DOUTRINA BRASILEIRA

As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro*

Inocncio Mrtires Coelho
Doutor em Direito, Presidente do IDP .

Dois fatos relevantes para o aprimoramento do modelo brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis acabaram de acontecer no Pas. Referimo-nos publicao da obra de PETER HBERLE, A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, traduzida e apresentada por GILMAR FERREIRA MENDES, e remessa ao Congresso Nacional do Projeto de Lei n 2.960, de 1997, de iniciativa do Poder Executivo, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.1 Intimamente relacionados, esses fatos espelham o nosso amadurecimento no trato dessa matria, a qual envolve problemas importantes para toda a comunidade. Embora, primeira vista, possa parecer um assunto tcnico, merecedor de ateno exclusivamente por parte de iniciados ou de especialistas, a leitura da sua exposio de motivos evidencia que essa proposta legislativa interessa a toda a sociedade e no apenas aos profissionais do Direito, como se comprovar no curso desta exposio. Um dos mais renomados constitucionalistas da atualidade, com suas obras sendo objeto de reflexo e debate em importantes centros universitrios do mundo, PETER HBERLE destaca-se por uma viso republicana e democrtica da interpretao da Constituio, centrada na idia de que uma sociedade aberta exige uma interpretao igualmente aberta de sua lei fundamental, at porque no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.2

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Palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 12.01.1998. Aprovado pelo Parlamento brasileiro, esse projeto converteu-se na Lei n 9.868, de 10.11.1999. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 13.

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Nessa ordem de idias, ele observa que a teoria da interpretao constitucional, durante muito tempo, esteve vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, concentrando-se primariamente na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados, do que resultou empobrecido o seu mbito de investigao. Por isso, chegada a hora de uma viragem hermenutica radical para que tal interpretao constitucional que a todos interessa e a todos diz respeito seja levada a cabo pela e para a sociedade aberta, e no apenas pelos operadores oficiais. Em suma, no contexto de um Estado de direito, que se pretende democrtico e social, torna-se imperioso que a leitura da Constituio se faa em voz alta e luz do dia, no mbito de um processo verdadeiramente pblico e republicano, pelos diversos atores da cena institucional agentes polticos ou no porque, ao fim e ao cabo, todos os membros da sociedade poltica fundamentam na Constituio, de forma direta e imediata, os seus direitos e deveres.3 Em tema de direitos fundamentais e.g., liberdade de ctedra, de criao artstica, de imprensa e de organizao sindical , de todo evidente que, sem a participao dos seus destinatrios, daqueles que vivenciam esses direitos, no se produz uma interpretao sequer razovel do texto constitucional. O mesmo se diga com relao queles direitos cujo mbito de proteo envolve contedos s revelados com a ajuda hermenutica de intrpretes no jurdicos, como o caso dos direitos das populaes indgenas, nos termos em que so reconhecidos pelo art. 231 da Constituio do Brasil. Sem o apoio dos prprios ndios, de antroplogos e de indigenistas que, alis, participaram do processo constituinte , o juiz no conseguir sequer ler esse dispositivo constitucional. Com base na experincia, obviamente em razo do fato de vivermos numa sociedade razoavelmente pluralista e democrtica, pode-se dizer que, at certo ponto, essa abertura hermenutica j existe entre ns e que ela se manifesta difusamente pelo modo como os agentes polticos aplicam a Constituio nas diversas instncias de deciso , do que resulta minimamente ampliado o crculo dos participantes da realizao constitucional, assim como assegurada, embora tambm em grau mnimo, a influncia social sobre os funcionrios da interpretao constitucional. Nesse contexto, o que se faz necessrio, portanto, institucionalizarmos procedimentos que densifiquem a interveno de terceiros no processo de interpretao e aplicao da lei fundamental. Afinal de contas, independentemente das suas peculiaridades, nunca demais relembrar que,

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 208.

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no mbito da jurisdio constitucional, aqueles que no participarem da relao processual, que no assumirem qualquer posio no processo ou que, at mesmo, ignorarem a sua existncia, podero considerar-se politicamente no alcanados pelos efeitos da coisa julgada e, por via de conseqncia, autorizados a ignorar a fora normativa da Constituio. Por isso, tambm sob esse ngulo, digamos procedimental, afigurase conveniente que todos possam participar do jogo interpretativo, quando mais no seja para que no se animem a virar-lhe a mesa ou a contestar o seu resultado. Na medida em que so partculas da Constituio, como diria LASSALLE, ou agentes conformadores da realidade constitucional e foras produtivas de interpretao, na linguagem de PETER HBERLE, esses segmentos sociais no podem ficar margem do processo de revelao da vontade constitucional. Nessa perspectiva, a ampliao do nmero dos tradutores constitucionais autorizados, ao mesmo tempo em que promove a integrao das diferentes perspectivas hermenuticas, opera como instrumento de preveno e soluo de conflitos. Noutras palavras, na medida em que asseguram o dissenso hermenutico e racionalizam as divergncias de interpretao em torno da Constituio, idias como as de PETER HBERLE colaboram, decisivamente, para preservar a unidade poltica e manter a ordem jurdica, que so os objetivos fundamentais de toda constituio.4 Subjacente a essa compreenso ampliada e enriquecida da interpretao constitucional a que serve de fundamento e legitimao , existe uma concepo hermenutica da maior consistncia, segundo a qual Constituio e realidade constitucional se implicam, com tamanha intensidade, que a norma jurdica deixa de ser vista como o pressuposto para ser encarada como o resultado da interpretao, resultado a que se chega no curso de um processo no qual o programa normativo e o mbito normativo, em permanente interao dialtica, reciprocamente se exigem, se esclarecem, se iluminam e se revelam. Da, precisamente, a afirmao de PETER HBERLE, na linha de um pensamento de aceitao crescente, a nos dizer que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada.5 Do ponto de vista procedimental, para que essa abertura hermenutica possa gerar frutos segundo a sua espcie, faz-se necessrio integrar a realidade no processo de interpretao constitucional, o que s se alcanar se

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HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 8/9. Entre ns, pioneiramente, MIGUEL REALE teve oportunidade de afirmar que o direito norma e situao normada e que a norma a sua interpretao. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 594; Teoria tridimensional do direito situao atual. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 98; Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 33.

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forem criados mecanismos idneos para captar, filtrar e absorver os anseios de todos os atores da cena social. que, embora intrpretes no oficiais da Lei Fundamental, nem por isso os chamados grupos intermedirios e o prprio cidado deixam de ser legtimos interessados na sua aplicao. Detentores permanentes da privilegiada condio de sujeitos do processo constituinte e de realizadores e destinatrios finais da Constituio, de nada lhes adiantaria ostentar esse ttulo de nobreza se lhes fosse vedado participar do processo de traduo da vontade constitucional. Destarte, se a jurisdio constitucional, de forma natural e continuada, conseguir preservar a sintonia entre o programa normativo e o mbito normativo, vale dizer, entre a interpretao constitucional e a realidade constitucional tarefa que ser tanto mais facilitada quanto maior for a sua capacidade para auscultar e compreender os anseios sociais , as Cortes que exercem essa jurisdio poltica estaro legitimando os resultados da sua atividade hermenutica e, provavelmente, at mesmo preservando a sua prpria existncia no marco do Estado Democrtico de Direito. Afinal de contas, mesmo situadas fora e acima dos demais Poderes6 enquanto instncias supremas cuja atividade hermenutica no sofre qualquer limitao jurdica , essas Cortes extraordinrias so, tambm elas, simples criaturas constitucionais e, nessa condio, no se acham imunes s reaes sociais, podendo vir a desaparecer na voragem de qualquer processo constituinte. Por isso mesmo, sem que precisem andar a reboque das maiorias ocasionais, embora no possam e nem devam ignorar a sua existncia, se conseguirem preservar aquele equilbrio instvel entre norma e realidade constitucional e na medida em que o consigam , os tribunais constitucionais continuaro a contar com o respaldo da opinio pblica para reescrever de fato a Constituio,7 sem que a ningum ocorra sequer indagar sobre a legitimidade desse procedimento. Nessa viso, quanto mais aberto participao social se mostrar o processo de interpretao e aplicao da Carta Poltica, mais consistentes e

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CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funes estatais. In: Revista de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, v. 3, 1961, p. 38. A propsito do relevo institucional e do poder criador da jurisdio constitucional, afirmou FRANCISCO CAMPOS, em 02.04.1941, na solenidade de abertura dos trabalhos do STF: Juiz das atribuies dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao, e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica, construtiva e criadora, no poder de interpretar h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opo tanto mais larga quanto mais lata, genrica, abstrata, amorfa ou indefinida a matria de cuja condensao h de resultar a espcie. O Poder Judicirio na Constituio de 1937. In: Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 367.

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eficazes sero as decises da jurisdio constitucional enquanto respostas hermenuticas temporalmente adequadas s perguntas da Sociedade sobre o sentido, o alcance e a prpria necessidade da sua Constituio. luz dessas premissas, ningum teria objees, pelo menos em tese, s propostas de PETER HBERLE para a construo de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, at porque embora omitida qualquer relao de parentesco , elas se mostram essencialmente idnticas s incmodas e sempre atuais reflexes de LASSALLE sobre a presena dos fatores reais de poder na vida das constituies.8 Ocorre que uma simples leitura do extenso rol dos agentes que PETER HBERLE reputa igualmente legitimados a interpretar a Constituio aponta, desde logo, para a necessidade de se racionalizar o processo de auscultao daquilo que tm a dizer esses novos protagonistas da interpretao constitucional.9 Caso contrrio, isto , se nos descuidarmos dessa exigncia de racionalizao, como o prprio HBERLE reconhece e a crtica tem apontado com freqncia , a exegese constitucional poder dissolver-se num grande nmero de interpretaes e de intrpretes, instaurando-se uma babel hermenutica que, inevitavelmente, comprometer a unidade e a fora normativo-agregadora da Constituio. Nessa linha de pensamento, no constituiria exagero dizermos que, levada a extremos, essa dissoluo hermenutica daria ensejo a conflitos entre a Carta Poltica e uma realidade inconstitucional, hiptese em que, via de regra, os fatores reais de poder acabam prevalecendo sobre o texto da Constituio folha de papel, que se torna perempta e, por isso, deve ser substituda por uma normatividade circunstancialmente adequada.

Em estudo a ser publicado brevemente sob o ttulo Konrad Hesse/Peter Hberle: um retorno aos fatores reais de poder, tentaremos demonstrar que, a despeito de sua inegvel importncia, no so originais as idias desse ltimo jurista sobre a necessidade de se abrir a interpretao da Constituio aos agentes conformadores da realidade constitucional ou s foras produtivas de interpretao. No fundo, como na forma, achamos que elas so descendentes hermenuticas das reflexes de LASSALLE sobre a essncia da Constituio. Alm dos intrpretes oficiais e margem dos procedimentos formalizados de interpretao constitucional, PETER HBERLE considera intrpretes igualmente legtimos da Constituio os agentes conformadores da realidade constitucional, que representam foras produtivas de interpretao, a saber: o recorrente e o recorrido, no recurso constitucional (verfassungsbeschewerde), enquanto agentes que justificam a sua pretenso e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico (Rechtsgesprch); outros participantes do processo, que tm direito de se manifestar ou de integrar a lide, ou que so, eventualmente, convocados pela prpria Corte; pareceristas ou experts; peritos e representantes de interesses; grupos de presso organizados; a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico; a imprensa; os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada; as igrejas e as organizaes religiosas; as associaes de pais; as escolas da comunidade; os meios universitrio, cientfico e artstico; a doutrina constitucional, por si e por sua atuao para tematizar a participao das outras foras produtoras de interpretao etc. Cf. Hermenutica constitucional, cit., p. 20/22.

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Conhecedor dessa realidade e sinceramente empenhado em modernizar a ordem jurdica do Pas nesse propsito compreendida, obviamente, a abertura racional da nossa jurisdio constitucional , o Ministro da Justia constituiu uma grande comisso de juristas,10 aos quais atribuiu a incumbncia de formular estudos para a reforma das leis que dispem sobre ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana e representao interventiva, assim como para elaborar projetos de lei sobre o mandado de injuno, o habeas data, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade. Como resultado inicial dos trabalhos dessa comisso, foi apresentado anteprojeto de lei, cuja verso inicial esteve a cargo do renomado constitucionalista GILMAR FERREIRA MENDES, para regular o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Embora inspirada por aquele propsito modernizador, em cujo mbito, insista-se, est inserida a necessidade de se promover, racionalmente, a abertura hermenutica do modelo brasileiro de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, a proposta legislativa, nos termos em que foi enviada ao Congresso Nacional Projeto de Lei n 2.960, de 1997, do Poder Executivo , acabou ficando aqum das expectativas, precisamente no que se refere ao tamanho da pretendida abertura. que, atentos ao peso da tradio11 e certamente contingenciados pela necessidade de obter o nihil obstat do STF, os redatores finais do projeto, mesmo tendo facilitado a consulta aos diferentes segmentos sociais interessados nas respostas da jurisdio constitucional, viram-se obrigados a limitar essa tomada de opinies e, por via de conseqncia, tambm as perguntas destinadas a esclarecer o sentido da Constituio. Com efeito, em clara oposio s idias de publicizao do processo de controle da constitucionalidade das leis PETER HBERLE, como vimos, preconiza uma viso republicana e democrtica de interpretao constitucional , o projeto preferiu prestigiar jurisprudncia regressiva incorporada norma simplesmente regimental do STF para, sem razo aparente, vedar a interveno de terceiros na ao direta de inconstitucionalidade, assim como na ao declaratria de constitucionalidade, muito embora tal restrio no decorra da lei ou, mesmo indiretamente, do texto da Constituio.

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Sob a presidncia do professor Caio Tcito, integram essa Comisso os juristas Ada Pellegrini Grinover, lvaro Villaa de Azevedo, Antonio Herman Vasconcelos Benjamin, Carlos Alberto Direito, Gilmar Ferreira Mendes, Jamyr DallAgnol, Luiz Roberto Barroso, Manoel Andr da Rocha, Roberto Rosas e Ruy Rosado de Aguiar Jnior. A respeito da tradio como categoria hermenutica, cumpre ter presente a advertncia de GADAMER no sentido de que, embora deva olhar para o passado, o intrprete no pode ignorar-se a si mesmo, nem desprezar a concreta situao histrica em que se encontra. Cf. Verdad y mtodo. Salamanca: Sgueme, v. I, 1993, p. 396/401.

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Ao contrrio, luz da histria da ao direta no Direito brasileiro, parece que o certo seria liberalizar-se a sua propositura, pelo menos a partir da Carta de 1988, que rompeu com a tradio de se concentrar numa s pessoa o Procurador-Geral da Repblica a prerrogativa de promover essa demanda constitucional perante o STF. Pois bem, a despeito dessa opo conservadora e no republicana da interpretao constitucional, a proposta contm vrias aberturas hermenuticas umas bem significativas, outras nem tanto destinadas, todas, a conferir um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Entre as aberturas, digamos, menores, o projeto permite que os autores constitucionalmente legitimados a instaurar esse tipo de processo (CF, art. 103, caput, e 4) possam manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao, pedir a juntada de documentos que se considerem teis para o exame da matria, assim como apresentar memoriais. Tendo em conta que esses autores, a rigor, no podem ser considerados terceiros interessados at porque, por direito prprio, tm legitimidade para propor diretamente a mesma ao em vez de intervirem em demanda constitucional alheia , que ns consideramos sem maior expresso essa porta de acesso relao processual constitucional. Pelo menos enquanto instrumento democratizador da leitura da Constituio. Contra esse nosso entendimento, sustenta GILMAR FERREIRA MENDES com quem discutimos este e outros pontos do Projeto de Lei n 2.960/97 que essa abertura muito mais significativa do que imaginamos e que a sua real dimenso somente ser avaliada corretamente se tivermos presente o fato de que, sem a permisso criada pela citada proposta legislativa, os demais agentes indicados no art. 103 da Constituio no teriam direito prprio para intentar aquelas demandas constitucionais. que prossegue o consagrado constitucionalista , sendo-lhes originariamente alheias, essas aes no poderiam ser propostas por autores outros, os quais, precisamente em razo dessa estranheza, no preencheriam o requisito da relao de pertinncia que a Excelsa Corte, a despeito do carter impessoal e objetivo desse tipo de demanda, tem exigido para conhecer da ao direta de inconstitucionalidade.12 Mesmo assim, nada nos garante que o STF, apesar ou por causa dessa abertura, no venha formular essa mesma exigncia para que, nas aes diretas intentadas por terceiros, aqueles outros autores possam manifestarse, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos

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A propsito dessa exigncia criada pelo STF, vale registrar a opinio do prprio GILMAR FERREIRA MENDES: Cuida-se de inequvoca restrio ao direito de propositura, que, em se tratando de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada at pelo legislador ordinrio. A relao de

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reputados teis para o exame da matria, bem como apresentar memoriais. Afinal de contas, dado o carter relativamente aberto e indeterminado do conceito de relao de pertinncia, parece no haver limites ao juzo de admissibilidade das Cortes constitucionais. Nossa experincia, no particular, no enseja muito otimismo, at porque continua vlida a lio de RUI BARBOSA, ministrada nos primrdios da Repblica, de que o Supremo Tribunal Federal como, de resto, todas as Cortes constitucionais13 o nico juiz da sua prpria autoridade. Bem mais significativa do que a mencionada fenda hermenutica, embora vocacionada para produzir resultados apenas por via indireta, afigura-se a faculdade conferida ao relator para, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato, ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, requisitar informaes adicionais, designar peritos para emitir parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Nessa mesma linha, embora com um grau de importncia bem mais elevado, de se considerar a permisso, igualmente concedida ao relator, para solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada. Imaginando-se a riqueza das informaes que essas instncias de deciso podero transmitir ao Supremo Tribunal Federal sobre a aplicao da norma questionada no nos esqueamos de que interpretar sempre tambm aplicar14 , devemos esperar que a nossa Corte Suprema explorando todas as virtualidades dessas aberturas procedimentais, venha a ampliar consideravelmente o seu horizonte de compreenso e, por via de conseqncia, a decidir melhor as demandas constitucionais. Noutras palavras, se tirar todo o proveito do quanto lhe podero proporcionar esses privilegiados sensores sociais, o STF enriquecer a interpretao constitucional pela reintegrao entre fato e norma, entre domnio normativo e programa normativo, entre realidade constitucional e texto constitucional, reintegrao que se faz tanto mais necessria quanto sabemos que esses elementos se implicam e se exigem reciprocamente como condio de possibilidade da compreenso, da interpretao e da aplicao de qualquer modelo jurdico.

pertinncia assemelha-se muito ao estabelecimento de uma condio da ao anloga, talvez, ao interesse de agir , que no decorre dos expressos termos da Constituio e parece ser estranha natureza do processo de controle de normas. Jurisdio constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 142. 13 14 Vide notas 6 e 7. GADAMER, Hans-Georg. Op. e v. cit., p. 380.

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De resto como lembraram, com toda a pertinncia, os prprios autores dessa proposta legislativa , a controvrsia constitucional no configura uma simples questo jurdica de aferio da legitimidade da lei em face da Constituio. Muito mais complexa do que uma assptica comparao lei com lei, a questo constitucional, at mesmo pelas conseqncias do seu desfecho, exige um acurado cotejo entre a norma e a situao normada, porque, sem o exame dos fatos, nada nos dizem as formalizaes jurdicas.15 Noutros termos, porque o programa normativo e o domnio normativo se implicam e se exigem reciprocamente com intensidade tamanha que um s o que enquanto o para o outro , tal como se vinculam sujeito e objeto na relao do conhecimento , a correlao fato-norma da prpria essncia do direito, que s o que enquanto se manifesta como ordenao jurdica da vida social. Igualmente significativa se mostra a possibilidade de que atento relevncia da matria e representatividade dos postulantes o relator possa autorizar que qualquer outro rgo ou entidade se manifeste no processo na condio de amicus curiae16 e, por essa forma, venha a contribuir para que o Tribunal decida as questes constitucionais com pleno conhecimento de todas as suas implicaes ou repercusses. Muito embora o projeto faa do relator o juiz exclusivo da convenincia e da oportunidade dessas manifestaes, s o fato de ensej-las j representa significativo avano, sobretudo em um contexto de restries crescentes e sistemticas, em que sempre se proclamou o carter reconhecidamente objetivo do processo de controle de constitucionalidade em abstrato para estreitar os limites das controvrsias constitucionais e, por essa forma, descartar tudo quanto, subjetivamente, pudesse dificultar a leitura oficial da Constituio. A propsito, registre-se que mesmo depois de ampliado o nmero dos autores legitimados a instaurar o contencioso de constitucionalidade na via da ao direta ou at mesmo por causa dessa ampliao , embora sem apoio visvel na Constituio, ou sequer em norma legal, o Supremo Tribunal

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A propsito, observa KARL LARENZ, na linha do pensamento de MARTIN KRIELE, que no se pode interpretar nenhum texto jurdico seno confrontando-o com problemas jurdicos concretos, reais ou imaginrios, isto , com solues que se procuram para os casos ocorrentes, porque somente na sua aplicao aos casos e na concretizao, que assim necessariamente se processa, que se revela, completamente, o contedo significativo de uma norma e esta cumpre a sua funo de regular situaes concretas. Metodologia da cincia do direito. 1. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 396. Conforme o Law Dictionary, de STEVEN H. GIFIS, Barrons Educational Series, Inc., Woodbury, Nova York: 1975, p. 11/12, amicus curiae o amigo da corte, aquele que lhe presta informaes sobre matria de direito, objeto da controvrsia. Sua funo chamar a ateno da corte para alguma matria que poderia, de outra forma, escapar-lhe ateno. Um memorial de amicus curiae a pea produzida por quem no parte numa ao, com vistas a auxiliar a Corte, com informaes necessrias, para que ela possa tomar uma deciso correta ou com vistas a advogar um determinado resultado em nome de interesses pblicos ou privados de terceiros, que sero indiretamente afetados pela soluo da disputa.

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Federal continuou restringindo o acesso da cidadania a esse modo expedito de provocar a jurisdio constitucional.17 Admitida, pela forma indicada, a presena do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, no apenas se reitera a impessoalidade da questo constitucional, como tambm se evidencia que o deslinde desse tipo de controvrsia interessa objetivamente a todos os indivduos e grupos sociais, at porque, ao esclarecer o sentido da Carta Poltica, as Cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituies. Nessa perspectiva, se verdade que os autores ingleses consideram os statutes do seu Parlamento como erratas e adendas do common law, no seria exagerado dizermos que, luz da experincia da jurisdio constitucional, os julgados das Cortes que a exercem tm funcionado como correes e acrscimos ao texto das constituies. Finalmente, o avano mais significativo, consubstanciado no art. 27 do projeto: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Com essa frmula, inspirada imediatamente na Constituio portuguesa de 1976, mas historicamente amadurecida na experincia da nossa jurisdio constitucional, tem-se em mira atenuar as conseqncias das declaraes de inconstitucionalidade, em ordem a impedir que, por amor aos princpios, os juzes acabem contrariando a natureza das coisas, desnecessariamente alis, porque a Constituio nem probe nem exige efeito retroativo, como bem salientaram os autores do projeto. Conscientes da gravidade e do risco de se atribuir semelhante prerrogativa a um tribunal mesmo que essa Corte seja o Supremo Tribunal Federal , gravidade e risco que se potencializam pelo carter aberto e indeterminado dos conceitos de segurana jurdica e de excepcional interesse social, cuidaram os idealizadores da proposta de justific-la exausto, certamente atentos advertncia de que o abandono dos precedentes exige no apenas a explicao ordinria das razes de fato e de direito que fundamentaram essa mudana de posio, como tambm uma justificao adicional dos motivos que levaram o intrprete a se afastar do critrio anterior.18

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Sobre a jurisprudncia de no-conhecimento das aes diretas de inconstitucionalidade de iniciativa das confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional (CF, art. 103, IX), na mesma linha do comentrio anterior (nota 12), merece registro a avaliao crtica de GILMAR FERREIRA MENDES. Jurisdio constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, cit., p. 138/145.

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Afinal de contas, sempre se entendeu que uma lei declarada inconstitucional no lei de forma alguma e, por isso, h de ser tida como nula e de nenhum efeito... Ento, por que mudar? Por que abandonar esse velho e confortvel entendimento, que tem a seu favor argumentos lgicos da maior consistncia? Por que, enfim, preservar situaes que se criaram ao abrigo de normas sabidamente inconstitucionais? Simplesmente porque assim o exige a natureza das coisas e porque a vida do direito no tem sido lgica, tem sido experincia... Pela radical mudana de perspectiva consubstanciada nessa ousada proposta, de se considerar que a se encontra a maior e a mais importante abertura em nosso processo de controle abstrato de constitucionalidade, porque dar ensejo a que o Supremo Tribunal Federal alertado sobre todas as conseqncias das suas decises , venha a adotar, sem contorcionismos, uma realstica jurisprudncia de resultados, assumidamente inspirada nos valores da segurana jurdica e do interesse social, que so congnitos prpria idia de direito. Em concluso, muito embora no tenha ido to longe quanto desejvamos, o Projeto de Lei n 2.960/97 j representa um significativo avano para a publicizao e a democratizao do modelo brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Convertido em lei, depois de aperfeioado pelo Congresso Nacional, no temos dvida de que abrir caminho para a construo da nossa sociedade aberta de intrpretes da Constituio.

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ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 265; AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 260; ABELLN, Marina Gascn. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Madrid: Tecnos, 1993, p. 39/40.

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