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opinio, a noo dos direitos pressupe a ideia de que os seres humanos so agentes autnomos, capazes de reflectir, deliberar e averiguar conjuntamente sobre que direitos possuem. Portanto, se as pessoas tm direitos porque se pressupe que dispem da liberdade necessria para optar entre os diferentes cursos de aco protegidos pelos direitos. Por sua vez, ao se pressupor a existncia dessa liberdade, deve tambm aceitar-se que as pessoas tm liberdade e autonomia para decidir que direitos possuem quando esto em desacordo. Deste modo, se discordamos relativamente aos nossos direitos, torna-se contraditrio assumir que as pessoas so moralmente responsveis e possuem direitos para, logo depois, se afirmar que no tm capacidade para deliberar conjuntamente, atravs de um procedimento democrtico, sobre quais os direitos de que dispem. Neste sentido, nega-se a premissa que nos levou a aceitar que as pessoas tm direitos. Se o procedimento democrtico tem primazia sobre as questes substantivas porque este se baseia no valor da igual dignidade e autonomia pessoal, subjacente a qualquer concepo liberal dos direitos (1496). Mencione-se ainda JRGEN HABERMAS que, embora defenda uma paridade absoluta entre ambas as dimenses, parece tambm inserir-se na tese do procedimentalismo dbil, na medida em que defende, ocasionalmente, que o prprio procedimento democrtico serve para rever as consideraes de justia substantiva, bem como os limites e alcances dos direitos fundamentais. De acordo com este autor, as respostas substantivas devem ficar nas mos dos participantes num quadro de um procedimento democrtico (1497). Em sntese, para autores como WALDRON e HABERMAS, a soluo para a tenso entre o procedimento democrtico e os direitos fundamentais depende do que a maioria decida atravs de um processo democrtico, o que, por mais que se releve a dimenso substantiva, pressupe privilegiar a dimenso procedimental (1498). 2.2. Legitimidade e legitimao da Justia Constitucional para o controlo jurisdicional de polticas pblicas: afinal, autonomia ou submisso ao poder poltico? 158. O constitucionalismo assombrado por um duplo compromisso de difcil convivncia: por um lado, um compromisso com a ideia de direitos (i.e., com a dimenso substantiva de legitimidade) e, por outro, um compromisso com a ideia de democracia (i.e., com a dimenso procedimental de legitimidade). O primeiro compromisso expressa-se atravs da consagrao expressa de um catlogo de direitos incondicionais e inviolveis, enquanto o segundo se expressa atravs da consagrao de

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Cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y, cit., pp. 251 e segs. Neste sentido, desenvolvidamente, cfr. JRGEN HABERMAS, Facticidad y, cit., pp. 311 e segs. 1498 Cfr. SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 38. 293

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um regime de acesso ao poder fixado na eleio peridica de autoridades e na tomada de decises polticas legislativas atravs da regra da maioria (1499). A democracia e os direitos encontram-se numa forte tenso: por um lado, enquanto democratas, consideramos que todas as questes pblicas importantes devem ser resolvidas pela voz da maioria; por outro, como defensores dos direitos fundamentais, tendemos a por em causa a omnipotncia da regra da maioria, porque se considera existirem certos bens que devem manter-se inviolveis, inclusive pela maioria. Em suma, para levar a srio o constitucionalismo necessrio resolver a questo sobre como enfrentar a tenso entre o duplo ideal de uma sociedade democrtica e do respeito pelos direitos das pessoas (1500). Este fenmeno de tenso entre direitos e procedimento democrtico materializa-se em duas questes analiticamente distintas, ainda que inter-relacionadas (1501). Em primeiro lugar, qual a razo para furtarmos determinados assuntos deciso da maioria? De outra forma, devemos estruturar o nosso sistema poltico-constitucional de forma a proteger os direitos fundamentais atravs de uma Constituio ou carta de direitos rgida (1502)? Esta questo est ligada justificao do catlogo intangvel (coto vedado) de natureza constitucional a que se refere GARZN VALDS (1503). Em segundo lugar, pergunta-se sobre qual a justificao para que um grupo de juzes que no foi eleito democraticamente pelo povo, e, logo, no responde perante o povo, possua autoridade para invalidar leis e polticas pblicas elaboradas pelo legislador munido de legitimidade democrtica? Relativamente primeira questo ligada ao problema do catlogo intangvel ou catlogo vedado de direitos (1504) , este catlogo levanta duas objeces democrticas: a primeira trata-se de uma
Cfr. SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 45. Cfr. ROBERTO GARGARELLA apud SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 45. 1501 Cfr. SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 46. 1502 De acordo com FERRERES COMELLA, podemos definir uma Constituio ou carta de direitos rgida quando a sua modificao exige um procedimento mais complexo e demorado que o procedimento ordinrio (cfr. FERRERES COMELLA, Una defensa de la Rigidez Constitucional, in Dx, n 23, 2000, p. 32). 1503 Cfr. GARZN VALDS, Representacin y Democracia, in Dx, n 6, 1989, pp. 143 e segs. Mencionem-se outras expresses alternativas como, por exemplo, esfera do indecidvel (cfr. LUIGI FERRAJOLI, Democracia y, cit., p. 105 e segs); direitos enraizados (cfr. LUIS PRIETO SANCHIS, Justicia Constitucional, cit., pp. 217 e segs); ou direitos como cartas de trunfo (cfr. RONALD DWORKIN, "Rights as Trumps, in JEREMY WALDRON (Ed.), Theories of Rights, OUP, Oxford, 1984, pp. 153 e segs). Recorrendo tambm metfora dworkiniana dos direitos como cartas de trunfo, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos como, cit., pp. 17 e segs. 1504 Sobre o catlogo intangvel, cfr., entre outros, SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., pp. 45 e segs; JEREMY WALDRON, Derecho y, cit., pp. 251 e segs; JOS JUN MORESO, La Constitucin, cit., pp. 111 e segs e 137 e segs; ROBERTO GARGARELLA, Los Jueces frente al coto vedado, in Dx, n 1, 2000, pp. 53 e segs; JUAN CARLOS BAYN, Derechos, Democracia, cit.; Democracia y derechos, cit.; FRANCISCO JAVIER LAPORTA, El mbito de la Constitucin, in Dx, n 24, 2001, pp. 459 e segs; STEPHEN HOLMES, El precompromisso y la paradoja de la democracia, in JON ELSTER/RUNE SLAGSTAD, Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, pp. 217 e segs; JUAN CARLOS BAYN, Derechos, Democracia, cit.; Democracia y, cit.; ROBERTO GARGARELLA, Los Jueces, cit., pp. 53 e segs; JON ELSTER, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints, CUP, New York, 2000, p. ix e pp. 88 e segs; LUIS PRIETO SANCHIS, Justicia Constitucional, cit., pp. 140 e segs.
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objeco democrtica s secas e levanta-se principalmente contra as constituies rgidas que exigem maiorias reforadas para a sua reviso (1505); a segunda, por seu turno, uma objeco democrtica intertemporal e ope-se s constituies rgidas em geral, exijam ou no maiorias reforadas para serem revistas (1506). A resposta da doutrina a esta questo tem divergido, atribuindo uns autores um valor inabalvel ao catlogo vedado; enquanto outros tentam atenuar as objeces levantadas, procurando seguir por caminhos conciliatrios, ainda que sem abdicar da ideia de uma carta de direitos rgida e/ou de clusulas de reforma super-maioritrias (1507). Deste modo, uns recorreram (i) estratgia do prcompromisso (1508); outros (ii) estratgia conciliadora da abstraco (1509); e outros optaram por defender (iii) uma Constituio de rigidez moderada e maioritria (1510). No nos interessa aprofundar esta questo de forma exaustiva, mas apenas destacar, tal como defenderemos de seguida acerca da fiscalizao jurisdicional de leis, que este profundo desacordo essencialmente sobre o alcance dos direitos no pode, pura e simplesmente, rejeitar toda e qualquer ideia protectora dos direitos fundamentais como a ideia do pr-compromisso. Por exemplo, a histria de pases como Portugal, Alemanha, Espanha ou Itlia mostra a necessidade da proteco de determinados bens que, mesmo que nem todos concordemos com o seu alcance, ningum discorda de que eles devem opor-se s justificaes egostas. Ora, o catlogo intangvel de direitos apresenta-se particularmente como um mecanismo de evitar os perigos do excesso de deliberao ou de deliberao excessivamente conflituosa (1511). E isto porque, no obstante restarem alguns desacordos, os direitos fundamentais so to importantes que, ainda que o processo democrtico se afigure como aquele que mais-valias acarreta na hora resolver os desacordos, no podem ser deixados completamente nas mos das maiorias (1512).

1505 A objeco democrtica s secas aquela que pergunta pela justificao para que uma minoria possa bloquear a vontade de uma maioria de mudar ou reformar? De outra forma, qual a razo para conceder um poder de veto a uma minoria, quando existe um desacordo acerca das questes substantivas de justia? 1506 A objeco intertemporal questiona a rigidez constitucional, que dificulta a reviso constitucional e cristaliza o texto constitucional no tempo, gerao aps gerao. Ento, qual a razo para impor uma Constituio aprovada por uma gerao passada s geraes vindouras que nada puderam dizer aquando da aprovao? Qual a razo para impor a viso sobre os desacordos das geraes passadas s geraes futuras? 1507 Cfr. SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 49. 1508 Neste sentido, entre outros, cfr. JOS JUN MORESO, La Constitucin, cit., pp. 111 e segs e 137 e segs; JON ELSTER, Juicios Salomonicos Las limitaciones a la racionalidad como principio de decisin, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 163 e segs. Contra, cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y, cit., pp. 306 a 335; ROBERTO GARGARELLA, Los Jueces, cit., p. 55; JUAN CARLOS BAYN, Democracia y, cit., p. 56; FRANCISCO JAVIER LAPORTA, El mbito, cit., pp. 463 e 464; SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., pp. 45 e segs. 1509 Defendendo a abstraco enquanto estratgia conciliadora, cfr., por exemplo, FERRERES COMELLA, Una defensa, cit., p. 34. Criticando tal estratgia, cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y, cit.; SEBASTAN LINARES, La (i)legitimidad, cit., p. 45 e segs. 1510 Entre outros, cfr. LUIS PRIETO SANCHIS, Justicia Constitucional, cit., pp. 140 e segs. 1511 Cfr. JOS JUN MORESO, La Constitucin, cit., p. 141. 1512 Cfr. ROBERT ALEXY, Los derechos, cit., pp. 37 e segs.

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Em todo o caso, e sob pena de uma objeco anti-democrtica intrinsecamente devastadora, as constituies tm de ser abertas, tm de ser consagradas de forma a que as maiorias legislativas possam continuar a discutir com responsabilidade os seus limites, as suas excepes e a maneira como devem ser ponderados quando entram em conflito, i.e., a abstraco necessria para que uma Constituio rgida mantenha a sua legitimidade democrtica ao longo do tempo (1513). No nos interessa propriamente apontar este ou aquele modelo como mais ou menos democrtico, mas apenas afirmar que qualquer Constituio, para sobreviver dupla objeco antidemocrtica que referimos, tem de reunir um conjunto de elementos que permitam a sua evoluo ao longo do tempo, no podendo ser excessivamente rgida. Desta forma, reviso constitucional, carcter aberto, etc., so elementos essenciais para que esta se mostre legtima (1514). Partimos, pois, do pressuposto de que, como exemplo, a rigidez da nossa Constituio suficientemente democrtica, restando-nos discutir sobre a legitimidade ou no da fiscalizao jurisdicional dos produtos legislativos do labor poltico. 2.2.1. A dvida metdico-jurisdicional; (i)legitimidade democrtica do controlo jurisdicional (das polticas pblicas)? 159. Embora se julgue que a questo da legitimidade do controlo jurisdicional das leis (e, portanto, das polticas pblicas) se encontra findo, a verdade que esta questo tambm configura uma importante objeco democrtica, brilhantemente explorada por JEREMY WALDRON. Admitindo a opo por uma Constituio rgida (1515), quais as razes para pensar que os desacordos sobre a interpretao do contedo constitucional podem (e devem) ser resolvidos, de forma decisiva, por um grupo de juzes que no representa a populao? No faria mais sentido que os desacordos sobre o significado de uma Constituio rgida fossem estabelecidos pela maioria dos eleitos democraticamente pelo povo para o representar? De seguida, passaremos a expor trs posies fundamentais, nomeadamente: (i) uma defesa genrica do controlo jurisdicional, que, no mbito de uma Constituio rgida, justifica a fiscalizao jurisdicional das leis de forma universal; (ii) uma crtica genrica do controlo jurisdicional, de acordo com a qual um modelo robusto de justia constitucional injustificado em qualquer sociedade livre e democrtica; e (iii) uma defesa contextual do controlo jurisdicional, que considera que a justificao de um modelo robusto de justia constitucional depende do contexto. Por fim, procederemos nossa
Cfr. FERRERES COMELLA, Una defensa..., cit., pp. 32 e segs. Por exemplo, FRANCISCO JAVIER LAPORTA distingue onze tipos de constituies dentro de uma linha que vai da maior menor rigidez, de acordo com as diferentes pautas processuais exigidas (como as denominadas clusulas de arrefecimento, os vetos, os crculos de debates, as maiorias requeridas, os referendos, etc.) (cfr. FRANCISCO JAVIER LAPORTA, El mbito, cit., pp. 459 e segs). 1515 E que a existncia de uma Constituio como norma suprema no tem, partida, de ter como pressuposto indispensvel a existncia de uma garantia jurisdicional (cfr. LUIS PRIETO SANCHIS, Justicia Constitucional, cit., p. 155).
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