempo um condicionante lgico dos seres humanos. A dizer, as coisas decorrem numa sucesso que

P .O N O M I \ I

l \ I <In I 1 I r. U l \ l l \ \. \

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demarcamos por fora de uma referncia cronolgica inefragvel. Por isso, quando a lei faz referncia ao tempo, aparentemen te tomando-o como elemento para discriminar situaes ou indi vduos abrangidos pelo perodo demarcado, o que na verdade es t prestigiando como fator de desequiparao a prpria suces so de fatos ou de estados transcorridos ou a transcorrer. 23. Ento, quando diz que sero estveis os concursados, aps dois anos, o que, em rigor lgico, admitiu como diferencial entre os que preenchem e os que no preenchem tal requisito, no foi o tempo qua tale pois este neutro, necessariamente idntico para todos os seres porm o que ocorreu ao longo dele, uma certa sucesso, uma dada persistncia continuada no exerccio de um cargo. Foi, pois, a reiterao do exerccio funcional que a lei prestigiou como fator de estabilizao e no o abstrato decurso de uma cronologia. Ao fixar os dois anos para desfrute da situa o, apenas demarcou a extenso de uma sucesso reiterada de um estado: o estado de funcionrio. Nada h de incongruente nisto. certo que o termo de demarcao (2 anos) poderia ser estabele cido para maior ou para m enor, contudo, o que a norm a erigiu em valor distintivo foi a reiterao em si mesma. perfeitamente admissvel, do ponto de vista lgico, distinguir situaes, confor me sejam mais ou menos reiteradas, para fins de dispensar trata mento especial aos que revelaram certa persistncia em dada si tuao sem que houvessem comparecido razes desabonadoras de sua continuidade. 24. Igualmente, quando a lei diz: a partir de tal data, tais si tuaes passam a ser regidas pela norm a superveniente, no est, com isto, elevando o tem po conta de razo de discrmen, po rm, tomando os fatos subjacentes e dividindo-os em fatos j exis tentes e fatos no existentes. Os que j existem recebem um dado tratam ento, os que no existem e viro a existir recebero outro tratam ento. a diferena entre existir e no existir (ter ocorrido ou no ter ocorrido) que o Direito empresta fora de fator distin tivo entre as situaes para lhes atribuir disciplinas diversas. E, mesmo nesta hiptese, no ilimitada a possibilidade de discri-

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O CONTEDO JU R D IC O DO i'RIN< ' 11*10 DA IC IIA I i)A I)l

minar. Assim, os fa to s j existentes foram c continuam sendo, todos eles tratados do mesmo modo, salvo se, por outro fa to r lo gicamente correlacionado com alguma distino estabelecida, ve nham a ser desequiparados. Ainda quando a lei demarca no passado um tempo, uma da ta, para discriminar entre situaes pretritas, esta demarcao temporal , tambm ela, mero limite que circunscreve alguma si tuao objetiva diferenciada com base em fato diverso do tempo enquanto tal. Inclusive neste caso, como em qualquer outro, a data (inicial ou final), nada mais faz seno recobrir acontecimento ou acontecimentos que so eles mesmos as prprias razes da dese quipar ao realizada. 25. Em concluso: tempo, s por s, elemento neutro, con dio do pensamento humano e por sua neutralidade absoluta, a dizer, porque em nada diferencia os seres ou situaes, jamais pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento jurdico desuniforme, sob pena de violncia regra da isonomia. J os fatos ou situaes que nele transcorreram e por ele se de marcam, estes sim, que so e podem ser erigidos em fatores de discriminao, desde que, sobre diferirem entre si, haja correla o lgica entre o acontecimento, cronologicamente demarcado, e a disparidade de tratamento que em funo disto se adota. Sintetizando: aquilo que , em absoluto rigor lgico, neces sria e irrefragavelmente igual para todos no pode ser tom ado como fator de diferenciao, pena de hostilizar o princpio isonmico. Diversamente, aquilo que diferencivel, que , por al gum trao ou aspecto, desigual, pode ser diferenado, fazendo-se remisso existncia ou sucesso daquilo que dessemelhou as situaes. Como existncia ou a sucesso de fatos s ocorre no tem po, a remisso a ele com fixao de perodo, prazo, data inexorvel. Mas da no resulta que se haja emprestado ao tem po, em si mesmo, um valor de critrio distintivo. Resulta, ape nas, que este serviu e no tinha como logicamente deixar de comparecer como referncia dos fa to s ou sucesso de fa to s

ISONOMIA E FATO R D E D ISC RIM IN A I, o

tom ado s em conta, por si mesmos, no que possuam <lc diferen ados. Tanto isto verdade que no h como se concebei qualquer regulao normativa isenta de referncia temporal, o <|iie, alis, serve para demonstrar sua absoluta ncutialidaile. Dcvetas: ou a lei fixa um tempo dado ao leyul.u eeit.i situao ou, inveisamenle, no fixa qualquer limite. I in aniluis os casos ha uma lelcincia temporal. Numa c dem arcada, noulta ilimitada, mas ambas le vam em conta o tempo, '.c|t> medido, seja continuado indefini damente Pois, o (empo medido c t.lo \(S uma tcfcrncia a uma (|uaiitul.ulc dftrim inada d t.i. > e atuaes que nele tiveram ou tei.il> higai, ao p.is o qur o u inpo ilimitado tambm referncia a uma quant id.id< de latos e situaes por definio indetermi nados. li I ( >qti. I>r cm pauta, nuclearmente, portanto, so sempic I p i s . . latos ou situaes, pois s neles podem residir dif. I M ..I . I in. destas diferenas a reiterao maior ou meii. h I a aicesso mais dilatada ou menos dilatada; , em suma, > arinao da persistncia. Esta variao demarca-se por um peI iodo, poi uma data, mas o que est sendo objeto de dem arca ro nAo , obviamente, nem o perodo em abstrato nem a data m i abstrato, mas os prprios fatos ou situaes contemplados e demarcados. Isto posto, procede concluir: a lei no pode tom ar tempo ou ditto como fator de discriminao entre pessoas a fim de lhes dar tratamentos dspares, sem com isto pelejar arca partida com o principio da igualdade. O que pode tom ar como elemento discrimlnador o lato, o acontecimento, transcorrido em certo tem po por ele delimitado. Nem poderia ser de outro m odo, pois as diferenas de trata mento s se justificam perante fatos e situaes diferentes. Ora, o tempo no est nos fatos ou acontecimentos; logo, sob este n gulo, latos e acontecimentos em nada se diferenciam. Deveras: so os latos e acontecimentos que esto alojados no tempo e no o inverso.

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O CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C IP IO DA IG U A LD A D E

27. A distino feita longe est de ser acadmica e nem se procedeu a ela por amor a algum preciosismo cerebrino. Pelo con trrio, apresenta-se sobremaneira frtil em repercusses prticas. Com efeito, sendo procedente a distino, ao se examinar al gum discrimen legal, para fins de buscar-lhe afinamento ou desafinam ento com o preceito isonmico, o que se tem de perquirir se os fa to s ou situaes alojados no tempo transacto so, eles mesmos, distintos, ao invs de se indagar pura e simplesmente se transcorreram em momentos passados diferentes. _ /- : Se so iguais, no h como diferen-los, sem desatender clusula da isonomia. Portanto, se a lei confere benefcio a alguns que exerceram tais ou quais cargos, funes, atos, com portam entos, em passado prxim o e os nega aos que os exerce ram em passado mais remoto (ou vice-versa) estar delirando do preceito isonomico, a menos que existam, nos propnos atos ou fatos, elementos, circunstncias, aspectos relevantes em si mes mos, que os hajam tornado distintos quando sucedidos em mo mentos diferentes. Com efeito: o que autoriza discriminar a diferena que as coisas possuam em si e a correlao entre o tratam ento desequi... parador e os dados diferenciais radicados nas coisas. 28. A s coisas que residem no tempo. O tempo no se aloja nos fa to s ou pessoas. Portanto o tempo no uma diferena que neles assiste. Deste ponto de vista, pessoas, fatos e situaes so iguais. P or isso se disse que o tempo neutro. Se o tempo no uma inerncia, uma qualidade, um atributo prprio das coisas (pois so elas que esto no tempo e no o tempo nelas), resulta que em nada diferem pelo s fato de ocorrerem em ocasies j ultrapassadas. Todas existiram. E se existiram do mesmo modo, sob igual feio, ento, so iguais e devem receber tratamento paritrio. Afinal: h de ser nos prprios acontecimentos tomados em conta que se buscaro diferenas justificadoras de direitos e de veres distintos e no em fatores alheios a eles que em nada lhes agregam peculiaridades desuniformizadoras.

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I in Mima: e .simplesmente ilgico, irracional, buscai em i. memo estianho a uma dada situao, alheio a ela, o fator di mu pi\ iili.ii i/ao. Se os fatores externos sua fisionomia so .In ei sos (quais os vrios instantes temporais) ento, percebe-se, a todas as lu/es, que eles que se distinguem e no as situaes i opi lamente ditas. Ora, o princpio da isonomia preceitua que seiam Hatadas igualmente as situaes iguais e desigualmente as desiguais. Donde no h como desequiparar pessoas e situaes quando nelas no se encontram fatores desiguais. E, por fim, con soante averbado insistentemente, cumpre ademais que a diferen ciao do regime legal esteja correlacionada com a diferena que se tomou em conta.

V.

C O R R E L A O LGICA ENTRE FA TOR D E DISCRIMEN E A DESEQ UIPARA O PROCEDIDA

30. O ponto nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio isonmico reside na existncia ou no de cor relao lgica entre o fator erigido em critrio de discrimen e a discriminao legal decidida cm funo dele. Na introduo deste estudo sublinhadamente enfatizou-se este aspecto. Com efeito, h espontneo e at insconsciente reconhe cimento da juridicidade de uma norm a diferenadora quando perceptvel a congruncia entre a distino de regimes estabeleci da e a desigualdade de situaes correspondentes. De revs, ocorre im ediata e intuitiva rejeio de validade tegra que, ao apartar situaes, para fins de regul-las diversa mente, cala-se em fatores que no guardam pertinncia com a desigualdade de tratam ento jurdico dispensado. 31. Tem-se, pois, que o vnculo de conexo lgica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das discipli nas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia. Segue-se que o problem a das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da igualdade no se adscreve aos elementos

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o CONTEDO JU R D IC O d o lRIN ( lil ( ) DA II a \l l)A I)i

escolhidos como fatores de desigualao, jiois resulta da conjun o deles com a disparidade estabelecida nos tratam entos jurdi cos dispensados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que erigido em critrio discriminatrio e, de outro lado, se h justificativa racional para, vista do trao desigualador ado tado, atribuir o especfico tratam ento jurdico construdo cm fun o da desigualdade afirmada. . Exemplificando para aclarar: suponha-se hipottica lei que permitisse aos funcionrios gordos afastamento remunerado pa ra assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No cari catural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez o elemento to mado como critrio distintivo. Em exame perfunctrio parecer que o vcio de tal lei, perante a igualdade constitucional, reside < * no elemento ftico (compleio corporal) adotado como critrio. Contudo, este no , em si mesmo, fator insuscetvel de ser tom a do como fato deflagrador de efeitos jurdicos especficos. O que tornaria inadmissvel a hipottica lei seria a ausncia de correla o entre o elemento de discrmen e os efeitos jurdicos atribu dos a ela. No faz sentido algum facultar aos obesos faltarem ao servio para congresso religioso porque entre uma coisa e outra no h qualquer nexo plausvel. Todavia, em outra relao, seria tolervel considerar a tipologia fsica como elemento discrimina trio. Assim, os que excedem certo peso em relao altura no podem exercer, no servio militar, funes que reclamem presen a imponente. 32. Ento, no que atina ao ponto central da matria aborda da procede afirmar: agredida a igualdade quando o fator dife rencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guar da relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou com a insero ou arredamento do grava me imposto. Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o cri trio especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atin gidos por uma situao jurdica a dizer: o fator de discrimina

fator dl: discrmi-n

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o pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, ne cessita, inarredavelmente, guardar relao de pcri inneia lgica com a diferenciao que dele resulta. Em outras palavras: a dis criminao no pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequao iacionai entre o tratamento diferenciado constru do c a ia/ao diferencial que lhe serviu ele supedneo. Scguc-se que, sc o laioi diferencial no tuatdai conexo lgica com a dispari dade de tratamentos jurdicos dispensados, a distino estabele cida afronta o princpio da isonomia. 33. liste o motivo por que alguns dos exemplos dantes fi gurados como ofensivos igualdade revelavam-se, de plano, vi ciados, percebendo-se, at intuitivamente, sua mcula jurdica, ao passo que outros, conquanto embasados no mesmo elemento desequiparador apresentavam-se, de logo, conviventes com o pre ceito isonmico. Nos primeiros, nenhuma conexo lgica se po dia estabelecer entre o critrio desigualador e a desigualdade ju r dica de tratamento; nos segundos, pelo contrrio, ressaltava a ade quao lgica entre o fator de desequiparao e a diversificao de regime que se lhe faria corresponder. Em sntese: a lei no pode conceder tratam ento especfico, vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduos se no houver ade quao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensa do aos que se inserem na categoria diferenada. 34. Por derradeiro cumpre fazer uma im portante averbao. A correlao lgica a que se aludiu, nem sempre absoluta, p u ra , a dizer, isenta da penetrao de ingredientes prprios das con cepes da poca, absorvidos na inteleco das coisas. Basta considerar que em determinado momento histrico pa recer perfeitamente lgico vedar s mulheres o acesso a certas funes pblicas, e, em outras pocas, pelo contrrio, entenderse- inexistir motivo racionalmente subsistente que convalide a ve dao. Em um caso ter prevalecido a tese de que a proibio, isto , a desigualdade no tratam ento jurdico se correlaciona ju r i dicamente com as condies do sexo feminino, tidas como incon-

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o contedo

ju r d ic o

d o p r in c ipio

DA I G U A I D A D I

venientes com certa atividade ou profisso pblica, ao passo que em outra poca, a propsito de igual mister, a resposta ser in versa. Por conseqncia, a mesma lei, ora surgir como ofensiva da isonomia, ora como compatvel com o princpio da igualdade.

VI.

CONSONNCIA DA DISCRIMINAO C O M OS INTERESSES PROTEGIDOS NA CONSTITUIO

35. P ara que um discrimen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto at agora, impende que concorram qua tro elementos: a) que a desequiparao no atinja de m odo atual e absolu to, um s indivduo; b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes , diferenados; c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fa tores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norm a jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente pro tegidos, isto , resulte em diferenciao de tratam ento jurdico fun dada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico. 36. O ltimo elemento encarece a circunstncia de que no qualquer diferena, conquanto real e logicamente explicvel, que

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CO NTEDO JU R D IC O DO P R IN C P IO DA K.l Al DADI

possui suficincia para discriminaes legais. No basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferena e um conseqente tratam ento diferenado. Requer-sc, demais dis so, que o vnculo demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. dizer: as vantagens caladas em alguma peculiaridade distinti va ho de ser conferidas prestigiando situaes conotadas positi vamente ou, quando menos, compatveis com os interesses aco lhidos no sistema constitucional. 37. Reversamente, no podem ser colocadas cm desvantagem pela lei situaes a que o sistema constitucional empresta conota o positiva. Deveras, a lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou de preciativos, a critrio especificador, em desconformidade ou con tradio com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padres tico-sociais acolhidos neste ordenam ento. Neste sentido se h de entender a precitada lio de Pim enta Bueno se gundo a qual qualquer especialidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico, ser uma injustia e poder ser uma tirania . 38. Parece bem observar que no h duas situaes to iguais que no possam ser distinguidas, assim como no h duas situa es to distintas que no possuam algum denom inador comum em funo de que se possa parific-las. o que se colhe da lio de Hospers (apud Agustn Gordillo El A cto Adm inistrativo, Abeledo-Perrot, 2? ed., 1969, p. 26). Por isso se observa que no qualquer distino entre as situaes que autoriza discriminar. Sobre existir alguma diferena importa que esta seja relevante para o discrimen que se quer introduzir legislativamente. Tal relevn cia se identifica segundo determinados critrios. De logo, im porta, consoante salientado, que haja correlao lgica entre o critrio desigualador e a desigualdade de tratam en to. Contudo, ainda se requer mais, para lisura jurdica das desequiparaes. Sobre existir nexo lgico, mister que este retrate concretamente um bem e no um desvalor absorvido no sis tema normativo constitucional.

( ONSON ANCiA DA DISC k iM IN A , O ( ' ( )M OS IN I 1 i; I

.1 s I Kl ) I I 1,11)OS

39. Assim, poder-se-ia dem onstrar existncia lIc supedaneo racional, a dizer, nexo lgico, cm descquipaiao entre grandes grupos empresariais e empresas de porte mdio, ile sorte a confi gurar situao dclt imcnlosa para estas ultimas e privilegiada pa ra os primeiios, aos quais se outorgariam , por exeni|iIo, lavores fiscais sob fundamento de que j.1 raas concenti ao de capital operam com maioi nvel de produtividade, ensejando desenvol vimento econmico rcali/atlo com menores desperdcios. A dis tino estaria apoiada em real diferena entre uns c outras. De mais disso, existiria, no caso, um critrio lgico suscetvel de scr invocado, no se podendo falar cm discrmen aleatrio. Sem em bargo a desequiparao em pauta seria ofensiva ao preceito isonmico por adversar um valor constitucionalmente prestigiado e prestigiar um elemento constitucionalmente desvalorado. Com efeito, o art. 173, 4?, da Lei M aior, hostiliza as situa es propiciatrias do domnio dos mercados e da eliminao da livre concorrncia, posto que, ademais, pr tal meio, longe de se concorrer para a justia social (art. 170, caput), tende-se a fugir dela. Tambm no se poderiam criar favores restritos a grupos es trangeiros em desvalia de nacionais, conquanto os primeiros ti vessem a abon-los, como diferencial especfico, sua alta qualifi cao tecnolgica, porque deste modo estar-se-ia negando o pri meiro postulado de um Estado independente, isto , a defesa de seus nacionais, alm de afrontar a idia de um desenvolvimento verdadeiramente nacional , objetivo consagrado no precitado art. 170 do Texto Magno brasileiro e em particular no art. 171, 1? e 2o. 40. guisa de concluso deste tpico, fica sublinhado que no basta a exigncia de pressupostos fticos diversos para que a lei distinga situaes sem ofensa isonomia. Tambm no su ficiente o poder-se argir fundam ento racional, pois no qual quer fundamento lgico que autoriza desequiparar, mas to-s aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na orde nao jurdica mxima. Fora da ocorrer incompatibilidade com o preceito igualitrio.

VIL

CAUTELA NA INTERPRETAO D A S LEIS E M A T E N O ISONOMIA

41. Por ltimo, registre-se que o respeito ao princpio da igual dade reclama do exegeta uma vigilante cautela, a saber: No se podem interpretar como desigualdades legalmente cer tas situaes, quando a lei no haja assumido o fa to r tido cjm o desequiparador. fsto , circunstncias ocasionais que propo nham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distines entre ca tegorias de pessoas no so de considerar. Ento, se a lei se props distinguir pessoas, situaes, gru pos, e se tais diferenciaes se compatibilizam com os princpios expostos, no h como negar os discrimens. Contudo, se a distin o no procede diretamente da lei que instituiu o benefcio ou exonerou de encargo, no tem sentido prestigiar interpretao que favorea a contradio de um dos mais solenes princpios consti tucionais. 42. O que se encarece, neste passo, que a isonomia se con sagra como o maior dos princpios garantidores dos direitos indi viduais. Praeter legem, a presuno genrica e absoluta a da igual dade, porque o texto da Constituio o impe. Editada a lei, a

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contedo jurdico do princpio da iguai.dadi:

sim, surgem as distines (que possam se compatibilizar com o princpio mximo) por ela formuladas em considerao diversi dade das situaes. Bem por isso, preciso que se trate de desequiparao querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela conju gao harmnica das leis. Da, o haver-se afirm ado que discrimi naes que decorram de circunstncias fortuitas, incidentais, con quanto correlacionadas com o tempo ou a poca da norma legal, no autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situa es e categorias de indivduos. E se este intento no foi profes sado inequivocamente pela lei, embora de modo implcito, in tolervel, injurdica e inconstitucional qualquer desequiparao que se pretenda fazer.

VIII.

CONCL USES FINA IS

43. Ao fim e ao cabo desta exposio terica tm-se por fir madas as seguintes concluses: H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: I A norma singulariza atual e definitivamente um destina trio determinado, ao invs dc abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, si tuaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tom ar o fator tem po que no descansa no objeto como critrio diferencial. III A norma atribui tratam entos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrimen adotado que, entretanto, no guar da relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes ou torgados. IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos con trapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses presti

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O CONTEDO JU R ID IC O DO P R IN C IP IO DA IG U A L D A D E

giados constitucionalmente. V A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumi dos por ela de modo claro, ainda que por via implcita.

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CURSO Di; DIRKl TO < O N S I I I IJC IONAI. TRIBUTRIO ( 15;l ed., 2000) - Roque Antonio Carrazza O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO (3* ed., 2000) - Eros Roberto Grau ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL (16a ed., 2000) - Michel Temer DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCI AI (6a ed., 1996) - Paulo Bonavides FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO (4a ed., 2000) - Carlos Ari Sundfeld MANDADO DE SEGURANA E AO POPULAR - Hely Lopes Meirelles (22a ed., 2000, atualizada por Arnoldo Wald) A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988 (53 ed., 2000) ; - Eros Roberto Grau TEORIA DO ESTADO (3a ed., 2a tir, 1999) - Paulo Bonavides