Sunteți pe pagina 1din 79

Introducere

Căsătoria, din punct de vedere juridic, este uniunea liber consimţită dintre un bărbat şi o femeie, realizată în condiţiile prevăzute de lege în scopul întemeierii unei familii. Ca şi act juridic, căsătoria poate înceta prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, poate fi desfăcută prin divorţ pe baza unor motive temeinice când raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, sau poate fi desfiinţată dacă aceasta este lovită de o cauză de nulitate relativă sau absolută. În cazul desfiinţării căsătoriei cauzele sunt anterioare încheierii căsătoriei şi din acest motiv efectele sunt produse nu doar pentru viitor, dar şi pentru trecut, astfel căsătoria desfiinţată se consideră că nu a existat niciodată. Nulitatea are drept efect dispariţia retroactivă a actului juridic nevalabil încheiat, ceea ce înseamna întoarcerea la statu quo ante. Aşa fiind, retroactivitatea nulitaţii căsătoriei, ar trebui să aibă drept consecinţe următoarele: soţii dintr-o căsătorie nulă să fie consideraţi concubini, între pretinşii soţi să se considere că nu a existat niciodată un regim matrimonial, copii născuţi dintr-o căsătorie nulă să devină copii din afara căsătoriei. Dacă avem însă în vedere importanţa deosebită a căsătoriei şi caracterele sale juridice, în materia nulitaţii căsătoriei nu trebuie aplicat dreptul comun. Legiuitorul a gasit soluţia pentru a evita consecinţele grave ale nulitaţii căsătoriei prin reglementarea instituţiei căsătoriei putative, prin care se înlatură efectele desfiinţării căsătoriei faţă de soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. Pentru a se putea vorbi de existenţa unei căsătorii putative, trebuie avuţi în vedere trei fatori principali. În primul rând să fie vorba despre o căsătorie încheiată, aceasta să fie lovită de o cauză de nulitate relativă sau absolută, iar în ultimul rând, ambii soţi sau cel puţin unul dintre ei să fi fost de bună-credinţă la momentul încheierii căsătoriei. Instituţia căsătoriei putative apare ca justificată şi utilă deoarece ocroteşte un principiu de viaţă, acela al bunei-credinţe, în temeiul căreia soţii dintr-o căsătorie desfiinţată se bucură de efectele căsătoriei valabile desfăcute prin divorţ.

4

Cap I. Consideraţii generale privind căsătoria.

Secţiunea 1. Noţiunea de căsătorie.

În cadrul vechiului Cod al familiei abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii 287/2009 privind Codul civil nu exista o definiţie a căsătoriei. Cu toate acestea, în doctrină, ca de altfel şi in jurisprudenţă 1 căsătoria a fost definită drept uniunea liber cosimţită dintre bărbat şi femeie încheiată în scopul întemeierii unei familii. Potrivit art. 258 alin. (1) din Noul Cod civil, căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii 2 . Legea foloseşte termenul de căsătorie în două sensuri. În primul rând, căsătoria este actul juridic pe care îl încheie cei ce vor să se căsătorească. Pentru încheierea căsătoriei este necesar acordul de voinţă al viitorilor soţi, dar odată încheiată, ea devine independentă de acest acord de voinţă pentru a fi cârmuită în întregime de normele legale. Noul Cod civil foloseşte, de exemplu,

liber consimţită”, sau

în art. 293 alin. (1) care dispune că este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor

În al doilea rând, căsătoria înseamnă situaţia juridică, în principiu permanentă, a celor căsătoriţi. Această situaţe juridică este determinată de reglementarea legală privind căsătoria, care devine aplicabilă prin încheierea actului juridic al căsătoriei, şi există pe tot timpul cât durează raportul de căsătorie. În acest sens, Noul Cod civil foloseşte noţiunea de căsătorie în art. 311 alin. (1) potrivit căruia soţii sunt obligaţi să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei 3 . Căsătoria este un drept fundamental şi se prezintă ca o posibilitate legală pentru o persoană fizică. Drept urmare, persoana are posibilitatea să decidă dacă se va căsători sau nu şi,

termenul de căsătorie în sens de act juridic în art. 258 alin. (1) “căsătoria

”.

1 Tribunalul Suprem, sectia civilă, decizia nr. 1196/1972, în

pe anul 1972, p.19.

2 V. Terzea , Noul Cod civil adnotat cu jurisprudenţă şi doctrină, Vol. I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 120.

3 Al. Bacaci,V. C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei în reglementarea Noului Cod civil, Ediția a 7- a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 15.

Culegere de decizii a Tribunalului Suprem

5

dacă s-a hotărât să se căsătorească, când anume o va face. De asemenea, atunci când persoana s-a căsătorit, ar trebui să aibă posibilitatea de a pune oricând capăt acestei legături juridice 4 . Din definiţia căsătoriei rezultă că aceasta are mai multe caractere. În primul rând căsătoria este o uniune dintre un bărbat şi o femeie. De asemenea, căsătoria este liber consimţită 5 . Exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este garantat prin dispoziţiile legale, care permit încheierea căsătoriei bazată pe afecţiunea reciprocă a viitorilor soţi.

Căsătoria este şi monogamă, caracter ce decurge în mod firesc din fundamentul căsătoriei şi anume afecţiunea reciprocă a soţilor. Caracterul exclusivist al dragostei implică monogamia iar dispoziţiile legale asigură caracterul monogam al căsătoriei. Căsătoria se încheie în formele cerute de lege având, deci, un caracter solemn 6 . De asemenea, căsătoria are un caracter civil. Încheierea şi înregistrarea ei sunt de competenţa exclusivă a autorităţii de stat. Potrivit prevederilor constituţionale care garantează tuturor cetăţenilor libertatea conştiinţei şi libertatea exercitării cultului religios, soţii au posibilitatea să procedeze şi la celebrarea religioasă a căsătoriei, dar aceasta numai după încheierea căsătoriei în faţa autorităţii de stat. Această celebrare religioasă nu produce nici un efect juridic. Tot astfel, uiunea încheiată doar religios nu are valoare juridică. Un alt caracter al căsătoriei este acela că se încheie pe viaţă deoarece, în principiu, legătura căsătoriei este menită să dăinuiască între soţi pe tot timpul vieţii lor. Căsătoria nu se poate desface prin consimţământul mutual al soţilor şi cu atât mai puţin prin consimţământul unuia dintre ei. Căsătoria se poate desface prin divorţ. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre bărbat şi femeie. Această egalitate se referă atât la condiţiile în care se încheie căsătoria, cât şi la relaţiile dintre soţi sau dintre aceştia şi copii lor. Egalitatea dintre bărbat şi femeie depăşeşte sfera relaţiilor de familie, existând în toate domeniile vieţii sociale. Un ultim caracter al căsătoriei este acela că scopul încheierii unei căsătorii este întemeierea unei familii.Căsătoria este ocrotită de lege deoarece constitue baza familiei, iar

4 M. Brie, Căsătoria în Nord-Vestul Transilvaniei (a doua jumatate a sec. XIX - începutul sec. XX ) condiţionări exterioare şi strategii maritale, Ed. Universitaţii din Oradea, 2009, p. 55.

5 T. R. Popescu, Dreptul. familiei. Partea I. Căsătoria, Ed. Litografia şi Tipografia Învaţământului Bucureşti, 1957, p. 9.

6 E. Florian, Dreptul familiei, curs universitr, ediţia a 4-a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 16.

6

întemeierea relaţiilor de familie constituie conţinutul căsătoriei, cauză necesară şi determinantă a acesteia. Având în vedere aceste caractere ale căsătoriei, aceasta nu trebuie confundată cu logodna, reglementată în Noul Cod civil de art. 266-270, sau concubinajul. Logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria, nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Deşi este reglementată expres de lege, încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei. În cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite. Cu toate accestea, obligaţia de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici. Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. Din punct de vedere legal, concubinajul nu există ca instituţie de drept. În ceea ce priveşte diferenţa dintre logodnă şi concubinaj putem menţiona în primul rând, că logodna implică concubinajul, însă nu şi invers. În cel de-al doilea rând, logodna reprezintă un legământ, în timp ce concubinajul reprezintă doar o convieţuire. Prin urmare, logodna ar avea o însemnătate mai mare, inclusiv în societate.

Secţiunea a 2-a . Natura juridică a căsătoriei.

În ceea ce priveşte natura juridică a căsătoriei, s-au exprimat două opinii. Majoritatea autorilor consideră căsătoria ca fiind un act juridic bilateral sui-generis, iar alţii invocă natura contractuală a acesteia 7 . Un argument potrivit căruia actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract este acela că în cazul contractului, fiecare parte urmăreşte un scop diferit de al celeilalte părţi, pe când, în cazul căsătoriei ambele părţi urmăresc un scop comun, care este

7 P. Perju, Consideraţii generale asupra Noului Cod civil (titlu preliminar, persoane, familia, bunuri), în Dreptul, nr. 9/2009, p. 21.

7

întemeierea unei familii 8 . În timp ce contractul poate fi încheiat atât între persoane fizice, cât şi între persoane juridice, căsătoria poate fi încheiată numai între persoane fizice, adică între un bărbat şi o femeie. Altfel spus, dreptul de a contracta este recunoscut, deopotrivă, persoanelor fizice şi persoanelor juridice, iar dreptul de a se căsători este recunoscut exclusiv persoanelor fizice.

Contractul se încheie, ca regulă generală, prin simplul consimţământ al părţilor care, pentru a fi valabil, trebuie să provină de la o persoană cu discernământ şi să fie liber, adică să nu

fie viciat. În schimb, consimţământul la căsătorie, pentru a fi valabil, pe lângă cele două cerinţe, trebuie să fie deplin exprimat, să fie actual, să fie dat personal de către viitorii soţi, să fie exprimat public, la sediul primăriei, în faţa ofiţerului de stare civilă şi a doi martori. Altfel spus, contractul este, în principiu un act consensual, iar căsătoria, dimpotrivă, este un act juridic esenţialmente solemn.

O alta diferenţă dintre căsătorie şi contract este reprezentată de modul de desfacere a

celor două acte juridice în cazul neexercitării obligaţiilor de către una din părţi. În cazul contractului, cealaltă parte poate cere rezoluţiunea contractului, pe când, căsătoria, poate fi

desfăcută prin divorţ în condiţiiile stabilite de lege.

În concluzie, actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract

deoarece între acestea există mai multe diferenţe.

Secţiunea a 3-a. Criterii de valabilitate pentru încheierea căsătoriei.

Condiţiile cerute de lege pentru încheierea unei căsătorii sunt de mai multe feluri: condiţii de fond, impedimente la căsătorie şi condiţii de formă. În sens restrâns, condiţiile de fond se înfăţişează sub formă pozitivă, adică trebuie să existe pentru a se putea încheia căsătoria precum diferenţa de sex şi împlinirea vârstei matrimoniale. Impedimetele la căsătorie, în sens restrâns, sunt împrejurările de fapt sau de drept a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei.

8 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VII-a revăzută şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 25.

8

Impedimentele pot fi deci considerate condiţii de fond negative, deoarece căsătoria se poate încheia dacă ele nu există. Impiedimentele la căsătorie pot fi dirimante: existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soţi, rudenia în gradul prevazut de lege, adopţia, alienaţia şi debilitatea mintala şi prohibitive: adoptia, în celelalte cazuri decât când este impediment dirimant, tutelea. În ceea ce priveşte sancţiunea încălcării impedimentului diferenţiem între impedimente absolute precum existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soţi, alienaţia şi debilitatea mintală; şi impedimente relative precum rudenia sau tutela 9 . În sens larg, condiţiile de fond se opun celor de formă şi cuprind atât pe cele pozitive, cât şi pe cele negative, adică impedimentele la căsătorie în sens restrâns. După caracterul lor, condiţiile de fond, în acest sens, se clasifică în următoarele categorii: condiţii privitoare la aptitudinea fizică de a încheia căsătoria precum diferenţa de sex sau vârsta legală pentru căsătorie; condiţii menite să asigure o căsătorie liber consimţită precum existenţa consimţământului liber exprimat; şi condiţii privitoare la aptitudinea morală de a încheia căsătoria din care fac parte condiţiile de fond care opresc bigamia, care opresc căsătoria între rude şi care opresc căsătoria pentru motive de adopţie sau tutelă 10 . Neîndeplinirea oricăreia dintre condiţiile de fond şi impedimentele la căsătorie, ambele în sens restrâns, şi condiţiile de formă este un impediment la căsătorie în sens larg, adică o împrejurare care se opune la încheierea acesteia. În acest înţeles, toate impedimentele sunt prohibitive. Astfel, lipsa vârstei legale pentru căsătorie, lipsa consimţământului viitorilor soţi, existenţa rudeniei în gradul prevăzut de lege între viitorii soţi sau bigamia sunt impedimente la căsătorie, în sens larg, deoarece se opun la încheierea căsătoriei. Condiţiile de fond, în sens larg, sunt cârmuite de legea naţională a viitorilor soţi, iar condiţiile de formă sunt supuse legii locului unde se încheie căsătoria 11 . Problema de a şti dacă o cerinţă legală pentru încheierea căsătoriei este o condiţie de fond, în sen larg, sau o condiţie de formă ţine de calificare şi prezintă interes din punct de vedere al dreptului internaţional privat. Se poate ridica problema calificării căsătoriei, de a şti, de exemplu, care uniune dintre un bărbat şi o femeie constituie o căsătorie, ţinând seama de diversitatea situaţiilor cunoscute de sistemele de drept existente. Se poate răspunde astfel la întrebarea dacă o căsătorie încheiată cu

9 A. Pricopi, C. Pricopi, Dreptul familiei. Căsătoria. Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 45.

10 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 28.

11 I. Macovei, Drept internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti , 2011, p. 228.

9

condiţii de fond foarte sumare, de exemplu o ceremonie cu rudele fără participarea unui organ de stat sau confesional, poate fi considerată o căsătorie sau nu. Pe de altă parte, căsătoria poate fi civilă, religioasă, ori poate avea un regim mixt. Respectarea condiţiilor de formă au ca scop asigurarea îndeplinirii condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie 12 , recunoaşterea publică a căsătoriei şi asigurarea mijlocului de dovadă a căsătoriei. Formalităţile încheierii căsătoriei sunt specifice etapei premergătoare încheierii căsătoriei: declaraţia de căsătorie, atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu declaraţia de căsătorie, opoziţia la căsătorie. Etapei încheierii propriu-zise a căsătoriei îi este specifică procedura propriu-zisă de încheiere a căsătoriei, iar etapei ulterioare momentului încheierii căsătoriei îi revine proba căsătoriei. Reglementarea formalităţilor anterioare căsătoriei este făcută în scopul de a asigura consimţământul liber al celor care vor să se căsătorească, de a informa pe ofiţerul stării civile asupra statutului civil al viitorilor soţi, care pe baza acestor informaţii, va verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie. De asemenea, formalităţile anterioare căsătoriei au scopul de a aduce la cunoştinţa terţilor încheierea căsătoriei proiectate şi de a pune în mişcare, dacă este cazul, opoziţiile la căsătorie. În ceea ce priveşte procedura propriu-zisă de încheiere a căsătoriei, trebuie menţionat că încheierea căsătoriei se face exclusiv în faţa ofiţerului de stare civilă sau a unei persoane delegate de acesta. Conform art. 289 din Noul Cod civil, momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară căsătoriţi. Înregistrarea căsătoriei şi semnarea actului căsătoriei ca instrumentum constituie o procedură ulterioară încheierii căsătoriei. Trebuie avute în vedere în cadrul acestei etape şi dispoziţiile referitoare la celebrarea căsătoriei din cadrul art. 287 din Noul Cod civil, cele privitoare la martori prevazute de art. 288 din Noul Cod civil şi cele ale art. 289 din Noul Cod civil privind încheierea căsătoriei. Proba căsătoriei se face conform art. 292 alin. (1) din Noul Cod civil cu actul de căsătorie şi prin certificatul eliberat pe baza acestuia, iar în situaţiile prevăzute de lege potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol cu orice mijloc de probă.

12 A. Drăgoi, L. Voiculescu, Deptul familiei, Ed. Aeternitas, Alba Iulia, 2003, p. 51.

10

Proximul şi necesarul efect al căsătoriei este naşterea unei familii. Neîndoielnic, căsătoria şi, pe cale de consecinţă, familia generează o multitudine de raporturi juridice între membrii acesteia sau între aceştia şi terţi 13 . Efectele produse de căsătorie se referă atat la drepturi şi obligaţii personal nepatrimoniale, cat şi la drepturi şi obligaţii patrimoniale.

Secţiunea a 4-a. Delimitare dintre încetarea, desfacerea şi desfiinţarea căsătoriei.

Potrivit art. 259 alin. (5) din Noul Cod civil, căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. Evident, cu atât mai mult, căsătoria va înceta prin moartea ambilor soţi. Potrivit art. 259 alin. (6) din Noul Cod civil, căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, în condiţiile legii, iar art. 373 din Noul Cod civil enumeră motivele de divorţ 14 . Astfel divorţul se poate acorda în baza acordul ambilor soţi sau la cererea unuia dintre ei dacă celălalt este de acord; atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin doi ani; sau la cererea unuia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. Desfiinţarea căsătoriei are loc dacă aceasta este lovită de o cauză de nulitate relativă sau absolută. Cauzele de nulitate absolută sunt prevăzute de art. 293-295 din Noul Cod civil, iar cauzele de nulitate relativă se regăsesc în cadrul art. 297- 300 din Noul Cod civil. Încetarea căsătoriei pune capăt acesteia din motive, de regulă, obiective, neimputabile vreounuia dintre soţi, la fel ca şi în cazul căsătoriei putative, în care ambii soţi sunt de bună- credinţă. În doctrină, se susţine că încetarea căsătoriei intervine exclusiv din motive naturale şi obiective, neimputabile soţilor, însă sunt şi unii autori care nu sunt atât de categorici ţinând cont de faptul că moartea poate fi naturală sau violentă astfel încat, în cazul morţii violente, aceasta

13 Al. Bacaci,V. C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit, p. 34.

14 V. Terzea , op. cit, p. 134.

11

poate fi imputabilă chiar soţului supraveţuitor sau, după caz, soţului decedat 15 . Desfacerea şi desfiinţarea căsătoriei intervine însă din motive imputabile unuia sau ambilor soţi. La fel ca şi în cazul divorţului, cauza încetării căsătoriei este ulterioară momentului încheierii căsătoriei, motiv pentru care aceasta produce efecte numai pentru viitor, dar desfiinţarea căsătoriei produce efecte exceptând pe cele faţă de copii şi căsătoria putativă, din chiar momentul încheierii ei, deci şi pentru trecut, căsătoria fiind considerată că nu a existat niciodată 16 . Încetarea căsătoriei are loc de drept, în timp ce desfacerea şi desfiinţarea poate avea loc doar prin hotărâre judecătorească sau pe cale administrativă ori prin procedura notarială în cazul divorţului în cazurile prevăzute de lege.

Secţiunea a 5-a. Căsătoria în reglementarea dreptului internaţional privat.

Relaţiile de familie, starea civilă şi capacitatea constituie statutul persoanei fizice şi este guvernat, în principiu, de legea naţională, lex patria. Prin dispoziţii speciale se poate dispune însă ca statutul personal să fie cârmuit şi de alte legi. Dacă persoana nu are nici o cetăţenie, se aplică legea reşedinţei sale obişnuite. Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt determinate potrivit art. 2586 alin. (1) din Noul Cod civil, de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei. Tot legea naţională se aplică şi impedimentelor la căsătorie. Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei în dreptul comparat se determină după mai multe sisteme 17 . Soluţiile preconizate au în vedere aplicarea distributivă a celor două legi a viitorilor soţi, aplicarea cumulativă a condiţiilor prevăzute de legea ambilor soţi, una din legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă lege ambilor soţi, aplicarea legii locului încheierii căsătoriei.

15 T. Bodoaşcă, Tratat de dreptul familiei. Partea I. Căsătoria. Ed. Dimitrie Cantemir, Târgu - Mureş, 2009, p. 377.

16 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 227.

17 I.P. Filpescu, “Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului potrivit dreptului internaţional privat roman” în Dreptul, nr. 10/1994, p. 31.

12

În privinţa impedimentelor la căsătorie, art. 2586 alin. (2) din Noul Cod civil prevede şi o măsură de protecţie a cetăţenilor români. Astfel, dacă dacă una dintre legile străine prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României. Forma încheierii căsătoriei este supusă, conform art. 2587 alin. (1) din Noul Codul civil, legii statului pe teritoriul căruia se celebrează. Această prevedere constituie o aplicare a regulii locus regit actum, astfel, dacă o căsătorie se încheie în ţara noastră, în faţa ofiţerului de stare civilă, condiţiile de formă sunt stabilite de legea română. Căsătoria unui cetăţean român care se află în străinătate se poate încheia numai în faţa unei autorităţi de stat. Chiar dacă legea străină acordă efecte juridice celebrării religioase, căsătoria cetăţeanului român în faţa unui organ local confesional nu va fi considerată ca valabilă în ţara noastră. În ceea ce priveşte efectele generale ale căsătoriei, acestea sunt supuse mai multor legi ce se aplică în mod succesiv. Se va aplica, în principal, legea reşedinţei obişnuite comune a soţilor, iar în lipsă, legea cetăţeniei comune a soţilor. Dacă soţii nu au nici cetăţenie comună, se va aplica legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei va guverna efectele personale şi cele patrimoniale dintre soţi. Efectele căsătoriei fiind reglementate de lege 18 , soţii nu pot deroga de la ele, indiferent de regimul matrimonial pe care l- au ales.

În reglementarea dată de Noul Codul civil, părţile au posibilitatea să aleagă între regimurile comunităţii legale, separaţiei de bunuri sau comunităţii convenţionale. Legea aplicabilă regimului matrimonial se poate stabili prin voinţa părţilor sau după criterii obiective conform art. 2590 şi art. 3592 din Noul Cod civil. Legea aplicabilă divorţului poate fi aleasă de comun acord de către soţi conform art. 2597 din Noul Cod civil. Dacă soţii nu şi-au exprimat voinţa, legea aplicabilă divorţului se determină după criterii obiective corespunzător art. 2600 alin. (1) din Noul Cod civil 19 . Legea aplicabilă nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi este legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei. Nulitatea căsătoriei încheiate cu încălcarea condiţiilor de fond se declară potrivit legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi la

18 M. Soreaţă, Dreptul familiei, Ed. Universitaria, Craiova , 2004, p.87.

19 I. Macovei, op. cit., p. 234.

13

momentul celebrării căsătoriei, iar nulitatea căsătoriei încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă se pronunţă conform statului pe teritoriul căruia s-a celebrat sau legii agentului diplomatic ori funcţionarului consular în faţa căruia a fost oficiată.

Secţiunea a 6-a. Definirea şi importanţa instituţiei căsătoriei putative.

Căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, poate înceta prin moartea unuia dintre soţi, declararea judecătorească a morţii unui dintre soţi sau recasătorirea soţului celui ce fusese declarat mort; sau poate fi desfiinţată prin intermediul unei cauze de nulitate absolută sau relativă. Spre deosebire de încetarea căsătoriei şi desfacerea acesteia, desfiinţarea căsătoriei îşi produce efectele, exceptând pe cele faţă de copii şi căsătoria putativă, din chiar momentul încheierii ei, deci şi pentru trecut, ex tunc, căsătoria fiind considerată că nu a existat niciodată. Nulitatea are drept efect dispariţia retroactivă a actului juridic nevalabil încheiat, ceea ce înseamna întoarcerea la statu quo ante. Aşa fiind, retroactivitatea nulitaţii căsătoriei, ar trebui să aibă drept consecinţe următoarele: soţii dintr-o căsătorie nulă să fie consideraţi concubini, între pretinşii soţi nu a existat niciodată un regim matrimonial, copii născuţi dintr-o căsătorie nulă devin copii din afara căsătoriei. Dată fiind importanţa deosebită a căsătoriei şi caracterele sale juridice, este dificil de aplicat dreptul comun în materia nulitaţii căsătoriei. Pentru a evita consecinţele grave ale nulitaţii căsătoriei, în legislatia multor state s-a consacrat instituţia căsătoriei putative, prin care se înlatură efectele desfiinţării căsătoriei faţă de soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. De asemenea, nulitatea căsătoriei nu aduce nici o atingere situaţiei juridice copiilor rezultaţi din căsătoria desfiinţată, ei având mai departe calitatea de copii din căsătorie. 20 Etimologic, termenul de putativitate provine din latinescul put,-are, ce înseamna a crede, a imagina. Ca instituţie, căsătoria putativă a apărut relativ târziu, fiind o creaţie a dreptului canonic, din secolul al XII-lea 21 . Scopul ei era acela de a atenua efectele nulităţii căsătoriei,

20 G. Lupşan, Dreptul familiei, Ed. Junimea, Iaşi, 2001, p. 101.

21 E. Florian, V. Pînzari, Căsătoria în legislaţia României şi a Republicii Moldova, Ed. Sfera Juridică, Cluj, 2006, p. 151.

14

provenite din numeroasele condiţionări sau impedimente la căsătorie, impuse de sistemul de drept.

În dreptul român, căsătoria putativă este o căsătorie nulă sau anulabilă, în cazul căreia unul sau ambii soţi sunt de bună-credinţă 22 . În acest sens, art. 304 alin. (1) din Noul Cod civil prevede că soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, până la data hotărârii judecătoreşti rămase irevocabile, păstrează situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Instituţia căsătoriei putative apare ca justificată şi utilă, deoarece ocroteşte un principiu de viaţă, acela al bunei-credinţe, în temeiul căreia soţii dintr-o căsătorie desfiinţată se bucură de efectele căsătoriei valabile desfăcute prin divorţ. Căsătoria putativă există dacă cel puţin unul dintre soţi nu a cunoscut, la data încheierii căsătoriei, existenţa cauzei care determină nulitatea sau anularea căsătoriei. Trebuie precizat că o astfel de căsătorie există şi îşi produce efectele numai în privinţa soţului de bună-credinţă. Soţului de rea-credinţă îi vor fi aplicabile normele referitoare la nulitatea sau anularea căsătoriei. Practic, acestuia nu i se recunoaşte calitatea de soţ cu toate consecinţele ce decurg din aceasta 23 .

22 I. Albu, Căsătoria în dreptul român, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 245.

23 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 346.

15

Cap. II. Condiţiile căsătoriei putative.

Secţiunea 1. Existenţa unei căsătorii.

Pentru a se putea vorbi de existenţa unei căsătorii, aceasta trebuie încheiată conform prevederilor legale. La data fixată pentru încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă sau delegatul acestuia procedează la următoarele: identifică, pe baza actelor de identitate, viitorii soţi; constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond cerute de lege pentru încheierea valabilă a căsătoriei; stabileşte că nu sunt opoziţii la căsătorie sau că cele existente sunt neîntemeiate conform art. 285 din Noul Cod civil. Tot ofiţerul de stare civilă verifică prezenţa a cel puţin doi martori precum prevede art. 288 din Noul Cod civil; solicită viitorilor soţi să-şi dea consimţământul la căsătorie, cerinţă prevăzută in cadrul art. 287 din Noul Cod civil. Dacă viitorii soţi consimt să se căsătorească, ofiţerul declară public căsătoria încheiată; citeşte soţilor dispoziţiile din Noul Cod civil cu privire la drepturile şi obligaţiile ce le revin; întocmeşte de îndată actul căsătoriei în registrul de stare civilă; semnează împreună cu soţii şi cu cei doi martori în registrul de stare civilă conform art. 290 din Noul Cod civil. Ofiţerul de stare civilă are şi obligaţia de a face menţiune în actul de identitate al soţului care şi-a schimbat numele; este obligat să facă menţiune pe actul de căsătorie a regimului matrimonial ales, obligaţie înscrisă în cadrul art. 291 al Noului Cod civil, el are obligaţia să comunice din oficiu şi de îndată, la registrul prevăzut la art.334 alin. (1), precum şi după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie; şi eliberează soţilor certificatul de căsătorie 24 . Înregistrarea căsătoriei în registrul stării civile nu face parte din solemnitatea încheierii actului juridic al căsătoriei ca negotium. Altfel spus, înregistratrea căsătoriei nu reprezintă un element constitutiv al acesteia, adică o condiţie de validitate, ci o cerinţă pentru dovedirea ei.

24 A. Pricopi, Dreptul familiei. Ediţia a IV-a, Ed. Fundaţiei România de mâine, Bucureşti, 2008, p. 22.

16

Drept urmare, neînregistrarea ori strecurarea unor date necorespunzătoare realităţii, în ceea ce priveşte înregistrarea căsătoriei, nu afectează validitatea acesteia 25 . În Codul familiei abrogat nu se făcea nici o menţiune în ceea ce priveşte momentul încheierii căsătoriei, cu toate acestea, doctrina susţinea opinia conform căreia momentul încheierii căsătoriei era momentul în care ofiţerul de stare civilă constata existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declara căsătoriţi 26 . Noul Cod civil, în art. 289, vine cu o precizare în acest sens, deoarece prevede expres că momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară căsătoriţi. Practic, astfel, se deschide calea arbitrariului, deoarece orice ofiţer de stare civilă poate bloca momentul încheierii căsătoriei dacă, după îndeplinirea cerinţelor legale şi exprimarea consimţământului, nu-i declară pe cei doi căsătoriţi. Existenţa unei căsătorii nu poate fi dovedită decât cu actul de căsătorie şi prin certificatul eliberat pe baza acestuia conform art. 292 alin. (1) din Noul Cod civil. Art. 99 alin. (2) din Noul Cod civil menţionează că actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă şi, până la proba contrară, pentru celelalte menţiuni. În completarea dispoziilor alin. (1) al art. 292, alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă. În concret, în temeiul art. 103 din Noul Cod civil, starea civilă se poate dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti prin orice mijloace de probă dacă: conform literei a) nu au existat registre de stare civilă; conform literei b) registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în totul sau în parte; conform literei c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului după actul de stare civilă; iar litera d) prevede situaţia în care întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată 27 .

25 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1721/1979, în Îndreptar interdisciplinar, p. 104 – 105.

26 A. Drăgoi, Laura Voiculescu, op. cit., p. 56.

27 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 135.

17

Secţiunea a 2-a. Existenţa unei cauze de nulitate absolută sau relativă a căsătoriei.

Prin nulitatea căsătoriei înţelegem sancţiunea ce intervine ca urmare a nerespectării unor dispoziţii legale privitoare la încheierea căsătoriei. Nulitatea sancţionează căsătoria încheiată prin nerespectarea cerinţelor de validitate anterioare sau concomitente celebrării căsătoriei, iar efectele sale se produc, în principiu, retroactiv, ex tunc 28 . O primă clasificare a nulităţilor căsătoriei este, la fel ca şi în dreptul comun, în funcţie de caracterul dispoziţiei legale încălcate la încheierea actului juridic şi pot fi de două feluri:

nulitatea absolută şi nulitate relativă. În doctrină a fost exprimată si opinia conform căreia nulităţile pot fi exprese, adică prevăzute de lege dar şi cele care nu sunt expres consacrate de lege fiind calificate de literatura de specialitate şi practica judiciară drept nulităţi virtuale 29 . Noul Cod civil consacră Capitolul IV din Titlul II (Căsătoria) al Cărţii a II-a (Despre familie) nulitaţii căsătoriei, reglementând nulitatea absolută în cadrul art. 293-296 şi cea relativă în cadrul art. 297-303, precum şi efectele acesteia prin intermediul art. 304-306. În aplicarea dispoziţiilor art. 48 alin. (2), teza I din Constituţie, potrivit art. 259 alin. (4) din Noul Cod civil condiţiile de încheiere şi cauzele de nulitate ale căsătoriei se stabilesc prin prezentul cod. Deci, în materie de căsătorie, nulităţile sunt numai exprese: textuale sau explicite. Altfel spus pentru că nerespectarea unei norme juridice să determine nulitatea căsătoriei, este necesară o dispoziţie legală care să prevadă expressis verbis acest lucru. În schimb, într-o interpretare per a contrario, desprindem concluzia că, în alte materii ale dreptului familiei, cum ar fi, spre exemplu, cel al regimului matrimonial, nulităţile pot fi, după caz, exprese sau virtuale: tacite sau implicite 30 . În literatura de specialitate, atât română, cât şi străină, s-a formulat teza potrivit căreia atunci când actului juridic îi lipseşte unul din elementele sale esenţiale, care îl împiedică sa-şi producă efectele juridice specifice, acesta nu este nul, ci inexistent. Prin această teorie s-a promovat clasificarea tripartită a actelor juridice în inexistente, nule si anulabile. Însă atât timp cât “inexistenţa”, ca sancţiune civilă, nu poate interveni de drept, fiind necesară constatarea sa pe

28 E. Coşa, Căsătoria.Nulitatea căsătoriei. Încetarea căsătoriei şi desfacerea căsătoriei prin divorţ in dreptul român şi în dreptul comparat .Ed. Universitaţii “Lucian Blaga”, Sibiu, 2009, p. 25.

29 I. Imbrescu, Tratat de dreptul familiei. Familia. Protectia copilului. Elemente de stare civilă, curs de teorie şi practică. Ed Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 142.

30 A. Gheorghe, Dreptul familiei, Ed. Bren ,Bucureşti, 2006, p. 49.

18

cale judecătorească, conceptul este fals, inconsistent şi, mai ales, inutil. S-a îndreptăţit astfel concluzia că “inexistenţa” este o categorie juridică falsă.

1. Cauze de nulitate absolută.

A. Lipsa diferenţei de sex. Nou Cod civil reglementează ca şi cauză de nulitate absolută a căsătoriei încheierea căsătoriei între persoane de acelaşi sex conform art. 293 alin.(1) coroborat cu art. 271 teza I. În vechiul Cod abrogat al familiei aceasta era o cauză de nulitate virtuală nefiind reglementată expres, însă lipsa unui text de lege care să interzică căsătoriile între persoane de acelaşi sex genera dificultăţi în ceea ce priveşte stabilirea naturii şi, mai ales, a temeiului juridic a declarării nulităţii unei astfel de căsătorii. De obicei, sexul fiecărui soţ se stabileşte cu ajutorul certificatului de naştere. Situaţii speciale apar în cazul persoanelor care nu au sexul suficient de diferenţiat. În ipoteza unor persoane cu anumite tulburări sau care au sexul incert, sau ulterior înregistrării sexului au loc modificări importante pe planul sexualizării, adică în situaţia intersexualizării- care este o formă a tulburilor de sexualizare şi a transsexualismului- care este o formă a tulburărilor de sexualizare psihologice, se consideră că este admisibilă acţiunea în stabilirea exactă a sexului ori acţiunea în schimbarea sexului, care sunt acţiuni de stat, nu de rectificare a înregistrării în actele de stare civilă, deoarece nu este vorba de o eroare cu privire la sexul înregistrat, modificarea sexului intervenind ulterior înregistrării 31 . Sancţiunea nulităţii se reflectă nu doar la persoanele de acelaşi sex, dar şi la persoanele al caror sex nu este suficient precizat (hermafroditism) ori care suferă de o maladie genitală sub forma nediferenţierii de sex, făcând imposibilă consumarea căsătoriei 32 . Întrucât hermafroditismul constitue o anomalie definitivă, care împiedică posibilitatea de procreare şi raporturile normale dintre soţi, căsătoria încheiată în aceste condiţii este nulă 33 . Trebuie avut în vedere faptul că o astfel de căsătorie încheiată între persoane de acelaşi sex ar nesocoti interese generale deoarece principalul efect al unei căsătorii este întemeierea

31 V. Ciorbea, “Probleme juridice privind stabilirea şi schimbarea stării civile a persoanei în situaţii speciale”, în Studii şi cercetări juridice, nr. 3 / 1987, p. 236- 242.

32 G. Aioanei, E. Poenaru, Căsătoria şi divorţul. Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 48.

33 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1196 / 972, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1972, p. 199.

19

unei familii, iar familia reprezintă, conform reglementărilor internaţionale 34 , elementul natural şi fundamental al societăţii. Altfel spus, căsătoria între persoane de acelaşi sex, fiind împotriva firescului, nu dă naştere familiei ca element natural şi fundamental al societăţii şi, pe cale de consecinţă, este fondată pe o cauză ilicită. Căsătoria între persoane de acelaşi sex este recunoaşterea socială şi juridică ce reglementează relaţia şi conveţuirea a două persoane de acelaşi sex, având aceleaşi condiţii şi efecte existente şi în căsătoriile încheiate între peroane de sex opus. Numeroase ţări au adoptat legislaţii speciale privind căsătoriile între homosexuali, în timp ce Biserica se luptă înpotriva legalizării căsătoriilor între persoane de același sex consideând căsătoria ca fiind doar uniunea dintre un bărbat şi o femeie. În practica instanţelor române, s-a reţinut că diferenţa de sex este o condiţie esenţială pentru ca o căsătorie să aibă loc, iar lipsa ei constitue un impediment absolut la încheierea ei. Astfel, printr-o decizie s-a stabilit că întrucât hermafroditismul constitue o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreare şi raporturile normale dintre soţi, căsătoria încheiată în asemenea condiţii este nulă 35 . Prin intermediul art. 277 din Noul Cod civil, în România, este interzisă expres căsătoria dintre persoane de acelaşi sex iar căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România 36 . De asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România.

B. Lipsa caracterului personal sau/şi liber al consimţământului viitorilor soţi. Un alt caz de nulitate absolueste lipsa caracterului personal sau/şi liber al consimţământului viitorilor soţi precum rezultă din coroborarea art. 293 alin. (1) cu art. 271 teza a II-a din Noul Cod civil.

34 T. Bodoaşcă, “Aspecte critice sau controversate din legislaţia şi doctrina română cu privire la codiţiile încheierii căsătoriei”, în Dreptul nr. 5/2004, p. 129.

35 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 974/1972, publicată în I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară pe anii1969-1975, p. 16.

36 T. Bodoaşcă, “Unele aspecte critice sau controversate în legilaţia şi doctrina românească din domeniul dreptului familiei”, în Dreptul nr. 3/2004, p. 106-109

20

Caracterul personal al consimţământului reiese din obligaţia îcheierii căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă, la sediul serviciului de stare civilă - sau în afara acesteia în anumite condiţii - în prezenţa viitorilor soţi, el trebuie exprimat în mod public, în prezenţa a doi martori, care semneaza actul de căsătorie 37 . Consimţământul nu poate fi dat de ală persoană în afară de viitorii soţi, reprezentarea nefiind permisă. Instanţa de fond a sancţionat cu nulitate absolută căsătoria încheiată de către sora geamăna a soţiei în numele acesteia, soţul având cunoştinţă de faptul că nu viitoarea soţie şi- a dat acordul în faţa delegatului de stare civilă ci sora geamănă a acesteia şi a acceptat acest lucru. 38 . Astfel, consimţământul la căsătorie se manifestă, de obicei, prin răspunsul afirmativ la întrebările ofiţerului de stare civilă adresate fiecăruia dintre soţi, în sensul dacă vor să se căsătorească unul cu celălalt. Când unul din soţi este în inposibilitate de a vorbi fiind de exemplu, surdomut, consimţământul se poate da prin orice mod, însă el trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop, consimţământul surdomuţilor, ca şi al celor care vorbesc o altă limbă pe care nu o cunoaşte ofiţerul de stare civilă, se dă în prezenţa unui interpret, încheindu-se un proces verbal. Consimţământul la căsătorie este liber, în sensul că au fost înlăturate limitările de castă, rasiale, religioase şi juridice în ceea ce priveşte libera alegere între viitorii soţi. Din punct de vedere juridic, pentru a fi liber, consimţământul nu trebuie să fie viciat prin eroare, dol sau violenţă. Pentru a asigura libera manifestare a consimţământului viitorilor soţi, legea spune că acesta se dă în forme anume determinate, căsătoria având un caracter solemn. Un caz deosebit cu privire la caracterul liber al consimțământului referitor la încheierea căsătoriei este dat de instituţia logodnei definită în Noul Cod civil ca fiind promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria. Deşi sunt logodiţi, viitorii soţi au oricând posibilitatea de a rupe logodna de comun acord, urmând principiul mutuum consensus, mutuum dissensus. În acelaşi timp, această posibilitate îi este recunoscută unui logodnic chiar dacă nu are acordul celuilalt, dar manifestă bună - credinţă în ruperea logodnei conform art. 266 alin. (4) din Noul Cod civil. Lipsa consimţământului constituie caz de nulitate atât atunci când este vorba despre lipsa sa materială, cât şi atunci când este vorba despre lipsa psihică a acestuia 39 . Astfel

37 I. P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit., p. 208.

38 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 473 / 1985, în Revista română de drept, nr. 12 / 1985, p.

66.

39 G. Mihai, Dreptul familiei si acte de stare civilă, curs universitar, Ed. Ex Ponto, Constanţa, 2006, p. 125.

21

consimţământul lipseşte şi atunci când căsătoria s-a încheiat, deşi la întrebarea pusă de ofiţerul stării civile viitorul soţ nu a răspuns sau a răspuns în sens negativ.

C.Bigamia. Bigamia constitue o altă cauză de nulitate absolută a căsătoriei reglementată de art. 293 alin. (1) coroborat cu art. 273 din Noul Cod civil. Pentru a interveni nulitatea căsătoriei, trebuie întrunite, cumulativ, doua condiţii.

Prima condiţie este ca în momentul încheierii unei căsătorii să existe o căsătorie anterioară a unuia dintre soţi, valabilă din punct de vedere juridic, în sensul că aceasta nu a fost desfăcută sau desfiinţată prin hotărâre judecătorească irevocabilă şi nici nu a încetat prin moartea fizică sau judecătorească a unuia dintre soţi 40 . Desfacerea sau încetarea căsătoriei anterioare după încheierea căsătoriei subsecvente nu înlătură starea de bigamie, asfel încât, nulitatea absolută nu se acoperă prin dispariţia, ulterior încheierii căsătoriei, a cauzei care stă la originea sancţiunii. Şi practica judiciară a hotărât că instanţa judecătorească, sesizată cu actiune în nulitatea celei de a doua căsătorii a unei persoane condamnate pentru infracţiunea de bigamie, este obligată să pronunţe nulitatea căsătoriei subsecvente, chiar dacă, între timp, prima căsătorie a fost desfăcută prin divorţ 41 .

O a doua condiţie pentru existenţa bigamiei este ca cea de a doua căsătorie să se fi

încheiat potrivit legii. Logodna sau faptul depunerii declaraţiei de căsătorie nu încalcă

impedimentul rezultând din starea de persoană căsătorită, deoarece căsătoria subsecventă există doar în stadiul de proiect, fără a fi efectiv încheiată 42 .

O situaţie care a fost avută în vedere de legiuitor este şi aceea reglementată de art. 293,

alin. (2) din Noul Cod civil, şi anume când, după declararea morţii unuia din soţi prin hotărâre judecătorească, s-a încheiat o nouă căsătorie, iar soţul declarat mort s-a întors. Legiuitorul, prin textul precizat, a dat prioritate celei de a doua căsătorii, spunând că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua 43 . Noul Cod civil împrumută aspecte ale căsătoriei

40 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 1572/ 1995 și nr. 529/2002, în De la Curtea Supremă de Justiție la Înalta Curte Supremă de Casație și Justiție. Buletinul juristprudenței pe anii 1990-2003, Ed. All Beck, București, 2004, p. 480 și, respectiv p. 481.

41 Tribunalul judeţean Caraş Severin, secţia civilă, decizia nr. 1/1982, în Revista română de drept, nr. 9/1982, p. 66.

42 G. Lupşan, op. cit., p. 90.

43 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Hăgeanu, Dreptul familiei, Ediţia a 3 - a,Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 133.

22

putative, deoarece se întemeiază pe buna-credinţă a soţului supraveţuitor, precum şi ale operaţiunii de validare a nulităţii, întrucât cea de a doua căsătorie rămâne valabil încheiată, chiar dacă persoana cu care acesta se recăsătoreşte este de rea-credinţă. În ipoteza în care soţul persoanei declarate moarte este de rea-credinţă la data la care se recăsătoreşte nefiind îndeplinită o cerinţă legală, nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii nu va fi acoperită. În acest caz, prima căsătorie rămâne în fiinţă, iar soţul de rea-credinţă este considerat, la data la care a încheiat a doua căsătorie, că are calitate de soţ şi în prima căsătorie. Drept urmare, cea de a doua căsătorie va fi nulă absolut pe motiv de bigamie a soţului de rea-credinţă. Căsătoria încheiată de soţul celui declarat dispărut prin hotărâre judecătorească este desfiinţată pentru bigamie, deoarece hotărârea prin care se declară dispariţia unei persoane nu are ca efect încetarea ori defacerea căsătoriei, cel declarat dispărut fiind prezumat a fi în viaţă 44 . Sub aspect penal, potrivit art. 303 alin. (1) Cod penal, încheierea unei căsătorii de o persoană căsătorită constituie infracţiunea de bigamie şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu zile amendă. În temeiul art. 303 alin. (2) Cod penal, persoana necăsătorită care se căsătoreşte cu o persoană pe care o ştie căsătorită se pedepseşte cu închisoare de la o lună la şase luni sau cu zile amendă. Per a contrario, persoana necăsătorită nu va fi pedepsită dacă a fost în eroare în legătură cu împrejurarea că persoana cu care s-a căsătorit este căsătorită.

D. Încheiere căsătoriei între rude în grad prohibit de lege. Art. 293 alin. (2) coroborat cu art. 274 din Noul Cod civil sancţionează cu nulitatea absolută încheierea unei căsătorii între rude în linie dreaptă sau între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, indiferent că sunt naturale sau din adopţie. Raţiunea care a determinat împiedicarea căsătoriei între persoanele menţionate anterior o constituie considerentele de ordin biologic şi moral, reprezentând un interes general ocrotit de lege. O excepţie de la acest principiu este menţionat de legiuitor în art. 274, alin. (2). Astfel, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens. În vechiul Cod al familiei, pentru motive temeinice, o asemenea căsătorie putea fi încuviinţată de preşedintele Consiliului judeţean sau de primarul general al municipiului Bucureşti, în cuprinsul

44 C. Mareș, Curs de dreptul familiei și actele de stare civilă, Ed. Valahia University, Târgoviște, 2009, p. 4

23

căruia cel care cere încuviinţarea îşi are domiciliul 45 . În cazul în care persoanele care erau în drept să obţină încuviinţarea au încheiat căsătoria fără să fi obţinut acest act, căsătoria lor era declarată nulă. Dacă cei în cauză voiau totuşi să se căsătorească, ei trebuie să încheie o nouă căsătorie, de data aceasta îcheiată cu încuviinţarea prealabilă cerută de lege 46 . În ceea ce priveşte rudenia din afara căsătoriei se ridică problema dacă, pentru a fi impediment la căsătorie, este necesar să fie constatată în mod legal sau este suficient ca aceasta să existe în fapt. Se admite în doctrină că, cel puţin în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică şi se reflectă într-o folosire a stării civile evidentă, ea trebuie să constituie impediment la căsătorie. În cazul în care delegatul de stare civilă refuză încheierea unei căsătorii pe motivul că viitorii soţi sunt rude din afara căsătoriei, situaţia nefiind legal constatată, iar aceştia pretind că între ei nu există asemenea rudenie, atunci se poate face apel la instanţa judiciară pentru a stabili situaţia exactă. Ca atare, în condiţiile arătate, rudenia din afara căsătoriei constituie impediment la căsătorie fie că a fost legal constatată, fie că nu a fost 47 . Aliniatul (3) al art. 274 din Noul Cod civil prevede că dispoziţiile alin. (1) si (2) al aceluiaş articol sunt aplicabile şi în cazul adopţiei pentru cei ce au devenit rude prin aopţie, dar şi pentru cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul aopţiei. În urma adopţiei adoptatul devine rudă cu rudele adoptatorului, ca şi un copil firesc al acetuia, iar drepturile şi obligaţiile izvorâte din filiaţie între adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestuia încetează. Consecinţa logică ce se impune este aceea că este nulă atât căsătoria încheiată între adoptator şi ascendenţii săi, pe de-o parte, şi adoptat şi descendenţii săi, pe de altă parte, cât şi căsătoria între adoptat şi descendenţii săi, pe de-o parte, şi alte rude ale adoptatorului decât ascendenţii, pe de altă parte 48 . Codul familiei reglementa doua feluri de adopţie: adopţia cu efecte depline, dar şi adopţia cu efecte restrânse în cadrul art. 67 – 78 şi definită ca fiind adopţia în temeiul căreia adoptatul şi descendenţii săi deveneau rude cu adoptatorul, ei păstrându-şi totodată legăturile de rudenie cu rudele lor fireşti. În prezent deşi este reglementată doar adopţia cu efecte depline, trebuie avute în vedere situaţiile juridice create sub acţiunea legii vechi astfel încât adopţia cu efecte restrânse atrage sancţiunea nulităţii numai în cazul în care s-a încheiat o căsătorie între adoptator sau

45 N. Grădinariu, I. Cebuc, S. Olaru, Dreptul familiei, Ed. Independenţa economică, Piteşti, 2006, p. 31.

46 G. Lupşan, op. cit., p. 92.

47 A. Pricopi, C. Pricopi, op. cit., p. 47.

48 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Hăgeanu, op. cit., p. 135.

24

descendenţii lui, pe de o parte, şi cel adoptat sau descendenţii lui, pe de altă parte. Ne vom afla astfel în prezenţa unei căsătorii încheiate, de exemplu, între un părinte şi copilul său (primul este adoptatorul, al doilea este adoptatul), un bunic şi nepotul său (primul este ascendentul de gradul I al adoptatorului, al doilea este adoptatul, sau primul este adoptatorul, celălalt este descendentul de gradul I al adoptatului) 49 .

E. Alienaţia sau debilitatea mintală. Ca şi cauză de nulitate absolută a căsatoriei Noul Cod civil prevede în art. 293 alin. (1) coroborat cu art. 276 încheierea căsătoriei de către alienatul sau debilul mintal: este interzis să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal. Această cauză de nulitate era prevazută si în cadrul art. 9 din vechiul Cod al familiei. Alienaţia mintală este starea patologică în care se găseşte o persoană ale cărei funcţii psihice sunt afectate în aşa măsură, încât este exclusă total existenţa discernământului. Debilitatea mintală este o stare de boală determinată de efectul funcţiilor psihice, persoana beneficiind de discernământ diminuat, insuficient însă pentru a permite luarea unor decizii responsabile. Nulitatea absolută intervine indiferent dacă alienatul sau debilul mintal este pus sau nu sub interdicţie judecătorească ori dacă încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră 50 . Căsătoria persoanelor alienate sau debile mintal este interzisă pentru motive de ordin biologic şi pentru faptul că acestea nu-şi pot exprima consimţământul în mod conştient. Căsătoria unei astfel de persoane este nulă absolut, chiar dacă a fost încheiată într-un moment de luciditate, legiuitorul nefăcând in acest sens nici o distincție 51 . De asemenea, este lipsit de relevanță faptul că soțul a cunoscut sau nu starea celuilalt soț, deoarece nulitatea absolută nu are rolul de a sancționa sau ocroti numai interesele soților, ci și interesul general, constând în încheierea unor căsătorii între persoane sănătoase, care să fie apte să procreeze descendenți sănătoși 52 . Faptul cunoașterii de către celălalt soț a existenței maladiei nu împiedică aplicarea sancțiunii nulității absolute. Interzicerea căsătoriei alienatului și debilului mintal este absolută, iar instanța sesizată cu o acțiune în declararea nulității va prounța

49 G. Lupşan, op. cit., p. 93.

50 Tribunalul Suprem, secția civilă, decizia nr. 816/1985, în Repertoriu IV, p. 13.

51 L. Macarovschi, Dreptul familiei, curs univrsitar, Ed. Universul Juridic, București, 2006, p. 55

52 Tribunalul Suprem, secția civilă, decizia nr. 356/1976, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem, pe anul 1977, p. 159.

25

desființarea căsătoriei, fară a ține seama de aptitudinea soțului bolnav de a desfășura o activitate profesională utilă, întrucât legea nu condiționează valabilitatea căsătoriei de posibilitățile de adaptare la o viață organizată 53 . Nulitatea căsătoriei încheiată de alienatul sau debilul mintal este dublu fundamentată. În primul rând, alienatul sau debilul mintal este prezumat în mod absolut de lege ca fiind fără discernământ și, pe cale de consecință, că nu poate exprima un consimțământ valabil. Sub acest aspect, starea de alienație sau de debilitate mintală ar putea fi analizată, față de soțul bolnav, ca lipsă a consimțământului la căsătorie. În al doilea rând, fiind vorba de boli grave, incurabile, care, de regulă, se transmit din generație în generație, se urmărește și evitarea situațiilor în care soții ar avea descendenți suferinzi de aceleași boli. Practic, sub acest aspect, se urmărește și satisfacerea unui interes general. Starea de alienație sau debilitate mitală est cel mai adesea exclusivă de consimțământ, însă căsătoria alienatului sau a debiluli mintal este nulă absolt dintr-un motiv mai puternic, acela că ei se află intr-o stare patologică gravă, incompatibilă cu finalitatea căsătoriei 54 .

F. Încălcarea formalităților privind celebrarea căsătoriei. Art. 293 alin.(1) coroborat cu art. 287 alin. (1) din Noul Cod civil prevăd că pentru a fi valabil încheiată, casătoria trebuie încheiată la sediul primăriei în prezența celor doi soți și a doi martori, în prezența ofițerului de stare civilă, iar consimțământul la căsătorie să fie dat în mod public.

Din coroborarea celor două articole: 293 alin. (1) şi 287 alin. (1) reiese faptul că o căsătorie nu poate fi considerată valabilă dacă la încheierea sa lipseşte vreun element al solemnităţii sau publicităţii. Căsătoria este lovită de nulitate absolută dacă viitorii soți nu se prezintă împreună la sediul primăriei. Prin excepție, art. 287 alin. (2), prevede că în cazurile prevăzute de lege, ofițerul de stare civilă poate celebra căsătoria și în afara sediului serviciului de stare civilă însă cu respectarea celorlalte condiții prevăzute la alin. (1) al aceluiași articol. Exemple de stfel de situații extraordinare când celebrarea căsătoriei se poate face și în alte locuri decât sediul

53 G. Aioanei, Emil Poenaru, op. cit., p. 46.

54 I. Albu, op. cit., p. 224.

26

primariei sunt când unul din viitorii soți este grav bolnav, este infirm, sau când viitoarea soție are o sarcină avansată. Consimțământul la căsătorie reprezintă manifestarea de voință a viitorilor soți, prin care aceștia își exprimă acordul lor de a se căsători unul cu celălalt și de a-și întemeia, astfel, o familie. Pentru încheierea valabilă a căsătoriei, consimțământul viitorilor soți trebuie să existe 55 . Consimțământul viitorilor soți se exprimă personal prin răspunsuri succesive și afirmative, date de către fiecare soț, la întrebarea ofițerului de stare civilă dacă vrea să se căsătorească cu celălalt. Trebuie pecizat că tăcerea viitorilor soți nu valoreză consimțământ. La încheierea căsătoriiei, ofițerul de stare civilă, ia consimțământul soților liber și deplin exprimat. Evident, cerința ca acesta să fie exprimat, exclude posibilitatea consimțământului tacit. Obligativitatea ca viitorii soți să își dea consimțământul în mod public, respectiv să și-l exprime în fața ofițerului de stare civilă și a doi martori exclude aplicarea principiului qui tacet consentire videtur (cine tace pare să fie de acord). Când unul dintre viitorii soți se află în imposibilitate de a vorbi fiind, de exemplu, surdomut, consimțământul se poate da prin orice mod, însă trebuie să fie neîndoielnic și în prezența unui interpret 56 . În cazul persoanelor care nu cunosc limba oficială în care se desfășoară solemnitatea încheierii căsătoriei, se va folosi un traducător. Art. 287 alin. (3) prevede că persoanele ce aparțin minorităților naționale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiția ca ofițerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă. Consimțământul la căsătorie trebuie să fie actual și să fie exprimat personal și împreună de către viitorii soți. Drept urmare, consimțământul nu este valabil dacă este exprimat prin reprezentant 57 ori soții nu sunt în același loc în momentul exprimării lui. Trebuie făcută precizarea că art. 287 alin. (2) dă numai posibilitatea încheierii căsătoriei în afara sediului serviciului de stare civilă și, nicidecum ca viitorii soți să fie, în momentul încheierii căsătoriei, în locuri diferite. Exprimarea consimțământului în mod public se face doar în fața ofițerului de stare civilă și a celor doi martori. Exprimarea consimțământul în fața unei persoane ce nu are calitatea de

55 T. Bodoaşcă, A. Drăghici, I. Puie, Dreptul Familiei, curs universitar, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 113.

56 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 31.

57 Tribunalul Suprem, secția civilă, decizia nr. 473/1985, în Repertoriu IV, p. 12.

27

ofițer de stare civilă, determină inexistența actului juridic al căsătoriei ca negotium 58 . Consimțământul trebuie exprimat în prezența a doi martori pentru asigurara pe lângă publicitate, a caracterului deplin și liber a consimțământului. Martorii atestă faptul că soții și-au exprimat consimțământul potrivit art. 287. După cum prevede art. 288 alin. (2) și (3), martorii trebuie să fie capabili și să nu sufere din cauza unei deficiențe fizice sau psihice și pot fi rude sau afini indiferent de grad cu oricare dintre viitorii soți. Condiţia publicităţii a fost impusă de legiuitor tocmai ca o garanţie în plus pentru respectarea celorlalte condiţii cerute de lege pentru valabilitatea căsătoriei. De aceea, practica judiciară mai veche şi doctrina juridică au considerat că lipsa publicităţii la încheierea căsătoriei va duce la nulitatea căsătoriei numai atunci când prin aceasta s-a urmărit şi s-a realizat încălcarea unor condiţii de fond cerute de lege. Această nulitate era acoperită prin existenţa unui act de căsătorie, efectuat chiar de un ofiţer de stare civilă necompetent, dar confirmat printr-o posesiune de stat de soţ legitim, adică printr-o publicitate anterioară. Prin urmare, considerăm că, în prezent, clandestinitatea prin ea însăşi nu ar putea să ducă la nulitatea absolută a căsătoriei. De lege lata, singura cerinţă de publicitate a cărei lipsă este sancţionată cu nulitatea expresă a căsătoriei este cea prevăzută de art. 287 alin (1) din noul Cod civil, care prevede că soţii trebuie să îşi dea consimţământul la căsătorie în mod public. Această sintagmă este înţeleasă de unii autori ca însemnând într-un loc în care accesul publicului este permis, chiar dacă nu este prezentă nici o persoană în afara soţilor, a ofiţerului de stare civilă şi a celor doi martori. Ca urmare, s-a susţinut că nu este permisă încheierea căsătoriei pe o proprietate particulară 59 .

G.Lipsa vârstei matrimoniale. O altă cauză de nulitate absolută a căsătoriei o reprezintă încheierea căsătoriei de către minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani 60 . Noul Cod civil reglementează această cauză de nulitate în cadrul art. 294. Potrivit alin. (1) al art. 294, căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută. Alin. (2) al aceluiași articol prevede că această nulitate, deși

58 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 117.

59 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Hăgeanu, op. cit, p. 144.

60 T. Bodoaşcă , “ Contribuţii la studiul cerinţelor legale referitoare la vârsta minimă pentru încheierea căsătoriei”, în Curierul Judiciar, nr. 2/ 2008, p. 19.

28

absolută, poate fi acoperită în cazul în care soțul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, adică până la constatarea nulității; în cazul în care soția a dat naștere, până la constatarea nulității, unui copil; și în cazul în care soția a rămas însărcinată în aceeași perioadă de timp 61 . Cauza de nulitate absolută a căsătoriei evocată mai sus este consecința faptului că, potrivit art. 272, de principiu, vârsta minimă pntru casătorie este de 18 ani în conformitate cu alin. (1) și, prin excepție, de 16 ani potrivit alin. (2). În ceea ce privește cazurile de acoperire a nulitații, primul caz se referă atât la bărbat, cât și la femeie, astfel că împlinirea vârstei cerută de lege pentru încheierea căsătoriei duce la înlăturarea considerentelor care ar justifica interzicerea căsătoriei, legiuitorul înțelegând să mențină familia, chiar dacă la momentul încheierii căsătoriei nu era îndeplinită această condiție a legii.

Referirea art. 294 alin. (2) făra distincție la “minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani” este greșită, deoarece cerințele prevăzute la art. 272 alin. (2)-(5) se impun doar minorului de 16 ani cu capacitate de exercițiu restrânsă, nu și celui cu capacitate de exercițiu deplină. Într-adevăr, acest din urmă minor având capacitate de exercițiu deplină, asemenea persoanei care a împlinit vârsta de 18 ani, se poate căsători fără să fie necesar să facă dovada unor motive temeinice și fără existența avizului medical, a autorizării și încuviințării prevăzute de art. 272 alin.(2) 62 . Celelalte două împrejurări, nașterea unui copil și sarcina soției, se referă la femeie, dar în cazul în care numai bărbatul nu a avut vârsta cerută de lege, iar soția a născut un copil sau a rămas însărcinată, nulitatea se acoperă și în privința sa 63 . Acoperirea nulității absolute a căsătoriei pentru neîndeplinirea cerințelor referitoare la vârsta matrimonială este fundamentată pe preocuparea legiuitorului de a da satisfacție dreptului copilului de a trăi alături de părinți, adică in familia lui naturală. Nașterea unui copil demonstrează, fară tăgadă, deplina maturitate fizică a soților 64 . Căsătoria se menține, potrivit legii, și în cazul în care copilul s-a născut mort sau femeia a întrerupt cursul normal al sarcinii, întrucât și prin aceste împrejurări s-a dovedit că, în pofida

61 A. Pricopi, op. cit., p. 23.

62 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 361.

63 A. Bacaci, op. cit., p. 132.

64 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 962/1978, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1978, p. 141.

29

neîndepliniri vârstei cerute de lege, soția este puberă și deci aptă de a avea relații conjugale normale. Acoperirea nulității absolute a căsătoriei intervine indiferent de împrejurarea că soția a născut un copil din căsătorie sau din afara acesteia ori a rămas însărcinată ca urmare a raporturilor intime avute cu soțul său ori cu un alt bărbat. Concluzia este susținută de referirea fără distincție a legiuitorului la faptul că “soția a născut ori a rămas însărcinată”. Finalmente, în situația în care soția a născut ori a rămas însărcinată datorită raporturilor intime cu un alt bărbat decât soțul său, desființarea căsătoriei poate avea loc doar pe calea divorțului.

H.Căsătoria fictivă. Căsătoria este lovită de nulitate absolută dacă a fost încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie. Noul Cod civil atribuie art. 295 acestei cauze de nulitate. În vechiul Cod al familiei, nulitatea căsătoriei pe motiv de fictivitate sau simulație nu era enumerată printre cazurile de nulitate 65 . În primul rând, căsătoria, pentru a fi fictivă, trebuie să se fi încheiat în alt scop decât cel al întemeierii unei familii 66 . Deci, consimțământul soților nu este sincer, conform cu adevăratele legături dintre ei. Căsătoria fictivă este, de fapt, o căsătorie simulată. Fiind simulată, căsătoria fictivă poate fi analizată prin prisma lipsei consimțământului la căsătorie. Astfel, în cadrul acțiunii în constatarea nulității absolute pe motiv de fictivitate, instanța de judecată trebuie să stabilească că prin consimțământul dat la încheierea căsătoriei nu este exprimată voința reală a viitorilor soți de a realiza scopul final al căsătoriei, și anume, întemeierea unei familii. În literatura de specialitate se susține că, din acest punct de vedere, căsătoria fictivă este o căsătorie simulată, deoarece prin încheierea actului juridic se urmărește crearea unei situații juridice diferită de cea care ar corespunde voinței reale a părților. Totuși, cele două noțiuni nu sunt identice: căsătoria simulată, în care ambii viitorii soți și-au exprimat un consimțământ formal, lipsit de conținut, dorind să nu întemeieze o familie, este întotdauna fictivă, în schimb, o căsătorie fictivă, în care numai unul din viitorii soți urmărește un alt scop, la încheierea căsătoriei, celălalt fiind de bună-credință, nu este întotdeauna rezultatul unei simulații.

65 G. Aioanei, Emil Poenaru, op. cit., p. 49.

66 Tribunalul Suprem, sectia civilă, decizia nr. 1657/1977, în Îndreptar interdisciplinar, p. 237-238

30

Căsătoria fictivă se caracterizează prin lipsa totală a consimțământului viitorilor soți, voința declarată la încheierea căsătoriei necorespunzând voinței interne a acestora 67 . În jurisprudenţa recentă s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soţii au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calităţii legale pentru a beneficia de facilităţile prevăzute de lege tinerilor

căsătoriţi la achiziţionarea de locuinţe precum şi în cazul în care unul

căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat. În al doilea rând, scopul căsătoriei îl constituie producerea unor consecințe juridice străine căsătoriei și care, de fapt sunt obținute prin fraudarea dispozițiilor legale, altele decât cele ce reglementează căsătoria. Astfel, a fost considerată fictivă o căsătorie încheiată de o persoană numai în scopul de a se sustrage de la răspunderea penală pentru savârșirea unei infracțiuni de viol 68 . Căsătoria va fi fictivă numai în ipoteza prevăzută de art. 197 alin. (1) C. pen., adică atunci când acțiunea penală pentru săvârșirea acestei infracțiuni, se pune în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate. Se impune o asemenea concluzie, deoarece în celelalte ipoteze prevăzute de art. 197 Cod penal tragerea la răspundere penală a făptuitorului este declanșată din oficiu și independent de faptul că a intervenit căsătoria dintre acesta și victimă, împrejurare care exclude, de facto, fictivitatea. Căsătoria este fictivă, cu atât mai mult, în situațiile în care soții urmaresc realizarea unui scop ilicit, în raport cu alte dispoziții legale decât cele care reglementează căsătoria. În cazul exemplului de mai sus, va exista un scop ilicit dacă în urma unui viol săvârșit, spre exemplu, în condițiile art.197 alin. (2) lit. a C. pen, pentru a ascunde acest viol, unul dintre făptuitori s-a căsătorit cu victima. Oricum, simulația numai prin fraudarea reglementărilor legale referitoare la căsătorie se traduce în lipsa consimțământului la căsătorie. În schimb, simulația prin fraudarea altei legi, se analizează, în materie de căsătorie, ca un act juridic fondat pe o cauză licită 69 . Nulitatea căsătoriei fictive se acoperă dacă, conform art. 295, alin. (2) din Noul Cod civil, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit convețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei. O căsătorie încheiată cu scopul ca soțul să se sustragă de la răspunderea penală pentru

viol, chiar dacă este, în principiu, nulă, dacă după încheierea ei, soții duc o viață conjugală

dintre soţi, fiind preot, s-a

67 G. Lupșan, op. cit., p. 95.

68 Tribunalul Suprem, secția civilă, decizia nr 661/1979, în Repertoriu III, p. 12

69 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 334.

31

normală și întemeiază o familie reală și solidă, cauzele existente la data încheierii sale și pe care s-a întemeiat nulitatea au dispărut, căsătoria trebuie menținută. Dacă din căsătoria fictivă s-au născut ori conceput copii, ceea ce presupune că soții au convețuit, nu se mai poate declara nulitatea căsătoriei pentru fictivitate. Prezumția de paternitate se aplică în favoarea copiilor. Desigur, se poate tăgădui paternitatea și dovedi că între părțile căsătoriei fictive nu au existat raporturi specifice căsătoriei. Însă în cazul nulității căsătoriei pentru fictivitate, nu se pune problema efectelor nulității în privința copiilor. Aceasta este o

particularitate a nulității căsătoriei fictive. Legiuitorul a reglementat și faptul că data rămânerii definitive a unei hotărârii judecătorești asupra nulității unei căsătorii fictive trebuie să aibă loc într-un termen de doi ani de

la data încheierii căsătoriei. După trecerea acestui interval de timp, nulitatea este acoperită. În literatura juridică s-a arătat că fictivitatea trebuie să fie bilaterală, nu unilaterală, pentru

a fi în prezența unei căsătorii fictive. Într-adevăr, într-o speță 70 , se arată că pentru nulitatea

căsătoriei, nu este necesar ca și reclamanta să fi participat la frauda săvârșită de pârât. Este posibil ca numai unul dintre viitorii soți să nu fi urmărit întemeierea unei familii și să fi dorit obținerea unui rezultatt secundar căsătoriei sau fraudarea legii, iar celălalt soț să fi urmărit încheierea unei căsătorii adevărate. În acest sens, fictivitatea căsătoriei este unilaterală dar, am arătat că o căsătorie fictivă presupune și condiția ca, ulterior încheierii ei cauza de nulitate să nu fie acoperită. Dacă, de exemplu, în speța soluționată de Tribunalul Suprem, soții ar fi convețuit

un timp, nu s-ar fi putut vorbi de căsătorie fictivă. Prin urmare, dacă ne situăm în momentul încheierii căsătoriei, fictivitatea acesteia poate fi bilaterală sau unilaterală, după cum a arătat Tribunalul Suprem. Dacă avem în vedere însă și situația de după încheierea căsătoriei fictive, adică totalitatea condițiilor existenței acesteia, fictvitatea este numai bilaterală, căci, prin definiție, căsătoria fictivă presupune că nu există în privnța nici uneia dintre părți, adică aceștia nu au stabilit raporturi conjugale. Din cele arătate rezultă că o căsătorie fictivă nu poate fi puativă în privința ambelor părți, ci numai în privința uneia dintre ele, adică a aceleia care nu a șiut că se încheie o căsătorie fictivă 71 . Buna-credință la căsătoria putativă se apreciază în momentul încheierii acesteia, în

70 Tribunalul Suprem, secția civilă, dec. nr. 1657 /1967, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1967, p. 160.

71 N. G. Ionaş, “ Sinteză teoretică privind acţiunea în nulitate a actelor juridice civile, în Dreptul, nr. 5/2000, p. 102.

32

înțelesul că se ignoră cauza de nulitate a căsătoriei încheiate. Poate fi de bună-credință chiar și soțul care nu a respectat cerința legală pentru încheierea căsătoriei. Buna-credință se menține chiar dacă, ulterior încheierii căsătoriei putative, soțul sau soții află de cauza de nulitate a acelei căsătorii. În cazul căsătoriei fictive interesează și situația de după încheierea căsătoriei, în sensul că între părți nu trebuie să existe raporturi conjugale. Dacă aceste raporturi există, atunci nulitatea căsătoriei fictive se acoperă. Prin urmare, căsătoria fictivă poate fi putativă numai pentru una din părți. S-a arătat că există unele dificultăți în ceea ce privește dovedirea caracterului fictiv al căsătoriei 72 . Dar aceasta nu înlătură sancționarea unei asemenea căsătorii cu nulitatea. Dupa cum precizează Tribunalul Suprem, în speța menționată, în măsura în care situația invocată de reclamantă s-ar dovedi exactă, o astfel de căsătorie nu poate produce consecințele frauduloase urmărite de părât, ea neputând fi considerată decât nulă. Această dovadă se referă la toate condițiile existenței căsătoriei fictive. Dovada se poate face cu orice mijloc de probă, deoarece este vorba de împrejurări de fapt. Câtă vreme nu se face această dovadă, căsătoria este considerată validă. Din cele arătate rezultă că o căsătorie este fictivă când a fost încheiată în vederea realizării unor efecte secundare căsătoriei sau pentru fraudarea legii, fară a deosebi dacă acest scop a fost urmărit de către un soț sau de către amândoi, și numai dacă, ulterior încheierii ei, nu a intervenit convețuirea soților, soția nu a născut sau rămas însărcinată, ori au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei 73 . Fictivitatea nu poate fi considerată o cauză de divorț, deoarece pentru divorț este necesară existența unei căsătorii valide, care, apoi, nu mai poate continua, în condițiile pe care legea le stabilește. Cu alte cuvinte, cauzele de nulitate se deosebesc de cauzele de divorț. Datorită condițiilor existenței căsătoriei fictive, este foarte greu, dacă nu imposibil ca, în fapt, nulitatea acestei căsătorii să poată fi cerută și obținută de terți și procuror, dacă nulitatea nu este solicitată de cel puțin unul dintre soți. Pe de altă parte, dovada fictivității căsătoriei este foarte greu de facut, astfel că soții ar putea, în scopul eludării prevederilor legale privitoare la divorț, să folosească această cale fără a exista o posibilitate de verificare reală 74 .

72 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p.212.

73 T. Bodoaşcă, “Analiză de ansamblu şi unele observaţii critice privind familia şi căsătoria în reglementarea Noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2009, p. 17.

74 A. Bacaci, Viorica Claudia Dumitrache, Coruţa Hăgeanu, op. cit., p. 138.

33

I.

Frauda la lege.

Frauda la lege este admisă ca un caz distinct de nulitate absolută a actelor juridice. În materia căsătoriei, realizarea fraudei la lege duce neapărat şi la fictivitatea căsătoriei, întrucât se

urmăresc efecte secundare, cum ar fi folosinţa locuinţei, dobândirea unei alte cetăţenii sau sustragerea de la răspunderea penală a autorului violului. Această ultimă posibilitate de fraudare a legii a fost înlăturată prin abrogarea acestei cauze de nepedepsire din Codul penal.

J. Necompetența ofițerului de stare civilă.

Termenul de necompetenţă este utilizat,în acest context al nulităţii, pentru a desemna lipsa abilităţii legale a unei persoane de a îndeplini atribuţiile specifice de ofiţer de stare civilă şi

nu pentru a sugera lipsa cunoştinţelor profesionale ale ofiţerului de stare civilă 75 .

Principiul error communis facit ius, prevăzut de art. 7 din Legea nr. 119/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 201/2009 cu privire la actele de stare civilă, salvează valabilitatea căsătoriei încheiate de o persoană care nu avea competența materială de a celebra, cu respectarea unei condiții de ordin obiectiv, aceea ca exercitarea atribuțiilor de ofițer de stare civilă să fi fost exercitate în mod public, și a unei condiții de natură subiectivă, aceea ca viitorii soți să fi fost de bună-credință, adică să nu fi cunoscut că persoana care oficiază încheierea căsătoriei nu are

calitatea de ofițer de

Așadar, singurul caz de necompetență a ofițerului de stare civilă care atrage nulitatea absolută a căsătoriei încheiate este cea materială, cu condiția ca viitorii soți să fi fost de rea- credință, cunoscând împrejurarea că cel care încheie căsătoria, nu este ofițer de stare civilă. Celelalte situații de necompetență, personală și teritorială, păstrează căsătoria valabilă, deoarece nici domiciliul sau reședința viitorilor soți și nici depășirea limitelor teritoriale ale competenței ofițerului de stare civilă nu sunt formalități de esența căsătoriei 77 . În jurisprudență s-a exprimat și o opinie diferită în ceea ce privește art. 7 din Legea nr. 119/1996 conform căreia, întocmirea actelor de stare civilă la care se referă acest articol are semnificația de înregistrare a acestora și, nicidecum de încheiere a lor. În această opinie, a trata

acest caz de error communis facit ius ca pe un caz care se referă la actul căsătoriei ca negotium

stare civilă 76 .

75 G. C. Frenţiu, B. D. Moloman, Elemente de dreptul familiei şi de procedură cinilă, Curs universitar, Ediţia a 3-a revăzută şi actualizată potrivit Noului Cod civil, Ed. Universul juridic, Bucureşti 2011, p. 132.

76 I. Imbrescu, op. cit., p. 145.

77 G. Lupșan, op. cit., p. 94.

34

înseamnă a nu observa prevederi legale lipsite de echivoc, ce fac distincție netă între încheierea căsătoriei, adică actul juridic ca negotium și înregistrarea căsătoriei, adică actul juridic al căsătoriei ca instrumentum. Este lipsit de orice echivoc faptul că, în temeiul art. 287 alin. (1) din Noul Cod civil, actul juridic al căsătoriei, ca negotium, pentru a da naștere drepturilor și obligațiilor de soți, trebuie încheiat exclusiv în fața unei persoane care are calitatea de ofițer de stare civilă. Per a contrario, căsătoria încheiată în fața altei persoane, care nu are calitatea de ofițer sau delegat al ofițerului de stare civilă, este un act juridic inexistent. Căsătoria, ca act juridic, este, potrivit art 293 din Noul Cod civil nulă absolut dacă, printe alte condiții impuse de art. 287 alin. (1), consimțământul nu este exprimat în fața ofițerului de stare civilă. Legislația în viguare nu prevede posibilitatea remedierii acestei cauze de nulitate absolută a căsătoriei. Altfel spus, dacă viitorii soți își exprimă consimțământul la căsătorie în fața altei persoane, care nu are calitate de ofițer de stare civilă sau de delegat al acestuia, căsătoria va fi nulă absolut, chiar dacă acea persoană a exercitat public atribuțiile de ofițer de stare civlă și cu respectarea legii. Singurul remediu juridic pentru o astfel de căsătorie este refacerea actului prin exprimarea consimțământului vitorilor soți în fața ofițerului de stare civilă 78 .

2. Cauze de nulitate relativă.

A. Lipsa încuviinţărilor cerute de lege minorului. Cerinţa de fond referitoare la existenţa încuviinţării părinţilor pentru căsătoria minorului de 16 ani a fost introdusă prin Legea nr. 288/2007, fără însă să existe şi prevederi speciale referitoare la sancţiunea ce intervenea în cazul căsătoriei încheiate cu nesocotirea acestei cerinţe. În acest context, prevederile generale ale Codului familiei în materia încheierii căsătoriei impuneau concluzia că, în absenţa încuviinţării părinţilor, sancţiunea nu putea fi decât nulitatea absolută a căsătoriei. Chiar dacă, de lege lata, nu putea fi susţinută o altă soluţie, o asemenea sancţiune era excesivă şi nu corespundea scopului pentru care norma a fost edictată şi nici interesului pe care ea este chemată să-l protejeze. O soluţie mult mai raţională ar fi fost desigur aceea a nulităţii relative, sancţiune prevăzută de dreptul comun în cazul încheierii de acte juridice de către minorul cu capacitate

78 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 332.

35

restrânsă de exerciţiu, fără să existe încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Întrucât interesul protejat de norma legală în discuţie este unul particular, iar nu general, public, sancţiunea ce intervinea nu trebuia să fie nulitatea absolută a căsătoriei, ci nulitatea relativă. Noul Cod civil corectează această situaţie prin introducerea în cadrul art. 297 alin. (1) a prevederii exprese conform căreia este anulabilă, adică lovită de nulitate relativă, căsătoria încheiată fară încuviințările sau autorizarea prevăzute de art. 272 alin. (2),(4) și (5). Alin. (2) al art. 272 prevede că pentru motive temeinice, deși vârsta legală pentru încheierea unei căsătorii este de 18 ani, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviințarea părinților săi sau, după caz, a tutorelui și cu autorizarea instanței de tutelă în a cărei circumscripție minorul îsi are domiciliul. Dacă ne aflam în cazul în care unul dintre părinți refuză să încuviințeze căsătoria, instanța de tutelă hotărăște asupra acestei divergențe, având în vedere interesul superior al copilului. În cazul în care unul dintre părinți este decedat sau se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința, încuviințarea celuilalt părinte este suficientă 79 . De asemenea, este suficientă încuviințarea părintelui care exercită autoritatea părintească conform alin. (4) al art. 272 în cazul în care sunt îndeplinite condițiile din art. 398 când existând motive temeinice și având în vedere interesul superior al copilului, instanța hotărăște ca autoritatea părintească să fie exercitată de un singur părinte, celălalt părinte păstrându-și dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia. Nulitatea relativă a căsătoriei în cazul lipsei încuviințăilor cerute de lege poate fi acopertita 80 , după cum se menționeaza în art. 303 alin. (1), dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, s-au obținut încuviințările și autorizarea cerute de lege. Alin. (3) al aceluiași articol, face mențiunea că în toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soți au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut sau a rămas însărcinată. Daca soții au împlinit vârsta de 18 ani, nulitatea se acoperă pe motiv că a dispărut cauza de nulitate ca urmare a împlinirii ulterioare a vârstei matrimoniale. Pentru cazul în care soția a născut sau a

79 Ş. Cocoş, Dreptul familiei, Ed. Lumina lex, Bucureşti, 2001, p. 106.

80 I. Albu, op. cit., p.228.

36

rămas însărcinată, acoperirea nulității se face pe baza faptului ca anularea căsătoriei ar afecta ocrotirea copilului născut sau care urmează să se nască 81 .

B. Viciile de consimțământ. În temeiul art. 298 alin. (1) din Noul Cod civil, căsătoria poate fi anulată la cererea soțului al cărui consimțământ a fost viciat prin eroare, dol sau violență. Acest text prevede trei cauze de nulitate relativă a căsătoriei care, împreună cu leziunea, sunt vicii de consimțământ. Eroarea în materie de căsătorie, pentru a vicia consimțământul, trebuie să fie numai cu privire la identitatea fizică a celuilalt soț cum este, spre exmplu, încheierea căsătoriei de către reclamant su sora geamănă a pârâtei. Aceasta condiție reiese expres din cadrul art. 298, alin. (2) și duce la concluzia că nu poate fi invocat acest viciu de consimțământ petru alte împrejurări legate de celălalt soț, cum ar fi, spre exemplu, în legătură cu pregătirea lui profesională, starea socială sau materială a acestuia. De asemenea, eroarea nu poate fi invocată asupra cetățeniei, rasei sau religiei soțului. Se impune această concluzie deoarece chiar legea exclude impedimentele la căsătorie pe acest temei 82 . S-a arătat că faptul necunoașterii de către reclamant, la data încheierii căsătoriei cu pârâta, că aceasta este însărcinată, nu constituie un motiv de anulare a căsătoriei, neputând fi vorba de vicerea consimțământului prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soț, din moment ce s-a vrut ca pârâta să fie cea cu care să se încheie căsătoria 83 . Dolul poate determina desființarea căsătoriei ori de câte ori unul dintre viitorii soți, prin mijloace frauduoase, l-a determinat pe celălalt să încheie căsătoria. Cu alte cuvinte, eroarea provocată comisiv sau omisiv a fost aceea care a determinat formarea și exprimarea consimțământului la încheierea căsătoriei. Pentru a putea fi cauză de anulare a căsătoriei, mijloacele viclene trebuie să fie determinante pentru celălalt soţ să-şi manifeste consimţământul. Problema caracterului determinant se rezolvă de la caz la caz- in concreto- instanţele trebuie să ţină seama de experienţa de viaţă, pregătirea şi de alte date privitoare la cel care se pretinde victimă a mijloacelor viclene 84 .

81 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 330.

82 Idem, p. 336

83 Tribunalul Judeţean Timiș, decizia civilă nr. 37/1970, în Revista română de drept pe anul 1971, p. 150.

84 Curtea Supremă de justiţie, decizia civilă nr. 2196/1999, n Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul1999, Ed. Argessis, Curtea de Argeş, p. 107.

37

În practica judiciară, dolul apare sub forma reticenței, constând în ascunderea, de către unul dintre viitorii soți, a unei împrejurări determinante în formarea consimțământului celuilalt soț, care, dacă ar fi fost cunoscută de acesta, nu și-ar fi exprimat voința la încheierea căsătoriei 85 . Astfel, s-a anulat căsătoria încheiată sub imperiul erorii privind starea sănătății provocată de unul din soți prin mijloace viclene 86 . În speță, unul dintre soți suferea de o boală gravă cu caracter de durată și, pentru a induce în eroare pe celălalt, a prezentat un certificat prenumțial emis de un medic pe baza examenului medical al unei rude. De asemenea, s-a decis că este dol prin reticență dacă, la încheierea căsătoriei, unul din soți a ascuns celuilalt, cu bună știință, boala de care suferea ori numai amploarea și manifestările concrete ale acesteia 87 . Trebuie să se facă dovada că soțul respectiv și-a cunoscut boala gravă și că în mod voit nu a comunicat-o celuilalt soț. Așadar, este vorba de omisiunea voită a unui soț de a aduce la cunosștința celuilalt soț boala gravă de care suferea. Tot astfel, malformația care nu constitue o diferențiere de sex, ci are caracterul unei maladii ce nu a fost cunoscută de celălalt soț, fiindu-i ascunsă, constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului săvârșit prin reticență 88 . S-a mai decis că ascunderea bolii de către soție, care o face inaptă de a avea copii, este dol prin reticență. S-a decis că ascunderea stării de graviditate este un motiv legal de anulare a căsătoriei 89 .Dimpotrivă, dacă pârâtul a săvârșit împotriva reclamantei infracțiunea de viol, iar părțile, cunoscând această împrejurare, și-au manifestat în mod deliberat voința de a se căsători fără a înțelege să încheie o căsătorie formală în scopul de a evita rigorile penale pentru soțul pârât, nu se poate reține existența unei cauze de nulitate a căsătoriei bazată pe vicierea voinței uneia din părți. S-a considerat că dolul este viciu de consimțământ și atunci când eroarea provocată se referă la alte elemente decât identitatea fizică a celuilalt soț, dacă acest element a fost determinant la încheierea căsătoriei și corespunzător concepției dreptului nostru privind căsătoria și familia.

85 G. Lupșan, op. cit., p. 97.

86 D. Cosma, “Notă la decizia civilă nr. 658/1971 a Tribunalului Suprem, în Revista română de drept, nr. 7/1972, p. 117/121.

87 Tribunalul Suprem, decizia civilă, nr. 658 /1971, în Revista română de drept,nr. 7pe anul 1972, p. 116.

88 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 1196 /1972, în Culegere de decizii ale Tribunalului Supre pe anul pe anul 1973, p. 199.

89 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 1049 /1976, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1976, p. 160.

38

Violența este definită ca fiind amenințarea unei persoane cu un rău de natură să provoace o temere care o deteremină să încheie un act juridic, pe care în alte condiții nu l-ar fi încheiat, şi constituie viciu de consimțământ la încheierea căsătoriei, indiferent dacă îmbracă forma constrângerei fizice sau cea a constrângerii morale. Aproape inexistentă în practică, dar nu exclusă, constrângerea fizică la încheierea căsătoriei presupune și complicitatea ofițerului de stare civilă, care asistă la exercitarea violențelor asupra unuia dintre viitorii soți. Cele mai multe cazuri privesc violența psihică exercitată de către părinții viitoarei soții de a se căsători cu un anumit bărbat. Instanța de judecată, sesizată cu o acțiune în anularea căsătoriei pe motiv de violență psihică, trebuie să aprecieze mijloacele de probă administrate, pentru a-și forma convingerea că actele de violență au fost suficient de puternice, pentru a vicia consimțământul, că starea psihică a reclamantei a fost labilă, putându-se astfel, altera voința la încheierea căsătoriei 90 . Conform art. 303 alin. (2) căsătoria nu poate fi anulată dacă soții au convețuit timp de 6 luni de la data încetării violenței sau de la data descoperirii dolului sau a erorii. Alin. 3 al aceluiași articol prevede alte cauze de acoperire a nulității relative în cazul viciilor de consimțământ precum faptul că soția a rămas însărcinată sau a născut un copil.

C. Lipsa discernământului. Art. 299 din Noul Cod civil sancționează cu nulitatea relativă căsătoria încheiată de o persoană lipsită vremelnic de discernământ. Lipsa vremelnică a facultăților mintale este, de fapt, o stare de incapacitate naturală, care împiedică exprimarea voinței, din cauza acțiunii inhibatoare a unor factori externi, cel în cauză putând și fiind capabil să-și exteriorizeze voința, însă nu în mod responsabil. În vechiul Cod al familiei, sancțiunea aplicabilă unei astfel de căsătorii era nulitatea absolută, însă în literatura de specialitate s-a susținut cu titlul de lege ferenda înlocuirea nulității absolute, ca sancțiune a căsătoriei încheiate de persoana lipsită vremelnic de facultățile mintale, cu nulitatea relativă. În aceeași direcție s-a pronunțat și Curtea Supremă de Justiție, prin decizia nr. 153/1990, în care se considera că numai “ în cazul alienatului și a debilului mintal nulitatea este absolută, dat fiind lipsa totală de discernământ, și poate fi invocată de oricine, pe calea

90 Tribunalul Suprem, secția civilă, decizia nr. 1005/1974, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem, pe anul 1974, p. 167.

39

acțiunii în constatarea nulității, care este imprescriptibilă”, iar “ în cazul celui lipsit vremelnic d facultățile mintale, nulitatea este relativă și poate fi invocată numai de cel indus în eroare”. Înlocuirea nulității absolute cu cea relativă s-ar justifica prin faptul că este nefiresc ca persoanei în cauză să nu i se creeze posibilitatea de a confirma căsătoria încheiată în momentul de nonluciditate. De asemenea, nu este normal să poată cere desființarea căsătoriei încheiate astfel orice persoană interesată, cât timp, cel a cărui consimțământ a fost afectat, prin lipsa vremelnică a facultăților mintale nu o cere 91 . Persoanele lipsite temporar de facultățile mintale nu se pot căsători în intervalul de timp în care discernământul le lipsește, întrucât nu pot exprima un consimțământ valabil 92 . Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei încheiate cu nesocotirea acestei prevederi legale poate fi acoperită după cum prevede art. 303 alin. (2) și (3) din Noul Cod civil. Prima cauză de acoperire a nulității se referă la conviețuirea soților timp de 6 luni de la data lipsei vremelnice a facultăților mintale. Dupa această data nu mai poate fi introdusă o cerere de anulare a căsătoriei. Cea de a doua cauză de acoperire a nulității se referă la situaţiile în care soția a născut sau a rămas însărcinată conform tezei a doua și a treia al art 303 alin. (3), urmărindu-se interesul superior al copilului.

D. Tutela. Potrivit art. 300 din Noul Cod civil, în timpul tutelei, căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră ce se află sub tutela sa este lovită de nulitate relativă. Fundamentul acestei nulităţi rezidă în prezumţia de captaţie pe care viitorul soţ tutore o poate exercita asupra viitorului soţ minor aflat sub tutela sa. Deci, se prezumă că acesta din urmă nu exprimă un consimţământ liber. De asemenea, se pun şi probleme de ordin moral, deoarece între tutore şi persoana minoră aflată sub tutelă se stabilesc, potrivt legii, raporturi asemănătoare cu acelea dintre părinţi şi copii. Facem precizarea că vechiul Cod al familiei nu enumera printre cauzele de nulitate ale căsătoriei şi starea de tutelă, aceasta fiind considerată doar un impediment prohibitiv, de natură

91 G. Lupșan, op. cit., p.93.

92 Al. Bacaci,V. C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 135.

40

să atragă sancţionarea ofiţerului de stare civilă care a celebrat căsătoria cu nesocotirea acestui impediment. Nulitatea relativă a căsătoriei întemeiată pe dispoziţiile art. 300 coroborate cu cele ale art. 275 din Noul Cod civil, va putea fi dispusă numai atunci când tutela minorului este instituită pentru unul din motivele prevăzute de art. 110. Astfel, potrivit acestui text, tutela minorului este instituită pentru că ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, sunt puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele 93 .

3. Promovarea acţiunii în constatarea nulităţii sau anulării căsătoriei.

A. Exercitarea acţiunii în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei. Potrivit art. 296 teza I, orice persoană interesată poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacrea căsătoriei, conform art. 296, teza a II-a, cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească. Referirea la art. 296 teza I fără distincţie la “orice persoană intersată”, conduce la concluzia că acţiunea în nulitatea căsătoriei poate fi promovată, deopotrivă, de persone fizice şi de personae juridice. Interesul, indiferent că actiunea este introdusă de o persoană fizică sau juridică, trebuie să fie personal, legitim, născut şi actual 94 . Cât priveşte dispoziţiile art. 296 teza a II-a, dreptul procurorului de a porni acţiunea în nulitatea bsolută a căsătoriei este compatibil cu rolul Ministerului Public de a reprezenta, în activitatea judiciară, interesele generale ale societăţii şi de a apăra ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor. În cazul analizat, se pune atât problema apărării ordinii de drept, deoarece sunt nesocotite norme juridce ce intră în conţinutul “ordinii publice”, cât şi a unui drept recunoscut bărbatului şi femeii, conform art. 259 alin (2).

93 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 365.

94 I. Leş, Codul de procedură civlă. Comentarii pe articole, Ediţia a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2005, p.

41.

41

În temeiul tezei a II-a al art. 296 interpretat per a contrario procurorul poate introduce acţiunea fără nici o restricţie înainte de încetarea sau desfacerea căsătoriei. Atâta timp cât căsătoria se află în fiinţă, procurorul poate introduce acţiunea fără să fie obligat să facă dovada că ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească. Evident, în acest caz, procurorul promovează acţiunea în interesul general al societăţii şi pentru a apăra ordinea de drept. Restricţia de a introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei numai în interesul minorior sau a persoanelor puse sub interdicţi priveşte doar procurorul. Per a contrario, celelalte persoane interesate pot introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei fără îngrădire. A fortiori, aceste persone pot introduce acţiunea şi în timpul căsătoriei. Chiar dacă regula înscrisă în art. 296 teza a II-a se întemeiază pe principiul adevărului şi al egalităţii, din punct de vedere logico-juridic este imposibil de explicat cum poate fi anulat un act juridic care nu se mai află în fiinţă. Sub acest aspect, putem spune ă ne aflăm în prezenţa unei “ fantezii juridice” 95 . Dreptul la acţiune în nulitate absolută a căsătoriei este imprescriptibil 96 . Astfel, cu titlu general, în temeiul art. 2502 alin. (2) pct. 3, este imprescriptibilă acţiunea în constatarea nulităţii absolute a unui act juridic. Aceeaşi concluzie se desprinde şi din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 2501 alin. (1). Într-adevăr, în temeiul acestora, drepturile la acţiune având un obiect patrimonial sunt supuse prescripţiei extinctive, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel. Per a contrario, dreptul la acţiune având un obiect nepatrimonial, cum este şi cazul acţiunii în nulitate absolută căsătoriei, este imprescriptibil. De asemenea, imprescriptibilitatea acestei acţiuni se poate desprinde şi din imprejurarea că legea nu stabileşte un termen de prescripţie în cazul ei.

B. Exercitarea acţiunii în constatarea nulităţii relative a căsătoriei. Dintre cele patru cazuri de nulitate relativă a căsătoriei, Noul Cod civil stabileşte persoana care o poate invoca numai pentru două dintre ele. În concret, în situaţia în care căsătoria a fost încheiată fără încuviinţările sau autorizarea prevăzută de art. 272 alin. (2) şi (4), nulitatea poate fi invocată, potrivit art 297 alin. (2), numai de către cel a cărui încuviinţare ori autorizare

95 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 364

96 I. Măgureanu, Dreptul familiei, Ed. Pro Universitaria, Bucureşti, 2007, p. 114.

42

era necesară, iar în cazul prevăzut de art. 298 alin. (1), privind viciile de consimţământ, numai de către soţul al cărui consimţământ a fost viciat. În context, evocăm faptul că, în situaţia stipulată de art. 297 alin. (1), autorizarea este de competenţa instanţei de tutelă, conform art. 272 alin. (2). Practic, în acest caz, prin derogare de la principiul disponibilităţii, ne aflăm într-un inedit caz în care instanţa de judecată este pusă în situaţia de a promova din oficiu acţiunea civilă. În schimb, în cazurile de nulitate relativă ale căsătoriei stipulate de art. 299 si art. 300 legiuitorul s-a abţinut să stabilească persoana în drept s-o invoce, lăsând acestă sarcină în seama doctrinei şi jurisprudenţei. Fiindcă, de principiu, acţiunea în anulabilitatea actului juridic civil este instituită pentru ocrotirea intereselor unei anumite categorii de persoane 97 , se impune identificarea, în cele două cazuri, a persoanelor respective. În cazul prevăzut de art. 299, acţiunea în anulabilitatea căsătoriei este instituită în interesul persoanei lipsite vremelnic de discernământ, iar în cel stipulat de art. 300 în interesul persoanei minore aflate sub tutelă. Într-adevăr, este de presupus că asemenea persoane au încheiat căsătoria datorită captaţiei exercitate asupra lor de către alte persoane, care au profitat de lipsa, respectiv de insuficienta dezvoltare a capacităţii lor intelective şi/sau volitive. Cu toate acestea, pentru evitarea interpretărilor diverse pe acestă temă, dar şi pentru unitatea normării ar fi necesară soluţia ca art. 299 şi art. 300 să fie completate în sensul nominalizării persoanei care poate invoca nulitatea relativă a căsătoriei. Fiind vorba despre o acţiune intuitu personae, art. 302 dispune că dreptul la acţiune în anulabilitatea căsătoriei nu se transmite moştenitorilor 98 . Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de către oricare dintre moştenitorii săi. Referirea exclusivă la “soţi” conduce la concluzia că, în condiţiile art. 302 teza a II-a, acţiunea nu se transmite succesorilor atunci când este pornită de persoanele chemate de lege să încuviinţeze ori să autorizeze încheierea căsătoriei cum sunt, de exemplu, părinţii, tutorele sau persoana ori instituţia care exercită drepturile părinteşti, respectiv instanţa tutelară. În sfârşit, faptul că nu există un text care să se refere la competenţa procurorului de a porni acţiunea în anulabilitatea căsătoriei, similar celui al art. 296 teza a II-a, nu înseamnă că procurorul nu ar avea posibilitatea legală să promoveze şi această acţiune. Înt-adevăr, în prezent,

97 Curtea Supremă de Justiţie, decizia civilă nr. 1173/1991, în Dreptul nr. 1/1992, p. 109-110.

98 G. Aioanei, Emil Poenaru, op. cit. ,p.54.

43

promovarea oricărei acţiun civile de către procuror se poate realiza în condiţiile stipulate de art. 45 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) din Codul de procedură civilă, Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie judecătorească, precum şi în alte cazuri expres prvăzute de lege 99 . Potrivit art. 301 alin. (1), anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni 100 . Momentul la care începe să curgă acest termen este diferit, în raport cu cauza care determină nulitatea relativă a căsătoriei. Astfel, în temeiul art. 301 alin. (2), în cazul prevăzut de art. 297, adică atunci când căsătoria a fost încheiată fară încuviinţările sau autorizarea prevăzută de art. 272 alin. (2) şi (4), termenul de 6 luni curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare este necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta. Dispoziţiile art. 301 alin. (2) care, cu titlu general, prevăd că, în cazurile în care nulitatea relativă poate fi invocată de o terţă persoană, prescripţia începe să curgă, dacă prin lege nu se dispune altfel, de la data la care terţul a cunoscut existenţa cauzei de nulitate. Momentul în care persoanele “au luat cunoştinţă de existenţa cauzei de nulitate” trebuie considerat chiar momentul în care actul de căsătorie este întocmit în registrul actelor de stare civilă 101 . Această interpretare se întemeiază, pe de o parte, pe efectul de opozabilitate erga omnes produs de întocmirea în registru actelor de stare civilă a actului căsătoriei şi, pe de altă parte, pe faptul că “ realizarea în fapt” a momentului respectiv nu este lăsată la discreţia celor a cărei încuviinţare sau autorizare este necesară pentru încheierea căsătoriei. În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului, termenul de prescripţie curge, potrivit art. 301 alin. (3), de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului. Sub aspectul violenţei, erorii şi dolului, dispoziţiile art. 301 alin. (3) trebuie puse în corelaţie cu prevederile art. 2529 alin. (1) referitoare la dreptul la acţiune în anularea actului juridic. În concret, în temeiul acestora, prescripţia dreptului la acţiunea în anularea unui act juridic începe să curgă astfel: în caz de violenţă, din ziua când aceasta a încetat ( lit. a); în cazul

99 T. Bodoaşcă, “ Contribuţii la studiul noilor reglementări legale referitoare la stabilirea paternităţii”, în Curierul judiciar, nr. 4/2008, p. 58-61.

100 G. Mihai, op. cit., p.127.

101 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 368.

44

dolului, din ziua când a fost descoperit (lit. b); în caz de eroare ori în celelalte cazuri de anulare, din ziua când cel îndreptăţit, reprezentantul său legal ori cel chemat de lege să îi încuviinţeze sau să îi autorizeze actele a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic (lit. c). Faţă de conţinutul celor două texte se impun unele observaţii. În cazul erorii, legiuitorul, derogând de la dreptul comun, a stabilit acelaşi moment ca şi în cazul dolului. Adoptarea acestei soluţii a fost determinată de împrejurarea că dolul este, în fond, o eroare provocată. În ceea ce priveşte eroarea, rămân aplicabile dispoziţiile referitoare la termenul de 18 luni din ziua încheierii actului juridic, care nu poate fi depăşit 102 . Potrivit art. 301 alin. (4) în cazul căsătoriei încheiate între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa, termenul curge de la data încheierii căsătoriei. Chiar dacă suntem în prezenţa unei cauze de anulare ce se încadrează în “celelalte cauze”, nu pot fi incidente dispoziţiile art. 2529 alin. (1) lit. c) referitoare la termenul de 18 luni, deoarece momentul de la care curge termenul de prescripţie este chiar momentul încheierii căsătoriei.

Secţiunea a 3-a. Existenţa bunei-credinţe a ambilor soţi sau a unuia dintre ei în momentul încheierii căsătoriei.

Buna-credinţă a soţilor sau a unuia dintre ei în momentul încheierii căsătoriei este o condiţie subiectivă ce trebuie să fie îndeplinită pentru existenţa unei căsătorii putative. Buna- credinţă, expres prevăzută de lege, constă în credinţa greşită a soţilor sau a unuia dintre ei că a încheiat o căsătorie valabilă. Cu alte cuvinte, buna-credinţă , alcătuind însăşi substanţa putativităţii, constă în ignorarea viciului de care este lovită căsătoria. Într-o formulare simplă: nu există căsătorie putativă dacă nu există buna-credinţă a cel puţin unuia dintre soţi. În materia căsătoriei, buna-credinţă – element pur psihologic – se prezintă sub dublu aspect: o eroare şi o convingere deplină a soţului sau a soţilor că încheie o căsătorie valabilă din punct de vedere legal 103 .

102 Idem, p. 369.

103 D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 200.

45

Fundamentul tradiţional, care justifică beneficiul putativităţii, buna-credintă trebuie să existe numai în momentul încheierii căsătoriei, deoarece, în acel moment precis, soţii au apreciat toate condiţiile de validitate a căsătoriei lor. Descoperirea ulterioară a cauzei de nulitate nu are nici o relevanţă pentru declararea putativităţii 104 . Buna-credinţă presupune o eroare din partea unuia dintre soţi ori a ambilor, în sensul că nu au cunoscut cauza de nulitate. Eroarea poate fi de fapt, de exemplu, n-au cunoscut că sunt rude sau de drept când n-au cunoscut faptul că legea opreşte căsătoria între veri – rude colaterale de gradul în care aceştia se aflau. Deci eroarea de drept are valoare juridică în această materie, prin excepţie de la principiul nemo censetur ignorare legem. De asemenea, eroarea are altă semnificaţie în această materie decât eroarea - viciu de consimţământ. Eroarea ca viciu de consimţământ se invocă pentru a obţine anularea unui act, în timp ce eroarea ca şi cauză a caracterului putativ al căsătoriei se invocă, dimpotrivă, pentru a menţine, pentru trecut, efectele căsătoriei lovite de nulitate. De aceea, unul dintre soţi poate să invoce dolul - eroarea provocată - ca viciu de consimţământ la încheierea căsătoriei şi să aibă şi beneficiul putativităţii căsătoriei. În cazul bigamiei, buna-credinţă putea fi invocată numai de către soţul inocent, deoarece altmiteri ar fi însemnat să se recunoască soţului bigam, unei pesoane care s-a făcut vinovată de un act contrar legii, dreptul de a dovedi că a comis, cu bună-credinţă, o ilegalitate, în ignorarea legii sau a căsătoriei sale anterioare 105 . De obicei, reaua-credinţă se exprimă în forme tipice, dol sau fraudă, care exclud putativitatea. Instanţa supremă 106 a decis că dolul se comite de unul dintre soţi, cu scopul de a-l înşela pe celălalt, ascunzându-i intenţionat un element care constitue o cauză de nulitate a căsătoriei. Căsătoria s-a încheiat prin fraudă, atunci când scopul la încheierea actului juridic nu a fost acela de a întemeia o familie, ci obţinerea unor efecte secundare căsătoriei cum ar fi, spre exemplu, dobândirea cetăţeniei române. În literatura franceză se susţine că buna-credinţă este compatibilă cu frauda, ceea ce este singular în drept. Este posibil să se dorească fraudarea legii cu bună-credinţă. Cu alte cuvinte, suntem în faţa unui caz de fraudă cu bună-credinţă în situaţia în care se încheie o căsătorie

104 Tr. Ionaşcu, E. A. Barasch, Nulitate şi inexistenţă, în Tratat de drept civil. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei, Bucureşti, 1967, p. 341.

105 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 222.

106 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 658/1971, în Revista română de drept nr. 7/1972, p. 115.

46

clandestină în faţa unui ofiţer de stare civilă necompetent, crezând că se realizează o căsătorie valabilă. Exemplul dat din practica judecătorească franceză este cunoscut sub numele de “ Afacerea Regelui Carol”.

În speţă, Carol al II-lea de România, pe timpul când era prinţ moştenitor, s-a căsătorit, fără permisiunea regelui, cu Elene Lambrino, în Rusia, în faţa unui preot din Odessa, care nu avea nici o competenţă în această materie. Căsătoria este nulă pe motiv de necompetenţă a autorităţii care a încheiat actul şi de fraudă la lege. Curtea de Casaţie franceză a reţinut că frauda fiecărui soţ nu împiedică buna lor credinţă, ceea ce reprezintă o interpretare indulgentă, deoarece “dacă o femeie pleacă în mod clandestin în străinătate, într-o călătorie fulger pentru a se căsători pe ascuns, existând prezumţia că ea a crezut că încheie o căsătorie valabilă, atunci trebuie să prezumăm că toate tinerele sunt de o naivitate egală cu prostia”. În decizia de speţă, instanţa franceză a mai reţinut că: “nici eludarea de către soţi a dispoziţiilor legale asupra publicităţii căsătoriei, nici necunoaştere normelor de drept din Rusia asupra afişării căsătoriei nu exclud

buna-credinţă a soţilor ”

107

.

1. Căile procedurale pentru stabilirea bunei-credinţe.

În practica judecătorească este posibil sa apară una din următoarele situaţii: constatarea nulităţii căsătoriei este cerută pe calea unei acţiuni principale, iar hotărârea judecătorească prin care se pronunţă nulitatea sau anularea căsătoriei nu face nici o precizare despre buna-credinţă a soţilor; în cadrul procesului de anulare a căsătoriei, partea interesată solicită să se constate, prin aceeaşi hoărâre judecătorească, buna-credinţă a unuia ori a ambilor soţi; acţiunea pentru declararea caracterului putativ al căsătoriei desfiinţate se introduce, de cei interesaţi, ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti, prin care s-a desfiinţat căsătoria, pentru a se obţine o hotărâre judecătorească distinctă, prin care să se constate buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi 108 . Pornind de la importanţa stabilirii bunei-credinţe, instanţa supremă a hotărât, printr-o decizie de îndrumare, că, odată cu declararea nulităţii sau anularea căsătoriei, instanţa de fond

107 G. Lupşan, op. cit., p. 104.

108 Turianu Corneliu, Dreptul familiei: Culegere de practică judiciară, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 75.

47

trebuie să constate şi buna ori reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei, pentru a se evita, astfel, pornirea unui nou proces de către soţul interesat 109 . Cu toate acestea, în practică, problema stabilirii bunei-credinţe a soţilor a generat o serie de controverse. S-a pus problema, dacă, în cadrul acţiunii ce are ca obiect declararea nulităţii sau anulării căsătoriei, instanţa de judecată ar putea să se pronunţe din oficiu cu privire la buna- credinţă a soţilor, în situaţia în care aceştia nu au cerut-o expres. În literatura de specialitate s-au format două opinii pe această temă. Într-o opinie 110 s-a susţinut că instanţa de judecată nu poate să se pronunţe cu privire la ceva cu care nu este învestită, deoarece aceasta ar constitui o ultra petita. Dimpotrivă, cealaltă opinie statuează faptul că judecătorul, atunci când declară nulă sau anulată căsătoria, şi, în acelaşi timp, se pronunţă asupra bunei-credinţe a unuia sau a ambilor soţi, nu realizează ultra petita. În sprijinul acestei teze s-a precizat că problema putativităţii este intim legată de raportul juridic matrimonial însuş, constituind latura psihică, subiectivă a acestuia, după cum şi constatarea relei-credinţe reprezintă scoaterea în evidenţă a altei trăsături psihice, constând în intenţia de a încălca norma legală, prin încheierea căsătoriei lipsite de validitate. Prin urmare, în această concepţie, declararea căsătoriei nule sau anulate este inseparabilă de stabilirea poziţiei psihice a părţilor la încheierea acesteia. Obligaţia instanţei de a stabili buna sau reaua-credinţă derivă şi din rolul activ ce incumbă acesteia potrivit art. 129 alin. (5) din Codul de procedură civilă 111 .

2. Prezumţia bunei-credinţe.

În cadrul acţiunii în nulitatea căsătoriei, soţii nu sunt obligaţi să dovedească buna- credinţă, deoarece luând în considerare prevederile art. 14 din Noul Cod civil buna-credinţă se prezumă până la proba contrară, iar sarcina probei relei-credinţe revine celui care o invocă. Cu alte cuvinte, beneficiul putativităţii se invocă de către soţul de bună-credinţă în cadrul procesului declanşat pentru desfiinţarea căsătoriei, pe cale de excepţie, urmând ca, cel care o contestă să facă dovada relei-credinţe prin orice mijloc de probă.

109 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 3/1974, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, p. 11. În acelaşi sens, Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. nr. 852/1978, în Revista română de drept nr. 12/1978, p. 58.

110 D. Gherasim, op. cit., p. 198.

111 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 347.

48

Este însă posibil ca unul dintre soţi, reclamant în cadrul acţiunii în nulitatea căsătoriei, să suţină că celălalt soţ, pârât, a fost de rea-credinţă, caz în care el este obligat să facă dovada susţinerilor sale. Totodată, s-ar putea ca şi pârâtul să declare reaua-credinţă a reclamantului, caz în care ambele părţi urmează să administreze probe, pe baza cărora instanţa stabileşe fie că ambii soţi au fost de rea-credinţă, şi atunci nu mai există putativitate, fie că ambii soţi au fost de bună credinţă, fie, în sfârşit, că numai unul a fost de bună-credinţă, cazuri în care regulile căsătoriei putative îşi vor produce efectul, fie asupra ambilor soţi, fie numai asupra unuia dintre ei. De asemenea, putem întâlni situaţia în care ambii soţi susţin că au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei nule sau anulate, iar în proces nu mai există alte persoane interesate să dovedească contrariul. Se pune întrebarea dacă instanţa de judecată declară căsătoria putativă, megând pe principiul enunţat anterior, potrivit căruia buna-credinţă se prezumă. În rezolvarea acestei probleme, în literatura de specialitate s-au conturat mai multe opinii. O primă opinie susţine faptul că în această materie buna-credinţă nu se prezumă, ca în alte instituţii ale dreptului civil, astfel încât, soţii trebue să-şi dovedească buna-credinţă pentru a beneficia de avantajele căsătoriei. O altă teză promovează ideea că, în cazul în care soţii s-au aflat într-o eroare de drept la întemeierea căsătoriei, ei trebuie să-şi dovedească întotdeauna ignoraţia lor asupra normei juridice. De aceea, ori de câte ori în procesul privind nulitatea căsătoriei nici una dintre părţi nu afirmă reaua-credinţă a celeilalte, instanţa de judecată nu poate stabili putativitatea numai pe baza bunei-credinţe prezumate. Cu alte cuvinte, instanţa judecătorească, din oficiu, în virtutea rolului său, trebuie să pună în discuţie o atare problemă, obligând soţii să-şi dovedească buna-credinţă, întrucât, o asemenea dovadă are ca rezultat stabilirea caracterului putativ al căsătoriei, ce constitue o regulă de favoare pentru soţii care au încheiat-o sub semnul nulităţii. Prin urmare, susţinătorii ideii au conchis că acesta ar fi unica exceptie de la dreptul comun privind sarcina probei bunei-credinţe, singura situaţie când buna-credinţă nu se prezumă, până la proba contrară. Marea majoritate a autorilor au rămas consecvenţi în a aprecia că, şi în acest domeniu, buna-credinţă se prezumă, iar cel care susţine contrariul trebuie să facă dovada acestuia. Cu alte cuvinte, soţul interesat să beneficieze de avantajele căsătoriei putative nu are decât să invoce buna-credinţă, nefiind nevoie să o dovedească şi, cu atât mai puţin, să ceară constatarea judecătorească a ei.

49

Totodată, s-a considerat că respectarea deciziei de îndrumare a instanţei supreme ar duce la complicarea inutilă a lucrurilor, prin faptul că buna sau reaua-credinţă stabilită prin hotărâre judecătorească de desfiinţare a căsătoriei nu poate fi opusă terţilor care nu au fost parte în proces. Prin urmare, decizia de îndrumare trebuie să limiteze obligaţia instanţei la a reţine, în hotărârea pe care o va pronunţa în cauză, când este cazul, reaua-credinţă a soţului sau a soţilor la încheierea căsătoriei lovite de nulitate, în toate celelalte cazuri, prezumţia bunei-credinţe urmând să opereze, până la proba contrară, chiar fără a mai fi reţinută în dispozitivul hotărârii judeccătoreşti 112 .

112 G. Lupşan, op. cit., p. 106.

50

Cap. III. Efectele căsătoriei putative.

Între soţi, căsătoria dă naştere la efecte cu privire la relaţiile personale şi la capacitatea de exerciţiu. De asemenea, căsătoria produce efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi. Încheierea căsătoriei generează un complex de drepturi, de îndatoriri atât de natură personală, cât şi de natură patrimonială, în beneficiul, respectiv în sarcina fiecăruia dintre soţi, drepturi şi îndatoriri care vor însoţi căsătoria pe toată durata sa. Existenţa şi conţinutul acestor drepturi şi îndatoriri, în mare măsură, este prestabilit de lege, fără posibilitatea soţilor de a le accepta selectiv, sub condiţie sau termen. În contextul legislaţiei actuale, relaţiile ce se stabilesc între soţi în timpul căsătoriei sunt dominate de principiul deplinei egalităţi între soţi 113 . Conform art. 304 din Noul Cod civil soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că în situaţia prevăzută la alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Când ambii soţi au fost de bună-credinţă, efectele retroactive ale nulităţii sunt înlăturate în întregime, ceea ce înseamnă că efectele pe care le-a produs căsătoria până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de anulare rămân în fiinţă, ca şi cum căsătoria nu a suferit nici un viciu 114 .

Secţiunea 1. Efectele căsătoriei putative cu privire la relaţiile personale dintre soţi.

În dreptul familiei, principalul conţinut al relaţiilor dintre soţi este reprezentat de relaţiile personale dintre aceştia, acestea reprezentând aspectul esenţial al relaţiilor de familie. Ca atare şi raporturile patrimoniale dintre soţi vor fi subordonate finalităţii relaţiilor personale şi sarcinilor principale ale familiei 115 . Relaţiile personale dintre soţi cuprind un domeniu foarte vast. Normele Noului Cod civil reglementează numai o parte din aceste relaţii, care dobândesc astfel un caracter juridic. Celelalte

113 B. Dumitrescu Moloman, op. cit., p. 178.

114 I. Nicolae, Dreptul familiei. Note de curs., Ed. Universităţii Transilvania, Braşov, 2008, p. 93.

115 A. Pricopi, Dr. Ciprian Pricopi, op. cit., p. 62.

51

relaţii personale, ca, de exemplu, acelea referitoare la prietenia şi afecţiunea reciprocă, au un caracter moral. Potrivit art. 48 pct. 1 din Constituţia României soţii au drepturi şi obligaţii egale în ceea ce priveşte relaţiile dintre ei şi în exerciţiul drepturilor părinteşti. Consecinţa principiului egalităţii dintre soţi este aceea că, în tot ceea ce priveşte căsătoria, ei hotărăsc de comun acord 116 . Aceasta teză îşi găseşte aplicare prin intermediul art. 308 din Noul Cod civil. În ceea ce priveşte efectele căsătoriei putative faţă de obligaţiile personale între soţi se aplică o regula generală şi comună: în cazul în care doar unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, obligaţiile au existat doar în privinţa acestuia, iar în cazul în care amândoi soţi au fost de bună-credinţă atunci acestă obligaţie a existat faţă de ambii soţi. Obligaţiile cu caracter personal impuse soţilor nu pot restrânge afirmarea personalităţii lor, de pildă, căsătoria nu poate afecta regulile ce protejează integritatea psihică şi fizică a soţilor. De aceea, fiecare soţ, va decide în privinţa prpriei sănătăţi, pentru că fiecare persoană dispune liber de propriul său corp, iar dreptul la viaţă este un drept fundamental. Se impune însă o precizare: cu privire la anumite aspecte, operează principiul deciziei comune. Spre exemplu, soţia nu poate să decidă întreruperea cursului sarcinii sau fecundarea artificială fără acordul soţului 117 . De asemenea, aceste regului, se aplică şi în privinţa drepturilor personalităţii, cum sunt dreptul la onoare, dreptul la intimitate sau dreptul la imagine. Fiecare soţ are dreptul să îşi aleagă liber profesia şi să o exercite, dispunând, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei. Totodată, fiecare dintre soţi are libertatea de sentimente şi opinii artistice, literere, sportive, politice, sindicale, religioase, sau de altă natură, sub condiţia ca manifestarea acestora să nu afecteze interesele căsătoriei.

1. Obligaţia soţilor de a se abţine de la orice act de violenţă familiară.

Conform art. 2, alin. (1) din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie, violenţa reprezintă orice acţiune fizică sau verbală săvârşită cu intenţie de către un membru de familie împotriva altui membru al aceleaşi familii, care provoacă o suferinţă fizică,

116 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 50.

117 D. Lupaşcu, I. Pădurariu, Dreptul familiei,Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 103.

52

psihică, sexuală sau un prejudiciu material. Constitue, de asemenea, violenţă în familie

împiedicarea femeii de a-şi exercita drepturile şi libertăţile fundamentale

vedere şi dispoziţiile Codului penal referitoare la incriminarea unor fapte de violenţă în familie precum, de exemple, art. 175, art. 176, art. 179-183, art. 197, art. 198, art. 202, art. 305-307, art.

De asemenea, avem în

314-316.

2.

Obligaţa soţilor de a lua deciziile împreună.

Conform art. 308 din Noul Cod civil, soţilor le revine obligţI de a hotărî de comun acord în toate problemele legate de căsătorie. Această obligaţie se întemeiază pe încrederea reciprocă şi respectul pe care şi-l datorează unul celuilalt. Soţii vor decide împreună atât asupra vieţii lor publice, cât şi private, vor lua decizii asupra tuturor actelor şi faptelor lor, întrucât consecinţele faptelor sau actelor unui soţ se pot revărsa şi asupra celuilalt, în forme şi cu intensităţi variabile, chiar şi în maniera insidioasă a asaltului asupra sensibilităţilor acestuia din urmă 118 .

3. Obligaţia de respect.

Art. 309 din Noul Cod civil teza I prevede ca şi îndatorire a soţilor acordarea de respect reciproc. Respectul reprezintă atitudinea sau sentimentul de apreciere, stimă şi consideraţie faţă de o persoană. De altfel, este una dintre cele mai inportante calităţi ce se află la baza oricărei construcţii sociale. Pentru marea majoritate a oamenilor este dificilă manifestarea continuă a unei stări de iubire, însă respectul se poate manifesta continuu. Fără respect este imposibil să funcţioneze şi să dureze o relaţie între doi oameni, de aceea legiuitorul a reglementat expres aceasta îndatorire a soţilor.

Obligaţia de respect este una reciprocă. Ea trebuie să provină de la ambele părţi conform principiului egalităţii soţilor şi are ca scop menţinerea căsătoriei 119 .

118 N. C. Aniţei, Dreptul familiei,Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 65.

119 L. Macarovschi, Căsătoria şi divorţul în reglementarea noului Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 22.

53

4.

Obligaţia de sprijin moral.

Această obligaţie este expres prevăzută de art. 309 teza a II-a din Noul Cod civil. Astfel, potrivit acestui text, relaţiile de familie se bazează pe prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral. Întrajutorarea morală şi, în general solidaritatea dintre membrii familiei este prevăzută expres şi de art. 1 din Legea nr. 217/2003 privind prevenirea şi combaterea violenţei în familie. Conţinutul acestei obligaţii este extrem de complex şi variat, manifestându-se în toate aspectele vieţii de familie ale soţilor, începând cu îndatorirea de a fi sinceri, răbdători şi toleranţi unul cu celălalt, de a se încuraja şi susţine reciproc în realizarea sarcinilor profesionale, sociale şi familiare, de a se ajuta reciproc în caz de boală, infirmitate şi alte asemenea momente dificile din viaţa lor, în apărarea cinstei şi reputaţiei celuilalt soţ, în promovarea bunei înţelegeri şi a spiritului de solidaritate pe care soţii trebuie să le manifeste unul faţă de celălalt în toate împrejurările vieţii lor de familie 120 . Pe cale de consecinţă, raporturile dintre soţi trebuie să fie dominate de sinceritate, înţelegere şi susţinere reciprocă în toate situaţiile. Sprijinul moral este de natură să ralizeze ceea ce spunea J. Portalis că este familia, adică societatea bărbatului şi a femeii care se unesc pentru a se perpetua, pentru a se ajuta şi sprijini reciproc, pentru a suporta împreună greutăţile vieţii şi pentru a împărţi împreună destinul lor comun 121 . Aşa după cum se poate deduce, sprijinul moral trebuie să fie reciproc. Reciprocitatea sprijinului moral rezultă, pe cale de consecinţă, atât din reciprocitata prieteniei şi afecţiunii ce stau la baza raporturilor dintre membrii familiei, cât şi din principiul general al egalităţii în drepturi şi obligaţii între soţi. Obligaţia de sprijin moral rezidă, în ultimă analiză, în solidaritatea pe care soţii trebuie să o manifeste unul faţă de celălalt în toate împrejurările vieţii. Evident, sunt străine de sprijinul moral atitudinea de intoleranţă, de nepăsare sau de adversitate ori chiar de tolerare a faptelor ilegale sau imorale ale celuilalt soţ.

120 Al. Bacaci, Viorica Claudia Dumitrache, Coruţa Hăgeanu, op. cit., p. 56.

121 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 147.

54

5.

Obligaţia de fidelitate.

Obligaţia de fidelitate este prevăzută în teza a II-a din cadrul art. 309 din Noul Cod civil şi constă, în principal, în îndatorirea soţilor de a nu avea raporturi sexuale cu alte persoane. La fel ca şi celelalte obligaţii, ca un reflex al egalităţii juridice a soţilor, obligaţia de fidelitate este reciprocă 122 . În context, evocăm opinia diferită a unor autori ce analizează neîntemeiat obligaţia de fidelitate împreună cu cea conjugală ca şi cum ar constitui o singură obligaţie 123 . Opinia majoritară în doctrină tratează distinc obligaţia de fidelitate de cea conjugală deoarece neîndeplinirea uneia nu înseamnă, neapărat, nesocotirea celeilalte. Astfel, este posibil ca un soţ infidel să-şi îndeplinească obligaţia conjugală, iar un soţ fidel să se afle în imposibilitate de a-şi îndeplini obligaţia conjugală. Facem precizarea că dispoziţiile art. 304 Cod penal care incriminau infracţiunea de adulter, au fost abrogate prin art. I pct. 65 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal. Având în vedere prezumţia de paternitate conform căreia copilul născut în timpu;l căsătoriei are ca tată pe soţul mamei, este evident că legiuitorul a avut în vedere corectitudinea femeii şi respectarea obligaţiei de fidelitate. Aceasta nu înseamnă, însă, că subzistă doar în sarcina femeii. Conform principiului egalităţii între sexe, obligaţia revine în aceeaşi măsură şi soţului 124 . De principiu, obligaţia de fidelitate presupune nu numai interdicţia de a avea raporturi sexuale cu alte persoane, ci şi sinceritatea, încrederea şi loialitatea pe care aceştia trebuie să le aşeze la baza tuturor raporturilor dintre ei. De fapt, obligaţia de fidelitate este direct dependentă de îndeplinirea obligaţiilor de respect şi sprijin moral.

122 T. Ionaşcu , “Modificările aduse Codului civil de principiul constituţional al egalităţii sexelor”, în Jurnalul Naţional, nr. 2/1950, p. 25.

123 I.Imbrescu, op. cit., p.82 .

124 I. Chelaru, Căsătoria şi divorţul. Aspecte juridice civile, religioase şi de drept comparat, Ed.A. 92 Aceton, Iaşi, 2001, p. 99.

55

6.

Obligaţia de a locui împreună.

Noul Cod civil prevede în art. 309 alin. (2), expressis verbis obligaţia soţilor de a locui împreună însă, pentru motive temeinice, ei pot hotărâ să locuiască separat. Obligaţia soţilor de a locui împreună este una din condiţiile realizării scopurilor naturale ale căsătoriei. Hotărârea viitorilor soţi de a se căsători şi de a întemeia o familie implică în mod normal traiul în comun al acestora, coabitarea lor în acelaşi domiciliu. Soţii îşi stabilesc de comun acord locuinţa, pentru că privitor la tot ceea ce se referă căsătoria, dreptul de a decide le aparţine în exclusivitate 125 . În practica judiciară, în mod constant s-a decis că refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ constitue motiv temeinic de divorţ pentru celălalt soţ. Nu se consideră refuz nejustificat de a locui împreună cu soţul atunci când această

situaţie este impusă de anumite împrejurări obiective, cum ar fi, spre exemplu, şi următoarele:

exercitarea profesiei; necesitatea pregătirii profesionale în altă localitate; îngrijirea sănătăţii într-

o localitate sanitară; una dintre locuinţele soţilor nu asigură norma locativă legală pentru toţi

membrii familiei 126 . Dacă soţii nu locuiesc împreună din motive obiective situaţia nu se datorează culpei unuia dintre soţi, dar acceptarea acestei situaţii se înscrie în ansamblul solidarităţii ce trebuie să existe între soţi.

În practică, este posibilă şi admisibilă evacuarea soţului din locuinţa comună dacă, prin atitudinea acestuia, face imposibilă conveţuirea împreună cu celălalt soţ sau cu ceilalţi membri de familie. În toate cazurile, evacuarea se dispune prin hotărâre judecătorească 127 . Evacuarea soţului este admisibilă şi în situaţia în care aceste este coproprietar, dacă prin comportarea sa face imposibilă în această locuinţă a celuilalt soţ şi a celorlalţi membri de familie. De asemenea, în temeiul art. 26-28 din Legea nr. 217/2003, în cursul urmăririi penale sau

al judecăţii unor fapte de violenţă în familie, instanţa de judecată la cererea victimei sau din

oficiu, poate dispune, în mod provizoriu, măsura interzicerii de a reveni în locuinţa familiei a

membrului familiei care a săvârşit acte de violenţă cauzatoare de suferinţe fizice sau psihice asupra unui alt membru de familie.

125 G. Mihai, op. cit., p. 64.

126 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 643/1982, în Revista română de drept nr. 3/1983, p. 65.

127 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1861/1975, în Repertoriu III, p. 202.

56

Pe de altă parte, obligaţia soţilor de a locui împreună nu înseamnă că aceştia ar trebui să aibă domiciliu comun. Se impune această observaţie deoarece nu orice locuinţă sau loc unde locuieşte persoana constitue domiciliul acesteia. Astfel, potrivit art. 26 din Ordonanţa Guvernului nr. 97/2005, domiciliul persoanei fizice este adresa la care aceasta declară că are locuinţa principală. Practic, soţii sunt liberi să decidă dacă vor avea sau nu domiciliu comun 128 . Sub aspect juridic, soluţia este corectă, deoarece este în concordanţă cu dispoziţiile art. 25 alin. (2) din Constituţie, conform cărora fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliu sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară 129 . Noul Cod civil reglementează în art. 321-324 detaliat regimul juridic al locuinţei familiei ca parte a regimului primar, indiferent de regimul matrimonial ales. Astfel, art. 321 din Noul Cod civil prevede că locuinţa familiei este locuinţa comună a soţilor, sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copii. Oricare dintre soţi poate cere notarea în cartea funciară, în condiţiile legii, a unui imobil ca locuinţă a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.

7. Obligaţia conjugală.

Obligaţia conjugală constă în îndatorirea soţilor ca, în măsura în care sunt apţi, să aibă relaţii sexuale împreună. Această obligaţie deşi este privită de unii autori ca făcând parte din obligaţia de coabitare, ea are totuşi o existenţă distinctă, indiferent dacă soţii au un domiciliu comun sau, temporar, au domicilii separate. 130 Obligaţia conjugală nu este expres prevazută e lege, existenţa acestei obligaţii deducându-se din unele norme stipulate de Noul Cod civil. Astfel, spre exemplu, prezumţiile de paternitate a copilului din căsătorie, prevazute de art. 414 alin. (1), se întemeiază pe presupunerea că soţia, în timpul căsătoriei, a întreţinut raporturi sexule numai cu soţul său. În acelaşi sens sunt şi prevederile referitoare la timpul legal al concepţiei. Obligaţia conjugală este în strânsă legătură cu prietenia şi afecţiunea reciprocă dintre soţi, dar şi cu capacitatea lor sexuală. De asemenea de capacitatea şi dorinţa soţilor de a-şi

128 B. D. Moloman, Căsătoria civilă şi religioasă în dreptul român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 173.

129 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 153.

130 A. Pricopi, Căsătoria în dreptul român, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 66.

57

îndeplini această obligaţie depinde hotărâtor realizarea funcţiei de perpetuare a speciei umane ce incumbă familiei. După cum evocam anterior, neîndeplinirea obligaţiei conjugale de către unul sau de către ambii soţi nu înseamnă neapărat infidelitate. Dacă, totuşi, neîndeplinirea obligaţiei conjugale este precedată sau urmată de infidelitate, ne aflăm în faţa neîndeplinirii a două obligaţii distincte 131 . Neîmplinirea culpabilă a obligaţiei conjugale de către unul dintre soţi nu-l îndreptăţeşte pe celălalt soţ să-l supună la raporturi sexuale prin constrângere deoarece, astfel, soţul respectiv săvârşeşte infracţiunea de viol. Într-adevăr, potrivit art. 197, alin (2) lit. b¹ Cod penal, violul săvârşit împotriva unui membru de familie se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 18 ani şi interzicerea unor drepturi. Neîndeplinirea culpabilă a acestei obligaţii constituie însă motiv temeinic de divorţ pentru soţul care doreşte îndeplinirea ei. În schimb, neîndeplinirea acestei obligaţii din motive obiective se constituie într-o situaţie pe care celălalt soţ trebuie să o accepte, înscriinu-se în cerinţele sprijinului moral reciproc prevăzut de art. 309 teza a II-a din Noul Cod civil.

8. Dreptul soţilor la independenţă.

Deşi Codul familiei nu prevedea acest drept în mod expres, nu exista nici o îndoială privind independenţa soţilor, acest drept rezultând din principiul egalităţii dintre bărbat şi femeie. În Noul Cod civil, independenţa soţilor este relmementată în cadrul art. 310. Astfel, nici unul dintre soţi nu este îndreptăţit să exercite controlul asupra corespondenţei şi relaţiilor sociale ale celuilalt soţ. De asemenea, fiecare dintre soţi poate să îşi aleagă profesia sau ocupaţia pe care o doreşte, fără a avea nevoie de vreo încuviinţare din partea celuilalt. Desigur, soţii se pot consulta în privinţa alegerii profesiei sau ocupaţiei lor 132 .

131 G. Mihai, Dreptul familiei, Ed. MAR, Constanţa, 2007,p. 71.

132 N. C. Aniţei, op. cit., p. 68.

58

9.

Dreptul privind numele dobândit în urma încheierii căsătoriei.

Potrivit art. 281 alin. (1) din Noul Cod Civil, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi vor

declara în faţa ofiţerului de stare civilă numele pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie. Art.

282 conferă soţilor posibilitatea de a opta pentru una din următoarele variante: să îşi păstreze

numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite. În vechea reglementare a Codului familiei nu exista posibilitatea ca unul dintre soţi să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite 133 . În cazul în care soţii au convenit să poarte, ca nume comun, numele lor reunite, ei trebuie să decidă şi asupra ordinii în care acestea vor fi reunite, fiindcă este inadmisibil ca unii dintre ei să le poarte într-o ordine, iar celălalt în altă ordine. Spre exemplu, numele lor nu este comun, dacă unul se numeşte “Constantinescu- Ionescu”, iar celălalt “Ionescu- Constantinescu”. Problema numelui pe care soţii urmează să-l poarte în timpul căsătoriei este soluţionată în conformitate cu principiul egalităţii în drepturi dintre bărbat şi femeie. Pentru a ne putea da seama de superioritatea acestei reglementări în dreptul actual faţă de dreptul burghez este suficient să amintim că, în conformitate cu legile burgheze, femeia era obligată să ia numele soţului, personalitatea ei intrând în această măsură în umbra personalităţii bărbatului 134 . Înţelegerea viitorilor soţi trebuie exprimată, aşa cum se deduce din cuprinsul art. 281 alin. (1) Noul Cod civil, la încheierea căsătoriei, adică cu ocazia exprimării consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă. Enumerarea prevăzută de art. 282 din Noul Cod civil, fiind limitativă, este de strictă interpretare şi aplicare şi, pe cale de consecinţă, soţii nu pot opta, iar ofiţerul de stare civilă nu poate încuviinţa o altă variantă. Spre exemplu, soţii nu ar putea să poarte în timpul căsătoriei numele altei persone sau să poarte fiecare numele celuilalt 135 .

133 M. Banciu , A. Banciu, Dreptul familiei conform noului Cod civil, Editura Hamanagiu, Bucureşti, 2012, p. 87.

134 T. R. Popescu, Dreptul familiei, tratat, partea I, ED. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 154.

135 Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. nr. 1254/1956, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1956, p. 375.

59

În doctrină, într-o opinie, se consideră că tăcerea soţilor înseamnă că aceştia au înţeles că fiecare dintre ei să-şi păstreze numele de familie purtat înainte de căsătorie 136 . Cu toate acestea, opinia contrară este majoritară în doctrină, şi anume, cea conform căreia ofiţerul de stare civilă este obligat să solicite din oficiu, ca viitorii soţi să-şi exprime expres decizia lor în legătură cu numele ce-l vor purta în timpul căsătoriei. Problema este mai dificilă atunci când soţii nu ajung la o înţelegere în legătură cu acest aspect. În acest caz, soluţia raţională şi, în acelaşi timp legală este ca, fiecare soţ să-şi păstreze numele avut anterior căsătoriei. După încheierea căsătoriei, soţii nu mai pot reveni asupra numelui de familie pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie decât pe cale administrativă doar cu consimţământul expres al celuilalt soţ după cum prevede art. 311 alin. (2) din Noul Cod civil. Numele comun nu se poate schimba pe calea unei acţiuni în rectificare a actului de căsătorie dacă nu sunt îndeplinite condiţiile pentru aceasta 137 . Nu se poate deci ajunge la schimbarea numelui comun al unuia din soţi fără consimţământul celuilalt soţ pe această cale.

O situaţie deosebită este aceea când numele de familie a fost înregistrat tradus în altă

limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi. În această situaţie se poate cere înscrierea numelui, prin menţiune retradus, ori cu ortografia limbii materne. Pentru înscriere nu este necesar consimţământul celuilalt soţ. Dacă însă efectele acestei înscrieri urmează a se produce şi în ceea ce-l priveşte pe celălalt soţ sau în privinţa copiilor minori, este necesar consimţământul

ambilor soţi.

În literature de specialitate 138 s-a concluzionat că, în cazul soţului adoptat, care poartă

nume comun cu celălalt soţ, acesta îşi va păstra numele din căsătorie şi după adopţie. Deci, soţul adoptat nu va dobândi eo ipso numele adoptatorului. Acest soţ va putea purta numele

adoptatorului numai cu consimţământul celuilalt soţ. A fost exprimată şi o opinie contrară 139 conform căreia acordul soţului în această situaţie nu este necesar întrucât în acest caz schimbarea numelui intervine prin efectul legii.

136 D. Lupescu, Numele şi domiciliul persanei fizice, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p.

25-26.

137 Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 159 /1960, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1960, p. 75-77.

138 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 55. 139 .T. Bodoaşcă, op. cit., p. 146.

60

Soţul divorţat sau supraveţuitor, care poartă un nume comun din căsătoria anterioară, dacă se recăsătoreşte, poate purta în noua căsătorie acest nume, chiar dacă aparţine soţului de care a divorţat ori care a decedat 140 .

10. Dreptul privind suspendarea prescripţiei.

Orice drept subiectiv este însoţit de un drept la acţiune, existând posibilitatea titularului de a se adresa instanţelor judectoreşti pentru a şi-l realiza. Datorită ocrotirii şi satisfacerii interesului general al societăţii în sensul de a asigura stabilitatea şi certitudinea circuitului civil, reglementările cu privire la prescripţia extinctivă au un caracter imperativ, impunându-se, în mod obligatoriu, voinţei părţilor care nu pot deroga de la acestea. Reglementând stingerea dreptului la acţiuna în sens material prin prescripţia extinctivă, legiuitorul a urmrit ca prin aceasta, titularul dreptului subiectiv să fie impulsionat să-şi valorifice drepturile într-un termen cât mai scurt. Prescripţia extinctivă apare deci ca o sancţiune împotriva titularului dreptului care manifestă o pasivitate îndelungată în realizarea acestuia. În cursul prescripţiei pot apare, însă, anumite situaţii care îl împiedică pe titular să exercite dreptul la acţiune în sens material ceea ce face uneori ca acesta să fie în imposibilitatea materială, juridică sau morală de a respecta termenul stabilit de lege pentru formularea unor pretenţii 141 . În aceste situaţii, pentru a asigura titularului dreptului integralitatea termenelor de prescripţie,legiuitorul a consacrat instituţia suspendării cursului prescripţiei extinctive. Prescripţia exinctivă reprezintă mijlocul de stingere a dreptului la acţiune în sens material prin neexercitarea acelui drept în intervalul de timp prevazut de lege. Termenul general de prescripţie este de 3 ani, dar legea prevede şi o serie de termene speciale. Cursul prescripţiei dreptului la acţiune se suspendă sau se întrerupe în cazul unor împrejurari expres stabilite de lege.

Între soţi operează suspendarea prescripţiei dreptului la acţiune cât şi a dreptului de a cere executare silită 142 conform art. 4051 alin. (1) din Codul de procedură civilă, căci se consideră că ei nu au fost niciodată căsătoriţi. Art. 2532 punctul 1 din Noul Cod civil prevede că între soţi

140 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 186/1974, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, p. 186. 141 A. Cojocaru, Drept civil. Partea generală, Ed. Universul Juridic,Bucureşti, 2010, p. 291. 142 I. D. Romoşan, Dreptul familiei. Căsătoria., Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea 2002, p. 227.

61

prescripţia este suspendată cât timp durează căsătoria şi nu sunt separaţi în fapt. În vechea reglementare a Decretului nr.167/1958 nu era menţionată şi condiţia că soţii nu trebuie să fie separaţi în fapt, ci doar că prescripţia se suspendă cât timp durează căsătoria. În lumina modificărilor aduse de Noul Cod civil, prescripţia se transformă dintr-o instituţie de ordine publică ce viza apărarea interesului general intr-o instituţie menită să protejeze interesele private. Caracterul imperativ al dispoziţiilor Decretului nr.167/1958 privitoare la prescripţie era consacrat prin instituirea urmatoarelor reguli: inadmisibilitatea derogării prin convenţie de la regulile prescriptiei - art. 1. alin. (1) teza finală: orice clauza care se abate de la reglementarea legală a prescripţiei este nulă; obligativitatea aplicării din oficiu, de către organul jurisdicţional a normelor privitoare la prescripţie - art.18: instanta judecatorească si organul arbitral sunt obligate ca, din oficiu, să cerceteze, dacă dreptul la acţiune este prescris. Art. 6 alin. (4) din Noul Cod civil prevede că prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Potrivit art. 2512 din Noul Cod civil prescripţia poate fi invocată numai de partea în beneficiul căreia curge, respectiv organul de jurisdicţie competent, nu poate aplica prescripţia din oficiu; nu poate fi invocată din oficiu nici atunci cand este vorba de interesele statului sau unităţilor administrativ teritoriale. Noul Cod civil admite în cadrul art. 2515 posibilitatea încheierii unor convenţii cu privire la modificarea duratei termenelor de prescripţie şi cursului acesteia prin fixarea începutului termenului de prescripţie si/sau modificarea cauzelor de suspendare sau intrerupere. În reglementarea veche orice clauză referitoare la prescripţie prin care se stabilea altfel decât în lege era nulă. În actuala reglementare nu este însă admisibilă clauza prin care o acţiune prescriptibilă este declarată imprescriptibilă sau invers. Termenele de prescripţie pot fi reduse sau majorate, prin acord expres, fară însă ca noua durată a acestora sa fie mai mică de un an si nici mai mare de 10 ani, cu excepţia termenelor de prescripţie de 10 ani sau mai lungi care pot fi prelungite până la 20 de ani. Conform art. 2.513 din Noul Cod civil prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau, în lipsa invocarii, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate 143 .

143 V. Terzea , op. cit, p. 1023.

62

Începutul prescripţiei este conform art. 2523 din Noul Cod civil de la data când titularul dreptului la acţiune a cunoscut sau trebuia să cunoască, naşterea lui, spre deosebire de reglementrarea din Decretul 167/1958, unde se prevedea că termenul de prescripţie începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune.

Secţiunea a 2-a. Efectele căsătoriei putative cu privire la capacitatea de exerciţiu.

Potrivit art. 272, de principiu, vârsta minimă pentru casătorie este de 18 ani în conformitate cu alin. 1 şi, prin excepţie, de 16 ani potrivit alin. (2) al art. 272 din Noul Cod civil care prevede că pentru motive temeinice, deşi vârsta legală pentru încheierea unei căsătorii este de 18 ani, miorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îsi are domiciliul. Art. 39 alin. (1) din Noul Cod civil prevede că minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitate deplină de exerciţiu. În cazul căsătoriei putative, în ceea ce-l priveşte pe soţul sau, după caz, soţii de bună-credinţă calitatea de soţ se pierde numai pentru viitor, de aceea, atunci când unul dintre soţi nu a împlinit vârsta de 18 ani, capacitatea de exerciţiu dobândită prin căsătorie devine independentă de aceasta, fără a se putea pierde în cazul în care căsătoria se desfiinţează înainte ca acesta să fi împlinit vârsta de 18 ani, ceea ce înseamnă că cele două categorii juridice, căsătoria şi capacitatea de exerciţiu, nu se găsesc în raport cauză-efect, încât să se poată spune că, dacă încetează cauza, încetează şi efectul 144 . Această teorie este confirmată prin textul art. 39 alin. (1) din Noul Cod civil care prevede că în cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fot de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. Declararea nulităţii sau anularea căsătoriei,intervenită înainte ca soţul de rea-credinţă să să fi împlinit vârsta de 18 ani, determină pierderea capacităţii depline de exerciţiu dobândită prin

144 G. Lupşan, op. cit., p. 111.

63

încheierea căsătoriei conform art. 38 alin. (1) din Noul Cod civil, deoarece se consideră că nu a fost căsătorit şi nu a avut această capacitate nici pentru trecut 145 .

Secţiunea a 3-a. Efectele căsătoriei putative cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi.

Relaţiile patrimoniale între soţi sunt reglementate în Noul Cod civil în Cartea a II-a, Titlul II, capitolul VI intitulat “Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”. Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt consecinţa raporturilor personale dintre aceştia; viaţa în comun a soţilor, gospodăria lor comună şi creşterea copiilor determinând împletirea intereselor patrimoniale ale celor doi soţi, atât cu privire la drepturi, cât şi cu privire la obligaţii, acestea constituind baza materială a existenţei şi consolidării familiei 146 . Căsătoria dă naştere mai multor categorii de raporturi patrimoniale între soţi: raporturi patrimoniale propriu-zise care formează regimul matrimonial, obligaţia legală de întreţinere dintre soţi şi dreptul de moştenire al soţului supraveţuitor în condiţiile dreptului nostru succesoral. În ceea ce priveşte efectele căsătoriei putative asupra relaţiilor patrimoniale dintre soţi, spre deosebire de regula generală aplicabilă relaţiilor personale dintre soţi conform căreia doar faţă de soţul sau soţii de bună credinţă au existat respectivele drepturi şi obligaţii, relaţiile patrimoniale prezintă unele excepţii.

1. Regimul matrimonial.

referă la tot ceea ce priveşte

căsătoria, fie că este vorba de raporturi personale, fie de raporturi patrimoniale. Stricto sensu,

regimul matrimonial desemnează statutul patrimonial al soţilor.

Din punct de vedere etimologic, regimul matrimonial se

145 I. Imbrescu, Tratat de dreptul familiei. Familia şi protecţia copilului. Elemente de stare civilă. Curs de teorie şi practică. Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 165.

146 G. Aioanei, E. Poenaru, op. cit., p.67.

64

Tradiţional, noţiunea este folosită într-un sens restrâns, tehnic, pentru a desemna totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile dintre soţi, precum şi raporturile dintre aceştia şi terţi cu privire la bunurile şi datoriile soţilor. Regimul matrimonial nu acoperă însă totalitatea raporturilor patrimoniale dintre soţi sau dintre soţi şi terţi, precum obligaţia de întreţinere, liberalităţile, drepturile succesorale, ci doar acele raporturi patrimoniale care îşi au izvorul direct în căsătorie. De-a lungul timpului regimurile matrimoniale au suferit modificari sub legislaţii diferite. Modificarea reglementărilor legale prezintă interes deoarece aplicând principiul neretroactivităţii legii, situaţiile juridice năcute sub o legislaţie veche, vor fi supuse respetivei legislaţii. Codul civil de la 1864 consacra, în privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, regimul separaţiei de bunuri, care se aplica numai atunci când soţii nu au înţeles, prin convenţie matrimonială, să se supună unui alt regim 147 . Astfel, regimul de drept comun era considerat cel al separaţiai de bunuri, fiecare dintre soţi păstrând un drept exclusiv de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor sale, cu obligaţia însă de a contribui la cheltuielile căsătoriei. Bărbatul era obligat să-şi întreţină soţia, acesteia din urmnă revenindu-i îndatorirea de a contribui la sarcinile căsătoriei cu “ a treia parte din veniturile sale”. Vechiul cod reglementa, ca unic regim convenţional, regimul dotal, dota fiind, averea ce se aduce bărbatului din partea sau în numele femeii, spre a-l ajuta să susţină sarcinile căsătoriei. Soţii îl puteau adopta, cu sau fără modificări, prin convenţie matrimonială 148 . Codul familiei reglementa exclusivitatea legală a regimului juridic al comunităţii bunurilor soţilor, nefiind îngăduit ca în locul regimului legal sau paralel cu acesta să existe un regim convenit de părţi. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune, orice convenţie contrară fiind lovită de nulitate 149 . Numai anumite bunuri, limitativ determinate de lege prin art. 31 Codul familiei, erau considerate proprii ale fiecărui soţ. Comunitatea de bunuri conform Codului familiei este un efect legal al căsăoriei, bunul dobândit de oricare dintre soţi, în condiţiile legii este comun chiar dacă numai unul din ei a contribuit efectiv la acea dobândire 150 . Referitor la sancţiunea nulităţii, se impune precizarea că

147 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Coruţa Hegeanu, op. cit., p. 40.

148 P. Vasilescu, Regimuri matrimoniale, Parte generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p 199.

149 D. Lupulescu, A. M. Lupulescu, Dreptul familiei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 57.

150 G. Stăniloae,