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h ~'r ~M'~ ~T ~1,

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nM!T Mt~ftMA~ Mf'JMMM 1 'l' 1, t A

DU STATCT PERSONNE]
'1 T. T

ET

DES
/t/S /<; /V7~7.s-

SUCCE~S~NS
A'y 7'.<~77~-y/7;VfA'.V/V7' /.A' /7'A' /7\4A~77'A'

''t/Vfy~S

Par
ANCIEN

Eug.
PROFESSEUR DE DROIT

CLAVEL
D'APPEL ET D'AM;XArfD!!JE

AVOCAT PRKS LA COun

D'HCONO)UEPOf,[TJQU).: ANCIEN PRSIDENT DE LA CHAMBRE DES AVOCATS-AVOUES PHS LE T!UB;)NA)j nEPnEtnRn~'STANCE DEBINE (ALGERIE)

CjV~.

PnEMtnRE DU STATUT

PARTiE PERSONNEL

TOME

PREMIER

PARIS
LIHRAIRIIS

DU

RECUEIL

GNRAL
ET DU

DES

LOIS
DU PALAIS

ET

DES

ARRTS

JOURNAL

LAnOSE/jEDtT~UR
22, RUR.SQUFFLOT, ~895 32

sF ST.O%

DROIT MmMM

BU.TATUT 10 X.iU' ~-S~ATUT

Jt~-J~<;< P PERSONNEI. ERSON N EL ET

~ES SUCCESSIONS ,x D~pMN-E&s DjffEaEyrs a~ras Brpz.cs p~Rr/cm/MB~B/vr D'~PBBS LB ~7~m~F/'B 1

MOtjnm
-tjLJLJLtJJL l JLJJUk~~J. PERSONNEL DU.STATUT ET '~ESSUCCESSIONS
;.r RITES -&AM;A'S L 1~>" Z.a~~VM D'APT!~ LE RITE ~hV:t7'77' ET PLUS /'A~y/CPZ.B~&vr

Par

Eug.
LA DE COUR DROIT DES PROFESSEUR DE DE LA CHAMBRE

CLAVEL
D'APPELD'ALEXANDRtE ET D'ONOMtE PRS (ALORtE) POUTtQUE LE TR[BUNAL CIVIL

AVOCAT PRS
ANCIEN ANCIEN Pf<S)DENT

AVOCATS-AVOUS DE BNE

PREMIRE

INSTANCE

PREMIRE

PARTIE

DU STATUT

PERSONNEL

TOME

PREMIER

PARIS
LIBRAIRIE

3U

RECUEIL

GNRAL
ET DU

DES
JOURNAL

LOIS
DU PALAIS

ET

DES

ARRTS

LA~OSE,EDITEUR
22, RUE SOUFFLOT, 22

1895

SON

ALTESSE

A B B A S
KHDIVE

HILMI
D'GYPTE

Hommage

respectueux

E.

CLAVEL

PRFACE.

gouvernement le Code Du Statut le rite diverses questions matires. Un son Hanante', juridictions de droit

Le

gyptien personnel donnant devant

a fait imprimer, et des ainsi un successions texte se

en

i875,

d'aprs officiel aux les

lesquelles musulman relatives

dbattent

ces

dlicates

texte

ne

saurait

suffire

et nous des de chose d'ailleurs,

interprtation, il donne quelles Jurisprudence, Nous n'avons commenter si la part vrage, laisser suivi le

la discussion l'expos ne seraient pas pas texte voulu, officiel lieu,

pens controverses

avons

que aux-' la

la Doctrine inutile. nous il nous

et de

borner

que ou-

de i875;

la plus large devait tre faite, au rite Hanafite suivi en gypte, nous ne pouvions de ct le rite Malkite exclusivement presque en Tunisie, que au Maroc les rites et dans une Chafite il n'est

a paru dans notre

en Algrie,

du Soudan Au de sur point faire un le Statut

pas plus de vue

partie et Hanbalite.

pas sans intrt tableau de la lgislation gnral compar et les successions telle qu'elle personnel spculatif,

'Atexan~e,impnmerieffana!seA/Maures. Atexanqf(e,tmpnmer)etfanatseA.
~C.

Moures.

PRFACE.

est apDiiaue dans applique les rgles gnrales doxes Au et d'tablir

tous

les pavs d'en dgager pays de l'Islam, admises rites orthopar les quatre particulires chacun d'eux.

les rgles

point ministration qu'en intact

de la pratique des affaires, de l'adde la justice, nous avons pens journalire surtout o les trangers ont conserv gypte leur statut il tait bon plus qu'ailleurs personnel,

de vue

de rites fussent soigneusement notes. que les divergences Nous estimons enfin que dans tous pays de Droit munos juridictions consulaires tant en sulman, que devant gypte consult Nous que avec eussions dans les chelles, utilit. commodit pour la plus grande la division sections par chapitres, dans le Code de 1875. se trouve cette d classification suivre un tellement autre relatives dans le texte plan, notre travail pourra tre

quelque dsir, suivre

des recherches, et articles Mais nous telle

qu'elle avons trouv nous

dfectueuse plus une

que

avons

en groupant les dispositions logique, mme matire, trop souvent parses officiel. Nous ouvrage placs forme de avons ce cependant texte tel qu'il des divisions transcrit a t publi, la

fin les

de

notre

sommaires

en tte tables

de

se

reporter

de l'ouvrage sous et groups la fin du second volume permettant facilement au commentaire de chaque

article. Nous (celle trait s'y avons relative auclass aux dans la seconde les partie de ce travail qui ont comme nous avons

donations plus

successions) entre-vifs

dispositions et testamentaires Enfin,

rattachant

particulirement.

PRFACE.

complt qu'on

toute s'tonne

cette de ne

seconde pas

partie trouver

par dans

divers

chapitres le texte officiel

notamment gyptien, et des' successions Habous, Nous ayant Dans rents Hanafite Halbi etc.

au partage par les' rgles relatives ses effets, aux constitutions de les textes Hanafites

donc en appendice publions trait ces diverses matires. des divergences l'expos nous nous sommes rites, au texte officiel et

existant

entre

les

diff-

rapport pour le rite la Moultka d'Ibrahim

de Mouradja (traduction pour le rite d'Obsson), Malkite au Prcis de Jurisprudence de Sidi Khalil, Txf~ofnciel suivi dans tous les pays de ce rite et en Algrie o il constitue le Code reconnu spcialement le rite Chafite franaise, par l'administration pour Abou l'Hedaya. Dans Chodja, pour le rite Hanbalite des textes et des controverses ils l'explication auxquels donnent nous avons tenu indiquer d'une lieu, faon aussi complte la Doctrine et la Jurispruque possible dence. Pour aux Koran, Sounna, comment sulmans Nous auteurs la Doctrine, sacrs, nous avons du aux eu recours droit tout d'abord au la ont mu-

Livres

sources

musulman, coutumes, qui non

la loi de Mose,

anciennes

Docteurs puis aux divers musulmans ces textes, enfin aux Jurisconsultes qui avons ont trait consult ont ces matires. surtout, entrepris parmi

ces derniers, des la

les

algriens qui en tenant musulman, rences gence comporte des rites. que

l'explication entendu, questions

du Droit diffdiver-

bien compte, sur certaines

PRFACE.

ont conserv, de par la d'Algrie Ds le dbut, de 1830, leur statut personnel. capitulation ont eu connatre les juridictions franaises journellede Droit musulman, soit que cellesment des questions Les musulmans ci fussent nes incidemment soit par de ces juridictions, tairement fussent manant dvolues portes des devant un litige de la comptence leur eussent t volonqu'elles les elles soit enfin qu'elles parties, de sentences par voie d'appel

juges musulmans. est comptente la juridiction franaise Aujourd'hui, musulde statut personnel mme en matire en Algrie, d'tat l'exception des questions man et de successions, qui de restent L'tude jour rserves, du Droit en- premire musulman est instance, donc aux Cadis. chose devenue

en jour franais

gistrats

aux maen Algrie plus indispensable aux divers agents de tout ordre comme

devant les tribunaux les parties de reprsenter chargs Elle est d'ailleurs l'oeuvre de la justice. ou de cooprer carrires qu'ouvre exige pour avoir accs aux diffrentes et la Facult du Droit la connaissance d'Alger compte maintenant Lgislation fesseurs. C'est aux diverses et chaires de Droit par musulman, d'minents de prode&

Coutumes, travaux de

occupes ces

jurisconsultes

et aussi

commentateurs

prcds, parmi MM. Sautayra citerons en premire ligne, chaque nous avons eu recours neau que
Dcret septembre diteurs, 9 octobre 1882. 1882. Voir aussi dcrets des

qui les ont

nous lesquels et Cherboninstant.

8 janvier 14

1881,

Du statut personnel et des successions, Paris, Maisonneuve et C"

1873.

PRFACE. Pour venait, tions les nous la jurisprudence, donn le pas aux gypte. ne remontent en nous dcisions Nous pas rassembl de vue trs avons, comme des il conjuridic-

manes

tablies recueils avons

regrettons plus loin tout de notre

vivement dans ce

que

paru Nous

cependant au point intressant avons eu recours

le pass a qui nous

travail.

prudence algrienne, haut la plus pour des rites, divergence on donnerait Hanafites. une

toujours, Doctrine, prcaution foule de

la jurisfrquemment ainsi que nous le disions en tenant compte sans de la essentielle

solutions

inexactes

laquelle en pays

des Chambres mane des Cadis, jurisprudence des midjels des tribunaux de musulmanes, consultatifs, premire Cour de ans instance, cassation, de la Cour est d'appel d'Alger plus de et de la soixante et des

Cette

de la conqute, plus utiles consulter. Nous n'avons

aujourd'hui, un monument

considrable

d'avoir fait une certes pas la prtention uvre chappant la critique nous avons simplement fait un travail nous croyons avoir apport consciencieux, une serons pierre l'difice notre rcompens~de services et contribuer, quelques une bonne et saine administration que tout d'autres continueront labeur, pour s'il et nous a pu rendre sa faible part,

de la justice.

EuG.

CLAVEL.

LIVRE

PREMIER.

DU

MARIAGE.

CHAPITRE

PREMIER.

DE

LA DEMANDE

EN MARIAGE.

SOMMAIRE

i.

Forme

et termes

de la demande.

2. Il faut que le mariage ne soit pas prohib.

3. Existence d'une prcdente demande.

4. Effets juridiques

de la demande.

1.

La demande

en mariage

est une

formalit retrouve dans donnant Elle

l'union prliminaire lgitime, qu'on coutumes plus anciennes hbraques, tribus faire aucune clairement termes arabes en et que Mahomet et c'est en ainsi particulier ambigut; exprim formels d'une termes ne

lgale, dans les des se les doit lieu aussi

celles

a maintenue.

soit-il, demande.

dsir, qu'un simple ne saurait remplacer w-

2. mande

Le texte en mariage et de retraite

porte

femme ne peut tre dequ'une si elle n'est libre du lien conIl convient d'ajouter qu'il con-

jugal faut encore tract lgal prohib,

lgale.

que le mariage puisse tre lgalement il n'y aurait dans Je sens donc pas de demande, taient un degr du mot, si ls parties parentes si la femme tait idoltre, en un mot, s'il y

~0

DROIT

MUSULMAN, ~i 1

an

avait mant. 3. une avant

au

mariage

un

empchement

prohibitif

ou

diri-

Les Malkites femme

dfendent

de demander d'une

en mariage

avec une femme qui veut se marier de ne pas passer outre la conclusion dj demande avant d'en avoir averti celui qui, le premier, a fait la dmarche Il dcide qu'en cas d'inobservation de lgale. ces prceptes, le mariage tre annul s'il n'avait pourrait pas t consomm. L'cole de Cordoue va plus loin ces conditions et professe pourrait pas ces que le matre annul,

qu'il recommande

qui a t l'objet ait t statu sur celui

prcdente demande, la premire, et Sidi Khalil

dans riage contract mme aprs sa consommation. Le texte Hanafite ne reproduit il y a lieu de conclure ce rite, du moins avec leur squences. 4. demande L'article et au 4 n'attache simple d'o

qu'elles caractre

prohibitions, n'existent pas dans lgal et leurs con-

aucun tant

effet

pas d'acte de mariage authentique y et-il la femme des cadeaux de mariage acceptation et par mme versement de la dot par le mari de tout ou partie constitue. C'est ce qu'a dcid la Cour d'Alger, par arrt du 22 dcembre 1862, dans une espce o, aprs une demande en mariage, le futur avait vers trois cents mais sans qu'il y ait eu acceptation francs, formelle de la demande i7 avril 1867). par l'autre partie (~ Alger, C'est improprement que le texte se sert des expressions de mariage ~e et authentique; l'acte crit, nous rgulier le verrons ne constitue plus loin, gnralement pas le il n'en est qu'un des modes de preuve. contrat;

accord, et rgulier

juridique n'existe qu'il

la

LIVRE PREMIER, Chez les Malkites, cependant, donne puisqu'elle la demande

ii 1

effet juridique, alors premier, une sorte prononcer conditions

n'a pas't qu'elle de droit de priorit aller jusqu' faire pouvant l'annulation du mariage contract dans des que le rite rpute illicites.

un produit celui qui l'a faite le formellement carte,

CHAPITRE

SECOND.

DES CONDITIONS

REQUISES

POUR LA VALIDIT DU MARIAGE.

5. f

Ces conditions Absence de toute

sont au nombre prohibition et lgale, observation

de trois

2" Consentement 3 Prsence prescrites Nous conditions.

valable, de tmoins

des

formalits

par la loi. allons tudier successivement chacune de ces

SECTION Absence de toute

I. prohibition lgale.

SOMMAIRE: 6. Empchements 7. Empchements relatifs absolus. Parent civile. ou absolus.

8. Empchements relatifs. Renvoi. 9. Parent lgitime et naturelle. Alliance. 10. De la femme illgitimement il. De la parent de lait. i2. enceintes

De quoi rsulte l'allaitement. des rites. Divergence 13. Preuves de la parent. i4. Prohibition rsultant de ce que la femme est marie. i5. Prohibition provenant de l'Edda. Exception.

LTVRE

PREMIER.

13

16. Reprise de la femme par le mari.

17. Prohibition acte. de contracter mariage avec deux surs par un mme

18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

Prohibition rsultant de la rpudiation par trois. Libration de cet empchement. Prohibition rsultant de l'idoltrie de la femme. Prohibition pour la femme musulmane d'pouser un non musulman. Prohibition rsu!tant de ce que le mari a dj quatre pouses. De la msauiance. Dans quels cas elle produit une nullit radicale. Ce qui ia constitue. Du dfaut ou du vice du consentement. Renvoi. Appendice de l'tat d'Irham. 6. Les

empchements

au

mariage

sont

absolus

ou

relatifs. 7. Les empchements absolus rsultent illicites, rpudiaire avec <tB~ ou

1 de la parent, de l'alliance, des relations 2 de ce que la femme est marie, 3 de viduaire, 4" de ce qu'elle est en tat de retraite

la prohibition de contracter mariage surs par un mme acte, S" de la rpudiation par trois ou dfinitive, 6" de l'idoltrie de la femme, 7" de la prohibition pour la femme a dj vice quatre musulmane

d'pou-

ser un non musulman, 8 de ce que le mari 9" de la msalliance, 10 d dfaut ou d'un 8 chapitre Nous relatif traiterons tes

pouses

lgitimes, s i!

du consentement. au prohibitifs Ces sortes d'emde d'une des ~g

des empchements aux nullits du mariage. nullits d'une qui en observation

pchernents et l'inobservationou

dcoulant imparfaite

~4 ,a:a: trois conditions

DROIT

MUSULMAN.

numres

au commencement ncessaires

du

prsent

il nous parat opportun chapitre, les conditions prs avoir tudi du mariage.

de ne les examiner

qu'a la validit

1. 9. Parent La parent la parent et naturelle, comprend lgitime l'alliance et la parent provenant de l'allaitement. la parent civile qu'engendre Quant elle l'adoption, n'est pas un empchement. On peut pouser les femmes de son fils adoptif aprs leur rpudiation (Sourate 33, verset 37). l'infini il est interdit et tante, en ligne entre directe frre et entre ascenet sur, grand'cousin et Le mariage est prohib dante et descendante. En oncle tante cousine Il ligne collatrale, et nice, neveu (tante des germains est dfendu

petit-neveu

ascendants). est autoris.

Le mariage

laquelle entach tion du

la fille de la femme avec d'pouser le mariage a t consomm, ce mariage ft-il d'une nullit radicale. si la consommaCependant

a eu lieu alors que les parties mariage taient toutes deux en bas ge et que la femme soit morte ou ait t rpudie avant toute cohabitation, la fille n'en serait son mari. pas interdite Il est galement interdit la mre de la femme d'pouser avec laquelle on a valablement contract sa bellemariage, fille, la femme de son pre, mme en cas de non consommation du mariage. On ne peut non plus pouser la sur, la tante ou la nice de la femme avec laquelle on est encore uni par le lien

LIVRE PREMIER. du mariage ou ti, qui, ayant t pour rpudie, la retraite. n'a pas

i5 encore

accompli On

le temps

prescrit

ne peut pouser ni la mre, ni la fille, ni la sur, le cheik de la femme avec laquelle on a Ibrahim, d'aprs eu des relations illicites et cette femme sera interdite au Mais ces pre et au fils de celui qui aura eu ces relations. derniers se marier avec la mre et la fille de pourront cette femme. Abou Hanifa fait rsulter la prohibition, mme Les d'un vritable admettent, de simples Chafites commerce attouchements. n'admettent rsultant pas la prohibition tout au moins faudrait-il une Malkites sont diviss; les uns

illicite; cohabitation. Les les autres

repoussent illicitement avec que elle

la prohibition. enceinte n'est tre

10. mais la

La femme cohabitation

peut

pouse,

moins dlivrance, de sa grossesse.

l'poux

sa permise qu'aprs ne se reconnaisse l'auteur

11. nourrisson la femme

L'allaitement

entre la nourrice et le engendre et leurs proches une parent qui fait considrer nourrit comme mre de l'enfant. Cette qui au point la parent de vue naturelle du les mmes mariage, et l'alliance, sauf les

parent prohibitions exceptions Mais

entrane,

que numres

en l'article cette

377 du texte. 9

de quoi Chez

rsulte

parent? une

12. absorbe

les

Hanafites,

seule

l lait ft-il extrait par l'enfant, dit le texte, la parent si l'enfant morte, engendre de deux ans, et-il. t antrieurement sevr. Chez les Chafites, il faut, pour que la parent

goutte d'une

de

lait

femme a moins

ait lieu,

16

DROIT

MUSULMAN.

que

l'enfant

ait

allait

avant

sa deuxime deuxin

anne

mais

cinq fois qu'il ait pris le sein au moins Enfin chez les Malkites l'allaitement ds que l'enfant,

entrane

quantit quelconque Les empchements au mariage rsultant sont rduits aux suivants il est dfendu marier avec sa nourrice, de celle-ci. la mre, La nourrice

quel que soit son ge, de lait titre d'aliment

la parent a absorb une

parent l'homme de se la sur, peut pour la tante

de cette

la fille, ne

et la nice nourrisson hibition. Si une ditions

et ses descendants, femme crant un marie allaite

l s'arrte

son pouser elle la prodans les conseront la le

ternellement femme mari majeure pourra La

empchement, leur prohibes a t consomm. la mineure

sa copouse l'une et mari

l'autre

si le mariage de Dans le cas contraire, un nouvel acte.

pouser

par

13. riages mari,

gnage L'aveu ler

et l'alliance se prouvent parent par les mad'o elles rsultent, la parent de lait par l'aveu du de deux par le tmoignage hommes, par le tmoid'un homme et de deux femmes non suspects. de la femme seul est insuffisant y a dngation notamment pour de la part du Salamoune seule lait faire mari'. et Mohafemme si, ce annu-

le mariage s'il Certains auteurs, Assem, estiment

Ibn

med

serait-suffisant tmoignage,

pour venait se joindre

d'une que le tmoignage la parent de prouver ia notorit.

Abou Chodja. Sidi Khatit-Perron, 3 Ibn Sa]amoune.

t. !H, p.~20.

Sautayraet

Cherbonneau,

n" 86.

LIVRE

PREMIER.

17

" 14. marie. L'empchement est encore engage se retrouve dans dirimant dans toutes Prohibition rsultant

1 de ce que la femme est

rsultant les liens d'un

de ce que

la femme

relatif aux chapitre le mariage peut faire natre

les lgislations. nullits l'explication contract

prcdent mariage Nous renvoyons au des questions que dans ces conditions.

111. 15. Prohibition rsultant de ce que la femme ou viduaire (Edda). est en

tat de retraite Les cas dans les conditions

rpudiaire lesquels de cette

la femme

gnralement jet d'un chapitre Au point du mariage Cherbonneau Hanafites

retraite, les questions rsultant

est assujettie la retraite, les droits de la femme et de l'Edda feront l'ob-

spcial. de vue qui nous contract

(Statut valident le

il y a nullit radicale occupe, l'Edda. MM. Sautayra et pendant n 91) prtendent personnel, que les mariage contract en tat d'Edda et

ne prohibent dant le dlai ne permettent calement nul, du texte mariage que la mariage

les rapports que la cohabitation, sexuels, penfix. Les articles 27 et 132 du texte Hanafite pas cette interprtation; qu'il y ait cohabitation n'autorise mme le mariage est radiou non. L'article 2 pas la demande en

Hanafite

la retraite; pendant manifestation d'un puisse tre pour contract la retraite.

il ne regarde comme licite sans que le dsir simple avant l'accomplissement du 9

tempsprescrit C.-I..

18

DROIT

MUSULMAN.

16. tudions blement

Le seul cas d'exception en ce moment est celui un second

la pi prohibition que nous o le mari contracte vala-

mariage avec la femme qu'il a rpudie. sans Dans ce cas, le second mariage peut tre contract tenir compte de l'Edda. C'est en ce sens qu'a dcid la Cour d'Alger par arrt du 28 fvrier les motifs dans ne pouvait d'ailleurs qui ont fait dicter la prohibition 1870. Cela faire question, n'existant pas

l'espce.

tV.
17. soeurs Prohibition mme de acte. contracter avec deux

mariage

par un Nous avons

femme. tanment Si les

la sur de sa vu qu'il est interdit d'pouser le mariage a lieu simulMais que dcider lorsque et par un mme acte avec deux surs? deux surs taient toutes deux dans les conditions avec le mari sera

de chacune d'elles lgales pour que l'union considre le double ft valable, sparment, nul pour le tout. Si l'une de validit, de l'autre Quant ment, ments effets au des deux surs sorte n'tait son pas dans de telle sur serait ft

mariage ces

conditions l'union

que valable.

mariage deux

nul,

mariage

contract par les l'alliance.

avec

surs aux

successiveempcheplus loin les hypothses deux toutes dans le

il est prohib naissant de de cette

relatives rgles Nous verrons suivant les diverses

prohibition,

se prsenter. qui peuvent Le mariage contract femmes deux l'une trangres la capacit possder

le mme acte avec par l'autre et se trouvant voulue est valable. Rien,

LIVRE
I~~ln~r nW

PREMIER.
rnn~~rnne_nne an ene ..1~C'fn~W'1~n

19

Malek et quelques-uns texte, ne l'interdit; ont cependant le contraire, mais enseign pas prvalu.

de ses disciples leur doctrine n'a

v.
18. trois. Le pourra que la mari s'unir femme licite qui dfinitivement sa femme ne rpudi de nouveau avec elle qu'aprs lgitimement aura suivi contract de avec un autre homme lui-mme un consommation du et dissous second mari. aura Prohibition rsultant de la rpudiation par

mariage par une 19. toire

rpudiation 11 faut

ou le dcs

que

le second

de la prohibition, de nullit. Si cependant de celles mariage, comme

tre libramariage, pour soit licite, c'est--dire non entach cette nullit n'tait que relative et

le second qui sont couvertes par la consommation, une fois librerait la femme tout consomm, le mariage valable ab m~zo et la rendrait'permise

au premier mari aprs le dcs du second ou la rpudiation par lui prononce. Le second ne doit pas tre un moyen de tourmariage ner la loi, avoir pour but de librer la femme de la prohibition. S'il avait ce caractre, sa consommation mme ne ferait pas disparatre nul ne pouvant faire l'empchement, indirectement ce qui est dfendu.

VL 20. Prohibition rsultant de l'idoltrie d'pouser de la femme. des femmes

11 est recommand

aux musulmans

20

DROIT

MUSULMAN.

permis d'pouser dont la croyance est fonde sur religion les Livres c'est--dire les chrtiennes et les juives. Saints, Les idoltres, adoratrices du feu, et les Sabennes, adoratrices tient des astres, leur cette prohibition Hanifa sont interdites. (art. Le texte 32). officiel conformelle

religion. les femmes d'une

.7..

de I~nleur

_~1:

h.7.4

Cependant,

:1

il

1.

leur

est

.1

Abou rance Livres

et l'Hdaya tendaient la tolcependant aux Sabennes lisaient les parce que leurs pres mais cette doctrine a t abandonne et les sacrs plus aujourd'hui aucune divergence

rites n'offrent quatre sur la question.

VIL 21. Prohibition pour la femme dans mahomtane tous les rites. d'pou-

ser un non musulman. Cette prohibition est absolue

VIII. 22. Prohibition rsultant de ce que le mari a dj

quatre femmes Le nombre

illimit sous les lgitimes, anciennes a t rduit quatre coutumes, par le Koran ne peut donc pouser une (Sourate IV, verset 3). L'homme femne qu'aprs avoir rpudi une de ses quatre cinquime le temps de FEdda. pouses et laiss s'couler
Tome 85.

lgitimes. des pouses

I, page

LIVRE

PREMIER.

21

IX. 23. Prohibition rsultant de la diffrence de position infrieur la

(msalliance). Il y a msalliance femme 24. cale au moment Cette de l'union

le lorsque de la conclusion du mari suivants

mari du

est

mariage. la nullit radi-

infriorit dans les cas

entrane

1 Si la femme la volont 2" Si incapable, son pre de son la femme est ou son

libre

et capable

se choisit

un

mari

contre

aceb parent soumise au d'autorit

droit par

de un y ait

Djebr, parent lsion

c'est--dire autre dans que la dot

marie

grand-pre ou le grand-pre sont rputs

et qu'il

ou msalliance 3 Si le pre de l'incapable choix. 25. Pour

qui

consentent et

le de

irrligieux

mariage mauvais

le mariage soit assorti, il faut qu'il y ait entre les poux de naissance, s'ils sont d'origine galit et galit de fortune, de vertu arabe, et d'tat, d'Islamisme, que quelle que soit leur de origine. naissance s'entend d'une pauvre, opulent

L'galit morale que bien assorti Et encore bien assorti

matrielle. avec Un une la fille savant

Un savant d'un qui rsulte homme n'est

galit plutt dit le texte, est et ignorant. arabe est

femme

arabe,

pas d'origine mme corchite.

L'galit

d'Islamisme

de musulmans. petit-fils pre ne sont nullement cier cette galit.

de ce que le mari est fils et Les anctres antrieurs au grandpris en considration pour appr-

22 En non vertu musulman issue d'un de cette

DROIT

MUSULMAN.

il y aurait de naissance, converti rgle, entre le pre de

msalliance

entre

le

femme

l'Islamisme musulmans.

musulman, et la femme dont

l'Islamisme, et la le fils d'un converti et le grand-pre taient

L'importance relative. Quelle

de la fortune qu'elle soit,

la femme

est absolument

il y a galit si le mari peut, lors du mariage, la partie de la dot et acquitter exigible fournir son pouse soit son entretien un mois, pendant soit le ncessaire un travail Il n'y aurait par quotidien. donc rellement l'ingalit que si le mari ne pouvait, subvenir aux besoins poque du mariage, de la journaliers femme. de vertu est galement L'galit Une femme verexige. tueuse ne saurait tre unie un homme vicieux. C'est ainsi a dcid que la jurisprudence qu'une jeune fille vertueuse ne pouvait tre valablement marie un jeune homme et qui n'accomplissait ayant des habitudes d'intemprance pas ses devoirs 12 avril i872. religieux (Cadi de Blidah, Cour d'Alger, i8 juin 1872. et CherbonSautayra neau, n''99~M?). L'galit tous ceux arabes, rellement de profession ne sont est une est pas qu' une condition arabe; ceux de l'gard de aux quant qui exercent la

qui elle n'en des

d'origine de l'gard La noblesse

des dpend pays, et qui peut varier suivant les contres. Il n'est s'y attache du mari soit identique pas ncessaire que la profession celle du pre de la femme, mais il faut qu'elle le mette au mme sion niveau ne pourrait releve la fille social. une basse exerant profesla fille de celui une pouser qui exerce un journalier, ne pourrait par exemple, magistrat. L'homme

professions. usages de chaque

profession de la considration qui

profession pouser

d'un

LIVRE

PREMIER.

23

QV X'

S
26. Prohibition consentement.

rsultant

du

dfaut

ou du

vice

du

du consentement, plus loin la nature conditions et dans quelles formes il par qui, dans quelles doit tre donn. Nous renvoyons au chapitre relatif aux nullits l'tude des questions le dfaut ou le auxquelles lieu. peut donner Disons toutefois que l'article 137 du texte dicte la nullit radicale du mariage entre le tuteur et la pupille,' dfaut du consentement formel de cette dernire. Et cette nullit n'est mme pas couverte de la femme par le consentement donn aprs la conclusion de l'acte. vice du consentement

Nous examinerons

APPENDICE.
De l'tat d'irham. <

27. rendent

L'Irham

est

le

vtement

des

plerins

La Mecque. Les trois rites, Malkite, et Hanbalite, dfendent aux musulmans en tat de se marier, de servir de ouali ou de tmoins, de nullit radicale. Le texte Hanafite Les fanantes sur un hadits Le mariage reproduit ne l'admettent pas recueilli est licite par El ne

qui se Chafite d'iAam peine

pas cette prohibition. et se fondent pour cela Bokari et ainsi conu

le plerinage pendant pendant les crmonies mme vous serez religieuses, lorsque La Mecque. Ils du Prophte, invoquent l'exemple qui tait vtu de l'irham lorsqu'il pousa Maimouna'. Sautayra et Cherbonneau, n<*96.

24

'DROIT

MUSULMAN.

SECTION

IL

Du

consentement.

SOMMAIRE 28. Divisions. 29. Des deux majorits. 30. Du droit de Djebr. 3i. De la pubert.

Sur qui il s'exerce. de la vierge. 32. Du consentement de la Sab (non vierge). 33. Du consentement 34. Nature du Djebr. 35. A qui il appartient. 36. De la vilaat ou tutelle 37. Ordre de dvolution 38. Du ouaci quant 39. De la femme. 40. Concours Divergences. en mariage.

hanafite.

au droit de Djebr.

entre parents du mme degr. Prohibition au wali d'pouser 4i. Du magistrat. 42. Tempraments apports au droit de Djebr. 43. Refus du wali. Intervention 44. Par qui le consentement 45. Du wali chez les Malkites. 46. Dvolution 47. Dvolution malkite. ebafite. aux rgles Preuve. choisi. Obligations Des conditions. De l'acte De l'tat crit. du magistrat. est donn.

sa pupille.

d'infractions 48. Nullits provenant 49. Du mandat en mariage. 50. Qui peut donner mandat. au mandataire 51. Substitution 52. Mandat 53. Nature 54. Formes gnral et particulier. du consentement. du consentement.

de la vilaat.

du mandataire.

55. Des vices du consentement. 56. De l'erreur. 57. Moment auquel le consentement

de maladie.

doit tre donn.

LIVRE

PREMIER.

25

28.

Nous

tudierons

dans

cette

section mariage

ont le droit i" Quelles d'imposer.le personnes telles autres (du droit de Djebr), donn doit tre 2 Par qui le consentement du wali, du mandat 3" La nature en mariage). du consentement. et la forme

(du

ouaci,

ont Quelles personnes telles autres. Il existe, la relative la en droit

le droit Du

d'imposer droit de Djebr.

le mariage

29. celle

premire, actuellement, suivant ticuliers les

personne, seule dont rsulte de

deux majorits, musulman, aux biens. La celle relative nous la ayons pubert qui nous se occuper dtermine

l'habitus chaque

adolescents,

les symptmes parcorporis, physiques de symptmes sexe. A dfaut suffisants, les filles, sont tant les garons que de quinze ans rvolus. de la pubert est atteint seul'ge la dix-huitime dfaut de anne, suffisants. pubert, et la chez femme les le est de Hanafites, de se marier droit pubert de sa perla

rputs Chez lement symptmes L'effet donner

l'ge pubres les Malkites, la fin de

physiques de cette l'homme

par le fait seul de leur entrane donc la capacit sonne.

libre

consentement; de disposer lgale

II.

Par

qui du Les

le consentement wali, du mandat

doit

tre

donn

(du

ouaci,

en mariage),

30. trainte ou

au droit de consont soumis incapables essentiel du pre de Ce droit, attribut Djebr.

26 r_*n~ j ..1t

DROIT

MUSULMAN. .r

famille

ou

de celui

plus anciennes confre celui en le mariage consentement Le droit

qui coutumes

qui en celui ou celle

se trouve dans les lieu, des tribus arabes et juives; il est investi le pouvoir de donner qui s'y trouve sans que soumis, celui-ci sans doive

en tient

forcment

tre

de l'incapable, consult.

de Djebr commence la naissance de l'enfant; il ne peut s'exercer la gestation. Le mariage d'un pendant enfant mais non encore n ne serait donc conu pas valable ii aot 31. ainsi que (Cadi 1863. Ce nous de Guelma, Sautayra droit l'avons cesse 17 mars 1866. Cadi n 1S). de l'enfant, d'Oran, et Cherbonneau, avec la pubert

Toutefois,

(medjnoun) reste incapable auteurs (dpourvu

dit plus haut. le majeur en tat habituel de dmence sans intervalles lucides depuis un mois entier, et soumis tendent au Mais la droit de Djebr. Certains au n'a n'a safih pas d'effet mme l'incapacit cette opinion

malkites

d'intelligence).

prvalu. Chez les Hanafites, qu'en ce qui concerne par la

perte la forme

virginit du consentement

de la

donner

ce consentement est ncessaire tant de la femme; part de la femme bikr (vierge), que de la part de la sab bien entendu, la capacit existe. (non vierge), lorsque, 32. truite son La vierge la fatha consulte avant le mariage ou ins-

aprs mandataire

consentement aprs avoir elle va tre si elle cris. rit

(accord) par un proche parent, par ou par un tiers irrcusable, donne son ou ratifie ce qui a t fait pour elle si, eu connaissance de la personne laquelle et du sans quantum sourit de la dot, si elle moquerie, attitudes elle se tait, sans pleure tacite.

unie ou

Il y a dans

ces diverses

consentement

LIVRE

PREMIER.

27
T~ae

doctrine, cependant, relatives au mode d'exprimer les vierges. La fille

La

f~rt~T~r!ant

n'applique pas le consentement

~QT~~Hrm~

ces
~Qc

rgles toutes

celle que son pre refuse mancipe de marier, celle laquelle on veut donner pour mari un esclave ou un homme celle qui la dot affecte difforme consiste en marchandises, marie l'orpheline par le magistrat, la femme dont le mandataire a outrepass ses doivent donner leur consentement pouvoirs, par paroles. Si la fille vierge est instruite rcusable par un tranger ou par un parent son consentement doit tre loign, explicite. 33. silence Quant la femme majeure et non son vierge, son consentement

n'quivaut pas une adhsion; doit tre donn par paroles ou par un acte non quivoque. Chez les Hanafites donc la virginit n'influe pas sur la la bikr et la sab sont galement capacit; lorscapables sont devenues qu'elles majeures par la pubert. Les Malkites, au contraire, considrent que l'incapacit de la vierge ne cesse pas avec la elle reste sous pubert; la puissance et soumise au droit de Djebr paternelle quel que soit son ge, si elle n'a pas t mancipe. La sab seule a le droit, sa majorit, de disposer de sa personne. On doit considrer de vierge, pour l'application toutes les rgles qui prcdent, la femme qui a perdu sa ou de vieillesse, la femme virginit par suite d'accident dont le mariage a t dissous avant toute cohabitation par suite d'impuissance du mari, du dcs de celui-ci, de celle qui a perdu sa virginit rpudiation, par suite d'un acte illgitime 34. paternelle, Le non rpt. droit de Djebr est inhrent la puissance ni cd. Le tribunal peut tre alin comme

il ne

28

DROIT

MUSULMAN.

a consacr consacr ce principe suprieur suprieur d'Alger d'Alger* principe par jugement du 8 mars d'une dcision du Midjels 1837, confirmatif du 26 janvier Dans cette le d'Alger prcdent. espce, en divorant avec la mre de l'enfant, pre, celle-ci tous droits sur sa fille, renonant aucun cette renonciation, Malgr par lui-mme. plus tard en mariage de la mre, en vertu du droit de le Midjels l'abandon consenti contraire et le tribunal par le pre public. avait en confr exercer

il la donna Djebr. Sur

opposition dcidrent de nul

que effet comme

suprieur tait nul et

l'ordre

35.

A qui

au pre, l'aeul et au wali ou tuteur en mariage. En d'autres termes, pendant son incapacit, sa pubert, le mineur est soumis jusqu' au droit de Djebr son reprsentant qu'exerce lgal quel qu'il soit. Les Chafites ne reconnaissent Le filles le droit de contrainte qu'au pre et au grand-pre. ont le pouvoir leurs d'obliger au mariage 2. vierges Les ment l'avons mais Malkites attach voient dans la personne vu plus haut, ne peut dans ce rite, pre et le grand-pre et leurs petites-filles un droit exclusive-

Les divergences Les Hanafites

le droit de Djebr? appartient sont extrmes suivant les rites. reconnaissent ce droit

le Djebr du pre

de famille

le transmettre

nous qui, de son vivant

peut,

(tuteur testamentaire). que la Cour d'Alger de reconnatre un

au ouaci par testament C'est conformment ce principe a, par arrt du il octobre 1870, refus. grand-pre le droit de Djebr sur sa

le donner

petite-fille.

Menerville, Abou

p. 451.

Chodja.

LIVRE PREMIER. L'article les tuteurs 43 du texte exte confre le droit de contrainte

29 tous

les conditions qui remplissent exiges par la loi. Il s'agit ici de la tutelle en mariage ou vilaat dont la dvolution fait l'objet de la section IV du Code I, chapitre Hanafite; testamentaire. Il faut vilaat donc dterminer par quelles personnes s'exerce la nous verrons qu'il ne s'agit nullement du tuteur

ou tutelle

en mariage. d'abord sain tre wali il faut tre pour et musulman il s'agit d'esprit quand musulmans. Un musulman ne saurait que

36. libre, d'un tre

Disons majeur, mariage wali d'un

entre infidle.

37. excluant

La le plus

vilaat loign

s'exerce par

dans le plus

l'ordre proche

suivant,

en

l" Les Acebs le pre, l'aeul paternel, le frre germain, le frre le neveu le neveu l'oncle l'oncle le cousin le cousin S'il consanguin, germain, consanguin, germain, consanguin, germain, consanguin.

femme la vilaat s'agit d'une aline, passe son fils; dfaut, son petit-fils, de prfrence mme au pre. 2" A dfaut la mre, l'aeule d'Acebs, la ligne fminine

paternelle,

30 la fille issue la petite-fille ses descendants,

DROIT MUSULMAN.

soit

du fils

soit de la fille,

le grand-pre paternel, la sur germaine, la sur le frre consanguine, et la sur utrins Zawil Arhams et leurs descendants.

3" Les autres la tante l'oncle la tante les

paternelle, maternel, maternelle, et leurs descendants. dont refuse il est le dlgu. rigoureusement ce droit. de contrainte pre; l'aeul exclue. droit de le le testa-

cousins

4 Le souverain 38. droit ment L'article de Djebr du pre au

ou le magistrat 38 ouaci du ou lui texte tuteur

testamentaire,

de famille nous

confrt-il

Chez rside mme Mais,

les Malkites, exclusivement ne peut par

l'avons la

dans

dit, le droit du personne

la mre est pareillement l'exercer; du le ouaci contre, peut tre investi lui confre que ce

Djebr. Si le testament les auteurs

admettent au clause rite

expressment cette disposition est

droit, est

tous

valable ne con-

(contrairement tient pas cette

si le Hanafite), la question spciale

testament

controverse.

a El Lakhmi pensent que le ouaci Certains, par exemple, du pre de famille dont il est le dvolutous les pouvoirs au cond'autres, taire, qu'il a donc le droit de contrainte; absolument ce droit comme considrant personnel traire, le moins d'une et intransmissible formelle, disposition refusent par au ouaci le testamnt. a pas t formellement qui n'en C'est dans ce sens que s'est fixe investi la juris-

LIVRE

PREMIER. /n~At~. ~]~

31

prudence 18 juin 39. investie

de la Cour 1872). La du femme

~AI~

d'Alger

(arrts

des

jter 1~ mai

i867

<oc't

et

-i

qui,

chez

les

Malkites,

n'est

de Djebr, avoir peut cependant cer comme mais ce droit se trouve restreint ses ouacia; du sexe masculin, cette maxime du Propupilles d'aprs la femme ne marie femme. phte pas une autre On admet cependant, ses droits ne un une Sidi Khalil, d'aprs que la ouacia un mandataire marier ses pour nous car nul parat pas juridique mandataire telle un droit ce qu'il serait n'a pas recon-

droit

pas l'exer-

peut dlguer filles. Cette opinion ne saurait dlguer lui-mme. natre

Admettre

solution, ouacia t reconnu

implicitement les filles. Ce droit arrt doctrine Nous chez les de la Cour de Sidi avons

la femme a d'ailleurs d'Alger Khalil. quel du

le droit

de marier par sur la

la ouacia 1852 bas

19 fvrier

vu dans le

ordre

s'exerce

le droit

le plus parent proche 139 du texte permet au parent plus vinc tort de faire prononcer la nullit du mariage contract au de la dvolution tutellaire En cas d'absence mpris lgale. ou d'incapacit du plus proche, ses droits celui passent Hanafites, L'article loign. qui le suit 40. pourra immdiatement S'il marier existe deux dans la dvolution.

de Djebr excluant le

valablement

au mme chacun parents degr, le mineur, dans les conditions de l'autre seul (art. valable et

sans avoir besoin de la ratification lgales, 42 du texte). Mais le premier sera mariage si on ne peut dterminer des deux lequel conclu (art. 41. l'absence le premier, 136). ils seront tous deux

a t mariages de nullit frapps

le droit de Djebr magistrat qui exerce d'autre wali plus proche ne peut pouser la

Le

en mi-

32 Ttfnrf neure ni ta ni la tnofifr marier

DROIT H an~nn -aucun

MUSULMAN. ~f de c~'a ses ae<*onr) ascendants

ou wali

descende se

dants. marier tement donn cale.

Il

est

interdit

de

mme

tout

autre sans

avec

sa 'pupille, mme majeure, formel de celle-ci, consentement au mariage, peine

le consen-

antrieurement

doit tre qui de nullit radi-

de Djebr, illimit l'origine, d tre son exercice, ensuite des graves abus rglement quant Il n'est pas rare, en effet, de voir le droit de qu'il entrane. contrainte que dans exerc celui plutt dans l'intrt 11 ne faut confr du pre ou du wali de l'incapable. exorbitant a t l'intrt qu'il de de vue pas perdre au reprsentant du social, et tous exercice

42.

Le

droit

que ce droit mineur dans nous pensons

celui-ci

et de l'ordre

son d'apporter les tempraments avec le texte, compatibles aura t exerc contrairement que le Djebr du mineur. Les droit Hanafites reconnaissent mais du pre ces wali. ou certains attnuations Ils du sont

y a lieu

fois chaque aux intrts

de contrainte, le degr de parent lorsqu'il lorsqu'il pre ou s'agit du

au tempraments diffrent suivant nuls ou peu prs tendus plus est le notoirement

grand-pre, loign. ne soit Si pas

irrligieux est valable, par lui impos lsion quant la dot. Il en mre aline. 44 du texte L'article

s'agit d'un parent plus le grand-pre et qu'il ou de mauvais choix

le wali

le mariage (Sal iktiar), msalliance, y et-il y et-il est de mme du fils, wali de sa contient nous dispositions certaines attnuations On ne ces

qui

devoir parat cependant comporter de droit ou d'quit ce qu'il a de trop absolu. valider un saurait, par exemple, mariage frapp nullit radicale lieu d'tre contract parce qu'au

d'une par un

LIVRE

PREMIER.

33
onn

.Lll. -n n.~n t un rn~nH11'\ mineur il aurait impos par capable la dot ne donne la lsion dans pas, en thse de faire annuler droit celui qui en est victime

son

,i.l;

wali.

L`;

Si

le gnrale, le mariage notre avait avis,

consenti

par son wali, il en serait autrement, si le tuteur en cas de fraude, par exemple de la dot lui reviendrait, et ce partie qu'une toutes les lgislations qui domine principe ecr~M~M~. Nous gard verrons chez que les Malkites. ce la jurisprudence la

stipul en vertu du

/r<i;M~ omnia cet

a dcid

Si le pre notoirement nullit lequel la dot.

et le grand-pre ou de irrligieux du

exerant mauvais

vilaat

taient

choix,

radicale se trouverait

mal assorti ou mariage une lsion pour l'incapable fait la solution dpendre du pre ou de l'aeul

il y aurait de celui dans quant des antc

Les Hanafites dents,

ont

est valable mariage est intacte parce qu'il y a alors prsomption erreur chez le pre de famille; le mariage traire celle Ces nous si celui-ci de la fraude dispositions est fam, et du dol. viennent mal

de la rputation Le le droit de Djebr.

qui exercent si la rputation d'une est nul simple au conalors

la prsomption de

tant

l'appui

exprimions plus haut et d'aprs mme impos par le pre de famille, si la fraude est tablie. peut tre annul

l'opinion que le mariage laquelle de bonne rputation,

d'un wali autre et Lorsqu'il s'agit que le pre ou l'aeul s'il marie il y aura nullit MH~M~e enfant par contrainte, radicale du mariage mal assorti ou entach d'une constitution de dot vicieuse. Dans le cas o le wali marie ses pupilles tumire,
C.

des

assortis conjoints le mariage sera valable;

t.

et moyennant la dot coumais les pupilles deve-

34

DROIT

MUSULMAN.

nus mme

majeurs

auront

~~t

te droit

t-

~t

d'en

j'-

demander

,]-

i-

la dissolution, rela-

.t'i

et des nullits d'option tives dans le chapitre relatif aux nullits du mariage. La Cour d'Alger a eu frquemment se prononcer l'exercice du droit de Djebr et elle a pos ce principe tous ses arrts Par du que mineur ce droit le juge l'exige doit peut (10 tre concili avec de l'enfant. l'intrt 1878, suite, en modifier dcembre 1881, -Sautayra l'exercice 1877, p. 189.

la consommation. aprs Nous traiterons du droit

sur dans

l'intrt si

Robe, 5 et Cher-

27 juin 1881, Robe, p. S4. dcembre 1884, Robe, 1884, p. 275. n 38.) bonneau, 43. les Hanafites une de la demande Le wali, ft-il le pre, n'a

du moins, de repousser en mariage du mineur.

chez pas le droit, sans raison plausible S'il y a rclamation

le magistrat examinera les motifs part de celui-ci, du refus et procdera au mariage si ces motifs ne sont pas Dans le cas contraire, la volont du wali jugs srieux. prvaudra. Les Malkites au magistrat Sidi pre que demandes, Khalil refuse ne reconnaissent ce droit d'intervention

si le wali

plusieurs clibat. qu'un repouss

a repouss systmatiquement ainsi contraignant l'incapable On ne dcidera ainsi s'exprime de marier sa fille parce qu'il

au pas aura

plusieurs

demandes.

III.

Par

qui le consentement Du K.'<x/ Du rsulte mariage contractantes parties mane des Le

doit mandat d'une

e~'e donn. en may~yc. dclaration

Du ouaci.

44. l'une des

faite

consentement

et accepte par l'autre. ou de leurs mandaconjoints

par Le

L!YRHPREMU:K.

35

taires,

s'ils

sont

11

capables,

de

leurs

"1

walis

s'ils

sont

inca-

pables. Le texte toute poser plus

Hanafite

(art.

majeure, de sa main sans

femme

pi) libre

dispose et saine

formellement d'esprit, peut d'aucun tuteur; bikr

que dis et

l'intervention

libre et majeure, (art. 53), <' la femme ne peut tre contrainte (vierge ou non vierge), elle doit tre consulte et appele donner ~M~. loin 45. si elle doit doit Chez les Malkites et les le faire Chafites,

ou sab

au mariage; son consente-

la

femme, Elle

donner

ne peut consentir, son consentement n'est mariage vu, s'il plus ici,

Le wali tuteur nous en l'avons

par comme du

par elle-mme. un wali. chez de les Hanafites, ce

un droit, pre en peut

jouissant n'appartient est appel au

droit

Djebr;

et l'aeul; sorte quelque contraindre tant parent l'union, des charg

gnrale qu'au consentir, homologuer le consentement de la femme, il ne c'est mariage; la capacit complter plutt de la un

en rgle

celle-ci de

reprsenfemme qu'un et de conclure est distinction

ayant capacit comme chez

d'agir par lui-mme les Hanafites. Cette Cette

plus importantes. dcoule videmment sa pubert. n" 45, bonneau, aprs

des rites grande divergence des conditions diffrentes de la femme Le wali, disent MM. Sautavra et Cherdes fonctions charg l'officier de l'tat civil opposition suivent que la loi et aux perau mariage.

se trouve

a dvolues franaise sonnes charges de former 46. s'exerce Les en cas Malkites d'existence

ou le ouaci

elle auxquels Le fils n d'un prcdent le petit-fils,

la vilaat pour (laquelle du droit de Djebr par le pre l'ordre suivant appartient) mariage de la femme

36

DROIT

MUSULMAN.

ru. n'<}I1~O];t !e nnnn pre qui n'aurait !e ouaci qui n'aurait le frre, In

nlnC!

plus pas

de n;ah1" Djebr, t investi du Djebr,

111

le annilW droit

In

le neveu, l'aeul paternel, l'oncle paternel, le cousin, l'affranchi le tuteur et enfin tout autre musulman. et en jurisprucas le ouaci la 1872). est le suivant:

officieux,

Il y a cependant controverse dence un systme n'admet vilaat (Alger, Chez 1er mai 1867.

en doctrine en aucun 18 juin l'ordre

47.

les Chafites',

adopt

le pre, le graed-pre le fils, le frre le frre le neveu, l'oncle, le cousin, le ouaci, le Cadi. germain,

paternel,

consanguin,

48. avec dans

Nous le droit l'ordre

avons

vu

que

chez

les tait

Hanafites

le wali,

de Djebr qu'il de dvolution, et les t n'a

exerce, Chafites

l'exclusion

le plus rapproch du plus loign.

Chez le

les Malkites pas

mariage

contract

si il y a bien nullit mais il y a par wali,

Abou Chodja, p. 39.

UVRE PREMIER. grande volutif il de savoir sur la question divergence peine de nulHt. doit tre observ existe trois systmes sur la question Assem et Et Toudi ben la si l'ordre

37 d-

Mohamed d'Ebnou le

et de Sad el Hadj hors contract mariage

rapportent Louebb d'aprs du

l'opinion lesquels wali le le wali aurait

est radicalement plus proche dvolutaire le ratifierait vritable t consomm. Le cheik

participation alors mme nul, ensuite

que

et qu'il

Ibn Ibn el Kassem, le Ziad, Salamoune, et El Karchi cheik Mara libre enseignent que la femme son wali sans tenir des degrs. Le compte peut choisir disent ces docteurs, serait rtablir contre la contraire, de Djebr dont elle est affranchie. La jurisest peu prs unanime en ce sens prudence algrienne 20 aot 1866. 1" mai 1867). (Cour d'Alger, Le troisime systme enseign par Sidi Khalil distingue suivant femme de haute ou de basse naisqu'il s'agit d'une sance. le premier cas il y aurait nullit le mariage n'et t consomm et ne durt, dans le second serait temps cas, le mariage Le wali, sain d'esprit nant d'absence dans tous les rites, En doit cas tre et musulman. ou Dans moins depuis valable. que longfemme le droit

libre,

majeur,

parent qui vient Les Malkites application peut marier Le wali dans ce rite; du

d'incapacit, lui dans aprs cit femme. seulement aussi

d'empchement provela vHaat est dvolue au

la dvolution. le droit haut qu'une de vilaat femme par ne

refusent

la femme plus

principe une autre tient il pas les tient

ne

ses de la

de pouvoirs femme dont il du

la est

loi le

reprsentant; de celle-ci, prudence

il ne peut donc agir qu'en vertu avoir sa procuration. reu qu'aprs est formelle sur ce point (Midjels

mandat

La juris18 d'Alger,

38

DROIT

MUSULMAN.

novembre mars Nous mandat 49. mariage vilaat volont 1866).

1861.

Cour

d'Alger, la

3 novembre

1865

et 26

avons en

donc

tudier

nature

et

la

forme

du

mariage. Chez les deux du seul la vilaat Hanafites, choses essentiellement fait de la loi; le et le mandat en La de la

sont nat seule

distinctes. mandat nat

de la partie. Dans les autres au conrites, la vilaat traire, venant la fois de la loi et de la volont de la partie se confond avec le mandat en mariage, puisle n'est qu'un que reprsentant mandataire dont ordinaire, l'intervention est impose il est vrai, dont le rang est suivant le cas dtermin, mais dont les pouvoirs ne naissent qu'ensuite enfin, 50. vent dent ne de la volont pas formelle de la femme et qui, possde le droit de Djebr. libres et sains d'esprit Ceux qui peuposs-

Les poux majeurs, contracter mariage par le droit Djebr des mandataires de

mandataires. tant

constituer leur

Nous puissance. femme doit constituer le consentement Le mandat

ce droit, que dure les incapables pour marier sous avons vu que chez les Malkites la ce mandataire, ne pouvant fournir peuvent, ou crit. pas que La exige S'il est

par elle-mme. se donne verbalement

par

la prsence de tmoins verbal, n'est mme sa validit; les tmoignages ne sont requis toute contestation de la part du mandant. tion du preuve n" S7). 51. moins mariage suffisante contract du mandat par mandataire et

pour consommaserait

pour viter

une

(Sautayra

Cherbonneau,

Le mandataire qu'il n'en ait

ne peut se substituer reu le pouvoir spcial

un ou

tiers, que

son

UYREPREM)ER.

39

mandat admettent titu

soit

absolu u

et la

discrtionnaire. discrtionnaire.
substitution

Les Les

Malkites Malkites

cependant les remplisse sont

Quels hypothses

conditions les pouvoirs du peuvent

que le subspourvu ncessaires tre wali. pour dans les diverses

mandataire

qui

se prsenter?

disons gnrale qu'en dans toute autre comme o il y a constitution les actes de celui-ci ne sont valables taire, renferm ds, dans les limites de ses pouvoirs. lequel qu'autant il n'a pas engag le mandant, del du pouvoir lui confr par ratifi. Le mandat vous tre nomme peut mon Je avec tre gnral mandataire vous Ahmed et tre

52.

En

thse

cette

matire, d'un manda-

que s'il s'est S'il les a excne serait qu'il ainsi tenu au

aurait

constitu

Je

spcial de me marier dot de. Dans le cas

me marier. pour nomme mon mandataire fils d'Hassan

II peut l'effet une

et moyennant mane

de mandat ne

le mandataire avoir dsign il au contraire

peut le futur et avoir du mari, en son

gnral, conclure

s'il

de la femme,

le mariage lui qu'aprs obtenu sa ratification. S'agitcelui-ci n'a pas le droit de refuser nom par son mandataire la pralablement la future ft-elle atteinte gnral, femme

Je mariage conclu ne lui et-on pas laquelle maladie. il allait

dsign

de uni, Sidi Khalil et la jurisprudence sont de cet avis et c'est ainsi, faut en dcider croyons-nous, chez les qu'il Hanafites et dans tous les rites 20 fvrier (Alger, 1863). si le mandataire marie Toutefois, le mandant sa fille ou une mineure dont il est le tuteur en mariage, ce ne sera valable mariage que s'il est ratifi par le mandant. Dans le cas de mandat il n'y a pas de spcial, difficults le mandataire ne doit pas aller au del des termes de sa

tre

40

DROIT

MUSULMAN.

procuration. pour une

Si, par

exemple,

dot dtermine, le mandant considrable, que le mandataire paierait Si le mandataire une seule femme charg le marie

de marier un homme charg il le mariait une dot plus pour ne serait pas engag, alors mme lui-mme de marier la diffrence. son mandant distinguer le premier avec si le

deux,

il faut

mandataire

a agi par deux actes successifs seul est obligatoire; s'il a au contraire agi par un seul acte, aucun des deux mariages ne peut lui tre impos, sauf lui ratifier, si bon lui semble, soit pour l'un des deux masoit pour riages, Le mandataire mme ou choisir les deux. peut pour se choisir mari. elle Mais luile d'une femme gnral son pre ou son fils

n'est pas obligatoire mariage pour d'en faire prononcer la nullit. Les obligations du et son du mandataire et ne mandat mandant.

la femme; sont crent ainsi

a le droit

restreintes un lien

l'acde droit

complissement lui qu'entre femme a t

C'est

celui-ci par mandataire de la livrer au mari; il n'est pas tenu envers ment de la dot moins n'ait cautionn qu'il sauf t contre ce dernier rptition donn avec son consentement.

marie

que lorsqu'une n'est pas tenu elle du paiele mari et avait

si le cautionnement

IV.

De

la nature

et de la forme de consentement doit tre avec

~M consentement.

Un 53. ne rien

mariage Le contenir

dpourvu consentement

est

nul.

d'incompatible

C'est.ainsi limite que

qu'un mariage un certain temps, contract

temporaire, ne serait en termes

il doit pur et simple; l'essence du mariage. dont la dure serait pas valable, de Mut'ah pas plus ou simple

le mariage

LIVRE

PREMIER. )f le

4i s~nurna

jouissance. ralisation, tract sous seulement non Le avec Cette avenue. mari une

De

'mf mme

une une la

pour condition

nftHf

mariage incertaine.

tT)ar!a<yf

soumis, Le

rmant

quant

a sa ea

condition condition

certaine illgale

et illgale serait considre

conmariage serait valable; comme

peut-il premire

valablement femme, est-elle licite?

en se mariant s'obliger, n'en d'autre? pas prendre

stipulation

Quoique stipulation sont d'un annuler

les auteurs

ne soient

pas

favorables

une

telle

ils la dclarent avis contraire la clause du devrait dont

en gnral Ceux qui obligatoire. donnent au mari la facult de faire s'agit mais seulement jusqu' la la

consommation stipulation

cette consommation, mariage. Aprs sans aucun doute tre respecte.

54. consentement la personne En

Nous

avons suivant

vu

comment

la

femme ou non,

donne et

son

qui

est vierge qu'elle sollicite ce consentement. consentement les doit

suivant

principe, Quand

le

tre

verbal

et

non crit

quivoque.

n'y supplerait le pas. que lorsque est absent et condition proposant laquelle que la partie la demande est adresse fasse part aux tmoins de par crit cette demande et de son acceptation. Le muet se peut marier d'une non par signes indiquant faon quivoque son consentement. Si les parties sont prsentes, dent la parole l'une de l'autre langue sachent qu'elles qu'il de ne s'agit deux comprendraient de contracter volonts avoir lieu et dans la loi exige prononce pas, mariage. la manifestation la mme sance du conentenqu'elles mme dans une pourvu qu'elles

sont prsentes, parties L'acte crit n'est admis

un acte

L'accord sentement

doivent

et sans

 42
1 DROIT ..++~+:"h MUSULMAN. ;J"'I"110. dtourne

que

l'attention

a"~ des

,4

parties donn

soit

par

une

autre

occupation. Le consentement constat Cela

verbalement

peut

d'ailleurs

tre

un crit par a t recommand et entre La Cour donnes d'un

Les Emirs l'exemple. nementales l'tablissement

devient un moyen de preuve. qui de tout temps et dans tous les rites. autres Aroun al Rachid en ont donn ensuite Cadis d'instructions gouver-

d'Alger, aux acte

et prescrivant d'Algrie de mariage, a prononc la nullit (Arrts des 29

de plusieurs unions contractes verbalement. mars et 18 mai 1865.) Nous repoussons cette contraire tous les textes et aux principes droit donne C'est gnent aprs ment riage. dans musulman le premier tort qui, rang tous parmi la preuve les modes

jurisprudence du gnraux de preuves,

testimoniale. et Cherbonneau ensei-

que la demande formel, L'article le sens les la projet voient le

que MM. Sautayra dans le rite Hanafite en

tablit

mariage ce consentement texte

de cadeaux l'acceptation non suivie d'un consenteet le maprouve formellement

4 de notre

se prononce

Chez adoptant simple tres y rendant

oppos. Malkites doctrine

il y a divergence Hanafite voient

certains dans

docteurs un d'autacite, range 1867.

l'emlissia

de mariage d'effets dpourvu lgaux; un consentement rgulier quoique La Cour s'est mariage parfait. d'Alger de ces systmes par arrt du 1~ avril

au premier 55. tre caduc, obtenu octobre vici le

Le consentement, par une la

dol, ces par 1872.

ne doit pas pour tre valable, des causes rendent tout contrat qui l'erreur. Un consentement violence, (Alger, Sautayra

et Cherbonneau,

serait nul et inexistant moyens Cet arrt est rapport par MM. n" 140, S).

LIVRE

PREMIER. l _8.

43

Nous

ne trouvons

aux empchements l'tat de maladie la conclusion repousser admettent alors que cette

les Hanafites, au titre relatif pas au mariage, la prohibition rsultant de de l'un des poux au moment de grave L'article 16 du texte Les d'empchement. la nullit de toute union atteint parat autres mme rites

chez

de l'acte. sorte

au contraire l'un des

consentie maladie la mort.

dangereuse Le mariage dial un de

devant

est conjoints vraisemblablement

d'une

entramer pas au le n'est but plus pas

in extremis, l'union conjugale pour

ne rpondant et constituant naturels,

primorsouvent valable. doctrines les Hanapas sou-

prjudice Nous

les hritiers que

croyons

est plus apparente fites, le seul tat pour vent donner la

entre les deux l'opposition Sans doute, chez que relle. d'un des le droit poux mais tat t facults

de maladie

ne suffit

l'autre

maladie vicier ne

pouvant malade tuelles. laisse

grave le consentement plus

d'option, constituera un qui toutes

le plus d'infriorit obtenu

aurait ses dont

d'un

possdant C'est l un la prudence

intellecest

de fait point des magistrats. sur

l'apprciation

56. tement, femme unie morale tion trompe fausse du ou

L'erreur plutt

la

personne

vicierait

le

consensi une tait

croyant Ahmed d'un des

il n'y aurait pas de consentement Ahmed fils de Mohamed pouser fils de Hassan. L'erreur donner sur lieu la

mariage la femme qualit et

conjoints peut cause de pour en se donnant

qualit l'annulaSi le ou mari une

msalliance. un faux

titre

ne soit instruite de la que la femme fraude qu'aprs la conclusion de l'acte, elle pourra demander la dissolution du mariage; son wali aura le mme droit. Mais l'erreur sur les qualits physiques de la personne

44

DROIT

MUSULMAN.

v!cifrait ne vicierait

nas pas

if fftnsfntRmpnt. le consentement.

f!nnr Si donc

la

de virginit si la femme a stipul dfaut, de toute de tout maladie, beaut, sont rputes droit de faire non avenues le annuler

la

la

femme,

a s stipul l'absence-de tout infirmit, conditions le

tf mari mnri le

l'absence vice

de toute ces

corporel, et aucune des comme

mariage

n'aura parties ne remplissant seule du reviendrons d'option. vu, sont doit

pas les conditions donne ouverture ce point 57. donn quand Le

exiges. L'impuissance au droit d'option. Nous nous traiterons du droit nous l'avons

mari sur

consentement, tenante

tre

sance

des volonts l'change Les Malkites admettent de Djebr mourir, futur. le droit Ce

les parties lorsque cre le contrat. que

prsentes;

sa fille, peut marier tel individu dtermin, dernier d'en

le pre investi du droit pour le cas o il viendrait l'insu ce mariage pourvu il aurait uns, chez dans mme du et aurait toutefois eu con-

accepter pourrait la consommation, exiger l'anne suivant

ce droit dans qu'il exert naissance de la disposition, du dcs, suivant les autres. Cette Elle est doctrine doublement un ne saurait contraire

o les

l'anne

tre

admise au est texte une

les Hanafites. ce qu'elle future et mort du faut n'est de du reste

1 en condition (la

constitue dont pre) que pas temps pre libre

l'poque et mme le dcs certain; entre

soumis mariage de ralisation une du condition

incertaine incertaine

pre prcde 2" en ce qu'elle

celui admet

du

puisqu'il ce qui futur, long futur espace celui qui

un

le concours

des deux

consentements, du

le droit de Djebr et celui exerant de ne pas le donner. Telles sont les conditions gnrales Nous verrons plus loin les consquences des rgles que nous venons d'exposer.

du

consentement.

de l'inobservation

LIVRE

PREMtHR.

45

SECTIQN Prsence de tmoins

III. des formalits

et observation prescrites par la loi.

SOMMAIRE

58. Droits du prtendant lors de la demande. 59. Des tmoins, de leur nombre et de leur qualit. rend le contrat 60. Le concours des deux consentements Divergences.

parfait.

58. voir la

H est

demande en figure qu'il Ce droit, reconnu les rites, n'est mariage. par tous pas dans un grand nombre de pays musulmans. exerc Trs souvent le mari voit sa femme la premire fois dans pour la chambre Un ancien est d'envoyer la nuptiale. usage mre mie du futur et rend ou une compte trait de ses parentes qu'elle de parat qui examine bien conforme la jeune et apte Si cette de est droit

permis et les

prtendant, mains de celle

au

porte

le

texte,

de

la procration. Nous avons demande qui,

la demande ne chez cre

en

rptons-le, entre les parties, du moins on procde la conclusion. La conclusion du mariage quivoque ou leurs nous des deux futurs

mariage. lien aucun

les Hanafites,

agre, non

a lieu poux

par

le consentement

reprsentants lgaux, avons tudies dans la section

exprim dans les Il

par eux-mmes conditions que chapitre. droit de entre deux

du prsent

59. les

Ce

consentement doit tre

contractants

qui cre le lien de donn en prsence

46 t~t~f~~G

DROIT ~t~

MUSULMAN. f~ti ou ~n~n bien ~i n d'un

tmoins femmes.

du cov sexe

ti~ac~iitif) masculin

homme

et de deux

Un seul sent quand nellement

tmoin

du

sexe masculin

ou deux

femmes

suffi-

consenti au mariage le pre est prsent personLe pre fait et y adhre. par sa fille majeure le Il en est de mme tmoin. alors l'office d'un lorsque marier sa fille ses pouvoirs un tiers pour pre a dlgu mineure en sa prsence. Les ces Hanafites et les Chafites la rgle le Koran, deux pour s'appuient, veut le tmoignage 11, verset 282 un seul admettre de deux

exceptions sur hommes, ne trouvez femmes pas

qui Sourate

Si vous et deux

hommes personnes

choisissez-en aptes

Les tmoigner. si elle s'apMalkites que cette disposition, ne s'applique au tmoignage en gnral, pas en plique la prsence de matire de mariage duquel pour la validit de nullit est exige peine deux tmoins masculins (Sidi les parmi soutiennent Khalil. Les Arrt tmoins de la doivent Ils du 30 dcembre Cour d'Alger sains d'esprit, tre majeurs, les ils 1862.) libres ascenpeuvent notamtmoins de leurs

et musulmans. dants, tre descendants

tre choisis parmi peuvent des conjoints; et parents auteurs Maikites cependant, Kaldoun, s'acquittent

irrligieux. ment Sidi Khalil soient devoirs Le vresse irrcusables

Les

et Ibn et

exigent que fidlement

les

religieux~. l'homme sourd, ne peuvent

le peut L'aveugle les autres rites. il ne le peut pas d'aprs chez les Hanafites; des tmoins dans Nous examinerons plus loin la qualit ou une chrtienne les mariages o un musulman pouse de tmoins. une juive.

qui servir

dort,

celui

qui

est

en tat

d'i-

i Slane,

p. 72.

LIVRE

PREMIER.

47

s'est la question pays du rite malkite est parfait si le mariage par le consentepose de savoir et dans les condien prsence des tmoins ment exprim il ne le devient tions exiges par la loi ou si, au contraire, 60. Dans les que par la consommation. de la Salle' M. Bourdens nion lie femme valable dcision tant et la Cour en dcidant a t marie s'il a t d'Alger se range s'y tre arrts cette dernire opiral-

parat

dfinitivement

par plusieurs deux hommes, consomm avant

que le second premier.

lorsqu'une mariage Une est telle

le

bien que implique le consentement malgr

le premier et l'accord

est inexismariage non quivoque des

28 octobre 19 des 30 juillet 1863. 1862, parties (Arrts 10 avril et 26 juin dcembre 1866, 1866, 22 fvrier 1867). les srieuses raisons morales Cette doctrine, malgr qui militent contraire Malkites, qu'il aurait l'ignorance en sa faveur, ne saurait tre accueillie elle mme est des les docteurs, l'opinion de tous le second mariage qui ne valideraient t consomm de bonne foi, de l'union prexistante. par le mari de M. Bourdens de la Salle est erreur qui provient essentielles qui de ce

qu'autant c'est--dire dans

L'opinion rsultat d'une tabli

d'ailleurs n'a les

le pas trois

les diffrences

qu'il caractrisent

et consommadu mariage conclusion demande, phases tion. I! est donc de soutenir que les droits antijuridique et les devoirs des ne commencent rciproques poux qu'avec certains MM. ment, la consommation; droits, elle ne les si cette fait consommation confirme pas natre. (n" 112) paraissent galeconfondre avec

et Cherbonneau Sautayra dans de leurs citations la promesse,

la demande,

jurisprudence, lafatha ou simple

accord

Notes sur le trait de Mohamed Assem

4~

DROIT

MUSULMAN.

la

conclusion

du

dans l'arrt jug, dcidant que la ou dotale reprise l'avons

a sagement d'Alger du 17 avril 1867, en qu'ils rapportent ne confre un droit de promesse pas un droit hrditaire. La promesse, nous mariage. La Cour est chose toute diffrente de la

expliqu plus haut, du contrat. conclusion, L'article troverse sur 17 les du texte ffets de la Une du mariage

Hanafite

ne

permet

aucune

con-

conclusion, fois sont l'acte

de la consommation tract, devoirs mation les des du liens poux mariage.

indpendamment valablement conles la droits consomet

assurs, avant

commencent,

mme

49 CHAPITRE TROISIME.

DE LA DOT.

SOMMAIRE

6t. Caractres de la dot. 62. Division du sujet.

Du mariage sans dot.

61. toute de union

La

dot

est

une c'est

des un

conditions pcule son d'avenir mis

essentielles

de

lgitime; la femme et qui

constitue scurit

une d'indpendance, tion ou de veuvage. Elle

la disposition une profit garantie en cas de rpudia-

tre de la plus minime ne pas peut importance, tre constitue ce cas elle est fixe par la cou(et dans mais elle ne saurait faire compltement tume), dfaut. Y aurait-il nullit du mariage dans le mari stilequel n'aurait droit aucune pulerait dot? Non, que la femme dans le rite Hanafite; l'article 77 du texte donne seulement le droit le mari la femme aura de rclamer la dot coutumire la non-constitution de dot. stipul ticle 12 rpute une telle stipulation mais la consiillgale dre simplement comme non avenue, de telle sorte que le est valable. La femme se trouve mariage ramene au cas de dfaut dot de constitution dotale qui lui donne droit la coutumire. Remarquons c.-i. que ces dispositions formelles du texte sont quand Et l'ar.

SO

DROIT

MUSULMAN.

en complte opposition un hadits rapport par est nul. 62. tant sujet, tudierons Nous la avons division

avec Bokhari

la

doctrine Tout

malkite mariage

et avec sans dot

adopt, suivie

pour par les le

l'tude Code rgles

de cet Hanafite; relatives

impornous

donc

successivement de la dot,

1 la fixation 2 au droit 3 femme lit aux

d'attribution

de la femme

sur

la dot,

circonstances qui

et celles

confirment les droits de la qui lui font perdre la moiti ou la tota-

de la dot, 4 la dot conditionnelle, S" la perception de la dot

et au

droit

de disposition

de

la femme; la restitution, 6 la garantie, la perte, revendication de la dot, 7 aux 8" aux garnissant tives. contestations accessoires le domicile relatives de la dot, conjugal

la consommation

et la

la dot, aux cadeaux, et aux

aux

meubles y rela-

contestations

SECTION De la fixation

1. de la dot.

SOMMAIRE

63. Dot contractuelle, lgat. 64. En quoi 65. Fixation 66. Fixation 67. Nullits. 68. Augments

coutumire, par tfouid et par takim. Minimum Divergences. la dot peut consister. Mariage Chighar. de la dot dans les mariages par tfouid et par takim. de la dot coutumire; quelle poque elle a lieu. Renvoi. la dot.

LIVRE

PREMIER.

51

63.

Le montant du

de la dot

peut

tre

dtermin

lors

de

la conclusion cas,

l'importance second cas elle

mariage de la est fixe

ou ne pas l'tre. Dans dot est conventionnelle,

le premier dans le

c'est alors la dot par la coutume laisse l'arbitrage Elle peut tre galement coutumire. des poux. tiers ou mme d'un ultrieur son min'a pas de maximum La dot conventionnelle nimum est fix dix dirhams ou talents en ou non monnays. monnays sept miskals, trois dirhams, mais ils ont, presque ont fix ce minimum cette fixation et exigent abandonn que le montant partout, Se aux usages de chaque localit. de la dot soit conforme la ils prononcent sur le hadits basant rapport plus haut, nullit C'est du ainsi mariage qu'un francs dot contract au mpris de cette une une contract mariage moyennant comme contenant a t annul infrieure au quantum de Tlemcen en rgle. dot de consargent, pesant Les Malkites

cinquante titution

de

du Cadi pays, par jugement dcisions 1864 (V. en ce sens plusieurs n 72). et Cherbonneau Sautayra L'article cette 70 du Code Hanafite au ni quant faon

le dans usage du 23 novembre par MM.

rapportes

jurisprudence fixe d'une cet article la nullit minimum. toute La

ne permet minimum

pas d'adopter de la dot que quant de ce dirhams moindre.

qui rsulterait L'article 75

et absolue, ni prcise d'une fixation au-dessous d'ailleurs une dix

ramne

dot fixe

conventionnellement

somme

des rites considrable. est, on le voit, divergence une constitution de dot vicieuse les Hanafites, D'aprs la nullit de l'union; n'entrane les stipupas, en ~e~'<x/~ lations avenues n'est droit illicites simplement et si les parties s'cartent sont considres de ce qui comme est prescrit, la femme contraire, non il a et

de leurs pas tenu conventions; compte la dot coutumire. Les Malkites, au

52

DROIT

MUSULMAN.

avec nul

eux tout

la jurisprudence entach mariage importance aussi toute

de algrienne d'une constitution celle

ce rite, de dot admise

de( dclarent vicieuse

par l'usage et union dans laquelle la dot n'est pas local, fixe par un contrat crit. Cette jurisprudence est contraire l'opinion des docteurs El Toudi, Assem, (V. Mohamed Abou Chodja, etc.). 64. en en une La dot ne doit somme d'argent; mobiliers et il pas ncessairement elle peut l'tre mme en tre en constitue

ou d'une

infrieure

immeubles,

objets biens. Mais choses aient ment nes

donnes une valeur

usufruit de ces simple faut et la quantit des i que la nature en dot soient dtermines; 2 que ces choses vnale 3 qu'elles musulmans. la vente tre lgitimepuissent Peuvent tre donou la possession que la constitution sont se-

possdes par des en dot, les choses dont

permises rait nulle connu

C'est ainsi par la loi'. si le mari donnait des objets partie, un une des bestiaux bnfice bonne

de l'autre

d'un vol provenant sans en dterminer et incertain, la cas, et

le nombre s'il

et l'espce, faire s'engageait le Koran

ventuel

femme chez

les Hanafites, la femme aurait droit La femme Chighar homme pouse mariage 65. tente

pour toute dot, la fixation serait la dot droit

enseigner action, etc. Dans tous ces non avenue

rpute coutumire. cette

a galement

dot dans

Ce mariage ou par compensation. marie sa filfe ou sa sur un homme en compensation la fille ou la sur de est d'ailleurs valable. est encore dans due, les

le mariage est celui o un sans celui-ci. dot et Ce

La dot coutumire postrieure la

dfaut mariages

d'enpar

conclusion,

Ibn Zarkoun.

LIVRE

PREMIER.

S3 O o

tfouid il est leurs

et par convenu

takim. que

le reprsentants lors est celui o la dot, non dtermine mariage par takim le tiers. d'un l'arbitrage Si, dans est laisse de l'acte, ne s'entendent pas sur le quantum, cas, les parties premier cas, le tiers ne fait pas la dtermination, si, dans le second la dot coutumire. a droit la femme 66. nomination la condition ciatif, trace L'importance de cette dot varie, que sa ddes divers pays et nonsimplement sa fixation. On ainsi

martaoff nar tpf~nift fst est Cflui celui mariage par tfouid la dot sera fixe par les conjoints la conclusion; postrieurement Le o

ou

les usages suivant l'indique, L'article des parties. 78, certaines rgles relatives

une femme de la tribu de comparaison prend pour terme avec la la plus du pre, grande analogie possible ayant la fortune, la position l'ge, future sociale, quant l'instruction et la vertu, la virginit, l'intelligence, de l'enfantement On tient l'ducation. galement compte ou mari. la tribu une La sables, dables, par faite, La avant le non-enfantement Si on ne peut de la femme et de la condition femme du de la future pour terme une

de son pre, tribu femme d'une coutume un par dfaut mari. est

comparer on prendra semblable.

de comparaison tmoins irrcu-

dtermine homme par la les et

par deux

deux

femmes faite la

recommansous serment est lieu cas

dclaration Malkites,

Chez

dtermination

en cas de contestation, dtermination la consommation du mari, par un de

par le Cadi. la dot coutumire du

doit femme, au

avoir en

de refus qui que

La mariage. a le droit de s'adresser jugement

la fixe nous

et conformment

magistrat, aux rgles

venons Nous

d'indiquer. avons vu, sous le n 63, qu'une consti-

67.

54

DRQIT

MUSULMAN.

1.

tution

de

dot

vicieuse la nullit

n'entrane du mariage.

pas,

en Les

les Hanafites, 52 nous du texte

chez gnral, articles 41, 47, exceptions que

contiennent dans

tudierons

ce principe des un chapitre suivant. son et des son aeul

68. cours pule ou son du

Le

mari,

mariage, la femme

pre constituer

tuteur

y aura droit avant la dissolution

augments si elle les a accepts du mariage.

peuvent, la dot par

en stielle

SECTION Du droit d'attribution

II. sur la dot.

de la femme

SOMMAIRE

69. Distinction entre l'attribution et les circonstances conGrmatives. 70 De la conclusion, de la consommation et de la cohabitation. 71. Naissance des droits de la femme dans les diffrents cas.

69. d'attribution entire naissance contrat, ou

Il

faut de la

tablir femme de son de

une sur droit

distinction la dot et

entre

le

droit

la confirmation est la

partielle au profit

dotal. soit positif,

L'attribution

la femme, d'un La fait

soit par

suite ventuel.

par le seul effet du d'un droit dfinitif touqui nat droit ventuel sur sur entre la cohabila la

ou simplement fait, jours d'un de ce la femme. souvent

confirmation,

est la sanction Les prescriptions fort dlicates, qu'il sa

d'un positive du droit musulman sont convient toutes d'tablir et bases

sujet, distinction conclusion tation.

essentielle du mariage,

consommation

LIVRE

PREMtER.

Sg

70. prcdent relatives. La dues, seule sion, avoir et

Nous sur la

nous

sommes

conclusion

expliqu -du contrat <

dans et

le les

chapitre rgles confonUne y

consommation cependant entrevue prive en des tte--tte relations tre vu, sont

et

cohabitation, deux choses bien entre les un avec une que

la

souvent diffrentes.

et dans intimes constitue ainsi

la conclupoux, aprs lieu o le mari pourrait sa femme, sans obstacle prsomption lgale, le porte tort l'article non 82,

sans

pas de cohabitation, mais de consommation. La bitation rsulte dans Le suivant cohabitation, en de commun la

ainsi ou

que une des haut nat

le

mot

l'indique,

est

l'haElle poux

situation entrevues numres. des

pluralit les conditions plus droit que d'attribution le mariage les

quivalente. des prives moments

diffrents,

est valable

ou non.

valables le droit de la femme mariages nat au moment de la conclusion 17 et 74). prcis (art. Le dcs de l'un des conjoints avant la consommation ne tant mais fait ce que confirmer d'une seule entrevue ne le cre droit; la consommation rsulle confirme prive galement, les mariages de nullit frapps ne nat rsultant droit. considre que par suite de d'une entrevue C'est donc encore

71.

Dans

le radicale, la cohabitation; prive tort comme frappes tons-le,

pas. Dans droit de la femme la consommation celle-ci

ne confre

aucun texte

81 du que l'article une circonstance de nullit cre le absolue; droit qui accord

la cohabitation dans les unions

confirmative la semble la cohabitation ici femme

plutt qu'une

seule, rpune sorte de vritable

ddommagement attribution dotale.

56

DROIT

MUSULMAN.

Cette

distinction

les circonstances de la femme.

thorique confirmatives

faite, ou

nous

allons

examiner du droit

modificatives

SECTION Des circonstances qui confirment et de celles qui lui font perdre de la dot.

IIL les droits la moiti de la femme ou la totalit

SOMMAIRE 72. Cas o la femme a droit la totalit de la dot. Effets

juridiques

de l'entrevue prive.
73. 74. Droit de proprit que doit de la. femme. avoir la cohabitation. Divergences. Caractres

75. Preuves de la consommation. 76. Droits de la femme rpudie avant la consommation.

77. De la mut'ah. Sa nature. Quand elle est due.

Distinctions.

78. Des droits de la femme sur la dot en cas d'option. 79. Du mariage contract par l'incapable et annul par son wali.
des droits de la femme.

Perte

72.

La femme

a droit

la totalit ou par

de la dot contractakim, dans les soit

tuelle, coutumire, par circonstances suivantes 1 Ds qu'il y a eu valable ou radicalement l'avons

tfouid

cohabitation, nul. Dans

que le mariage le premier est confirm,

vu, le droit de la femme second cas il prend l'acte matriel le constinaissance, tuant et non le contrat rput inexistant. 2 Ds qu'il si le mariage y a eu entrevue est prive et non frapp valable de nullit absolue. Dans les mal'entrevue les mmes effets riages valables, prive produit

cas, nous dans le

LIVR

PREMIER.

37

que la cohabitation, droits de la femme dfense d'pouser prive ne faite la au sur

en ce qui concerne la confirmation sur la dot, la lgitimit des enfants, mari de quatre femmes d'avoir plus de sa femme. Au contraire, l'entrevue

des la et

les poux de la peine d'adulpassible n'entrane la fille de tre, pas la prohibition d'pouser la femme ne libre rpudie, pas la femme rpudie par ne constitue la femme trois, pas un acte de retour pour pas d'une ou de deux rpudiations qui a t l'objet rvocables, ne lui ouvre pas un droit la succession du mari. Dans les mariages de nullit radicale l'entrevue frapps avant la sparation volonprive non suivie de cohabitation taire ou judiciaire des poux ne donne aucun droit la femme. Si la sparation a lieu la cohabitation la aprs nous l'avons femme, droit la dot. Mais ta dot dot la moins vu, dans leve dans puise ce cas son de la dot de cette droit cohabitation se trouve ou un rduit de la elle qu'il du

rend

contractuelle contractuelle quelque la

coutumire, aura le montant soit

et dfaut

la dot

de la dot coutumire,

lev

M (art. 87 du texte). 3 Par le dcs d'un des conjoints aprs consomm ou non. mariage valable, 73. Les droits de la femme ainsi

conclusion

attribus

ou

conla dot pro-

celle-ci devient firms, dfinitive de propritaire alors mme ultrieure du mariage que la dissolution viendrait de son fait. 74. de la alors -La femme, cohabitation, doit tre donner naissance une aux

pour

droits

que la femme aucun droite gendre 'Hdaya.t. I,p.

ainsi lgitime; a son flux priodique Les Malkites

cohabitation et n'enpas cette

est illicite

n'admettent

<28.

58

DROIT

MUSULMAN..

distinction; donne droit

le seul

fait

de la cohabitation,

la femme du soit

L'impuissance venons de dire, soit

l'intgralit mari ne change

lgitime de la dot. rien ce

ou

non, nous

que

ceux quant Malkites n'assimilent

aux effets quant de la cohabitation pas

de la simple effective;

entrevue, mais les

la cohabila simple entrevue il faut le sjour aucun tation et ne lui font produire effet; un an; alors seulement de la femme chez le mari pendant il y a vritablement 75. veu de l'un cohabitation.

La consommation ou de l'autre par sont, des

du

mariage et poux

se prouve par l'ade par les modes

preuves 76.

reconnus

le droit

musulman.

Quels

la rpudie aprs avant sa consommation Ici il faut

quant conclusion ?

la dot, les droits de la femme d'un valable mais mariage que le mariage d'une constitution la femme ne peut est vicieuse prtendre de la ou mari. dot ou

dtermine d'une

distinguer ou que, par

suivant suite de dot,

non-constitution

qu' la dot coutumire. Dans le premier cas, la dot stipule si la dissolution divorce ne

femme

a droit

la moiti

provient pas Si au contraire la dissolution par exemple cette moiti.

du mariage par rpudiation de sa faute mais du fait du peut tre

impute ses torts, si elle abjure elle n'a pas droit l'islamisme, Nous tudierons dans la section V du prsent

comment larestitution chapitre s'opre par la femme qui a de la dot, de la moiti laquelle elle cesse d'areu la totalit voir droit par suite de rpudiation. La femme a galement droit la moiti de l'accroissement driv directement du bien totalit dotal avant soit aprs Iarpudiation;elle de cet accroissement s'il est survenu soit a droitla avant le juge-

LIVRE

PREMIER.

39

ment

ordonnant Quant dans Son

la femme aux

de restituer

la moiti

dont acte en

elle

est dchue. rieur la

conclusion les droit

constitus augments par du mariage, la femme, conditions simplement que nous ventuel

postcas de a

rpudiation aucun droit.

tudions, n'y n'est confirm

que par la consommation. Dans le second cas, alors dre qu' tfouid mation 77. prtendre vtements, ne provienne L'importance localit chaque fournie la dot coutumire,

que la femme et aussi dans

ne peut prtenles mariages par avant la consom-

et par takim, la femme rpudie n'a aucun droit sur le bien dotal. Dans cette seconde

qu' un cadeau et encore faut-il

la femme ne peut hypothse, consistant en hardes ou (mut'ah) que la dissolution du mariage de

pas de sa faute. de la mut'ah et la condition

est nxe des

suivant

les

usages

en nature

peut tre infrieure ti de la dot coutumire. Nous avant marie avons vu que une

ou en argent; cinq dirhams la femme a droit

Elle parties. peut tre dans ce dernier cas, elle ne ni suprieure la moi-

dot la

coutumire, mut'ah.

la consommation, avec dit le texte,

rpudie La femme cas. pri-

dot contractuelle

Cependant, ver. 78. qu'un droit wali Ainsi

n'y a droit en aucun il est louable de ne pas l'en

que

nous

l'avons

que le pre de Djebr marie ses pupilles des conjoints assortis et une dot gale la dot coutumire, les pupilles moyennant ou instruits devenus de leur mariage leur majomajeurs rit ont le droit der la dissolution tion. c'est--dire d'option, du mariage, mme le facult aprs de demansa consomma-

autre

sous expos ou le grand-pre

le n 42, lorset usant du

60

DROIT

MUSULMAN.

Si c'est cohabitation

< i

la femme relle

<*

qui ou prsume

demande

la dissolution (et il ne faut

<.

avant

toute oublier

de la simple que la rsomption prsulte prive), elle perd tous ses droits la dot et la mut'ah (art. 89). Mais ses droits ne s'vanouissent moment o interqu'au vient la dcision du magistrat la dissolution. prononant mme en cours Jusque-l, venait d'instance, si ile mari mourir son dcs confirmerait les droits de la femme l'inde la dot. tgralit sa majoqui, arriv la dissolution ? Sera-t-il rit, demande tenu au paiement de la moiti de la dot conformment ce qui est tabli en cas de rpudiation? Les docteurs sont diviss les uns enseile mariage tant 1& mari arriv que, sa valable, le dissout il doit majorit par une vritable rpudiation; donc la moiti de la dot. Le mariage consenti par le tuteur, disent MM. Sautayra et Cherbonneau, n'est point un simple c'est une union projet; valable, rgulire, qui est appele produire tous ses eSets. L mari la peut dissoudre, il est vrai, mais il est forc cela d'empour et il doit, ds lors, tre soumis <(~oye! ~M~M~oK toutes les consquences de ce mode de dissolution, notamment au paiement de la moiti de la dot stipule.a gnent Dans un autre le mari est affranchi systme Rouchd en ces termes s'exprime la dot Nous Sans une n'ont nous doute union ~~M devenu vritable pas plus d'effet sans de tout Que faut-il dcider si c'est le mari

pas entrevue

Ibn paiement. ditions relatives

les conle ma cette au nom

riage lui-mme. dernire opinion. de l'incapable tous produire savoue pas par lieu en est

rangeons le mariage valable, en tant

que hsiter

contract

ses effets, l'incapable suite d'une

rgulire, appele ne sera pas dqu'elle La dissolution n'a majeur. rpudiation puisque la

LIVRE

PREMIER.

61

ensuite mais simplement gal au mari, de donner Il nous semble peu logique d'un non agrment. la facult de ne point continuer l'union l'ex-incapable femme a un droit contracte une en son nom dot. partie de la parat inconciliable 79. payer et de l'obliger, nonobstant, La charge au mari nous impose d'un droit.

avec l'exercice

se marie sans l'autorisation Lorsqu'un incapable le mariage et l'ande son wali et que celui-ci dsapprouve la femme n'a droit ni nule, mme aprs sa consommation, la dot ni la mut'ah.

SECTION De la dot

IV.

conditionnelle.

SOMMAIRE:

80. Le quantum seul de la dot peut tre conditionneL diverses.

Hypothses

80. pas ou ou en

ne peuvent (n" 56) que les parties soumettre la validit du mariage l'existence de telle telle qualit la beaut ainsi si le mari stipule physique; de tout dfaut et de la femme ou l'absence la virginit fait une condition avec elle, la clause est de son union est pas moins valable exiges. pas les conditions le montant de la dot dpendre chez la femme de tel ou tel fait la n'en

Nous

avons

vu

et le mariage inexistante rpute dans le cas o la femme ne runit Mais le futur faire peut de l'existence

contractuelle

Si le mari avait ou de. la virginit. avantage physique de son union, de la virginit une condition de la femme

6~ fot~ovto femme t~fm~roo trouve nnn non

DROIT Triorcrf

MUSULMAN. n f~r) n'en aurait aurait mn pas moins droit au sans en faire une connae

montant dition

intgral de la validit

vierge de la dot; du

mais

si,

payer une la virginit de

dot suprieure de la future, s'il

mariage, la dot il ne tait

le

futur

coutumire tenu

s'engageait en stipulant

serait prouv

la dot coutumire

qu'au paiement n'tait que celle-ci

plus vierge. De mme comme leve

le mari

attribution si la femme

deux sommes diffrentes stipuler en s'engageant payer la plus dotale, runit telles ou telles conditions phypeut aura ru-

et la moindre dans le cas contraire. La femme siques droit l'une ou l'autre de ces sommes suivant qu'elle nira ou non les qualits physiques requises. Nous sd avons vu que par tout un des et transmis l'usufruit ce qui musulman choses peut tre licitement tre constitu

dot, mme Le mari

peut mobilires

posen

et immobilires.

coutumire la femme de complment en remplissant

dot infrieure la dot peut ne stipuler qu'une et s'engager, titre de complment, procurer tel ou tel avantage. Si la chose titre promise et son usage licites, de faire par la diffrence Mais tait si sont le mari lui sera libr S'il dterchose du la dot contracte. la dot de la

ne l'accomplit et la mine

l'obligation pas, il devra dot coutumire.

entre l'usage

en complment promise et nul mari serait illicite par lui Telles constitution la Sxe, sont infrieure les conditions

dfendu, ne la dot peuvent dont les

et le mari ft-elle qui

l'engagement devrait que coutumire. tre unes

quotit dont les autres faite de l'tat

de dot, conditions tel ou tel avantage peuvent physique modifier de

la apportes subordonnent et

de la femme physique cette quotit, abstraction de sa beaut,

la future,

de sa

virginit.

LIVRE

PREMIER.

63

SECTION

V.

De la perception

de

la

dot.

Du

droit

de

disposition

de la femme.

De la restitution.

SOMMAIRE

A quelle poque la dot Du naqd. Du kali. Caractre du kali. En mains de qui doit se 86. Droit de proprit de la 87. Transmission des droits 8i. 82. 83. 84. 85.

doit tre paye.

faire le paiement. de la remise de la dot. femme; de la femme; par qui la dot doit tre

paye. 88. Donation en faveur du mari. 89. Rgles relatives la restitution

de la dot par la femme.

81. dans les

Le mari cas

est

tenu

de payer

la

dot

la dot tudis, prcdemment S'il y a stipulation, nous avons vu que l'attribution ne peut tre infrieure dix dirhams. La femme d'exiger mariage A quel dot clbration chance deux La que la dot soit fixe avant de se refuser la dot doit-elle tre paye en son mari. tre totalit, paye? soit

ou, stipule coutumire. dotale a le droit du

la consommation

et, jusque-l moment peut du fixe

lors

de

la une en

soit mariage, postrieurement, ou tre plus ou moins loigne,

divise

la premire lors de la conclusion, la parties, payable seconde terme. de la convention Cela dpend et, dfaut, des usages de chaque pays.

DROIT

MUSULMAN.

82. expresse,

En la

rgle dot est

gnrale payable et qui

et en

dfaut dfa deux fois

de la au

convention premire moins la avant la de le

nomme partie dot lgale, soit la consommation n'est de femme suivre, parles Habib, I, (t. Han.

doit reprsenter naqd un quart de dinar, doit tre du ce mariage. Jusqu' livrer Cette son

verse paiement mari,

de se pas tenue cohabiter avec lui.

notamment docteurs, par Ebnou Ibn Salamoune, Djoz, est consacre p. 147) par

doctrine, enseigne Ebnou El' Hassan, Ebnou Mouradja l'article i7 d'Ohsson du Code

83. pay qui, suivant aprs si elle

Le

kali

ou

deuxime

partie

de

la dot

doit

tre

localit. devient

du mariage, une poque la consommation n'est pas dtermine varie par la convention, les usages de chaque de chaque pays ou plutt Parmi les Docteurs, les uns pensent que le kali six mois aprs la consommation; exigible d'autres vingt, dit qu'il poque et mme cinquante quatre-vingts est blmable de fixer le paiement En Algrie, le dlai trop loigne. (Mostaganem). aux termes locaux, de le ans

le dlai portent ans. Sidi Khalil du varie En kali une

de six ans

gypte, de l'article La dlai

(Alger), jusqu' vingt on s'en rfre aux usages 73 du texte. qu'en mari cas

admet jurisprudence en faveur du stipul

rpudiation

deuxime gistrat ments mane, 84. droit

de la dot peut partie qui fixe alors judiciairement effectuer de (Tribunal 5 mars 1870). kali

le paiement de la pour tre abrg par le males termes des verseBne, Chambre musul-

Le de crance

au profit de la engendre le non-paiement pur et simple;

femme

un

ne donne

LIVRE

PREMIER.

65

celle-ci
pas

la facult son conclure mari

de

faire

dissoudre

7~

ae se refuser il ne faut tayra une pas

(Cour

et Cherbonneau, Ces obligatoire. expression droits de l'pouse droit ment. La kali, femme tous les elle a de crance,

de l, que le kali ont que

d'Alger, ainsi que n'a d'ailleurs mconnu

le mariage ou 28 fvrier 1869). le fontJMM. pas Saude caractre

auteurs

inexacte

employ plutt ralit les en celle-ci d'exiger le un paie-

reconnaissent puisqu'ils ce qui implique celui contre son

mari,

droits

et actions

ordinaire; ses biens Cadi de

l'actionner peut le contraindre et mme du Mostaganem du 26 dcembre d'Alger confrant un droit

le paiement du pour a contre un dbiteur qu'on faire vendre en justice, corps (Jugement 186S. Arrt etc.). le pur et simple, une crance active du de

par 21 dcembre 1871, de crance

la Cour

Le kali montant

en tre compens avec peut est pas ainsi du naqd qui doit toujours du mari. Il n'en tre pay effectivement, en dehors de toute compensation ou contestation.

85. la dot? La

En

mains

de

quelles

personnes

doit

tre

verse

femme

cependant nit et celui la vierge, par sa seule la

elle-mme reoit majeure une distinction faire entre

sa

dot.

Il

le cas

de non-virginit de la femme le wali peut valablement recevoir qualit, (sab), si la femme le wali ne ne

de virgiPour majeure. la dot, de

le dfend

non-vierge une qu'il n'ait

du gnrales La dot de la femme pour elle son pre,

procuration mandat.

spciale

toucher, peut et en vertu

pas; pour moins des rgles

mineure, son

vierge

ou

non,

est paye (tuteur 5

grand-pre,

son ouaci

C.-L

66

DROIT

MUSULMAN.

testamentaire) n'a pas le l'aurait du

ou droit

au de

magistrat. la recevoir ouacia. vicieuse; la dot,

La dot

mre de sa

tutrice

dative ne 96 si

que si elle texte Hanafite tutrice

tait est

La rdaction elle la femme semble

elle fille de l'article dire que majeure

la mre ne pourra

reoit s'adresser

devenue

contraindre pourrait sans avoir la qualit graphe de l'article de 96 rtablir

non au mari, elle, qu' le mari que si la mre de tutrice. Mais le et le premier la vritable alina doctrine

ne qu'elle avait peru

premier parade l'article 95

permettent aucun ci peut, 86. qui a le en

tuteur cette

autre

qualit, dot

que le tuteur recevoir la dot

qui est celletestamentaire ne la mineure.

due

La

reprsentant difficult ni en doctrine p. 149. fvrier El Bnouni

tous les cas la femme dans appartient contre son droit de la rpter intgralement ne fait aucune l'a Cela lgal qui perue. ni en jurisprudence sur Sidi Khalil. mai (Hdaya, Constantine, 1867. 1.1, 14 Cadi

22 26 octobre 1865, 1867, 19 avril 1867, etc.). d'Alger, La femme a sur les biens dotaux rents la

tous

les

droits

inh-

faire n'est d'en elle pas oblige proprit; qui que ce soit, total ou partiel abandon spcialement elle et saine au mari mais si elle est majeure d'esprit c'est--dire faire ce dernier remise volontaire, peut ou partiel de la dot, pourvu que celle-ci intgral ne pourrait soit constitue en argent. La remise porter Les Malkites sur des objets mobiliers ou des immeubles. abandon en une mme la dot consiste enseignent que lorsque de payer avant la consomme le mari est tenu d'argent et malgr remise le minimum de la dot sommation toute lgale. Le pre et les autres wali ne remise

peuvent

consentir

LIVRE

PREMIER.

67

de la dot constitue consentement vent

remettre, faveur de la mineure autoriser dant cet

sans le au m profit de la femme majeure de celle-ci; et formel ils ne peupralable -la dot stipule en mme partiellement, d'ailleurs qui n'a pas capacit de ces droits. Les Malkites au pre reprsentant le droit de sa fille consentir pour cepenmineure elle

abandon

reconnaissent

ou safiha remise remise

d'esprit), (faible de la dot, mais la double ait lieu avant ensuite la d'une

pour

condition

consommation

1 que cette du mariage,

ait lieu 2 qu'elle rable aux intrts pas cette exception l'article 80.

de la femme. au principe

favorpudiation anticipe Le texte Hanafite ne permet crit dans imprieusement

87. les droits tiers prter, femme

Nous d'un

avons

dit que

la femme elle peut

avait donc

sur

la dot tous un la la de ses

titre exercer doit

propritaire; onreux ou toutes

la cder la louer,

gratuit, l'engager, Bien actions y relatives.

entendu

la capacit voulue pour disposer biens, plus loin. capacit que nous tudierons mis au lieu et place de la femme Le cessionnaire l'encontre La crance du mari, dotale tous les droits de crance de la femme

avoir

exerce,

de celle-ci.

son dcs, ses passe, comme tout autre dans elle est comprise, bien, hritiers; ou totale sauf compensation l'actif hrditaire, partielle comme hritier de sa au profit du mari qui viendrait femme la succession 1869. tine, 4 octobre 2t avril 1869, La dot contre tre lui dirige. peut cependant incomber directement la doit ou (Art. -Cadi 99. Tribunal de Constan23 mars 1865, c'est doit de Constantine,

5marsl8'70). en principe, tre, sa succession que

paye l'action

par le mari; en paiement

Le paiement

68

DROIT

MUSULMAN.

caution.
la section Quant Malkites l'exercice femme aurait devrait

Nous Nous
au

traiterons traiterons
il est

du

cautionnem cautionnement

de

la dot

dans

suivante. pre, tenu personnellement son fils mineur chez par suite car la suite, les de la

a mari lorsqu'il du Djebr. Nous

disons

s'adresser au ne pourrait des biens lui permettant acquis forcment s'adresser n" 866). dcident au

personnellement mari qui, par

pre

de payer la dot elle de celui-ci (Sautayra

et Cherbonneau, Les Hanafites pre n'existe

personnelle. biens propres, les deniers neur s'est est port

du que l'obligation ne lui est jamais pas en ralit puisqu'elle Si le pre marie son fils mineur des ayant il sera tenu comme tuteur et seulement sur fils dont de ressources et en cette il a l'administration. le pre n'est tenu Si le mique s'il

au

contraire

de son dnu caution

Quant dot due 88. son mari

le pre au majeur, par son fils moins Si la femme de la dot du a fait reue mariage,

qualit. n'est jamais qu'il ne l'ait

de payer cautionne.

tenu

la

donation elle mari

et si le

ou totale partielle est rpudie avant

la

consommation moiti

de la dot compose d'espces S'il s'agit mobiliers devant d'objets droit somm. Le droit du mari n'existe, vers abandon bien la dot. de rpter cette moiti que

la pourra rpter ou de choses fongibles. tre spcifis, il n'aura mariage a t con-

si le

entendu La

o il a effectivement payer si elle a fait elle-mme ou par La restitution obligatoire dot elle donataire

que dans le cas femme n'aura rien de l'avoir reue est la

de la dot

avant

son ayant-droit. dans le cas

elle

est

la femme pour en ait fait donation avant le versement,

encore ait

qu'aprs un tiers ou reu la dot

ordonne, avoir reu

que le tiers, du mari.

LIVRE

PREMIER.

69

89. droits

Nous

avons1CW<1~n~S~7~f.tQ)~~r'<c\I~tt~. vu (n" 76 sur du la dot

de la femme

et suivants) quels en cas de rpudiation la femme est tenue vient lorsque Mais du

sont

les

avant restifait du

la consommation tution mari; tion de elle moiti

mariage

la rpudiation lorsque est tenue restitution totale peut lui tre impute.

la dissolule mari n'a et la la ce

de l'union

de la dot qu'une crance ordinaire pour la restitution non privilgie; de sorte que la somme restituer par femme ne sort du patrimoine de celle-ci pour redevenir proprit du mari qu'aprs accord entre les parties sur dcision la femme, dbitrice pointou judiciaire. Jusque-l a le droit de disposer pure et simple, par tous les moyens de la totalit de la dot. N'oublions lgaux pas toutefois qu'en pourra sentie vertu

du droit, le mari principes primordiaux l'annulation de toute alination conpoursuivre en fraude et pour des par la femme, chapper lgitimes.

des

poursuites

SECTION De

VI.

la

garantie, et de

de la

perte, revendication

la

de

la de

consommation la dot.

SOMMAIRE

90. Du cautionnement. 91. Nature de l'obligation

Qui peut se porter de la caution.

garant. De la rptition

contre

le

garanti. 92. Cautionnement d'une stipulation dotale illicite. 93. Le cautionnement peut tre indtermin. 94. L'obligation des garants conjoints est divisible 95. Rgles gnrales du cautionnement. 96. Responsabilit raison de la dot; de l'viction. et non solidaire.

70

DROIT

MUSULMAN. i-

90. terme nement place trs

La

dot

tant

souvent

payable,

quant que garantie mesure,

au

kali,

loign, d'un tiers

il arrive est

pour

thque Toute Les

la femme, lgale que lui

frquemment c'est une exig; dans une certaine d'autres

le cautionqui rem-

l'hypo-

accordent

d'aliner peut personne capable du texte Hanafite articles 100 et suivants comme femme. caution

lgislations. cautionner. semblent

n'accepter ou de la

qu'on ne saurait sera le plus ordinairement fourni par le pre ou par le de toute mais rien ne s'oppose ce qu'il mane tuteur; autre L'article 60 du texte personne (voir capable. n" 52) prvoit mandataire; ment doctrine nnciatif, constante. doit tre approuv ellepar la femme dans le par son tuteur de se le cas de cautionnement il faut conclure que limitatif; fourni l'article cela par le simple 100 est simpleest d'ailleurs de

du mari que le pre ou le tuteur vicieuse M y a l encore une rdaction le cautionnement admettre sans doute,

nullement

Le cautionnement mme cas si elle

est majeure est

et capable, faite la

contraire. Une exception capacit celui qui gnrale est atteint

caution, porter maladie mettant ou la femme tiers

relativement

d'une

ses jours en danger. de la garantie bnficiaire

'Si le mari sont

cautionn

de la personne malade, ci ne sera pas valable. On malade

les hriparmi donne la garantie parcelleadmet cependant que le pre

au profit de sa fille la dot que doit peut cautionner ne sont pas ou devra son gendre'. Si le mari ou la femme celui-ci l'hrdit du malade, s'engager pourra appels du tiers de concurrence comme caution mais seulement ses biens. Ces dispositions ont t videmment dictes par

Sidi Khalil.

LIVRE

PREMIER.

71

la crainte personne hritiers Les donn

la captation dont d'une atteinte maladie de

pourrait grave, loin

tre

l'objet

une de ses

au prjudice

lgitimes. vont Malkites

mme

pfus

le cautionnement

sauf par le malade, gravement par une personne ou non pre qui marie sa fille, est nul, que les poux soient Toute de ses hritiers. relative la au nombre garantie est faite par un malade et mise la dot est nulle lorsqu'elle charge pre de mariant sa succession, sa fille moins qu'il ne s'agisse d'un

H (Texte

Malkite).

91.

La

caution

la femme ment au qu'en contraire

le bnfice cas

la demande de peut-elle opposer de discussion? n'est-elle tenue relle" du caution sans dbiteur solidaire discuter au principal, laquelle ou la

d'insolvabilit une

est-elle

femme biens

s'adresser puisse de son mari? MM. d'aprs

pensent, recherche tablie Hanafite s'adresser considre par

qu'en la discussion donner

les pralable et Cherbonneau Sautayra (n 568) Sidi Khalil, ne peut tre que la caution cas d'insolvabilit du dbiteur principal de ses biens. au contraire soit au L'article la femme mari, soit 101 du Code de le droit la caution

parat ds

indiffremment lors comme

solidaire. par le fait seul de son condu mari, mais elle n'aura le consentement formel de

La caution sentement, pas, quand le celui-ci,

se trouve mme elle droit

engage donn l'insu agi sans

aura

de rpter les sommes Certains payes. auteurs font cependant, ce sujet, une distinction Mohamed Assem au enseigne que le garant qui s'est engag moment o est ne l'obligation du mari n'a pas de recours contre il est engag celui-ci ce personnellement pour dans la convention et sans recours qui est port contre le mari. mais il aura son recours contre le mari lorsque

72

DROIT

MUSULMAN.

sera postrieur sera au contrat de magarantie garantie postrieur El Toudi a adopt la mme la cauriage. doctrine tion peut toujours exercer son recours son engalorsque est postrieur l'acte de mariage. gement Nous dnu s'il l'a avons vu de ressources cautionne. recours que le n'est Si, contre dans son pre tenu son fils mineur qui marie au paiement de la dot que ce cas, il est tenu de payer, il que si, l'instant tmoins du devant paievouloir

son

acte acte

de

n'aura ment, exercer

fils dclar

il a formellement le droit

Si le pre tenue de sa auront le droit

de rptition. meurt avant d'avoir dette envers la

pay,

sa succession les

sera

de se retourner

mais femme; contre le mari

hritiers

et de se faire

rembourser

sa part hrditaire. Il est d'ailleurs hors de doute que passe ses hritiers.

sur

l'obligation

du

garant

92.

La

caution, valablement est licite.

disent

MM.

Sautayra que lorsque ne serait

et

Cher-

n'est bonneau, de l'obligation tenue bes. si la Cette dot

engage La caution en choses

la cause donc ou pas

consistait

dfendues

le serait, tie ciale dot. et ne d'une

ne nous opinion nous le reconnaissons, obligation incombe ordinaire au mari

qui La convention

parait pas juridique. s'il s'agissait de la garanet non de l'obligation spau sujet du paiement de la en un le thse gnrale cautionnement 64, qu'en mari n'de la dot,

prohiElle

illicite

valable. matire

ds lors, peut, Mais nous avons dotale au Nous si la

disparat, donner lieu vu, sous

numro le tenu

chappe pas coutumire. tenue reste

est vicieuse stipulation de la dot; il est paiement

du mari mainpensons que l'obligation et simplement transforme par le fait de la loi, Celle-ci garantie n'aura d'ailleurs par la caution.

LIVRE

PREMIER.

73

-Il.t'r.M .t~t: d'avoir une obliqu' elle-mme garanti et ne pourra dans son quasi-dlit gation puiser de toute l'affranchissement au de la charge prjudice en ces matires femme toutes a autres, qui, plus qu'en d'tre besoin protge par la loi.

s'en

prendre illicite

93.

Le

cautionnement

peut

tre

indtermin;

c'est

les mariages ce qui a lieu dans et par takim par tfouid o la quotit de la dot est fixe une poque postrieure au contrat, soit par les parties, soit par un tiers. Cependant si le cautionnement est valable il quoiqu'indfini, sera ramen, en cas de fraude dans la dtermination, ce a pu raisonnablement garant ainsi ne saurait la caution qu'on obliger tfouid payer, au lieu et place du mari que somme del rer, 94. du aux exorbitante quantum dpens du que normal garant, les parties que dans un gain le le C'est prvoir. d'une dot par une insolvable, fixe au but de se procu-

n'auraient

illicite. le il

paiement n'y aurait stipule. 95. en droit

ont cautionn Lorsque plusieurs personnes de la dot, entre se divise elles; l'obligation solidarit si elle avait t formellement que

Le

cautionnement

dotal

est

d'ailleurs

musulman, par les rgles ce contrat en ce qu'elles n'ont rien

gnrales de contraire

rgi, relatives aux prinle dlai

venons c'est ainsi cipes que nous d'exposer; que accord la caution au dbiteur profite principal, que la caution reste oblige le dlai de grce accord malgr au mari, le tout sauf stipulations contraires. 96. Le mari est responsable livre ou paye. de la dot Dans tant qu'il ne l'a o la chose

pas effectivement

le cas

74

DROIT

MUSULMAN.

vient dans

prir entre ses mains avant celui o, aprs avoir reu la

la dot,

dlivrance la contre femme le ou,

comme en mari est des

celle-ci a le droit de rpter vince, biens de la mme nature et d'gale leur montant en argent. Si l'viction ne

valeur

dfaut,

du bien dotal, la porte que sur la moiti femme aura le choix ou de garder l'autre moiti et de faire la dot par le mari, ou de faire abandon de la complter moiti la dot intgrale. Cette qui lui reste et de rclamer disposition immeubles. a trait videmment aux dots constitues en

En cas de rpudiation vince de moiti sera dans le cas, bien entendu, la moiti de la dot. L'viction mari, soit s'entend de celle qui

avant

la consommation, de ce se trouve qui avoir

la femme restera, droit

propritaire o elle

soit serait

de

celle

qui

serait

le droit

fait

du

tiers, par exemple par donne en dot. Si l'viction violent d'un tiers, la

bon pratique le vritable propritaire femme provenait aurait d'un s'en de

par un de la chose

et illgal dfendre ses ses biens et le

acte

et prils, risques ayant mari ne serait pas tenu

l'administration du fait illicite

de ce tiers.

LIVRE

PREMIER.

7S

SECTION
Des contestations

VII.
relatives la dot.

SOMMAIRE

97. 98.

Distinction Contestations les celles

entre

les

divers sur qui

portant

de contestations genres la fixation de la dot. se produisent ensuite. la quotit. conjoints deux avec Serment. les avant

dotales. la Distinction consommation entre et

contestations qui

se produisent portant de l'un entre contester. des rites. de ? relatives la la dot sur des les

99. 100.

Contestations Contestations Contestations

hritiers

de l'autre.

hrdits.

101. 102. 103.

Capacit Divergences La quotit

pour

peut-elle

tre

dtermine

au

moyen

de

pr-

somptions 104. Contestations mandataires. 105. 106. 107. De la rduction Preuves De la du

quotit

dans

les

mariages

conclus

par

conventionnelle de la sommes dot. et

et des

augments.

paiement des

rptition

objets

fournis

la future

pendant

l'edda.

97.
la dot soit

Les
sur

contestations
son paiement.

portent relatives
porter dot et, dot peut et sur en a

soit

sur

la fixation

de

Etudions
La s'il

d'abord

celles
peut d'une

la nxation
la cas t natre question ou les de parties sur avant ensuite par dcs. le ou de la savoir s'acquanaprs dis-

contestation y a eu convenu. fixation reconnatre La

cordent tum la

qu'une contestation du mariage, par

fixe,

consommation de Funion

encore ou

solution

rpudiation

76

DROIT

MUSULMAN.

98. Deux souleve duit

Constations Constations

auant quant

la Rxatio fixation

de

la dot

sont examiner ou la contestation est hypothses avant la consommation du mariage ou elle se pro-

aprs. cas Lorsque et que l'autre un le des soutient poux que la dot ce dernier sera tenu de nie, il sera femme le mari la dot condamn qui et que la payer en demande, ce dernier sans de-

JP~?MM' a t fixe

en prter serment la somme rclame. soutenant la fixation la son

cas de refus, Si c'est dnie femme montant

serment, prte toutefois que mande. Si la femme

par aura puisse

coutumire, la somme dpasser

dot n'a t qu'aucune fixe et que le mari prtende le contraire, la femme, aprs avoir certifi sa prtention aura droit la dot par serment, coutumire dont le montant ne pourra tre infrieur au chiffre En mme devrait tinctions prtendu par le mari. cas de dcs du mari, situation tre prt juridique par eux ses hritiers que leur seraient auteur; le suivant dans serment les disla

demanderesse

soutient

exposes plus Si les parties reconnaissent a droit cas du

ou par haut.

la femme

la femme DeM.Me~e sommation La femme tions faites

la dot La

qu'il n'y coutumire.

a pas

eu de fixation,

contestation

se produit suivant

aprs

la con-

mariage la dot coutumire mais les distincil y a ici prsomption que la le naqd, a t vers la d'avance, de se refuser au mari tant

a droit

plus haut; partie de la dot payable femme. Celle-ci ayant

le droit

n'a pas reu le naqd le fait seul de la consommaqu'elle tion implique le paiement. La femme sera tenue, qui aura droit la dot coutumire

LIVRE

PREMIER.

77

si le partie

mari

ou

ses

hritiers

a t paye, et dont le montant en reue vieqdra si elle s'y refuse, le naqd coutumire; sera fix suivant les coutumes et la femme locales, n'aura rput pay plus droit qu'au kali. Cette prsomption videmment lgale dedisparatrait vant la 1 que t vers, femme mire Si femme tumire preuve le mari contraire. ou ses hritiers Pour a que le naqd dans le pays que la constant avant le paiement de la prela d'une la dot coula mut'ah. qu'elle soutiennent existe il faut

de la dot

prtendent de spcifier

que la premire la somme par elle dduction de la dot

2 qu'il soit d'usage se refuse son mari

de la dot. partie la contestation s'lve dont n'est le mariage plus due; n'a

aprs pas t

rpudiation

la femme

consomm, n'a droit qu' ou leurs

99. relativement Le fait

Contestations la quotit de la fixation faire entre

entre

les

poux

hritiers

de la dot tant le cas aprs il n'y a plus de incontest, o la difficult natrait avant la consommation avait coutumire lieu du mariage. avant la consomservirait

diffrence et celui

o elle natrait

Cependant, mation, de base Le induire et des au

si la rpudiation lieu de la dot la solution

la mut'ah

pour dernier

intervenir. 106 du texte pourrait

de l'article paragraphe en erreur si on le rapprochait la dispositions qui suivent; dans par le cas o la du suite

de la mut'ah

premire partie ne servira de natra aprs consomm. la dot coutula Si

que dissolution la dissolution mire qui Si donc

rgle

contestation mariage du dcs, non

~M~'a~oy: a lieu par

c'est

servira la

de rgle. se qu'elle base de la

produise,

quelque moment contestation, on prendra porte sur la quotit, pour

78

DROIT

MUSULMAN.

dcision suivantes

la

dot

coutumire, rclame une sur

mais

avec

les

modifications

Si la femme tumire elle Si le mari coutumire, tum. Dans femme

dot son

n'excdant dire une affirm dot

pas par

la dot

cou-

sera

crue

serment.

reconnat sa dclaration

devoir sous

la dot suprieure serment fera foi du quandu mari ni celles de la

le cas o ni les ne seraient

prtentions fondes sur la

se dfreront mutuellement s'il n'y a parties certaines l'appui des dires de l'une d'elles pas de preuves ou si chacune administre des preuves celle contradictoires; des parties de prter serment qui refuserait donnerait, ipso facto, le serment coutumire 100. Si toutes deux gain de cause l'autre. ou si toutes deux refusent de le prter, leur sera impose. Une prtent la dot

dot coutumire, le serment

les deux

fois la quotit de la dot judiciairement dla femme sera avoir ou non reu termine, le rpute suivant aura t ou non consomm, naqd que le mariage ainsi entre un poux et les hrisurgissent tiers de l'autre, il n'est rien chang aux rgles que nous venons de prciser, mais il en est autrement dans le cas o, les deux conjoints tant la difficult entre dcds, surgit les deux hrdits. si les hritiers de Dans coutume tiennent plement en leurs la femme 101. le mari la dot sera fixe par la cas, du mari dnient la fixation et s'absSi la contestation hritiers du mari porte seront simcrus de ce que nous l'avons Si les contestations dit plus haut.

serment. prter sur la quotit, les dclarations la somme Dans et tenus par

de payer eux reconnue.

aux

ayants-droit

toutes

les contestations par

relatives

la dot conform-

et la femme

n'agissent

eux-mmes,

LIVRE PREMIER. ment au droit commun, que s'ils ont la capacit des actions; dans le cas par le,urs reprsentants juridique contraire, lgaux.

79

pour l'exercice requise leurs droits sont exercs Les

de traiter dans que nous venons questions Hanade vue de la doctrine au point la prsente section, rites. Les Hadans les autres rsolues fite, sont autremla validit du mariage nous l'avons nafites, vu, admettent sur sa d'une la non-constitution dot, l'incertitude malgr 102. quotit, etc. Dans tous ces cas, la dot coutumire sert de nul le mariage dclarent au contraire, rgle. Les Malkites, valable de dot, celui dans non prcd d'une constitution mme lors de sur la quotit, celui lequel il y a incertitude la conclusion deux donn doctrines, lieu aucun acte duquel si diamtralement solutions dotal n'a t dress. Ces ont forcment opposes, les rites suivant contradictoires d'tudier. la fixation admettent l'autre. de que Si un

des aux

relativement Les la dot chacun seul tous dot

Malkites, antrieurement des

que nous venons questions en cas de contestation sur la consommation, dfrer le serment il obtiendra

prte deux

peut poux ce serment,

le prtent, incertaine'.

le mariage

mais si gain de cause; union comme sera annul

Le mariage de sorte que ne serait pas nul de plein droit, les poux ne puissent, aprs avoir tous deux prt serment, se mettre cette d'accord la dcision du magistrat; jusqu' dcision ceseule annulera le mariage. Shanoun enseigne pendant entranerait que le fait seul des deux serments contradictoires la nuU t absolue de l'union.

Si la contestation kites distinguent

les Malla consommation aprs de la dot? les deux de la fixation s'agit-il nat

Sidi Khalil,

Mohamed Assem, El Toudi,

El Habib,

etc.

80

DRO)T MUSULMAN.

devront serment. Si une seule le prte elle parties prter obtiendra si toutes deux jurent, la femme gain de cause, aura droit la dot coutumire. de difficults relaS'agit-il tives la quotit? le mari femme s'imputer ayant bien dotal*. sera le cru dfaut sur affirmation, de dtermination son la du

103. 4873, a admis de la femme mise du

La

du 13 octobre par un arrt de la dot peut rsulter au profit que la quotit de simples Dans souprsomptions. l'espce d'Alger, femme qui, aprs le dcs avec deux copouses, rclamait des autres ce titre femmes

Cour

la Cour, il s'agissait d'une venant en concurrence mari, pas somme reue

et n'tablissant une avait

gale en mariage.

la quotit de sa dot, celle que chacune La Cour

a fait droit

il y a prsomption parce que, dit-elle, femmes avait eu la mme dot. C'est l une traire kite clam ceux tous et de les principes, surtout ceux qui

sa demande, des que chacune doctrine du rite conMal-

la Cour

la nullit dans lesquels Les

elle-mme d'Alger des mariages dot la dot n'est

a toujours promme de incertaine, par contrat crit.

pas tablie

104. tations

docteurs

examinent

pouvoirs en mariant son mandant confrs, une moyennant celle fixe par le mandat. suprieure Nous avons sous le n" 52, que les Hanafites vu, lent ce mariage, le mandataire onrt-il de payer nellement qu'il avait la somme pouvoir reprsentant de stipuler la diffrence et celle qu'il

sur portant mandataire spcial

la quotit de aurait outrepass

l'hypothse la dot dans les

de contesle cas o un

lui somme

annu-

personentre la do~

a rellement

El Toudi, El Hadjeb.

LIVRE

PREMIER.

81

,;E nrrocoA,n, a;Fa"+,; +.+ rrnn. le +" tant que Cela ne fait pas de difficult mariage promise. mais si la contestation s'lve n'a pas t consomm; aprs il n'y aura;pas lieu annulation. Si le la consommation,

mari

a connu

la fraude dans la dot

il sera le cas

la dot promise rclamer que

prendre qu' voirs du mandataire; aura recours contre les deux dataire, celui-ci'.

stipule elle-mme de ne mais

la totalit de payer la femme ne pourra contraire, ne pouvant s'en par le mari, tenu de pas si elle avoir a t contrl de bonne les poufoi elle Si manpar

le mandataire

tous deux poux avaient le mari serait tenu de

pour connu la

le complment. la fraude du promise

somme

105.

Le

la convention d'un lev abandon

quantum et celle

par accords modificatifs la partie les modes qui

partiel suite d'un

entre de peut, l'poque du paiement, tre rduit par suite de la femme .ou au contraire tre le en faite du mari. Ces

de la dot

s'en

consenti augment par sont valables; la preuve et elle peut tre prvaut par la dlation

incombe par tous serment.

lgaux, Le

notamment

de la dot s'tablit paiement par les modes du droit commun i" par crit. S'il a t dress acte des cet acte peut contenir totale dotales, stipulations quittance ou partielle. Les paiements la conclusion postrieurs tre prouvs peuvent La jurisprudence est indique qu'elle par reus. la quittance algrienne exige que raison dotal dlivre d'un paiement

106.

12 mars 1862). L'indication de la nature (Cour d'Alger, du paiement est sans aucun doute une chose importante; mais il nous semble bien rigoureux comme ne d'carter

Sidi

Khalil.
C. . 6

82 fftnatafant constatant

DROIT
nae t!~oT*at!nrt la libration ta

MUSULMAN.

pas

dotale
rt~tntn

un
.1~

par la femme, qui ses droits la dot. 2 Par tmoins.

n'aurait

d'autre

reu crance

donn contre

au mari lui que le

le mariage est rpute avoir reu la partie de la dot, le naqd, auparavant avant exigible le versement elle est en droit de se refuser au mari. duquel L'article 108 est explicite cet gard. du L'importance est dtermine locaux'. En Algrie, naqd par les usages dfaut de stipulation cette contraire, premire partie de la dot est de moiti de la Cour du (Arrt d'Alger 20 aot 1866). s'il n'existe la cause un serment, pas dans des trois modes de preuves dont nous venons de parler. S'il s'agit du paiement du naqd, il faut distinguer suivant la contestation se produit avant ou aprs que la consommation. Dans le premier la prsomption est cas, n'a pas pay cette de la dot, que le mari partie puisqu'il a nglig de se procurer toute de ce paiement preuve anticip. second se serait naqd dfr Le cas, pas la serment est dfr lgale n'avait la est femme. que la Dans femme le ne le est prsomption livre si elle 4" Par le

plus en faveur 3 Par les prsomptions femme qui a consomm

Le tmoignage est le mode dans la loi musulmane. lgales. Nous

de preuves vu

avons

que

la

avant -la exigible au mari. on C'est, du de

pralablement reu le serment consommation; Je voit, du une sorte de serment

suppltoire. S'il s'agit des modes est dfr fait tablir

paiement preuves

kali,

en

l'absence le s'il

de

l'un

ci-devant le mari

la femme, la preuve

numrs, tant en faute

serment n'a pas

de sa libration.

1 Sidi Kha!iL

LIVRE

PREMIER.

83

107. en tat

Lorsqu'un avec d'edda, de la retraite, droit contracter il a le de

prtendant il laquelle une somme de le

a fourni doit se

une marier

femme

ration entretien,

d'argent en cas la rpter mariage le mari rclamer sur sa

l'expi son destine de refus o par il est

la femme

En cas permis. de conventions la femme ments fournis ou

de mariage, contraires, imputer la femme stipulation les

l'poque ne pourra, ces dot. frais Le

moins d'entretien

ne

celle-ci,

y et-il

pourra contraire

mme

prix tre

des

ali-

rclam

et formelle.

SECTION

V11I.

Des et

accessoires Des des

de

la

dot.

Des

cadeaux. le domicile

Du

trous-

seau.

meubles

contestations

garnissant y relatives.

conjugal

SOMMAJRE:

108.

Des

cadeaux. sur la dot. sur le caractre des choses et des sommes remises la

109. Des avances 110. Contestations future. 111. 112. 113. Du trousseau. du

Divergences trousseau achet

quant par sur

l'obligation le pre le de

de le fournir.

Proprit Droit

la femme. pendant le mariage

de proprit de la femme et aprs sa dissolution. relatives de voyage

trousseau

114. 115.

Contestations Des frais

au mobilier. et du repas de noces.

108. tinction en vue entre du

L'article les mariage,

HO cadeaux

du faits

texte la les

Hanafite femme libralits

fait par

une le

dis_ futur,

c'est--dire

volontaires

J.

84

DKQtT

MUSULMAN.

de la valeur et les choses, dotale, par lui faites en dehors avances la femme de quelque nature soient, qu'elles sur la dot. Pour les cadeaux, mais imputer par le futur, dans refus de les le ou cas du o le dcs mariage de l'une en s'ils tant d'argent raison le cas nature n'existent acquise par n'aurait des pas lieu parties, s'ils existent plus 1. du par suite a le droit le futur encore La et d'en des fait, il de au

exiger choses et une

reprendre la valeur fongibles somme avec dans

a t jug rclamer,

monnay que le futur o il

l'usage tant chose n'avait pas

proprit qui en est

n'tait

fongible, pas le droit donn suite lui donne

de mariage, une somme projet la future, sans stipulation que table sur la dot.

d'argent par cette somme

serait

impu-

109.

Quant

aux

avances

faites

la future

sur

le futur ou en objets de diverse en argent nature, o ils se de les reprendre dans l'tat en cas de rupture, en cas de perte ou de dtou d'en exiger la valeur trouvent rioration.

la dot, a le droit,

110. de savoir simple remise

y a quelquefois si le futur a entendu avance des sur la dot. La

II

contestation faire une du

la question libralit ou une caractre de la

sur

objets

Si les deuxparties la femme sera crue faute alors de n'avoir

par administrent sur son

se fait

preuve les modes

de droit

commun.

des preuves

contradictoires,

pas

le mari tant en affirmation, fait constater le caractre de la remise

qu'il y avait ambigut possible. A dfaut de preuves on admet qu'il y a libralit aux objets est d'usage, part du futur quant qu'il

de la dans le

Mohamed Assem et El Toudi.

LIVRE

PREMIER.

85

frti !) v a a fn eu Stmr~f simple mariage, qu'il y pays, est aux autres. Cette sur la dot quant avance prsomption aux objets confirme quant par le serment de la femme aux autres et par celui de l'homme cadeaux quant rputs

d'offrir

en

~onttv cadeaux

de
f)o

tirtat~ao~

qu'il revendique. La contestation ment au caractre

reues par la prcdemment on suit les rgles d'exposer. femme; que nous venons du serment ensuite le mari aura, par lui prt, Lorsque comme la remise fait considrer imputable par lui faite en les les choses reues garder l'entier mari en exigeant paieimputant Si les choses n'existaient ment de la dot stipule. plus, leur en dduction de la crance ncessairement valeur viendrait sur la dot pourra au ou les rendre la femme dotale. les la femme n'est tenue

peut des

surgir choses

en cours

de mariage

relative-

111.

Chez

Hanafites,

pas

une part quelconque ni d'employer un trousseau d'apporter tenu. Donc de sa dot en achats; le pre n'est pas davantage du mari en cas aucune rclamation de la part possible totale du trousseau. d'insuffisance et mme d'absence Chez ment totalit les Malkites doit Cette du sur et les Chafites, de il en est tout du a une docteurs autrela

la femme du naqd. l'achat d'accord

employer partie trousseau.

l'achat la dot les

trousseau affectation

spciale rites sont Assem, distraire tien, Si

Tous (Ibn Khalil

de ces Mohamed

El Toudi,

ce point Sidi etc.).

Salamoune, dfend

la femme

de

infime mme du naqd une somme pour son entre moins contrainte par la gne. d'y tre absolument en objets mobiliers de le vendre pour immeubles, l'al'employer quant aux ou

le naqd consiste la femme aura le droit chat du trousseau; immeubles.

il y a cependant

controverse

86

DROIT

MUSULMAN.

Le mari

ne peut

en ce moment, au naqd. El Toudi sur de un trousseau la

dans les rites jamais, un trousseau d'une exiger pense que le mari

que nous tudions valeur suprieure qui aurait compt le pre pas ou

fourni, de faire, Cette

future, de rompre aprs

plus aurait

considrable, augment le droit, si cet augment

par n'tait

opinion, sur s'appuyer 112. ter dant

sa consommation jusqu' la consommation, rduire la dot stipule. ne saurait repousse par tous les docteurs, argument juridique. dit, n'est sa Elle. achte pas tenu Il arrive d'ache-

le mariage

aucun

Le pre, nous l'avons de ses deniers un trousseau que le pre en devient-elle

frquemment moment la fille Il faut

le trousseau. ? est

cepenA quel

suivant ou distinguer majeure mineure. Dans le premier est transfre cas, la proprit relle. Si le pre est en bonne sant ce par la tradition moment la prise de possession entrane au profit de la femme tion un avait droit lieu de proprit la pendant mais si la tradiirrvocable; dernire maladie du pre, elle la proprit ne que la possession

propritaire que la fille

ne donnerait lui serait Dans investie

la femme confre que

des hritiers. par le consentement le second celui de minorit, la future est cas, de la proprit irrvocable du trousseau ds que et indpendamment de lieu pendant la dernire donateur. irrvocable C'est, en effet, ds l'instant le prix de ce chef, du simple

son pre l'a achet son intention toute tradition laquelle peut avoir mme maladie, aprs le dcs du une vritable donation de l'acquisition. aux vendeurs aucun droit qui devient Le pre doit donc trousseau contre si le pre dotaux,

du

personnellement et ceux-ci n'auront, la mineure. emploie il n'est

o recours dire les que deniers

Il va sans irousseau

l'acquisition plus qu'un

LIVRE v
u

mu

PREMIER. aw:mr..u.
i

87
0

gestor M~o~oyMM restituer sa fille qui porte cette La le mari

tenu

de

rendre non

compte employe.

la somme est est les

et qu'il L'article

devra ilS

disposition femme n'a sur

surabondant. exclusive le composent La femme, du trousaucun

113. seau, droit

propritaire objets qui

de proprit ni mme d'usage. pendant ou aprs le mariage sa dissolution par voie rpudiaire, ses hritiers ont le droit de rclamer au aprs son dcs, mari la restitution en nature ou en argent de tout objet dont il se serait indment empar. Disons tant toutefois que la femme n'est propritaire et ce titre. qu'auLes tiers

qu'elle

pourraient trousseau Cette mre des

possde lgitimement donc les revendiquer

objets

auraient qu'ils simplement revendication tre exerce peut ou leurs elle sera juge hritiers;

dans le compris la future. prts

locaux si les objets usages sont dans que le pre ou la mre revendication ne sera pas admise; cas contraire. Le tout, bien possde gatoire Chez

le pre, la par en tenant compte sont de ceux revendiqus de fournir, l'usage elle le sera dans sauf le droit la le

chaque partie la coutume. les

entendu, de prouver toute

convention

que dro-

le pre des objets Malkites, qui revendique faisant du trousseau, est cru aprs son affirmation partie sous serment si la rclamation se produit dans l'anne si elle se produit la rclamation du pre devra tre aprs, tmoins. La reconnaissance justifie par par la femme du bien fond de la demande ne donnerait droit au pre qu' la restitution du tiers des choses par lui revendiques. mobilier et Les objets contestations mobiliers portant garnissant sur la proprit du la maison onju-

00

DROIT

MUSULMAN.

des gale, testations

marchandises c pouvant s'y trouver, que ces con1 se produisent en cours de mariage ou aprs la dissolution, sont rgies et la prsomption par l'quit de proprit de la nature des objets, dfaut qui rsulte de preuves contraires. Les objets l'usage rputs destins; appartenir ceux qui sont exclusif celui des de chacun des sont sont con-

l'usage

poux deux ils auxquels commun des deux

sont rputs la proprit du mari; les marchandises joints sont attribues celui qui s'occupait du commerce El Toudi attribue les objets usage commun la c'est l plutt une question de coutumes femme; qu'une question Abou ce qui ce qui au de droit Hanifa se trouve est considr proprement attribue au dans dite. survivant des deux poux mme ou tout tout utile

sa chambre comme La

particulire, t ncessaire ayant

commun. mnage fite suit cette doctrine le chef 1866. les d'aprs affirmation l'objet il5. lits du rite Cour (Cadi

Hanajurisprudence algrienne base sur l'opinion exprime par Hanafite 20 juillet et 17 aot d'Alger,

13 octobre Le survivant, d'Alger, 1866). dcisions ci-dessus est cru sur son rapportes, la possession et la destination de quant

attribuer.

Lorsque l'une loignes

les

futurs

de l'autre,

habitent poux les frais du

des voyage

locaqui

La Cour d'appel mixte d'Alexandrie a dcid, par arrt du i5 dcembre 1881, que les meubles qui se trouvent dans le domicile du mari, mme dans le harem: et qui peuvent servir indiffremment au mari ou la femme, sont censs, jusqu' preuve contraire, au mari H appartenir (Recueil, 1881-82, p. 35). Et encore, par arrt du 13 juin 1878, que les objets personnels tts que bijoux, bagues et joyaux l'usage de la femme sont rputs sa proprit, sauf preuve contraire (Recueil, 187778, p. 293).

UVRE

PREMIER.

89

a pour

but

de conduire nduire doit sont d'Ibn'

la future future tre

chez chez

son

mari mari

sont sont

la

charge de la femme. Le repas de noces Les jurisconsultes d'aprs la doctrine

pay d'accord

par le mari. sur ces deux

points,

el Kassem.

HU

CHAPITRE

QUATRIME.

DE LA DIFFRENCE

DE RELIGION AU MARIAGE.

RELATIVEMENT

SOMMAIRE ii6. di7. li8. 119. i20. i2i i22. i23. 124. i25. Division Du du sujet. entre des personnes enfants de croyances diffrentes. issus de ces unions.

mariage

De la religion Formalits. Changement Convet'sion Conversion Conversion De l'apostasie

de croyance des du deux mari

en cours infidles

de mariage,

hypothses ses

diverses. effets.

poux seul.

l'Islamisme,

de la femme et de ses

seule. effets. du pre et de celle du grand-pre, quant

De l'effet ja

de la conversion des enfants

religion

et petits-enfants.

116.
ment du

La diffrence
mariage ou se

de religion
produire

peut soit

exister des deux

au mopar

ultrieurement,

de croyance changement soit de l'un d'entre eux. 117. entre aux Examinons

suite

d'un

poux,

d'abord

personnes Nous avons

de religions vu dans la section que la

ce qui diffrentes.

a trait

au mariage II relative ne peut,

empchements, en aucun cas, s'unir

1 du chapitre femme musulmane un non

lgitimement

musulman,

LIVRE
mem~mnn pas plus que le musulman ces une femme idoltre

PREMIER.
nn

91

.~on,a. ne "n.,4 peut prendre pour pouse unions sont entaches de nullit

radicale. La sulman considre femmes devront aucun fessent 118. loi reconnat et une avec femme dfaveur; la validit chrtienne le mari du mariage ou juive peut diffrentes entre un mules des

quoiqu'elle avoir donc et

de religions lgitimes tre traites avec une droit pas hrditaire la mme Les enfants n'existe religion. de l'un

celles-ci toutefois ne pro-

parfaite galit; entre poux qui

et de l'autre

sexe,

issus

de

ces unions, suivent la religion du pre. Les Malkites admettent que les filles de la mre

suivent

la religion

et que, elles n'ont rien prtendre par suite, dans la succession le droit musulman n'admetpaternelle, tant pas la transmission hrditaire entre de personnes diffrentes 587 du croyances (Art. Cour d'Alger du 26 dcembre d8S4. bonneau, 119 n" 609 in fine). Lorsque texte. Sautayra Arrt de la g et Cher-

le mariage doit tre conclu par tuteur, celui-ci dans les mariages chrtien ou tre, mixtes, peut de deux tmoins chrtiens ou juifs est juif. La prsence mais il n'est ncessaire les galement exige; pas que tmoins soient de la mme ainsi religion que la femme; un chrtien ment. Les tmoins infidles prouvent mais non en cas mariage en cas de dngation le de du pourra tre tmoin d'une juive et rciproque-

dngation mari. 120. 1 Que mme

de la femme

En deux

cours

il peut se faire de mariage, non musulmans se convertissent poux

en

temps

l'Islamisme;

92

DROIT

MUSULMAN.

2 vue Que religion, 3 homme Que

le cnretien ie chrtien se convertisse la femme

ou

le juit. juif. seul

mari

d'une

femme

de sa

chrtienne

ou

juive, seule; abjure

pouse sa croyance

d'un

de sa religion, se convertisse 40 Que l'un des poux musulmans deux embrassent une autre

ou

que tous L'union dront cations

religion. dans laquelle ces changements de religion vien se produire subira souvent modifid'importantes Nous point n'avons de vue du nous de occuper droit musulman. ces Il

juridiques. modifications qu'au arrivera mane public laquelle dissolution conversion mais

frquemment ce sujet seront ou priv et

de la loi musulque les dispositions en contradiction avec celles du droit avec la lgislation sous C'est le Koran n'aura l'empire ainsi que en de la

le mariage aura t contract. du mariage prononce par du mari seul l'Islamisme opposable

cas de

de rsultat

lgalement

de vue parle

priv de notre

de la lgislation sous laquelle fait de son mariage. Ce sont l des questions et de statut personnel tranger qui sortent

presque ja la femme au point elle aura t place de droit du cadre

et dont la solution se trouve d'ailleurs ouvrage dans les commentaires et traits la lgislation spciaux de chaque Nous allons donc examiner les quatre pays. mais exclusivement au point hypothses prvues plus haut, de dans vue des modifications ces derniers que cas, l'union le droit dans musulman laquelle elles apporte, viennent

se produire. 121. -Premier cas Si les deux non musulmans valable deux et con-

poux

se convertissent produit tous

l'Islamisme, ses effets. Il peut

le mariage reste se faire que les

soient ou allis un degr joints le parents prohib par Koran. Il en est ainsi notamment dans l'union de l'oncle

LIVRE

PREMIER.

93 par par la loi musulmane

et de la nice et admise par

absolument oiument certaines

prohibe prohibe lgislations,

notamment

franaise, lgislation moyennant,dispenses; des personnes entre l'union existe la parent de lesquelles en droit lait qui cre, un empchement dirimusulman, mant inexistant dans les autres Dans ces divers lgislations. n'offrant cas, le mariage plus ges par la nouvelle croyance sous par les conditions des de validit tre pourra la rquisition exidisdes

par la et encore dans

le magistrat mais Le Cadi n'aurait d'office parties. pas le droit d'agir il pourrait le faire en cas de mariage contract l'edda par une chrtienne ou une juive prcdemment un musulman. Les conventions version conclues; musulmane S'il droit, n'a des poux, si le mari dclare matrimoniales telles subsistent, ont t

poux, seulement sur

comme pendant unie

aprs

la con-

qu'elles prcdemment a constitu en dot des choses que la loi la stipulation illicites, de constitution dotale, la dot sera maintenue. aura la femme

et chez les coutumire Malkites la dot par tfouid. Il est remarquer que ce dernier rite admet dans ce cas, la valiexceptionnellement, dit du mariage non prcd d'une convention madotale, riage qu'il dclare nul lorsqu'il cas est conclu entre musulmans.

pas t fait chez les Hanafites

122. d'une reste femme valable

DgM~e/Me

Si le chrtien se convertit la femme

ou le juif seul,

poux

de sa religion alors mme

en vertu croyance, man d'avoir pour pouses base sur les Livres Saints. Les Malkites toutefois poux comme une de l'union lgale. union

que de la tolrance

le mariage conserverait sa un musulla croyance est

qui des femmes

permet dont

considrent de fait mais qui lui

le

nouvel refusent

tat les

des effets

L'infidle

embrassera

l'Islamisme

9~

DROLT

MUSULMAN.

sera

laiss

avec

sa femme

non

de la loi leur s'ensuit succession que de

mariase sera mariage non seulement son mari mais

mai! aux yeux mais musulmane; nul ~Tevtf Hp de <<)fH Sidi Khalil). Il (Texte la femme ne vient pas la

par les autres rites) dot et l'entretien. Si le converti idoltre, que vertisse

(exclusion prononce galement encore son droit la qu'elle perd mari une femme moins ne ne se consoit pas mais

tait

le mariage la femme, invite galement au mari et par

prcdemment est dissous par embrasser dans que, un empchement le divorce

le magistrat,

l'Islamisme, ce cas, elle dirimant. entre les

prohibe Le magistrat

le mariage Si le converti ramener cune des

sa dcision. jusqu' avait de quatre femmes plus le nombre de ses pouses au chiffre femmes rpudies t consomm au aurait et suivant droit les

prononce reste valable

poux il lgal la dot

devrait chasi le

avait mariage nous avons faites femmes droit d'avoir nombre droit

distinctions dot;

rpudies au bien dotal. ramen de

De la chapitre avant la consommation Si le converti par lgitimes, voie venait de

que mais les pas avant le aurait

n'auraient mourir

quatre,

ses pouses la dot.

rpudiation, chacune d'elles

123.~OMMMM sulman meure embrasse d'embrasser reste vertu d'tre

cas

Lorsque son cette

la femme mari

d'un sera mis

non.muen de-

l'Islamisme, galement s'il valable; du principe unie un

le mariage l'union-en musulmane

S'il croyance. le magistrat refuse, interdit qui infidle. Pour une

le fait, dissout t femme

que le mariage en cas de conversion du mari, subsiste, il faut qu'il n'y ait pas entre les poux un des empchements dirimants prvus par le Koran.

LIVRE le

PREMtER.

95

Si

mari en

tait demeure faite

mineur

et au-dessous convertir

la mise lgalement

de se

aurait lorsqu'il le mariage subsisterait donc et sa cernement jusque-l ensuite validit de la dcision du mari, dpendrait quant la religion suivre. qu'il entend que Si le mari seraient serait n'avait invits maintenu tait son (Medjnoun), embrasser l'Islamisme, fou ou sa mre pre et le mariage ne Si le mari alin .un tuteur subsispar une

de raison, ne pourrait lui tre atteint l'ge de dis-

de l'ge

ni pre l'effet de rpudier tant qu'elle

que s'ils se convertissaient. ni mre, le Cadi lui nommerait la femme; nanmoins n'aurait pas t dclare adresse au mari

l'union dissoute

terait

dcision

judiciaire. La mise en demeure

est

tant qu'elle n'a pas saurait tre rsolu, coul

t juridiquement quel que soit le dans

faite, le

substantielle; le mariage

ne

la conversion depuis n'admettent pas cette doctrine sion de la femme entrane, de l'union avec toutes

temps de la femme seul ce fait rite,

qui se serait Les Malkites de la converla dissolution

ses consquences

juridiques.

d'un des poux L'apostasie musulmans entrane et sans qu'il soit besoin par elle-mme, de la faire prononcer, l'annulation du mariage par voie de divorce (Art. 303 du texte). les effets de Nous tudierons dans le chapitre relatif la dissolution l'apostasie du mariage. Si deux en mme la foi musulpoux abjurent temps mane ou si on ne peut des deux a abjur le prciser lequel et s'ils retournent premier ensuite de la mme manire le mariage reste indissoluble. l'Islamisme, Mais l'union

124.

Quatrime

cas

'Mouradjad'Ohsson,t.V,p.)98.

96

DROIT

MUSULMAN.

serait

dissoute uissouie

des poques Quelle le temps qui et leur retour voudraient ration conjoints l'union l'Islamisme cependant contraire, tant ne

si i l'abjuration aujuration diffrentes. la situation s'coulera simultan?

ou

le retour ie

av avaient

iieu

sera

juridique entre leur Les

des

conjoints

abjuration

pendant simultane du droit

que,

le mariage inexistant rput

principes gnraux dissous par le fait

pussent et lgitime pt que

de revendiquer cela sans que leur retour ultrieur avoir un effet rtroactif. Nous pensons 305 du texte comporte des poux la solution

cette pendant les droits dcoulant

de l'abjules priode,

l'article

l'intrt et surtout plus conforme celui des enfants ns pendant la priode dont s'agit. En ces expressions le mariage M est indissoluble employant l'article nouveau tan exist second Nous fait indique n'a pas besoin que l'union le retour l'Islamisme; aprs considrer comme l'abjuration cela il faudrait admettre ce qui vu est contraire d'tre contracte simuljamais d'un ce retour n'ayant la ncessit

sans

mariage, avons

au texte.

entre un musulque dans les mariages man et une kitabiiah ou juive), les enfants de (chrtienne l'un et de l'autre sexe suivent, le rite Hanafite, d'aprs la religion du pre, et que chez les Malkites les garons suivent la religion du pre, des font les filles celle de la mre.

125. misme, conus, habitent dans les les ns un

Lorsqu'un Hanafites et natre territoire

poux infidles une distinction levs dans s'ils pourront

embrasse tous

l'Isla-

les enfants s'ils tablis autre

seront

tats

musulman musulmans ils

l'Islamisme, ne sont pas avoir une

religion. L'enfant mre s'y suit sont musulmane si son religion convertis sa minorit; pendant la pre on sa il ne peut

LIVRE

PREMIER.

97

embrasser

une

autre

croyance

qu' n'a

sa aucun

majorit

et si,

cette poque, il est sain d'esprit. La conversion du grand-pre

de ses petits-enfants religion mineurs, les aurait sous sa puissance-~B~suite ` pre. pere.

effet quant la alors mme qu'il du dcs de leur

C.-I.

98

CHAPITRE

CINQUIME.

DES

PREUVES

DU MARIAGE.

SOMMAIRE

Des divers modes de preuve. De la preuve testimoniale. De la capacit des tmoins. De la rcusation. Sur quoi doit porter le tmoignage. t30. De l'acte crit. i3i. Concours de la preuve par tmoins et de la preuve crite. i32. Reconnaissance par les conjoints de leur qualit d'poux. i33. Du serment. i34. De la possession d'tat.

i26. i27. i28. i29.

126. admet comme

Le

chapitre

tmoignages, accueillie joints plte certains il

preuves le serment par l'autre.

X, livre II, de la ralit et la dclaration Cette

du du

texte

Hanafite les con-

mariage de l'un des

numration l'acte d'tat. crit

est incomet, suivant

convient docteurs, Nous du

d'y ajouter la possession avons vu

127. constitutif que devant ces tmoins. gnages,

(n"

ne peut mariage tmoins et nous avons

59) tre

le consentement que valablement chang examin la capacit de rsulter de tmois'agit ici d'un

La preuve du mariage peut mais il ne faut pas oublier qu'il

LIVRE

PREMIER.

99

~+"+ ,t~ fait "+ et non pas sur t., la .t:+~ ralit d'un ~+ de preuve portant cette distinction est importante. du contrat; de la validit n'est d'ailleurs des tmoins La capacit pas la mme les assister les tmoins dans les deux cas; qui doivent

mode

parties

au

moment

de

peuvent rciproque et les les f/Mee/M~~s

l'change tre choisis

de parmi

leur les

consentement ascendants,

les tmoins des conjoints; parents les descendants ne peuvent tre choisis certificateurs parmi de son union. la preuve administrer de l'poux qui veut ne serait des descendants Le tmoignage reu que s'il tait invoqu Le tuteur test contre ne peut leur ascendant adverse. par la partie du mariage con raison la contestation ne se pro-

de sa pupille, ne corduisant la majorit de celle-ci, l'ex-pupille aprs Le tmoignage robort le tmoignage par sa dclaration. serait encore s'il tait lui-mme du tuteur reu appuy par l'affirmation Les tmoins conforme certificateurs de tmoins. doivent, tre admet comme ceux appels

tmoigner moins que

recueillir libres hommes leur et

le consentement, musulmans; on de dposer )) ou celui

sains majeurs, le tmoignage

d'esprit, de deux pour deux

capables honorabilit d'une Malkites

en justice et reconnus homme et de d'un

femmes Les

des tmoignage ga L'exclulement le tmoignage de l'homme irrligieux. sion s'tend tout dans homme ou ngligent irrligieux la pratique son proenvers Dieu et envers de ses devoirs chain*. Sidi Khalil rangs cette cusation le seul et la jurisprudence doctrine et admettent fait de ne pas algrienne motif comme la prire. se sont de r-

certaine. probit ne reoivent en cette matire, pas, n" 59). Ils repoussent femmes (Voir

le

pratiquer

(Arrts

1 Mouradja d'Ohsson,

t. VI, p. 224.

100

DROIT

MUSULMAN.

de la Cour 1871.) Les

d'Alger

des

14 novembre

1870

et

18 dcembre

du texte Hanafite semblent dispositions en cette la rcusation galement, matire, et c'est encore l une irrligieux diffrence entre la capacit du tmoin qui doit assister des ralit consentements et de celui du mariage. La il s'agit du premier; tmoins tre aveugles, peuvent des conjoints ou de l'un d'eux;

permettre du tmoin signaler

qui est appel loi se montre peu exigeante l'article 7 porte en effet irrligieux, elle l'est ne peut l'invoque, et reconnu pas ces bien tre

l'change certifier la quand Les

descendants d'avantage

en ce qui concerne le second qui les descendants de la partie qui de dposer en justice capable L'homme pourra 128. faut ne irrligieux donc tre rcus. remplit

pris parmi qui doit tre honorable. i!

conditions;

--Pour

t admise qu'aucune soit claire et prcise et qu'elle qu'elle sur un fait porte a peru lui-mme et par ses sens. La rcuque le tmoin se produit, doit tre motive sation, lorsqu'elle et les faits sur lesquels elle est base doivent elle tre est tablis admise, non suspects. Si tmoignages tion du tmoin rcus disparat Assem un par deux la dposiben

que la dposition rcusation n'ait

constitue

une

il preuve, contre elle,

absolument; atteste

le cheik

N'est point ainsi s'exprime dont l'existence n'est mariage rcuss. la mme Le premier

suffisamment que de

prouv des par l'article

tmoins 143 porte

paragraphe

disposition.

129. les autres par

Mouradja

d'Ohsson,

ainsi

d'ailleurs

docteurs, exige que le tmoin lui-mme du fait prouver. Pour

que tous ait eu connaissance attester une chose,

LIVRE

PREMIER.

~1

il faut hadits vrit,

t tmoin, oculaire ou auriculaire. Rendez du Prophte dit encore tmoignage mais seulement alors que le fait est aussi clair

en

avoir

Un la vos

yeux que le soleil. en cette doctrine gnage n'est pas

La jurisprudence a consacr algrienne dcidant invariablement que le tmoine porte lorsqu'il pas sur celui de qui il mane lorsque et l'a de la Cour simplement d'Alger du Cadi un n'a fait

probant

prcis et catgorique, le contrler par lui-mme autre personne 14 juillet (Arrts 1863. etc~).

appris des 30 octobre de Collo du

pu d'une

1862, novembre

Jugement

1866, Les Malkites mme

le fait

enseigne que des tambourins, admise qu'elle bration, comme

sur n'exigent pas que le tmoignage porte de la conclusion du mariage Khalil et Sidi la publicit donne au mariage par le son doit tre des cuisines, etc. par la fume

On peut objecter cette doctrine preuve. valide en dfinitive, de par le seul fait de la clun mariage les conditions qui peut ne pas offrir de la conclusion, c'est--

exiges par la loi pour la validit dire du contrat lui-mme.

130. pas par localits certaines trat

nous l'avons vu, ne se contracte mariage, crit moins n'habitent deux que les deux parties et encore, dans ce cas, la loi exige-t-elle loignes conditions. le Le consentement doit tre qui verbal; Mais c'est offre rend le conles parties l'acte crit en effet le plus le de

Le

parfait, qui doivent entendre est recommand mode

constitue, la voix l'une

de l'autre.

comme

le moins qui prte certitude II, verset (Sourate 131. acte crit est Certains produit

de preuve moyen discussion, qui 82).

docteurs comme

enseignent du preuve

que mariage,

lorsqu'un aucune

~02

DROIT

MUSULMAN.

preuve dence

contraire

ne

a galement maris prtendent

que lorsque la mme il y a lieu de valider femme, le mariage constat mme le mariage par crit, quand tabli par tmoins serait antrieur M (Arrts de la Cour d'Alger des 16 mars 1866 et 7 mars 1867). Nous naus sommes prononc, logique dclare droit comme regarder nul sous d'ailleurs le le numro avec mariage S4, dont contre cette la doctrine aucun

peut dcid

lui

tre

oppose

et la jurisprudeux individus se

jurisprudence, de la Cour d'Alger qui acte n'a t dress. Le le tmoignage on ne saurait exclusive de la

musulman,

admettant

formellement matire, comme

de preuve en cette moyen la production d'un crit

testimoniale. Nous pensons, preuve en consquence, que dans les espces ci-dessus la Cour et d prorapportes, clamer la ralit des deux mais dclarer le semariages cond inexistant comme ayant t contract par une femme en pouvoir de mari.

132. femme -dire voulues

homme Lorsqu'un dont il n'est spar par relativement laquelle pour le mariage, la double

reconnat aucun

pour

pouse

une

c'estempchement, il est dans les conditions accueille des parties cette re-

si la femme dclaration

connaissance, de leur preuve la reconnaissance l'homme. vivant Mais de celui

vaudra

il en est de mme le cas o mariage; pour manant de la femme est accueillie par il faut que la dclaration soit accueillie du l'article 149 dispose, en effet, qui l'a faite; n'est reconnu accueillie n'aura la mort de qu'aprs aucun droit la suceux deux aussi, comme

que si la dclaration la femme, l'individu cession. preuve d'une Sidi du Les

Malkites

mariage, seule mais dans Khalil s'exprime

admettent, la dclaration des certains ainsi cas On

et mme parties dtermins seulement. accepte la dclaration

LIVRE

PREMIER. d'un d'un

103

faite

par

une

femme tme avoir

venant venant

t marie On

aprs

aussi accepte la localit qu'elle pas quitt des garanties tion prsente dont elle excipe On reconnat remonte le mariage s'y tre

t rpudie la dclaration

pays loign pays teigne qu'elle qu'elle dfinitivement. de la femme

y a

cette habite, lorsque de sincrit et que le mariage une poque loigne. de ceux maris. qui, venant d'un

qui n'a dclara-

pays

dclarent tranger, Il en est de mme mari ce, nat, dit sa femme ou tu m'es ou du moins

venant de l'tranger, lorsque, le Je t'ai pouse, ou je t'ai divor et que la femme le recondfendue,

dont le qu'elle rpond par des paroles sens atteste entre eux. Il en serait auqu'il y a eu mariage trement si l'un des poux ne rpondait ou si pas l'autre, l'un attestait le mariage et si l'autre le niait. 133. la femme partie serment qui et dont son L'article 143 du texte l'homme et

permet

se prvalent d'un mariage, dni par l'autre aucune n'est rapporte, de dfrer le preuve Si ce dernier le conjoint. jure, de sa prtention s'il refuse le ser-

demandeur ment,

prtendu est dbout

le mariage est tabli. MM. Sautayra et Cherbonneau tort selon des poux nous, enseignent, que le serment ne saurait constater l'existence du lgalement mariage; leur opinion, si on se place au point de vue du rite Hanafite, est contraire au texte; elle dans le rite Malkite inacceptable dans les autres un des moyens rites, Ces auteurs Cour citent du d'Alger tances suivantes avec une mariage dtermin la dot (Statut 3 mars parat o le serment lgaux nous galement est comme preuve. un arrt de la les circonsconclu le de

n" 171) personnel, 1868 intervenu dans prtendait par une

le demandeur mineure et pay,

avoir

reprsente valoir,

avoir son pre, somme de 3SO

i04

DHOIT

MUSULMAN.

Il

francs absolue.

le pre La Cour

1-

opposait dfra le serment le

la

demande ce

une dernier

dngation et, aprs cette nous

l'eut dbouta qu'il prt, dcision soit absolument

demandeur. la

conforme

Quoique thse que

MM. Sautayra et Cherbonneau la considrent soutenons, comme venant l'appui de leur doctrine car, disent-ils, si le dfendeur avait refus de prter le serment, son refus aurait amen une condamnation au paiement de la somme reue, mariage moyens l'arrt et mais dont autoriss ne nous il n'aurait l'existence par semble la pas certes n'tait loi. point suffi valider pour tablie par l'un interprtation Le serment un des de refus

pas Cette

ncessairement

du demandeur, puisque celui-ci

impliqu c'est--dire soutenait ensuite sur de la dot

juridique. le bien-fond l'existence avoir vers

des prtentions d'une union lgale, la d'un somme mariage qu'il et

revendiquait, titre d'acompte 134. de par

la conclusion stipule. d'tat

La possession certains auteurs Le texte Hanafite

d'poux lgitimes comme suffisante pour est muet cet gard, de preuve au sujet rites, qui et qui

est regartablir le ce qui nous

mariage.

ce mode porte repousser a controverse dans les autres accept des cas serves. par tout les

il y duquel n'est d'ailleurs que grandes dans r-

jurisconsultes fait exceptionnels

l'admettent, et avec de

10~

CHAPITRE

SIXIME.

DES

NULLITS

DU

MARIAGE.

SOMMAIRE

i35. Distinctions

entre les diverses espces de nullits.

135. sont nullits Cette tinctes, admet des deux dirimants sont

De

mme ou

que

les empchements de

au

simplement prohibitifs, absolues ou relatives. des nullits dans en une en deux

mariage mme les

division qui

classes

bien

dis-

se trouve

elle-mme, classes, les nullits

toutes les lgislations, presque droit musulman et pour chacune celles on distingue, qui rendent en le effet,

subdivision;

parmi non existant

absolues

qui doivent sistant jusqu'au ciaire. De la ratification tion vertes, les unes

de par la seule tre prononces moment pour ultrieure o

de la loi disposition l'union par le magistrat, intervient la dcision relatives

mariage et celles subjudipar

mme

les nullits des

couvertes

peuvent de la partie

peuvent tre, d'office prononces par le magistrat, tre prononces par le Cadi que sur intresse.

ou par la consommaparties tant qu'elles ne sont pas coules autres ne la rquisition

~06

DROIT

MUSULMAN.

SECTION Des

de nullit mariages frapps et rputs inexistants.

absolue

SOMMAIRE 136. 137. i38. 139. i40. i4i. Effets Nullit Exception. Du avec mariage Nullit provenant Hypothse second i42. 143. d44. i45. Nullit Nullit Nullit Nullits dj mane i46. 147. Nullit Autres de deux seul provenant du mariage rsultant rsultant quatre d'pouser du mariage a t une femme et sa descendante. de la femme. successifs de la mme femme, dont le des nullits radicales. de la parent et de l'alliance.

rsultant

du mariage mariages consomm. de l'tat conclu

d'edda. avec deux par de la

De surs trois.

la femme par un

enceinte. mme acte.

de la rpudiation de pouses un l'idoltrie et

femme, faite

de ce

que

le

mari musul-

de la prohibition

la femme

inndte.

clandestin. admises par les Malkites.

nullits

radicales

136. section d'aucune sont

Les nuls dcision

mariages dans leur

que

nous essence; pour

tudions les les parties faire

dans

la n'ont

prsente besoin inexis-

judiciaire

dclarer

chacune tants lui en donnant

aucun prohibition droit de si

d'elles

peut
aux pas

simplement
succession elles n'ont

se sparer de son conjoint en avis. Ces unions ne donnent

parties t et ne crent Il aucune faut re-

consommes.

marquer
est du la

que
consquence

la prohibition
de l'acte dit.

rsultant
matriel Toutefois,

de la consommation
et il nullement ne faudrait celle pas

mariage

proprement

LIVRE

PREMIER. a nn un

107 fnnfnh!na(rf a ftce des f~la-.

assimiler tions

ces

~ns unions

nnttfs nulles

illicites.

L'article

135

concubinage, dclare lgitimes

rela-

les

enfants

si d'ailleurs leur naissance a lieu dans qui en sont issus, le dlai lgal et la loi reconnat la femme un droit la du fait de la consommation, alors qu'elle ne dot, naissant saurait cet avantage prtendre illicites. Les mariages qu'on doit en ce moment que nous tudions la suite de relations section dans la ranger sont les suivants

i Le mariage contract une prohibition malgr rsultant de la parent de la parent de lait ou naturelle, de l'alliance. Cette nullit est absolue dans tous les cas, que les parties considre une d'une dont peine soient telle corporelle dpendra de bonne union ou de mauvaise foi; la loi comme dlictueuse et la punit

137.

la gravit de celui-ci.

contre le mari, prononce peine de la bonne ou de la mauvaise foi

Il peut se faire cependant avec que le mariage une allie au degr soit valable; cela se produit prohib dans le cas o le mariage est lui-mme qui a cr l'alliance atteint d'une nullit radicale. C'est ainsi que l'union d'un homme lit, tant avec la nice valable avec de deviendra du mari de sa femme, dans le cas de sa union o frappe de nulle mariage prexisseconde femme serait toutefois a prcd d'aprs qu'on puisse si se-

138.

la tante radicale. des les deux deux

entach dterminer on ne

nullit lequel

Il faut mariages unions,

l'autre;

raient

le pouvait, nulles.

l'Hedaya,

139. lorsqu'une exemple

Ce que nous venons des deux femmes en cas de mariage d'un

de

dire

cesse de avec

d'tre

vrai par et la

descend homme

l'autre, la mre

108

DROIT

MUSULMAN.

fille

ou

somms premier femmes

petite-fille. petite-fille. la loi les brise en date, demeurent aurait

la

Si les tous t

deux les

mariage mariages mme deux, contract.

ont celui

con-

licitement

qui, le Les deux

y a l une d'abomination Si si l'un valable femmes dans aurait les

interdites au mari, car il pour toujours situation contre nature que le Koran qualifie t. I, p. 80 et 92). (Hdaya, mariages seulement des deux toute cas, n'avaient l'avait unions cohabitation en rpudiant conclu. ou pas t consomms rendre t, le mari pourrait en rpudiant L'une des deux dans le premier celle dont le cas, et,

deux

d'eux une avant

le second

mariage

t simplement 2 L'union les tel liens d'un

140. dans Un qui vant faire wali l'autre

avec

une

femme

encore

engage

mariage le contracte d'une qu'il y a bonne la femme

prcdent est rput

mariage. inexistant; la loi celui punit qui varie sui11 peut se par deux

que du mme ou

correctionnelle peine ou mauvaise foi de sa part. soit marie deux hommes

jeure le premier s'ils ont dterminer unions

par aurait donn en t

degr agissant deux mandataires des pouvoirs date des deux en des mme deux

l'un de indpendamment la femme maauxquels spars. mariages temps Dans sera ou si ces deux seul on cas,

valable; ne les peut deux

conclus lequel

seront

rputes

a prcd inexistantes.

l'autre,

141.

Que

faut-il

dcider

dans

le cas

la

t marie deux hommes ayant successivement, somm le mariage seulement avec celui qui l'union postrieure en date? le second sur le mariage, premier consommation, somm ?

femme, a cona conclu suivi de con-

prvaudra-t-il

non

LIVRE

PREMIER.

109

cas drnercr en fc ce ras cas anx aux pas droger haut principes gnraux le poss plus d'aprs lesquels est seul valable; l'article 132 inflige une premier mariage au second mari avoir consomm le mariage peine pour il est donc loin de lui attribuer illicite, un droit le second de cet article alina autorise le premier mari qui a fait la nullit du mariage prononcer contract au mpris de ses droits, cohabiter immdiatement avec sa femme sans parat parat retraite soit impose celle-ci, qu'une si le made mauvaise foi. riage a t contract Si au contraire le second avait t conclu de mariage bonne n'en foi, l'union devrait tre dclare pas moins nulle quoique mais le premier mari ne poureo?Mo?M~~ rait cohabiter avec sa femme aurait qu'aprs que celle-ci tout le temps de l'edda. La loi Hanafite, accompli dans ses dispositions, ne distingue le cas o le prepas entre mier mari aurait consomm le mariage avant le second et l'hypothse contraire. La jurisprudence est trs divise algrienne sur la Les Cadis jugent question. unanimement conforpresque sur la matire, gnraux n'admettant pas l'exception docteurs que certains enseignent pour le cas o le second a seul t consomm. mariage D'aprs cette jurisprudence, le second est nul dans tous mariage les cas, que le deuxime mari soit d'ailleurs ou non de principes bonne Abbs tine La 1863, second somm dit un foi (19 mai 7 aot 18 mai Cour 26 d'Alger juin 1867, 1863, 1866, jugement jugement du du du Cadi Cadi Cadi de de Sidi-belConstanmment aux mme

Le

texte

Hanafite LaRte

ne

1867,

jugement des (Arrts etc.) seul

d'Alger). 1863, contraire s'il a Cette principes 28 octobre que le t condoctrine, de la

30 juillet dcide au

doit tre maintenu mariage et que le premier ne l'ait pas t. de ces arrts, est conforme aux

HO morale morale fta de la la universelle. universelle. /)nrff!nf doctrine firmta'aot dont

DROIT Nous Nous

MUSULMAN. ne ne discutons discutons pas pas la la moralit moralit

forme sacrs.

aux

principes docteurs

maiR nn)is mais nous la, la. crnvnns croyons s'agit, dans de lgislation crits

conpeu conles Livres

nen

Certains diaire sans tenir le

admettent

une

solution valid, seulement

intermselon s'il eux, a t

second compte de bonne

tre doit mariage du premier, mais foi

consomm simplement lil, etc.)

consultes,

et que la premire union ait t conclue El Attab, Sidi Kha(Ibn El Hadjeb, Cette doctrine est combattue par d'autres jurisnotamment ez Zorkani. par Abd el Bakri 3 Le mariage avec une Hanafite runit dans femme la mme en tat d'edda.

142. Le texte

prohibition,

de la mme nullit et des mmes frappe le mariage contract avec une femme mari Nous et celui vu contract au avec une femme avons (de chapitre elle-mme de sauf par l'union celui lui

corporelles peines de en puissance en tat en d'edda.

la demande est est o interdite

mariage), la loi de Le et ou

que cette demande retraite. La nullit dans tous les la cas, femme

pendant

prononce par la le mari pouserait

nouveau second consomm

mariage

sans plutt Si la femme

pourrait le temps pendant en tenir compte. tait

prcdemment rpudie. conclu alors tre valablement de la retraite rpudiaire

illicitement

pouse pendant tre consomm mari sans ne dire

sa grossesse, sa qu'aprs l'auteur le

tre pourrait mais le mariage ne devrait le dlivrance moins que enceinte elle illicite. 11 va

se reconnt que serait

enceinte

mariage radicalement

de la grossesse avec une femme nul, mme dans

lgitimement sa conclusion les Malkites con-

et indpendamment dans prononcent

de toute tous les

consommation cas la nullit

du

mariage

LIVRE

PREMIER.

Hi 1

tract non.

avec

une

femme

en

tat

de grossesse,

lgitime

ou

143. deux La surs nullit

4 Le non

conclu mariage maries ni en tat

par un d'edda. ces ont unions

seul

acte

avec

impossible nment ou Si l'une nul

frappe galement de dterminer si elles l'une des l'autre. aprs deux surs tait

est lorsqu'il t conclues simulta-

elle, valable quant Dans le cas de mariage n'ont aucun surs droit ce droit sous la cohabitation, le numro 72. dans

quant simultan

engage, l'autre.

le mariage

serait

ou rput tel, les deux la dot; mais elles puiseraient ainsi que nous l'avons expos deux contrats au

Si le mariage avec deux surs a eu lieu par le second en date est nul comme successifs,

contract

dirimante rsultant de la parent mpris de la prohibition et de l'alliance, mais si le mari a consomm le second il ne pourra cohabiter avec son pouse la lgitime pendant retraite la sur dont le mariage est caduc. impose Si la nullit le mari bitation, ment l'une des cas, gales droit du mariage est prononce avant toute cohade nouveau et immdiatepouser Chacune d'elles aura, si les dots en ce contractuelle sont

pourra deux surs.

la moiti

de la dot

en quotit et de mme nature et si on ne peut tablir successifs. S'il est prouv au qu'il y ait eu deux mariages contraire des deux surs a t pouse avant que l'une son mariage seul valable, ainsi a t l'autre, tant qu'il dit, lui lit des donnera dots droit la totalit de la dot. En les deux surs conventionnelles, cune droit la moiti de la dot l plus faible; enfin, a pas eu de dot stipule elles ne pourront prtendre lamut'ah. cas d'ingaauront chas'il n'y qu~

ii2 144. rpudie Cette nous dicte trois nullit 5 Le fois. est

DROIT MUSULMAN. mariage la avec une femme q qu'on aura

avons

tudie

de la prohibition consquence sous les numros 18 et 19 et qui un frein aux vu que

que a t

de mettre par la ncessit tions faites la lgre. Nous avons die n'tait libre de la prohibition licite -dire mier second libration nouveau de nullit Il faut la avec non mari, un autre en vue homme, de rendre

rpudiala femme rpu-

contract la femme

que par un mariage de bonne foi, c'estpermise par la Tant son premort du la

lui-mme mariage le divorce ou la mari, n'est pas femme

dissous rpudiation.

le mariage acquise, que avec son premier mari la nullit Si, par

que contracterait serait entach

radicale. videmment, pour que soit valable. existe, que la le mari o rpu-

rpudiation par trois avait prononc la troisime

il ne jouissait pas diation dfinitive ne serait ne pourrait en dcouler. du Cadi Hanafite d'Alger MM.

rpudiation de ses facults intellectuelles,

exemple, un moment la

et la prohibition pas accomplie C'est ce qui a t jug par dcision du 27 dcembre 1867.

et Cherbonneau ce jugement et Sautayra critiquent se rangent l'avis contraire de la Cour d'Alger dans exprim un arrt qui a infirm la dcision susmentionne. Cet arrt a adopt musulman purement consult semble rpudiant la dcision que et simplement l'avis du Conseil sur la question. Le Conseil, dire que le moyen en fait; tir dans de droit dans sa

consultation, du d'esprit certain mais que

de l'insanit ce cas, il est tre infirme,

manquait du premier

qu admettre

il ajoute n'tait

la doctrine

juge rsultant

devait du

gnrales senti par

en principe; pas fonde une telle opinion contrairement aux rgles qui, du droit, la validit d'un acte conproclamerait insens.

attajugement nous ne saurions

un

LIVRE

PREMIER.

U3

145. une femme

d'un 6, 7 et 8. Le mariage idoltre ou avec une cinquime des avec femmes quatre un infidle. les numros

musulman pouse lgitimes;

avec avant l'union la

d'une rpudiation d'une musulmane Nous avons tudi,

sous

dirimants pchements qui produisent l'union contracte leur mpris. 146. 9" Le mariage conclu Les articles 18 et 134 du texte nullit absolue que le magistrat les parties considrer tmoins musulmane, seulement 147. de tout gistrat sans

et 22, les em20,21 la nullit radicale de

tmoins ce cas, une d'ofnce si

en dictent, doit prononcer

ne se sparent pas volontairement. comme clandestin le mariage n'avaient appels pas la capacit alors par exemple taient infidles ou Les Malkites que tous mineurs.

Il y a lieu de dans les lequel exige par deux ou l'un la loi d'eux

regardent et frapp d'office d'une

encore nullit

comme

dnu ma-

consentement doit proclamer du droit de Djebr, contract wali

mpris le mariage avec un

par

le mariage au le mariage concl u par une ouacia, la femme sans wali ou majeure enfin le mariage de d'erreur, traitant des lequel violence ou ouaci, existent dans le de

que le contract

consentement fraude. et du Nous droit

incapable, est entach avons tudi,

en

des wali

ce sujet divergences qui entre les Les Hanafites nous le admettent, verrons certaines des nullits plus loin, que nous venons mais ne les rangent d'numrer, celles qui renpas parmi dent le mariage inexistant et donnent au magistrat le droit d'en dclarer d'ofnce la nullit absolue.

de Djebr les diffrents rites.

C.-I.

DROIT

MUSULMAN.

SECTION Des

Il.

mariages

de frapps la rquisition

nullit des

absolue parties.

et

dissous

SOMMAIRE

i48. Nullit du mariage contract avec une majeure par son tuteur, sans consentement pralable. i49. Nullit du mariage impos au mineur, en cas de msalliance ou de lsion. i50. Nullit du mariage entach de msalliance contract par la femme majeure contre la volont de son parent aceb. i5i. Nullits admises par les autres rites. Mariage chighar. contract pendant l'irham. Mariage

148. i majeure L'article tuteur serait Le

On doit

mariage avec celle-ci 137 d'une du

ranger contract sans est

dans par son

cette le

section tuteur d'une femme pralable. le lui

consentement conu dont le

texte

ainsi

femme

majeure,

Lorsque ne mariage avoir de nul

lui-mme sans prohib, l'pouse son consentement, l'acte pralablement sera mme la femme instruite du mariage quand pas y consentirait Cette nullit tre propose expressment aprs ne peut donc tre par Le la femme. la conclusion couverte,

obtenu

effet, y se tairait ou de l'acte. doit

mais

elle

~9 de autre Djebr

msalliance

mariage impos ou de lsion dans

au la

mineur dot par

et un le

entach tuteur droit s'ils de sont

ou le grand-pre que le pre et mme ou le par le pre

exerant grand-pre

LIVRE

PREMIER.

<i5

ou de irrligieux ces mariages et 47 dclarent

rputs

mauvais

choix.

Les nuls.

articles

46

radicalement

150. contre mariage trieur et 63 du

Le mariage contract la volont du parent aceb, est nul dans aceb son du parent texte). Les comme Malkites nuls et les origine ne saurait

par la femme majeure s'il y a msalliance. Ce et le consentement posle rendre valable (Art. 52

151. encore

Chafites chighar, de leur Un

considrent ou par comun dot

pensation hadits rapport est nul,

1 le mariage ils invoquent, l'appui par El Bokhari mme les deux leur fille d'aprs en

opinion, sans mariage seraient Hanafites

quand mutuellement n'admettent du dfaut de

frres

se Les la

donns qui rsultant mariage que, unions rsul-

mariage. l'Hdaya, dotale, 11 est

pas,

nullit le

stipulation

dclarent

chighar parfaitement dans l'espce prvue seraient tant nulles comme de la parent. 2 Le mariage tait en

valable.

El Bokhari, par la contraires

remarquer les deux

prohibition

contract tat

d'eux valadit

pendant d'irham. Les les trois n 27).

que les Hanafites rites

ou poux admettent

l'un la

de ces unions; (Voir ci-dessus,

autres

en prononcent

la nullit

H6

DROIT

MUSULMAN.

SECTION Des

M.

nullits

relatives

tre pouvant le magistrat. par

prononces

d'office

SoMMAtRE:

152. Du mariage temporaire. 153. Nullits de cette catgorie admises par les Malkites. tinit du mariage. Etat de maladie.

Clandes-

152. nullits nullits

Ces relatives radicales;

nullits intressant il tait

sont

en moins

fort

ds

lors

les nombre, petit l'ordre public que les de n'admettre logique du magistrat aux seules en ma-

qu'exceptionnellement tire de nullits intresses Nous mariage d'office dclar le soin trouvons entach par non le

l'intervention relatives et de laisser

parties cas. o dissous le

de les proposer. dans le texte Hanafite d'une nullit relative du 13. parat l'union

un peut mariage La loi,

seul tre

le mariage vention du somme. d'aprs devrait

c'est celui Cadi; valable par l'article non valable nous

temporaire en dclarant l'intert con-

tant magistrat que Aprs la consommation, et la condition

permettre n'a pas

la doctrine tre

le mariageserait qui limiterait

valable sa dure

non existante nous sommes donc rpute bien dans le cas d'une nullit relative, puisqu'elle peut tre couverte. MM. et Cherbonneau Sautayra (n 142, la mme 1), professent doctrine. 153. ces nullits Les Malkites rangent rsultant de encore l'absence au ou nombre de

1 celle

du dfaut

LIVRE

PREMIER.

H7

de capacit au contraire une nullit

des

tmoins. loins.

La

clandestinit Hanafites ne peut

du comme laisser

regarde absolue;

par les le texte

est mariage constituant aucun doute

a cet gard. 2" Le mariage de l'un des 53. numro

contract Nous

conjoints.

pendant avons

la trait

dernire ce sujet

maladie sous le

SECTION

IV.

Des

nullits

relatives rquisition et de

la qu' ratification rdhibitoire.

ne peuvent tre qui prononces des intresses. De la parties non fonde sur un vice l'option

SOMMAIRE: 154. 155. Nature de ce genre de nullit. du tuteur ou au mpris de l'ordre lgal de

sans Mariage dvolution. Du mariage Du mariage Droit

assistance

156. 157. 158.

conclu par

par

un

tiers

sans

qualit.

mandataire. mineur devenu majeur quant au mariage conclu

du d'option pour lui pendant

sa minorit. par la femme. contre la dot. la volont de son parent

159. 160.

Exercice

de ce droit

contract Mariage aceb et entach Erreur sur

par la femme de lsion dans du mari.

161.

la condition

154. celles

-Ces

nullits

qui la personne dans l'Intrt

qui proviennent naissent d'une du des

se grouper en deux classes peuvent d'un vice du consentement et celles lsion, soit quant la dot, soit La loi les insenss, quant dicte

conjoint incapables,

(msalliance). mineurs,

et mme

118

DROIT

MUSULMAN.

1-

des

personnes capables qui telles que la femme majeure. 155.

ont

besoin

d'tre

protges

individu de l'un ou de l'autre Lorsqu'un sexe, en ge de raison et non mancip ou un majeur incapable contracte sans l'autorisation de son tuteur, ce mariage dernier peut a le droit ratifier l'union d'en poursuivre que s'il n'y la nullit. Le tuteur ne a pas dans la dot de lsion mme le wali a le droit de faire au de la dvolution plus loi-

De grave pour le mineur. annuler l'union contracte lgale, gn que c'est--dire lui. avec

mpris l'assistance d'un

parent

Il peut se faire soit propos ou qu'un mariage ni qualit ni mandat le accept par un tiers n'ayant pour conclure. En ce cas, dit l'article 144 du texte le mariage reste en suspens ce qu'il ait t ratifi jusqu' par la partie intresse ou dsavou Les Malkites dclarent par elle. le mariage vou par solutions ou valable serment si la partie ds qu'elle au de 1864). les conclus a t mandataire par fait au del des ratifi le poucas la intresse en o Cour a eu le pas connaissance. ne l'a dsaCes

156.

s'appliquent insuffisant (Arrts et 5 dcembre

mandat

d'Alger

est irrgulier des 10 fvrier

1863

157. mandant voirs ment

Dans n'est tenu

mariages de ce qui qu'autant Nous nous

par lui confrs ou tacitement. cas dans

l'a qu'il sommes

diffrents

la ratification

lesquels et l'annulation

le mandant du mariage

expresssur les expliqu entre peut choisir (Voir numro 52).

158. ie pre

Nous

avons

ou le grand-pre

dit que lorsque non rputs

le tuteur, irrligieux,

autre

que marie le

LIVRE

PREMIER.

119

mineur avec une

plac

sous

sa tutelle dotale

un lsant

conjoint

mal

assorti

ou

stipulation est radicalement nul lsion, s'agit majorit mariage le mariage sera dissous ou ds

(n" 149). S'il au mineur impos si l'un des devenu

le mariage l'incapable, ou n'y a pas msalliance par le tuteur dont sa du le requiert il est instruit rserv

intresss majeur droit est

qu'tant

contract

pable tant que mation du mariage. L'union n'est dissoute elle

pour lui. Ce dure son incapacit

l'incala consom-

et malgr la dcision de sorte le au du

a jusque-l un des deux dcdait conjoints duirait tous ses effets de l'attribution

que caractre

par

lgal, auparavant, notamment

magistrat; que si l'un prode vue

mariage point

lgaux, dotale et hrditaire.

159. tudions faire

La femme

et qui veut annuler son mariage o dclarer tant

dans qui se trouve user du droit que lui doit, l'poque elle majeure

le cas confre

que nous la loi de

ou l'instant son union,

qu'elle le mariage et qu'elle entend de sa perdisposer sonne. Si elle est* encore elle doit faire cette dclavierge, ration dfaut, elle formelle; sera considre comme sans pouvoir ayant tacitement se prvaloir ratifi, de son de la loi. Aprs avoir ignorance ainsi la femme protest, un temps plus ou moins peut attendre long avant d'intenter l'action en rescision; il n'y a pas, l'exercice de ce pour dsavoue droit aurait ainsi rserv cependant se livrait son mari. opte pour ses droits la protestation, tacite du acceptation par de dlai Il y si la femme fatal.

dj devant tmoins

de sa majorit est instruite de

et formellement

mariage La femme sa majorit, qui, arrive la dissolution avant toute cohabitation, perd tous sur la dot et sur la mut'ah (art. 89). n'atteint sa majorit qu'aprs avoir perdu

Si la femme

sa

120

DROIT MUSULMAN.

VIPCrmit~ ft)f ton~ de ~ta ~n~t~ct~i elle n'fet n'est noe au moment virginit, et pas tenue protester dans les conditions Son action que nous venons d'indiquer. sera moins n'ait recevable, ratifi toujours le qu'elle mariage expressment Il en est de mme ou tacitement. pour le jeune garon devenu majeur.

160. contracte que aceb un

Dans

le cas o une

femme

contre la volont mariage la dot est infrieure la dot coutumire, le mariage peut faire annuler par le Cadi ne complte si au lieu le mariage ultrieure la dot, due de lsion dans concurrence.

et capable majeure du parent aceb et le parent moins que Nous avons

le mari vu que,

liance, bation pas. 161. pas

la dot, il y avait msalserait radicalement nul et que l'approdu parent aceb ne le validerait mme

L'erreur

sur

la

condition

du un

mari parent

ne

donne

la femme

consentement, cas o elle rieur, ment conclu qualit, ce cas,

marie majeure, par le droit de faire annuler ensuite que

et de son dans est le

s'apercevrait c'est--dire qu'il le mari avait

le mariage le mari lui

infautrequi a fausse Dans

si

il en serait y a msalliance; la femme ou celui tromp un faux titre, une lui-mme la rquisition l'erreur.

pour elle en se donnant en un mot en provoquant serait annul

le mariage intresse.

de la partie

i2i

CHAPITRE

SEPTIME.

DE

L'OPTION.

SOMMAIRE:

162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173.

Nature du droit d'option. Divergence des rites. Les Hanafites n'admettent que le cas d'impuissance du mari. Conditions de l'exercice du droit d'option par la femme. Preuves et procdure. Dchance. Effets de la sparation prononce. Ses effets juridiques. Cas d'option. RiteMaIekite. Conditions de l'exercice du droit. Des preuves; du serment. Dlai de l'exercice de l'action. Procdure et formalits; maladie; impuissance; en dans strilit.

162. man, laisse soudre

II de

est frquemment Ce droit l'option. de valider exerc tre

l'intress peut

question, qui consiste le mariage

droit

musul-

l'alternative dis-

ou de le faire

i" par celui soit l'poque qui, de sa majorit, soit l'instant o devenu il est insmajeur ainsi que nous truit du mariage conclu pour lui, a le droit, entre la continuation ou la l'avons vu plus haut, d'opter dissolution faire de l'union; mariage 2" par pour celui cause des son rompre de l'autre partie. conjoints qui veut de vice rdhibitoire

122 Nous avons tudi

DROIT

MUSULMAN.

dans

quelles

circonstances

et

dans

conditions s'exerce quelles nous allons examiner ce qui rdhibitoire. Il n'est

dans le premier l'option cas a trait l'option en cas de vice

en droit o peut-tre musulman, pas de sujet, les divergences entre les rites soient c'est plus accentues; peine si l'option base sur un vice physique se rencontre chez les les Hanafites; Malkites qui, elle est trs en outre frquente de nombreux au contraire cas la relatifs rdhibition chez la

du conjoint, admettent personne physique en cas de vices relatifs la personne morale. 163. Les Hanafites n'admettent le

droit

d'option

faveur de la femme et dans le seul cas d'impuissance qu'en du mari, l'union ne rpondant plus alors au but final du Et il faut remarquer mme dans ce cas, ils mariage. que, ne l'admettent une grande et l'entouqu'avec rpugnance rent autre de formalits cause et le mari d'opter n'est jamais admis l'exercer. Les parties ne peuvent, par des conventions crer un tel droit leur spciales, profit; toute ce sujet serait nulle et non avenue. stipulation Nous avons vu en effet que le mari pouvait subordonner la quotit de la dot l'existence chez la femme de telle physique, condition de l'un qu'il de validit des mais ne pouvait du mariage. la perte faire de La maladie de la virginit ne plus que les sauf ce que admis qui le rendent ne donne la femme presque le droit illusoire. Aucune

ou ces

telle

qualit une qualits ou l'infirmit chez la

femme,

conjoints, sa strilit, mme au droit

constitutionnelle, pas morale,

donnent dfauts nous

pas ouverture et vices portant dit au sujet tudier allons

d'option,

avons

sur la personne de la msalliance. le celui seul cas de

Nous par

rdhibition du mari.

le Code

Hanafite,

d'impuissance

LIVRE

PREMIER.

123

164. tion ignor que sion sans termes du

La mariage l'tat du

femme

a le droit

de demander

la

dissolu-

quelque moment mari au moment du ait t trompe survenue El au en

que ce soit si elle a contrat. M faut donc de la conclumariage serait

la femme

moment cours de

l'impuissance influence sur Ds

l'union.

eu qu'il y aura femme n'a plus rien prtendre; mme de mutilation provenant elle un malheur. Que faut-il l'impuissance la clbration?

en ces s'exprime relations entre la poux, du mari l'impuissance ou de castration dcider dans le est pour cas o

Toudi

se produit la conclusion mais avant aprs Nous verrons mme dans ce cas, la que, femme n'a pas le droit si elle n'est et d'opter plus vierge cela alors mme aurait sa virginit antqu'elle perdu rieurement la mariage que elle exerce son dduire mari la elle conclusion; si elle tait reconnue droit parce consommation qu'il du ne pourrait au vierge faudrait rompre moment forcment le o

en

non

a eu, ne ft-ce fois, qu'une avec sa femme, le mariage reste indissoluble; sexuelle a eu lieu lorsque le que l'union de la virginit. pas tabli par l'existence 165. fatalement que, Si le mari son

Mais si le mariage. des rapports intimes la loi admet contraire n'est

est dans

un

impuissance,

le magistrat prononce Mais si l'impuissance mariage. de signe? extrieurs eo~o?'~ relatives Deux nat la constatation se

par la dissolution ne

physique s'il exemple rsulte

tat

dnotant est eunudu

immdiate pas de l'habitus les formalits et

certains, longues

sont

hypothses peuvent son impuissance ou lui du accorde temps

prsenter il la nie. Dans un dlai d'un an la

compliques. le mari reconpremier cas,

le

le magistrat augment

pendant

lequel

(anne femme

lunaire) s'absen-

i24. terait terait nt de et de on!)]) celui

DROIT npnftant

MUSULMAN. l'un l'un

atteint L'anne toutefois,

d'une

~frnpl pendant lequel maladie empchant

des

poux

serait sexuel. justice; elle ne malade qu'au dlai, le son

tout la

commence si le mari

au

de jour tait mineur

rapport demande en poque, s'il tait d'irham

cette

commencerait qu'au jour moment o si le mari

qu'au jour de sa gurison, cet tat

de sa majorit, s'il tait en tat

fin. prendrait reconnat de nouveau somme de

A l'expiration du son impuissance, et,

magistrat refus,

le

lui-mme prononc'e Dans le second si le mari nie cas, c'est--dire soit au moment o l'action est introduite puissance lui, suite courir tise soit l'expiration de sa premire une vritable du dlai qui lui avait magistrat Cette t

sa femme rpudier la rpudiation.

sur

son

im-

contre fix doit enre-

reconnaisanceje expertise

a toujours pour objectif celui du mari. jamais Si la femme de est confiance trouve matrones alors mme

mdico-lgale. l'tat physique non

exper-

de la femme

qu'il serait paru par suite d'accident du mariage, le mari n'a sance

deux vierge (sab) par ce commises et par le magistrat tabli aurait disque la virginit et antrieurement qu' dnier la conclusion par serment l'impuiscelle-ci est dboute de vierge ou qu'en cas le maserment, aurait ne lui le de

lui reproche; que la femme sa demande. Si la femme est reconnue de non-virginit est dissous riage droit aurait toutefois le mari refuse le

de prter

si l'pouse au dlai d'un

Le mari requiert. an dans le cas o il

c'est--dire pas t prcdemment dans accord, cas o sa dngation se produirait ds l'introduction l'action.

166. ce droit lui

La est

femme reconnu;

doit

opter si elle

dans consent

la sance rester

mme avec

o son

LIVRE

PREMIER.

i25

T~mftf ta la SMnff vninntaircr~ont sance volontairement quitte (texte, art. 30i), M~'<H'M~ son droit s'vanouit ne croyons pas que ces dispositions jours. Nous

mari

ou

si elle

ouo~' pour touexorbiauraient en

~t~

tantes puissent dfinitive pour et rendraient cles

tre

suivies la la

la lettre ngation du

car elles droit

rsultat illusoire

de la femme par les artidchue si elle

Sans prcdents. ne manifeste utile sa volont de rompre le pas en temps mais nous-ne admettre mariage, le soit si pouvons qu'elle elle a t contrainte quitter la sance avant d'avoir manifest 167. sance veau velle sa volont. La pour cause d'impuisse runir par un nouseulement la noune pouvant arguer rdhibitoire au moment

procdure prescrite doute la femme sera

sparation les ou

n'empche pas contrat pendant union sera

prononce de poux aprs du

l'edda; la femme vice

indissoluble,

en ce cas de son ignorance de la conclusion. La sparation la succession Nous femme verrons

anantit prononce l'un de l'autre. au relatif chapitre la dissolution pour est contraire de mme

les droits

des conjoints la que est souautres

la du

retraite

qui a opt mise l'edda. Gela rites et au caractre

mariage la doctrine des

qui n'est que la conconsomm squence d'un mariage dont ou, tout au moins, la consommation est prsume. la loi Or, nous l'avons vu ne donne ouverture au droit de la femme est que lorsqu'il constant que l'impuissance qu'inutile homme 168. caractre mutil MM. le mariage du mari; pas t consomm par suite de il nous semble aussi rigoureux l'edda une femme marie un n'a

l'edda

de soumettre par

castration. et Cherbonneau sparation entrane recherchant par l'option le

Sautayra de la juridique

126

DROIT

MUSULMAN.

de la femme la conclusion squences volontiers l'action clbration consommation auteurs

se produit entre pensent que si la demande et la clbration elle a le caractre et les cond'une cette action opinion. aprs faut dire dans en nullit nous nous rangeons o la la

Examinant la consommation le rite

l'hypothse (c'est aprs Hanafite puisque

est intente qu'il estiment

fait

le droit de la femme), ces disparatre a les caractres et ces que la sparation

d'un divorce l'article 300 du texte consquences judiciaire; Hanafite dispose expressment que, dans le cas o la sparation est prononce, elle l'est ensuite d'une vritable rpudiation. 169. tion femme; morale dehors chacun erreur Au aussi Les bien Malkites en faveur admettent du mari de nombreux

cas

faveur qu'en ils admettent l'erreur sur la personne galement et sur la personne ainsi C'est physique. qu'en cas de nullit msalliance s'il

d'opde la

cause de pour des deux poux peut exercer l'option sur la condition morale de son conjoint. la conformation le texte droit

des

y a eu de comme la

de vue de point et des infirmits, maladie donnant ouverture au

physique, Malkite admet

3 l'insanit phantiasis, tion susceptibles de produire la strilit chez la femme. outre non-virginit lors de vierge la

1 la lpre, 2 l'ld'option 4" les vices de conformad'esprit, l'impuissance Certains auteurs la femme du qui chez l'homme, admettent en fait passer

de

s'est

pour Cette

mariage. numration -ne contient que les cas prvus par la loi elle-mme. Contrairement au rite Hanafite, le rite Malkite leur mari admet union peut soumettre la validit de que les poux peuvent l'absence de telle maladie dtermine, que le valablement la condition de virginit stipuler

la conclusion

LIVRE

PREMtKR.

127 lq- 1_1-

de la future, dclare

etc.Nous

N"

avons

de telles

stipulations

que inexistantes.

vu

le texte

Hanafite

S-T_-

t~-

170. l'action

Les Malkites rdhibitoire

enseignent que pour il faut que le vice soit

l'exercice prouv, et, s'il

de que

le conjoint l'ait ignor lors de la conclusion s'agit de la femme, au mariage; mais ils adqu'il soit antrieur mettent sauf l'impuissance dont que le vice rdhibitoire, le mari serait atteint en cours de mariage, donne la femme le droit d'option. En somme, ie mariage on peut peut donner dire que tout vice survenu pendant dans ce rite, la dissolution lieu,

le mari peut toujours puisque et agir par voie rpudiaire la femme Mohamed Assem par voie d'option. s'exprime Le vice physique ainsi existant chez l'homme avant ou du mariage donne aprs la consommation naissance un droit d'option, le mariage vice de la femme ia virginit, fites, tre doit pas, except consomm. est survenue pour l'impuissance Comment prouvera-t-on antrieur ne doit femme chose, au pas, tre aprs que le

la femme visite. pour

S'il s'agit de mariage? comme chez les Hanadit Toudi, nu. El ne

Une

libre, mise

pareille

171.

La

femme

fait de sa virginit elle. jurera pour ment de la femme

prter serment sui appele et si elle est incapable son reprsentant docteurs toute enseignent contestation que portant

est

le

Certains tranchera

le sersur

laquelle le vice rdhibitoire s'est produit, l'poque c'est-dire sur le point de savoir si ce vice est antrieur ou au mariage. postrieur D'autres pensent que le mari peut, dans certains cas, tre cru dans son affirmation sous serment.

128

DROIT

MUSULMAN.

172. du droit

Aucun

dlai

fatal

n'est

impos

mais l'poux si, ayant perdrait d'option; il continuait avoir connaissance du vice de son conjoint, il y aurait avec lui des rapports les l, d'aprs d'poux; auteurs, plutt mariage'. une renonciation option en tacite faveur l'exercice de du droit ou du il y aurait la continuation

pour ce droit

l'exercice

des Lorsqu'un en sparation, la procdure 173.

poux diffre

a introduit suivant

sa

demande

disparatre gu est de ceux qui ne peuvent la il est de ceux dont on peut ou qu'au contraire esprer sera immDans le premier cas, la sparation gurison. du vice est reconnue; si l'existence diatement prononce dans d'une le second cas, il faut distinguer de l'impuissance du le suivant mari s'agit qu'il ou de la strilit

que le vice allou se gurir,

maladie, de la femme. S'il d'une s'agit anne

d'une pendant

maladie,

magistrat

fixera

un

dlai

le le mariage sera suspendu; lequel cohabiter avec ce laps de temps, mari ne pourra, pendant A l'expiraet il ne sera pas tenu de l'entretenir. sa femme tion du l'union dlai, si la maladie sera n'est dissoute sur la rquisition d'un du

conjoint S'il sera

s'agit accord

de l'impuissance et ne commencera s'il est malade

gurie. point du mari, le dlai courir au moment de

an lui rtaqui sera

blissement

son qu'aprs du jugement le mari

l'expiration mais, l'impartit, cru s'il affirme sous serment et qu'il jurer, a eu la des relations peut, aprs

l'anne,

que son impuissance s'il avec sa femme avoir elle-mme

a cess refuse prt de ser-

femme

Perron sur Sidi Khalil,

t. II, p. 405.

LIVRE

PREMIER.

J29

ment,

exercer est

le droit contraire

disposition En cas

d'option. celles

On du rite

voit

combien

cette

Hanafite.

de la femme, si la cause en est dans de conformation, un dfaut il y a lieu sparation immdiate. Si le vice a pour cause une maladie le gurissable, fixe le dlai accord la femme, magistrat tout pouvoir de dterminer la dure. dlai dont il a

de strilit

C.-I.

LIVRE

DEUXIME.

DES DROITS

ET DEVOIRS

RESPECTIFS

DES

POUX.

133

CHAPITRE

PREMIER.

DE LA COHABITATION

ET DU PARTAGE

GAL DES NUITS.

SOMMAIRE

174. 175. 176. 177.

Prliminaires Droit Doctrine du mari,

et division chez les

du

livre. de s'abstenir du devoir conjugal.

Hanafites, autres des rites. nuits;

oppose le

des partage

dans galit kites. L'galit entre quatre doit

exception

admise

par

les

Mal-

178.

s'entendre

relativement du

le coucher heures; relative relative relative

et le lever divergences. au voyage. la maladie la femme

au laps de temps qui s'coule non a. une priode de vingtsoleil,

179. 180. 181. 182. 183.

Exception Exception Exception Drogations Mesures

du

mari.

dsobissante.

conventionnelles. de corcition contre le mari en cas d'infractions.

174. cun est d'eux, inhrente

Les ont fidlit.

poux, une toute La de du la mari

en

outre

des

devoirs et ils la du femme mme mari. se-

spciaux rciproque se doivent peine

chaqui mucorpo-

obligation union loi femme envers punit et

gnrale lgitime de celui sa

tuellement relle Les l'adultre devoirs

trouvent

rsu-

ms dans
les tent trois pour

l'article
premiers lui

17 du
chapitres

texte
du

Hanafite
livre

et
deuxime;

dvelopps
ils

dans
consis-

134

DROIT

MUSULMAN.

l* A cohabiter

avec

sa femme

une

fois au moins s'il

au cours

du mariage et faire entre un gal partage des nuits, 2 A entretenir 3" A la traiter 4 A lui fixes Les laisser

ses pouses,

en a plusieurs,

convenablement avec bienveillance,

sa femme,

par la loi, devoirs de la femme du texte soumise

frquenter, son pre, et consistent

de la faon et dans les limites sa mre et ses autres parents. sont contenus dans les articles pour elle mari, mari quand il est

17 et 212 i

A tre

et obissante au dsir

son de son

2 A ne pas lgitime,

se refuser

3 A garder le domicile conj ugal et ne pas sans motif lgitime ou l'autorisation du mari. Nous du allons tudier successivement, des dans prescriptions de

s'en

absenter

les

livre, prsent venons d'numrer. Il est servation ordonn en

chacune

chapitres nous que la con-

outre

la femme de son

veiller

et de n'en mnage sans l'autorisation maritale disposer que selon la coutume. Nous renvoyons, au droit de disposition de la femme quant au chapitre relatif aux incapables et ceux relatifs marie, aux donations entre-vifs femme et aux testaments.

de ses biens

et de ceux

175. time

La

ne

l'accomplissement autrement au mari quant somm, celle a le droit de tous les de autres

peut du

se refuser devoir une Cette

sans

motif

qui, s'abstenir. rites

il conjugal; fois le mariage doctrine, mme

lgien est con-

contraire du ma-

et l'essence

est crite, il faut le reconnatre, dans le Code Hanariage, fite. Elle est en contradiction avec la loi naturelle et, aussi avec d'autres crites de ce rite. Il est difficile dispositions

LIVRE

DEUXIME.

13S

d'admettre un droit

que d'option,

la femme qui ne

qui tire est tenue

de l'impuissance lui au comme un grief

du devoir

mari de

conjugale, le divorce d'entraner tout au moins lorsque

fidlit

se faire puisse de l'abstention cette abstention

prolonge est volontaire

susceptible du mari, et par admet-

Les lgislations d'Occident injurieuse. consquent dans leur jurisprudence, tent gnralement, que le fait par le cas, sa femme un poux de dlaisser peut tre, suivant considr sparation Malgr comme une de corps ces considrations au injure grave ou au divorce. donnant ouverture

la

ne pas reconnatre de de s'abstenir dispositions ticle d51 porte ciairement toute mari la doit vie de des

mari,

d'quit, chez les

il

est

difficile

de

sexuels avec rapports 15d et 1S2 des articles en effet que le mari

Hanafites, sa femme, du n'est

le droit en l'tat L'arjudidans

texte.

cohabiter

conjugale, toutes ses

fois qu'une et l'article femmes le

avec 152

oblig sa femme dispose

pour leur tenir compagnie. plusieurs que si le texte revient

partage gal Il faut remarquer reprises se refuser sur

que le des nuits encore

de ne pas la femme impose il est muet l'obligation son mari, quant de la loi les prescriptions celui-ci. Enfin, des nuits rgles, d'irham. aux doivent les couches, C'est dire sexuels tre

l'obligation aux dsirs de de

corrlative sur

le partage les observes (art. 1S3, 2) malgr l'tat de la femme, les maladies ces n'ont pas trait prescriptions Nous croyons par conspoux. nous le rptons, au contraire,

rapports

que des

quent que cette ingalit, conteste but final du mariage, ne peut tre juridiquement des dispositions non au point de vue lgal, en prsence quivoques Le mari, et n'est

d'analyser. que nous venons le mariage nous l'avons dit, doit consommer au point de vue ensuite tenu aucune obligation

136 f)f l'acte !'artf de sfxnft'

DROIT

MUSULMAN,

quant sence

nrma vprrnns frn'il n'f n'en est pas de mme nous verrons sexuel; qu'il la simple de sa femme, sa prfrquentation au temps d'elle, qu'il doit lui consacrer. auprs

176. balite mari et

Les auteurs

des

rites

Malkite, en

Chafite n'imposant

et Hanpas au recomdiffre estime (et la avoir un

la jurisprudence, le partage gal des toutefois, de

tout relations,

mandent

essentiellement que celui cohabitation des relations

enseignent celle des

galit qu'ils une doctrine qui Hanafites. Barham avec des sa femme

qui cesse de cohabiter s'entend ici du rapport avec une cause autre, le divorce. est lse sans dans dlai.

sexes) pour la premire Le

prjudice

porte elle obtiendra Cherbonneau lorsque prudence

entrane qui Si la femme le divorce

Moudaouana ( ce sujet) et Sautayra

ses droits MM.

qu'il pensent galement y a lieu divorce La jurisdu devoir le mari s'abstient conjugal. des Cadis est unanime en ce sens algrienne

du 24 septembre 1864. jugement (Cadi de Milianah, du 1S dcembre 1866. Cadi Cadi de Mdah, jugement des 16 mai 1867 et 9 avril 1869. jugements d'Alger, Midjels de Stif, admet du 8 octobre 1864. Cadi d'Alger du 17 avril 1865). Ce dernier jugement jugement doit tre prononc alors mme que le divorce que consultatif ne provient pas de la volont car, celui-ci est en prison du mari la femme oblige n'a pas du dit mari, cette une si, dciconti-

l'abstention par

exemple, l'absence sion, nence qu'elle mandations jugement 19 juillet cause du mari

et contraire aux recompu prvoir Il est vrai faites le Koran. ce par que a t infirm du par arrt de la Cour d'Alger bas sur ce que l'abstention n'est une 1865, qu'autant qu'elle provient en ce sens un arrt du 6 juillet de la volont 1869).

de divorce (Voir

LIVRE

DEUXIME.

137

177. femmes au fait ses ou doit

Quoi les matriel ou

qu'il traiter du non sans

le mari a plusieurs soit, qui avec la plus parfaite galit quant des nuits, les ait poupartage qu'il vierges, qu'elles soient musulmanes

en

vierges

chrtiennes, nouvelle pouse prescription impossible Malkites sacrer ou

tre fait la qu'un avantage puisse et sans qu'il y ait lieu de modifier cette dans le cas o tout sexuel serait rapport illicite avec telle ou telle des pouses. Les le mari que avec laquelle il en outre conpeut consomme de celles

admettent

cependant

sa nouvelle

le mariage auxquelles Le mari cutif qui qu'il

plusieurs elle a lgalement dtermine doit tre de consacrer

pouse, nuits conscutives droit.

lui-mme

le laps de temps conschacune de ses femmes et heures, au chacune telle de trois profit d'elles, ou telle ou de sept de chaque qu'il femme au sans

peut et jours pouse, puisse

vingt-quatre

priodiquement ainsi que le tour de tre consenti de faveur

revenir

Le mari ne doit mme prjudice des autres. pas pntrer chez celle de ses pouses dont le tour n'est il pas venu; la visiter si elle tait malade et mme pourrait cependant rester auprs d'elle en cas de maladie grave. 178. des L'galit pour le mari

visites

obligatoire qu'en nuits; il n'y est pas tenu pendant le jour, moins ne soit qu'il dans ce cas il devrait occup la nuit; y avoir galit quant aux sjours la journe, que ferait le mari, chez ses pendant femmes. Le deuxime alina de l'article 1S4 qui porte cette formelle est disposition Malkite ainsi formule mand dant de commencer le jour, le mari en par contradiction Sidi Khalil avec l la doctrine est recom-

et de la frquentation ce qui concerne les

n'est

les frquentations n'entrera pas chez

par la nuit. Penune de ses femmes

'!38 autre que celle ce ne soit pour 179. avec

DROIT MUSULMAN. laquelle affaires. il a pass la nuit, moins que

En cas de voyage du mari, les prescriptions que nous venons d'examiner sont le mari suspendues peut n'emmener se.ule femme a le droit de choisir qu'une qu'il de choisir gr mais qu'il lui est recommand par la voie du sort. A son retour, les visites leur tour reprennent normal sans que les femmes le qui n'ont pas accompagn mari tion pagne peut dans leur son voyage soit accorde puissent et que demander les nuits qu'une compensaavec la comelle son

de voyage lgitimement

passes soient dfalques de celles auxquelles en temps ordinaire. prtendre le venir mari est malade en sa

180.

prive dont le tour pouses s'il est de celle pensation prtendre copouse 181. de priver

Lorsque il peut faire

demeure

est arriv; i! a le droit d'y

de lui celle de ses femmes auprs s'il tombe malade chez une de ses sjourner tant que dure sa maladie de se rendre auprs en ce cas, une comet chacune celui d'elles pass peut chez sa

dans

l'impossibilit physique qui a droit sa visite. Mais, est due aux autres pouses un nombre par Le le mari de nuits malade. gal

verset

38 de la sourate des nuits la femme

IV

permet

au

mari

de l'galit

dsobissante.

182.

que nous donner son tour ingal. Mais faire

11 peut tre drog par les venons une femme d'tudier; sa copouse

aux rgles parties a le droit d'aban un partage saurait

ou de consentir

cet

l'objet

tout facultatif abandon, d'une valable stipulation

de sa part, que pour

ne

le prsent,

LIVRE

DEUXIME.

139

non pour l'avenir, le droit de rompre la loi.

en ce sens le pacte

aurait que la femme toujours modifiant l'galit prescrite par

un partage non par ingal autoris par elle a~le droit de s'adresser au magistrat qui doit d'abord le mari et le rappeler rprimander l'observation de ses devoirs Si le mari persiste, en dpit conjugaux. de cette rprimande, il est passible d'une peine correctionnelle des plus graves, dit le texte, mais non de l'emprisonnement.

183.

La

femme

lse

i~O

CHAPITRE

DEUXIME,

DE

L'ENTRETIEN.

SECTION Quelles femmes ont droit

1. l'entretien.

SOMMAIRE 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. 193. La femme a droit l'entretien ds la conclusion du mariage. Doctrine oppose des Malkites. Condition de l'habitation chez le mari. Maladie de la femme. du mari ou de la femme. Emprisonnement Rgle gnrale. Voyage du mari ou de la femme. Dsobissance de l'pouse. Cas de dsobissance. Restitution des frais d'entretien en cas de nullit du mariage. Cessation du droit de la femme.

184. valablement

Toute

femme

pouse par ds la conclusion du mariage si elle est, au devoir et de ge de satisfaire conjugal ou si, n'tant le mari la prend pas nubile, lui pour vivre en sa compagnie. Si la femme et que le mari la laisse chez ses il parents, tien qu' partir de l'poque de la nubilit.

qui peut un musulman

tre

lgitimement a droit l'entretien cette

et

en poque, se faire dsirer, chez n'est ne pas nubile doit l'entre-

nanmoins

LIVRE .a

DEUXIME. _a..

i4i

est impose au mari malade, obligation pauvre, La femme ou impubre. dans les impuissant qui se trouve a droit l'entretien, conditions que nous venons d'exposer Cette mme sommer de la part le mariage. La sur doctrine avec Hanafite la doctrine sa est de femme en dsac le celle-ci donc tandis l'oblile du mari en bas ge, incapable de con-

185. cord mari

ce point doit pubre lui. l'entretien

complet Sidi Khalil

l'entretien

s'est donne droit

Les. Malkites la consommation

lorsque subordonnent du mariage, commencer

fait 100, 2 de notre texte, que l'article du mari, mme impubre, la conclusion. gation 186. paternelle, ci, si elle tretien a droit tenir pas tenu La femme continue mari raison si elle habiter

de l'aveu a dans est

qui de son une

la

maison

ou contre lgitime, n'est pas chez son

ce cas pubre;

le gr de celuia droit l'ennubile mari elle n'y lui

si elle qu'autant

compagnie plus tenue de la

hypothse, d'habiter chez son mari que recevoir. La cohabitation avec autorise leurs des par la loi,

habite qu'elle et, dans cette

pour la femme n'est celui-ci une

n'est femme

impubre aux deux rsulte texte.

simplement

reste

facultative c'est ce qui 466 du

ou conjoints de la combinaison

reprsentants, articles S6,

16i

et

187, gnrale,

Si

l'entretien

est

ds que le mariage pouse peut tre modifi aprs elle serait ou deviendrait malade. faire selon consommation. que la maladie

en thse femme, a t conclu, le droit de l'la conclusion dans le cas o

la

Il y a ici une distinction se produit avant ou aprs la

142 a La mata~t~ maladie

DROIT

MUSULMAN. ~nnt dont In le

de

)a la

ffmnrx~ femme

consomm, elle ne peut conserverait ou si elle

suspend pour se transporter son droit si elle

elle

tout

n'a pas mariage droit l'entretien conjugal; malade chez mais

mat

t si elle

au domicile tombait

son mari

chez lui. transporter contraire la maladie se produit la conLorsqu'au aprs la femme au domicile sommation, qui se trouve conjugal ou chez son pre, mme elle aurait refus de suivre quand son mari, si le refus La femme au est d'entretien. s'tant lgitime, a le mme du ses frais peut rclamer droit lorsque, sa maladie elle s'est fait transmari, ensuite si ce refus si elle domicile est un refus est bas la sur

se faisait

dclare

domicile

chez ses parents, porter demande de rintgration raison valable, une par hors d'tat d'tre

oppost-elle du mari,

exemple au transporte

physiquement

conjugal.

188. dettes quitter, envers

L'tat

d'emprisonnement sa femme vis--vis pas celle-ci de la femme cause une

n'enlve

mme mari, il ne peut laquelle son droit l'entretien; de ce droit prive envers le mari.

du

pour s'acl'em-

prisonnement qu'il n'ait pour 189. On

la

moins

dette

d'ailleurs d'une peut rsumer faon gnrale les rgles relatives l'entretien de la faon suivante l'entretien est une charge au mari en compensaimpose tion de l'avantage vieil adage ubi par suite d'un cesse rlative qu'il tire du e~o/M~p~~M~ imputable conformment mariage, ibi o~M~. Si l'avantage la femme, l'obligation au cesse cor-

Mt

galement.

190. la femme le voyage

du mari ne modifie voyage pas le droit de laisse au domicile ou chez ses parents; conjugal de la femme mme le seule, pour accomplir

Le

LIVRE

DEUXIME.

143

ne plerinage, avec l'agrment

~) v~tc? o~~t ~v~!t C~~ t ~nt)~Vt*m s'il aa ~t~ entrepris pas son droit suspend L'article 168 du texte du mari. parat

une solution diffrente; indiquer un entreprend que si la femme sans rent tre au accompagne de son

cet article

voyage le mari, ses

en effet dispose ou un plerinage par un pa l'entretien de la inter-

ft-elle droits

pendant

elle perd degr prohib, Nous pensons son absence. est vicieuse

que et qu'elle que nous

la rdaction doit tre

dont s'agit disposition prte conformment

avons pos plus au principe sa femme le fait par le mari de ne pas accompagner haut son faisant 168 comme est regard prsumer par l'article sans difficult et il est, ds lors, non-consentement que la mais si cette prsomption rien rclamer; ne pourra nous pensons la preuve devant contraire, que disparaissait ne seraient les droits de la femme pas modifis. femme elle-mme la femme entreprend Lorsque sont les frais du voyage emmne son mari, conformment mari doit les frais de sjour, l'entretien. emmne de sjour. 191. rend ce qui prunt justice. femme l'avenir La dsobissante femme est de l'entretien si elle se tout a emou de la pour est entrepris Si le voyage il doit celle-ci sa femme, le voyage sa charge; aux et le

sur rgles et qu'il par le mari les frais de voyage et

prive

perte pour elle comprend mme ce que la femme est chu et non pay, du mari sans l'autorisation pour son entretien et cette dure autant La privation que ses devoirs revenue reprend mais non la dsobissance; tous ses droits

pour le pass. certains cas de dsobissance Le texte indique qui prol'numraduisent les effets que nous venons d'indiquer; On con-et non limitative. tion qu'il en fait est nonciative sidre comme dsobissante la femme qui abandonne le

144 ftnmifilp! domicile rnntn~at conjugal

DROIT MUSCLMAN. sans sans mnHf motif valable. valable, celle celle

qui

interdit bien qu'elle et que

au que n'ait celui-

mari cette

l'entre maison

de la maison

habite

en commun,

demand ci ne l'ait jour tout plir

moins la femme, appartienne son habitation au mari de pourvoir

la maison le pendant pas fait, celle qui quitte le gr du mari, contre exercer une profession pour d'accomen y rentrant le soir. Le refus par la femme n'est dans le domicile le devoir matrimonial conjugal un acte de dsobissance suspendant

comme pas considr son droit l'entretien. 192. sauf dans Dans celui

de la clandestinit, provient la femme consomms et dans les mariages par suite d'erreur, volontaireles sommes n'a pas droit l'entretien; payes toutefois ce titre, restent ment acquises par le mari, l'pouse et forc, qu'il n'aurait payes que contraint du magistrat accordant d'une dcision par suite une provien cours de la demande en nullit, la femme, les La femme devrait rembourser sion pour son entretien. du magis ce titre si la dcision ultrieure sommes reues mais non celles trat dclarait 193. l'entretien i Par femme, 2 Par ou la demande L'obligation de la femme la dissolution fonde, impose cesse du mariage c'est--dire au mari le mariage de pourvoir dcs nul.

les mariages o la nullit

entachs

de nullit

radicale,

ensuite

du

de la

la dissolution

judiciairement tains cas que nous tion, tale c'est

venant du mariage mais seulement prononce; examinerons en traitant de

du

fait

du mari cer-

dans

du divorce, MM. Sautayra de l'edda. ces deux de cas d'extinction joignent la l un dsobissance motif de la femme. et non de suspension

la rpudiaet Cherbonneau marique du droit. dit

l'obligation Nous avons

d'extinction

LIVRE

DEUXIME.

145

Les Chafites, comme mettent l'tat de gne pas

nous cause survenu

le verrons d'extinction dans son

dans

le numro du droit du

i97, adde la femme et ne lui

la situation obligation.

mari

permettant

de remplir

SECTION

II.

De

la nature

des

frais

d'entretien.

SoMMAtRE

194. Ce que comprennent les frais d'entretien. 195. De leur importance. 196. Fluctuation en cours de mariage. i97. Le non-paiement peut entraner le divorce. I. De la nourriture. 198. Comment 199. A quelle les aliments poque. II. De l'habillement. 200. tendue de l'obligation du mari. doivent tre fournis.

III. De l'habitation. 201. La femme a droit 202. Du mobilier un logement spar. que doit fournir le mari. IV. Des domestiques. 203. tendue de l'obligation du mari.

194. 1. sa 2" ses 3 son

C. -1. c. -1.

La

femme

a droit

comme

frais

d'entretien

nourriture, vtements, habitation,

10 10

~6

DROIT MUSULMAN.

4 et. et,

suivant suivant

le

cas. cas,

m)~ aux

Mtairf salaires

et

l'entretien

de

ses domestiques. Nous tudierons, mination matire. des frais

dans d'entretien,

la section

111, le mode relative

de

dter cette

la procdure

La fixation, soit le mode, doit touquel qu'en avoir lieu en tenant des rgles suivantes jours compte l'entretien de la femme doit tre proportionn la condition et la fortune des poux; il doit tre respectives si tous deux sont pauvres, mdiocre si leurs simple positions sont ingales, si tous deux sont riches. somptueux Le mari pauvre est tenu envers sa femme d'une condition suprieure rellement qu'il pour gible leure 196. d'ailleurs mari. der mari la Si une le est en M/~a fournir; mesure au vires, c'est--dire il ne au del fournit mais de ce qu'il peut rellement que ce s'accumule crance exi meil-

195.

de donner profit

constituer, seulement fortune.

et le manquant de la femme, une o le mari sera

l'poque

revenu

quotit soumise aux mari devient

La

que peut fluctuations

exiger de

la la

femme situation

est du

augmentation en demander peut

la femme opulent peut demande cette quotit, de mme que le la diminution s'il tombe dans cette par fluctuation judi-

L'article d79 parat restreindre gne. au cas o la quotit a t dtermine ciaire nous 'man d'une texte nous venons imit ne croyons pas de poser, et des docteurs, doit

dcision

la rgle que gnrale que qui est admise par la presque dans le cas reoive exception Nous en estimons ce sens que que le la

fixation Hanafite mme

conventionnelle. tre sa

pension, peut tre

aprs modifie.

interprt fixation par

dcision

judiciaire,

LIVRE

DEUXIME

147

197.

Les mari

Chafites d'entretenir du

voient sa

dans femme

le une

devoir

qui

incombe stricte mari, et par

au

essentielle suite de

tel point mariage, revers de fortune, ne peut

obligation que si le

la femme est en droit de demander remplir, mises fix le quantum des sommes de ce Chafi a mme du mari et qui est, selon chef la charge lui, de 1,000 dirhems Cette Sidi si doctrine Khalil le mari est enseigne doit pas o de crance sans allons aux la son est riche, de SOO s'il est les trois par le mari dans qui se trouve et il prvoit d'entretien, de ses deniers subvient en donnant des celle-ci dpenses un par pauvret autres rites.

plus la le divorce.

repousse que de frais femme

la gne ne le cas mme la nourriture de faites

droit elle

mari, la pour les

rptition

exagration. examiner rgles l'habitation la nourspciales et l'entretien

Nous riture,

vtements,

des domestiques.

I. 198. nature ne ou La en

De

la MOMn~M~'e.

pension

alimentaire du

remplit de la prise

au choix argent, pas consciencieusement en nature,

tre peut mari. Mais

servie

en

si le mari lui par ne donne

fournir

l'obligation c'est--dire s'il

son alimentation les choses ncessaires pas la femme et suivant au magissa condition, celle-ci peut s'adresser trat qui, aprs le bien-fond de sa rclamaavoir reconnu tion, dtermine en redevable de ce chef la valeur dont argent et le condamne en payer le mari est le montant.

1 Hdaya,t.I,p.

394.

~48 Dans cette

DROIT MUSULMAN. dtermination, dtermination, au jour du on nrend prend Dour h base la pour sauf modification sensible valeur ult-

des denres rieure denres. dans

jugement, le cas de hausse ou de baisse

des dites

199. nature qui faon

La

pension

alimentaire,

ou en argent, est payable de la nature des dpendent dont il les peroit.

qu'elle d'avance revenus du

soit

fournie

en

et des mari

termes et de la

Celui ment jour tera

qui vit d'un travail journalier pay quotidiennedoit fournir sa femme les choses ncessaires, qui est

au

le jour; l'employ ou par semaine fait

appointements cultivateur annuits. La ment termes

fixe s'acquitpay terme mois suivant touche ses par qu'il hebdomadairement ou mensuellement; le ses rcoltes annuellement paiera par

qui

alimentaire pension si le mari est en ont t d'abord

peut retard

tre

exige quotidiennedans le versement, aux la femme caution pourrait solidaire aussi si elle

qui contraindre

le mari

nxs; fournir une

avait

son dpart, dans juste sujet de craindre par exemple le cas o il se prparerait entreprendre un plerinage. n'est pas tenue de prparer les aliments de son L'pouse mari; si elle le fait volontairement elle ne pourrait elle faisait elle n'a droit aucune rtribution; l'ordre du ments un salaire exiger que si, sur le pain ou prparait les ali-

mari, pour les vendre.

II. 200. sa femme Le deux

De l'habillement. est par tenu an, de fournir l't

dit le texte, mari, vtements complets

un pour

LIVRE

DEUXIME. snnt sont f!xRR fixs

149 fn M~arft la eu gard la locaux. usages

l'hiver. pour de fortune position Cette disposition

et un

fps Ces

vAtftDpnts vtements

des

poux

et suivant

les

a t,

auon peut dire par la bien quant au nombre qu'aussi que quant jourd'hui valeur et la somptuosit des vtements, il y a une question Il reste admis sans de fait qui varie avec chaque espce. gulirement largie contestation femme pays; trine trats dans suivant telle que le sa mari situation doit de vtir fortune convenablement et les sa du usages cette doc-

depuis qu'elle les coutumes;

a t dicte,

sin-

par admettent l'article

est la rgle. un arrt en

La Cour date

et qui se retrouvent les autres et que la dans rites ne sont pas de droit strict fixation du nombre et de la valeur des vtements dus par le mari est laisse cette un t leur apprciation. D'ailleurs autorise dans l'article la femme le cas o le 183 permet rclamer sien aurait

gnralement 181 du texte

a adopt d'Alger du 18 janvier 186S. Les magiscontenues que les dispositions Hanafite

interprtation puisqu'il vtement supplmentaire dtrior

ses vtements

comme met

La femme par l'usage. ayant sur sur tous ses autres biens un droit de sa charge la perte abus ou d'un dfaut un usage des deux normal, vtements de l'obligation doivent tre elle ou de ne

la loi proprit, la dtrioration prcaution; peut tre crits mari. Comme les par mais tenue l'article

simplement d'un provenant fait lorsqu'elle de se contenter 181 comme

minimum

presdu

par anticipation mari.!

aliments, et en

les vtements nature ou

fournis du

en espces,

au choix

~50

DROIT

MUSULMAN.

III. 201. La femme

De l'habitation. a toujours droit doit tre proportionn opulents, la femme un

le logement spar; des poux et, s'ils maison particulire. Le domicile priv tre sauf contrainte les enfants

logement la condition a droit une

son~

de la femme d'y que recevoir celui-ci

lui

peut mari

est personnel elle ne aucun des parents du aurait eus d'un prcdent

et jusqu' de raison seulement. De mme, mariage l'ge la femme ne peut garder d'elle aucun de ses paauprs ses enfants mineurs issus d'une rents, pas mme premire union. Ces dispositions tre modifies du consenpeuvent tement Une dans n'aurait elle ou avait des conjoints. proche la mme le droit parente maison de du mari la avoir peut femme et un autre son cette habitation dernire que d'injures et sde la si

que rclamer

logement

se plaindre, de mauvais procds. les logements et la femme, de son mari tre contrainte

de la part doivent

de sa voisine, tre distincts

Mais pars, parente ne peut ments. Elle

si elle danp de le

toujours doit souffrir corps partager

le voisinage

de logis qu'elle habite, avec elle ses apparte-

a galement le droit d'exiger de ne pas tre loge dans la mme maison en fait, ce droit est que sa copouse; trs rarement exerc. le mari loge sa femme dans Lorsque une maison o elle se trouve seule ou s'il la dlaisse pendant n'ait ni enfant, ni servante, la qu'elle femme d'tre dans une maison habite peut exiger loge honorables par d'autres et, dfaut, personnes que le mari lui.procure une compagne. la nuit et

LIVRE

DEUXIME.

131

202. meubis compris servir sonnelle.

par dans des

Les

de de ippartements appartements le mari, les meubles

l'entretien, mobiliers la femme

la et

femme lemme
menus n'est

doivent doivent
objets tenue

tre tre
tant de se

objets

L'importance des poux fortune et, judiciaire. par dcision du 14 novembre fourni Le mari duquel magistrat plus que choses 1864 la

qui seraient du mobilier est proportionne en cas de dsaccord, elle est

pas sa proprit

per la fixe

logement meubl. aux un

Un jugement du Cadi de Tlemcen a prononc le divorce parce que le femme n'tait pas convenablement derrire fournir conformment le texte qu'une de la loi natte l'opinion aujourle droit d'end'tre et les s'en ou devait

se retranchait il ne

termes lit. Le

a dcid, haut

par nous adopte d'hui constante, musulman tretien modifie murs prvaloir. des

et une jurisprudence crite dans l'numration dont le mari est tenu

titre

ne constituait par et que

indication qu'une susceptible suivant le temps, le pays l'usage, ds lors le mari ne pouvait, aujourd'hui,

IV.

Des

domestiques.

203. sieurs besoins tique

Le mari servantes de

doit

donner sa

sa femme de

une fortune

ou

suivant s'il

l'pouse; ne suffise pas,

position a des enfants en entretenir

pluet les

il doit

et qu'une domesdeux ou davan la fortune ne lui moyens 163 du texte l'entretien dans le des l'enmari

est d'ailleurs tage. L'obligation du mari n'en serait qui pas permettaient semble ne pas mettre cette dpense.

subordonne tenu si ses

L'article mari sont ces que

gens de service; tretien. Sidi Khalil

la charge du mais les salaires s'exprime en

compris termes

y 152 DKOIT MUSULMAN.

doit obligatoirement les gages des gens de service l'usage de sa femme si sa condition le comporte. La femme a le droit de choisir ses serviteurs elle-mme sous le contrle du mari vante ne pas laisser auprs qui pourrait vicieuse ou de mauvais conseil. d'elle une ser-

SECTION

lit.

De

l'acquit

de de

la la

dette

d'entretien femme ce sujet.

et

des

droits

SOMMAIRE:

204. 205. 206. 207. 208. 209. 210.

Moyens de contrainte contre le mari. Divorce prononc pour refus d'entretien. Emprunts de la femme pour cet objet. Caractre du droit de la femme. Droit de crance. Nature de la crance de la femme; prescription; dchance. Remise de la dette et compensation. Prts faits la femme; actions contre elle et recours contre le mari.

204. s'est s'il lues rserv

Nous

avons

vu,

sous

le

n 98, aux

de pourvoir en nature ne s'acquitte pas convenablement la femme

que si le mari frais d'entretien et-t poques vou-

et aux

de son obligation, -le magistrat sa crance une ne crance portant et exiger

peut faire convertir par sur des choses en portant fongibles sur la valeur de ces choses dtermi-

en argent mme un paiement antiquotidien du cip. Le mari qui n'obtemprerait pas aux injonctions et cela les observations de ritres magistrat, malgr sur la rquisition de la femme, celui-ci, tre, pourrait Ses biens condamn. l'emprisonnement. pourraient ga-

LIVRE

DEUXIME.

153

lement tien.

tre

~ndns vendus

cnncnrrence concurrence

de

la

crance

d'entre-

205. femme refus

Le autorise constitue

refus mme en effet

persistant celle-ci un

du

mari

d'entretenir le divorce; L'article

sa ce 477

demander svice.

vritable

par un argument implique fe droit de l'pouse en effet, que si le mari est dans un il dispose, bien tabli le mettant besoins de sa femme, l'impossibilit aucune il n'encourra dans

a contrario; tat de gne aux le

de pourvoir peine et que

Il en faut dduire ne prononcera pas le divorce. magistrat encouru dans le cas o le serait au contraire que le divorce La de son mauvais vouloir. refus du mari proviendrait constante sur ce point est d'ailleurs que jurisprudence nous tives traiterons au plus fond en tudiant divorce. Nous avons vu, sous admettent frais le divorce les questions relale n 497, que les le mari ne subvient absolue de

Chafites plus aux sa part. 206.

d'entretien,

ds que y et-il impossibilit

peut de tre autorise pour compte par le Cadi emprunter Les parents de ses aliments crdit. celui-ci ou acheter seraient tenus de son du mari, dfaut qui, les sommes ncessaires sont obligs de lui prter entretien, elle et ses enfants au besoin et peuvent y tre contraints la femme mme par incomberait dcs voie la d'emprisonnement. d'entretenir charge de la mme Les les parents enfants auxquels en cas de

La femme

dont

le mari

est sans

ressources

du pre

sont tenus

faon. l'article 198, ne

207. constituent dcision

Les une judiciaire

frais crance ou

d'entretien,

porte

sont fixs que lorsqu'ils d'un commun dtermins

par une accord

1S4

DROIT

MUSULMAN.

C'est l une grave erreur du texte, poux. erreur dont est dmontre l'vidence par les dispositions et qui suivent l'article 198. qui prcdent entre les les Quoique la femme ns, le droit ,et son quantit Il en est d'exiger frais n'en une d'entretien a pas chose moins n'aient pas t le droit de les quant facilement un droit dtermiet exiger sa nature

dtermine

et espce constitue si bien

l'tre qui peut essentiellement ainsi,

sa quant de crance.

termes de l'article 197, qu'aux la loi accorde un privilge toute autre la femme primant crance ses frais d'entretien, sans distincrelativement tion entre le cas de dtermination encore dont et l'appui les frais L'article 200 vient la femme, contre a l'hypothse de notre d'entretien conthorie n'ont

traire.

en accordant t dtermins

ni conventionnellement son mari ou

le droit des son

de poursuivre sommes qu'elle N'est-ce est d'un vrai il dlai

ni judiciairement, le remboursement pour de le

entretien.

dpenses pas l un ce droit mais cela

empruntes droit incontestable est

crance? court l'essence

que

mois,

prescriptible par n'en modifie nullement

et le caractre.

208. femme t ou revt n'a

Ce

qui est certaid des caractres

c'est diffrents

que

la

crance

de

la a

suivant

est pas t pralablement dtermine; certain c'est que le droit de l'pouse constitue galement une crance des rgles spciale ayant qui lui sont propres s et qui tretien qu'elle la distinguent de la crance ordinaire. Tandis de la femme au que la crance est n'est soumise une prescription elle devient de sujet d'un mois l'entant

qu'elle ce qui

pendant faite d'un

pas dtermine, toute la vie du mari commun accord

imprescriptible si la dtermination en a t dcision du magistrat.

ou par

LIVRE

DEUXIME.

135

rclamer rclamer son son les arrrages les conioint peut conjoint arrrages considrables mais la mort du soient; quelque qu'ils mari entrane dchance la veuve n'aurait le absolue

La

femme

droit des

de demander sommes par

la succession elle empruntes (Art. 201 et 202). ne prive la femme

que le remboursement avec une autorisation

de justice spciale La rpudiation est d que si elle Les Malkites le dlai tretien, considrent fait tion remise d'un mois,

de l'arrir

qui

lui

a pour cause n'admettent rclamer

sa propre inconduite. mme pas la femme, l'arrir de ses frais d'un commun pas accord.

dans d'enIls

ceux-ci

fussent-ils

nxs

que la femme de ce qui lui

qui ne rclame est d. Ils font

l'chance excepl'objet du 3

pour le cas o la crance d'une dcision judiciaire (Arrt octobre Ce rite enseigne t870). le dcs mme avec Les emporte au remboursement du faites du mari

cependant de la femme a fait de d'une la Cour faon absolue par elle d'Alger

dchance des sommes

gnrale que de la femme, empruntes ou par son rclames

l'autorisation avances

magistrat. la femme

par

le mari

frais d'entretien pre pour en cas de dissolution du somm est considr et les La femme d'entretien Les Malkites 209. ses frais

ne peuvent lui tre Ce qui n'a pas t conmariage. comme un don et acquis l'pouse. Chafites sont d'un avis contraire~.

aprs leur fixation, et un terme exigible jour, d'une semaine, valablement choir

ne peut faire remise son mari de tant qu'ils n'ont pas t dtermins tout l'arrir elle a le droit d'abandonner soit que le terme d'avance, d'un mois ou d'une anne. s'interdire de rclamer soit Elle d'un ne de

pourrait ce qui doit

paiement

ultrieurement. 400.

Hdaya,t.I,p.

156

DROIT

MUSULMAN.

Le tivement sommes de

mari

ayant et avec

intrt

ce que sa femme l'affectation est qui leur

dpense

effec-

fixes

compenser aurait sur son cette

son entretien pour sa dette ce sujet pouse, mais il peut

les particulire ne peut tre contraint avec une crance qu'il accepter et mme im-

poser 210. son

compensation. Ceux qui ou lui consentent fournissent que autorise avoir avait un en contre prt la femme pour nature ce qui lui est elle seule si elle n'a la femme le mari.

entretien

ncessaire pas

n'ont

d'action

t pralablement suivant le cas, pourra, Si au auraient contraire une action

par le magistrat son recours contre t autorise, elle les

la femme solidaire

contre

prteurs et son mari.

SECTION
De l'entretien de la femme

IV.
dont le mari est absent.

SOMMAIRE 2ii. 212. L'absence Droits de ne constitue la femme Sur un motif de divorce. pas par elle-mme d'un absent au paiement de ses frais quant biens s'exercent les quels de la poursuites fournir. tre sans vendus. autori-

d'entretien. femme. 213. 2M. 2i5. Caution qu'elle

doit

aux biens de l'absent Divergences quant qui peuvent Cas o la femme s'est les biens de l'absent appropri sation du magistrat. Contestations avec les du mari, son aprs et dbiteurs retour, qui ont soit avec la

216.

dpositaires

pourvu

femme, l'entretien

soit de

celle-ci.

211. seule, un

L'absence motif

du

mari

ne constitue mme

de divorce

alors

pas, elle qu'il ne laisse

LIVRE

DEUXIME. nas anx aux frais frais ~ntt'f~t'n d'entretien pas texte est formel cet ~o de

1g? ta la

aucun femme; Cette vue la

bien

et ne nnnrvnit pourvoit l'article 190 du

est quitable disposition de la doctrine Hanafite condition que n'en le soit

et juridique qui n'admet mari pas ne

au le

gard. de point qu' pas son un tat

divorce

double

remplisse par

et qu'il obligation absolu de gne. L'absence, ment l'abandon volontaire s'en si le sa faire mari femme un tait grief. Il

empch

en

en effet, n'implique pas forcet la femme, ds lors, ne peut serait notre autrement, avis, esprit et 177 de retour, ngligeant permet de abandonnant d'assurer le ses dcider

sans parti volontairement l'article

besoins ainsi par

quotidiens;

Il y a donc, au analogie. quant de fait abandonne l'apprciation question ne pourra le baser sur le seul qui, toutefois, de l'absence. Examinons simplement son entretien. la absent, situation quant de la femme des dont

une divorce, du magistrat fait matriel

le mari relatifs

est

l'exercice

droits

212. dfrera devra son

La tout certifier

femme d'abord i" que

doit

s'adresser

au sous

le serment, son mari

magistrat qui lui la foi duquel elle a rien laiss avant n'est la 2 qu'elle

ne lui besoins;

pas femme Le fix mari

dpart dans ou

ses pour pourvoir un des cas qui font

simplement suspendent autorisera ensuite magistrat en toucher aux et conformment a laiss ou

lgalement son droit la femme sur

perdre l'entretien. dont les

il aura biens du

la crance

le montant

Si le mari nays femme emparer ou

suivantes rgles des valeurs en or ou des deniers son et objets entretien, lui

non,

en argent, mobiliers elle pourra

monque la s'en

puisse

appliquer concurrence

de ce qui

est d.

158 e"'i~

DROIT

MUSULMAN.

S'il

a laiss soit de en

t'

des

j~-

crances de

actives nature

ou

un

i'

'.t

la femme, elle sera Mais la femme est tenue de prouver, en de la part des dbiteurs ou dpositaires, son moins sance. sables retour mariage que Ces au que l'existence des

argent, tretien

objets

pouvoir sur paye

dpt, servir leur

soit

en

l'enmontant.

cas de dngation tant le fait de ou dpts, connais-

crances

le magistrat n'en ait personnellement faites par la femme ne sont pas oppopreuves mari et ne peuvent lui tre son objectes tablissant a laiss des chez un mariage qu'il dnierait. soit objets nature chez

comme

Si le mari soit ceux titre que

de dpt la femme elle

mobiliers, objets un tiers et si ces appliquer autorise en

lui, sont de son ou

entretien, les vendre Enfin tre ils

ne peut ne saurait tre attribuer que

en disposer ils ne

pour s'en s'il n'existe

le produit. des immeubles la crance les revenus

vendus

ce qui lui est d. Nous avons dit que si le mari absent ne possde la femme rien, peut tre autorise emprunter ou faire des achats crdit pour de l'absent. compte 213. des choses Dans laisses sur tous les le cas la femme, mari ou de ou de disposer toucher ses frais leur revenu, suidevra de ce qu'elle avant

peuvent concurrence

pour acquitter tre lous et de

peuvent de la femme, mais lui en tre remis

d'entretien vant fournir les

par la valeur

de ses biens que nous et valable

distinctions caution bonne au cas droit.

venons pour plus

d'tablir, la restitution reconnu

qu'elle reoit, n'y aurait pas 21~. connaissent

o il serait

tard

d'Ohsson Mouradja la femme dont

et le mari

d'autres est

docteurs absent le

redroit

T. V,p. 180-181.

LIVRE

DEUXIME.

i59

de

poursuivre par tous les bilier et des

le

recouvrement

de mme

sa

crance par

d'entretien du mo-

de droit, moyens immeubles.

la vente

215. magistrat elle ne

Si

la

femme

et pour

a dispos, sans son entretien, des biens

l'autorisation du mari

du absent

tre recherche ce, condition pourra quant n'ait en valeur et en nature qu'elle pris en quantit que les choses et t en droit de se faire attribuer qu'elle par justice 216. s'lever entre conformment aux rgles qui prcdent.

Au

retour lui

des contestations mari, peuvent et sa femme ou entre lui et ses dbiteurs

du

l'entretien. qui ont pourvu dnie le mariage, la femme devra en rapla preuve; si elle ne peut le faire, comme c'est elle porter du mariage se faire allouer les qui s'est prvalue pour frais le serment sera dfr d'entretien, mment la rgle que nous avons expose 133. Aprs avoir prt serment le mari contre la femme au sous aura mari conforle numro une action

et dpositaires Si le mari

et sa caution; il pourra galement poursuivre le dpositaire et le dbiteur qui s'est dessaisi qui a vers les fonds et il est remarquer a le que si le mari choix de s'adresser indistinctement la femme ou au il n'a pas le mme ce dernier seul peut dbiteur; son recours contre la femme. dpositaire, Nous pensons que cette choix tre entre actionn la femme par lui, et son sauf

de l'article 192 n'est disposition conciliable ou le dbiavec l'quit que si le dpositaire teur ont remis volontairement la femme les fonds ou les devant appels ils n'ont pas exig que la femme ft la preuve magistrat, son mariage; ils sont dans ce cas en faute de n'avoir objets qu'ils si, avaient en mains ou le de pas

160
fait constater la qualit ont contest ait

DROIT

MUSULMAN.

ainsi qu'ils en judiciairement, de la femme demanderesse. d'pouse cette qualit l'existence en les mains et qu'une du mariage de dcision et

ont

le droit, Mais s'ils magistrat aux dbide nous

du

proclam teurs de payer lui remettre

objets

l'pouse, destins son

enjoint aux dpositaires entretien

il

bien rigoureux de donner au mari une action contre parat ceux qui ne se sont dessaisis de jusque sur une injonction contraints et forcs par une autorit tice, c'est--dire lgitime. Il n'y a, dans l'hypothse aucune que nous examinons, faute, positaire. L'opinion contraire est au sons, plus conforme de la loi qu'on retrouve de la femme qui a tromp trat aux et les biens tiers sur nous le reconnaiscependant, texte de l'article 19S et l'esprit dans l'article suivant. La fraude par de fausses preuves est sans le magiseffet quant elle est sans mensonvictimes mtne trs lgre, imputable au dbiteur ou au d-

eu gard effet vis--vis lui quant l'existence et tabli les tiers grement allgu de ce dol Lorsque et cela fatalement, son sans retour, le mari,

sa qualit d'pouse au prtendu mari

comme du

mariage seront donc

pouvoir sans

y chapper. dnier le fait

du

soutient et tablit avait t dissoute mariage, que l'union avant son dpart de par voie rpudiaire, que le temps l'edda s'tait coul et que la femme tait par suite sans aucun droit l'entretien, il aura une action en restitution contre la femme ou sa caution qui se seront connaissance mais librs de la non contre le dbiteur foi, c'est-ou le dpositaire dire sans avoir de bonne

Nous ne rpudiation. la loi, percevons pas trs bien les motifs qui ont dtermin dans son article dcharger en ce cas le tiers de 193, bonne foi qu'elle dclare non libr dans l'article prcdent.

LIVRE

DEUXIME.

161

Le texte dbiteur frais

tablit

une

diffrence

auxquels d'entretien

le magistrat de la femme,

le dpositaire a ordonn de pourvoir

entre

et le aux

libration. qu'il dbiteur

Le dpositaire soutient avoir fait la femme au contraire du doit,

quant est c'ru sur

la preuve de leur son affirmation lorsla remise ordonne; rapporter le

la preuve

Lorsque sa femme, entretien,

paiement par le mari tablit, avant sont

en cas de dngation, lui effectu. son

ou

lorsqu'en

dpart, l'absence

retour, qu'il avait laiss de quoi pourvoir son de preuve la femme en ce sujet refuse restitution contre la reconnat n'a avoir

le magistrat laquelle de le prter, le mari femme reu que et sa

a dfr a une

le serment action

mais si la caution; de son mari les frais d'entretien, elle fait seule. Il est difficile libre par la femme celle-ci prcisment

femme le mari

de recours pourla loi fraude

contre

quoi l'aveu a impose possible

de comprendre la caution que en vue d'une

de sa part.

C.-I.

ti

162

CHAPITRE

TROISIME.

DE

LA

PUISSANCE

MARITALE

SOMMAIRE

2i7.

Nature du

de la puissance droit musulman n'a acte qu'un

maritale. et ceux des

Diffrences lgislations

entre d'Occident. Interdiction

les

principes absolue de

218.

Le mari tout

pouvoir

disciplinaire.

de violence. arbitres de famille..

219. 220. 221.

Mise Droit

en observation, de visite

de l'pouse.

Doctrine

Malkite.

217. faite entre de la

Nous dot

avons et de

vu, par l'entretien

l'tude de la de

que femme,

nous qu'il

avons y a La

les conjoints sparation femme ses biens garde propres, de la dot, en rgle et jusqu'aprs sa ncessaire a droit,

absolue les

patrimoines. du montant augmente ds la conclusion tout ce

gnrale dissolution, l'existence d'entretien, le fait l'article n'est

du

mariage matriellement

sous la dnomination prend bondant de dire, ainsi que quelle que soit sa fortune, aux charges le du

et que la l est donc

qui est loi comsura-

l'obligation a encore subvenir

Non mariage. de subvenir aux besoins droit de ne rien

pas seulement

206, que l'pouse, tenue de contribuer elle n'a mais pas elle

communs

ses besoins

sur ses biens prendre pour et d'exiger du mari ce personnels

LIVRE

DEUXIME.

163

qui

lui

est

aire. ncessaire.

patrimoines droit franais dispense pas Cette

la sparation des sparation en droit musulman absolue est plus qu'en de biens de la sparation ne o le rgime du maaux charges de contribuer la femme On voit voit

combien combien

riage. de disposition noter

diffrence -de la le

est femme

aussi

sensible pas

et il n'est

au droit quant de sans intrt

domine en ces matires qui principe celui qui sert musulmane est toute la lgislation oppos d'Occident. de base aux lgislations combien la famille dans est loin d'tre mahomtane L'pouse sur la matire si les auteurs du mari; qui ont crit l'gale se sont levs bon droit contre qui a gnralel'opinion ment cours dans la femme laquelle terait moyennant on ne peut vente, quant femme porte la personne est dans un en effet, aux et d'aprs non musulmans pays la proprit du mari serait qui l'ach tort un prix de une dot assimile de reconnatre que l'galit s'empcher les et la condition tat n'existe de dpendance. complet Les hommes 38 IV, verset cause au-dessus on qualits de celles-ci. la des par situation de la pas, Le que la Koran sont

Sourate femmes

suprieurs Dieu a lev Mais femme de libre maritale si

lesquelles

ceux-l au

contraire ses

considre

quant

disposition, est peu

et son droit d'administration biens, on est frapp de voir que la puissance en ces matires et qu' nulle prs prs que de pas plus tierce une vis--vis perLa femme trangre. le mari n'a droit d'administration du droit et de sans que la plnitude

rares quelques droit vis--vis sonne qui musulmane on peut lui

exceptions son pouse serait

a la

parfaitement du plnitude gnrale,

dire,

disposition avoir besoin la situation

en rgle elle peut de l'pouse

aliner, transiger, plaider, maritale. On voit donc de l'autorisation peut se dfinir ainsi

dpendance

i64

DROIT

MUSULMAN.

absolue complte C'est

et infriorit aux quant le contraire

quant biens. de

-la

personne, dans

indpendance les

d'Europe, spcialement est vraiment du mari l'gale mais o elle est, condition, vritable matrimonial rgime tutelle, plus ou mais

ce qui a lieu dans le droit quant

franais la personne

lgislations o la femme et sous la une

ses biens, quant moins stricte suivant srieuse

adopt,

de la sparation Nous n'avons

toujours de biens.

le rgime mme dans le

218. pitre,

donc

et l'tendue que la nature la personne de la femme. quant La puissance maritale est toute disciplinaire, sa femme, la protger, la rprimander d'infraction, disciplinaire certain temps aucun gard. cas La aider la bien ou mme traiter;

examiner, dans de la puissance

ce du

chamari

le mari

doit

modre, par exemple du partage gal des nuits; et sous aucun user prtexte

il peut, en cas lui infliger une peine la priver un pendant mais de il ne violence doit en son femme vous et les

Koran

pour la corriger Depuis, les battrez. l'adoucissement des murs de la civilisation ont fait interdire au mari progrs faon violence, Le mari formelle de se livrer dit l'article sur sa femme pour aucun un motif mme,

au mari de battre sa permettait Si vos femmes sont dsobissantes

d'une acte de

209,

valable.

l'emprisonnement et encourt peut tre condamn le divorce s'il bat sa femme aucun tort de l'pouse ne ou n'excuse la brutalit du mari. Un arrt lgitime de la Cour d'Alger du 28 juin i865 a prononc le divorce aux torts lui d'un mari qui avait violemment en flagrant dlit surprise titre du c~uo~ce que les injures motif de rupture de l'union. sa femme frapp d'adultre. Nous verrons mme peuvent tre par au un

LIVRE

DEUXIME.

165

219. le mari, en divorce

Si la femme le Cadi ou pourra

renvoyer honorables de prfrence, un dans la famille du choisis, de la femme; dans certains mari, un dans la famille pays, le magistrat met pralablement les poux en surveillance un temps pendant ne renvoie devant surveillance vant clairer ne sa lui dtermin, les arbitres a pas fourni Les dans une maison que tierce, et en de famille des arbitres si la mise

a de justes de plainte contre justes sujets statuer de ~)/<mo sur sa demande devant des arbitres les parties

concilier au Cadi leur

religion. les parties s'ils mme

renseignements poude doivent essayer pas ils en rfrent le divorce si les parties leur dcision doit touqui lui donne force

n'y parviennent

et peuvent en ont donn sanctionne

prononcer le pouvoir; mais par le magistrat

jours tre excutoire.

220. mre ainsi

La

femme

a le droit

de visiter

son

est prohib; Les parties mode venu entre

dont le mariage que ses autres parents elle a galement droit de recevoir leurs visites. dterminer l'tendue et le peuvent par contrat elles de ce droit; si aucun ce sujet, elles doivent dans la loi et accord n'est inter la se conformer qui est la

pre et sa avec elle

d'exercice

crite rglementation chez les Hanafites La une s'ils femme

suivante

recevoir chez elle son pre et sa mre peut fois par semaine et sortir pour se rendre d'eux auprs ne peuvent la visiter. Le droit de visite pas eux-mmes eu tre elle gard ses autres parents au exerc lgalement qu'une ne doit coucher hors du domicile de son atteint lui mari d'une moins maladie que degr profois par an. conjuce ne soit

de la femme, ne peut hib, En aucun gal sans cas

l'autorisation

son pre pour soigner n'aurait personne pour

donner

des soins.

grave et qui Dans ce cas, le

~66 devoir aevoir chez filial nuai son permet

DROIT

MUSULMAN.

la femme

de s'absenter

maladie. de voir une qu'ils 221. fois

le pre pendant Il est gnralement ses jeunes enfants l'ge Malkites

par jour sont arrivs

temps qui est admis que la femme a le droit issus d'un prcdent mariage et seulement une fois par semaine lorsde raison. n'ont

et de sjourner ncessit par la

Les

pas

de

aux visites; le dsaccord est tranch poux par l'exercice du droit

qui se produit le magistrat qui rglemente de l'pouse. Un jugement du Cadi

fixes quant rgles ce sujet entre les alors d'Al-

1871 a autoris ger du 13 fvrier une femme recevoir son oncle une fois par semaine, jour et heure dtermins et en prsence du mari. On tient en cette compte, matire, des usages locaux, dfaut de convention entre les poux. Le mari peut, en vertu de sa puissance intermaritale, dire sa femme de sortir du domicile hors les conjugal cas que nous venons de dterminer et de recevoir chez elle aucune autre personne que celles qui y ont lgalement droit.

167

CHAPITRE

QUATRIEME.

DES DROITS

ET DEVOIRS

DE LA FEMME.

SOMMAIRE 222. Enumration des devoirs de l'pouse. 223. La femme impubre ne doit pas tre livre son mari. Constatation de la nubilit. 224. Les prrogatives de l'poux ne lui sont acquises qu'aprs le paiement de la partie exigible de la dot. 225. Devoir de la femme quant la rsidence. 226. Dcisions diverses rendues sur ce sujet. La femme, soumise dsirs hors

222. doit tre ser ses

avons-nous

dit son

sous

le numro

et obissante

consquent, rprhensible et punissable, fois qu'elle se soustrait sans motif chaque valable l'autorit du mari, fait ce que lgitime qu'elle celui-ci a bon droit dfendu ou qu'elle de faire nglige ce que celui-ci a raisonnablement Nous avons vu prescrit. sous qus le par numro le texte, et nous dont il i9i d'une avons plusieurs cas de dsobissance simplement peut peine nuits. infliger disciplinaire indinon sa 1 faon d'ailleurs dit que le mari une des

conjugal tat de

ne pas lgitimes, les cas limitativement et, par

mari, s'absenter permis.

ne pas du domicile Elle est

174, se refu-

en

dsobissance

ciative, femme, par

exemple

a se plaindre, la priver de l'galit

168 223. ~23 mari !j<* Le mari

DROIT nf ne

MUSULMAN. ftnf son ~nnt< lui soit exiger que snn pouse a atteint de nubilit; l'ge chez lui pour lui tenir comfYi~RT'

livre jusque-l pagnie ne doit

que

lorsque

peut celle-ci

nf*nt

il peut la recevoir si les parents de la femme pas consommer tre droit contraint de rclamer avons tudi le mariage livrer

y consentent, et, en aucun sa nlle

mais cas,

il le

pre ne peut en ayant le de la dot. srira nubilit de femme La

Nous

la partie sont quels

tout impubre, d'avance payable les droits de la

relativement de la

l'entretien. femme dpend de sa constitution

physique, dsaccord mari, le

sa plus ou moins S'il y a grande prcocit. sur ce point entre les parents de l'pouse et le commet deux matrones de confiance magistrat si elle avec est physiquement en tat d'avoir A dfaut son poux. d'indicala majod'Ibrahim, fixe quinze ans accomplis. Malkites la fixent dix-huit

de dcider charges des relations intimes tions rit Sidi ans. physiques, pour les deux KhaIIl et les

porte sexes

la Moultka est

docteurs

224. sommer

La

femme,

mme

nubile,

n'est

tenue

de conle naqd, et si elle n'est l'ait le

le mariage la partie c'est--dire le consomme de suivre pas tenue effectu. Elle peut et retourner quitter sa demande dsobissance,

a paye qu'aprs que le mari de la dot exigible d'avance, avant mari son mme, chez

volontairement

ce paiement elle ce que celui-ci jusqu' suivi s'il son mari, ne fait

le Quoique ds la conclusion, gatives d'poux seulement qu'il

pas droit et son dpart ne la constitue pas en tat de ne suspend pas son droit l'entretien. existe et produise effet mariage lgalement le mari qu'aprs peut n'acquiert vraiment du femme naqd; ses le paiement exiger que sa prroc'est alors ses

avoir aprs ses parents,

rponde

UVR DEUXIME. vienne lgitimes, etc. Le naqd, maison, Si fix par la coutume. dsirs terme, moins la femme de stipulation Le mari habiter s'il n'a auprs de lui, garde

169 la

est pas t dtermin, dot tait stipule payable toute la aurait le droit de se refuser jusque-l, contraire.

225. contraindre nelle

peut,

aprs

sa femme

habiter pour toute malgr stipulation emmener son pouse hors

pubre la rsidence

paiement obligatoire, quitter la maison paterlui aura choisie Il le et ce peut a antrieure. o

le

qu'il contraire du territoire

t contract, soit rput pourvu qu'il digne et que la rsidence soit loigne de moins par lui choisie de trois jours de marche. La femme, mme alors qu'elle a reu toute la dot, n'est de suivre son mari pas tenue une plus grande Si la femme, ou ou de dserte tre la distance. hors des cas prvus, refuse elle autorit de suivre peut lui son tre

mariage de confiance

poux livre (Arrt avons cile

le domicile

reconduite Cour d'Alger le mari doit

conjugal, chez lui par du fournir et 22 son

dcembre pouse

de justice Nous i884). un domi-

dit que

elle personnel spar, de celle-ci ne commence donc mme femme un son la sienne. rempli est fonde refuser

convenable.

que lorsque Il a t dcid avec d'habiter o avec

L'obligation le premier a lui raison son que la mari dans

enclos

de peu et beau-pre un du

d'tendue de sa

se trouve

beile-mre, pour elle

tablirait d'Alger 226. sont sans

gourbi spcial 7 mars 1884).

le logement de alors mme qu'on de la Cour (Arrt

Les prescriptions intrt au grand suivant les pays

changent

toutes de fait, prcdent, de vue juridique. Elles point et les usages locaux. C'est ainsi qui

170

DROIT

MUSULMAN.

207 regarde comme non avenue qu'alors que l'article 11* < < le mari lors de la conclusion de l'obligation prise par laisser sa femme rsider chez ses parents, il est au contraire et admis en .Algrie que cette stipulation La jurisprudence est constante du 10 mars 1866. d'Alger, est valable ce sujet 1866. -Cour Cadi d'Alger, arrt du 7

obligatoire. (Cadi de Constantine, d'Alger, jugement novembre De

jugement arrt du 14 novembre du 9 aot 1862.

Cour

1863, etc.). la femme mme,

peut

contraire n'a pas t stipul, une grande distance du lieu lorsque peut, gistrat vembre la localit

le contrainte, lorsque suivre son mari, mme o le mariage a t contract et qu'elle du maet 27 no-

tre

est administre par lui choisie le cas chant, se placer sous la protection arrts des 13 septembre (Cour d'Alger, encore tre contrainte

1866.) La femme peut

abandonner

la

rsidence cette

primitivement rsidence serait (Cadi

convenue contraire son

lorsque honneur du

le sjour dans ou sa con-

sidration

d'Oran,

le changement lorsque par ses fonctions (Cadi Cour arrt d'Alger, En somme, la rgle habiter appuyer chez son son refus mari d'un

ou 186~); est impos au mari du 10 avril 1861. d'Oran, jugement du 10 mai 1869). jugement de rsidence est que la femme doit gnrale et le suivre ne peut lorsqu'elle motif srieux et lgitime. Les matoujours, chaque des strictes deux qui sur ce point, et pour leurs dcien tchant en tenant

6 mars

subordonnent gistrats sions aux faits spciaux de concilier les intrts des obligations compte du mariage.

contestation, conjoints rsultent

la femme

LIVRE

TROISIME.

DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE.

SOMMAIRE

227. Modes de dissolution

du mariage.

227. de l'un

4" par de continence, mans, mari. Nous de la cette

Le mariage valable se dissout 1 par le dcs des conjoints, 20 par la rpudiation, 3 par le divorce, l'assimilation et le serment Fnathme, injurieuse 5" par l'option de l'un des poux musull'apostasie de la femme en cas d'impuissance du dans le prsent livre occuper du dcs de l'un des poux; sa place au titre des successions.

6" par n'avons

dissolution matire

pas nous rsultant

trouvera

na

CHAPITRE

PREMIER

DE LA RPUDIATION.

SoMMAtRE

228. Historique.
229. Conditions

Rpudiation Sonnite.
actuelles deva)idit.

228. dissoudre

La rpudiation

est le droit

reconnu

au mari

de

le mariage par sa seule volont. Ce droit se rencontre chez les tribus Arabes et Juives ds la plus haute antiquit et comme consquence de l'infriorit sociale d la femme proclame par les lgislations mais son tendue primitives; et les conditions de son exercice ont singulirement vari suivant les pays et les illimit et certaines temps. Au dbut, il tait presque tribus le reconnaissaient aussi bien au profit de l'pouse qu'au du mari. Mais il fut bientt profit rserv exclusivement ce dernier restrictions licence du et entour destines avait un de certaines mettre produits un formalits, terme aux de certaines abus fini qu'une par faire

effrne

mariage que chacun ment.par Mahomet

rapprochement

et qui avaient absolument cesser

des conjoints faire pouvait le seul fait de son bon plaisir. ne put

temporaire instantaninstitution d'Orient,

compltement

la rpudiation, supprimer passe dans les murs des peuples

174

DROIT

MUSULMAN.

mais un

il n'accorda acte

et la soumit certains recours

le pouvoir des conditions

prononcer qu'au mari strictes qui devaient en faire

de la

srieux, obstacles

et de l'inconstance

entour intentionnellement de rflchi, et non plus un acte rsultant du caprice Il recommanda de l'poux. de n'y avoir

que pour des motifs graves et, tout en la permettant, il ne cacha pas la rpugnance qu'il prouvait pour ce des liens conjugaux. La rpudiation, mode de dissolution les choses permises, ce'lle que Dieu a le dit-il, est parmi plus en horreur. La Sounna exigeait pour ft valable que la rpudiation fois, c'est--dire par trois par

ft prononce 1 qu'elle trois rpudiations distinctes pendant le mari

et par un; 2 qu'elle le ft la priode de puret de la femme et avant que et eu des rapports avec elle depuis ses dernires

ne ft pas prononce l'edda. rgles; 3 qu'elle pendant Le mari ne pouvait donc pas rpudier sa femme pendant que celle-ci avait son flux priodique, c'est--dire l'tat pendant s'il avait en attendre frait une d'impuret, avec elle nouvelle et aprs la cessation des rapports intimes des rgles il devait

d'exception que entach de nullit radicale. rpudiation connaissance d'impuret cesser sans En la outre, tait de de dlai. la femme la

de puret. La loi ne soufpriode dans le cas o le mariage tait

En ce cas, la dissolution par recommande au mari ds qu'il avait la nullit, mme la priode pendant femme, une rentrant union en edda prohibe ds devant de

l'instant

il rsultait de la premire des rpudiation, prescriptions que nous venons d'numrer, d'aprs laquelle les trois rpudiations tre successives devaient et de la premire troisime rpudiations qui dfendait pendant la l'poux retraite, de prononcer qu'il s'coulait une des fatale-

LIVRE

TROISIME.

175 i. entre 1.,

ment

un

dlai et au

.7 minimum

de

e. six mois

la

rpudiation ainsi posait tations noncer rflexion.

la

troisime, un de sa dlai

seule assez

dfinitive. et long afin qu'il l'union

premire La loi immanifespt promre

'8""t..l'u"rV'IIo;}.r1o.

mari

des ne qu'aprs

successives la dissolution

volont de

dfinitive

ne furent obserpas longtemps prescriptions la rpula mort de Mahomet ves et peu de temps aprs un moyen son caractre et redevint diation primitif reprit instande rompre le mariage son gr, donn au mari Ces sages tanment, 229. conditions quelque Aujourd'hui de validit poque les que quatre ce soit. rites admettent comme

de la rpudiation.:

la prononcer, i" que le mari ait capacit pour sa volont ce sujet, 2" qu'il manifeste soit en tat d'tre 3 que la femme rpudie, 4 que le mari emploie Ces quatre conditions dans celle la rpudiation dite antisonnite une sont formule. d'ailleurs aussi bien exiges que dans actuelle.

rglemente admise

par la Sounna par la lgislation

SECTION Des conditions de validit

I. de la rpudiation.

SOMMAIRE

I. De la capacit 230. Conditions

du rpMdMHt et de la mani festation

de sa volont.

gnrtes. par

23i. Le droit est personnel mais peut tre exerc par mandataire. 232. Insanit d'esprit. par plaisanterie, Rpudiation prononce en tat d'ivresse ou de maladie; contrainte, divergences.

i76

DROIT

MUSULMAN.

II. 233. Distinction plissement. 234. 235. Quand Des peut effets

Quelles la

femmes prononciation

peuvent de

tre la

rpudies. et son accom-

entre

rpudiation

tre de la

prononce rpudiation

la rpudiation. prononce avant la conclusion du

mariage. 236. Divergences des rites quant la rpudiation )'~pM~SM'es. anticipe.

III. 237. 238. 239. En quoi consiste des

Des formules

la formule.

Division Des tion

formules. expresses, sur une quivalentes partie du corps. et figures. De la rpudia-

formules portant

I.

De la

capacit

rpudiant de sa volont. dans validit

du

et de la nzanifestation

230. premires cause des elles

Nous

runissons de

ce paragraphe

les

deux

conditions nombreux

et qui les font Pour pouvoir prononcer et sain musulman, majeur

points facilement

indiques d'affinit qui confondre.

plus haut, existent entre

une

rpudiation,

il

faut

tre

L'infidle, d'esprit. l'impubre, l'individu de dmence ne peuvent frapp (medjnoun) valablement Le ne le peut pas rpudier. saf~ (idiot) La loi prend soin d'ailleurs de spcifier davantage. que toute maladie mentale enlve au mari qui en est atteint le droit rpudier, quel l'affaiblissement intellectuel provienne, 231. snilit, Le droit de le degr que-soit et de quelque etc. accident, de gravit de cause qu'il

de rpudiation est exclusivement personnel celui auquel il appartient, en ce sens qu'il ne peut tre exerc pour lui, en cas d'incapacit, par son reprsen-

LIVRE

TROISIME.

{77

tant

Le pre d'un d'un mineur lgal. fils la femme de celui-ci. Mais

guer une tierce personne pour la rpudiation rsulter d'une dclaration qui doit toujo'urs faite verbalement formelle ou par crit. Le muet est exceptionnellement admis rpudier par signes intelligibles. Le mari peut donc la rpudiation, la sa femme par crit, l'autoriser se rpudier constituer un mandaelle-mme, taire ces fins et ce mandataire peut tre une des femmes du rpudiant pour laquelle celui-ci donne alors le pouvoir lui une ou plusieurs de ses copouses. prononcer faire parvenir lui-mme la formule

ne peut peut rpudier pour rpudier pour son le mari majeur peut dll'acte matriel de accomplir

de

de

rpudier

232. consentement

Les rgles relatives la valeur et aux vices du en ces matires sont assez dlicates et ne sont dans gnrale tous les rites. Les Hanafites non admettent d'insade l'ex-

pas les mmes comme rgle nit naturelle pression C'est

<[ue tout homme valablement rpudie par matrielle de sa volont. qu'ils admettent que

atteint fait

le seul

ainsi

par plaisanterie, par contrainte, taire produit tous ses effets, et ils basent leur doctrine sur ce que la loi, en permettant la rpudiation tout homme et naturellement sain d'esprit n'a pas fait d'excepmajeur tion pour le cas o celui-ci serait sous le coup d'une contrainte ou se livrerait une simple Ils consiplaisanterie. drent l'homme cependant comme celui qui dort, tat d'brit et proclament nonce dans ces conditions. enseignent les Hanafites sanit tort, sous de toute volont dpourvu en qui a t mis par contrainte sans valeur la rpudiation proMM.

la rpudiation prononce ou en tat d'ivresse volon-

considrent

et Cherbonneau Sautayra le n 331 du ,S~M~~o?me~ que l'homme ivre comme d'infrapp de prononcer une rpudiation 12 2

et, ds lors, c. i.

incapable

~78
tr~aMf valable. T 'aftif~a L'article 9~B 218

DROIT

MUSULMAN. ~-tt~~ ne ~r.t d'admettre permet l'ivresse a t produite par ta~tn

du

texte

cette con-

doctrine trainte.

qu'autant malade

que

mais la rpudiapeut rpudier valablement, tion pouvant, en ce cas, avoir pour mobile la volont de la femme de son droit priver ils en restreisuccessoral, dans une section gnent les effets. Nous tudierons spciale la rpudiation en tat de maladie. prononce Les que libre Malkites n'admettent la validit d'une est l'expression lorsqu'elle on voit combien est grande des rites parmi les uns lesquels de l'expression autres exigent non pression du rpudiant. Chez matrielle que cette d'une volont de la rpudiation volont srieuse

Le

et

sur ce point se contentent

la divergence du seul fait, que les et l'exintime

alors volont, libre soit, de plus, de l'intention

quivoque

et intelligente

les Malkites, la rpudiation prononce par plaisanterie ne produit pas effet, pas plus que celle prononce l'ivresse par un homme volontaire a enlev auquel momentanment son libre arbitre. Le Cadi de Tlemcen a jug en ce sens pour le cas d'ivresse, du 13 seppar dcision tembre 1864, qu'il base sur la doctrine de Sidi Khalil, de Tota, d'Alger de Zorkani et d'autres docteurs du rite. La Cour a galement arrt du 20 dcembre dcid, par 1863, n'tait que la rpudiation le pas accomplie lorsque tout en ayant prononc mari, la formule, ne l'avait pas fait srieusement et avec la volont bien arrte de dissoudre mment clarent contrainte raisonnable ses parents le mariage. l'opinion nulle Les Chafites Chodja, et les d'Abou conforMalkites, et de Sidi Khalil, d-

la rpudiation La prononce par contrainte. s'entend d'une violence actuelle ou de la crainte d'une violence future dans leurs l'individu ou atteignant ou dans leurs biens. Lors-

personnes

LIVRE

TROISIME.

179

de rpudiation a t obtenu par contrainte, qu'un ensuite la rpudiation prononce par le mari est regarde, comme valable parce que celui par certains jurisconsultes, le serment a t ainsi impos n'tait nullement auquel serment tenu d'y donner suite.

"il

11. 233. La

Quelles

femmes

peuvent

tre

rpudies.

tant un moyen l'ude rompre rpudiation ne peut s'accomplir nion conjugale le mariage que lorsque c'est--dire le mari a des droits sur la existe, lorsque femme. mariage, peut tre ce cas le mariage existe bien des deux volonts, c'est--dire est aussitt prexistante 234. celui avant tant o rompu par Mais, elle si elle ne s'accomplir que antrieurement prononce peut le pendant et dans

lgalement par le concours mais il par la conclusion, de la rpudiation l'accomplissement m /M<MyM?M. d'abord le cas la le

prononce Examinons le mari n'a pas La

prononc

plus formule tre

ordinaire, rpudiaire

la conclusion

que qu'il l'a radicale

le mariage n'est t par suite d'annulation reconnue ou de

rpudiation peut pas dfinitivement

prononce dissous. Aprs nullit sont

l'un l'autre cette quatrangers ayant perdu lit a, par cela mme, tous ses droits.. perdu Mais la rpudiation tre valablement peut prononce en edda par suite d'une de la femme l'gard rpudiation ou ban (irrvocable) et non dfinitive radjii (rvocable), (contrairement l'tre aprs poux aux prescriptions la sparation une musulmans, de la Sounna.) cause d'apostasie ne crant Elle d'un peut des

divorce, et le mari

de prononce, les ex-conjoints

pour telle sparation

qu'une

180

DROIT

MUSULMAN.

prohibition provisoire duite. Le mari peut sa femme dfinitivement

qui donc,

cesse

avec

la cause

qui

l'a

pro-

la sparation, aprs et elle lui sera ds lors dans releve les conditions

rpudier interdite par

ce qu'elle se trouve jusqu' tre libre ou la loi pour La sparation

exiges

de la prohibition.

du mari ne met pour cause d'impuissance nous l'avons vu sous le numro i67, ce que pas obstacle, un nouveau contrat de males poux se runissent par a t Le mari peut ds lors, aprs que la sparation riage. prononce, rpudier tion en ce cas tant Nous verrons que qu'une pas dfinitivement assimile une de sa femme, la spararvocable. n'entrane

rpudiation continence ban

le serment rpudiation au prohibe une

la femme pour lors ne la rend rieurement toute

mari.

et ds imparfaite Celui-ci peut ultpar qu'il trois n'y qui rend a pas eu

prononcer union nouvelle

rpudiation tant impossible

libration.

238. nonce Un d'avance aura

avant homme

Quels

sont

les

effets du

de

la rpudiation s'est le

pro-

la conclusion peut

rpudier

pouser et comme,

mariage? une femme dans ce

qu'il cas,

engag mariage

exist un temps, lgalement pendant inapprciable il produira ses effets lgaux notamment en ce il est vrai, le paiement de la dot. L'article 2S3 offre un qui concerne exemple l'homme femme de rpudiation regarderait dtermine, anticipe d'avance dans telle rpudie le cas o il viendrait l'pouser et prvoit comme l'hypothse o

une hypothse celle prvoit plus gnrale, dans laquelle un homme ne pourrait se- marier avec quelft rsolue ds sa que femme que ce soit sans que l'union conclusion. C'est le cas o le serment a t formul en ces 257

plus tard. L'article

LIVRE

TROISIME.

181

termes rpudie. serment ment On

Chaque ne fois que une femme, elle sera que j'pouserai j'pouserai L'article en effet qu'aprs un pareil dispose toute femme sera immdiatequi sera pouse raison, dans par rpudier tel pays exemple l'avance dtermin, toutes celles

rpudie.

plus forte donc, peut toute femme qu'on pouserait dans telles conditions prvues, qui ne seraient pas vierges. 236. anticipe l'homme La que doctrine si elle n'a Malkite pas

n'admet

la

rpudiation

l'a prononce qui avec laquelle il puisse contracter un mariage dupouse rable. Dans ce rite, il est permis de rpudier d'avance les femmes dans tel pays, les femmes qu'on pousera qu'on non vierges, les femmes telle tribu pousera appartenant mais on ne qu'on saurait femmes rpudier dans pousera par anticipation la suite, toutes toutes les femmes toutes les qu'on les femmes pou-

rsultat pour d'empcher de trouver facilement une

vierges, puis les non vierges, sera en dehors de telle famille. Le serment de

toute femme rpudier qu'on pousera une poque dtermine est valable en principe, jusqu' mais les docteurs Malkites autorisent celui qui Fa prt n'en pas tenir compte s'il craint, en l'observant, de tomber dans Le texte la dbauche. Hanafite la range conditionnelles rpudiation anticipe parmi il y a bien, en effet, une soumise de deux au fait du

les rpudiations condition puisque fait mariage, nous pensons ye~eyM dont tion, et nous Hanafite rpudiation qui

la rpudiation est de la volont dpend qu'il tre

cependant l'tude devait

renvoyons l'examen des

y a l une faite dans la prsente sec la place que lui assigne le Code donne lieu

personnes; condition sui

questions auxquelles conditionnelle en gnral.

la

182

DROIT

MUSULMAN.

III. 237. L'article

Des formules

rpudiaires.

225 porte que l'emploi d'une formule est indispensable de la rpudiation. C'est pour la validit ce que reconnaissent tous les rites. La doctrine cependant a donn cette rgle par la tendance met laisser une discrtionnaire l'opinion pudiation tention, faon une expresse a toujours qu'elle carrire de plus L'Hdaya singulire extension, de Mahomarque depuis en plus large au pouvoir (t. I, page 236)

du mari.

de certains existerait sans mme

rapporte la rjurisconsultes d'aprs lesquels ds que le mari en aurait l'inconu besoin va de l'exprimer aussi loin, tout d'une en exi-

d'une il considre en l'emploi formule; absolument au fait de la rparole trangre donne-moi celle-ci boire, pudiation, par exemple comme constituant une formule si le mari a eu mentalegeant effet toute ment que l'intention de lui donner suffit ce sens. quoique Cela non revient dire la simple intention Hanafites n'admettent effet cette vident matire

quelconque. en thorie

et qu'il Sidi Khalil

Les exprime. thorie pas une pareille qui a pour de supprimer une des rgles fondamentales de essentiellement formulaire. C'est l, selon Ils admettent bien qu'on ait recours

celui-ci a employ une forlorsque mule mais ils exigent formule figure, que cette puisse la rpudiation. C'est seulement est signifier lorsqu'elle de deux interprtations rechersusceptible opposes qu'ils chent tion dans les circonstances de l'poux. formules Les peuvent formules expresses, quivasont celles dans expresses tre o elle a t employe l'inten-

nous, la vraie doctrine. l'intention du mari

prsumable Les ou figures.

238. lentes

LIVRE 1

TROISIME. 1 '1" 1

483 'II-

(rpudiale rpudiant se sert du mot talak lesquelles ou d'un mot emprunt une tion), ou d'un de ses drivs, exactement le mme sens. ayant langue trangre Les formules signes du muet du seul mot talak; peuvent rpudier. 239. sent qu'il mules Les formules expresses leur nonc et quivalentes seul produit du mari; se suffieffet les sans forcontenir quivalentes et les signes les sont avec l'criture les doigts distincte, les

formules par

l'expression

figures le mari

accompagns sont celles qui de de la volont

elles-mmes; y ait lieu de rechercher figures, au

l'intention n'entranent permettent

contraire,

qu'autant la volont

que les circonstances de dissoudre l'union. autorisent une

la rpudiation d'en dduire

Les Chafites tant sur une

seulement partie un bras, une jambe. Les Hanafites et les peut rpudier Malkites n'admettent Ils pas cette rpudiation partielle. l'annulent ou la valident du pour le tout suivant la partie corps qui a t rpudie.

restreinte rpudiation du corps de la femme

poron

SECTION

II.

Des

diRrentes

rpudiations. De ses eHets

De civils et

la du

rpudiation retour.

radjii.

SOMMAIRE 240. Division diation et subdivision. ban ou irrvocable, Rpudiation parfaite radjii ou rvocable; rpu-

ou imparfaite.

241. Rpudiation radjii.' 242. Formules figures. 243. Interprtation des formules quivalentes.

184

DROIT

MUSULMAN.

~jCZ T~a~t~!nt~M i~ f-t; ,1" 244. Rpudiation par fractions, par un demi, deux tiers, etc. 245. Effets de la rpudiation radjii. 246. Du droit de retour qui il appartient. 247. I! peut tre exerc sans le consentement de la femme. 248. Mode d'exercice. 249. Conditions de validit du retour. 250. Ses effets. 251. Preuves de la rpudiation et du retour.

240. et en ban Cette imparfaite, par une dfinitive

La rpudiation ou irrvocable. se

se divise

en

radjii en

ou rvocable

dernire ce qui

subdivise a lieu

elle-mme

rpudiation que ou

n'est lorsqu'elle prononce ou par deux et en rpudiation fois, parfaite est prononce lorsqu'elle par trois fois. Nous La allons tudier

241. tion radjii. s'adresser somm. tion La formule trois

qu' Toute rpudiation

rpudiation une femme

en premier lieu la rpudiaou rvocable ne peut radjii dont le mariage a t conla consomma-

est ban,

qu'elle est rpudiation

avant prononce soit la formule. qu'en le mari radjii lorsque non ou porte accompagne avec les doigts, un trs

expresse, simple, formellement exprim ban, ni

une emploie du nombre ni qualifie degr ou

expressment un compare nitive. Lorsque je t'ai rpudie, alors mme

haut

entraner la rpudiation dfiobjet pouvant le mari dit sa femme tu es rpudie, la rpudiation est rvocable et par un,

aurait eu l'intention de la prononcer qu'il ou par deux, ou par trois. Les MalMtes irrvocable, donnent au contraire cette formule l'effet simple que le mari a voulu Les expressions la rpudiation y attacher. est obligatoire pour moi, la rpudiation m'incombe, tranent la rpudiation rvocable et par un quand enmme

LIVRE

TROISIME.

185

le mari toutefois, ban, 242.

rait aurait s'il

eu

l'intention avoir pourrait

de eu tre

dclarait

la nronnnccr prononcer en vue une admise.

nar par

f!fnx deux;

rpudiation

sa dclaration Les un

formules

portent pas irrvocable comme

objet comme le ferait n'entranent des trois

figures, lorsqu'elles une qui fait prsumer celle-ci tu es

ne

se rapmoi

rpudiation pour

morte, Il en est ainsi

acte rpudiaire qu'un radjii. formules compte suivantes tes

observe la continence, tu es seule. Ces lunaires, poques trois formules sont d'ailleurs les seules admises par les Hanafites les formules comme entranant parmi figures rpudiation entranent toutes 243. suivantes lentes Lorsque provoqu, rpudiation, et par un, diation ces formules sans y avoir t prononce on recherchera son intention; s'il a eu en vue la la femme encourra une rpudiation rvocable alors mme aurait voulu une rpuque le mari s'il n'a pas eu l'intention de rpudier, sera sans effet. a t le mari L'article quant une les radjii; la rpudiation 229 du autres ban. texte Hanafite des les formules figures

l'interprtation

pose formules

rgles quiva-

plus ample; la formule prononce Si au contraire le mari

prononcer la provoqu formule soit par la colre, soit par une demande figure, de rpudiation lui adresse l'intention du par la femme, mari est, par cela seule, et la femme encourt une prsume rpudiation L'Hdaya rgles avec radjii par un. (t. 1, pages 238 et suivantes) pose les mmes cette a diffrence, toutefois, que si la formule t prononce dans un moment de colre, elle est rpute sans valeur, l'homme est regard comme momentanment priv de raison.

~86 244. par Mais Ainsi

DROIT MUSULMAN. La rpudiation un ou par deux, elle la fraction, quelle une rpudiation rvocable peut qu'elle par un l'tre ~peut tre prononce !peu aussi par une fraction.

rpudiation et chacune

Les par deux. d'elles constitue

soit, compte pour l'entier et un quart, constitue une fractions ne s'additionnent pas une rpudiation entire; et une demi quart ainsi mais par conssi

une rpudiation exemple par un titue non une rpudiation par un, elle avait t faite par trois quarts, par deux.

que cela serait une rpudiation

245. Cette

Quels

sont

les

effets

de

rpudiation spare la femme entre mariage; l'expiration jusqu' Nous dterminerons nerons les questions de plus

les

poux immdiatement sa troisime exactement

rpudiation mais ne dissout en edda

la

radjii? pas le qui dure

menstruelle. priode cette dure et examiet les contestations qui de l'Edda. ma-

s'y rapportent Le mari conserve, ritale et est redevable les droits

que sa fixation faire natre, peuvent pendant envers de la chacun

au chapitre la retraite, la puissance femme des de poux son

successoraux

entretien vis--vis son

continuent subsister, en quelque circonstance conjoint ait t prononce, enfin la femme n'est que la rpudiation au mari qui peut la reprendre en exerant le pas prohibe droit de retour. a le droit le mari tant que spare a le pouvoir de s'introduire ce qui constitue de vivre l'edda chez conelle La femme tinue, fin mais

et de la traiter

en pouse, Il a ce la retraite. formellement Cependant et avait

le retour

et met

aurait ou

aprs. cohabitation vue,

mme dans le cas o il y droit, renonc au moment de la rpudiation si le mariage n'avait pas t suivi de t consomm qu'elle entrepar une simple ne pourrait le mari ft,

quelque

rgulire

LIVRE

TROtStME.

187

exercer

le droit

de retour;

nous

avons

n'avait mais

pas t consomm ban. laisse

la rpudiation t

dit que si le mariage ne serait pas radjii

le temps de l'edda sans reprendre expirer le mariage la femme sa femme, est dissous; peut disposer de sa personne; la puissance maritale s'vanouit; les parties ne sont plus appeles la succession l'une de l'autre; le kali moins ordinaires duits. qui qu'il serait encore pas d devrait encore de chu; l'union tre pay ne ft de la par le mari tous les effets sont pro-

Si le mari

enfin, conjugale

rupture

246. de retour

Comment

s'exerce

le droit

de retour?

Le

droit

est personnel au mari qui a rpudi sa femme; nous avons tudi la capacit les rgles relatives du rpudiant les conditions sont les mmes de capacit quant l'exercice du droit de reprise. Si donc le mari, aprs avoir valablement rait rpudi sa femme, devenait fou, de il ne n'y pas pourpoint la vala reprendre; la femme aurait consentir. Les docteurs des rites qui lidit le droit n'admettent

du mariage contract en tat d'irham enseignent que le mari peut exercer le retour le plerinage. pendant MM. Sautayra et Cherbonneau, sous le n" 357 du ~a<M< personnel, mari qui ajoutent neur, commentant a rpudi que ces termes le expressions sa femme a le droit gnraux le malade, muet, ces du texte tout de la reprendre, le micomprennent aussi bien que le Il le le de

l'interdit,

dans toute la force de la sant et de la raison. majeur ne peut exercer le mineur y a l une erreur manifeste droit de retour ne peut rpudier, l'interdit ne puisqu'il a t prononce peut que si son interdiction pour cause et non prodigalit le droit de ayant pour cause d'insanit une d'esprit valable

le malade a le

prononcer

rpudiation

~88

DROIT

MUSULMAN.

droit

de

la que

faire

cesser.

Quant

au

muet

il ne

difficult dans connu.

la loi,

sa capacit de rpudier le droit de retour ne

par signes '.ai soit galement

faire peut tant crite re-

247.

Le

droit

de

retour

est

un

des

attributs

de la

maritale puissance qui ne cesse pas pendant l'edda, nous l'avons dans la rpudiation il peut donc tre dit, radjii; exerc sans le consentement de la femme et sans que le mari mand de donner ration soit oblig celui-ci de prvenir. d'instruire son sorte la Il est toutefois de recomet sa volont par une dcla-

pouse

la reprise une faite devant tmoins. Le mari

de publicit

248. une ou ma tion

sa femme, faire reprendre dclaration je t'ai reprise, dire expresse si elle est absente dclarer des tmoins j'ai repris Il peut femme. ne pas faire de dclaragalement le fait de la cohabitation et de la reprise des rapports peut, pour et lui met fin

l'edda, que ces actes, dit le texte, du mari ou de la femme, proviennent mme surpar Cette doctrine fonde sur l'Hdaya prise. (t. I, p. 290) est combattue et les Chafites, par les Malkites qui enseidoit manifester sa volont gnent que le mari par paroles ou par signes et n'admettent comme pas la cohabitation suffisante aussi prolonge soit-elle. pour l'tablir, conjugaux la validit faut, pour tout retour immdiat, pur et simple; une condition est sans effet. Certains comme par drai immdiat le retour 249. Il du

retour,

terme auteurs trs

soit qu'il ou soumis considrent

exemple demain.

rapproch, celui formul en ces termes je te repren Le texte ne parat cette interpas permettre

fix un terme

LIVRE

TROISIME.

189

le terme, prtation, n, exclusif du caractre 250. la premire et obligations besoin d'un

quelque immdiat le mari

rapproch exig a exerc par son

qu'il la loi. droit

soit,

tant

Lorsque union

de

son cours avec tous reprend attachs la qualit sans qu'il soit d'poux, nouveau contrat et avec toutes les stipulations

retour, les droits

le mariage avant la rpudiation. qui rgissaient Il ne faudrait de l que la reprise cependant annule pas conclure absolument la rpudiation; celle-ci subsiste en ce sens que si le mari, dans la suite, de nouveau sa femme, la rpudie sera comprise dans le nombre premire rpudiation trois, dfinitive la rupture du mariage. qui rend Ainsi le mari sa femme et par un et qui qui a rpudi radjii s'il vient ensuite prononcer une rpudiation ou deux en rpudiations par un, prononce rpudiation par trois. 251. retour sont Les celles de la la reprend, par deux, ralit une

preuves du droit

rpudiation

et

celles

du

il est gnage faire constater ger cette

recommand

commun, spcialement au mari, nous l'avons par tmoins et la femme

le tmoidit, de

la reprise formalit.

d'exi-

/f i90 DROIT MUSULMAN.

SECTION

III. et imparfaite.

De la rpudiation

bain

parfaite

SOMMAIRE

252. Caractre principal de la rpudiation bain. 253. Distinction entre les formules au point de vue de leurs consquences. 254. De l'anatbme. De l'assimilation injurieuse et du serment de continence. 255. Formules bain. 256. 257. 258. 259. 260. 261. Autres Effets Effets Effets formules et autres cas de rpudiation ban. gnraux de la rpudiation ban. spciaux la rpudiation ban imparfaite. spciaux la rpudiation ban parfaite. Comment s'opre la libration de la femme. Elle anantit toute rpudiation antrieure.

252. imparfaite, mariage; cependant rence qui

La

rpudiation

est irrvocable; nous en tudierons ds maintenant

soit parfaite ban, qu'elle elle dissout immdiatement plus et pour loin bien les effets;

ou le

disons

la rpudiation spare tion parfaite ou dfinitive que entre les poux de prohibition vent tandis ancien donc que mari se la runir seconde par un rend

marquer la diffde la rpudiaimparfaite la premire ne cre pas

pour l'avenir, qu'ils peunouveau valable, mariage la femme interdite son

ce qu'elle ait t affranchie de la jusqu' de la faon examinerons prohibition que nous plus loin et que nous avons dj tudie dans la section 1 du chapitre II, relative aux empchements absolus.

LIVRE

TROISIME.

i9i de 7.7_ la rpudiala rpudiation ban rpudiation ban

..l.0

253. tion radjii,

wiinn La distinction

nnfn

entre qui

~na

les $n..r,li.n formules

entre et celles est trs

celles

entranent

imparfaite dfinitive On peut Lorsque ou sment

rsulte une desquelles dlicate et trs subtile.

poser les rgles la rpudiation que, sans tre

suivantes gnrales est qualifie rvocable

expres-

elle n'entrane qualifie, pas l'ide d'irrvocabilit, est faite par assimilation lorsqu'elle un objet peu considrable ou de peu d'tendue et qui ne de prohibition, elle pas l'ide la rpudiation est qualifie Lorsque est faite en termes lorsqu'elle indiquant rendre est faite irrvocable, lorsqu'elle un objet considrable, d'une ferme l'ide de prohibition, imparfaite. Lorsque par trois, la rpudiation soit au moyen du nombre est du mot trois faite par une talak ou d'un seule formule de ses drivs ou avec renferme est radjii. simplement l'intention ban, de la

par assimilation certaine tendue ou qui renelle est, en gnral, ban

accompagn les doigts,

exprim

verbalement

dfinitive, tendue ou par plusieurs de trois, que ces formules diation Ces est ban, parfaite sont loin

soit par une. formule soit par assimilation

impliquant un objet

une rpudiation d'une trs grande au ban, sont nombre la rpusuivies mais de ou

formules soient

successives

radjii ou dfinitive. absolues; ri'est pas

rgles l'intention du lorsque elles cdent gnralement l'poux qu'aprs parfaite nitive. 2S~. ment dite Le tre qui peut avoir prononc il dclare qu'il

d'tre mari

elles

dfinissable, contraire

devant cru sur

l'intention

une a eu

sa simple dclaration lorsformule ban imrpudiaire une rpudiation dfi-

en vue

en outre de la rpudiation Koran, propreen ce moment, admet trois que nous tudions

192

DROIT

MUSULMAN.

.7.1. cas de dissolution

spciales injurieuse prsente

ensuite de formules conjugale ou serments et qui sont l'assimilation l'anathme, et le serment de continence. Le texte Hanafite sur ces matires exposes de dissolution avec qui s'y trouvent des lacunes que de grands dissmines nous essaierons et

~1,.

1~1. de l'union

incompltement de combler. Ces modes semblance diffrant en faire formules

ayant

la rpudiation mais en proprement d'autres de vue, nous avons cru devoir points d'une section des l'objet spciale. Occupons-nous relatives la rpudiation ban.

points dite

de

res-

255. die seule ban

le mari Lorsque ou irrvocablement,

se borne la

dire femme

tu es rpuencourt une eu l'intention

ban; rpudiation la rpudiation rpudiaire, acquise dfinitive mari sion die plus s'il eu soutient parfaite l'unit il tout

si le mari irrvocable avoir est eu cru en en

nie avoir

par un est cependant vue une rpudiation son affirmation. Si le une

emploie cette unit d'M~e

dure, tions, )) ou encore la femme tagne, La formule nitive lorsqu'elle

grande expres tu es rpucomme dans les formules ou de la ou large, rpudiation dure, longue de la plus longue ou de la plus large des rpudiacomme la monrpudiation grande encourt une rpudiation ban imparfaite. entrane la rpudiation ban parfaite ou dfiest faite d'une

en donnant

le par trois, par exemple lorsque mari s'exprime ainsi tu es rpudie trois fois, ou qu'en montrant trois doigts, tu es rpudie il dit autant que Il en est de mme ces doigts. le mari lorsque exprime un nombre trois ou prend de comsuprieur pour terme une chose son maximum. Telles sont les paraison porte tu es rpudie formules cent fois mille fois tu es rpudie du maximum des rpudiations tu es rpudie

LIVRE

TROISIME.

d93

t.l~~ J~ t~ *n/4t de fois<. ~i qu'il y a de tuiles dans la ville (Arrt du 6 mars 1867). Cour d'Alger le mari emploie trois formules diffrentes Lorsque

autant

de

la

il y a spaelles

rpudiation ou rment sont lies

par

trois

si ces formules la suite et. une illicite ton seule

sont l'une

si, prononces par la conjonction s'adressant

prononces de l'autre,

Si le mari formules je t'ai

de ses femmes obligatoire union avec moi est

ce qui est rendue illicite la femme

ces emploie moi pour cesse d'tre

il s'est adress laquelle la rpudiation ban. Mais s'il emploie ces expres Tout ce qui est licite m'est dfendu sions tout ce que Dieu et les musulmans comme m'est regardent lgitime toutes ses pouses encourent la rpudiation dfendu, ban, n'et-il de la prononcer. La rpudiation pas l'intention lgitime, encourt sera parfaite avoir voulu Si le mari nomme par trois, es associe ou lui imparfaite donner l'un femmes suivant que le mari de ces deux caractres. dclarera

a trois

Mariem puis, elles

et qu'il dise l'une d'elles tu es associe Fatma qui est rpudie Zeinan, il lui dise tu que s'adressant les deux premires deux, femmes sont

rpudies par trois et la troisime par deux seulement. Si le mari dit ses quatre femmes vous tes rpudies chacune par ce qui n'excde d'elles pas le chiffre quatre, encourt une seule rpudiation. encore le caractre

256. 1" Lorsque que celles-ci continence 2" Lorsqu'il compensation 3 Lorsque C-

La rpudiation le mari

prend

ban

une formule autre emploie figure Compte tes poques observe la lunaires, tu es seule. rpudie accept le mari sa par aprs moyennant l'instant la femme avoir prononc femme prix mme. une ou 13 un de

deux

i94

DROIT

MUSULMAN.

T'Q~ ~Q~CC~ t~ laisse ~v~T* le ~rt~f de 1~ l'edda sans rpudiations radjii expirer temps exercer le droit de retour. Les rpudiations prononces perdent alors leur caractre celui de ban. radjii pour prendre

T'~r~l/Ho~ftY~C

4 Lorsque n'a mariage Si toute la

rpudiation pas t consomm. femme est rpudie elle prive, la rpudiation une seule consomm est cens en

la

frappe avant n'est

une

femme

dont

le

toute

cohabitation

et

entrevue

Si au contraire mais aprs non

la retraite. pas soumise a lieu avant la cohabitation prive, le mariage est

entrevue ce sens

rput ban et il doit

consomm

est que la rpudiation en ce sens que la femme

se soumettre

la retraite.

le mari rpudie sa femme avec laquelle il n'a Lorsque eu ni entrevue ni cohabitation, prive, par une seule formule la rpudiation est ban parfaite, mais s'il par trois, trois formules ne sera rpudie prononce par un, la femme qu'une 257. suivants Le mariage ds que .est immdiatement a t et irrvocablement fois.

Les

effets

de

toute

rpudiation

ban

sont

les

rompu sa puissance la femme

la formule

maritale peut

et ne peut de sa disposer temps et s'abstenir du

le mari perd prononce, exercer le droit de retour, se remarier Les poux le peut suc-

aprs doivent

l'expiration se sparer n'est droit a le

et personne de la retraite. de dans toute

communication maison,

si la chose mari

pas pratiquable de se retirer

l mme

exiger ce qui lui reste d sur cessoraux de chacun des conjoints vis--vis Nous verrons dernire cependant que cette nous exception lorsque nonce en tat de maladie. tudierons la

la femme ailleurs; sa dot; enfin les droits l'autre rgle

cessent. souffre pro-

rpudiation

LIVRE TROISIME. 258. mais des Tels il en est poux qui ~tit 1fe sont les ~H*ote effets fto de tfmta toute d'autres sont relatifs diffrents ou d'une t*~t~<~ft!nt! rpudiation

i95 ban ultrieur d'une s'agit dfinitive. ne devient peuvent une

au rapprochement suivant qu'il rpudiation la femme deux

rpudiation

imparfaite

une rpudiation Aprs son premier pas illicite valablement contracter, nouvelle nant femme une union nouvelle en vertu dot. n'est temps

imparfaite les mari; d'un mutuel d'un Le mari nouveau qui

parties

consentement, contrat et pouse

moyende nouveau sa pour ce faire,

rpudie du l'expiration

pas oblig de l'edda.

d'attendre,

259. contraire la

La

elle prononce; ne peut se remarier avec lui. La rpudiation n'tant ellemme valable si le mariage n'est que entach de pas nullit il s'ensuit que la rpudiation par trois que prononcerait un mari contre sa femme avec il ne laquelle serait uni que par un nul serait de mariage inoprante, qui sorte que la femme ne deviendrait fait annuler seconde pas illicite son mari et que celui-ci, aprs en contracter pourrait femme. avoir une la premire-union, valable avec la mme

rpudiation femme illicite

parfaite celui

ou

dfinitive l'a

rend

au

260. constitue peut une en union un

La

prohibition

dont

il

est

ici

question cesser, qu'elle que

empchement tre libre. Il valable avec

dirimant faut pour un second

peut cela

et qui la femme contracte celui-ci

mari,

le mariage et que ce second soit luimariage mme dissous de l'poux, la rpudiation par la mort ou le divorce. La femme ainsi libre contracter un peut autre mariage mais aprs mari, avec. le premier l'expiration de la retraite ou viduaire. Il faut rpudiaire que le

consomme

196 mariage dire qu'il la loi. Si libratoire soit la srieux femme

DROIT

MUSULMAN.

soit

contract conclu

sans dans

fraude, le but

c'est-d'luder

et non

trois contractait rpudie par plus tard une union afin de se librer, si par exemple elle convenait avec son second mari avoir que celui-ci, aprs consomm dite son le mariage, premier La nous poux. libre dit, un avec mariage dissoute de la prohibition autre mariage celui qui l'a conla rpudierait, elle resterait inter-

261. tracter,

femme l'avons du

peut

absolument rpudie. cette nouque tenu

indpendant Toute trace velle union

premier

du ne

premier tre peut aux rgles

conformment aucun compte

a disparu et par la rpudiation sans qu'il soit ordinaires, rpudiation.

de la premire

SECTION

IV.

De

la

rpudiation

conditionnelle.

SOMMAIRE 262. 263. 264. 265. 266. 267. 268. 269. 270. 271. 272. Des Effets conditions. de la rpudiation prvue espces par par crit.

Hypothse Des diverses

les docteurs. de conditions. conditionnelle; peut tre rtracte. du serment.

Comment

se formule

la rpudiation ne

La rpudiation Condition Contre qui

conditionnelle condition

suspensive, la rpudiation positives potestatives. de la

impossible. peut tre dirige.

conditionnelle

Conditions Conditions De l'effet

et ngatives.

rpudiation

conditionnelle

aprs

la

dissolution

du

mariage.

LIVRE

TROISIME.

497

273. 274. 275. 276.

Suite. Serments. Comment le mari en est libr. Des conditions multiples. Preuves de la ralisation de la condition.

262. comme dans

La

rpudiation les formules

tre peut pure tu es rpudie, comme dans si tu entres son article dans

et

simple, observe la tu mai-

continence, es rpudie son. Le

ou conditionnelle s'il texte pleut vendredi, ne parle, dans

celles-ci telle

rpudiation certain que,

peut, sous condition, d'une 263. immdiat; crit elle faon

ou par crit il par paroles le muet ayant le droit de rpudier par signes, de cette faon, et simplement ou rpudier purement pourvu non L'effet que les signes expriment sa volont

251, que de la est nanmoins

quivoque. de la rpudiation lorsqu'elle o l'crit pure est a t et simple est

il en rsulte remonte

que l'instant

prononce rdig

par et non

au jour o il est remis la femme. Celle-ci donc pourra entrer en edda son insu et accomplir sans le savoir le l'expiration elle sera dgage temps de la retraite duquel si le mari ne l'a pas reprise dans le cas o le droit de retour existe. L'article 32 du texte est formel sur ce point. 264. senter date diation non Une hypothse a prononc contestation; a eu des plus complexe la rpudiation il se prpeut par crit une

le mari

riage. et ce n'est

sujette -ce qui han, Il a eu ensuite qu'aprs

pour relations

a prononc une rpueffet de dissoudre le maintimes que en du celle-ci edda dlai avec la femme

ces relations Est-elle entre

a t instruite et a-t-elle ac-

de la rpudiation. la retraite compli qui a couru

par l'expiration la rdaction depuis

de l'crit?

lgal ordinaire Elle est certai-

498

DROIT

MUSULMAN.

nement a crit

entre

en edda

son

insu,

au moment

1 mari le

la rpudiation, ainsi l'avons dit prcque nous mais la retraite a t interrompue demment, par les rapultrieurs de la part du mari ports sexuels qui constituent un acte illicite une cohabitaet, de la part de la femme, tion Elle doit donc recommencer par erreur. continence partir de la cessation de ces La la retraite rapports. de

265. texte, qui

rpudiation est subordonne

conditionnelle une condition

est

dit le celle, ou une cir-

ou ajourne un temps futur. La rpudiation constance, remise un temps futur est bien et non conditionnelle terme la condition incersimplement puisqu'elle suppose taine sera vivante ce terme arrivera. que la femme lorsque La formule va dans tionnelle formule serai est par telle suivante maison Je rpudie )) constitue indtermin. ma une femme Acha si elle condirpudiation 11 en est de mme de la gyptienne valable indtermin Acha que j'pou(voir n 235) et potesdu mois

et terme

Je rpudie toute femme la suite. Cette rpudiation conditionnelle, Je formule terme rpudie prochaine, future, mais

future, tative. La

de Zilhedjeh de l'anne diation conditionnelle, Cette soumise valable, dernire la aux

partir constitue une terme

rpudtermin.

rpudiation seule condition termes des

un temps fix et ajourne d'existence de la femme est 251 et 252 in fine. Si la

articles

tait ajourne un temps o il serait rpudiation impossible de l'appliquer, deux sicles, elle serait par exemple nulle comme soumise une condition irralisable.

266. comme serment

La

rpudiation

conditionnelle

se

formule sous chez

la rpudiation et simple pure Je jure de rpudier Acha

et frquemment si elle se rend.

LIVRE son

TROISIME.

i99

Le sermentent est obligatoire pre. quoiqu'il ~anrt~ntfla f fat avf<* sacramentels. t fait en termes C'est avec ~aienn raison Sautayra d'Alger pudiation de Dieu leurs et Cherbonneau du 20 faite dcembre critiquent 186~ qui un arrt

n'ait
rmo

que de la Cour une

pas MM MM.

a dclar

nulle

r-

par un serment qui ne contenait pas le nom ou l'un de ses attributs. La mme Cour est d'ailaux vritables Non principes par seulement le serment il n'est nullement un arrt du 26 pur la

revenue

dcembre

1871.

et simple, mais encore validit de la rpudiation. 267. citer Les honorables ainsi

peut tre ncessaire

auteurs

s'expriment rence entre la faite avec serment.

(n 353) condition formule Dans

venons de que nous Il y a une grande diffsans serment et celle

si. diation au

le mari lorsque

le premier cas, je te rpudierai reste seul matre de donner suite la rpula condition Dans le second, s'accomplit.

contraire, femme peut

de refus, tenir Nous mme

je jure la si. que je te rpudierai le mari tenir son serment, obliger et, en cas elle a le droit de le faire dclarer et d'obparjure cette Ds doctrine que la soit admissible, faite

le 'divorce.

ne croyons pas que chez les Malkites. a t prononce, tre rtracte; elle pas que n'en une

rpudiation

sans serment elle

ne peut plus tard mais fite ne souffre formellement

quoique elle peut pas

conditionnellement, ne produire effet moins. Le texte

existe autre

que Hanadit

interprtation quivaut tre

la condition

puisqu'il un serment.

268. se rapporter Tu ple elle

La

condition

doit

un fait incertain, seras

suspensive, futur et possible,

c'est--dire par maison. fait exem Si

se rapportait

si tu vas dans teUe rpudie un fait certain et permanent

200

DROIT

MUSULMAN.

jour effet. un

demain, La fait

la condition et la

serait

rpute

inexistante,

condition

rpudiation produirait dont l'accomplissement la nullit

srieuse, immdiatement est subordonn

non

elle-mme; la mer devient volont divine

entrane impossible telle serait celle-ci douce. La

de la rpudiation Je te rpudie si l'eau de qui est termes soumise S'il la plat assimile la

condition

si Dieu est Dieu, condition et ne laisse pas subsister la rpudiaimpossible il en est de mme la condition n'est pas soution lorsque mise un vnement c'est--dire s'il n'y a pas d'infutur, volontaire entre la formule et la condition Je terruption te rpudie si Acha est arrive hier.

et exprime par ces si Dieu l'ordonne veut,

La rpudiation conditionnelle peut contre la femme avec laquelle on est encore contre celle qu'on a rpudi mariage, radjii encore en edda, contre celle qu'on regarderait comme si on rpudie la femme soit considre la rpudiation formule femme gyptienne que vierge, vante Zeineb pas x mais Je arrive venait l'pouser, comme pouse; ces termes mais ainsi

269.

tre uni et

dirige par le qui est d'avance

que est valable

il faut

en

j'pouserai par au contraire est inoprante Acha

Je rpudie toute la suite, si elle est la formule suisi

rpudie le mois qu'Acha

en effet

au rpudiant), (trangre Cette formule prochain. n'indique soit considre comme pouse. tre peuvent ou ngatives

270. va chez

Les

conditions

son pre tel jour, ne va pas Les jurisconsultes chez son pre tel jour. font produire ces conditions des effets diffrents, non quant la rpudiation elle-mme, aux rapports poux mais quant d'poux depuis la prononciation de la formule jusqu' la ralisation

positives si elle

si Acha

LIVRE

TROISIME.

201 i

de la condition. rien tant

Les

conditions

positives

ne

modifieraient

ne seraient les conditions qu'elles pas accomplies; au contraire, les poux se sparer ngatives obligeraient la priode o la rpudiation resterait pendant suspendue'. Cette opinion est cependant controverse. 271. si elles Les dpendent Les du conditions sont potestatives de la volont du mari. conditionnelles une rpudiation d'abord ou mme

valables,

272. dissolution nitive. une Ainsi

rpudiations par

survivent ban contre non

la dfi-

mariage si le mari ban

rpudiation

prononce dfinitive

sa femme mais condisa son

tionnelle, qu'avant femme ban par poux par conditionnelle si, en cours un

que la condition un ou par deux, second la mariage, subsiste pas la deuxime

par trois, se ralise qu'il

il rpudie redevienne

n'en de

rpudiation de telle moins, la condition dfinitivement

dfinitive sorte vient que se

union,

raliser, 273. tivement, res, ties,

la femme Mais toutes

est, ipso facto, le mari lorsque les rpudiations ou ban radjii que si la femme

rpudie.

sa femme dfinirpudie conditionnelles antrieuimparfaites, redevient sont licite ananau mari

qu'elles de telle

soient sorte

avec un autre homme, par la libration elle-mme (union dissoute ou divorce) et que celui-ci par dcs, rpudiation toutes les rpudiations conditionnelles antrieul'pouse, res, nues. quel que soit leur caractre, sont rputes non ave-

274. accompli Perron,

Le lorsque

serment celui-ci

fait

par le mari sous condition l'a tenu une fois; ainsi s'il

est dit

t. II, p. 587 et S88.

202

DROIT CI

MUSULMAN.

la femme et que l'poux

Je jure de te rpudier si tu visites ta sur, celle-ci fasse sa sur plusieurs visites successives, n'est pas tenu de rpudier chaque ce qui visite, la troisime, du serment par dclar une la rpudiation dfinitive; il et ne rpudiation Mais s'il s'exprime fois que tu visiteras la troisime qu' la troisime rpude l'union. avec la S'il mme

entranerait, est libr peut ainsi tre

Je jure ta sur, il n'est visite, c'est--dire qui entrane ensuite

parjure de te rpudier

premire fois. qu'une chaque du serment

dgag avoir aprs

diation contracte

prononc la rupture dfinitive un deuxime mariage

femm, aprs la libration ne produira aucun effet

de celle-ci, le serment le mari en a t libr.

antrieur

si le mari formulait ainsi sa volont chaque Cependant, fois que j'pouserai une femme elle sera rpudie, le serment ne cesserait la femme serait.immjamais; pouse et ne pourrait mme tre libre par un deuxime Nous avons vu, sous le n 236, mariage. que cette disposition dans l'article 257 du texte qui se trouve Hanafite n'est pas admise par les Malkites. rpudie 275. conditions Le mari la rpudiation peut soumettre elle ne produit alors effet deux ou conditions pendant et si elles la retraite diatement

deux que par se raliqui suit

diffrentes; du

l'accomplissement sent en cours une rpudiation

des

mariage radjii.

276. lisation

La dclaration d'une condition

de la femme subordonne ne fait

concernant une

la ra-

circonstance elle de seule. deux

lui est personnelle qui Ainsi si le mari avait ou

subordonn

foi que contre la rpudiation

de plusieurs de ses pouses la menstruation de l'une la dclaration de la femme d'elles, que la condition est

LIVRE

TROISIME.

203

ne sumranpas, si Je mari <tccutnpue ner la rpudiation de ses copouses. tranerait mme pas la rpudiation faite aprs la cessation des rgles.

la dniait, pour Sa dclaration contre elle

entran'entait

si elle

SECTION
De la rpudiation soumise la

V.
volont de la

femme.

SOMMAIRE

277.

Modes

suivant

lesquels

le mari

peut

concder

la femme

le droit

de

rpudiation. 278. 279. 280. 28i. 28? 283. 284. 285. 286. Mode A quel iktiar; moment du mode amr bil yadd doit tre mode exerc. machi ah.

le droit rite

Divergence Autre

Malkite.

divergence. *.e droit peut tre tendue Cas des o la femme prvue

conditionnel. de la femme ses dans les divers modes.

pouvoirs

a outrepass par

pouvoirs.

Hypothse Effet gaux.

les jurisconsultes. faite la femme quant aux rapports conju-

de la concession

287.

Comment

les

pouvoirs

de l'pouse

prennent

fin.

277. se rpudier

Le

mari

peut Les la difficile

donner articles matire, de

la 260

femme et

le suivants

pouvoir du

de Code

elle-mme. rglementent qu'il est tablir. fort

Hanafite confus ont voulu

mais saisir les

ils

sont

tellement qu'ils

distinctions

le texte, mari, donner d'aprs la peut pouvoir femme sous trois formes 10 d'iktiar ou de choix, 2 d'amr 30 de-machi bil yadd ou discrtion, ah ou volont.

Le

204

DROIT

MUSULMAN.

cas (mi existent pas les distinctions qui exis entre le choix, la discrtion et la volont, et il est difficile de saisir la diffrence la rpudiation discrqui spare tionnaire de la rpudiation faite volont. 278. Les les rgles suivantes jurisconsultes posent laisse la femme de choisir s'entend de la est concde d'accepter le mari. Lorsque peut ou le refuser de mari refuser dit le sa

Mais

la loi

ne

dtermine

i" La libert facult mandat femme le mandat pudiation. d'excuter qui lui

que lui donne Rpudie-toi,

la femme

ou, au contraire, Elle est alors

l'accepter une vritable a donn

de remplir et prononcer la rmandataire pouvoir tenue de faire et

ce que le mari lui de se renfermer dans les limites 2" La discrtion qu'elle peut par le mari. faire Telle laisse entre serait

de ce pouvoir. la femme consiste ou telle rpudiation Tu peux

dans

l'option indique

telle

la formule peut, la

te rpudier

par un ou par deux; choisir l'un des deux 3 La rpudiation

la femme modes. laisse

discrtionnairement, volont de la femme

(et c'est improprement que sion puisque la volont est s'entend d'une rpudiation titre que d'ailleurs celle

emploie ncessaire dans qu'on pourrait,

le texte

cette les

exprestrois cas) juste ainsi donn de la

plus

que la femme de choisir celui

qui prcde, appeler discrtionnaire, le font certains auteurs. C'est le droit les modes et les formes parmi et celle qui lui plaisent.

rpudiation

279. la rpudiation

La

femme iktiar

ce pouvoir, il lui a t la sance

rgle confr et sans ou s'occuper

en

de prononcer qui a reu le pouvoir ou celle amr bil yadd doit exercer dans la sance mme o gnrale, c'est--dire divertir, d'autre chose. Si elle sans est quitter absente,

LIVRE

TROISIME.

20S

elle
tout

doit

exercer

son

droit droit

ds

qu'elle qu'elle

en

est instruite, instruite,

le

les Hanafites admettent rgle gnrale; un dlai cependant que le mari dtermin et peut fixer mme donner la .femme la libert elle d'agir quand voudra. Dans le premier est dchue cas, la femme par l'chance du terme; dans le second, elle peut toujours exercer son droit. Et il faut observer fois le pouqu'une voir confr celui-ci ne peut le rtracter. par le mari, Il doit attendre la rponse de la femme, rponse que celle-ci fournira dans les conditions de temps que nous venons d'tablir. 280. Kassem, Les docteurs Malkites, Sidi du Khalil, pouvoir Ibn El

peine Telle est

de dchance. la

par le ou illimit, mais ils enseignent en demeure que le Cadi doit mettre l'pouse ds qu'il a connaissance de la situation. d'agir, La femme mise en demeure est tenue de se dcider immdiatement et sans pouvoir se prvaloir du dlai si elle ne imparti; le fait pas, elle est dchue. 281. de retirer noncer la Sidi Khalil enseigne le pouvoir L'article doctrine. peut ne concder Nous avons tudi la validit l'tendue si le mari des de la la femme dans la section qu'un prque le mari a le droit

reconnaissent la validit etc. mari la femme terme limit

donn

sa femme

rpudiation. est contraire cette 282. droit cdente 283. femme par Le conditionnel. ce qui mari

lui a donn de proqu'il 260 du texte Hanafite

a trait est mari?

conditions. facult donne la

Quelle son

la formule nonce

suivante

la rpudiation

a employ expressment Rpudie-toi, la femme qui proencourt une rpudiation radjii.

206 c~'

DROIT

MUSULMAN.

bi

t-

le

mari une

a seule

employ

une

formule

'w*'

iktiar, mme par trois. amr rpudiation bil

la le mari

femme affir-

encourt merait Si femme moins

qu'il le mari encourt

rpudiation quand voulait une rpudiation a employ galement que l'poux auquel une une formule seule, n'affirme cas

yadd,

la

cependant

rpudiation admise.

dfinitive,

qu'il son affirmation

ban, voulait une est

dans le cas o l'poux a eu recours Enfin, machi de rechercher ah, on n'est pas oblig 284. conforme Que au se produit-il lorsque elle confr pouvoir la femme

la formule son intention. ne s'est pas Il faut

par le mari? entre le cas o elle y a contrevenu distinguer au nomquant bre des rpudiations et celui o elle y a contrevenu quant leur nature Si la femme un nombre de rpudiaprononce tions suprieur celui qu'elle avait la facult de prononcer, il y a nullit ainsi lorsque la femme absolue autorise une rpudiation en prononce prononcer deux ou trois, ne produit aucune si au contraire elle ne prononce effet; nombre de rpudiations infrieur celui qui lui a t qu'un si autorise en prononcer concd, deux elle n'en prononce la rpudiation est valable et se rduit qu'une, une rpudiation par un. la femme Lorsque une rpudiation d'une elle une a reu pouvoir, radjii n'aura ses droits en prononant outrepasse nature autre que celle pour laquelle si par exemple autorise prononcer elle d'autre a recours caractre une que formule celui ban, indiqu

rpudiation

la rpudiation par le mari.

le mari a autoris la femme sous la forme Lorsque machi ah toute contravention commise par celle-ci, qu'elle sur le nombre ou sur la nature de la rpudiation, porte entrane une nullit absolue.

LIVRE

TROISIME. nnc

207 nnnvatt pouvait ptrf tre anau-

285. torise sous

Nous

vons avons

dit

que

la. ff~mmf la femme

pce suivante nonceras la rpudiation mois absent. Il part du terme foi, mais cache bonne accomplit premier

condition; le mari

l'esjurisconsultes prvoient cette formule Tu proemploie ta volont si je reste plus de six ensuite, son une retour revient avant l'expiration Celle-ci, de elle Le sa femme.

les

prononce la retraite

et se

rpudiation marie un

irrvocable; autre homme.

poux pourra-t-il exiger que le premier mariage en arguant de ce que la condition laquelle tait continue, subordonne la facult de rpudier ne s'tant pas accomplie, la rpudiation a t sans droit n'a MM. consquent la Khalil enseigne neau dcident premire union prononce, que par Sidi pas t dissoute? et Cherbonmari qui n'a celle-ci

l'affirmative; au contraire

la femme pas prvenu considrer la cond'ition valablement

que de son retour comme

Sautayra la faute du

a autoris

accomplie

la rpudiation. Le premier valablement et ces jurisconsultes dissous; sera de mme du deuxime parce qu'il par une femme marie.

et prononcer sera donc mariage pensent a t qu'il en contract de manul; comme effet d-

Il y a l une contradiction dans le systme principes; qui admet que le premier le second est videmment riage est demeur valable, mais si au contraire on considre la rpudiation le deuxime prononce, t contract par une du lien matrimonial. Le droit donn la

lgalement car il aura gage 286.

mariage produira femme parfaitement < femme par son mari

de

la rpudiation prononcer enlve l'poux certaines doit se refuser lui tant nonce relations mme tacitement

un temps dtermin pendant de ses prrogatives. La femme elle reque son droit subsiste; l'exercer si elle a avec lui des

intimes.

208

DROiT

MUSULMAN.

287. 10 Par mari. Si cas les de

Les la

Douvoirs pouvoirs

de la femme de la femme

nrennent prennent prononce union son

fin

r = par le

rpudiation contractent radjii,

poux

une le

seconde mari

ou

retour,

rpudiation la concession

exerce

si, droit

en de

pas aprs la conclusion du premier. 2 Par l'expiration de son droit. 3 Par rsultant conjugales. la renonciation

faite premire du deuxime

la femme mariage

ne renat

ou la reprise ait us

du

terme, de

sans

que

la femme

d'une

dclaration

l'pouse, ou de la

formelle reprise des

ou

tacite;

relations

SECTION
D la en

VI..
tat de maladie.

rpudiation

SOMMAIRE 288. Restriction Caractres 289. 290. Pril Effets assimil du droit doit du

mari

quant

aux

effets

de la rpudiation.

que

prsenter

la maladie.

la maladie. prononce en tat de maladie ou de pril

de la rpudiation

imminent. 291. 292. 293. Suite. Cas o la femme est prive de son la droit successoral. de la femme. Ses

Rpudiation effets.

prononce

pendant

maladie

288. capacit.
cette

L'tat Le rite

de maladie Hanafite
d'un vice

est ne
de

une

cause pas

relative faire

d'inrsulter

semble
consentement

incapacit

proprement

LIVRE

TROISIEME.

209

dit,

de

ce

lucide, contraire un mobile

l'homme malade a une volont moins que moins libre tat de sant; il considre au qu'en la volont comme mais dtermine libre, par celui respectable, la succession appelle peu en cas de de frustrer du les personnes de cujus. De mme

que la loi donc qu'ils restreignent, de libre disposition, rpudiation. Il rieuses divergences Malkites c'est

le droit grave, les docteurs le droit de restreignent a cependant entre les rites d'assez s ce sujet, car tandis les que chez lui-mme le qui peut tre droit continue modifi ou exister

maladie

le droit

chez les Hanafites suspendu, et peut tre exerc dans toute tions ne tivement

sa plnitude les modificarelaportent que sur les effets de la rpudiation aux droits successoraux de la femme. dont il est question dans d'une maladie mettant et devant ainsi loi de la prsente section en danger celui entraner de que la les

La maladie doit s'entendre

qui en est la mort. Il paralysie, maladies

atteint en etc. est La

vraisemblablement la phthisie pulmonaire, pour

exige

relaincapacits tives de jour en qu'elles s'aggravent deviennent et sont stationjour. Lorsqu'elles chroniques naires depuis un an au moins, sans amlioration ou aggraelles ne modifient vation, pas le droit du rpudiant. 289. mne qu'on d'un vaisseau sort des On au assimile supplice, au malade l'homme le soldat un le condamn qui se trouve mort bord combat,

de longue dure que nous tudions,

quelquefois, les produisent

en perdition~ rangs pour soutenir Si le malade ou

qui, dans un combat singulier.

dans qui se trouve un des cas de pril d'numrer que nous venons prononce contre sa femme et sans le consentement de celle-ci une
C.-I. 14

290.

l'homme

y 210 DROIT MUSULMAN.

rpudiation subsistent mari autre o un est cause

ban, pendant malade

les toute ou

droits

successoraux de l'edda

de

la

femme que le

la dure

et tant

que homme

sa mort survnt-elle pril, par la maladie ou le pril. Ainsi, dans le cas alors la rpudiation est qu'il prononce

en

atteint lui qu'il

arrive la dernire la femme de phthisie priode, de la retraite, mme succde la dure alors pendant viendrait dans un mourir incendie. le pril pendant lesquels viennent cesser en cours de ou la rpul'edda et par suite d'un accident, par

exemple Mais diation

si la maladie a eu lieu

que le mari meure accident quelconque, 291. ladie meurt 1" Si ban mari si elle sans de du La

autre maladie ou d'un par suite d'une la femme ne lui succde pas. la dernire mapendant sa succession si l'poux l'edda dans les cas suivants l'avons femme dit, rpudie a sollicit son l'a

femme

mari

rpudie a encore droit de

avant

l'expiration le mari, ainsi son

que consentement.

nous La

produit 2 Si les poux nathme. 30 Si le mari laiss couler

la rpudier conserve successoral radjii a t rpudie ban. La rpudiation irrvocable en ce cas l'effet d'une rvocable. rpudiation ont t spars par suite du serment d'a-

qui son droit

a prononc le temps lgal 271

le serment sans cohabiter

de continence avec cas o

et a

sa femme. la de femme

292. rpudie cher cet effets diate ne

L'article succde de

numre

les

article

pas son mari. l'article 246 qui

Il est bon

de la rpudiation gnraux du mariage et des droits successoraux ne succde pas son mari

au range ban la cessation

rappronombre des imm-

La femme

rciproques. 1" lorsque le mari

LIVRE

TROISIME.

211 1

a t contraint
rpudiation.

par
Nous

une
avons

menace menace
vu, en contrainte

de mort mort

d'une ensuite prononce une doctrine kites enseignent 2 Lorsque la femme ban. la rpudit la 3 Lorsque mme

effet, que tait valable.

prononcer prononcer la rpudiation

la

Les Mal-

contraire. elle-mme que son mari ban,

a demand

femme

avant

toute

par son radjii, aprs une rpudiation avec lui, soit que ait t de complicit soit qu'elle beau-fils, toutefois d'elle par violence. Il en serait celui-ci ait abus autrement du mari. en tat de sant le mari, 40 Lorsque aprs avoir prononc mme en tat aura laiss passer, de continence, le serment irrvocable la rpudiation le dlai aprs lequel de maladie, est acquise. 3 Lorsque la femme a elle-mme et obtenu la poursuivi ou par l'exercice de son ou chrtienne au moment l'Islorsque la si l'acte illicite avait t commis l'instigation

rpudiation a t sduite

du mariage rupture par divorce droit d'option. 6" Lorsque la femme tait juive de la rpudiation lamisme avant

et quand mme elle le dcs de son mari au moment de

se convertirait ou encore

musulmane femme, la foi. Son retour droits C'est rence soral. 70 Lorsque maladie ou caractre succde pendant alors l une mme

la rpudiation,

l'Islamisme qu'il aurait

ne la rintgre pas lieu avant la mort du

abjure dans ses mari.

application met de religion la

du principe d'aprs obstacle l'exercice

la difflequel du droit succes-

ban une pendant rpudie ou pril un pril, maladie qui n'ont pas le la femme de gravit ne prvu par la loi. Ainsi le mari la rpudie irrvocablemen pas lorsque une maladie qui ne doit pas vraisemblablement femme est

212

DROIT MUSULMAN. /rtt*!) qu'il pendant t* est

fUTtftIfr'aa mnpt rtfn~ant )nm r~on~ant amener sa mort, une ort!~om!f pendant pidmie, pendant la guerre, bord d'un vaisseau non en perdition, accusation qu'il est sous le coup d'une capitale. 293. aussi mari qu'il bien Nous le mari avons que vu

ban que la sparation privait la femme du droit. successoral. Le le droit de succder l'pouse

conserve

cependant

a rpudie pendant c'est elle-mme lorsque l'union rapports soit en exerant avec coupables

tait en tat de maladie, qu'elle la, dissolution de qui a occasionn le droit d'option, son beau-fils. soit en ayant des

2i3

CHAPITRE

DEUXIME.

DU

DIVORCE.

SOMMAIRE

294. Du divorce par consentement mutuel et du divorce prononc par autorit de justice; erreur du texte Hanafite quant au divorce provenant de la seule volont du mari.

est la rupture de l'union conjugale rsultant du consentement mutuel des poux ou d'une dcision judiciaire. Le chapitre Il, livre 111, du texte Hanafite n'a trait divorce nous qu'au mutuel; par consentement 294. devons au relatives rgles divorce de justice. En outre de cette regrettapar autorit ble lacune, nous devons une trs grave erreur de signaler rdaction aurait qui, si on n'y prenait garde, pour rsultat de dnaturer absolument ce mode de dissolution du mariage et de crer dpendant Aprs tement qu'aucun de la seule volont intitul des un mode rite du ne reconnat, mari. Du divorce aprs obtenu avoir sans (art. le divorce donc rechercher ailleurs les

Le

divorce

avoir mutuel

le chapitre M et poux

par tabli

consenque le

consentement ou avec

du mari

compensation, du mari proposition est encouru sans

peut tre le texte ajoute est faite sans

compensation 279, 3) Si la le divorce et plus

le consentement

compensation, de la femme,

y 214 loin DROIT MUSULMAN. -1 de sa resd'eux

Si le mari le divorce (art. 282) prononce femme en excluant toute compensation, les prtentions des poux ne seront et chacun pectives pas teintes pourra poursuivre reste d. Une son telle conjoint rdaction en paiement

la seule volont du mari, un hadits par ainsi conu le divorce ne peut avoir lieu que du consentement de la femme. Il n'en est rien cependant et la dissolution du mariage ainsi prononce une rpuconstitue diation, effets. Tout non un divorce, tant dans son essence que dans ses

implique contrairement

de ce qui lui bien le divorce

soutenir pourrait-on tenu de prononcer une formule dans rait se servir du mot divorce et dire divorce. toujours Nous par par Ce une serait l une formule

au plus

que le mari, la rpudiation, sa femme quivalente,

toujours pour Tu es mais

formule

rpudiaire. au divorce au divorce

tudierons

consentement autorit

les rgles relatives sparment mutuel et celles qui ont trait

de justice.

SECTION
Du divorce par consentement

1.
mutuel des poux.

SOMMAIRE

295. 296.

Caractre La.

essentiel

du

divorce. tre

De la une

compensation. conventionnelle de

compensation validit?

peut-elle

condition

297.

Choses prise

d'tre donnes en compensation. susceptibles de nourrir et entretenir l'enfant par la femme des conventions entre poux quant la hadanah de l'entant.

Obligation, commun. et l'entre-

298.

Effet tien

LIVRE

TROISIME.

215 ~~f~~4~.

299. 300. 30t. 302. 303. 304.

Conventions On peut Fixation Paiement Cautionnement Caractre des

tU~H relatives

H to la o'orft~ garde

~QD

des des

enfants. choses incertaines ou illicites.

donner

en

compensation du prix.

conventionnelle terme,

conditionnel, de la compensation,

etc. novation, confusion, au divorce et etc. quant la

prescriptions

de la loi quant et comment doit

compensation. 305. poux tement. 306. 307. Commentaire Consentement d'incapacit. 308. 309. Consentement La dernire capacit. 310. Le mari majorit. 311. Consentement traces 312. 313. 314. Divorce Le divorce par par peut seul consentir au divorce et seulement de la femme du ont pre. subi. en tat majeure. Rgles de du malade. du mari Dernire maladie en de la femme. rien l'tendue de sa des du articles 279 et 280. du safi, de l'interdit pour cause majeurs. Quand intervenir leur consen-

medjnoun,

maladie

ne modifie

Divergences. de la femme l'Hdaya mandataire. Doctrine ayant pour un et

Consentement mineure. modifications Pouvoirs qu'elles

est bain.

Malkite. prix autre la totalit

Entretien ou une

de la femme. partie de la

De la compensation dot. De la compensation des dettes. Formalits Preuves. Effet du divorce en du divorce.

315.

ayant

prix

que

la

dot.

Libration

3i6. 317. 318.

cas

de

nullit

du

mariage

et

de

rpudiation

antrieure

dfinitive.

Il y a divorce, dit l'Hdaya, ds qu'il y a consentement Le divorce rciproque. peut avoir lieu avec ou sans compensation. La compensation est un moyen donn la femme de dterminer le mari donner son consentement obtenu prix d'argent. qui est alors vritablement Mais la compensation, si elle se rencontre trs frquemment dans le divorce, n'en constitue nullement une des 295. conditions essentielles. Le mariage est dissous par le simple

2i6

DROIT

MUSULMAN.

consentement

mutuel

bien

payer, et si ce prix peut cette volont reste toujours de droit commun.

n'ait que la femme dterminer la volont libre comme dans

aucun

prix

de l'poux, tout contrat

Le paiement du prix de compensation peut-il de par la convention, une condition devenir, essentielle du divorce au point convenu n'est pas que si le paiement effectu le consentement du mari soit considr comme conditionnel et annul par suite du non accomplissement de la condition? Les Malkites ainsi prime a offert une plus loin enseignent Il n'y a pas chose sur l'affirmative. lieu divorce Sidi lorsque n'a aucun mari Khalil s'ex-

296.

la femme droit, M et

compensation le divorce n'est compensation, divorce, validit. Les nomie tion peut Hanafites

lorsque infrieure

elle laquelle le mandataire celle

du

pas obligatoire. si elle n'est pas devenir une

qui lui avait Il est donc une condition

une accepte t indique, certain essentielle que la du de sa

condition

conventionnelle

gnrale le caractre

une doctrine professent L'cooppose du titre II donne ce prix de compensad'une dette pure et simple. Le mari est et son sur droit de crance que est tellement droit la personne par exemple alors le premier s'vapour cause d'incapareste que le divorce

un crancier distinct nouit cit

ordinaire

de son dans bien

des cas,

de

la partie

contractante,

acquis. 285 prvoit le cas o la femme a donn en des objets qui ne lui appartenaient compensation si le pas mari venait en tre vinc, il aurait le droit d'en rclamer d'autres en remplacement ou leur mais le valeur, texte ne dit nullement aller au del que son droit puisse

cependant L'article

LIVRE

TROISIME.

217

et jusqu' prix stipul

faire

annuler

le divorce

pour

non-paiement

du

en compensation. Tout

ce qui est susceptible d'tre constitu en dot peut tre offert en compensation (art. 277). Nous allons ces termes voir que malgr il est cependant des formels, choses tre donnes en compensation sans qui peuvent en compensation nourrir son enfant peut s'engager les deux annes fixes pour l'allaitement ou l'enpendant tretenir ses frais pendant un laps de temps dtermin, Il n'est soit aprs le sevrage. pas ncessaire que l'enfant n au moment de la convention l'obligation prise par la femme valable. obligation cas fortr'it, laquelle incombait. son pre en tat Si la de grossesse femme se et relative soustrait l'enfant ultrieurement conu est son pouvoir femme tre comprises dans une constitution dotale. La

297.

ou si elle elle

est empche de la remplir, mme par reste dbitrice envers le mari de la somme en la charge argent qui lui s'enfuit en laissant l'enfant

peut tre value Si donc la femme avant le terme

pouse par un nouvel fant meurent, si la grossesse nat

si le mari son convenu, reprend acte de mariage, si la mre ou l'enn'est si l'enfant ne pas relle, contre la femme ou sa sucde la somme

le mari aura pas viable, cession une action en paiement frais d'entretien auraient pu on si l'obligation de calcule la crance le jour

convenue; partie, point plie.

laquelle les s'lever la priode pendant la femme a t remplie en du mari prenant a cess d'tre en pour rem-

de dpart

o l'obligation

298. mre l'enfant

Le malgr pendant

droit

de hadanah valable. de

le divorce le temps

ne peut tre Elle a donc

alin la

par

la de

garde

l'allaitement

et malgr

toute

2~8

DROIT

MUSULMAN.

~nntfotfot' ta ~ft t~n.. ~n.nl~t le r~n~ stipulation contraire de pourpre est tenu galement voir aux frais de hadanah et l'entretien de l'enfant dans le cas o la mre ne remplit pas l'obligation par elle prise ce sujet, si l'enfant n'a pas de biens personnels suffisants. Les stipulations intervenues entre les parents leur sont et s'ils peuvent, personnelles, par des conventions particu-

stumtftHnn

stipuler du que la mre aura seule, en compensation divorce consenti la charge d'lever et d'entrepar le mari, tenir l'enfant cette convention n'a d'effet qu'entre commun, eux et ne peut en rien prjudicier celui-ci. La mre sans lires, ressources aux du pre ce qui peut donc exiger besoins de l'enfant. La dette naturelle est du ncessaire ne se

avec aucune compensera recours de droit commun plissant pas l'obligation lui-mme. Les que leur poux la femme

il aura un crance; contre la femme qui, en ne reml'aura par elle contracte, oblig

pre seulement

y pourvoir 299. divorce, jusqu'

peuvent gardera le pre, alors

convenir, les filles en ce

au issues cas, mre

moment du

du

reprendre aura le droit le contraire

majorit; que si la mre aurait

mariage ne pourra les noces quand et il mme

convole

en secondes leur

de les enlever

t convenu.

que la mre paye les frais des filles. majorit peut enfants du On

Il pourra, de plus, exiger de garde et d'entretien la jusqu'

convenir galement les que la mre gardera sexe masculin leur mais le jusqu' majorit; libre de les reprendre, pre est toujours sauf pendant le s'il les enlve temps de la hadanah. leur mre Toutefois, sans raison sans que celle-ci, lgitime, ait par exemple, contract une autre il devra ses frais, union, pourvoir, leur garde et leur entretien. Voir cependant n" 464.

LIVRE

TROISIME.

219

300. femme peut

Les

docteurs en

admettent

donner tre

pourraient est session nes. tielle Cette dans

compensation constitues en dot, des des valeurs sur est base

gnralement des choses

que

la

dfendue, doctrine le

dont objets alatoires ou indtermiest

qui ne la posessenle la

mariage

sans

certains mariage, dot dtermine n'est

ce que la dot rites regardant nul, faite au essentielle qui peut tandis mari

mme que

comme

compensation ne pas l'exiger vorce. mander On

faveur qu'une et n'est nullement donc que le mari se contenter le risque parat pas

qui peut dans le dine rien alatoires L'article docde-

admet

peut ou de choses 277 du texte

galement dont il court Hanafite

d'avantages d'tre vinc. conforme

ne

cette

nous la croyons trine de la loi, non seulement

cependant cause

mais aussi qui prcdent, admet loin (art. 286 plus donnes en compensation, raient certainement entrer

avec l'esprit compatible des considrations d'quit lui-mme parce que le texte comme suiv.) des obligations une pouvant qui ne tre pourdotale.

et

dans

constitution

La compensation doit tre fixe conventionnella lgislation actuelle n'admet lement pas la compensation coutumire dans les ouvrages des anqui se retrouve les poux ont convenu qu'il aurait mais sans en dterminer le quantum, compensation le divorce reste valable mais la femme n'est pas pcuniaijurisconsultes. rement tenue. Nous des verrons de la libration de l'autre, il cependant de toute qu'au dette point de vue l'un vis--vis ciens Si donc y

301.

compensation o elle a t est peut laisse tre

conjoints tablir entre le cas o la y a une diffrence a t convenue mais non dtermine et celui exclue. La fixation des ou du parties suprieur prix de compensation ce prix intresses; la dot. L'article

la

discrtion gal

infrieur,

220
'7~i~i 276 a~" est ninm ainsi

DROIT
~n le

MUSULMAN.
w.n,

conu

mari une

.a,7~

pourra

juridiquement plus

dileve montre

vorcer que que tre faveur dre dans

sa femme la dot

moyennant

compensation

Le mot juridiquement par lui paye. si la loi admet que le prix de compensation la dot, elle regarde suprieur cependant du mari constitue une source

puisse avec d-

les exigences la dot par lui le divorce

de reprenqui, non content la femme, trouve encore de lucre convenable. peu

la mme ide avec beaucoup L'Hdaya' exprime plus de nettet et en ces termes Le mari peut exiger une compensation C'est aboplus leve que la dot par lui fournie. minable, 302. mais Le cela est permis.

du prix de compensation paiement peut tre stipul immdiat ou terme; cela ne fait aucune difficult Le terme mme tre incertain, aujourd'hui. peut tre fix l'poque o la femme par exemple convolera en secondes noces. Et il faut remarquer qu'il n'y a pas seulement l une terme mais bien une obligaobligation tion conditionnelle et mme Il est certain potestative. telle stipulation est valable et que le mari qui peut qu'une le divorce sans compensation plus accepter forte peut, se contenter d'un paiement raison, chance conditionnel, 6xe melle 1865. ou La jurisprudence est d'ailleurs foren ce sens (Jugement du Cadi de Mascara, 5 janvier Arrt de la Cour d'Alger du 18 mai 1869). La nous compensation l'avons dit, un constituant le mari, pour de crance, le est et il est indtermine.

303, ainsi que

en tre paiement peut ou solidaire, pur et simple du droit rgi par les rgles T. I, p. 314.

droit simple cautionn. Le cautionnement suivant commun la convention, relatives

ce contrat

LIVRE

TROISIME.

221 du
rtn

(Jugement peut dire du mari peut d'une valeurs faire

du
ft<t

Cadi
fi~!

de ffmetont~na Constantine
~n

1~
~cr

ruaKc

mars que du

d'ailleurs est soumise

et d'une aux

faon

gnrale gnraux

On 1867). la crance droit; elle

~QRT~

f~~

principes

d'une l'objet remise volontaire, mobilires,

d'une novation, compnsation, etc. consiste en Lorsqu'elle n'est

de sa dette, dcharge et jusquetant qu'elle subsiste, relle, que par la tradition ses risques, l les objets de mme par elle dus restent doit garantir le mari en cas d'viction. qu'elle 304. capacit dans les vidente du Code Hanafite relatives la prescriptions de consentir le divorce et qui se trouvent crites articles 290 et suivants dmontrent d'une faon Les

la femme

faire une distinction essenque la loi a entendu tielle entre le divorce lui-mme et la compensation qui la justification de peut s'y trouver jointe. Nous y trouvons la doctrine savoir par nous adopte que le plus haut, ne peut pas subordonner la validit du divorce au du prix de compensation consenti paiement par la femme. L'conomie de la loi permet de poser le principe suivant la plus grande latitude conest accorde aux poux pour sentir le divorce; en thse gnrale, peut l'incapable donner sion les mise un consentement mais valable de ses actes; biens de la a la comprhen la compensation qui atteint qu'il d'une personne et souds mari

quant c'est--dire femme,

la puissance maritale et minemment de contrainte, il faut une capacit pleine liner.

susceptible d'aentire

n'y a pas sont tous deux majeurs diffrence qu'une lgre moment auquel doit se

305.

Il

de difficult

les conjoints lorsque et capables. Il n'y a noter entre eux et qui sur le porte l'accord des volonts, sui-

faire

y 222 DROIT MUSULMAN.

vant femme. doit de li,

que

le Si le

divorce divorce dans la

est est

propos

par

le le

mari mari,

ou

consentir la ne sance, peut

propos par sance mme; qu'en et soit la la ralisation

par la la femme

mais dure,

quelle se rtracter

la fin jusqu' le mari est du divorce ne

de son conpar l'pouse divorce est propos par la le mari doit bien, peine de nullit, femme, faire connatre sa dcision avant la fin de la sance, mais la femme peut rtracter sa proposition tant ne l'a pas forque le mari mellement accepte. 306. dispositions ques sons 279 Les sont

dpend plus que de l'expression sentement. Si au contraire le

articles conus Nous

279 en

et 280 termes

qui qui

contiennent demandent et faite nous par

ces quelrepousl'article

explications. comme antijuridique entre le cas o

avons

repouss la distinction

le

mari

cas dans pensation, serait indispensable, dans compensation, sans le consentement sur expliqu si la thorie de cet article cette de

lequel et le cas

le divorce avec compropose le consentement de la femme o le mari le propose sans serait encouru nous sommes

le divorce lequel de la femme. Nous erreur de 279 entre l'union droit tait et nous

l'article

a le pouvoir sa seule volont, L'article donn s'ensuit

jureraient de dissoudre

acceptable, eux. Si le mari, par voie de

ajoutons que les termes effet, divorce en

exige volontairement

il ne le ~'opo~ plus, que le consentement et en connaissance

il le prononce. de la femme de cause.

soit Il

la conque tout vice du consentement, l'erreur, le dol, le rendent Cette trainte, inoprant. disposition s'tend-elle au mari? dans le rite Malkite. Certainement, Dans le rite Hanafit, la question n'est de pas sans faire difficult; on peut dire pour l'affirmative que la rgle g-

LIVRE

TROISIME.

223: de laquelle l'erreur, la

9 1 y 11

nrale tement doit

de droit est tre vici

commun par la

aux

termes

le consenle

exception ne dit nullement femme silence ne le

applique formelle

violence, fois chaque clairement le droit

que nonce;

etc. dol, loi ne fait pas une que l'article 279

que soit

commun

au mari galement de la loi l'gard de ce dernier pied

la applicable et que, ds lors, le doit le faire mettre

que l'pouse. la ngative Pour on peut soutenir que li loi a spcialement entendu la femme protger plus sujette que le mari la contrainte et l'erreur, que c'est intentionnellement 279 a parl du seul vice du consentement de que l'article la femme, de l'article prononce 307. un individu de la loi rsulte clairement que l'esprit 217 qui admet comme valable la rpudiation ensuite de contrainte. par le mari Le et enfin

sur le mme

consentement sain d'esprit. avons trait au point gnralement valable. de

doit Nous

toujours

tre

donn

n 232 o nous ou accidentelle dant on admet

ce sujet renvoyons de l'insanit naturelle d'esprit vue de la rpudiation. le safi ou la safiha dit qu'il Hanafite

par au

un consentement

que Sidi Khalil

Cependonnent

L'article 293 du texte gence sur ce point. sment que le divorce consenti par la femme terdite pour cause d'incapacit est valable; mais le paiement de la compensation fournir ne serait qu'elle s'engagerait Le quatrime pas obligatoire. alina de l'article 291 et le deuxime sa femme de l'article mineure 293 disposent que si le mari rpudie ou incapable, moyennant compensation, ne changera de l'acte stipule pas la nature la

y a diverdit expresinmajeure

la compensation du mari qui est. une pas le divorce. n'est

rvocable et n'entranera rpudiation C'est l une double reconnaissance que pas l'essence du divorce et que

compensation

ce mode

224

DROIT

MUSULMAN.

la diffrence dissolution dissolution, du pend pas de la seule volont 308. dant Les la maladie mais

de

de

la

roudiation. rpudiation,

ne

d-

mari.

poux peuvent de l'un d'eux,

valablement mme dans sera il faut

divorcer

maladie; droits du rait cette duquel doit, cause. faire

seront, quels survivant? le divorce aucune difncult; avec celle

pendant ce dernier valable,

penla dernire cas, les

cela

ne sau-

doctrine le

de

concilier cependant l'article 279 aux termes femme moins) de connaissance tout au

consentement

tre valable, donn en pour Nous donc intervenait pensons que si le divorce des conjoints malade ne pourrait se rendre pendant qu'un de l'acte se relevt-il ensuite compte par lui consenti, de cette l'union ne serait Mais maladie, pas dissoute. effet le divorce aux par consenti pendant soit eu soit la dernire maladie la compengard eu gard aux droits

(de tre

la

quel

produit-il quant sation consentie successoraux

biens, la femme,

la femme Quant rciproques? qui consent au divorce en tat de dernire il faut distinguer maladie, suivant meurt ou aprs l'edda. Dans le qu'elle pendant premier laquelle cas, le mari a droit soit la la somme compensation, biens laisss la moins soit forte sa part s'lveront

soit le tiers des successorale, par la dfunte; dans le second cas, le mari n'ayant plus de droit successoral dit ne peut le proprement exiger que le montant moins lev de la compensation ou du tiers de la succession.

309.

Le texte

Hanafite

ne

au divorce consenti quant par maladie. Nous ne croyons pas de l'poux ait une influence

porte le mari que la

aucune en tat

disposition de dernire maladie

dernire

quelconque

relativement

LIVRE

TROtSIME.

225

aux

biens.

La par

loi le

prononce pril facile

rglement mari en tat

l'effet de

de

maladie

la rpudiation ou de grave

il y a l en effet un moyen imminent; et prompt de dissoudre le dont mariage, moyen l'poux abuser au des droits successoraux peut de sa mpris femme et sans que celle-ci ait le pouvoir de s'y opposer. Dans le divorce, les mmes motifs n'existent pas puisque la femme doit fournir son consentement et qu'elle est libre de le refuser. Si elle perd ses droits successoraux, elle les perd l'effet de son libre par il consentement; entre deux situations n'y a donc pas d'assimilation possible essentiellement diffrentes.

310.

Le mari

par lui-mme le peut qu'une sentants lgaux, vertu rit, senti du droit consentir

donner son consentement toujours ou par un mandataire de son choix et il ne fois devenu Aucun de ses reprmajeur. pas mme le pre qui l'aurait mari en ne peut, avant ou aprs sa majoou rendre valable le divorce con-

doit

de Djebr, le divorce

par le mineur. ne pubert, font la majorit de pas dpendre admettent que le mari pubre, valablement consentir le peut

LesMa!kites,qui l'homme de sa

quoiqu'encore incapable, divorce et ils reconnaissent ce droit au pre et gaiemeat au tuteur la pubert. jusqu' La femme donne son consentement majeure par ellemme ou par un mandataire et les Malkites lui reconnaissent ce droit, alors refusent celui de conclure qu'ils lui le mariage 311. surtout la autrement que la par femme wali.

Quant

mineure,

la

loi du 32S),
ig

entend divorce porte

relativement
c.-i.

contre les consquences protger ses biens. L'Hdaya(tome ,page

226

DROIT a:

MUSULMAN.

c~ Si un ~}. pre pensation divorce charge majeure,

divorce

~n

sa 1-11fille mineure

qu'il s'engage sera valable; si la de la fille, celle-ci

moyennant personnellement est

une fournir, laisse

comle la

compensation aura la facult,

ou de refuser d'accepter le hadits du Prophte applique portant lieu que du consentement peut avoir texte Hanafite a modifi

sera lorsqu'elle le divorce, et ainsi on ne que le divorce de la femme. Le le pre

peut toujours mineure, proposer mme avec compensation. S'il s'engage payer la compensation de ses deniers la femme divorce n'est personnels, ncessairement pensation tout tenue rien ou partie de la rclamer pche pas la femme de celui-ci contre le pre. et si le pre de la dot, cette au a donn stipulation sauf mari, en comn'emrecours

en partie ces dispositions; le divorce de sa fille

Si la compensation est laisse de par le pre la charge la mineure, la femme ne peut comme au plus choisir, entre la validit et la nullit du divorce temps de i'Hdaya, qui est en tous cas relative au dot mais elle est affranchie valable; aux biens, de telle sorte qu'elle de la somme en convenue donne de la de la n'est si a, pas le lui

stipulation pas tenue c'est sa

paiement qui a t le droit

nonobstant, d'ailleurs Nous divorce aucune avons

compensation, rclamer. Le pre tenu.

et que elle n'est

en ce cas dit

personnellement que le pre peut mineure; sur que marie l'article ce point. lorsque lui par paternelle

de sa fille

toujours proposer 290 ne laisse place Les la en Malkites femme vertu est est du ne encore droit

interprtation reconnaissent ce droit srira, Djebr tacte.

a t qu'elle et que la puissance c'est il faut le mari distinguer

de in-

demeure

Lorsque mineure,

qui

le divorce propose si la femme est

la femme srira et hors

LIVRE

TROISIME.

227

d'tat

cepter sa ratification Je divorce tat

de comprendre Ire son pre peut

l'effet bien

du

divorce,

elle

ne elle de

l'accepter

l'ge de majorit. est inexistant. Si la fe'mme la porte

pour A dfaut

peut mais

l'acsauf

ratification, est mineure mais.en lui propose, qu'on est encouru; mais l'abandon de sa

de comprendre son consentement si elle a consenti

de l'acte

est valable, le divorce une ou compensation

lie dot, elle n'est nullement En somme, c'est la doctrine mais avec cette modification toujours neure, proposer quel que valablement

ce. quant de l'Hdaya

qui est suivie le pre qu'alors que peut le divorce de sa fille mi-

soit l'ge de celle-ci, il ne peut l'~ec~ si le divorce est propos que provisoirement par le mari et soit en bas ge. Cette modification que la femme ne porte d'ailleurs du divorce et laisse intact que sur le fait matriel ce avons dit relativement que nous c'est--dire aux intrts pcuniaires 312. t consenti L'article examinant de la commun n'est compensation, de la mineure. la

295,

le cas o femme, relative

le divorce ne au fait que mandat

par un mandataire une rgle de droit reproduire dit que le mandataire lorsqu'il tion que lorsqu'il,s'est engag ment, dante. soit comme caution

tenu

la payer et sauf recours

de la compensasoit personne Mecontre sa manque

Ajoutons si le mandataire

ne que ce recours a agi dans la limite entrane sans

tre exerc peut de ses pouvoirs. du

313.

Le divorce ou

la dissolution

qu'il ait lieu avec a la valeur d'une suivant l'intention

cette compensation; ban ou rpudiation parfaite que le mari y a attache. admettent cependant. radjii lorsqu'il que

mariage dissolution

imparfaite,

Les Malkites n'avoir que

le divorce en a t

le caractre

peut convenu

228

DROIT

MUSULMAN.

ainsi pas t t

mais

cette de

convention prix de

n'est

permise

stipul mis la

femme. edda,

du charge Aussitt le divorce maritale dissolution

compensation mari au lieu prononc

s'il n'a que ou si ce prix a d'incomber la entre en mot sont

la femme un

la puissance ordinaires de la le mari convention doit

en disparat, du mariage femme

les effets

l'entretien contraire.

de la

pendant

produits, sauf l'edda,

314. de la dot si elle ne

la compensation Lorsque de la femme, celle-ci ne l'a pas reue et, est si elle

est

fixe

au

montant rclamer est tenue

peut rien en l'a reue, elle

de la restituer. Si la compensation la dot, la femme restituer compensation du mariage, divorce a lieu la fixe une en et partie totalit par elle seulement est tenue de de en

partie si le divorce et seulement avant toute

qui l'a reue dtermine a lieu la

aprs moiti de

promise la consommation cette partie

si le

consommation.

315. dtermine acquitter, rciproques ne femme dot, de mme

les parties ont fix une compensation Lorsque la femme autre est tenue de s'en que la dot, comme de toute mais toutes autres dettes dette relatives dissous mariage rien rclamer de ce qui d'entretien ni la mut'ah. la restitution de la dot au sont lui teintes. reste d La de la

peut de ses frais exiger par lui

Le mari ou de

ne peut la partie

de la dot verss

paye

par anticipation. a lieu lorsqu'une de dettes mais non dtermine. Enfin il n'y lorsque a pas de le

pas plus que des frais La mme libration compensation a eu lieu de sans a

d'entretien rciproque t stipule

divorce

remise

rciproque

compensation et chaque dettes

LIVRE

TROISIME.

229

partie ment 316. deux

peut d.

exiger ~er le paiement

de ce qui

lui

est lgitime-

Le volonts, comme

divorce sans

s'opre soit qu'il la

concours de par le simple besoin d'une formule sacra-

mentelle les deux

dans

consentements et dclare

toutefois rpudiation; lorsque se sont rencontrs, le mari prol'union du divorce les dissoute. et celles rgles de la comdu

nonce 317.

le divorce Les

pensation droit commun. 318. mariage,

preuves s'administrent

suivant

gnrales ` soit

Le divorce soit pendant ait pour

peut tre l'edda de effet de

prononc rpudiation une rompre ainsi

le pendant mais il faut conju-

toujours qu'il gale valablement rant s'il est radicalement a t

union est

contracte

le divorce

consenti nul.

dont le par des poux Il est galement sans objet si la

inopest mariage femme ce fait Dans l'a

dfinitivement prcdemment rpudie. cas, le mari qui a peru un prix de compensation indment et doit le restituer.

SECTION Du divorce

II.

prononc

par

autorit

de

justice.

SOMMAIRE

3i9.

Ce mode est admis par tous

les rites.

320. Jurisprudence. 32i. Espces diverses relatives au dfaut d'entretien. 322. Motifs tirs du refus par le mari de remplir le devoir du partage ingal des nuits.

conjugal

et

230

DROIT

MUSULMAN..

323. 324. 325. 326. 327. 328. 329. 330. 331.

Effets Coups, Violation

de

l'option. injures. clause accessoire du contrat de mariage.

svices, d'une

Manquements Preuve Qui Mise Effets Divorce peut des

de la femme. griefs. le divorce renvoi judiciaire; par les judiciaire. devant il est arbitres. ban.

demander

en surveillance; du divorce radjii

admis

Malkites.

319.

Le

Code

Hanafite

n'a

au divorce judiciaire. spciale clure que ce rite ne l'admet pas, tent de le croire la presque texte. autorise prouver En effet, bien devant l'article la femme lui les 211

pas consacr Il ne faudrait et la vrit lecture

de pas

section en con-

on

serait

relatif

du superficielle la puissance maritale au magistrat et son qu'elles

s'adresser violences

si ces violences mari; se seraient produites de la femme, le mari mais rectionnelle, a le droit de gistrat de l'poux table mais Nous cas admet remplit pch judiciaire. prononc Le joints. absolument et conforme de

grave est bien condamn une peine corl'article ne dit nullement que le ma-

qu'elle reproche sont tablies, alors mme la suite d'un manquement

aussi le divorce aux torts prononcer qui y a donn lieu; c'est l une omission regretune simple omission. dissmins judiciaire. argument dans C'est a contrario d'entretien le ainsi texte mme divers

trouvons divorce par pas par un son un

obligation tat de gne 240 du par

l'article 177 que que le mari qui ne sans en tre emencourt exemple mutuel le divorce

L'article en dehors

constat, offre un autre consentement autorit de

de divorce des con-

divorce

rationnel, au hadits

inhrent suivant

est justice toute union Si un mariage

d'ailleurs conjugale cause

LIVRE

TROISIME. 1

231

la femme dence

prjudice, et la doctrine ont faite sujets en faveur

.J'un

vous

le

1-

casserez.

La tendu

TT

cription, de justes La

quitablement de la femme, contre'son cette le un

jurisprucette presa

au cas o le mari

peut l'un des voirs droits

rgle tre

de plainte en gnrale par Nous commet

pouse. matire est que chaque

le

divorce fois que deles

prononc poux

magistrat

des poux, rciproques rencontr cette tude dj dans plusieurs sur lesquels nous nous sommes expliqu. 320.

conjugaux. et devoirs

manquement avons tudi dans

aux grave le livre II et cas nous de

avons divorce

La jurisprudence contient des dcisions innombrables sur la matire; ces dcisions n'ofgnralement frent pas grand intrt n'tant juridique, que l'application de la rgle et ne rsolvant plus haut pose gure que des de fait. questions Nous vent nous bornons lieu, l'examen le rite de certains adopt, donner cas qui peu des solutions

suivant

contraires.

321.

Le

mari,

nous

l'avons

l'entretien pourvoir le divorce toutes les gation d'une s'il sur cause ce point, provenant ses biens avons

de la femme. fois par

a l'obligation de vu, Le rite Hanafite admet manque mauvais son vouloir obliou

que le mari suite de son d'un vice

a perdu etc. Nous ments,

au jeu, en dit que l'entretien

honteux, se livrant

par exemple la dbauche, les ali-

les vtements, l'habitation cas, les Le manquement l'obligation domestiques. sur maritale l'un de ces chefs peut faire le divorce. prononcer La jurisprudence gale aux torts du a maintes mari qui ne fois dissous l'union conjufournissait pas son pouse

comprenait et, en certains

232

DROIT

MUSULMAN.

des

aliments 1862,

tembre 1872, soit tins 1862. Qui dehors cembre Qui mune spar ghna, Les la

suffisants suffisants 28 juin donnait

(Cour (Cour 1865, soit soit

d'Alger, 10 avril

arrts 1867,

des 15

20 2

sep-

janvier

etc.); Qui ne lui un mobilier

pas

les

vtements

convenables,

suffisant, (Cour livrer de Cherchell,

mme

sa chevelure Cadi

d'Alger,

les cosmtiques desarrt du 22 dcembre 30 juillet pnibles arrt du 1862) et 23 en d-

se forait de sa condition

du jugement des travaux d'Alger,

(Cour femmes

1862); ne donnait au lieu

ses

de fournir 20

habitation comqu'une chacune d'elles un logement 1871. Cadi de Lalla Ma-

(Cadi d'Alger, 29 juin 1866). Malkites le suffit et les dnuement

juin

Chafites de la le

vu, que du mari lieu de

nous l'avons admettent, femme l'absence pendant divorce, est force naissent Hassan doit plus de sans ou du et obtenir trente qu'il non, y ait si ce est el

pour rechercher aux ou

autoriser si l'absence

manquement intentionnel Karouani lorsque

obligations forc. Abou que rest

qui el

mariage Ali Yasid

enseignent le mari est

la femme absent

le divorce sans jours du 6 mars

son entretien arrts pourvoir (Cour d'Alger, 1867 et du 6 juin 1864). Les Hanafites au contraire exigent (art. 190 et argument de l'art. du mari, mme en cas 177) que le manquement d'absence, une cause rclame une soit intentionnel. Le dfaut d'entretien n'est de divorce est actuel si la femme que lorsqu'il elle peut bien, suivant le cas, obtenir en vertu de son droit de pcuniaire, ne saurait consultatif obtenir d'Aumale le divorce du de ce chef 30 septembre

un arrir, condamnation mais du elle

crance, (Avis 1863).

Midjels

LIVRE
~~j-n avons

TROISIME.
/~osM~a'~f~\ i? i7S i78) que t <

233

322.

Nous

vu

(n"'

l'abstention

persistante ft-elle par le mari du devoir conjugal, force, est une cause de divorce, de mme dans le que l'ingalit des nuits, la doctrine des rites Malkite, partage d'aprs Chafite et HanbaHte et qu'au contraire les Hanafites permettent au mari, du mariage, de aprs la consommation s'abstenir de tout compltement rapport sexuel, pourvu ses nuits entre ses pouses. qu'il partage galement 323. Nous avons sous le n d68 une autre

des rites aux effets divergence de l'exercice du droit d'option et nous avons dit que la doctrine Malkite en ce cas, la rupture du lien prononait, conjugal par voie de divorce, alors que les Hanafites le dclarent dissous par voie rpudiaire. 324. bont Le mari a le devoir de traiter

signal relativement

sa femme

avec

II, verset il encourt (Sourate donc le divorce 229); s'il se livre sur sa des violences, s'il l'injurie personne d'une elle ou les siens. faon Le mari grave, ne peut en aucun cas lgitimer ses violences, en invoquant comme excuse un manquement mme trs grave de sa femme, eut-il mme port les coups au moment o il venait de la surprendre venait de sont en flagrant dlit d'adultre, les au moment etc. traits Tous o elle les rites de l'injurier, et tous point judiciaires en paroles la femme

blasphmer, d'accord sur ce dcisions

contiennent sont que l'ap-

d'innombrables plication.

qui n'en

L'injure peut consister tations diffamatoires pour dans l'inconduite du mari.

en impublessantes, ou les siens et aussi

Il y a lieu divorce le lorsque mari a accus sa femme d'avoir sa virginit avant perdu son mariage ou d'infidlit arrts (Cour des 24 d'Alger,

234

DROIT

MUSULMAN.

dcembre Un arrt

~u-

jugement par le mari un ami Le conduite

17 fvrier 13 fvrier 1866, .1868, 1871, etc.). de cette Cour du 6 mars 1867, confirmatif d'un du Cadi d'Oran, dcide est encouru que le divorce sa femme, les parents ou mme

tc~~

~r

F~if~~ft

<ft

r'

tft

qui a insult de celle-ci. a t

divorce

du mari,

galement prononc soit qu'il ait introduit

cause d'inpour chez lui une con-

l'ait entretenue au dehors, se soit produit en public cubine, avec des femmes de mauvaise vie (Arrts de la Cour d'Alber, fer mai 1867, 30 novembre 1868, etc.).
s

325. ment dans

Les

Malkites o les

admettent

le divorce

non

seule-

aux obligations poux manquent de l'union et qui se trouvent qui sont de l'essence conjugale dfinies constituant les droits et devoirs par la loi comme des poux, mais encore fois qu'il y a eu rciproques chaque violation des stipulations conventionnelles faites au contrat C'est ainsi le divorce a t mariage. que contre un mari consommer qui, s'tant engag dans un lieu dtermin, l'avait consomm riage (Cour d'Alger, Contre un arrt mari du 7 novembre 1863). une deuxime de prononc le maailleurs

le cas

femme qui avait pous alors que dans son contrat avec la premire il s'pouse tait interdit de lui donner une copouse (Cadi d'Orlansville, 20 dcembre 1860). Contre ensuite sidr un une comme mari qui, uni une femme esclave. ancienne avait pous libre, Ce fait a t con-

ngresse,

ciaobtenule Contre

la premire femme et celleinjurieux pour divorce arrt du 29 avril 1861). (Cour d'Alger, un mari forc sa femme habiter la qui avait la 7

alors qu'il avait t convenu habiterait campagne qu'elle ville (Jurisprudence notamment Cour d'Alger, constante, septembre 1863).

LIVRE

TROISIME.

233

citer un grand nombre pourrions Nous pensons du rite logues. que l'esprit ment au divorce ne doit le faire admettre la demande lorsque clause du contrat et non naturels regard moraux ment est sur base un sur

Nous

de dcisions Hanafite

ana-

relative-

que trs difficilela violation d'une

aux devoirs manquement du mariage. Il faut que l'acte du mari puisse tre comme comme attentatoire aux droits injurieux, de l'pouse; s'il ne lse celle-ci que dans ses conbien peut ce droit ne le

la violation d'une clause accessoire venances, donner ouverture un droit de la femme, mais va pas, divorce. selon nous, jusqu' lui permettre

de demander

326.

Nous

n'avons

gure

recueilli des

dans espces au mari.

les

citations dans les-

de jurisprudence qui le manquement quelles dire femme conjugale. 327. fait La que tout donnerait oubli

prcdent que tait imputable grave de ses lieu

II va sans

devoirs la

galement

de la part de la de l'union rupture

d'aprs l'aveu de la partie 328. Le

preuve les modes

des de

griefs droit

rciproques commun, etc.

des

poux

se

le tmoignage,

dfenderesse,

divorce

toute partie majeure femme mineure et incapable, le divorce en son nom par son pre ou par son Mais le divorce ne saurait tre provoqu mineur, celui-ci, personnel que par chez ce les Hanafites rite considrant tout au

judiciaire et matresse

demand peut tre de ses droits. Quant peut tre

par la

poursuivi lgal. du mari

reprsentant au nom

de moins, par le pre ce droit comme absolument par un autre

au mari lui, mme

et ne pouvant tre exerc sa minorit. pendant

236

DROIT

MUSULMAN.

< 329. Lorsqu'une action en divorce se produit en jusi~A~ t '< tice, le magistrat a le droit, avant de statuer, de mettre les ou de les renvoyer devant des arbitres poux en observation de famille. nous Nous avons trait ce point sous le n"219 auquel renvoyons. Les effets du divorce du divorce sont judiciaire consentement mutuel l'union, les sans il est mmes comban,

330. que ceux

pensation. non sujet 331. le divorce que radjii, de retour

Il dissout retour.

par irrvocablement

Les Malkites a t prononc de telle sorte

admettent pour

cependant que dfaut d'entretien, peut exercer

lorsque il n'est le droit

de pourvoir plir son obligation. arrt pui juin de cette 1868.

pendant l'entretien

que le mari l'edda s'il tablit de la femme

est en mesure qu'il et fait offre de rem-

La Cour

du 20 dcembre

doctrine, La Cour a formul

a dcid en ce sens par d'Alger on peut citer galement l'ap1868 un jugement du Cadi d'Alger du i6 ainsi sa doctrine Le Cadi

le divorce le mari pourra prononce radjii par lequel repren dre sa femme pendant les trois priodes de l'edda s'il trouve ce temps les ressources pendant suffisantes pour la nourrir et l'entretenir. Cette exception au principe peut bien tre admise dans les rites o le divorce est encouru par le mari, mme alors que son manquement l'obligation d'entretien provient d'un elle fait non intentionnel t'tre dans imputable; divorce n'est de pourvoir divorce est, une tout injure autre ne saurait et qui le rite ne lui est Hanafite pas o le

prononc l'entretien dans

le mari refuse indment que lorsque est en tat de fournir. qu'il Le ce cas, bas en ralit sur un svice, sur et n'est pas plus sujet retour que dans

du mari, cas.

237

CHAPITRE

TROISIME.

DU SERMENT

D'ANATHME,

DE L'ASSIMILATION

INJURIEUSE

ET DU SERMENT DE CONTINENCE.

SOMMAIRE:

332. Des trois serments entranant

la dissolution

du mariage.

332. prement

En dits,

outre la loi

la rpudiation et du divorce trois modes de dissolution prvoit

de

produ d'tucer-

avec ceux que nous venons qui prsentent mariage dier de trs grandes mais qui ont cependant analogies taines rgles spciales que nous devons exposer.

SECTION
Du serment

I.

d'anathme.

SOMMAIRE 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. Dans quel cas des il y a lieu. poux. Ma!kites et Chafites.

Capacit Divergences Formalits. Comment Effets. Preuve

s'opre

la dissolution.

de l'anathme.

333. de dissolution

Le

serment auquel le

d'anathme mari peut

est recourir

un

mode lorsqu'il

solennel dirige

238 contre contre son son

DROIT

MUSULMAN.

une accusation une accusation d'adult d'adultre. Chacun des pouse pouse a~a..ti~ o,. n~~ n~ de son conjoint, saisir le Cadi poux peut, en cas d'adultre demande en divorce; mais lorsqu'il d'une de simple s'agit l'adultre de la femme, le mari a le droit de prononcer l'anathme prononcer 334. cours d'un et la femme le mme peut, serment. en protestant de son innocence,

L'anathme mariage radjii. permis que

ne peut avoir valable ou pendant

lieu

que pendant l'edda qui suit

le une

dissolution H n'est

les poux sont, l'poque o lorsque il se produit, de tmoigner en justice. Il faut enfin capables non muet, sain libre, que le mari soit musulman, majeur, encouru aucune afflictive, d'esprit, qu'il n'ait peine que la femme runisse les mmes conditions et que, de plus, elle ait eu une conduite jusqu'alors irrprochable. une toute autre doc-.

335. trine

Les Le mari

Malkites seul,

professent dit Sidi Khalil,

a le droit

cer l'anathme, mme si son mariage dissolues ou s'ils poux sont de murs les infidles sont

de prononest annulable, si les sont esclavage fondateur de ce en

rite, toutefois, l'anathme elle, le sera

de ce droit. Le privs assimile la femme tributaire la musulmane tributaire, mais glise anathme on ne

de la femme dans son

prononc par la force pas le

Si la femme non musulmane refuse de rponprononcer. du mari, elle sera punie dre l'anathme et renvoye ses coreligionnaires. M Les Chafites muet, l'aide admettent de signes l'anathme ou par est un crit. prononc par le mari

336. solennit.

L'anathme Si la femme

acte

religieux les

et entour formalits

de en

reconnat

sa faute,

LIVRE

TROISIME.

23&

sont doit

mais simples; tre prononce

si elle dans

la nie, une forme

la dclaration solennelle, toute

du non

mari

frapper voque, propre l'esprit tion injuste ou inconsidre. Le mari doit affirmer

et carter

quiaccusa-

a constat lui-mme le flaqu'il il faut qu'il en ait t tmoin, c'est--dire grant dlit; qu'il ait vu ou entendu; l'adultre commis hors sa prsence ne l'anathme alors mme serait certifi peut autoriser qu'il par de nombreux tmoignages. Lorsque au Cadi tmoins S'il ne le mari appuie de dignes peut produire fois quatre et se trouve sa foi dans dclaration et jouissant ces quatre attestant le cas prvu celle par d'une pleine il s'adresse de quatre

jurer par dit la vrit. La

et en

tmoignages le nom de

capacit. il devra Dieu qu'il

serments semblapeut rpondre par quatre elle proteste bles, faits dans la mme forme et par lesquels contre le cinquime le plus solenl'accusation; serment, il est prononc nel, et produit l'anathme; par le mari la femme La loi exige d'une peut y rpondre. l'emploi formule sacramentelle dans laquelle se trouvent les mots Je jure. colre de Dieu. maldicanathme. tion. thme contre nonc d'une 11 faut en absolument que la colre eux qui les poux prononcent et la maldiction Le serment l'anade est Dieu

femme

invoquant celui d'entre un lieu

ment. aprs

dans

respectable,

une

dans laquelle sont religieuse avertis de la porte et des consquences de leur en acte, d'un nombre de personnes, de quatre prsence grand tmoins tout au moins. Les Malkites et les Chafites aux femmes chrtiennes et juives qui reconnaissent le droit de pronpncer le serment d'anathme exigent qu'elles le fassent en prsence de leur dans 'leur glise ou mari, dans leur synagogue.

exhortation

prire, les poux

proensuite

240

DROIT

MUSULMAN.

.q.qr7 'M~

~q;

~i

le
la

mari,

mani

refuse

de

calomniateur

les prter et la femme

aprs serments peut est alors

~T\P~C!

n~.n,

avoir

"rI>

port

7'

prescrits, faire dissoudre

l'accusation, il est dclar le mariage

un divorce par voie de divorce Si qui judiciaire. la femme ne rpond du mari des pas aux serments par serments elle est convaincue le semblables, d'adultre, est dissous et elle encourt une mariage peine corporelle. Si les deux dissolution punie. Le mariage pas est de dissous plein mais il ne l'est immdiatement, droit et ~o la sparation facto; 1 le magistrat. d'Ohsson Mouradja anathme lanc par les conpoux, prtent lieu les cinq serments mais la femme la prescrits, n'est point

a galement

cependant doit tre s'exprime joints,

prononce par Le double ainsi

l'instant mme leur opre le sparation, que doit confirmer magistrat toujours par acte juridique. Mohamed Assem est du mme avis. Les expressions opre l'instant mme leur sparation, ne sont pas absolument exactes l'acte seul brise le puisque juridique lien conjugal. Le texte Hanafite (art. 340) est plus clair; une fois le serment les poux ne peuvent prononc, plus se dsister, l'anathme comme non encouru, se regarder rconcilier. Mais tant que le magistrat n'a pas prononc la dissolution le mariage e stcens existant et le survia droit la succession de l'autre poux lorsqu'il est capable de lui succder. Cela suppose le cas o l'un des conjoints meurt subitement dans le trs court intervalle tion qui peut s'couler du jugement. entre le serment et la prononciavant des

T. V, p. 226.

LIVRE

TROISIME.

241

338. L'anatheme et

Quels

sont

les effets une

de ce mode ban disons contracter

de dissolution? ou irrvocable

produit

gnralement que les parce union si l'un

sparation dfinitive. Nous pourraient devenait

tmoignage lui aprs l'anathme Il subit, il peut duire diation puisque mariage serment hibs hadits peuvent

incapable en justice L'Iman (art. 340). admettent Ibrahim*, le que en reconnaissant la fausset que avec mrite la

poux d'eux

gnralement une nouvelle porter Bou Hanifa mari de un et

lever peut de son accusation. son mais parjure ainsi libre font d'une prorpuencore

ce cas, la peine ensuite se remarier en Les Malkites non mais

femme Chafites effets

de l'anathme. l'anathme

et les les

seulement des effets

trois par la femme comme d'anathme l'un

ne peut tre dans le cas de rend Ces les

absolus plus libre par un deuxime dfinitive. Le rpudiation prosur le ne interdure tant

l'autre.

ternellement conjoints deux rites se sont fonds l'anathme Hanafites

suivant

ceux

prtent que l'anathme rtract

pas se runir ce hadits en ce sens subsiste, que les autres

qui prononcent de nouveau. Les

que la prohibition mais ils admettent qu'il rites enseignent

tandis

peut tre le contraire.

en ralit ses effets ne produisant a t ensuite juridiques qu'autant que la sparation prononce ce mode de dissolution n'admet par le magistrat, d'autre mode de preuve elleque la dcision judiciaire mme.

339.

L'anathme

t. V, p. 227. Mouradja d'Ohsson, 2 Sidi Khalit, Mahi Eddiu. 3 Abou Chodja, p. 45.

C.I.

16

242

DROIT

MUSULMAN.

SECTION De l'assimilation

II.

injurieuse.

SOMMAIRE 340. 341. 342. 343. 344. En quoi elle consiste. Intention injurieuse. Capacit du mari. Elle est pure et simple ou conditionnelle. Ses effets. Cas o plusieurs assimilations injurieuses ont t prononces.

340. mule par

On

comparaison femme et le dos ou toute avec laquelle milation peut il ne

assimilation appelle un musulman laquelle entre sa femme lgitime autre partie contracter

injurieuse capable ou une du corps

une tablit

forune

de sa partie d'une femme

peut amener la faite son

au point de vue du rappropouse, chement un tre avec lequel il ne peut avoir de sexuel, relations charnelles licites. Ainsi Tu es ces expressions mon frre, tu es pour moi comme ma pour moi comme sur, n'a ton dos des l'intention si en disant il n'avait est constituent pas pour moi assimilations de donner comme celui de ma Mais injurieuses. l'assimilation un mre, si le mari caractre

l'ait que le mari l'ide d'assimiler

Cette assimariaget. dissolution du mariage pourvu dans ce but, tout au moins avec

injurieux, ma mre, jugal

sa femme

et voulait

l'esprit un trs exprimer

Tu es pour moi comme aucune ide de l'acte conhaut degr de dfrence

1 Sidi Khalil,

texte.

LIVRE

TROISIME.

343
*1 aucun n~~rfnau caractre

et d'affection, injurieux 341. injurieuse Mohamed et par Pour

*1~4. l'assimilation

De .Af;4 revtirait serait sans

consquent avoir tre capacit

effet. l'assimilation d'esprit. ne reconnaissent et sain

de prononcer majeur et El Toudi

il faut Assem, au

musulman,

Sahnoum mari

pas capacit n'a docteurs avoir suit lieu une

mais l'opinion de ces impuissant; ne peut L'assimilation injurieuse pas prvafu. l'edda le mariage ou pendant qui que pendant non est dfinitive.

rpudiation Elle

La et simple ou conditionnelle. pure est la mme validit des conditions que dans la rpudiation 262 et donc aux numros nous renvoyons conditionnelle; 342. suivants vent tion les pour lieu. donner pas l'effet les conditions auxquelles peuquestions Disons seulement que tant que la condine peut effacer le mari par une accomplie de l'assimilation. ne injurieuse le mariage. de dissoudre constitue Elle pas un

n'est

expiation 343. mode de

L'assimilation immdiat

ds qu'elle cesser, est prononce, de se refuser la femme a le droit et le devoir conjugales; de sa part elle son mari et si elle craint violence quelque mais le mariage le domicile de celui-ci peut quitter subsiste mois sans avec tous ses autres par une effets. Si le mari reste quatre racheter l'assimilation injuexpiation au magistrat s'adresser qui prononce bonne en une consiste L'expiation l'affranchissement ou la nourriture d'un donne

faire

a pour effet les relations

la femme rieuse, peut le divorce judiciaire. ou en une uvre, esclave, soixante 344. plusieurs un jene pauvres. Lorsque assimilations

pnitence, de deux mois

le mari

a prononc ou injurieuses

contre en

sa femme une

a prononc

244

DROIT

MUSULMAN.

contre

qu' circonstances nombre. Le

plusieurs une seule

il ne doit se soumettre femmes, moins ne rsulte expiation, des qu'il se soumettre un plus grand qu'il a entendu ne survit pas la rpudiation par ou soumis une condition de cette rpudiation.

de

ses

serment

soit pur et simple qu'il encore au moment accomplie

trois, non

SECTION Du serment

III.

de continence.

SOMMAIRE

345. 346. 347. 348. 349.

Son caractre. L'emploi d'une formule est ncessaire. Capacit du mari. Effets. Expiation. Le serment de continence entrane un divorce Malekite.

ban;

divergence

345. analogie galement avec

Le

serment l'assimilation

de

continence injurieuse. l'pouse;

a la Son

plus grande caractre est

faite l'intention outrainjure doit un effet s'y rencontrer geante pour qu'il produise Il en rsulte est valable juridique. que le serment quoiqu'il une femme s'adresse avance en ge, impubre, malade, en un mot une femme avec laquelle on ne peut avoir d relations et que, il est sans effet est par contre, lorsqu'il dict par l'intrt de la femme, par exemple par une raison de sant ou si la femme nourrit son enfant, par l'intrt du nourrisson.

une

LI~RE TROISIME. 346. les termes 'mp]oi d'une formule est infiisnensfthtf L'emploi indispensable n'en sont pas sacramentels; il suffit le nom de Dieu ou un de ses attributs de relations avec le l'pouse serment

24 S mats mais qu'elle et le

contienne serment

quatre non avenu; la femme

de ne pas avoir mois. Si le dlai

est moindre, s'il est suprieur quatre rfrera magistrat de quatre mois empchant par au

pendant est rput au

mois

en

Le dlai temps lgal. y a une cause matrielle les relations ou prisonnier Le serment ne court lidit dans

qui est suspendu le mari s'il

ou indtermin, le ramnera lorsqu'il

conjugales, absent.

exemple

de reprendre est malade, ce cas le dlai

que des conditions

peut tre conditionnel de l'accomplissement est (Voir

et dans

la rpudiation

de la condition la vargie par les mmes rgles que et suivants). n""262

Le mari, le serment de pour pouvoir prononcer doit tre musulman, continence, et sain d'esprit. majeur Certains auteurs au serment en tat appliquent prononc de maladie (Voir 348. Si le mari n" 288 les rgles relatives, en ce cas, la rpudiation et suivants). Quels s'est sont abstenu les effets du serment le dlai de continence? la lgal, consentir ne peut femme contre

347.

peut demander tinuer l'union. prononce Si, au avant qu'

pendant le divorce ou au La dissolution

contraire

de l'union

donc

sa requte. le mari contraire,

l'expiration soumettre une ment jene 349. ensuite d'un esclave, de trois jours. Les

a repris les relations conjugales du dlai, il est dgag et n'a qu' se en l'affranchisseexpiation qui consiste la nourriture de dix pauvres ou un

Malkites

du serment

le divorce regardent de continence comme radjii.

prononc Mouradja

246

DROIT

MUSULMAN.

d'Ohsson* vu que l'article toutefois non par

enseigne dans le rite 243 du

nous avons qu'il est ban; le divorce est toujours Hanafite ban; texte le dit en termes formels. Notons au contraire est dissous ainsi que et par voie de divorce le laisserait cet article

que le mariage voie rpudiaire

supposer. '.T.V,p:216.

247

CHAPITRE

QUATRIME.

1 DE LA SPARATION POUR CAUSE D'APOSTASIE ET PAR SUITE

DE

L'EXERCICE

DU

DROIT

D'OPTION.

SOMMAIRE

350. Erreur du texte; l'apostasie entrane une rpudiation radjii et non un divorce. 351. Des droits successoraux des poux aprs la dissolution de l'union. Le mari apostat ne peut du 3 de l'article 304. 352. Interprtation rpudier. Renvoi auxn"~ 12:0et suivants. 353. Abjuration simultane des poux. 354. Droits de la femme sur la dot. du mari renvoi. 355. De l'option de la femme en cas d'impuissance 350. entrane, judiciaire, de l'un qu'il mariage des poux soit besoin et musulmans de dcision

L'apostasie par elle-mme la dissolution

et sans du

303 du texte L'article poux. constitue un divorce et non pas nullement ~M ~eMe?'M/ tence d'un exact; elle la dissolution

la sparation des porte que cette sparation une rpudiation; cela n'est qui a lieu dans ce cas est

est lgalement exispar la seule produite dans le divorce, comme d'un fait et n'a pas besoin, dcision de justice, consentement mutuel ou d'une ne peut tre qu'elle de la volont seule assimile du mari la rpudiation et est subordonne brise, dire par elle-mme, qu'elle produise qui

pas plus dcoule

d'une formule. l'expression L'apostasie le lien conjugal et on ne peut mme

248 f)f*a des fffftQ effets dans

DHOIT MUSULMAN. i~fnttfftifea f~fa f*f<i~ ceux fin du ftivnrff divorce. Ces ffffta effets, identiques sont au contraire les articles 304 et suivants, de <~nntift~ff~ numrs ceux que

la loi attache termes

provisoire, sorte que dre La

la rpudiation. Il en est si bien ainsi qu'aux cet article la sparation des poux n'est que cesse avec la cause de qu'elle qui l'a motive, l'Islamisme besoin d'une il peut nouvelle reprenunion.

si l'apostat retourne sa femme sans qu'il soit

premire, interrompue son cours. Si c'est la femme l'Islamisme le minimum L'article l'apostat durant donne droit

un temps, pendant reprend son retour qui a apostasi, au mari de la reprendre moyennant dans le cas

de la dot. que c'est seulement la femme dfinitivement o

304 ajoute aura rpudi

sa retraite

musulmans, rempli les

et pendant qu'il est tabli lui sera interdite qu'elle jusqu' conditions exiges par la loi. Il rsulte de ces

ou par trois dans les tats ce qu'elle ait

dispositions que la sparation L'article est radjii. 304 peut donner lieu que nous tudions une grave erreur il semble, en effet, d'interprtation; 351. rsulter exercer n'est de ses termes de retour que non mais seulement le mari de le droit que l'exercice de la retraite. Il n'en peut ce droit

au temps pas limit l'expiration de l'edda, cependant; cablement si le mari meurt dissous; la femme en tat de vient sa succession, sant ou de maladie. l'a fait en tat que

le mariage avant cette

est pas ainsi est irrvopoque, ait eu lieu qui a

l'apostasie la femme Quant sant

si elle apostasi, meure avant son d'elle; ladie, le dcs que

de bonne

retour

si, au contraire, le mari a droit a eu lieu

l'Islamisme, le mari elle l'a fait en tat de dernire de rclamer sa part Ces effets radjii.

et qu'elle n'hrite pas masi ceux

successorale sont bien

la loi

attache

l'edda. pendant la rpudiation

LIVRE ict~m~ Le troisime

TROISIME. n~T'a

249

352. nous avons

textuellement

difficult mariage seulement mari de

d'interprtation pour cause d'apostasie quant ses effets

fmar~~ de fow~~I~ l'article 304 frx~ paragraphe que cit plus haut prsente une grave il assimile la dissolution du

la rpudiation mais encore quant une que le mari,

non radjii au droit du ban avoir rpu-

dfinitive.

ultrieurement prononcer Nous avons vu en effet radjii, en tre

rpudiation aprs la l'edda, d'apostasie?

sa femme rpudi dier ban. Peut-il Non,

peut, pendant de mme en cas

car la rpudiation un musulman et l'apostasie et par qualit donc interprter man prononce effet de mettre il la rpudie l'Islamisme consquent le texte d'abord la femme

ne peut tre prononce que par du mari lui a fait perdre cette la capacit de rpudier. Il faut en ce sens que si le mari radjii qui si pendant musula pour l'edda

une

rpudiation en tat d'edda,

pour lui tant tion par un mariage avec toute autre interprtation

son retour ensuite, par trois et qu'il apostasie n'a pas pour effet de rendre la femme licite n'a pas t libre de la prohibique celle-ci un autre homme. l'esprit lorsque Nous contraire croyons de la loi.

353.

L'article

305

la foi musulmane ou abjurent temps ment sans prciser qui est celui des deux qui a abandonn sa religion le premier, et retournent manire de la mme l'Islamisme sous le mariage l'un se donn reste indissoluble. les Il n'est convertit sous l'Islamisme 120 qu'il

dispose que en mme

deux

poux successive-

disavant et suipeut

que quand Nous l'autre. avons vants faire l'explication natre.

numros

de cet article

et des questions

354.

Relativement

aux il faut

droits

de

la

femme

sur

la a

dot en cas d'apostasie,

distinguer

si la dissolution

2SO

DROIT

MUSULMAN.

lieu

aprs

la consommation, ait n'a

les droits lieu

de la femme de

restent celle de

intacts, que l'apostasie son mari. Si le mariage ses qui apostasie perd contraire droit

l'apostasie la moiti de la dot

la femme pas droits la dot et la mut'ah; si au a lieu de la part du mari, la femme a contractuelle, la mut'ah s'il

de sa part ou t consomm,

et dans tous les cas son n'y a pas eu de dot dtermine, entretien l'edda. pendant Ces diverses de la loi font ressortir clairedispositions ment l'erreur absolue 303. qui a prsid la rdaction du 2 de l'article

355.

mariage cause de rupture de l'union. Nous l'avons assez complte, soit inutile faon pour qu'il dans le chapitre VII du livre I.

de la femme la dissolution L'option pour en cas d'impuissance du mari est encore tudie d'y

du une d'une

revenir,

!S1

CHAPITRE

CINQUIME.

DE

LA

RETRAITE

(;EDDA).

SOMMAIRE

356. Objet de l'edda.

Division du sujet.

du mariage, la femme doit rester un certain pendant en retraite elle ne peut, temps cette priode, pendant contracter si ce n'est avec mariage son mari en cas de non dnnitive. rpudiation Cette presde la loi a pour but cription d'viter toute confuprincipal sion de part, de permettre de reconnatre si la femme est d'viter les contestations enceinte, relatives la paternit et la filiation. Elle a pour la veuve de objet d'empcher se remarier dans un dlai trop court et de faire ainsi injure la mmoire du dfunt; en cas de rpudiation enfin elle permet rvocable au mari de renouer le lien conjuavait rompu, gal qu'il sans recourir un second contrat. Toutes les lgislations et la femme imposent la veuve dont le mariage a t dissous du vivant de son mari un dlai plus ou moins long bas en gnral sur le plus aujourd'hui de la gestation; long terme Nous avons tudier t'edda 1" Au point de vue de savoir femmes quelles y sont soumises, p Aprs

356.

la dissolution

252

DROIT

MUSULMAN.

2 Quant 3" Quant la retraite

sa dure, aux devoirs et aux effets

et aux

droits

de la femme

pendant

de l'edda.

SECTION Quelles femmes sont

I. soumises l'edda.

SOMMAIRE

357. L'edda est la consquence de tout mariage consomm. 358. Cas o la consommation est Erreur du texte impossible. l'impuissance du mari. 359. Modes de dissolution donnant lieu l'edda. 360. Edda de la veuve. 361. Edda des femmes Kitabiiah.

quant

faon gnrale que toute femme est dissous avoir t conaprs somm est soumise la retraite. Nous ce que rappelons nous avons dit sous le numro 72 au sujet de la consommation et des faits matriels la cohabiqui la constituent; tation des poux est une prsomption de consommalgale tion dans toutes les unions valables ou nulles. conjugales, L'entrevue est galement une prsomption prive lgale de consommation dans le mariage tel point valable, que la femme est soumise la retraite cette simple enaprs trevue alors mme reconnaissent que les poux n'avoir eu aucun sexuel'. dans rapport Mais, les mariages frapps de nullit, l'entrevue ne cre pas, au point prive de vue

357.

On peut dire dont le mariage

d'une

'Mouradjad'Ohsson.

LIVRE TRO!SJME. qui nous occupe, pas La prsomption prsomption la femme l'edda. une de consommaHnn consommation

2g3 ~t et

n'assujettit 358. la matrialit

prsomption des faits ne par qui le

lgale permet

cde pas

d'ailleurs d'admettre

lorsque qu'il y femme est de rap-

ait eu consommation, un ge de l'enfance ports sexuels, rsultant d'un accidentel L'impuissance lieu l'option mais lorsque vice de

la exemple lorsque exclut toute possibilit mari est atteint soit conclusion de l'union avons entre que

d'impuissance soit congnital, du mariage. ne donne pas le numro et la

conformation en la

antrieur survenue

cours Nous

de la femme.

vu sous la

par l'tat de virginit donc qui a perdu sa virginit avant la conclusion ne peut exercer le droit d'option. On ne s'explique de l'article pas ds lors la disposition 3i0 qui soumet l'edda la femme dont le mariage a t dissous par une dcision judiciaire de l'impuisprononce par suite sance du mari. En effet, on ne saurait des prvoir qu'une trois hypothses suivantes 1. L'impuissance est antrieure la conclusion du maen ce cas la femme riage a le droit mais il est d'opter, le mariage n'a pas t consomm 2 L'impuissance s'est produite entre la conclusion et la n'est permise clbration l'option de la que si la virginit femme d'affirmer permet qu'il n'y a pas eu consommation; 3" L'impuissance est survenue et aprs la consommation dans ce cas la femme n'a pas droit l'option. Or le mme article est impose porte que la retraite toute femme spare de son mari aprs la consommation relle du ma II est donc riage. d'admettre impossible que la femme soit assujettie l'edda ensuite de son option cause pour que certain

164 que l'impuissance clbration ne peut de la femme; celle

survenue tre tablie

conclusion

254 d'impuissance subordonn du mariage. 359. l'union L'article de une

DROIT MUSULMAN. l'poux, preuve puisque certaine ce droit est luilui-mme

de la non-consommation

3i0

numre

les cas

de dissolution

de

conjugale; numration aprs livre

il nous l'tude ceux

inutile de faire ici cette parat faite dans le que nous en avons Toute femme y a pu avoir est soumise

prsent le dont entre

et dans

mariage elle et son

qui prcdent. a t dissous aprs qu'il mari des rapports intimes,

la retraite.

360. certain l'tre est que

La veuve son

y est

astreinte

alors

mme

parce

n'a pas t mariage dit Ibn Salamoune, que, un honneur le dfunt.

consomm l'edda

qu'il serait et n'a pu de dcs lui musulmane

comme impos et un regret pour 361. femmes maries contenue trine en Le kitabiiah un dans

la religion

texte

Hanafite

soumet ou

la

retraite valablement

les

(chrtiennes musulman. Cette l'article 311, est

juives)

disposition, en dsaccord

formellement avec la doc-

des anciens effet

femmes V, page

de ce rite. L'Hdaya jurisconsultes porte, 11 n'y a pas d'edda les (t. 1, page 368) pour Mouradja ou infidles. d'Ohsson trangres (t.

Les femmes ainsi chrtiennes 249), s'exprime ou juives, maries des musulmans, ne sont pas soumises aux lois de l'edda. Les autres rites n'admettent pas cette exception les motifs d'hui. la rgle gnrale et que les Hanafites dont on n'aperoit d'ailleurs pas bien

repoussent

aujour-

LIVRE

TROISIME.

255

SECTION 1

II.

Dure

de

la

retraite.

SOMMAIRE

362. La dure normale est de trois qourou. Computation. 363. Cessation des rgles. Menstruation anormale. Doctrine algrienne. 364. Edda lunaire de la femme non rgle. 365. Retraite de la femme enceinte. 366. Retraite viduaire; concours de deux edda. 367. Point de dpart de la retraite. 368. L'edda peut s'accomplir l'insu de la'femme. 369. De l'edda de la femme dont le mari est absent, disparu ou prisonnier de guerre; dure de la vie humaine. 370. Interruption de la retraite. 37i. Hypothse dans laquelle le mari peut imposer la femme deux retraites successives. 372. Contestations relatives l'accomplissement de i'edda. 362. femme libre, La dure musulmane ordinaire ou de la retraite toute pour en ge d'tre rde rpudiation, de de trois com-

de son gle, et spare divorce consensuel ou qourou, c'est--dire

mari, de dcision

kitabiiah, par suite

de trois

est judiciaire menstruelles purgations

donc que la femme entre en edda, elle doit, pItes,_Lors avoir trois fois l'indisposition pour en tre affranchie, pinhrente son sexe. Si l'edda riodique commence pendant la priode o la femme n'est pas et la retraite rgles gnent qui suivent. tort que les a ses rgles, cette ne compte priode la fin des troisimes enseicom-

accomplie MM. Sautayra Hanafites

qu' et Cherbonneau trois

exigent

priodes

256 niftp~ pltes ~f de nnrpt~ Ci Si

DROIT ]'frt~a l'edda

MUSULMAN. fnmnifnff commence ta la ~0! veille

puret.

de l'apparipour un le jour 311, 3, ne est admise peuvent ge, etc. de il a

tion

la premire des rgles, menstruation tout comme si la retraite avait qourou,

compte commenc

menstruation. L'article qui a suivi la dernire laisse aucun doute cet gard. doctrine Cette par tous les rites. Les priodes diffrer suivant la constitution le minimum quinze donn avec de la menstruation son les de la femme,

jours lieu des interprtations qui les constatations de la mdecine La femme

en est de vingt jours chez chez les Malkites. Quant

Hanafites~, d'accord

au maximum, plus

ne sont moderne. eu

363. dant un

plusieurs jours, an au moins par doit se soumettre de ans, ge trois

avoir qui, aprs voit s'en arrter suite de maladie retraite

ses

rgles

pen-

l'apparition depuis ou de toute autre priodique jusqu' fix cin-

cause,

une mois aprs que

l'expiration quante-cinq avant cet Khalil par

moins (texte, art.

l'ge critique ne les rgles Ibn n'a

pensent que an elle ne sort de la retraite ds lors

3i4). si la femme

reparaissent et Sidi Salamoune fois ppeut

ses rgles qu'une la troisime qu'aprs une dure qui

ce qui donne riode, tre de trois annes. la Lorsque ou si frquente normales est de femme

l'edda

une

menstruation

continuelle

ne qu'elle la dure de l'edda, mois. La Cour

dfinir ses priodes puisse aux termes de l'article 315, en l'tat des nomauteurs les musulmans donnes de du de l'edda jour la

sept

breuses sur cette

divergences matire, moderne, de

qui et se

d'Alger, divisent les basant sur

science le o t dlai

la retraite

a adopt comme dure fixe trois mois partir du lendemain a lgalement commenc. t. V, p. 239-240.

Mouradja d'Ohsson,

LIVRE

TROISIME.

257

364.

Ce

dlai et encore

de les

trois autres eu ses

mois

est

par les Hanafites femme n'a pas celui o, ayant rgle. mois, lune, dlai (art. Si les la trois

rites premires

galement adopt dans le cas o la et rgles elle n'est jour dans plus d'un de infrieur mois, jours celle le H la

dpass retraite mois

l'ge'critique, commence le premier par des le

mme quand trente; si elle commence cessera 312, 2). la

compteront le nombre dans de

l'apparition serait jours courant du

l'expiration non de son

quatre-vingt-dix ou rgle ont commenc

Lorsque l'est plus lunaire se dclare

femme

encore ge

qui

ne

cause que nous chez

venons

ge recommence les femmes

femme

la jeune avant la fin suivant les

si la d'indiquer, ou si elle revient fille, de cette priode lunaire, rgles rgles. ordinaires Et

la priode menstruation chez l'edda la

normalement

qui rgissent comme l'edda ne

on voit que sa dure pas en tat d'impuret, peut tre, en ces deux cas, singulirement prolonge. Il ne faut toutefois lunaire pas oublier que la retraite n'est impose la jeune femme non encore rgle que a atteint un ge o, sans tre lorsqu'elle encore nubile, elle pourrait avoir avec son mari des relations cependant mais Si elle est encore rprouves cependant possibles. dans la premire le mariage ne pouvant enfance, matriellement elle n'est pas pas tre consomm, soumise l'edda.

commence

365.

La

retraite

de

la elle que

femme fait si une le

enceinte

se

termine la et

si par l'accouchement; retraite n'est accomplie reconnaissable. c. J.

fausse-couche, foetus est form

17

2S8

DROIT

MUSULMAN.

366.

La

loi

fixe

n'ait pourvu que pas t la femme annul avant la mort du mari. La ~ro~ rgle ou non, y sont soumises. La femme en mme en edda pour peut se trouver temps deux causes est rpudie, mari meurt qui donne diffrentes, par exemple fait qui la met en retraite avant lieu dans le cas o elle et o le

de quatre spcial dans tous les cas,

pour mois et

la dix

retraite

viduaireest

un

dlai

jours qui le mariage

applicable

rpudiaire

de cette retraite, vnement l'expiration l'edda viduaire. Les rites sont d'accord les deux retraites la plus ne doivent pas celle se de

enseigner pour cumuler. La quatre 367. mois

que femme et dix

accomplit jours. commence

longue,

au jour mari, de la rpudiation, du divorce ou de la rupture consensuel, de l'union. Il est admis judiciaire que le dies a ~Mo ne doit dans la computation du dlai. pas entrer 368. en edda Nous avons vu tout que la femme entire son peut insu, se trouver lorsque la

L'edda

la mort

du

et l'accomplir prononce Il en est de la mort

rpudiation connaissance. t avise

sa n'a pas t porte par le mari de mme lorsque la femme n'a pas de son mari mais il faut que la date en cas de contespar l'poux la femme reconnat la vrit de a commenc pas encore au jour par elle a

de la rpudiation tation de l'pouse; l'affirmation lui dclar; droit son s'il est clamer. qui

soit tablie si donc

du mari, si le dlai entretien

la retraite lgal n'est

accompli, Mais si la femme avoir

pendant l'edda a pris

expir, le temps restant courir; fin et elle ne peut rien rla dclaration une de du mari ant-

conteste femme

affirme

rieure,

celui-ci

sa rpudi doit rapporter ne court

ne le fait pas l'edda

la preuve que du jour

poque son dire

et s'il

de la dclaration.

LIVRE

TROISIME.

259

369. femme sans

L'edda qu'elle prsente

viduaire ait dans

peut la certitude les

commencer du dcs

la pour de son mari.

Ce cas se dcs combat, Lorsque commence

circonstances du mari

prsumable captivit le mari

disparition, l'tat pendant a disparu une anne

le qui rendent la suite d'un tat d'absence. l'edda

de guerre, la suite d'un

combat,

o il est, s'il existe ou s'il est dqu'on sache est de quatre cd, le dlai d'expectative annes les depuis dernires si le mari a t fait prisonnier nouvelles, par des musulmans ou s'il est all en pays musulman; si le mari a t emmen en captivit ou par des non-musulmans s'il a entrepris n'entre en edda limite qu'il de dure un voyage chez les infidles, la femme le mari que lorsque de la vie humaine l'extrme ayant atteint il est par l dmontr auteurs sont trs diviss Malkites l'Hdaya, la

en captivit -dire sans

aprs ou s'il

de recherches, s'il est emmen est absent dans le sens de la loi, c'est-

ne peut se reprsenter. Les au terme de l'existence humaine. Les quant fixent 70 ou 80 ans, les Hanafites, d'aprs 100 et mme 120 ans.

370. pas tre

L'edda,

pour

rendre

la femme la femme

libre, a t

doit

ne

radjii ou maladie du mari dant temps femme court la retraite, coul

interrompue. a t qu'elle

Lorsque

ban rpudie pendant et contre son gr, si le mari meurt penla femme vient sa succession. Mais le l'edda

rpudie la dernire

ne compte rpudiaire pas et la est tenue de se soumettre l'edda viduaire qui ne que du jour du dcs.

de

371. non

Lorsque

le mari il

dfinitivement,

a rpudi peut contracter

sa femme ban, mais avec elle, pendant

260

DROIT

MUSULMAN.

l'edda, ce second ci

un

mariage

rgl

par

un nouveau

mariage recommence

il rpudie de nouveau une nouvelle retraite

Si aprs sa femme, cellecontrat.

seconde

rpudiation, mais consomme; Malkites consomm mettre ration serait

que la deuxime la femme a droit une gnralement la union que femme est

court de la qui union ait t ou non dot entire. n'a Les

enseignent la seconde nouvelle

si le mari n'a libre pas

pas se soul'expi-

une

de la premire. donner au mari

elle retraite; Admettre la possibilit une edda d'une mari avant en

par

le contraire,

par son seul caprice, le fixe par la loi; union retraite sans deux entre trine tion jours quelques et en dissolvant mme l'avoir

d'imposer dure double une de la

disent-ils, sa femme, de celle deuxime premire aprs, l'pouse Hanafites, cette doc-

contractant

l'expiration ce second mariage

aussitt

consomm, successives.

retraites autres d'autres, que nous

ainsi imposerait Certains docteurs se sont rangs

l'imam tels

Mohamed,

dans femme, du mari, le droit 372.

que le cheik Annebi, ont adopt la soluavons donne la plus haut et qui reconnat le but d'viter tout acte arbitraire et dolosif de rclamer une dot entire.

11 peut y avoir contestation sur la question de savoir si l'edda s'est rgulirement dans le cas accomplie, n'en est pas fixe par la Ici un nombre o la dure de mois ou de l'chance tation ci sous dtermins cette car, dans jours hypothse. seule du terme libre la femme. Cette contesaffirmation faite par cellepar la simple le fait qu'il s'agit d'tablir, c'est--dire la tant absolument elle est crue sur intime; d'Ohsson faite sous dit en effet qu'elle pour La dclaraa eu qu'elle trois soit

est tranche serment;

menstruation, son serment. tion de

Mouradja

la femme,

fois ses signes

priodiques,

serment, est suffisante

LIVRE

TROISIME.

261

entirement cord sur

libre~. ce point.

Tous

les rites

sont

d'ailleurs

d'ac-

SECTION

lit.

Des

devoirs

et des

droits Des

de effets

la femme de l'edda.

pendant

la retraite.

SOMMAIRE

373. 374. 375. 376. 377.

L'edda doit tre accomplie au domicile conjugal; Conduite de la femme pendant la retraite. Droit de la femme l'entretien. au mariage

exceptions.

Actions de la femme. Prohibitions relatives pendant l'edda. 378. De l'edda relativement

de la femme et celui du mari Renvoi.

aux droits successoraux.

373. traite dans

La

femme

le domicile pas dans La

le temps de accomplir Si l'edda commence conjugal. ce domicile, elle loi admet cependant doit le certaines

doit

sa realors

n'est qu'elle immdiatement. tions tant

rintgrer excepdomicile

l'obligation de la femme de rester au celle d'y rentrer ds qu'elle a connaissance conjugal qu' de la dissolution du mariage. La femme se trouve, tranger, qu'elle time. peut ne pas revenir de l'aveu de celui-ci, chez loin son mari

de chez

lorsqu'elle lui et en pays lorslgi-

lorsqu'elle accomplit en est empche par

le plerinage, enfin une cause srieuse et

T. V, p. 240.

262
11,,n

DROIT

MUSULMAN.

De mme

nlln elle

que cette maison ou ses cranciers, dre la perte de ses biens, lorsque dshonnte et dans un quartier maison habite

rrn~~fl}'" 1~ rreo,enrm~a 1~ mari la maison de enn son tY1~1'Ji lorspeut quitter ou est vendue menace ruine par le mari la femme a juste sujet de crainlorsque ,nW

le domicile dans le

conjugal

est d'une

de par des femmes accord Les rites ne sont pas en parfait la femme tion des cas qui permettent plir l'edda au domicile aux rgle gnrale femme cesse devant jeure. La pendant possible pendant habitation poux, 374. conjugal; termes de un obstacle mais

voisinage mauvaise vie. dans de

la spcificane pas accomtous la

ils admettent

laquelle rsultant

de la l'obligation d'une force ma-

femme

qui la retraite dans

bon droit le domicile conjugal quitte autant viduaire doit se transporter que celle une maison voisine; qui l'abandonne rpudiaire mari et, doit faire fixer d'accord sa nouvelle entre les dfaut

la retraite

par le par le magistrat. L'edda

cueillement diaire (et cette de dissolution tes,

une priode est pour la femme la veuve et la femme en tat de retraite expression de l'union) gnrale doivent comprend s'abstenir tous

de re-

rpules modes visila

de toutes

sauf ceux qu'exigent les soins de toilette ngliger sans ncessit. et l'hygine, ne point sortir propret 375. Nous venons les devoirs de prciser sont ses droits. quels une de la femme La Sourate

l'edda; pendant 11, verset 241, de laisser gieuse tien civile texte pendant

voyons fait au mari

ses veuves un an; mais

et relimorale obligation leur entrede quoi subvenir n'y a pas l une obligation L'article 331 du en justice. droit aucun et ne reconnat

il

tre invoque pouvant le dit en termes formels

LIVRE

TROISIME..

263

la veuve, mme enceinte. femmes en edda rpudiaire la retraite, et ce droit, aux

Mais

le verset

242

accorde

aux

le droit termes

l'entretien de l'article 324,

pendant subsiste 328)mais qui l'edda.

quelque longue que soit la pridde lgale Le texte Hanafite fait une numration encore des cas de dissolution incomplte donnent droit la femme son entretien

art. (Voir fort longue du mariage

pendant H suffit de dire que chaque fois que l'union a t dissoute du vivant des poux, soit par le fait de la volont du mari, soit par consentement soit par dcision mutuel, de justice, la femme a droit l'entretien moins que la dissolution de l'union n'ait t amene par une cause reprochable la femme. Celle-ci a donc droit de rclamer ses frais d'entretien en cas de divorce ait t projudiciaire pourvu qu'il nonc aux torts du mari. la dissolution du mariage Lorsque a t amene par une faute de la femme, ses droits sont irrvocablement perdus et elle ne les recouvre pas dans le cas o l'union reprendrait ensuite son cours, la rupture par exemple du lien lorsque eu pour cause conjugal ayant de la femme, l'apostasie celle-ci revient ensuite la foi musulmane. La loi admet a droit' cependant que la femme l'habitation au domicile conjugal ses autres 376. pendant droits l'edda, l'entretien. a une action contre le mari pour le de cette lors mme qu'elle aurait perdu

La femme

de sa crance paiement mais l'exercice d'entretien; action donne lieu des rgles avons spciales que nous sous le n" 208 auquel exposes nous renvoyons, ces rgles tant les mmes de l'entretien qu'il s'agisse en cours du mariage 377. sa dure ou pendant L'edda l'union la retraite.

a pour effet d prohiber toute pendant de la femme avec tout autre que son pre-

264

DROIT

MUSULMAN.

1-

mier

mari.

La

demande pendant certaines lieu par

en

valablement lui-mme dissolution est bien mari en

faite encourt a eu

ne peut mariage peul cette priode (art. Dans prohibitions. rpudiaire que l'union par radjii, soit

mme

tre

2). Le mari le cas o la la femme le en

voie sans

Il ne peut donc pouser une cinquime femme ou la sur de la femme Cette prohibition rpudie. existe tant que le retour est possible le mari pourrait s'en affranchir en prononant contre la femme rpudie radjii une rpudiation Dans du ban. l'tude

ayant le retour. exerant

mais edda, le droit de

la renouer

dissoute, sa seule volont

378. dissolution qu'ils

aux droits successoraux rproduisent des poux, soit pendant, soit aprs l'edda; nous ciproques donc sur ce point aux chapitres chaque renvoyons spciaux mode.

mariage, relativement

que nous avons faite des nous avons examin

modes les

de

effets

APPENDICE.
De la retraite impose la femme ensuite de rapports illicites.

SOMMAIRE

379. De la retraite impose la femme ensuite de relations illicites. 379. Le texte Hanafite ne rglemente que la retraite la femme ensuite de la dissolution impose Il est cependant une autre retraite de conti-

celle lgale, du mariage. nence qui

est impose la femme a eu des lorsqu'elle soit en cours de l'union, soit en dehors illicites, rapports du mariage. Cette retraite la conqui a pour but d'viter

L1VK TKOiStMH. fusion de

265

la femme ds qu'elle a eu des part est impose relations illicites soit volontairement, soit par erreur, soit ensuite de violences. Les conditions dans elle lesquelles sont les mmes de la retraite s'accomplit que celles rpudiaire. Si la femme est marie, elle doit cesser pendant l'edda de continence tout rapport avec son mar i si elle ne une union valable l'est pas, elle ne peut contracter qu'aprs de l'edda. MM. Sautayra et Cherbonneau l'expiration citent un arrt de la Cour d'Alger du 12 fvrier 1869 qui a fait de ces principes. Une femme l'application marie s'tant livre la prostitution, le mari demanda sa rintgration au domicile La Cour judiciaire fit droit cette conjugal. demande mais ordonna commencerait aussitt que la femme une saire. retraite de trois mois que ses aveux rendaient nces-

LIVRE

QUATRIME.

DE LA PATERNIT ET DEVOIRS

ET DE LA FILIATION. RSULTANT

DES DROITS

DE LA PATERNIT.

CHAPITRE

PREMIER. 1

DE LA PATERNIT

ET DE LA FILIATION. DE PARENT.

DU DSAVEU. DE L'ADOPTION. TROUVS.

DE LA RECONNAISSANCE DE LA PARENT DE LAIT.

DES ENFANTS

SECTION Des enfants ns

I. le mariage

pendant

SOMMAIRE

380. Rgle gnrale. 381. De la gestation. 382. Point de dpart

Dure dans

minima

et maxima. valables, .iuls, les unions d'adultre illi-

les mariages

cites, etc. 383. Le mari ne peut dsavouer l'enfant pouse. 384. Doctrine Malkite. 385. Dlai du dsaveu; dchance. 386. Le serment 387. Hypothse deux maris d'anathme dans entrane l'enfant laquelle de sa mre.

que pour cause

de l'-

le dsaveu.

Exceptions. tre rclam peut lgalement

par

380. conu naturel dans plus pendant qui aucune dlicates,

L'enfant le

a mariage.

pour

pre C'est toutes

le l

mari un les

lorsqu'il de

principe lgislations; fait donnent natre

droit mais

se retrouve peut-tre plus les

dans

questions et

qu'il ne

ne sont lieu des

nombreuses

<
270 DROIT MUSULMAN.

divergences divergences vers rites

plus

srieuses

que les

dans non

le

droit

qui se rencontrent mais encore entre a t conu

seulement d'un

musulman, entre les dimme rite.

docteurs

l'enfant Lorsque les difficults sont

peu ment de rechercher si l'enfant lorsqu'il s'agit le mariage a t conu avant et surtout lorsque se pose de savoir si l'enfant n aprs le dcs la rpudiation ds lors tre On ne dtermin la gestation 381. entre a t attribu conu pendant l'poux. l'tude l'union

et est n pendant le mariage, elles le deviennent vraisrieuses; n pendant la question du mari ou et doit

lgitime

saurait d'une

aborder

de ce

faon prcise quelle admise par les musulmans. La science actuelle minima, admises

d'avoir sujet avant de est la dure lgale

circonscrit

la

180 jours, dure Ce sont l les limites desquelles les rites cesse

la prsomption musulmans sont d'accord

et 300 jours, dure et hors par la loi franaise de paternit du mari. Tous sur la dure minima

gestation maxima.

fixent aduniformment six mois. C'est l'opinion qu'ils et la gnralit des docteurs, mise par l'Hdaya conformment au verset 13 de la Sourate XXXI combin avec le verset tante la 14 de la Sourate en ce sens d'Alger 1869. pas sans et on des XLVI; la jurisprudence citer l'appui divers 1865, 27 juin l'anne la dure est consde 19

Cour

peut 4 novembre

arrts 1866, musulminima

juillet 11 n'est mane de six jours dure

intrt

d'observer

que,

tant mois admise

de mois lunaires, compose est lgrement infrieure

les lgislations par maxima il y a de trs grandes et les didivergences verses opinions sont aujourd'hui adoptes par les docteurs en complet dsaccord avec les principes de la science.

la priode de 180 modernes. la Quant

LIVRE Nous verrons

QUATRIME.

271

contredit sultes met

seulement que non absolument les rgles une

physiologie tablies par les postrieure mais que

la

actuelle juriscon Maho-

musulmans

la dure de ces rgles quant ne sont pas plus scientifiquement fois acceptables chaque sont dduites des phnomnes de la gestation ellequ'elles si mal connus des anciens. mme, La Cour d'Alger a, dans dont un elle arrt du 13 novembre pas dparti dans tous 1861, formul un ne s'est admettre et qu'il serait depuis les pays de droit musulman. principe dsirable

poque peu la gestation

de voir Cette

avoir constat dcision, de la aprs que la dure est limite une priode gestation maxima par la science de 300 jours, doivent pose en principe que les tribunaux cette scienprendre pour base de leurs jugements rgle et s'exprime Pour ainsi tifique qu'il pt tre dcid il faudrait autrement, musulmane conque la lgislation impratif qu'il impost silence la raison et ott toute libert au juge; ce texte n'existe sur la question. pas dans le Koran qui est muet Si, dans les nombreux commentaires a que le texte sacr fait natre, on trouve des propositions d'inducsusceptibles tions d'une ressortir Le contraires, manire une Conseil ces assez rgle propositions prcise ne sont point puisse formules en faire tnt un texte formel et tellement

obligatoire de suprieur

pour qu'on de dcision. droit musulman

consult

sur

la question a mis, le 2 janvier 1869, une opinion analogue, ainsi formule Certains sont d'avis jurisconsultes que la dure la plus de la gestation est de neuf mois longue et la plus courte de six mois; c'est l'opinion que nous e t tude adoptons idoptons et tude des livres de apr' es examen aprs livres de jurisprujurisprudence les plus accrdits traitant de cette matire. Les Cadis se sont ne peut rangs dpasser cette doctrine. de dix Attendu mois, la grossesse un dlai que comme

272 :t ~t il est ~);t~

DROIT

MUSULMAN.

forme Cadi Il

Al~,) ~t t~ dit par ft~ Cheik Abd el Kassem aux dires des mdecins du

qui, sicle

en cela, (Jugement

~~)-

est

~t

condu

de Mostaganem faut remarquer mane alors de que

du

8 juin que cette

d867). jurisprudence, la le rite seule rite fixent

rationnelle, Malkite la dure cinq. Quelle dent, termes la plus ordinaire

de les

magistrats appliquant anciens docteurs du les uns

la grossesse Les Chafites ont

que soit la le texte Hanafite de son courte est de article de la

adopt valeur des n'en 332 sont est

quatre les autres ans, le dlai de quatre annes. considrations qui prc-

neuf

gestation et la plus mot non

formel et les pas moins clairs et prcis. La dure est de six mois, la dure longue de cette est de deux ans est disposition la contradiction et la de loi. Il est

Le lgalement. une reconnaissance qui existe sur ce

dernier

point

de quivoque entre la science vue

cependant du texte ticle subsiste, d'Alger raison. traces

certain

il n'y 332 doit

de qu'au point a pas de controverse tre appliqu ainsi que tel le

possible

l'application et que l'arqu'il Cour

quoique, haut plus Nous par

tant est, qu'il dit l'arrt de la

il reproduit, allons donc examiner Hanafite.

silence la impose les rgles juridiques

le Code

382. lgitime clbration par

Dans

le

la loi de l'union.

mariage s'il nat

valable, six mois n que Dans de jour six de Il existe entre

l'enfant au avant moins

est

dclar

L'enfant moins le le pre. dlai

la aprs ce terme n'est ne s'en recon-

au mari pas attribu naisse formellement de nullit radicale,

celui-ci les

entachs mariages mois ncessaire la la clbration encore, le mais

lgitimit de celui de vue,

non du compte de la consommation. une autre

diffrence

ce point valable mariage

LIVRE

QUATRIME.

273

et le mariage l'enfant vouer second, sur il ne

nul n

dans aprs

le

premier,

ce que

le peut la clbration

la priode diffrence pas. Cette

dsale pre peut de six mois; dans le semble base l'ide n'a lieu

de rapports sexuels que par le rapprochement femme est Lorsqu'une relations illicites avec

n'implique tandis que la intime devenue homme

pas forcment consommation des poux. enceinte

par

suite

de son mari

un

avec celui-ci mariage subsquent la paternit de l'enfant n six mois et sans base mation six mois naissance Enfin, lgitime 383. riage valable il ne le peut sparation dsaveu pouse. reuses ne sur du dsaveu la possible; c'est lgale l'enfant au mari

l'a sduite, qui fait attribuer au au moins

prsomption Si mariage. attribu

l'application rsultant nat avant

aprs l'union de la rgle de la consomle de terme de

il n'est formelle l'enfant que Le s'il

qu'ensuite

la recon-

de celui-ci. issu d'une est reconnu. cohabitation par erreur n'est

l'enfant issu d'un mapeut dsavouer la clbration mais plus de six mois aprs du serment d'anathme et aprs la qu'ensuite qu'il entrane. Il en rsulte que le de l'rigou-

mari

judiciaire

avoir cause peut pour que l'adultre Nous avons vu sous le n" 336 les conditions est subordonn le serment.

auxquelles Les non

384. saveu

Malkites

admettent

comme

cause mais

de

d-

seulement de toute d'tat le dsaveu

l'adultre cohabitation

de la femme

encore

l'impossibilit d'impuissance, repoussent

provenant d'absence, de maladie, et cependant ils etc. dans le cas o la femme de race accoucherait mari vient 18

marie un homme de mme race, blanche, d'un enfant ou multre. le ngre Lorsque C.

274

DROIT

MUSULMAN.

rtracter ciation est suivi,

son accusation de l'anathme l'enfant

mme d'adultre, aprs et la sparation juridique sa lgitimit. du dsaveu les qui n'a texte semble dans des

la prononqui s'en

recouvre

385. l'exercice courtes de

L'article l'action entre et ceux

336 en

circonscrire limites trs

comprises l'accouchement d'une qu'au part,

ou dans les jours l'accouchement, pour aux flicitations suivant des localits. l'usage Cette dernire est gnralement de sept jours. Ces priode dlais ne comptent en cas d'absence o le que du moment objets consacrs pre est inform Il semblerait pourrait priode admise dsavouer de la de la naissance donc, cet d'aprs l'enfant qu'une et cette de l'enfant. article, que le mari fois n, non pendant ne la

jour ncessaires

que le pre de sa naissance

quelques jours qui le suivent. 11 porte le droit de dsavouer ou au moment

prcdent en effet, l'enfant des

de l'achat

gestation,

opinion,

franais, pourrait non seulement sur la disposition de la loi qui n'accorde l'exercice du droit de dsaveu qu'au de la naisjour sur le peu d'intrt sance mais encore qu'il existe dsala gestation un enfant vouer ne pas pendant qui peut venir au monde vivant t et ds lors tre juridiquement rput ne pas avoir Mais cette thse musulman en

en droit

gnralement se baser thoriquement

conu. ne nous

336 qui donne moment de des objets ncessaires 2 du l'achat pour l'accouchement; numro 2 de l'article suivant l'action qui repousse par une fin de non-recevoir le mari a tacitement lorsque reconnu les rites. la lgitimit; 3 de l'opinion des docteurs L'article 336 doit donc en s'interprter de tous ce sens

prsence au mari

parat pas juridique 1 de la disposition au le droit de dsaveu

en droit de l'article

LIVRE

QUATRIME.

27,S

que

le mari

a non

seulement

le droit

de dsavouer

l'enfant

mais conu, pendant la gestation, que s'il se tait aprs avoir connu la grossesse de sa femme il renonce tacitement son droit, et le texte donne des exemples de simplement reconnaissance tacite de paternit alors qu'il dclare dchu le mari son droit au moment de la naispas exerc sance les quelques Mais il jours qui suivent. rsulte de la doctrine et de l'article 337, n 2, que d'autres cas de reconnaissance tacite peuvent exister qui rendraient le mari ment non recevable s'il attendait le dsaveu. pour exercer ment admis que le mari qui a connaissance de la grossesse de sa femme et qui continue ses rapports illgitime avec elle ne peut plus, mme au jour de l'accouchement, dsavouer l'enfant. le jour de l'accoucheIl est, en effet, universellequi n'a ou dans

386.

Le serment

d'anathme

entrane

par

lui-mme

de l'enfant, l'illgitimit illgitimit qui doit toutefois tre dclare dans la sentence par le magistrat le qui dissout 11 y a cependant des exceptions cette rgle mariage. et mme suivi de la dcision l'anathme, judiciaire qui spare les poux, ne rend dans pas l'enfant les cas illgitime suivants i Lorsque le dsaveu a lieu aprs l'expiration des dlais

prescrits 2 Quand tacite

il a lieu

aprs

une

reconnaissance

formelle

ou

du mari; 3 Quand il a lieu Ces trois cas n'en ne une rend

aprs font l'action

constatation

juridique dire

de la pa-

ternit. pour bien qu'un; l'expiration

du

dlai

irrecevable tacite. mane

constitue faite

reconnaissance quivaut celle

que parce qu'elle La reconnaissance du mari. Le texte

par justice

276

DROIT

MUSULMAN.

et

~t

donc

dire

que attribution

pu l'action

formuler en

pi-

soit formelle

judiciaire soit tacite

une seule et hypothses dsaveu n'est plus recevable aprs une de paternit ou une reconnaissance manant du mari.

ces

trois

i-

-.

-ti~

en

la femme ou l'enfant dsavou meu4 Lorsque l'poux, de sparation. Il y a dans rent avant le jugement toute en droit trois parties le action en dsaveu, musulman, mari, l'action la mre et l'enfant. Le dcs de sur a t l'une d'elles, avant rend la dcision qui doit statuer et l'teint si elle la lgitimit,

introduite; et la dclarala sparation S" Lorsqu'aprs juridique la femme accouche d'un tion d'illgitimit de l'enfant, Dans ce cas, les deux autre enfant de la mme conception. jumeaux rvoqu. Nous appartiennent avouons au mari et le premier jugement est

judiciaire irrecevable

cette hypothse ne pas comprendre prvue du cas o un enfant a t S'agit-il par le texte Hanafite. la grossesse de la femme et dclar illdsavou pendant avant sa naissance? gitime de deux enfants La naissance effet d'anantir le dsaveu a-t-elle alors

jumeaux et d'attribuer

les deux

pour enfants

au mari? On mer d'un second le motif qui pourrait quel serait lgiti la raison. aussi contraire S'il s'agit une disposition il est certain dsavou sa naissance, enfant qu'un se demande enfant n

de la mme femme aprs le plus tard le dsaveu du premier et le jugement qui temps qu'exige comme tant de l mme ne saurait tre considr l'admet, dclar Il et jumeau de l'enfant illgitime. conception semble cependant et qui, s'il que c'est l est absolument mdicale le que inconciliable cas la loi avec a voulu toutes

prvoir les donnes

de la science

pas plus extraordinaire que laquelle il parat se rapporter.

n'est en somme actuelle, la gestation de plusieurs annes

LIVRE

QUATRIEME.

jf

iommn 60 Lorsque la femme l'adultre. Ce cas n'est

nf~i~

tait pas par que

nnnninfn

enceinte

~nfn'ninnrnmonf antrieurement

il est cependant admis Ibn Kassem enseignent au mari dultre lement l'exercice l'enfant cohabit ait avec il faut dans du que

indiqu par les docteurs. pour

le texte Les uns, soit

Hanante; comme attribu avant l'a-

la grossesse ce cas, en effet, la

que l'enfant ait t constate il n'y

sur moins, du dsaveu t conu sa femme

paternit. qu'il y ait des uvres une

a pas de doute, lgaD'autres exigent pour ce que impossibilit du mari; si celui-ci a

de celle poque rapproche o l'adultre a t commis, dterde sorte qu'on ne puisse miner si l'enfant est l'uvre ou des rapports conjugaux des relations dclarer ce doute profite adultres, le mari est irrecevable lgitime l'enfant dans et le fait son action

en dsaveu.

387. ditions prvoir se marie plus mari de

Il

peut

se faire

que

l'enfant

remplisse

les on

conpeut

de lgitimit par exemple aprs trois mois

l'gard de deux hommes; le cas suivant. Une femme mois aprs de retraite. son second Elle accouche

rpudie un peu premier celui-ci

six

peut se prtendre est n dans le dixime second ayant nons mari eu lieu ici des peut plus dlais mettre

le pre mois qui

Le mariage. de l'enfant puisque a suivi

la mme aprs

la rpudiation. Le la naissance prtention, son union. Nous mais qui prele cas admet

de six mois relativement

peut se prsenter la gestation de que nous

frquemment deux ans. L'enfant

rapprochs; avec la doctrine dans

attribu examinons, mari, la gestation de six mois comme attributive de qui regarde doit tre, les docteurs, avant paternit d'aprs applique celle relative la dure C'est ce qu'a lgale la plus longue. jug la Cour d'Alger par arrt du d8 juillet 1869.

est, au second

l'hypothse car la rgle

278

DROIT

MUSULMAN.

SECTION Des enfants ns de femmes

II. ou veuves.

rpudies

SOMMAIRE

388. Distinction entre la femme majeure et l'adolescente. 389. Des enfants ns aprs la dissolution du mariage d'une femme majeure. 390. Des enfants ns aprs la dissolution du mariage d'une femme adolescente. 391. Tableau explicatif. Les dispositions du Code Hanafite relativement la lgitimit des enfants ns aprs la dissolution du maet dlicates saisir. sont on ne peut plus confuses riage Nous y retrouvons le principe de la gestation de six mois deux ans, diversement Ici la loi fait une mais appliqu. 388. distinction Nous de la entre verrons femme cesse la femme majeure et la femme adolescente. dans un chapitre suivant que l'adolescence est fixe sa neuvime anne, poque pour elle la hadanah. ce qui suivant concerne la femme ma-

laquelle 389. jeure II clar l'a

Voyons faut avoir

d'abord

distinguer

encore

pas coul que le temps contredise pas cette rpudie attribu

le temps accompli dclar. Si elle a dclar

que la de la retraite avoir

femme ou

a dne

et accompli ne du mariage la dissolution depuis l'enfant n de la femme dclaration, est sous quelque forme que ce soit ou de la veuve au mari, s'il nat dans un dlai pas qui n'excde

qu'elle l'edda

LIVRE QUATRIME.

279 ~t et r!p de ftfnv deux

ne ans

le terme

de six mois nois

denuis depuis

la ~RftaraHnn dclaration

la dissolution. depuis L'enfant n hors Si la femme core sous une par n'a

de cette fait

est illgitime. priode aucune il faut dclaration, suivant rvocable du mari. que

faire

en-

sous-distinction, une rpudiation soit par le dcs

le mariage a t disou qu'il a t dissous le premier si la naissance du Dans cas, a lieu

soit ban, l'enfant plus faut

appartient de deux ans

au mari, mme la dissolution aprs

pas oublier que dans la rpudiation n'est dissous qu' la fin de l'edda. Dans nat S'il le deuxime de deux moins nat

11 ne mariage. le mariage radjii au mari s'il

est attribu cas, l'enfant ans aprs la sparation ban de la deuxime

ou le dcs.

il est anne, encore condition d'tre reconnu lgitime par l'et par les poux en cas de dissolution par voie rpudiaire hritiers de celui-ci en cas de dissolution par dcs. aprs dclar l'expiration 390. complique Pye~M~'e sa grossesse dcs de son piration ou de radjii. La situation rgie de la femme par de d'autres La la adolescente est aussi

mais

hypothse. au moment mari. L'enfant

rgles. femme adolescente rpudiation s'il ou nat

dclare celui avant du l'ex-

de la deuxime dcs

est lgitime anne en cas

et de vingt-sept mois En d'autres le dlai de deux termes,

de rpudiation ban en cas de rpudiation ans compte du

du mariage. jour de la dissolution DeM~e~e La femme adolescente n'a pas hypothse. dclar sa grossesse ici deux cas peuvent se prsenter Premier cas. Elle ne s'est pas proclame hors de retraite. L'enfant n avant du neuvime mois l'expiration de la rpudiation ou avant compter l'expiration de six mois et dix jours aprs le dcs du mari d'un dlai est lgitime.

280

DROIT

MUSULMAN.

H n'est dlais.

pas attribu cas.

au mari

si sa naissance a dclar

a lieu

aprs avait

ces ac-

Deuxime

La femme

qu'elle du

l'edda. L'enfant n avant l'expiration compli mois depuis cette dclaration ~t du neuvime la rpudiation 391. chapitre serves science pour tableau. est seul dclar Ces lgitime.

sixime depuis

mois

III du rgles sont crites dans la section elles doivent tre obI, livre IV du texte Hanafite, leurs contradictions avec la que soient quelles

moderne. Nous avons cru devoir, physiologique en faciliter la comprhension, les rsumer dans ce

Texte

dtrior

reliure

dfectueuse

TAT

DE

L'ENFANT

DANSEE

DU CA~ON

MARIAGE:

De la femme majeure.

t~t ~s~ ~S~K~

De la femme adolescente.

Cas o la lemme a dclar avoir accompli la retraite L'enfant est lgitime s'il nat avant l'expiration des six mois qui suivent la dclaration et des deux ans qui suivent la disselution.

Cas o la femme n'a pas dclar avoir accompli la retraite: /) ~t~suiventledcsoula "s~ ~nban,oud'un

Y~ femme a ({c)a.r sa 'n, ;t~o~~6e; -i&t est lgitime s'il nat des deux an;tSxpiration dlai mois la rtsept aprs ~jadjii.

Cas o !a femme n'a pas d6clar sa grossesse

ip~

'IIlme Si le mariage a Xt dissous sous forme rvocable: L'enfant est lgitime, mme s'il nat plus de deux ans aprs la dissolution,

a dclar avoir Si le mariage a t dissous sous forme ban ou par dcs: L'enfant est lgitime s'il nat avant l'expiration des deux annes qui suivent la dissolution ou si, n aprs ce dlai, il est reconnu. ~~femme a dotar nat ~nt est lgitimes'~ du sixime j~expiration ms-cette dclaration et ~t ~me mois depuis la ran. r~~ ~M Si la femme n'a pas dclar avoir accompli l'edda: L'enfant est lgitime s'il nat avant l'expiration du neuvime mois depuis la rpudiation, ou d'un dlai de dix mois et dix jours aprs le dcs.

LIVRE

QUATRIME.

28t

SECTION

III. Des preuves.

De la reconnaissance

de parent.

SOMMAIRE:
392. Nature de la reconnaissance de parent.

393. Conditions. 394. Doctrine matkite.

395. 396. 397. La parent Effets Elle rsulte d'une simple dclaration. de la reconnaissance. peut profiter la mre de l'enfant.

398. Reconnaissance manant de la femme marie. 399. Capacit de la femme marie.

400. Contestation de la reconnaissance par le mari.

Ses effets.

40i. 402. 403. 404.

Reconnaissance manant de l'enfant. Reconnaissance de parent collatrale. Preuves de la parent. Action en reconnaissance.

392. rsultant renvoyons l'adoption.

Le

droit

musulman

admet

une

parent

civile

soit de la reconnaissance, soit de l'adoption. Nous la section suivante l'expos des rgles relatives

11 ne s'agit pas ici de la reconnaissance faite par le mari de la lgitimit d'un enfant n de sa femme une poque o il aurait le droit de la contester, mais bien d'une fiction de la loi ayant pour but de crer des liens de parent entre deux personnes qui ne sont pas unies par le sang. La ction lgale n'est possible n'est pas conqu'autant qu'elle traire la nature; elle ne s'opre donc que si la parent qu'elle doit tablir n'est pas en dsaccord soit avec les

282

DROIT

MUSULMAN.

soit avec soit avec rgles physiologiques rgles physiologiques avec elle. contradiction
393. individu, dont l'ge sance. que une Un homme peut ou fille, dont avec

une une

parent parent

prexistante prexistante

en

reconnatre la naissance la dclaration reconnu et qu'il

garon est en rapport Il faut donc que

enfant pour est inconnue de reconnais-

un et

l'individu

l'auteur diffrence

de la reconnaissance d'au d'ge la pubert moins lgale certains.

soit plus jeune eux y ait entre

Hanafites dfaut

fixent

ans puisque les quinze la quinzime anne Il faut de plus que la

de signes corporels reconnu naissance de l'individu 394. ce rite, tout Les Malkites

soit inconnue. il faut, t mari dans ou

que celui qui au moins ait vcu

exigent davantage; un enfant ait reconnat maritalement publique ce qui avec une

et encore contre reconnu

que la notorit de la dclaration, tait notoirement

ne vienne arriverait si

concubine, pas l'enl'individu l'avoue

pour fils. Ce rite annule a t inspire par le dsir 395. La Les Hanafites tablie mane

celui tranger aussi la reconnaissance de frustrer n'admettent les hritiers

qui

lorsqu'elle lgitimes.

est paternit mme lorsqu'elle maladie, que de acceptation 396. loi attribue mer de l'entretien l'auteur de

pas ces restrictions, par le seul fait de la dclaration, en tat de dernire d'un homme soit d'ailleurs suivie ou non

cette

dclaration

de l'enfant. donne l'enfant reconnu notamment comme tel les droits que la de rcla-

Elle

l'enfant

lgitime, et celui de venir

celui

la succession

la dclaration, celle du pre mme de et ce droit existe mme le pre du dclacelui-ci; quand rant ou ses hritiers ne reconnatraient pas la filiation.

LIVRE

QUATRIME.

283 de l'article

La

reconnaissance lissance

3SO, les mmes

que les devoirs ceux d'un fils lgitime. Il convient cependant distinction aux devoirs d'quit quant lgaux a t reconnu qu'elle est si la seule exprime dans volont les d'un conditions et crer

aux termes produisant, effets que la filiation naturelle, de l'individu reconnu sont les

il s'ensuit mmes de de faire celui que une qui lors-

individu

mines, pour engendrer tre lui, il n'en saurait

la parent de mme

plus des droits

suffit, haut dtercontre

relativement Si donc dans son

aux un

droits homme de tirer

en rsulter son profit. qui peuvent reconnat fils un autre homme pour de paternit, profit de la fiction lgale effet s'il n'a On t valid reconnu. reconnaisse de celui-ci pension 397. fiter ne peut, pour fils un droits

le but acte

sera

sans

par le consentement en effet, admettre homme opulent lui-mme

de l'individu qu'un indigent contre la volont des droits une

et se cre et des

ainsi

successoraux.

La

reconnaissance du- reconnu. effet est appele si elle est

valablement

faite

peut de

pro-

la mre en

Celle-ci

la succession libre

l'auteur

de la reconnaissance

et musulmane, si elle affirme est issu de son union avec le de cujus que l'enfant et si elle tablit sa maternit l'gard de l'enfant. La femme doit toujours, bnficier de ces- dispositions pour pouvoir de sa maternit, de sa qualit de femme lgales, justifier libre et musulmane, quand ses affirmations. Elle n'est autrement d'pouse les hritiers lgitimes 398. sien Une Lorsqu'elle mme tenue personne de justifier ne contesterait de la qualit que si

que par sa simple la lui dnient.

dclaration

femme est

peut

reconnatre non marie

un enfant et non

comme soumise

majeure,

284

DROIT

MUSULMAN.

a ~~t~a l'edda.

~it~t~ Sa ~~f~a dclaration Qa

~t~~H~

tablit

t~

la y~~t~~w~ maternit

entre

elle et

sans qu'il soit besoin du consentement de celui-ci. Mais la filiation n'a pas d'effet vis--vis d'autres parents contrairement ce qui se produit la reconnaislorsque sance nent mane mme d'un homme. La l'un mre de et l'enfant l'autre qu' ne viendfaut la succession naturels. Si la femme une base sur une est marie entre naturelle de dduire cas des ou la en tat d'edda il de

l'enfant

d'hritiers 399. faut sance cables 3Si, tablir base maternit Il n'est

distinction

reconnaissance et la reconnaiset effective.

fiction

de la loi

sur une filiation

pas sans difficult dans l'un ou l'autre

les rgles articles 348,

appli349 et

trs obscurs sur la matire. 3, du Code Hanafite, base sur une fiction Quant la reconnaissance de la loi et qui s'applique l'enfant dont la naissance est inconnue, la femme marie ou en tat d'edda ne peut la faire valablement sans le consentement du mari. a capacit pour si elle soutient est n d'un mariage antrieur. que l'enfant Si elle prtend au contraire est n d'elle et que l'enfant de son mari, elle doit, en cas de dngation de celui-ci, tablir judiciairement la vrit de son allgation, c'est-dire prouver reconnat, au mari. 400. maternit mariage, gnage est accouche de l'enfant qu'elle qu'elle une poque o la loi attribuait sa paternit Quant la reconnaissance femme marie ou en edda de sa maternit la naturelle, la faire seule

Lorsque naturelle

la femme conteste

fait

une

reconnaissance

de

la preuve qu'elle d'une matrone musulmane

en cours du par son poux, a fournir rsulte du tmoilibre et non suspecte.

LIVRE

QUATRIME.

285

Lorsqu'elle tion de l'union deux celui-ci tion celui tant de ans aprs ou ses sur

fait

cette

reconnaissance qu'elle est

et soutient cette hritiers

aprs accouche uvres

la

dissolumoins du de

dissolution

des

mari,

le fait

contester cette peuvent de l'accouchement lui-mme La contestation recevable

affirmaque sur relative

l'identit n'est

de l'enfant.

l'accouchement t apparente tiers ne l'ont Le femme honorables certaine. prouve 401. sance de fait

et reconnaissable

que si la grossesse n'a pas ou si le mari ou ses hrireconnue. alors tre prouv hommes de par libres la et

pas antrieurement de la naissance doit ou tmoignage d'un homme du

. l'aide

de deux et deux

probit Ce point, une fois tabli, l'identit de l'enfant se par la simple dclaration d'une matrone. L'article paternit garon reconnatre sa ou 353

femmes

prvoit de maternit dont fille, un homme Cette

le

cas

la

reconnais-

Un individu, nue, femme accueillie peut pour

ou

de l'enfant provient la naissance est inconpour son pre, doit une tre

mre.

reconnaissance

par celui ou celle auquel elle s'adresse elle est sans effet si elle ne l'est si elle l'est, ses effets sont pas; ceux de la reconnaissance identiques mane du pre ou de la mre.

402. pour s'tablit et celui parent

On peut collatral,

reconnatre mais de la qui

un

individu

qu'entre

celui

parent mane

qui la reconnaissance

pour frre en rsulte

ou ne

elle s'adresse. Le frre auquel reconnu vient la succession de son frre; il vient bien aussi la succession du pre de celui-ci, mais seulement en concours avec celui la reconnaissance auquel l'a apparent. Il prend l moiti de la part attribue ce dernier.

286

DROIT

MUSULMAN.

403. ou lgale honorables foi.

La paternit, la filiation, la paternit, s'tablissent par le tmoignage ou d'un homme et de deux

pa parent de deux femmes

naturelle hommes de de

la loi franaise En Algrie, l'tat civil relatifs aux musulmans est destin devenir plus La action sont le plus absolu que

a rglement et ce mode ayant

dignes les actes de un

de certitude 404. d'une fils

frquent, tout autre.

preuve caractre

paternit

et la filiation

dcd, action

mais principale, tous deux vivants. l'un des deux est Lorsque la contestation ne peut incidente une qu'tre

faire l'objet peuvent seulement si le pre et le

contre le tuteur le l'hritier, dirige testamentaire, ou le crancier du pre le dbiteur ou du fils lgataire, dfunts. La contestation de parent collatrale ne peut jamais tre qu'incidente.

SECTION

IV.

De l'adoption.

SOMMAIRE

405. La naissance 406. Condition 407. Doctrine

de l'adopt

doit-elle

forcment

tre inconnue?

de l'adoption.

rsultant de l'adoption. Malkite; prohibition 408. Diffrence entre l'adoption et la reconnaissance de parent.

405. l'adoption.

Le

texte L'article

Hanafite 354 dans produit.

ne consacre dtermine~ quels cas elle

qu'un d'une peut

seul faon avoir

article trs lieu

incomplte et les effets

d'ailleurs, qu'elle

LIVRE QUATMME. Le

287

e i* i er de cet artifte nnrfp mi' nn article on no ne no.~ paragraphe porte qu' peut un enfant dont la naissance est connue. adopter Ce prinadmis cipe est aujourd'hui les rites. Mais nous par tous d'une croyons qu'il provient entre la reconnaisconfusion et l'adoption. Le verset S de la lgale Sourate Appelez ainsi conu vos fils adoptifs du nom de leurs pres, cela bien la validit de implique d'un homme dont l'adoption la naissance est connue. MM. et Cherbonneau Sautayra (n""421-422) rapportent, MM. Cousin de Perceval' d'aprs deux exemet Kasimirsky, la doctrine ples qui confirment du Livre saint. Le paragraphe 2 de l'article 354 laisse entrevoir luipaternit XXXlIlest d'un enfant dont la naissance l'adoption est connue peut avoir des effets, tout au moins au point de vue moral et religieux. Il est ainsi conu Quiconque aura un enfant dont la naissance adopt est connue n'est pas tenu de pourvoir son entretien lgalement ni au frais de que sa hadanah. mais Il en rsulte que l'adoption pas n'est d'effet pas nulle simplement ne produit qu'elle morale existe. mme sance de

juridique;

l'obligation 406.

libre, sant ces conditions, a obtenu comme la reconnaissance doit, prouve par tmoins

L'adoption et sain majeur

est permise l'homme et la femme d'esprit l'autorisation de de paternit

musulman, runisqui, maritale. Elle tre lgale, mais elle ne et ce consente-

en cas

dngation,

de l'adopte s'opre que du consentement ment doit maner d'un individu pouvant blement. Il doit y avoir entre l'adoptant assez sensible d'ge pour que ne soit pas contredite naturelle. par la ralit 1 Histoire des Ara6~, t. I, p. 364. 2 Mouradja d'Ohsson, t. V, p. 308. diffrence

le donner et l'adopt la fiction

valaune lgale

,< 288 DROIT MUSULMAN.

407. qualit

Enfin d'hritier

les

Malkites

ma

-1'

qui

accordent

-1

s.

l'adopt

la

n'admettent successible, l'ordre juillet

au degr parent effet de changer du d'Alger dterminant d'adoption vivants et l'adopt, d'un enfant ii

un pas qu'on puisse adopter ce qui aurait, disent-ils, pour du Cadi successoral (Jugement parat le pas droit

puisque celui qui

ne L'argument i863). les Malkites reconnaissent a un enfants plusieurs que cette adoption tous de l'adoptant, ou de la Cour t. d'Alger

qu'ils sur la

dcident succession (Arrt

lgitimes confre les du droits

lgitime

1 er mai

1869.Mouradjad'Ohsson, cependant un tranger raux cessible'. La question dent l'adoption rciproque. mariage est sans comme intrt ne ne et

bien individu, qu'un et de modifier, par ne de ses enfants lgitimes

V, p. 308). Il est certain le droit d'adopter qu'ayant ce fait, les droits successopourrait les adopter Hanafites droit un suc-

chez crant cre

aucun aucune

qui regarsuccessoral de peut 3S4, n'est et contous les

l'adoptant: la femme rpudie par son fils adoptif (art. pouser formule ainsi par le Code Hanafite 3). La rgle en sont inexacts ou plutt les termes pas juridique traires l'esprit de la loi. Il est admis en effet par rites ne que saurait l'adoption reconnatre femme avec cre prohibition d'une la validit fils une au

L'adoption entre l'adopt

prohibition ce dernier

on mariage; union contracte

par une l'article exception XXXIII, semblerait

son

3S4, 3, constate faite formellement mais elle

la dernire de adoptif; partie une au principe, exception par le verset 37, de la Sourate gnrale qui

ressortir

ne justifie en rien la rgle de la premire partie.

La raison de cette disposition lgale est videmment celle qui a fait interdire d'augmenter au moyen d'un legs la part attribue par la loi aux hritiers.

LIVRE

QUATRIEME.

289

408. sion vidente l'adoption ait entre venable citent

MM.

Sautayra

lorsqu'ils

et Cherbonneau font Les,Hanafites disent

une

confu-

permettent

paternelle

l'adoptant et que le premier

et maternelle, la condition qu'il y et l'adopt ,une dinrence d'ge conn'ait ni pre ni mre, et ils Il y de (t. V, p. 309). la reconnaissance

l'appui d'Ohsson Mouradja a certainement l une confusion entre

nous avons vu qu'un homme paternit lgale et l'adoption un autre pour son peut en reconnatre pre du consentement de celui-ci. Cette disposition n'est pas reproduite dans les rgles tablies pour l'adoption.

SECTION

V.

De l'allaitement.

SOMMAIRE

409. Renvoi.

409. constituant leurs

La loi musulmane entre la nourrice

admet

l'allaitement Nous avons

comme de les vu sous

et le nourrisson la parent relativement

et certains de lait au

parents une n"" il et suivants empchements Nous traiterons, de la parent,

parent spciale. de quoi rsulte

et les

qu'elle produit en tudiant les droits de ceux qui dcoulent

et devoirs de l'allaitement.

mariage. rsultant

C.-I.

19

290

DROIT

MUSULMAN.

11

SECTIONVI.
Des enfants trouvs.

SOMMAIRE

409bis. Droits et devoirs de la personne qui a trouv un enfant.

410. 411. Condition Rapports de l'enfant. lgaux entre l'enfant et celui qui trouv. s'en est charg.

412. Droits sur l'enfant.

413. 414. 415. 416. Obligations Reconnaissance Elle est dfinitive. entre plusieurs personnes rclamant l'enfant. de l'Etat de envers l'enfant l'enfant trouv.

Concours

417. Reconnaissance manant d'une femme. 4:09~M. Le Koran

fait

une

obligation

morale

et reli-

l'enfant de lui venir en gieuse de recueillir abandonn, aide et de le garder. Celui qui a recueilli l'enfant a le droit de le conserver et ce droit ne peut lui tre judiauprs de lui, de l'lever, ciairement enlev de l'enfant Si que si l'intrt l'exige. deux personnes ont trouv en mme temps l'enfant et si toutes deux le rclament, le magistrat dtermine laquelle il doit tre confi; s'il y a concours d'un musulman et d'un infidle, 410. moins habit 411. s'en qu'il par le premier L'enfant a, de par la loi, trouv la garde de l'enfant. et musulman exclusivement

ne soit recueilli des infidles.

est rput libre dans un quartier

Les rapports lgaux entre l'enfant est charg sont peu prs ceux de pupille

et celui tuteur.

qui En

LIVRE

QUATRIME.

29l

gnral pourvoir cation, l'enfant

celui oui r~ Fonfant ~~t de l'enfant cependant, qui a nris pris fha)w doit charge de ses propres deniers son entretien, son dule mettre mme de gagner sa vie. Si plus tard avait sur lui auprs de valeur, une ou de lui, somme lorsqu'il a t

un objet recueilli, reste propritaire et celui pour pourvoir autoriser par aux

qui l'a reu besoins du mineur

il en d'argent, ne peut en disposer s'tre fait qu'aprs

11 peut aussi, en faisant justice. dterminer la somme par le magistrat consacre aux frais d'entretien et d'ducation, se faire rserver le droit de rclamer plus tard les sommes effectivement dbourses. A dfaut de cette formalit un don judiciaire volontaire ce qui a t fourni l'enfant est rput et le prix ne peut en tre rclam. a accept pouvoir la garde

412. a sur

Celui

sa personne mener avec lui, louer ses services

qui un

de l'enfant il peut

trouv l'em-

le placer dont la

d'administration dans une maison rmunration est

respectable, en tous cas

l'enfant; il peut recevoir acquise lui toutes donapour tions et legs, mais il n'a en ce pas le droit de disposition, sens qu'il ne peut le marier, louer sa personne pour profiter de son salaire, le circoncire, etc. 413. connat La pas les

personne

qui a, alors

a trouv

un enfant dit,

dont

on

ne

de le garder. et la charge non seulement pourvoir il doit

parents S'il refuse

avons-nous

le devoir

moral

de le faire

incombe le tuteur

il ne peut y tre l'tat. L'tat devient le vritable

contraint en ce cas

mais

de ses crimes, hrditaire en cas de dcs lgitimes. reconnaissance Les articles des enfants

sa dot, il est mais il acquiert 361 et

responsable sur sa succession trouv

pre de l'enfant de ses dlits un

et

droit

de l'enfant suivants

sans

hritiers

trouvs;

la rglementent il s'agit ici de la recon-

f 292 DROIT MUSULMAN.

naissance dance 414. pour fant, mane

de paternit paternit naturelle. Celui

lsale lgale

oui qui n'imntifrne n'implique

nas la descenHf pas

son fils; la simple d'un

l'enfant qui a recueilli peut le reconnatre si la reconnaissance a lieu du vivant de l'endclaration suffit, musulman. admise alors La que qu'elle reconnaissance si celui qui la mme

infidle

de l'enfant fait prouve 415.

aprs sa paternit L'enfant,

sujet sa mort n'est relle. une

teur de la reconnaissance; si un tiers se prtendant en corroborant

fois reconnu, est attribu l'aucette attribution est dfinitive et naturel le rclamait, mme

le pre

sa prtention de preuves srieuses, par en un signe cach se trouvant sur le exemple indiquant sa rclamation serait repousse. corps de l'enfant, 416. celui qui l'a L'enfant recueilli; peut par un autre que s'il y a concours entre plusieurs est donne la premire qui a Si elles manifestent cette intentre reconnu

personnes, manifest tion

la prfrence son intention.

l'enfant est attribu simultanment, en premier lieu celui qui peut indiquer une marque sur le particulire et au musulman de prfrence l'inficorps de l'enfant dle. s'il Enfin, reconnaissance la double n'y a pas de motifs de prfrence, est valable chacun de ceux qui l'ont faite esi. tenu des charges et bnficie des droits que la loi attache la paternit. La garde proprement dite de l'enfant est, 417. en ce cas, rglemente par le magistrat.

un enfant trouv peut reconnatre soit comme issu d'elle, soit comme son fils lgal. Les rgles sont les mmes sous que celles que nous avons exposes les n"' 398 et suivants.

La femme

CHAPITRE

DEUXIME.

DES DROITS

ET DEVOIRS

RSULTANT

DE LA PARENT.

SoMMA!RE

418. Division 418. entre avons sont La ascendants divis corrlatives devoirs

du sujet. parent cre des droits qu'entre droits suivante envers leurs enfants et deset des et des devoirs tant Nous qui en

et descendants l'tude de ces

collatraux. obligations

de la faon des parents

i Des cendants 2 Des 3" De 4 De S" De 6 De

relativement devoirs

l'entretien quant l'allaitement;

de la mre

la puissance la hadanah la pension la pension

paternelle; ou droit de maternit due due aux aux ascendants; collatraux.

SECTION Des et devoirs descendants des

I. leurs enfants

envers parents relativement

l'entretien.

SOMMAIRE

4i9.

Diffrence entre le droit Principes gnraux. modernes. lgislations 420. Drogations conventionnelles aux rgles lgales. 421. Le pre n'est tenu qu'envers ses enfants.

musulman Effets.

et les

S94

DROIT

MUSULMAN.

~22 L'oMis'atmn n'RYtata rrno ci )'anfont ~~t 422. L'obligation n'existe l'enfant est sans -que si ressources personnelles. 423. Entretien du mineur. 424. L'entretien du fils majeur est obligatoire en certains cas. 425. Obligation du pre vis--vis de sa fille. 426. Fixation de la dette d'entretien. 427. Causes qui font cesser la dette du pre. 428. A dfaut du pre, la dette incombe en premier lieu la mre. 429. Concours de la mre avec d'autres parents. 430. Explication des articles 399 et 400 du texte Hanafite. 43i. Concours entre ascendants et collatraux quant l'obligation d'entretien. 432. Obligation du pre vis--vis de sa bru.

433. Comment il est pourvu du pre. 434. Prescription. 419. liss enfants. coutumes tion gation les Dans toutes

au paiement de la pension en cas d'absence

les

sont tenus parents Le Koran, rompant des peuples d'Orient, en l'inscrivant aux

lgislations de nourrir en cela

des et avec

peuples d'lever les

civileurs

anciennes obligaune obli-

a sanctionn dans la loi

cette

naturelle civile

et a fait

qui sont issus civile se trouve

qui commandent leurs enfants et ces l'aide Le qui et l'assistance droit dcoulent musulman de la

de pourvoir l'entretien de ceux parents d'eux. Le complment de cette obligation dans les prceptes de morale et religieux aux parents la bont, l'affection envers derniers dans le respect, le besoin. les droits d'abord entre a pour la pit filiale,

rglemente

et les devoirs nous la loi cause devons musulla pr-

une signaler mane et les lgislations du mari pondrance rance Dans mre

Tout parent. diffrence considrable modernes, qui dans la famille

a proclame, que le Koran les lgislations modernes, de famille au mme rang,

antique, prpondmaintenue et sanctionne.

le pre et la qui mettent la dette des parents envers

LIVRE

QUATRIME.
1 n

295

celle de la mre commune; a le mme caractre que celle du pre, dcoule de la mme cause, vient au mme rang; la doctrine et la jurisprudence admettent gnralement qu'il y'a solidarit entre les dbiteurs. En droit au contraire, musulman, d'enl'obligation tretien incombe au pre de famille seul et ce n'est qu' son dfaut qu'elle passe la mre et d'autres La parents. mre n'est donc pas tenue tant que le personnellement pre est en tat de remplir son obligation. 420. modine Cette par ne produit la rgle de convention droit des peut tre, il est mais cette vrai, con-

leurs

enfants

lnfc

leur
IDnn

nni

est

--li

-parties, vention d'effet qu'entre ceux qui l'ont conclue; l'enfant a toujours un seul dbiteur. Nous avons vu sous le n" 298 qu'en cas de divorce par consentement mutuel la femme peut, titre de entrecompensation, s'engager tenir l'enfant commun et que cette valable obligation entre les poux est sans effet en dehors d'eux. C'est ce qu'a jug la Cour d'Alger en ces termes Quelles que soient les stipulations intervenues lors du divorce, c'est au pre qu'incombe naturelle de pourvoir l'obligation la subsistance et l'entretien de son enfant. La mme Cour a, par arrt du 3 fvrier 1873, statu dans le mme sens, dans une affaire o le avait pris sa pre de la femme charge d'entretenir les enfants l'obligation issus du mariage. 421. vis--vis droit d'une 422. au pre Le pre n'est tenu de ses propres enfants; l'gard union. prcdente L'obligation ou tout autre de la dette il ne l'est qu'aurait d'entretien pas eus que comme en sa femme

franais

de ceux

alimentaire, son dfaut,

incombe qu'elle n'existe que lorsque

296

DROIT

MUSULMAN.

pas n'est pas en tat ger du S octobre 423. Tant

l'enfant

n'a

de ressources de se suffire 1863). que le

suffisantes et personnelles de la Cour d'Al(Sic, Arrt

sa condition, doit, suivant ou lui donner l'instruction

garon lui faire

est

mineur,

le

un apprendre ncessaire l'exercice

pre mtier d'une

lui permettant de gagner sa vie; lorsque l'enprofession fant est arriv en ge de pouvoir s'il n'a pas travailler, de biens personnels suffisants le pre peut louer ses services tretien. dont est toujours l'enapplicable Si le gain du mineur est infrieur ses besoins, est tenu de pourvoir ce qui manque; si au conla rmunration

le pre traire il est suprieur, le surplus constitue un pcule qui doit tre remis l'enfant sa majorit. Le fils majeur a droit l'entretien est physiquement dans l'imlorsqu'il possibilit 424. de pourvoir ses besoins par son travail.

Le pre doit entretenir son fils pauvre, mme sans pouvoir louer sa personne si sa situation majeur, lui-mme est opulente, et s'il est d'un rang social qui rou de dpendance. pugne avec l'tat de domesticit 425. dant Quant la fille, son droit existe, dans mme

sa majorit et jusqu' son mariage, Elle peut toutefois tre astreinte un aprs son mariage. travail compatible avec la situation sociale de ses parents; si'ceux-ci sont pauvres elle doit filer ou coudre et le produit de son ouvrage est appliqu ses besoins, sauf au en cas d'insuffisance. Le mariage de la fille pre parfaire fait cesser ment dans le but la dette suivant du pre; il en serait certains docteurs si elle cesser l'obligation cependant avait t naturelle. autremarie Si par

pencertains cas

de faire

LIVRE

QUATRIME.

297

In RHf cet nn la fille est moMao marie en At~< tat ~]~ de ~i~,t*~ exemple maladie, que son mari la rpudie et qu'elle le domicile rintgre paternel, elle y retrouve son droit l'entretien. L'article 395 porte aux besoins que le pre doit suffire de sa fille jusqu' ce que celle-ci soit marie; cela n'est pas. absolument exact. La dette du pre ne cesse commence que lorsque celle du mari; ainsi la femme srira qui ne peut rclamer de son poux les frais d'entretien n'a pas perdu, par le fait de son mariage, le droit d'tre entretenue par son pre.

fixe en prenant en considration la fortune de celui qui la doit et les besoins de celui qui-elle est due; sa fixation n'est d'ailleurs et peut tre modifie pas immuable en plus ou en moins suivant les changements survenus dans la situation des elle est d'ordinaire parties; fixe d'un commun si accord; une difficult cependant la mre aurait le droit surgissait au magistrat et de faire dterminer le quantum de la pension alimentaire est laquelle, par sa nature, toujours payable La mre est vraiment par anticipation. ici la reprsentante du mineur; elle peut introduire contre le pre l'action en paiement de la pension d'entretien, faire toutes transiger, conventions non prjudiciables l'enfant. Le pre est en droit de rclamer la restitution de toute d'une 427. somme valeur non employe, pourvu de quelque importance. L'obligation du toutefois qu'il s'agisse de s'adresser

426.

La dette

alimentaire

doit

tre

est pauvre pre cesse lorsqu'il et dans absolue de gagner sa vie; il faut la l'impossibilit runion des deux conditions pour qu'il y ait libration de la dette qui passe alors un autre ainsi que nous parent allons le voir. Celui la dette aliqui, dans ce cas, acquitte mentaire, non pour le pre, car l'acquitte pour lui-mme,

298
tI

DROIT

MUSULMAN.

nnnennnn~Inmnrvi innm ;L. il nef est ai et personnellement il n~ n'a donc pas lgalement tenu de rptition exercer contre ce dernier revenu plus tard meilleure fortune.

Mais dbiteur, moyens ment.

si

le pre

indigent

refuse oblig

mme l'emprisonnecontrainte, La loi force bien un autre pourvoir parent l'entretien de l'enfant, mais en ce cas le parent la acquitte dette du pre et peut exercer un recours contre celui-ci. Si le travail au pre ou ne lui procure manque que des ressources les proches sont tenus, intinsuffisantes, parents ou partiellement, suivant le cas, d'entretenir gralement mais c'est encore l une simple l'enfant, avance rptible. 428. dans drer lieu Lorsque le pre est dcd le cas de pauvret et d'impossibilit comme d'entretien tel, l'obligation qui a les moyens d'y mre ou se trouve qu'il qui le fait consien premier

personnellement ordinaires de

il reste de. travailler, et soumis tous les

ta mre

passe satisfaire.

429.

son quant du pre l'enfant

de la L'obligation tendue lorsqu'aprs

se

trouve relle

modifie ou fictive

la mort

l'entretien est d a des ascendants auquel ou des collatraux aiss. La rgle gnrale est alors que le est tenu, l'exclusion du plus loiparent le plus proche du mme celui qui serait gn et qu'entre parents degr de l'enfant est tenu appel avant par la loi la succession celui qui n'y serait pas appel. Dans degr le comme cas o un l'enfant aeul a deux ascendants au mme et un aeul le paternel maternel, comme successible se trouve premier seul dbiteur; s'il y a concours entre deux ascendants un degr diffrent, entre nire l'aeul excluant maternel son et la mre pre est seule par exemple, cette Si les derascen-

oblige.

L!VRE

QUATRIME.

299 ils sont ainsi tenus en cas

dants

viennent'nt en concours leurs la mre doit

proportionnellement de concours entre de celui-ci, tiers. 430.

la succession. succession, droits respectifs; de l'enfant les'deux tiers

et l'aeul

ce dernier

paternel et la mre un

Le texte

Hanafite

contient

se contredire. positions qui paraissent En prsence 399 est ainsi conu d'une mre opulente l'aeul paternel n'est pas tenu de contribuer l'entretien de ses petits-enfants Et l'article qui sont dans le besoin.

ce sujet deux disLe 2 de l'article

400 dit m fine Si l'enfant a une mre et un aeul patersera dbiteur des deux tiers et la mre d'un nel, celui-ci tiers de la pension. Cette rdaction vicieuse doit tre inen ce sens qu'au dcs du pre, la mre est tenue terprte de par sa qualit et pour le tout sans pouvoir demander au de l'enfant les frais d'entretien de grand-pre paternel ou tout autre parent est paternel ventuelle de l'enfant, appel par son rang la succession il est tenu concurrence de la quotit de ses droits et par sa qualit de successible. celui-ci; l'enfant a des parents de la ligne asLorsque cendante et de la ligne collatrale, il faut distinguer quant l'attribution de la dette d'entretien si les ascendants et les collatraux sont tous hritiers la dette se prsomptifs, divise frre entre de chacun. eux proportionnellement Ainsi en cas d'existence au droit successoral et d'un de la mre 431. mais si l'aeul

de l'enfant, la premire est tenue pour un germain tiers et le second pour deux tiers. Si les ascendants et les collatraux ne sont pas tous hritiers qu'il l'ascendant prsomptifs, ne serait pas lui-mme est seul hritier oblig, et qu'il alors serait mme exclu

300

DROIT MUSULMAN.

a un aeul Par exemple, par un collatral. lorsque l'enfant c'est l'aeul seul paternel et un frre germain qui supporte la charge (art. 401 du texte). une doctrine diffrente sans professent du rite toutefois entre les divers docteurs qu'il y ait accord Il la dette alimentaire. sur la faon dont doit tre rpartie du admis que cette dette passe, dfaut est gnralement Les Malkites Mais en au degr le plus rapproch. pre et de la mre, les cas de concours de plusieurs du mme degr, parents de la dette doit se faire uns dcident que la rpartition proportionnellement les autres enseignent portionnellement 432: l'entretien de ceux qui en sont tenus; doit avoir lieu proque la rpartition la fortune de chacun. au nombre mineur dnu de ressources doit

de son fils; mais il acquitte alors d'autrui et la loi lui donne un droit de rpl'obligation dbiteur revenu meilleure tition contre le vritable fortune. 433. tretien des Nous de la femme notamment de l'enfant, et s'exercent par leur des choses constat aSects avons d'un vu comment absent, des dpts il est pourvu alors que le mari et des crances du pre, de la mme a laiss l'ena laiss actives. sont anaque sus-

Le pre d'un de la femme

biens, Les droits

en cas d'absence gnralement le pre Lorsque nature fongibles la qualit de

logues ceux de la femme. ceptibles

faon des biens

exemple aprs avoir biens

l'entretien, par ou de l'argent, le magistrat, de l'enfant, ordonne que ces

servir

l'entretien; n'est pas rprl'enfant hensible il a de justice, si, sans autorisation pralable ses besoins les biens laisss par son pre, appliqu concurrence de ce qui est ncessaire. Si le pre absent a laiss des dpts o des crances

seront

HVRE

QUATRIEME.

301

peut ordonner que ces biens seront affects au paiement des frais d'entretien. S'il y a contestation soit sur la qualit d'enfant de l'absent, soit sur l'existence de la crance ou du dpt, cette contestation est au magistrat pralable 434. judiciairement L'arrir tranche. de la pension ne peut tre rclam le pre s'est libr ou a laiss aussi s'accul'article

actives

le

_t

en justice; il y a prsomption n'avait que l'enfant pas besoin muler.

que de ce qu'il

Mais il n'y a l qu'une prsomption; 407 dcide-t-il d'arrir que la rclamation

pas du vivant du magistrat. prsomption contraire. Le dcs

du pre si la pension On comprend en effet que, dans ce cas, la de libration fait place une prsomption

ne se prescrit a t fixe par dcision

sa libration sauf le cas o pre emporte un emprunt a t effectu avec l'autorisation de justice Le prteur a alors une pour faire face aux frais d'entretien. action contre la succession.

du

SECTION Des devoirs de la mre quant

II. l'allaitement.

SOMMAIRE: 435. Obligation de la mre, exceptions. 436. L'obligation subsiste pendant le mariage et l'edda rpudiation radjii. 437. Droit de la mre aprs une rpudiation ban. 438. Rtribution de la mre qui nourrit. 439. Prescription des salaires. 440. Obligations de la nourrice trangre. 435. l'obligation le verset son de la Sourate pendant deux

qui suit une

D'aprs d'allaiter

233 enfant

H,

la mre ans. Ce d-

302

DROIT

MUSULMAN.

lai

peut

tre

toutefois

rduit

d'un

commun

accord

entre

le pre

et la mre

l'enfant anne, Le texte Hanafite la mre ns laiter tout

si, avant l'expiration est en tat d'tre sevr. semble

de la deuxime

qu'exceptionnellement 366 porte en effet l'article son enfant dans trois de la loi

de ne proclamer l'obligation et dans des cas dtermi La mre cas. et au est oblige Nous croyons texte sacr d'alplus

conforme

l'esprit comme d'abord crit

et de rechercher ou le droit La mre

le devoir naturel principe les cas d'exceptions ensuite que la nature ont pu y apporter. tenue d'allaiter son enfant, moins

de poser de la mre

est donc

soit par maen soit physiquement i Qu'elle empche de lait ladie soit par absence n'aient des biens suffisants 2" Que le pre ou l'enfant pour payer une nourrice sentant allaiter l'enfant 3 Que la femme faut-il n'ait Et encore ou qu'il ne s'en trouve une congratuitement; t rpudie

ban.

cas que les deux derniers une n'existent qu'on trouve que tout autant d'exception le sein ne refuse nourrice et que l'enfant pas de prendre observer d'une autre femme que sa mre. dure tout le pendant une rpudiation et si, au cas la loi

436. mariage

L'obligation

d'allaitement

radjii. lieu d'user d'avoir

la retraite et pendant qui suit alors un devoir d'pouse, La mre remplit du droit nourrice que lui confre paye en certains une trangre elle-mme

fant, elle nourrit mander une rtribution. 437. rpudiation

par le mari ou l'ence dernier, elle ne peut de-

Elle a au contraire ban qui la place

droit sur

un

salaire d'une

le pied

aprs nourrice

la et

LIVRE

QUATRIME.

303

s'il y a concurrence elle et une entre pour l'allaitement nourrice le pre a le droit de choisir cette dersalarie, nire alors qu'elle demande un salaire moins lev. La mre peut seulement exiger que la nourrice trangre l'enfant n'est vienne l'allaiter dans sa maison, mais la nourrice sauf stipulation pas tenue, contraire, d'y demeurer. La mre peut dans ce cas exiger le prix de garde, la loi ne son enfant une trangre. Cel'obligeant pas confier si le mari tait sans ressources ou si la nourrice pendant tait une parente de l'enfant au degr prohib et offrait de sans rtribution, la mre ne pourrait charger pas exiger le prix de garde. Elle serait tenue soit de remettre l'enfant aux soins de la nourrice, soit de le garder sans rtribution. Les Malkites son enfant alors mme rait une arrt de femme reconnaissent le droit la mre de nourrir et d'exiger le salaire autre femme, qu'une gratuitement. ou divorce ou subvention d86i). en usage dans le pays, mme une parente, offriIls accordent encore la de grossesse, (Cour le droit d'Alger, s'en

l'allaiter

rpudie indemnit du 16 avril

en tat

de grossesse

le mariage l'enL'pouse qui nourrit pendant fant d'un autre lit de son mari et celle qui, aprs la dissolution nourrit son enfant bain, ont, en thse gnrale, droit un salaire sans ce point. Elles peuvent mari ou au tuteur de l'enfant, qu'il soit besoin donc rclamer le salaire de convention sur au judiciairement coutumier pendant

438.

deux annes; les parties d'ailleurs convenir d'une peuvent rtribution infrieure ou suprieure celle fixe par l'usur ce point sont valables, sage leurs stipulations pourvu ne soient pas faites en cours de mariage ou penqu'elles dant la retraite qui suit une rpudiation radjii car alors,

304

DROIT

MUSULMAN.

-1

la loi enfant, tement clare

faisant serait

la nulle

mre comme

une

la clause formellement.

conventionnelle

de nourrir son obligation l'allaiqui rmunrerait L'article 372 le d-

sans cause.

439. par la mort sion.

Les salaires du pre

dus la mre une des

et sont

ne se prescrivent pas de la succescharges

femme a lou ses services comme Lorsqu'une nourrice elle n'est tenue le temps que pour convenu; si l'expiration de ce temps l'enfant cependant n'tait pas en tat d'tre sevr et refusait le sein d'une autre femme la nourrice serait contrainte continuer judiciairement l'allaitement.

440.

SECTION De la puissance

II.

paternelle.

SOMMAIRE:

et majorit Majorit quant la personne comquant aux biens ment elles s'acquirent. 441 bis. tendue de la puissance I. paternelle quant la personne. 442. tendue de la puissance IL paternelle quant aux biens du droit d'administration et de disposition. mineur; 443. Distinction faite par la loi entre le pre bon administrateur et le -pre mauvais administrateur. 444. L'administration peut tre enleve au pre par le magistrat. 445. Droits gnraux du pre sur le de l'enfant. patrimoine des principes aux divers contrats 446. Application auxquels peuvent donner lieu l'administration et l'alination des biens.

44i.

LIVRE QUATRIME.

30S

447. Droits de l'enfant enfant sa majorit; comment ils s'exercent comment s'exercent majorit; est vivant. 448. Droits de l'enfant en cas de dcs du pre. 449. Privation de la puissance paternelle. 450. A qui revient la puissance paternelle la mort du pre. 441. La

si le pre pre

puissance

paternelle,

illimite

dans

les l-

de l'antiquit et qui pouvait aller jusqu'au gislations droit de vie et de mort, a t rglemente C'est par le Koran. l'attribut essentiel de la paternit, attribut dont le pre ne se dpartir. Nous avons vu que des peut volontairement conventions tamment enfants ne sont autorit. conforme dcid particulires lors du divorce, la mre ou intervenues pouvaient proches entre les poux, confier la garde nodes

mais ceux-ci parents; du pre qui ne perd jamais son que les dlgus Un arrt de la Cour d'Alger du 1~ janvier 1864, d'ailleurs une jurisprudence les abdiquer constante, droits rsultant exerce dcs, et, a

des

que le pre ne peut pour lui de la puissance paternelle. de son vivant l'autorit tient qu'il

Le pre seul de la loi. A son testamentaire de dvolution les rites.

la puissance aux dfaut, nous avons La majorit dividu sain renatre tion

paternelle passe au tuteur autres tuteurs dans l'ordre tudi et qui fait cesser diffre selon

que

d'esprit.

la puissance paternelle L'tat de minorit peut sa majorit, la puissance est atteint

l'inpour d'ailleurs d'alinareprend

si l'enfant, mentale. En

aprs ce cas, dans

paternelle

son cours. un chapitre suivant quel moment la minorit mais il est indispensable de poser fin prend cet gard les rgles gnrales qui suivent La loi tive la musulmane personne deux majorits, distingue et celle relative aux biens; clle elles
20 20

Nous

tudierons

relas'ac-

C.-I. I. C.

d 306 DROIT MUSULMAN.

quirent diffrentes.

diffremment La

et presque

la pubert tant prs les Hanafites. tent bien que sa personne, que la nubilit majorit Quant que

majorit quant chez l'homme Les Chafites

des poques toujours la personne rsulte de la femme, d'aque chez et les Malkites admet-

la pubert du garon le rend majeur quant mais ils enseignent relativement aux filles ne les mancipe la pas; elles n'acquirent par la consommation du mariage.

aux biens, la minorit ne cesse que par l'aptitude reconnue de l'individu grer son patrimoine et dfendre ses intrts. Nous tudierons plus loin d'o rsulte la ainsi biens celle reconnaissance que doit relative allons nous tre de l'avons dans cette dit, aptitude; la que des on voit toutefois, aux quant

la plupart

majorit cas bien postrieure

la personne. examiner l'tendue de l'enfant de la puissance et sur ses biens. pater-

Nous nelle sur

la personne

I.

tendue

de la puissance paternelle la personne du mineur. Le

quant

a le droit de diriger l'ducation pre de ses enfants et de les corriger. Le droit de correction doit s'allier avec l'affection et la protection qui sont les devoirs corrlatifs de la puissance il existe de paternelle nombreuses nelles l'avait fils le chef dcisions de condamnant qui famille Le des peines correctionavait abus de son droit ou. louer tenu la personne d'excuter le de son contrat

441

bis.

outrepass. mais mineur; sa

pre peut celui-ci n'est

que jusqu' le rescinder est un des

cette il a le droit de majorit; poque volont. La garde de l'enfant par sa seule attributs de la puissance elle finit paternelle;

LIVRE

QUATRIME.

307

pour alors peut fille,

le vivre

garon

sain sain

d'esprit et,

sa

pubert' pubert; sont mre.

le

opter sa nubilit

sparment son pour

pre ne lui donne cesse, l'aeul tat

si ses parents ou pour sa

np-nt peut il divorcs, la Quant

fils

la puissance faveur du avance domicile droit fant en

paternelle pre ou de ge et en

pas le droit d'opter, quoique le droit de garde subsiste en paternel. Cependant de se conduire peut de celui les de la fille avoir un

personnel du pre subit dmembrement plus loin

et spar pendant qui

un

premires constitue la

ses parents. Le annes de 1 enhadanah nous

tudierons Le

paternelle quant la personne est le droit de Djebr, c'est--dire le pouvoir donn au pre de famille ou celui qui en tient lieu de marier l'enfant mineur sans le concours de la volont de celui-ci. Nous avons tudi cette matire sous] les n"' 30 et suivants.

principal

cet important sujet. attribut de la puissance

II.

tendue quant

de la puissance paternelle aux biens du mineur.

442. biens de

La ses

loi

musulmane un droit

accorde trs

au

pre,

sur

les

tendu, exorbitant tandis que les lgislations modernes ne reconnaissent au droit d'administration pre qu'un tant sur la personne de ses enfants que sur la fortune la loi musulmineurs, mane lui confre un droit de disposition. gnral ~3 Le texte fait toutefois une distinction entre

enfants,

le pre honorable, bon administrateur, jouissant d'une bonne rputation et celui qui ne runit pas ces qualits. La validit de certains actes doit tre apprcie en tenant

308

DROIT

MUSULMAN.

compte

de cette ces

distinction

difficults

prescriptions, donner lieu ciation, peuvent consiste Le principe gnral

et on comprend bases sur dans

quelles graves le fait et l'appr-

la pratique journalire. dire que les actes consentis

sont valables bon administrateur lorsqu'ils par le pre le mineur, tandis ne lsent que ce dernier pas gravement la rescision demander de l'acte con sa majorit, peut, senti par ds qu'il l'opration considrable. un cas, 444. bon point l'acte voit, Ce qui promet n'offre ou et non seulement administrateur, pre mauvais mais encore en est rsult si 11 pour lui une lsion un bnfice vident ne lui a pas procur et son La validit dans de l'autre. l'acte est donc la rgle dans

l'exception Mais mauvais souvent dont

que faut-il pour que le administrateur? Le texte la mauvaise administration sera

pre soit est muet rsultera

rput sur ce de

mme cm cercle est la

la validit dont

vicieux

en jeu. Il y a l, on le il est assez difficile de sortir. c'est que lorsque est qu'il gestion, son le pre com-

certain fortune

toutefois de ses

peut est confi.

pas les garanties au mineur nommer Les droits du

enfants, d'une bonne un tuteur pre

ou prodigue le magistrat patrimoine mais les actes suivant nous allons la

auquel cessent alors

tre valables faits jusque-l peuvent par lui distinction avons tablie et dont que nous les consquences. tudier 445. pouvoir hasarder Le pre trouve.dans

d'administration gnral du mineur les biens confier les un tiers

la puissance paternelle et d'alination. Il dans des titre oprations de commandite acheter .en

un peut com-

les merciales, louer et vendre nom

meubles donner

et les les

immeubles, de celui-ci

au nan-

de l'incapable,

biens

LIVRE

QUATRIME.

309

toutes d'une crance de tissement, accepter dlgations l'enfant bien mme la solvabilit du dlgu serait quand infrieure celle du dlgant; enfin l'enfant ne peut rclamer ses biens judiciairement, aprs le dcs de son pre, tion, 446. mairement donne nous lieu en a fait avant de mourir que si celui-ci c'est--dire a reconnu leur consistance. Nous la dsigna-

allons

examiner les

successivement contrats et leur

et

som-

d'ailleurs l'administration

principaux des biens

auxquels

indiquerons les droits contrats,

eu gard sont, quels drivant de la puissance paternelle. Le pre peut entreprendre 0~r<~o7Mc<wMMey'eM!/M. le commerce avec les biens de son fils mineur, il peut confier diter un tiers cet effet et s'en servir pour

alination chacun de ces

les

comman-

un commerant; en un mot il peut, se livrer toutes oprations qui ont pour tifier les capitaux sa disposition. P~s. biens La de son fils loi refuse un tiers au

le texte, d'aprs but de faire fruc-

pre le pouvoir ou lui-mme.

prter Il s'agit ici

de

les du est que

et non du prt usage prt ordinaire au nombre des oprations permises soit digne de confiance. l'emprunteur ~e/M~o~s toute alination titre titre gratuit;

qui, au contraire, au pre pourvu La loi

donations.

dfend

du patrimoine du mineur. gratuit Nous avons vu que le pre peut consentir le Louage. de son fils; c'est en ce cas un louage louage de la personne de services. Il peut, plus forte raison, consentir la location peut de ses biens avoir lieu meubles pour un ou immeubles et cette location laps de temps plus long que la sans que l'enfant ait le droit, sa majorit, de la rescision du contrat. Ce droit ne lui est rserv lorsqu'il s'agit du louage de sa personne.

minorit demander

par la loi que

310

DROIT

MUSULMAN.

Cependant Cependant occasionnait est telle

la au

location mineur

serait une

radicalement lsion

nulle

si elle nullit mane

subsisterait qu'elle de l'enfant sa majorit. ~leAa~ et ventes. La suivant biens la cause qui

malgr loi tablit

et cette grave la ratification

certaines la vente, la

distinctions nature des ou

a dtermin du pre de

vendus, l'aptitude l'absence du mineur. Le pre gnrale, de mme qu'il n'y vicierait rput aient rput tous les bon

famille,

la prsence

administrateur

biens de ses enfants,

au nom qu'il peut acheter ait pas lsion grave, ce qui, comme le contrat d'une nullit radicale. mauvais

en rgle peut vendre, et immeubles, meubles des incapables pourvu dans Si le louage, le pre est

sans que ses pouvoirs lui administrateur, t enlevs une dcision du magistrat, il peut par vendre les biens mais il ne peut vendre les meubles, immeubles qu'au le cas o la vente fant. Ce dernier de toute un bnfice alin. valablement En ce cas ad hoc restituer inscrit se vendre il doit nomm en lui-mme payer le prix les biens entre les double de leur valeur, c'est--dire dans est incontestablement devenu vente gal majeur immobilire au avantageuse l'ena le droit de poursuivre la qui ne lui aurait pas de ce que valait l'im-

rescision procur meuble

double

Le pre peut de ses enfants. mains d'un

tuteur doit

ce tuteur droit

le lui

par le immdiatement la loi

mais magistrat en vertu du du chef

d'administration La loi dicte si le prix n'en rglemente discrtionnaire

dans

en faveur

de famille. contrler mais elle

ici une mesure de vente

destine

est bien

simplement rellement vers, qui est laiss

nullement

l'emploi

au pouvoir De mme, mineur

du pre. celui-ci ses biens son enfant peut vendre et se les acheter lui-mme au nom de celui-ci

LIVRE

QUATRIME.

3 il

mais reste Tels biens tion

il faut qu'il qu'il aux risques sont

tradition y ait tradition

du vendeur.

retle relle

et jusque-l msaue-I

la chose chose

les principes de l'enfant mineur. de l'enfant mme se trouve du

gnraux L'article absent,

en matire 433 non

de vente

des

des biens mais

rglemente seulement du

la gesde ceux

du mineur

Le pre qui pour subvenir lui, ceux les aliner qui

patrimoine dans un tat

majeur. de gne absolu

ses besoins, ceux de l'enfant de sa mre, de sa femme et de ses autres de son pour enfant absent

peut, de loign enfants, de ce

biens

concurrence

est ncessaire

plus haut nonces. vendre les meubles se borne famille l'alination

pourvoir Si l'enfant

l'entretien absent

des personnes est mineur, il peut

et

s'il immeubles; des meubles.

lui est personnel et ne peut mme par tout autre parent, par le magistrat. Nantissement. Le pre peut donner les biens de ses enfants en nantissement tant d'une dette de ceux-ci que <~M?M<~e Cette est exorbilui personnelle. disposition tante et en contradiction, dans une certaine avec mesure, celle qui dfend l'alination titre gratuit du patrimoine du mineur. La loi semble avoir voulu un cory apporter rectif en dictant cas de perte de la chose donne qu'en en nantissement aussitt s'arrte donne dette, le au attnue bilit chose la mer pre ce correctif montant est le en est responsable, mais elle en disposant que de la dette garantie. d'une cas mais de valeur perte, seulement bien ne la responsaSi donc la suprieure peut rclaune somme

est majeur, son droit Ce droit du pre de tre exerc par la mre,

en gage

le prix gale au montant Le pre peut nantissement qu'il peut lui

en mineur, de cette chose de la dette

prendre d'une crance constituer

garantie. lui-mme les biens aurait qu'il en nantissement

de son

fils

en

sur lui, une

de mme chose lui

Y 312 Dt~OT MUSULMAN.

appartenant, lui-mme. Novation.

pour

assurer

une

crance

du

mineur

contre

Le pre ne peut consentir une novation de de son fils sur un tiers par substitution la crance de dbi moins ne soit d'une solvabilit teur, que le substitu suprieure Crances la section tien de celle du dbiteur originaire. Nous avons vu dans l'entredu pre sur ses enfants. relative aux devoirs des enfants mineurs,

pourvoir aux besoins de ceux-ci de ses deniers qui n'ont pas de biens Le pre, en ce cas une rptons-le, acquitte personnels. et ne peut ds lors rpter obligation personnelle plus tard ce qu'il a fourni cette occasion. aux objets Quant qui ne font pas partie de l'entretien et que le pre fourni ses enfants sans y tre tenu, il est rput leur en avoir fait don manuel moins n'ait formellement manifest qu'il devant seulement 447. relativement tmoins il une en est volont crancier. sont les en droits de l'enfant de sa majorit ses biens? Si le contraire. Dans ce dernier cas

leurs

parents quant doit que le pre

Quels

la mise

rendre mais pre est vivant cette compte; s'il affirme il est dcharg sous serment soit que ces biens ont t employs ont pri, soit qu'ils l'entretien de l'enfant. Il n'a pas de justification faire ce sujet; cependant faits, si son par serment la raison, tait il n'en contredit serait par la matrialit des Ainsi pas tenu compte. existe encore en nature le que de la fortune du mineur dtient comme que le est en le pre rendant

possession il doit poque,

le bien rclam par l'enfant lorsque du pre ne entre les mains qui administrateur, pre dclare contradiction doit tre

lorsque l'importance avoir employe aux besoins

avec les besoins flagrante condamn restituer comme

normaux, tout autre

compte.

LIVRE

QUATRIME.

313

Si le pre est dcd, l'enfant sa succession son patrimoine en nature 448. si son auteur les biens dsign A dfaut, la successi'on n'en Nous par avons tant n'en dit avait

ne peut rclamer ou en argent que dont se compose ce est pas responsable.

patrimoine. 449. exerce ajoutons de justice.

que

le pre tant qu'il

qu'il a pas

la puissance est paternelle est vivant et sain d'esprit; t priv par une dcision le dfenseur n de tout droits du pre de

Le magistrat est en effet et s'il ne peut toucher aux incapable famille la plus extrme qu'avec rserve,

le pouvoir dans le cas o celui-ci en abus. Nous avons vu que la gestion du patrimoine du mineur tre enleve au pre le pouvait prodigue par et confie un tuteur; on pourrait magistrat galement de la puissance relativement la personne priver paternelle de l'enfant le pre qui en ferait un abus coupable, par celui qui se livrerait envers lui des mauvais traiexemple tements fille. rpts ou qui encouragerait la prostitution de sa

il en a cependant ferait notoirement

450. la personne aux parents Nous avons dvolution Quant du pre, rons- au

Au dcs de l'enfant acebs examin dans

du

pre, mineur l'ordre

la puissance paternelle passe l'aeul paternel fix par l'article au mariage

sur et

3S du texte. la

dans

dans lgale aux biens, la gestion en es.t confie, aprs un tuteur, dans des conditions que nous chapitre relatif la tu telle.

le chapitre relatif les divers rites.

la mort tudie-

3~4 DKOrr MUSULMAN.

SECTION
De la hadanah ou droit

IV.
de maternit.

SOMMAIRE 451. Sa nature. paternelle. 452. 453. 454. 455. 456. 457. 458. 459. 460. 461. 462. 463. 464. 465. 466. 467. 468. 469. 470. Dure Cas o de la hadanah le pre dans les diffrents appartiennent rites. des rites diffrents.

La

hadanah

est

un

dmembrement

de

la

puissance

et la mre

Conditions La mre

de capacit. illgitime des femmes n'y a pas kitabiiah. Convoi de dchance. de la mre. droit.

Hadanah Perte Autres Principes Tableau du

droit.

causes

de dvolution. de dvolution de la hadanah.

Jurisprudence. Critique La hadanah Opinion Salaire Rsidence Rsidence Rgles Le pre du d'un arrt est une de la Cour charge des d'Alger. tre impose.

et peut

contraire de hadanah.

Malkites.

de la hadinah aprs rite la retraite. Malkite. loigner

pendant

la retraite.

ne peut

l'enfant. La hadanah peut cesser lorsque

contraire des Malkites. Opinion le pre quitte la localit.

451
sance qui la

La hadanah
paternelle remplace au dans

est
profit l'ordre

un dmembrement
de la mre ou de

de la puisla personne nx,

dvolutif

lgalement

le plus grand intrt de l'enfant puise sa cause dans le besoin qu'a pour

en bas l'enfant

ge. Ce droit de recevoir,

LHKN

~UAiMiISMt!

~tQ

pendant

ses

pourquoi sance paternelle, il modifie

les soins premires annes, la loi le proclame concurremment qu'il ne dtruit

maternels; avec

c'est

nullement,

la puismais dont

et partiellement l'exercice. MM. Sautayra et Cherbonneau tort, sous enseignent le n 4SI, de la puissance que ce dmembrement paternelle se produit la dissolution du mariage. Il existe par la nature mme des choses, soit pendant l'union conjugale, soit aprs que celle-ci a cess d'exister. temporairement 452. les filles garons Chez jusqu'

les

Hanafites, l'ge de sept de leur

la

jusqu' l'expiration dsaccord y a, sur ce point, aux filles, les Malkites',

pour ans rvolus et pour les neuvime anne. Mais il les rites relativement Hanbalites

hadanah

s'exerce

entre les

Chafiites

et les

enseignent clbration docteurs pubert. Chodja, limitent

le droit de maternit ne cesse que la qu' du mariage. Pour les fils, Sidi Khalil et les Malkites admettent cesse la que la hadanah Les Chafites et les Hanbalites, Abou d'aprs se sont rallis l'opinion ans, avec des Hanafites, qui la toutede il

l'ge de sept cette diffrence, au sortir fois, que le garon, de la hadanah, est libre choisir entre son pre et sa mre celui aux soins duquel veut tre confi.

453. hadanah place sonne nah

C'est que

seulement ou

le pre

aprs l'expiration celui qui exerce

du en

temps son lieu

de et

la puissance de l'enfant l'exige. Une

a le droit de rclamer la perpaternelle et qu'il est tenu de le prendre si la hadidifficult le pre et la peut natre lorsque

Sidi Khalil, arrts de la Cour d'Alger des 20 dcembre 1865; 25 mars i867. v

316

DROIT

MUSULMAN.

mre

appartiennent en ce dtermine, peut tient

des

rites

diffrents. de du la rite

Comment Le

se pre

dans puiser le droit de rclamer puise dans droit de hadanah

cas, le temps les dispositions le rite lui diffrent permettant

hadanah? auquel

la remise

de l'enfanta elle par lequel de le conserver.

il apparalors que est rgie Le cas

la mre un

se prsente le pre est HanaGte et la par exemple lorsque mre Malkite et que le premier rclame son fils l'expiration de sa septime la mre a-t-elle le droit de se anne; prvaloir hadanah du 45 des dispositions la pubert? de son La Cour rite qui ne font dans solution cesser un arrt de la la

question soins qu'il par

qu' avril 1872, l'intrt

parat de l'enfant.

d'Alger, subordonner la

rclame, la loi en faveur de vue

que le droit de la mre.

en effet, en vue des C'est, de hadanah a t constitu 11 ne faut cependant est le pas

la puissance que paternelle grand musulmane et que la hadanah principe qui rgit la famille est qu'un dmembrement et temporaire qui n'en partiel n'en modifie Or ce serait, notre pas l'essence. avis, perdre la loi qui rgit tous les rites que de reconnatre la mre le droit de prola hadanah o le rite suivi par le longer aprs une poque et restitue celui-ci la plnitude de ses pre la fait cesser Il ne faut pas oublier, pouvoirs. d'ailleurs, que le rite Hala dure de hadanah la plus courte qui admet (sept ans et neuf ans) fixe encore sa cessation un ge o l'enfant a ~j moins besoin des soins maternels. exercer la hadanah, il faut que pouvoir la femme les conditions suivantes soit remplisse qu'elle saine libre, de confiance, d'une majeure, d'esprit, digne conduite et sur et en tat de veiller irrprochable l'ducation de l'enfant. El Kharchi sur la personne et la gnralit 454. Pour nafite introduire une modification essentielle dans

LIVRE

QUATRIME. crue que toute toute mfrp mre a Ip le rit'nit droit

317 r!~ de haha-

des danah nous

docteurs

lment enseignent

runit lorsqu'elle venons d'numrer, ou ou soit non,

les

conditions qu'il

de

et cela

musulmane mariage

ainsi s'exprime de la hadanah d'tre

l'eafant d'un que lgitime le fruit de rapports adultrins. Sidi Khalil Il n'est pas ncessaire pour tre charge musulmane.

s'agisse soit n

capacit que d'une femme

455. doctrine que exclut ment

Le texte

Hanafite

qu'avec toute mre certainement d'anathme

certaines

d'admettre permet restrictions l'article 380 droit spare a t de maternit. par suite dsavou du

ne

cette porte Cela ser-

a le lgitime la femme dont l'enfant

comme

adultrin.

456. capacit cependant les seules que la

Si la

le

texte

femme

condition de n'exige pas comme soit musulmane, il ne reconnat femmes kitabiiah, maries un une Il faut chr-

hadanah

qui musulman et par consquent femme idoltre n'a donc pas encore observer que la femme tienne ou la hadanah. soumis l'enfant matire celle que juive Le par droit suite des

faveur des qu'en tre valablement puissent tre la

mres

lgitimes; lgale. devenue peut est

capacit musulmane

ne d'apostasie femmes kitabiiah le capable pre

rclamer d'ailleurs

un ds de

svre que

contrle; celui-ci est ou s'il

leur enlever peut de discernement en craindre une autre que foi

hadanah qui la foi musulmane.

religion exerce la

a juste sujet de ne l'lve dans

457. tracte l'enfant

mariage un

La

femme avec degr un

perd rendant

la

hadanah qui n'est

lorsqu'elle, pas prohib; parent c'est

conde l

homme

le mariage

r 3i8 une trt qui mesure de DROIT MUSULMAN. de protection !a loi a dicte que la l'enfant ou qui ne reste avec sa mre son droit qu'autant celle-ci que la famille. a fait dans la ne l'infemme convole

exerce

un homme tranger pas avec tutlaire mme de cette disposition certains avait mariage l'enfant des ou soins de son et jurisconsultes de dclarer pas lieu avec une un par la

Le caractre dcider qu'il par n'y son

la jurisprudence femme dchue de lui faire assurait Le

loin tranger, situation fcheuse, ducation

lorsque redouter au

pour contraire du pre

et une

meilleure.

silence

un an aprs le mariage pendant de la hadinah suivant certains une constituerait, auteurs, adhsion tacite et le rendrait non recevable se prvaloir reprsentant de la dchance cette deux certain ce qu'il deuxime loin encourue. qui a t opinon des 29 juin arrts en effet volontiers rangeons dans adopte par la Cour d'Alger 1865 et 9 dcembre Il est 4867. Nous nous

de la loi permet cette solution que l'esprit c'est que l'enfant n'ait du faut, pas souffrir de la hadinah et ce serait aller bien mariage celle-ci est 384 une dchance l'enfant. lorsLe

contre que de prononcer contracte qu'elle que l'union de l'article dernier paragraphe cette interprtation femme est dchue fait cesser,

profitable

l'a une de

dchance,

dit la lorsqu'il revit la disparition de la cause qui il n'y a donc proprement pas, parler, mais la simple de l'exercice suspension

permet juridiquement le droit dont que

la hadanah, la cause lorsque

de raison d'tre suspension qui n'a plus qui l'a fait prononcer par la loi n'existe cette interprtation pas. Mais il ne faudrait pas donner du texte une extension effet de le dnaqui aurait pour ainsi que l'a fait la Cour en dcidant turer, d'Alger que si la, mre, le droit de par un deuxime mariage, perd le droit cette dchance garde, d'invoquer n'appartient

LIVRE

QUATRIME.

319

qu'aux 1864.) titre

de le la ligne maternelle. parents Le pre dont la puissance se

exceptionnel, transitoire, est, tement recevable opposer la dchance et soutenir que le dmembrement de son autorit est tort dvolu une la loi a dclare exclue. personne Les tribunaux que pourront fonde; vable. ils carter ne la peuvent, rclamation selon du nous, comme mal pre la dclarer irrece-

(Arrt du 4" 4"' juin trouve dmembre, notre avis, parfai-

458. cette ment cause

Le Code

Hanafite

de dchance, de l'article 382 qui

n'indique mais d'autres les

formellement rsultent conditions conduite

que videmde caparprque lui tre

numre

cit de la femme. hensible, impose enlevs. deux Cour

celle-ci Lorsque ne s'acquitte lorsqu'elle la garde de l'enfant, ses C'est qu'a jug le des 16 novembre a, par de nombreux ce

a une

pas des devoirs droits lui peuvent Cadi de Constantine 1860 et 24 aot dcid

dcisions

par 1865. La dans le

d'Alger mme sens.

arrts,

459. hadanah branche

Les sont

principes les suivants

qui

rglent la mre

la dvolution

de

la

avant passent les femmes ont la prfrence sur les hommes; paternelle; la parent utrine sur la parent l'emporte consanguine; le degr le plus proche exclut le plus loign; lorsque deux du mme et de la mme parents degr qualit viennent en concours, le plus vertueux et le plus g prime l'enfant fesse l'autre; est enfin, confi de en cas de diffrence au dvolutaire de religion, qui proprfrence croyance que lui.

maternelle

et les parents de la ceux de la branche

la mme

320

DROIT

MUSULMAN.

460. suivant I. qui

D'aprs indique

ces

avons rgles nous l'ordre de dvolution

tabli

le'tableau

La mre, l'aeule l'aeule la sur la sur la sur la nice la nice la tante la tante la tante la nice maternelle, paternelle, germaine, utrine, consanguine, germaine, utrine, maternelle du ct du ct germaine, de la mre, du pre

consanguine, les filles du frre, les tantes lestantes les tantes les tantes les II. tantes Les paternelles maternelles maternelles paternelles paternelles acebs de l'enfant, de la mre, du

pre, de la mre, du pre. paternelle

de la ligne

le pre, le grand-pre, le frre le frre le neveu l'oncle l'oncle III. l'aeul le frre germain, consanguin, consanguin, germain, consanguin. A dfaut maternel, utrin, d'acebs

MV~E.QUATRIEME~

321' 11

le fils du frre'e utrin, utrin, > l'oo cl paternel utrin, l'oncle l'oncle l'oncle maternel maternel maternel germain, consanguin, utrin.

ou maternelles n'ont droit qu' paternelles la garde des filles. Les cousins ou maternels ne paternels un cousin gardent que les garons. Cependant peut, dfaut de parent recevoir du magistrat prfrable, qui le croit digne de confiance la garde de sa cousine. Le magistrat peut aussi confier de prfrence au cousin. 461. sacr jug 1 Que l'enfant de la mre tant doit qu'il tre en laiss la garde d'une parente une d'Alles De nombreuses poss celle-ci une.femme trangre,

Les cousines

dcisions plus haut.

principes

ont judiciaires Il a notamment

cont

du ct du pre parente ger, Il mars 1861). 2 Que l'aeul maternel (Cour d'Alger, 186S). 3" Que grand'mre 40 Que

existe, par prfrence et au pre lui-mme (Cour exclut le grand-pre 186S, Cadi d'Alger, doit, tre

20 dcembre

paternel 27 aot la

la grand'mre

maternelle

prfre 1868). d'Alger, d'Alger,

22 juillet paternelle (Cadi d'Alger, la tante prime la belle-mre (Cour vient avant le frre (Cour

5 1"

juillet 1870). 50 Que la sur juin 1863). 60 Que la tante 3 octobre 1870). 70 Que d'Alger,

doit tre prfre est appele

au frre avant

(Cour

d'Alger, (Cour

la grand'mre 31 juillet 186S).

le pre
21

C.L i. c.

322 462. Un arrt

DROIT

MUSULMAN.

de la Cour l'un

d'Ata~r d'Alger

les hommes que, tre prfrs aux femmes l'intrt de pouvaient lorsque l'enfant La loi, en rglementant ainsi qu'elle l'a l'exige. fait la dvolution de la hadanah, s'est inspire prcisment de l'intrt de l'enfant et on ne saurait s'carter a proclams. Il ne principes qu'elle faut pas oublier est exclu ne que tout parent lorsqu'il une parente remplit pas les conditions exiges par la loi de confiance, d'une conduite irrqui n'est pas digne et en tat de veiller sur la personne et l'ducaprochable tion lui de l'enfant, fait dfaut n'est par le Mais entre pas seul exercer un droit qui appele fait qu'elle ne runit pas les les personnes les remplissant appartienne il n'a pas la loi a les dispoarbitrairement des

avoir mconnu parat les rites en admettant

des principes dans la dvolution,

27 27 juin 1881 reconnus par tous

f)n du

voulues. qualits conditions nous ne croyons lgales, pas qu'il au magistrat de changer l'ordre de dvolution en ce cas, une libert lui-mme, d'apprciation

en abroger apprci pour lui et nul ne saurait sitions formelles sous prtexte d'interprtation. 463. quer, mais La c'est hadanah aussi un en 387

est

un

droit

devoir effet,

qu'on peut revendion ne saurait se auquel charge lgale. en consquence la dvolution Ce Tel est

soustraire; le principe, femme contrainte qui

il impose, et l'article est la

une

premire de remplir son exceptions c'est ainsi est atteinte se trouve

dispose dans

que la tre peut

des cependant non limitative hadanah incurable, runissant de l'enfant, si elle s'il les etc.

obligation. que le texte que d'infirmit dans lgales

souffre principe d'une faon indique la femme la peut dcliner ou d'une une de se maladie femme charger

la dvolution et offrant

conditions

LIVRE 464.

QUATRIME. n'admettent n'admettent nas pas le mme mme

323 nrinprin-

Les La hadanah,

fate~ites Malkites

cipe. toujours ciation charge, peut

dans de par

susceptible a t dicte elle renatre est

ce rite, ne renonciation. le seul mais refus telle a dsir le t

constitue

Lorsque de s'affranchir droit de

droit qu'un cette renond'une

dfinitive; le lorsque

la hadinah par une La cause

dtermin

impossibilit dterminante hadanah valable de leur enceinte 26 octobre

accidentelle venant

cesser, revendiquer. par laquelle

la peut la clause divorce,

que la maladie. la dvolutaire de la lgale comme Ce rite regarde deux poux, dont au moment est la femme (Cour d'Alger,

stipulent que l'enfant sera remis au pre ds sa naissance ~863). La exerce l'avons

465.

un exiger avec l'entretien, la rtribution certains charge cas. des

personne salaire qui, droit

qui nous

le droit vu,

de garde ne se confond ni mme la mre hadanah est toutes mais s'il

peut pas avec dans *Ia les n'a

personnel d'allaitement qui En le principe, de l'enfant,

l'enfant,

appartient salaire de comme

biens

d'ailleurs ou autres;

d'allaitement, dpenses pas de biens personnels La mre n'a d'ailleurs exerce retraite la qui hadanah suit une

d'entretien

le pre en est tenu sans recours. aucun droit au salaire lorsqu'elle le mariage ou pendant la pendant rvocable. ressources et hors d'tat y a alors le

Si le pre de payer la mre droit, celle-ci

rpudiation sont sans et l'enfant le salaire tenue de ne

est

dans lgal, se charger consent alors un droit

le cas o elle de l'enfant

qu'aucune garder. la mre celui-ci

dvolutaire Le salaire exercera lui permettra parente constitue contre

volontairement de crance la condition

le

pre

lorsque se

que de

Lorsqu'une

de payer. offre de

charger

de

l'enfant,

334
gratuitement, cette offre
arattntfmfnt ln mM*~ la mre

DROIT

MUSULMAN.

e: si ta le pre ~~t est fortun, peut, refuser et conserver la garde en exigeant un salaire; mais si le pre est pauvre, elle ne peut l'offre repousser de la parente exiger qu'en la rmunration renonant lgale de ses soins. Si l'offre venait non plus d'une parente, mais d'une femme la mre trangre, pourrait garder son enfant et exiger lui soit pay que le prix de hadanah sur les biens de celui-ci.

~o.it

466. de la

Le

texte

rglemente

la

question

de rsidence

exerce la hadanah; personne il ne faut qui pas en oublier, effet, que le pre ne perd jamais la puissance et que c'est par paternelle au principe drogation que la loi confre un autre lui la garde de l'enfant; qu' il faut donc qu'il puisse exercer un droit de contrle srieux et constant. Pendant aucun pre cas la retraite s'loigner nous tre de rpudiation, avec l'enfant du avons vu la lieu mre ne doit en le

o demeure que la retraite conjugal

doit, proximit 467.

de celui-ci; en gnral,

d'ailleurs au domicile

accomplie de ce domicile.

ou

la retraite, la mre ne peut, sans l'autorisation du pre, changer de localit moins n'aille qu'elle se fixer dans le lieu, quelque loign qu'il soit, o elle est ne et o le mariage a t contract. Les deux conditions Aprs sont de rigueur; l'enfant loigner droit doit de visite tre assez fait dfaut, la femme ne peut que de faon ne pas rendre illusoire le et de contrle du pre. La rsidence choisie si la seconde

de celle de ce dernier rapproche pour qu'il aller et revenir dans la mme puisse L'article 393 journe. mme une restriction cette facult impose en admettant quant au transport de l'enfant que d'une ville un

LIVRE Dpnfhf village, quelque proche faire sans l'autorisation

QUATRIME. crut m~T'f nA T~rtnfra la mre soit, qu'il ne pourra du pre que si elle est ne dans <m'!I

325
ta le

ce

village Ces tions mit hadinah pre

et si le mariage relatives rgles

y a t contract. la rsidence ou

les excepplutt de l'enfant proximre. Toute autre localit que le

au principe qui exige la prsence de son pre sont spciales la est tenue de rsider et ne peut dans de l'enfant en loigner

la mme

ce dernier.

468. autre dehors que du

Les Malkites la lieu mre habit

permettent

toute de fixer

hadinah, sa rsidence

mme en

de l'enfant,

ne s'en par le pre pourvu qu'elle Le brid loigne pas de plus de six brids. gale environ kilomtres. La distance est donc de cent vingt vingt lgale kilomtres. Un arrt de la Cour d'Alger a refus de retirer plus qui avait fix son domicile d'une journe de marche mais une distance moindre que six brids du 10 avril 1867). On peut citer de nom(arrt breuses dcisions en ce sens. La conserv mme a encore, la hadanah une Cour arrt du 29 juin par d86S, femme qui tait alle se fixer et cette dcision est mokilomtres; la hadanah une femme

plus de cent vingt tive par des considrations tires de l'intrt de l'enfant. Ainsi que nous l'avons cette jurispruexpos plus haut, dence nous parat inconciliable avec les disposid'quit tions formelles du droit crit qui, sans doute, se proccupent galement de l'intrt les droits de l'enfant, mais qui rsultant de la paternit. Tant que dure enfant de la la sauvegardent

469.

hadanah,

son loigner bien plus, si la femme suite de son mariage

personne

perd avec un homme

qui momentanment qui

pre ne peut exerce ce droit; la n'est garde pas par

le

parent

326

DROIT

MUSULMAN.

'.C

de l'enfant droit sonne

au

de retirer

le pre degr prohib, celui-ci et de le confier

vient dans l'ordre qui l'enfant la premire hadinah celle-ci sa recouvre lorsque de la dissolution capacit de l'union par suite qui avait son droit. suspendu 470. rent Chez les le principe est tout diffla hadanah en allant se fixer

qui a, ds lors, le la premire perdoit ramener dvolutif,

le pre peut dans une localit de celle habite loigne par la hadinah, moins ne vienne que celle-ci elle-mme. C'est y rsider ce qui rsulte d'un arrt de la Cour d'Alger du 19 mai i869. la mme Cour a admis Cependant une solution contraire en fait, par l'intrt de l'enfant. motive,

Malkites, faire cesser

SECTION
De la pension due aux

V.
ascendants.

SOMMAIRE: 47i. 472. 473. 474. 475. 476. 477. A qui est due elle due la pension. est fournie. remarie.

Comment Pension Fixation Division Droits Pension du

la mre

et service de la dette crancier la charge

de la pension. entre les ascendants. sur les biens du dbiteur absent.

de la pension de l'Etat.

471.
l'autre besoin 1 sexe, une

L'enfant
doit pension ses

majeur
ascendants alimentaire.

ou

mineur,
qui se

de
trouvent

l'un

ou
dans

de
le

Si l'enfant

est aise,

il doit

la pension

- ses parents

alors

LIVRE

QUATRIME.

327

nae inRfmoe ot ~~ neR Sf~raifnt seraient qu'ils et ~o pas infirmes qu'ils pourraient se livrer un travail la pension est alors prormunr; la fortune portionnelle de l'enfant et aux besoins des

mme

si le pre est hors d'tat parents; de se soigner lui-mme, il a droit l'entretien d'une servante et, s'il a plusieurs le fils doit pourvoir femmes, aux frais de l'une d'entre elles. Si le fils est dans est vail, en tat de le besoin, il ne doit la pension que s'il travailler et si le pre ne peut, par son tra ses besoins et ceux de son mre pouse

subvenir

de l'enfant.

La pension est fournie en argent le fils lorsque en nature; peut le faire et, dfaut, l'enfant pauvre qui s'est constitu une famille est tenu de recevoir chez lui ses il ne peut servir parents une pension auxquels en espces. 473. remarie Le que la pension alimentaire si le second mari de celle-ci est dans tiers fils ne doit sa mre dans l'imconau

472.

possibilit mais d'y pourvoir; traint et forc, la dette d'un vritable dbiteur la lorsque s'amliorer.

ce cas il acquitte, et peut la rclamer de celui-ci

position

vient

474. tre de la

Nous dette du

nous

sommes

obligations ses enfants. aliments montant dcision visoire tion

alimentaire, chef de famille

sur le caracdj expliqu notamment en tudiant les envers sa femme et envers sont les mmes ou lorsque les leurs

Les

sont peut

principes dus par les en tre

enfants

conventionnel n'en

le ascendants; rsulter d'une .que la pro-

judiciaire

la fixation

et susceptible. subir que peut

de modification, la fortune de chaque

est toujours suivant partie;

nuctuala dette

328

DROIT

MUSULMAN.

alimentaire
attif~T~a~~

tT~f cQ T~M~ est, par sa nature oct

y~A~vt~

mme,

payable

~n~i~~~

par

anticipa-

tion. 475. divise Lorsqu'il existe plusieurs entre eux. C'est toujours le enfants, descendant la dette du se

le plus proche qui est tenu, l'exclusion de celui d'un degr c'est ainsi que le fils et la fille plus loign sont tenus raison de moiti chacun alors que leur part dans la succession de l'auteur commun est cependant ind'un fils ou d'une fille et d'un gale. En cas d'existence ce dernier n'est pas oblig en principe; il ne petit-fils, doit fournir dans vient Les la pension dbiteurs sont que si les vritables de l'acquitter l'impossibilit et, dans ce cas, il deleur crancier du montant des sommes dbourses. Malkites ou sont si elle diviss alimentaire la question de savoir si est restreinte au premier degr en cas de dcs ou d'indipasse, de ce degr, ceux qui viennent sur

degr qui est

l'obligation de filiation gence

das descendants

au petit-fils, l'arrire-petit-fils, etc. Un arrt aprs, de la Cour d'Alger du 3 fvrier 1872, aprs avoir constat ces divergences chez les docteurs a dcid que Malkites, l'obligation acquitte Hanafite. 476. de la dette au pre tions que laiss alimentaire tant de droit naturel devait tre par tout descendant, conformment la doctrine

En cas d'absence alimentaire, de vendre les nous avons crances la

du descendant

qui

est tenu permet distinca

puissance paternelle biens de celui-ci avec les faites sous le n" 446

si l'absent

l'ascendant la dpts, auquel est due peut s'adresser au magistrat afin de se pension faire autoriser recevoir des dbiteurs et dpositaires les sommes ncessaires ses besoins. En cas de contestation sur le dpt ou la crance, le magistrat statue sur ce

des

et des

LIVRE QUATRIME. point. saisir Le que dbiteur sur une alors la dette retour, ne dpositaire de justice injonction mme et le

329 se despeuvent s'ils le faisaient

volontairement, juste mesure le droit, crance pourraient profit venait une son ou du

dans une qu'ils acquitteraient de l'absent, celui-ci aurait lgitime de leur rclamer de la l'intgralit ceux qui auraient contre l'ascendant mais mal qui celui-ci, ne pay en aurait s'il dede du des

et dpt mme exercer action en

rptition;

de l'absent, plus tard suite l'ayant-droit par ne pourrait, ce titre, dcs, la restitution exiger de la dette qu'en tenant dpt ou le paiement compte choses ou des sommes effectivement reues. 477. sources mentaire Les l'enfant ont aucun Le et sans sont Malkites et son droit. vieillard, parents entretenus en l'infirme tat de et le malade fournir sans

resali-

et soigns aux n'admettent la dette alimentaire ou sa mre; les autres

la pension frais de l'tat.

pre

qu'entre ascendants n'y

SECTION
De la pension due aux

VI.
parents collatraux.

SOMMAIRE 478. 479. 480. Nature Effets La et tendue de la dette alimentaire

entre

collatraux. un

de la diffrence est due

pension

de religion. mme entre

parents =

utrins

degr

non

48i. 482.

prohib. Division de la dette Prescription.

entre

les

dbiteurs.

478. une

Les

Hanafites

donnent plus grande

la dette que

alimentaire rites.

extension

beaucoup

les autres

330

DROIT

MUSULMAN.

Cette Cette

dette dette

existe existe

Tout prohib. ses successibles divise ditaires entre c'est eux

en principe principe individu sans lui fournissent

entre entre
une

tous tous

parents parents
peut

a) degr au
exiger laquelle droits hrla loi, que se

ressources

proportionnellement l un droit formel,

pension, leurs crit dans

excution les voies de par toutes peut tre ramen trainte Il faut remarquer la pension est que judiciaire. due au parent soit majeur ou mineur, inpauvre, qu'il firme ou bien portant, en tat de travailler ou non; et le texte a soin de bien est due vailler celui son intention en disant qu'elle prciser jouissant de sa sant et pouvant trapas en fait. c'est l une On ne peut

qui con-

s'empcher vritable donne de reconnatre que prime la paresse et que les dispositions le paqui contraignent rent industrieux et travailleur pourvoir aux besoins de celui qui prfre avec avec vivre les dans l'oisivet, si elles taient ne anciens des tribus usages social actuel. Elles et doivent ds

qui ne travaille

compatibles le sont plus

arabes,

l'ordre

dans le Code pendant leur application. 479. parents cendant man qui d'une ou La

Hanafite

cefigurent lors recevoir

n'est, pension mme religion. la puissance

en

principe, la du l'exiger musulmane.

due

Cependant

qu'entre l'asfemme, non musul-

le descendant

peuvent

est soumis

480.

Le

pas prohib trouve pas de parent 481.

utrin avec lequel le mariage parent est lui-mme tenu de la pension, s'il au degr prohib pouvant

n'est ne se

l'acquitter.

prohib, la succession

Lorsqu'il la dette est du

au degr y a plusieurs parents la charge de ceux qui sont appels bnficiaire de la pension et proportion-

LIVRE

QUATRIME. h~t'fftitaiffa hrditaires. .'aft~to L'article

331 ~QH f~.inn;t 498 fournit

nellement plusieurs suffit, 482. zawil fixe

tirs leurs

firnits droits

exemples croyons-nous, arham La se

de l'application de poser. < dette alimentaire par un

de ce

principe

qu'il

au mois

profit

des

prescrit conventionnellement.

d'une fixation au profit l'objet constitue, de celui auquel elle est due, une crance ordinaire recouvrable mme contre la succession du dbiteur.

Lorsqu'au elle judiciaire,

lorsqu'elle contraire elle

parents a t a fait

LIVRE

CINQUIME.

DE LA TUTELLE,

DES

MINEURS

ET AUTRES

INCAPABLES.

335

CHAPITRE

PREMIER

DE LA TUTELLE.

SOMMAIRE

483. Des diverses priodes, premire enfance, ge de raison, cence, pubert, majorit parfaite. 484. Majorit quant la personne et quant aux biens. 485. A qui est dfre la tutelle quant aux biens. 486. Caractres de la tutelle en droit musulman. 487. Ordre de dvolution. Doctrine Malkite.

adoles-

483. personne riodes dont le

d'acqurir et de ses biens, la dure normal un atteint

Avant

la capacit de l'enfant traverse par la loi

disposer plusieurs est base qui le

de sa psur rend

dtermine de

dveloppement

apte,

graduellement, Le mineur complet. son,

l'intelligence discernement successivement

de plus l'ge

en plus de rai-

la pubert, l'adolescence, enfin la majorit. L'ge de raison est x sept ans pour les enfants de. l'un et de l'autre sexe (Sic, arrt de la Cour d'Alger du 22 janvier l'adolescence est fixes neuf ans pour 189i); les filles, douze ans pour les garons. Il faut remarquer que la hadanah aux garons, l'ge qui cesse, de sept ans quant c'est--dire l'ge de raison, rvolus, ne finit pour les filles qu' leur adolescence, soit la fin de leur douzime anne. La pubert est subordonne la virilit chez les

336

DROIT

MUSULMAN.

garons, parition le sexe. de vue

la nubilit des

chez

les

filles

et se constate

signes physiques qui la caractrisent C'est l une constatation trs importante du mineur surtout de la de la capacit la personne et qui est laisse, du magistrat. en cas

par l'apsuivant au point

relative tation, tion sur prend Cette

majorit de contes-

l'apprciation auteurs Certains corporelle ce principe ses justes

auxquels parat et intime admettent physiologique que

une rpugner une mthode la tte de

inspecbase ne

l'enfant

moment de la pubert. qu'au proportions en ceci on passe un fil derrire mthode consiste on ramne chacun des cts jusqu' le cou de l'individu, de faon ce qu'il tre saisi entre les la bouche puisse dents; boucle s'il est en dans le nouant ce la point, tte du on obtient une sorte de doit pouvoir sujet passer et Cherbonneau nous appar El Bozoli et

laquelle MM. pubre.

prennent El Kharchi

que cette tait employe

Sautayra mthode

prconise

dterminer ceux pour au jene du Ramadam. A dfaut de

au collge arabe-franais d'Alger tre soumis des lves qui devaient

acquise mment dent La la

la pubert est certains, signes corporels chez les Hanafites quinze ans accomplis confor la Moultka d'Ibrahim. Les Malkites la retarla fin de la dix-huitime rend est l'enfant anne. sa personne; vue tant pour Les son

jusqu' pubert minorit

termine

majeur' quant ce point de

l'homme Malkites mariage.

la femme les Hanafites. que pour d'aprs ne font cesser la tutelle de la jeune fille qu'

484. relative, disposer

Mais

c'est

une

majorit

en

qui n~ dense de sa personne.

celui

qui l'acquiert aux biens, Quant

sorte quelque que le droit de celle

la majorit,

LIVRE ~n .rf"n

CINQUIME. .v.

337

qu'on

peut'

appeler

parfaite

ou

son patrimoine l'aptitude acquise par l'incapable d'en avec prudence et intelligence. Cette capacit disposer seule et nous verrohs en sont l'mancipe plus loin quels les signes, comment elle est reconnue et constate. De mme fites du qu'il y a deux majorits deux tutelles dont il y a, chez la dvolution les Hana-

absolue, de grer

n'arrive

que

par et

est diffmoins, rente suivant de la personne ou des biens du qu'il s'agit mineur celle relative la personne et qui mane plus immdiatement de la puissance est exerce en prepaternelle mire le pre. Au dcs de celui-ci, elle est ligne par dvolue l'article l'ordre au grand-pre 35 du texte. de cette et aux Nous acebs parents avons tudi, mentionns sous le en n 37,

dvolution.

485. dions mentaire dans

La

tutelle

quant chapitre, le pre

aux

biens,

celle

le prsent nomm par

appartient et, dfaut

que nous tuau tuteur testade tuteur testaa le

l'aeul Chacun de mentaire, paternel. droit de choisir lui-mme un tuteur charg dans de ses fonctions tuteur en cas de dcs. et d'aeul ou son Enfin, testamentaire, au magistrat Il modernes, existe en

ces

tuteurs

de le remplacer dfaut de pre, la tutelle est

paternel,

dvolue

dlgu. musulman le et les caractre qui,

486. lations

entre

le droit

de la tutelle, taient retenues,

ce qui concerne des diffrences considrables rendraient

lgismme n'les d'a-

si elles

du livre V du dispositions est une prs le droit franais, rglemente par la loi a pour que la sauvegarde Que
I.

presque incomprhensibles Code Hanafite. La tutelle, fonction cause dont comme

la dvolution

tant

de

l'incapable.
C.

la tutelle

la personne soit lgale,

but M~pour des biens de que testamentaire od

22

338

DROIT

MUSULMAN.

par exclusivement pille sans

dfre

le conseil

de famille, le rle prendre en mains les thse gnrale d'autres

du tuteur intrts intrts

se borne b( de son puviennent

qu'en

En droit musulman, s'y adjoindre. la tutelle a bien ce caractre de protection du mineur, mais elle en a encore un autre elle confre celui qui l'exerce les fonctions d'excuteur testamentaire de la personne foncqui l'a nomm, tions que le droit n'attache nullement la qualit franais En d'autres de tuteur. il n'y a pas, dans les lgistermes, de tuteur lations sans pupille, tandis d'Occident, que le Code tous musulman admet la tutelle majeurs. le tuteur des En runissant mineurs en prsence sous une mme de cohritiers dnomination le texte si la du

et le tuteur

la succession,

lieu de graves erreurs peut donner d'interprtation diffrence rsulte de la diversit des fonctions qui tuteur suivant le considre tel musulman, qu'on de vue donc plutt droit d'un ou tel autre, n'est de dfinie. parfaitement vue que le tuteur musulman

point Il ne faut est

jamais perdre le reprsentant et que, par qui

du de cujus que celui le fait de sa nomination, s'tend sur toute la que des cohritiers

de ses ayantsil est investi et qui

pouvoir s'exerce tant

succession mineurs sont

que ou incapables. MM. Sautayra ainsi lement

l'gard des majeurs diffremment suivant que les et

quoicapables

Cherbonneau testamentaire

l'excuteur de veiller

(n n'est

850) point

s'expriment seucharg des testaments fidlement

ce que

les

leur reoivent excution, que remis ceux que le testateur a dsigns; mission d'administrer les biens dpendant et de prendre un vritable Il y a, par soin tuteur des intrts le tuteur, des ou ouaci. chez

dispositions les legs soient

il a surtout

pour de la succession mineurs. C'est

enfants

consquent,

un vritable

cumul

LIVRE des fonctions

CINQUIME.

339

tutlaires

..t

lues

l'excuteur

proprement testamentaire.

dites

et de celles

'1

dvo-

Le prsent incapables; la liquidation

a pour but l'tude chapitre ce qui a trait l'excution

de des

la tutelle

des

et au partage des successions dans la seconde de notre il serait que partie ouvrage donc logique ce qui concerne la gestion de d'y renvoyer de la succession, l'administrateur les droits que la loi lui reconnat l'alination voir Code scinder Hanafite quant des la gestion, la liquidation biens. Nous croyons cependant l'tude des diverses attributions et mme ne du pas dele tuteur,

testaments, a sa place mar-

les ayant runies. Les pouvoirs de l'excuteur testamentaire s'exercent le plus souvent en prsence de capables et d'incapables; il est bien pour ces derniers, vritablement tuteur dans le sens qu'on attache usuelle ce terme, et il ne serait pas sans inconvnients scinder en deux parties, sans liens immdiats entre l'tude des fonctions du tuteur. multiples ment de elles,

487. tutelle

Nous 1 la du

avons

vu

qu'il

existe

tutelle

3 la tutelle qu'une l'ordre par forme que

testamentaire, cette dernire magistrat la tutelle venons lgale. de suivre

de espces 2" la tutelle lgale, n'est elle-mme dans nomm s'exercent le tuteur l'aeul.

trois

de

Elles ainsi sur

nous de

le pre

famille

a la prfrence

Les Malkites A la tuteur mort du

n'admettent pre, la

pas la tutelle lgale de l'aeul*. tutelle est dvolue, dfaut de

au magistrat l'exerce testamentaire, qui par luimme ou par des personnes choisies de prfrence pat m les proches du mineur. Ces dlgus du Cadi appeparents

Arrt de ia Cour d'Alger du 1

octobre 1870.

f 340 DRQJT MUSULMAN,

ls mokkadems n'agissent veillance

n'exercent

que comme et sous sa responsabilit.

pas une fonction nersnnn~tp et pas personnelle mandataires de ceiuw:i, sous sa sur-

SECTION

I.

De la nomination, de la destitution du tuteur, de la cotutelle et de

et la

du

remplacement

subrog-tutelle.

SOMMAIRE: 488. 489. 490. 49i. 492. 493. 494. 495. 496. 497. 498. 499. 500. Conditions Effet De du de capacit dfaut

du

tuteur. lgale. du conseil judiciaire des tuteurs adjoint au tuteur.

de capacit testamentaire; du mode une

la tutelle

De la cotutelle; La. tutelle D'o Cas rsulte o un est-elle

de nomination obligatoire? tuteur?

testamentaires.

charge du

l'acceptation seul des tuteurs

nomms

a accept.

Administration Cas De o l'un la tutelle des

collective. cotuteurs par peut le tuteur gnral sans agir seul.

dfre du peut Cadi

testamentaire. du magistrat. srieux.

De la tutelle Le tuteur ne

droit chang

tre par

motifs

Du tuteur

nomm

le magistrat.

488. gard

Le tuteur, ayant pour et la dfense des intrts conditions tre de

devoir qui

la sauvegnral lui sont confis, doit qu'numre sain d'esprit, l'arma-

certaines remplir Il doit ticle 443 jeur, digne chrtienne musulman gine tout

capacit libre,

musulman, et bon

La mre pre de famille. ne peut revendiquer la tutelle lgale de son fils la lgislation de son pays d'orique lui accorde l'enfant est rgi par la loi muce qui concerne

de confiance

LIVRE

CINQUIME.
la

341

f!~a tnfe p~flat~tof frnn ne rtfnt peut ds lors rclamer que de hadanah. C'est ce qu'a dcid la Cour d'Alger arrt du 20 juin 1836. T)f

sulmane

~ff et la mre

le ~f~tt droit par um

489. l'effet pas

Il du dfaut

ne faudrait

pas

cependant lorsque numres, la dclare

les conditions

de capacit plus haut elle

se mprendre sur le tuteur ne runit la loi ne dclare annudfre

pas nulle sa nomination; lable. L'article 443 porte la tutelle

en effet

simplement Si le testateur

quiconque ne possde pas les qualits requises, le juge peut le destituer et le faire Et l'arremplacer. ticle 44S, plus explicite refuse ce droit au magistrat encore, le tuteur est honorable et en tat de remplir les lorsque devoirs de la tutelle. S'il est honorable mais hors d'tat de les obligations lui impose, le magisremplir que sa qualit trat peut le remplacer ou lui adjoindre un cotuteur; mais le remplacement n'est pas dfinitif comme la destitution; il n'est que temporaire, subordonn la cause qui rend le tuteur de sorte s'il vient recouvrer la incapable, que voulue il doit tre rintgr dans ses fonctions. capacit Ces dispositions dmontrent avec quelle il doit prudence tre drog la dvolution faite par le pre de famille et, son dfaut, par la loi. 490. toute La tutelle testamentaire est dfre par le pre nous avons bonne mre, dcid 1884 contro-

runissant les qualits personne que numres et que la loi exige comme gage d'une administration. Il peut la donner une femme, ou non parente le tribunal civil la question verse. Le texte n'est parente de Tunis d'ailleurs du par mineur. jugement susceptible au C'est du ce

qu'a 28 avril

d'aucune

Hanafite

permet

pre

de constituer,

ct

342

DROIT nn un rnnsfit conseil

MUSULMAN.

dtl du

t)]tcnr. tuteur,

infttf'tan'~ judiciaire

ministration une en sorte est

de

celui-ci;

de subrog-tutelle investi d'intervenir prendre ngliges, destitution pas les

r)o de e~f~otH surveiller l'adcharg avec certaines c'est, diffrences, le droit celui qui qui donne dans les procs concernant le

fhan<T~

de mineur, tuteur aurait ment ou la

mesures

conservatoires mme le leur cas texte

que

le

de provoquer de celui-ci, dans la jurisprudence non quoique

le remplacechant. Les la mme tout la dis-

Malkites position parent droit nglige arrts 1854. du

n'ont

introduit

cependant mineur, d'exercer les ou refuse de Cette la Cour

accorde investi de

proche

actions

de

celui-ci

de le faire. d'Alger

On peut des 26 janvier

lorsque l'appui, citer, 18S3et

le tutelle, le tuteur deux 14 juin de l'es-

nous parat aller au del jurisprudence Le surveillant bien tre partie prit de la loi peut jointe dans une instance, au Cadi les faits de mauvaise signaler du tuteur; gestion la nature de ses il ne nous parat pas juridique, de l'admettre comme et de lui permettre du mineur.

de par partie ainsi de

dans principale se substituer au vritable

fonctions, une instance

reprsentant pas confondre cotuteur. Le

491.

Il

ne

faut

ce

surveillant en

ou effet

avec le subrog-tuteur nommer tuteurs plusieurs mun; tribunal ministration d'eux nes, tion a t cela est reconnu de Tunis des nomm tuteurs avec civil

par du 28 avril est des

chargs tous les rites

pre peut d'administrer (~e,, dj

en comdu

jugement

1884

alors fonctions valable

collective;

L'adcit). si chacun

la nomination l'administration

est bien reste

gnrale a lieu

dtermispciales, mais non la spcificaet commune, malgr

contraire. la stipulation La nomination du tuteur en prsence de tmoins.

Ce dernier

par crit ou verbalement mode est presque exclu-

LIVRE CINQUIME. sivement usit dans certains

343

notamment en Algrie. pays, Il est d'ailleurs conforme la Sourate V, versets 10S, 106 et 107. La jurisprudence admet donc comme de preuve moyen un acte de notorit la mort reu par l Cadi, mme aprs du testateur et dans les tmoins affirment lequel que le dfunt a, en leur prsence, nomm tel individu tuteur de ses enfants ou de sa succession. malheureuTrop souvent, sement, preuve peu cette trop a eu pour digne la gestion facilit dans l'admission grande effet de dfrer un individu qui du patrimoine des mineurs, de la en tait

au grand

prjudice 492. loi comme thse mme

de ceux-ci.

La elle

tutelle l'est tre

n'est en droit

pas

charge elle franais; Les Malkites volont le principe charge le

une

impose peut

par donc,

la en

gnrale,

refuse'.

dmettre qu'on peut s'en Les Hanafites admettent accepte. comme une dre pas la tutelle cependant Lorsque avec le certains tuteur

enseignent l'avoir aprs qui ne consimais

obligatoire,

tempraments. dsign par lui confres, ensuite rserv. de famille a pre du vivant de celui-ci, moins ne lui que ce droit faut noter que le pre a, sa mort toute

les fonctions accept il ne peut les refuser ait au t formellement le droit par lui

Jl

contraire, constitution vidu lui ni.tif. dsign dfre,

de rvoquer

faite, accepte du vivant du refuse, il doit en aviser celui-ci

jusqu' ou non.

l'indiLorsque la tutelle testateur, et son refus est d6du vivant du

le tuteur ne s'est pas prononc Lorsque il peut son dcs et testateur, opter aprs avoir refus, il peut revenir sur son premier accepter la charge; mais en ce cas

mme, sentiment du

aprs et ma-

l'autorisation

Mouradja

d'Ohsson,

t. V, p. 265.

344

DROIT

MUSULMAN.

gistrat refus.

est

ncessaire

pour

le

relever

de

son

premier

493. elle s'est sion. rsulte ingr

L'acceptation suffisamment dans

d'tre formelle; pas besoin de tout acte par lequel le tuteur l'administration des biens de la succes-

n'a

Il peut se faire que le testament nomme deux tuteurs et qu'un seul accepte aprs la mort du pre. En ce celui qui a accept la charge cas, le magistrat peut laisser exclusive d'exercer la tutelle but comme si le testateur n'avait dre dsign un conseilque lui seul; dont le Cadi les lui adjoinpeut aussi fonctions ne consistent

494.

pas en une tutelle. Le tuteur ministration ne sont trat valables

judiciaire cotutelle mais fait les

en une sorte de subrogplutt seul valablement tous les actes d'adactes d'alination par lui par consentis le magis-

mais que

si la personne

adjointe

y a concouru. 495. Nous avons dit tuteurs ont

que

lorsque est

plusieurs

t En

leur nomms, cas de dsaccord

administration entre

si le testateur Cependant le droit d'agir tuteurs sa volont devrait tre sparment, 447 in fine). Il s'agit ici, il est bon de le respecte (art. du mode d'exercice de la tutelle, d'une modaremarquer, lit dans la faon dont les actes peuvent tre valablement consentis; taient les fonctions si, au contraire, restreintes telle ou telle nature de chaque d'actes, par tuteur exem-

collective. toujours au magistrat. eux, ils en rfrent avait formellement donn aux

du recouvrement ple si l'un devait s'occuper l'autre du paiement des dettes, la disposition ainsi que nous l'avons comme vu, vaudrait

des crances, testamentaire, pouvoir gnral

LIVRE CINQUIME. d'administration (art. 440). et non comme pouvoir spcial

34S et restreint

496. concours loi vants admet

au principe drogation gnral qui exige le de tous les cotuteurs aux actes de la tutelle, la chacun d'eux faire les actes suisparment du dfunt actions en justice au rclamation nom des

Par

Enterrement du dfunt

avances

dfendre ses droits pour dues au dfunt mais sans en donner

de celles dues paiement tion de dernire volont achat d'une du ncessaire son location

donation

par lui en mme au profit d'un dtermin pauvre l'usage du mineur, et acceptation location d'un mineur profit pour des biens du mineur restitution

et quittance excuespce

un .travail du

des corps certains en dpt, des choses prt, usurpes et de celles achetes se par le dfunt par lui et dont l'achat trouve entach de nullit avec tous copropripartage taires du dfunt de choses vente de tout objet fongibles dtrioration recouvrement des droits ou des sujet biens Cette pars M (art. 447). si elle ne dtruit numration, longue pas le princollective dans le mme cipe d'administration qui se trouve le restreint, on le voit, dans une trs large mesure. article, 497. taire ou individu nomm tuteur en testamen-

Lorsqu'un

.lui-mme, judiciaire dsigne son dcs, un tuteur ses propres le cas chant, non seulement devient,

de prvision ce dernier enfants, le tuteur des pu-

en vue desquels il a t dsign mais encore celui pilles des mineurs sous la tutelle dtf qui se trouvaient placs constituant. En d'autres le tuteur n'a termes, pas seulement un droit d'administration sur les enfants et la suc-

346

-1

DROIT

MUSULMAN.

cession

de celui

et les biens

qui l'a nomm, dont le constituant

mais tait

encore lui-mme

sur

les enfants tuteur.

498. testamentaire

Dans

le

cas aeul

le

mineur

reste la tutelle

sans

tuteur

et sans

au magistrat. une charge de la fonclgalement tion et qui ne saurait tre refuse de la Cour (Arrts des 4 juillet La tutelle, 1870 et 14 mai 1872). d'Alger dit Mouradja est dfre au magistrat d'Ohsson', qui embrasse de sa tutelle gnrale tous les habitants etc. de sa du Les articles juridiction. Code Hanafite proclament au Cadi, en tous les cas, pables, nelle, parent, tuteur. nral, tuteur que sous ceux-ci l'autorit soient d'un 443, 44S, 446 et 425, ce droit tutlaire qui de dfendre les intrts placs tuteur sous

paternel l C'est

est dvolue

appartient des inca-

la puissance patertestamentaire ou d'un parents est magistrat sans et donc sans gdu

restent au contraire qu'ils Le droit d'intervention du absolu; que pour ou de il la la s'exerce surveillance destitution tant

remplacement pas les devoirs 499. peut destitution neur Nous tre qui

la nomination pour de la gestion et pour le de celui qui ne remplit

sa charge. avons dit ou tout du les cas. miLa

que

remplac

destitu,

reprsentant suivant

un manquement suppose tionnel ne peut tre prononce qu'aprs la ralit des griefs articuls. C'est ce que tous les rites et tous les docteurs

et intengrave constatation de dit sont l'article d'accord notamment 44S sur

<?! fine; ce

Divers arrts de la Cour point. trois dcisions en date des 28 octobre et 29 juillet 1872 ont dcid avec

d'Alger,

1864 1862, 2 fvrier raison le tuteur ne que

T. V, p. 265.

LIVRE

CINQUIME.

347

et valables, srieux tant qu'il ns sans motifs peut tre chang mixte d'Alexandrie a n'a pas dmrit. La Cour d'appel du 19 fvrier 1891. sens par arrt jug dans le mme Quant tuteurs aux dcisions qui ont' prononc la destitution de de murs irrligieux, et n'offrent d'autre des faits reconnus

prvaricateurs, prodigues, elles sont fort nombreuses dissolues, intrt du principe que l'application constants.

est dvolue il la tutelle au magistrat, Lorsque ne l'exerce il nomme un pas d'ordinaire par lui-mme tuteur l'incapable, mais l'individu ainsi nomm n'est 500. du Cadi, reprsentant de lui rendre oblig compte. taire qui gre le patrimoine qu'un lance Cour fvrier lgal trat. et mme d'appel sous mixte la d'Alexandrie, la diffrence et le tuteur de tutelle qui dfre une .tenant C'est du de un lui son vritable sous du dans existe nomm par autorit, manda-

mineur

la surveilLa 22

responsabilit

magistrat. un arrt du entre par le

1877, tablit ou testamentaire Dans le cas

le tuteur le magis-

magistrat, gnrale se borne

n'a pas cet arrt, le tuteur porte dans la tutelle testamentaire. comme aux actes pour lesquels

capacit

Sa capacit il a t spcialement autoris.

348~

DROIT

MUSULMAN.

SECTION
De l'administration

IL
du tuteur.

SOMMAIRE 501. 502. 503. 504. 505. Division Ventes Distinction Cas Cas gnraux dans pupille. 506. 507. 508. A qui Vente Du le tuteur terme. la succession de la mre et de son droit d'adminispeut vendre et de qui il peut acheter. du sujet.

et alinations. des biens meubles et immeubles; est permise. vendre les immeubles du erreur du texte.

o l'alination le tuteur

lesquels

est autoris

tuteur tration.

509. 510. 511. 512. 513. 514. 515. 516. 517. 518.

Du tuteur Louage. Oprations Prts,

officieux.

commerciales. cautionnements et remise et nantissements.

emprunts,

Prorogation Transactions. Reconnaissance Avances Cas faites

de terme

de dette.

de dettes par est le tuteur.

et charges;

validit

des

paiements.

o le tuteur du tuteur.

personnellement

tenu

de l'entretien.

Salaire

501. chap. famille minerons Il en du

Ainsi livre ce les qui

que IV,

nous

l'avons

fait aux biens de

dans droits son

la

section du pre nous aux

Ml, de exaactes

relativement les du tuteur

concerne

fils,

pouvoirs

relativement

dans son administration, qui rentrent les divers contrats cette auxquels
peut donner lieu.

en passant en revue de patrimoine gestion

LIVRE

CINQUIME.

349

S02. nombreux droit tous eux tains meubles

4" FeM~ cas, au diffre

a~M/zo~M. tuteur, ou cesse le

droit

La loi reconnat, d'alination, que les hritiers

en de mais ce sont

existe,

suivant

mineurs, des majeurs d'entre

sont tous qu'ils et des mineurs, eux sont absents

majeurs, que les et suivant

qu'il y a parmi hritiers ou cerqu'il s'agit de

ou d'immeubles.

503. bles texte rieuse n'est

La distinction pas sans par difficult une

entre en rdaction

les cette

meubles matire

et les ou

immeule s-

Hanafite, difficult 450

de l'article les

d'interprtation. en effet porte, et est les trs

les palmiers arbres, Cette fonds. rdaction que L'erreur tout

paragraphe Sont rputs meubles hormis constructions, claire, on

vicieuse, Le dernier

plutt cre une

le

rsulte ble. nier

paragraphe lement avec les avec

ce qui n'est pas le sol de droit est vidente, manifeste, de l'article 4SO est inconciliable, principes VI du du mme droit

le voit il en lui-mme est meuet ce dernon seu-

le paragraphe maison l'immeuble, Les rait constructions faire aucune comme Le Code du

ou magasin, sont donc bien et nous cette

mais encore gnral, Si ainsi conu article, menace etc. ruine. immeubles estimons disposition promulgu cela ne saucondu qu'il faut vicieuse

difficult non gyptien crite

sidrer texte.

14 juin 1300), tables principes relativement la distinction des biens dans Il est donc bien certain ses articles 1 5, 387 et suivants. qu'au digrent, s'agit selon commun. la point de suivant d'immeubles distinction vue qui qu'il nous les occupe, de meubles ou par admise droits ou du suivant destination par le, tuteur qu'il et droit

khdivial

rel), (statut 1883 (9 chaban

par dcret trace les vri-

s'agit nature par

gnralement

f 330 PRMT MUSULMAN.

504. et de legs, bles revenant lgre besoin au lsion du

Lorsque le tuteur aux

la succession peut mineurs; aliner il peut mme les

se trouve seulement le faire mineurs a pour sujettes dont la but

libre

de dettes meuune pas

les biens mme avec

tuteur

et quand prix. Cette disposition de vendre les choses conserver ainsi

n'auraient de permettre

dispendieuses et profiter place profiteraient Le tuteur aux hritiers de la Cour Il suit figurent

ou

dprissement, valeur tre peut que -ne lui

les choses ne peut

davantage alines vendre les

l'incapable elles-mmes.

majeurs qu'en mixte d'Alexandrie, d'appel

mobiliers revenant objets cas d'absence de ceux-ci (Arrt 19 janvier 1882). nombre des hritiers prsents, le tuteur ou des madu

de ces

rgles des mineurs

que, lorsqu'au et des majeurs

et des majeurs jeurs prsents absents, doit, pralablement toute alination, faire procder au partage des biens meubles, dtermine les choses partage qui, seul, revenant aux mineurs ou absents et qu'il a le prsents droit d'aliner. legs acquitpassif, et enet la succession est greve de dettes ou de Lorsque qu'il ne se trouve pas des espces suffisantes pour les refusent ter, si les hritiers d'teindre eux-mmes ce le tuteur a le droit d'aliner les meubles d'abord

s'il en est besoin, les immeubles, suite, concurrence de ce qui est ncessaire. Cette dernire disposition est spciale au tuteur testamentaire. Le tuteur ne peut aliner lgal aucun bien pour payer les dettes du dfunt ou les legs. Les cranciers et lgataires en ce cas, obtenir doivent, du mala vente de l'actif, concurrence gistrat de ce judiciaire qui leur est d.

505. vendre la

Quant part

aux des

le tuteur ne peut jamais immeubles, hritiers mme majeurs, absents,

LIVRE

CINQUIME. <:ft soit ~c de ~ottac dettes ou greve de la vente du mobilier. fmfvoo an

3St t

moins non

que

'MRamn la succession

nf ne

de t~~n legs les cas

acquitts par Il peut vendre

le produit les immeubles

suivants i Pour sance rise cessaire

du

mineur

dans

les dettes et les acquitter et valeurs mobilires. d'espces que concurrence jusqu' des charges. o les La besoins vente du

legs en cas d'insuffiLa vente n'est autode ce qui rendent est n-

en ce cas

l'acquit 2 Dans le cas ncessaire. avec une

mineur

l'a-

lination mme sur

la partie de vendre. 30 En cas

lgre des biens

lsion, qu'il

consentie alors, peut tre mais elle ne peut porter que est strictement indispensable le mineur. au moins L'ade la

d'alination consister

vantage valeur

doit relle.

avantage use pour en un prix double et les

4 Lorsque les frais d'entretien les revenus de l'immeuble. S" Si celui-ci truction. 6 Si l'immeuble, l'influence La vente nous venons d'un dit le texte, puissant. le tuteur est menace ruine

impts

dpassent de des-

ou qu'il est

y ait

danger au

expos dehors

danger cas et

de

consentie

par d'numrer

en

des nulle

radicalement

que non

susceptible 506. bles qu'

de ratification Le tuteur

la majorit

du mineur.

ne peut

une personne il ne peut rien vendre dans l'opration un avantage Le son tuteur

en gnral vendre les meu lui-mme et au dfunt trangre un hritier moins qu'il n'y ait vident pour le mineur. lui-mme les biens un s'agit de

pupille biens? Il faut

acheter peut-il pour et peut-il vendre celui-ci distinguer suivant qu'il

de ses propres du tuteur tes-

352

DROIT-MUSULMAN. nomm ses pouvoirs du les biens que du 1 < le magistrat le prea comme celui-ci le pre, mineur et de lui vendre les par avanta luimineur de imlie ce

f?t tn~n ta !wQft<i t~ <~t~ tamentaire ou du tuteur mier, droit siens, geuse mme n'est qui tient d'acheter mais

il faut

pour l'incapable. le tuteur d'un valable que

soit rellement l'opration La vente que se consent immeuble au appartenant au le moins tuteur vend l'achat infrieur ne

la valeur meuble dernier

relle lui appartenant, s'il

si le prix atteint dans le cas o son pour

le double un

que la vritable

a t fait

pupille, un prix

de moiti

s'il s'agit de meubles, valeur; est l'avantage de la valeur reprsent en sus si c'est le tuteur par la moiti et par le tiers en moins qui achte si c'est lui qui vend. Le tuteur nomm ne peut vendre ni par le magistrat meubles ni immeubles, soit lui-mme, soit ses ascendants et descendants, de mme au pupille de ses propres biens parents. 507. La vente qu'il ne peut rien vendre ou de ceux de ses proches

tre consentie peut ne soit pas exagr que le dlai de paiement tion soit entoure des garanties normales tout bon Telles tuteur confi. administrateur. sont quant les au rgles droit auxquelles d'alination doit du

terme

pourvu

et que l'opraque doit exiger se conformer le lui

patrimoine

du tuteur pouvoirs nomm c'est ici surtout par la mre; que le texte prterait une dangereuse confusion si on n'avait toujours prsent l'esprit en droit musulman, que le mot tuteur, s'applique l'administrateur de la succession. La femme pouvant tester donc nommer un excuteur peut testamentaire;

508.

L'article

455

dfinit

les

LIVRE

"11-

CINQUIME. -&ID'&.

353 u,u-u

l'article

435

'f)~

a en vue et non n'a

celui le tuteur

qui

a t investi

~<f*

i*

<

<

ces fonctions puisqu'elle

ne soit qu'elle Le tuteur choisi vendre trement

enfants proprement d'en un moins pas le pouvoir dsigner elle-mme ouacia (tutrice testamentaire). ne peut, en aucun par la mre cas, rien l'enfant possde l'avoir pour acquis de celle-ci. Il ne peut pour son quelque pre, son augacause aeul

par dit de ses

la mre

de

de ce que

que par voie d'hritage lement aliner dont s'agit, l'hritage le pupille a encore que ce soit, lorsque ou un Dans l'un mre celle-ci, les payer ncessaire. vendre sur que de tuteur le cas ces peut testamentaire. o le mineur n'est

reprsentants vendre les et

lgaux, biens composant immeubles,

pas sous le tuteur

la puissance de nomm par la la succession de seulement

meubles dettes Si

mais

et legs jusqu' concurrence de ce la succession n'est il ne pas greve charge toutefois d'en reprsenter prlever les

pour qui est peut

lequel ncessaires

le mobilier, il est autoris aux besoins

le prix sommes

de l'incapable. mineur est sans

509.

Lorsqu'un

et qu'une personne tutelle officieuse l'exerce. mobiliers du aucun nullit. mineur, Toutefois pour

prend spontanment ne confre aucun si le tuteur officieux

reprsentant lgal soin de lui, cette droit celui qui vendait des objets besoins immdiats

en appliquer le prix aux la vente consentie serait d'un immeuble

cas la vente

mais en valable; ne saurait la chapper

510. dont

Le tuteur 2 ZoMaye. Tant la gestion lui est confie.

peut que la

louer

les

biens n'est

succession

il ne peut consentir de courte que des baux pas liquide dure de faon ne pas rendre l'attribution plus difficile c. i. 23

354

DROIT .1 .1

MUSULMAN.

chaque du droit ont

hritier de libre

de

ce qui

lui

revient

reu les parts celles des mineurs long 511. faire compte terme.

disposition. Lorsque leur revenant, le tuteur et peut les donner

et ne pas les parties reste

le

priver

capables de charg mme

en location,

Oprations le commerce avec

co/mM~'cM/M. les deniers du

Le mineur une

tuteur

peut et pour le entreprise

de ce dernier; en un commerciale, oprations, qu'il susceptibles administre. Un 22

il peut mot faire de arrt

commanditer avec sagesse fructifier

faire

et prudence les le patrimoine mixte d'A-

de la Cour 1877,

du lexandrie, tuteur nomm ment arrt, neur, somme autoris.

fvrier

par le Quant

magistrat au tuteur faire son

au pouvoir que s'il y a t expresscet testamentaire, ajoute au de le faire nom donner du miune

d'appel n'accorde ce

il a le pouvoir de de faire fructifier

le commerce patrimoine, il ne peut les fonds du mineur faillite qui

en commandite; mais non seulement compromettre core le patrimoine immobilier d'une dclaration de passible pour 512. prunts. surtout ment lui de sa qualit 4 P~~

exposs et rendre pourrait

de faon mais encelui-ci rsulter

de commerant. nantissements, ne peut prter titre dettes. d'emprunt Il ne peut

M;M~o~e~<?M~ les biens du mineur au

emni

Le tuteur les employer de ses propres

personnel prendre

paieles biens du

en nantissement d'une pupille crance aurait sur lui, qu'il mais il peut les donner en nantissement un tiers pour une dette de mineur, ou du dfunt, garantir ou sa propre dette H (art. cela va sans dire, 460). Il a le pouvoir, d'acun nantissement donn cepter par un tiers ou un cautionnement de cujus. destin garantir une crance du mineur ou du

LIVRE

CINQUIME.

388

Le tuteur

ne

.,n,W

peut emprunter qu'avec reconnue

n~r,r."n,ralnn

.ma

au nnm nom l'autorisation

v~ei

du

ses biens, thquer en cas de ncessit 26 des mai 1875.

pupille, hypodu magistrat et

nvr,ille

W rrtn~

3 janvier fvrier 1883). blics

de la Cour d'Alger du (Arrt arrts mixte Cour d'appel d'Alexandrie, 11 mars 1" 16 janvier 1891, 1889, 1882, pugou-

par vernement 513. Le dernier gratuit;

aux pouvoirs a t rappele rgle du du ministre de la justice une circulaire 1883. en date du 1' fvrier gyptien Cette 5 Prorogation de ces actes est de terme, une vritable certains remise de dette.

alination la mme

titre consinsolinter-

quence, vable dans dits

le premier le dbiteur l'avenir.

a,

dans

cas,

pouvant Ces actes

devenir parfaitement sont donc absolument avait

au tuteur.

par lui-mme, au dbiteur terme rait

Cependant au cours

si la crance

t constitue accorder mais donc il serelaban-

de sa gestion, et mme et dlai, tenu;

il pourrait le librer; il.y aurait

en ce cas personnellement lement novation par substitution don pouvant prjudicier 6 Transactions. de ceux et fixs qu'il ou s'ils au

de dbiteur pupille. Le tuteur

et non

514. si les droits reconnus contraire,

ont reprsente sont indiscutables;

ne peut transiger t judiciairement il le peut, au Dans le cas

ces droits sont contestables. lorsque du mineur ou de la d'une dette la charge o il s'agit le droit de transiger mais conil a galement succession, dition dpasse 515. tuteur tiers telle ne que, si la dette a t fixe, faite. la fixation le prix de transaction ne

jamais

T' Reconnaissance

de dettes,

reconnaissance d'un peut faire aucune ou les hritiers; la succession une le mineur, contre nulle (Arrt de la Cour est absolument reconnaissance

paiements. du droit

Le

3S6 ~~n.I .v.t~ ~'At~

DB,MT

MUSULMAN.

d'appel nombre

mixte des

d'Alexandrie hritiers d'une

du

-)

il

tt

mars des

.D~.t

1891).

Lorsqu'au capables, ou telle de

se trouvent charg vis--vis

la reconnaissance celles-ci n'a d'effet

faite

personnes par telle

de son auteur et jamais que de ceux qui ne s'y sont pas associs. l'gard De mme, le tuteur du dfunt qui paie une dette non non reconnue les hritiers ou par justice, justifie, par du paiement peut tre dclar indment effecresponsable tu et qui 516. Le son tuteur n'est pas, ds lors, du opposable aux hritiers.

8 Avances doit pourvoir

i;M~M~ <M profit du pupille. l'entretien du mineur suivant

et sa condition, et au moyen des biens revenant Dans le cas o il emploie ses propres ressources l'entretien du pupille, il est cens faire un acte de bienfaisance et ne peut rclamer le montant des dpenses ainsi moins toutefois de fournir, faites, de ses dequ'avant ce qui est ncessaire l'incapable, niers, il ne dclare forrang celui-ci. mellement plus tard ne faire qu'il entend le remboursement. Le qu'une avance et en exiger

517. il auquel l'entretien tenu envers

tuteur de

ne ses tait

a fourni si celui-ci

rien rclamer peut deniers les choses

au

mineur

ncessaires

alimentaire. obligation 518. aux termes il aurait

et que le tuteur ft indigent de proche lui, en sa qualit de la dette parent, 11 aurait en ce cas acquitt une simplement

personnelle. La tutelle de l'article au salaire est une

469,

charge gratuite si le tuteur tait

cependant, dans le besoin

droit

coutumier.

LIVRE

CINQUIME.

387

SECTION Des de

III. tutelle.

comptes

SOMMAIRE

519. 520. 52i. 522. 523. 524. 525. 526. 527.

Comment la tutelle prend fin. A quelle poque le tuteur peut tre tenu de rendre compte. Comment l'action est exerce en cours de tutelle. Rgle gnrale. Nature du compte que doit fournir le tuteur; son serment fait foi. Droit du pupille aprs le dcs du tuteur quant la revendication de ses biens. Des dpenses faites dans l'intrt du mineur. A quelle poque le tuteur doit cesser ses fonctions; preuve de la restitution du patrimoine. Le tuteur n'a pas un droit de rtention.

519. 2" par 3 par de vue celle

La

tutelle des

prend

fin

dont personnes la liquidation dfinitive de

1 par la mort il administre la succession

du les

tuteur; biens;

de sa qualit d'excuteur ou sa destitution; remplacement pille ou son mancipation. 520. cessent, dataire Peut-il de tutelle, Le rendre dont tuteur compte au

testamentaire); S" par la majorit

(au point 4 par son du pu-

doit, aux

moment

ses

fonctions tout man-

les pouvoirs avant l'expiration tre astreint

ayants-droit sont expirs. de

comme

ses fonctions, fournir un compte

et en cours ? Le tuteur de (Arrt ce prin-

testamentaire la Cour

en thse gnrale n'y est pas tenu, du 5 avril d'Alger 1865). Il y a toutefois

3S8

DRjMT

MUSULMAN,

cipe des exceptions des incapables. Sans sans abus apparents, simple compte main-mise ordinaire. blie, qu'un tion,

commandes celui doute, le patrimoine qui

par

l'quit

et l'intrt

on prpos auquel il a sur les biens qui le dispense Cela est si vrai ne doit

puisse de la succession

gre convenablement, lui confi, n'est pas un tout instant demander une sorte de

le tuteur compte sans tre

des obligations d'un mandataire moins de prvarication taqu' sort d'exercice, fournir, lorsqu'il de son par administraappuy de suspison incapour l'oarticles

et non dtaill gnral tenu d'tablir un compte donnait

de pices cion,

justificatives. si le tuteur Cependant

pacit ceux dont

si sa conduite, la nature rvle de redouter permettaient il administre les biens,

de justes sujets de ses oprations, un

prjudice

rendre Cela bliger compte. par la loi au Cadi de remplacer ou de rvoquer tout reprsentant du mineur le patrimoine de celui-ci. qui compromet Ce pouvoir tant crit dans le texte, il en rsulte que le a le droit de se faire rendre un compte magistrat de gestion c'est de l que peuvent ou doivent puisque ressortir la bonne ou la mauvaise administration. Nous croyons donc un droit de contrle que le Cadi a toujours non seulement sur le tuteur mais encore sur par lui nomm le tuteur mme sur le pre de famille. lgal ou testamentaire, Ce droit est-il rserv au magistrat seul? Oui, certaine notre avis. ment,

le magistrat pourrait rsulte du pouvoir donn

521. duire tage tuteur, capable. une non

Le mineur action,

en effet

n'a

plus n'tant Mais

et ses proches que le surveillant

introcapacit pour ne l'ont pas davanparents de la succession ou subrogpas

les reprsentants de l'inpas juridiquement si ces diverses n'ont personnes pas le pouvoir

LIVRE CINQUIME. d'intenter droit effet l'action en reddition de elles comptes, et de s'adresser motifs de ont

389 le

incontestable au magistrat

de la provoquer si les qui doit,

cet lui

lui-mme du paraissent suffisants, vrifier'par tuteur. La Cour d'Alger a jug suivant ces principes, par un arrt du 8 mars 1880, aux termes le mineur ne duquel sa minorit son tuteur en reddition peut assigner pendant de comptes mais peut solliciter que au Cadi ou pour lui un mokkadem. 522. ment au tre En ce compte soit rendu

suspicion la gestion

le compte de tutelle rsum, rendu la fin de l'administration

doit

gnralesoit

du tuteur,

devenu soit son reprsentant pupille majeur lgal. Mais le Cadi a, pendant la gestion, le droit de l'exiger du s'il estime, soit par suite de faits venus sa contuteur, naissance du personnelle, mineur et de ses cette mesure soit la suite de plaintes qu'il manant y a lieu de

recourir

proches parents, de vrification.

523. droit

Le franais,

de tutelle compte tre fourni articles

de pices justificatives; le tuteur le dtail des dpenses il les dclare par lui faites; ment et cela suffit. Il en serait autrement toutefois d'une honorabilit suspecte; tuteur il serait alors tenu un compte dtaill. du Le serment seulement

comme en pas, et tre appuy par articles n'est pas tenu de donner sous s'il sertait

ne

doit

de fournir

honorable

fait

foi,

mais

en

tant

d'un acte rentrant dans ses attribuqu'il s'agit tions lgales et moins ne soit dmentie que l'affirmation des faits. par l'vidence il est certain faite par la que cette situation privilgie loi au tuteur ne s'applique qui est cru sur son affirmation celui investi de la tutelle. qu' qui se trouve lgalement

360 L'individu muivmu oui qui ferait ierait

DROIT acte acte

MUSULMAN. df tntfnr ae tuteur sans sans fn avmr en avoir If la quahte d'affaires

ne serait considr lgale que comme ordinaire et comme tel tenu de rendre et appuy commun mai 1889). L'article 471, qui au tuteur n'est de pices justificatives, mixte d'appel

un un

grant

compte conformment arrt

dtaill au droit du 15

(Cour

d'Alexandrie,

de la que la consquence confiance accorde la loi, dispose cas par qu'en de dcs de celui-ci; le pupille devenu ne peut majeur ses biens contre sa succession revendiquer qu'autant que le tuteur en a, de son vivant, reconnu la consistance. Cette disposition le tuteur des une du principe que l'application qui veut que soit cru sur son affirmation la consistance quant biens a eu administrer; toutefois s'il existait qu'il par exemple remis pupille la succession corrobor s'il au du par n'est

524.

non quivoque, contraire, preuve avait t dress inventaire des biens du tuteur, second l'article 525. premier pourrait les biens lui revenant. 474, est Quant gnralement aux dpenses la rclamer

Ce principe, admis. faites

par

le tuteur

la rgle pupille, fait foi se trouve

son gnrale d'aprs laquelle crite dans le paragraphe 1 de l'article 47S. Mais le paragraphe Il du mme article numre de nomcas (voir le texte) breux dans lesquels le tuteur doit tablir du droit commun. Et il faut par les modes numration faite par le texte remarquer que la longue n'est pas limitative. Il en rsulte, en somme, que le tuteur est cru en sa dclaration ordilorsqu'il s'agit des dpenses normales et courantes telles naires, relatives que celles l'entretien, tions l'ducation de ce qui sortent dans les formes rendu compte pupille, cadre doivent ordinaires. du mais faire que les oprad'un l'objet Ms affirmations

pour affirmation

le

LIVRE

CINQUIEME. ~1. doit

361

526. et lui remettre

Le

tuteur son

ne

rendre que

compte

au

mineur constater Cette

de l'aptitude remise doit tre tion des glige entre

patrimoine celui-ci le constate

grer comme

a pu lorsqu'il convenablement.

le tuteur ordinaire; peut choses remet et de qu'il de lui le faire et que plus et son n'est

de toute obligal'acquit et doit demander dcharge son administration. S'il nune contestation s'lve

tard

affirmation traire celui qui revendique qui est cru en sa dclaration sous serment. Sidi Khalil dit en effet La parole du fait foi lorsqu'il rclame la restitution de ses biens pupille et que le tuteur les lui avoir remis. prtend 527. de Il peut arriver le tuteur soit qu'au moment de la reddition

le tuteur

ex-pupille quant plus cru sur son

la restitution

des biens, c'est au con-

raison d'avances comptes crancier, faites au pupille ou pour son compte. 11 a, pour le remboursement de ce qui lui est du, un droit de crance ordinaire mais non celui de retenir, titre de gage, les biens du pupille. de la Cette-doctrine, proclame par un arrt Cour roles du d'Alger du prophte 6 novembre Vous ne 1864, est base pas sur le ces bien retiendrez pades

orphelins.

362

CHAPITRE

DEUXIME.

DES ACTES DU MINEUR,

DE LA MAJORIT

ET DE L'MANCIPATION.

SOMMAIRE

Rgles gnrales. 529. Le mineur est tenu concurrence de son molument. 530. Dpts, prts, etc. faits au mineur. 53i. Capacit du mineur autoris faire le commerce. 532. Erreur du texte quant au mineur mancip. 533. Des crimes et dlits commis par le mineur. 534. Comment s'opre l'mancipation. D'o rsulte la majorit quant aux biens. 535. Le mineur peut provoquer son mancipation. S28. sept ans sont Les

528.

actes

faits

radicalement

par nuls.

l'enfant

jouit d'une restreinte capacit consentis sont valables s'ils quand peuvent mme tourner le tuteur au profit par ne

Aprs et relative. sont

de g de moins cet ge, le mineur Les actes par lui et cela qui mi-

lui

les ratinerait mais aussi

profitables pas; les

actes

neur, qui offrent sont gnralement nature, susceptibles ils seraient sont d'aucune

consquent

nuls; cependant de ratification valables. Enfin

au prjudice du un caractre alatoire, s'ils taient, par leur

tifit, au pupille ceptibles

et que le tuteur les rales actes prjudiciables nuls et ne sont sus-

toujours

radicalement

ratification.

LIVRE

CINQUIME.

~63

529.
empruntes; man la rgle lesus, d'hui profit

Le

mineur ineur

n'est n'est
rien ~o~

cependant restituitur

tenu des sommes sommes pas tenu ne contredit en droit

qu'il qu'il
musul-

et la jurisprudence est que le mineur que l'acte lui

minor sed tanquam tanquam admet unanimement aujour concurrence du engag jusqu' (Cour d'appel sommes mixte d'A-

arrt du lexandrie, 1888). tl est donc tnu de rembourser les pruntes Cour du du 16 mai Par si elles 12 mai 1889 ont tourn son

a procur 29 fvrier

dpenses d'un paiement penses penses de luxe ncessaires

de la faon suivante on peut rclamer profitables desquelles on doit entendre non pas les dmineur, dont rien ne justifie mais les dl'utilit, l'entretien du mineur ou mme aux avec

Un arrt 1886). a formul cette rgle

profit (Arrt de la Cour d'Alexandrie

par lui emde la mme

de son ge si elles sont en plaisirs lgitimes sa position son ducation et sa fortune. sociale, 530. s'il a t de Le fait mineur du n'est tenu

rapport

consentement prte du texte termes

du dpt lui confi que du tuteur; il en est de vendue. avec est Mais la rgle engag

mme

la chose

ces prescriptions prcdente, concurrence aux

usage ou lui doivent se concilier le pupille

de son

de laquelle molument.

531. faire tous

Le

mineur

autoris

faire

le

commerce

et n'est pas qui s'y rapportent en cas de lsion; les actes qu'il peut faire sont numrs dans l'article 493 du texte nous renvoyons. L'nuauquel mration faite par la loi n'est pas, d'ailleurs, limitative. Les seuls actea qui lui soient interdits sont les contrats de bienles faisance, et le mariage. alinations de son patrimoine titre'gratuit

les actes

peut restituable

364

DROIT

MUSULMAN,

532.

C'est

de paragraphe neur mancip. capacit leurs, et fait

par erreur, croyons-nous, que le deuxime l'article 293 dfend certains actes au miL'mancipation cesser les fonctions confre du tuteur. pleine et entire d'ail-

Celui-ci,

tre responsable du mauvais pourrait ses biens par un mineur s'il l'avait autoris avant d'avoir l, qui constat en effet, chez un commis. lui une vritable

fait de emploi faire le comcapacit quasi-dlit suffiqui

merce sante.

Il y aurait celui engagerait 533. Le

l'aurait

mineur

est ou tait

responsable criminels majeur.

de ses actes parer 534. ne tout

dlictueux comme s'il

consquences il est tenu de les r-

des

Nous

avons

vu que

s'acqurait que par son patrimoine. Mais grer sance ? Elle peut tre

la majorit quant reconnue du l'aptitude d'o rsulte maner cette du

aux

biens

pupille reconnaisou

formelle,

tuteur

du

c'est--dire reconnue pre du mineur, judiciaire, par une dcision du magistrat, ou tacite. Le tuteur ne peut cesser ses fonctions, mettre le pupille en possession de ses biens que lorsque nistrer. S'il mineur est celui-ci le fait a l'aptitude hors ce cas, incapable pour les admic'est--dire alors que le et n'offre pas les garanties des pertes remise qu'une mains de son pupille est sans seul fait tacite. aucune de son peut Le ncessaire

encore il du est

ncessaires, trop htive occasionner La mineur formalit aptitude Lors consenti plupart

responsable en patrimoine du

celui-ci. temps, l'mancipation et entire capacit par le ses biens.

acquiert

lgale relle administrer donc par qu'il s'agit un individu

pleine ou particulire,

la validit d'apprcier arriv la pubert,

d'un il faut

acte re-

LIVRE

CINQUIME.

Mg

chercher

avant

tout

-1

pille avait tmoign La jurisprudence citer notamment deux lexandrie l'obligation des preuves rience qui ont

cet acte, le pusi, antrieurement son aptitude grer son patrimoine. est fixe en ce sens et nous pouvons arrts'de ainsi le la Cour d'appel mixte Est d'Ale principe mineur pubre affaires de valable

formul par

souscrite de son

suffisante

aux aptitude l'administration pour dans

qui a donn et d'une expses biens (23 dans espce dlibration l'abandon ladu

1879, janvier Ce dernier quelle on

19 juin 1890). arrt a t rendu

une

soutenait Akram kharadjis, dlibration la Cour

El Meglis des terres ans. tion dans ne tut vent Cette mais

termes d'une qu'aux du 9 zilcade 1282 relative

la majorit tait et un fixe vingt contient en effet, cette disposibien, a jug avec raison article insr qu'un mme force ayant contraires mme, de loi, du stane peu-

un acte pouvait personnel

de rglementation sur les prvaloir lesquelles, tre abroges.

dispositions par leur nature arrt

jamais La Cour d'Alger a jug, musulman que l'indigne ans mais mancip de fait

par

du 29 dcembre

intenter pleine qualit pour d'un dlit commis son encontre. 535. son clare Le mineur et de

de vingt g de moins et exerant une profession a une action raison civile, de provoquer un jugement lui-mme qui le dde lui re-

i87i, et un

a le droit solliciter

mancipation

dans le cas o son tuteur refuse majeur, connatre la capacit et de lui remettre ses biens. Il lgale dans ce cas, son tuteur devant le Cadi, assigne, qui apprcie et statue. Cette 481 procdure, indique par l'article du texte, est universellement admise du Cadi (Jugement Hanafite d'Alger, du 24 octobre d'Alger, du 10 octobre 18S4). 1864. Arrt de la Cour

CHAPITRE

TROISIME.

DES INTERDITS,

DES ABSENTS

ET DES AUTRES

INCAPABLES.

SOMMAIRE

536. 537. 538. 539. 540. 541. 542. 543. 544. 545. 546. 547. 548. 549.

Des Le

causes magistrat

d'interdiction. prononce

Des l'interdiction.

insenss

et des Procdure.

prodigues.

Actes Capacit Tutelle

antrieurs

au jugement. Distinction entre l'insens et le prodigue.

de l'interdit. du Cadi. de l'interdiction.

Cessation De l'absent. Prsomption Du

Administration de vie et prsomption

de ses

biens.

de dcs.

non-prsent. cesse la prsomption qui dclare De de vie. le dcs. l'individu en pril imminent, etc.

Quand Effets

du jugement du malade.

Incapacit Incapacit Incapacit mine.

spciale pour

de la femme. individus d'exercer une profession dter-

certains

536. six classes

Mouradja d'individus, les insenss,

d'Ohsson savoir les

dit que l'interdiction frappe les mineurs, les vieillards les prodigues et les esclaves, du mineur tant et spciale

imbciles,

banqueroutiers. ayant fait dj ne nous clle

L'incapacit d'un l'objet

chapitre

du

prsent

livre,

nous dite,

occuperons qui concerne

que de l'interdiction proprement i les insenss, 2" les prodigues.

'UVR~ Tout cilit, individu en un mot atteint atteint ~o de

CINQUIEME.

peut tre interdit; l'intrt social que prodigue,celui galement tutelle. tre qui

ftom~Vt~o ft~ ~t~*Yt~A de ft~mw* d'imbdmence, fureur, d'oblitration des facults intellectuelles, c'est l une mesure ordonne tant dans dans celui de l'insens lui-mme. raison, tre Le peut mis en

son patrimoine sans dissipe de sa capacit civile et priv

537. au d'un du magistrat, parent 19 mars

Le

droit qui

de prononcer l'interdiction ou sur peut agir d'office successible (Arrt entend les

appartient la demande d'Alger

au degr

de la Cour

l'individu gement gnage

Le Cadi 1872). dont l'interdiction Les femmes que

tmoins, interroge est. demande et rend un jutre mme admises dans (Arrt en tmoiles rites qui de la Cour

motiv. aussi bien

peuvent

les hommes,

repoussent d'Alger, 538. prononce; l'interdit terdiction

en gnral leur 20 mars 1861). L'interdiction

tmoignage

du jour du jugement qui la mais quelle est la valeur des actes consentis par avant ce jugement? 11 faut distinguer entre l'inpour cause de folie, d'insanit Dans tait d'esprit, le premier connue et celle cas, si

date

qui est prononce pour prodigalit. la cause d'interdiction prexistante avec l'insens, l'acte qui a trait est radicalement 1861). Cependant, intervalle lucide, termes de l'article moment trait valables lui du avec contrat, l'insens. nul (Arrt si l'acte

de la partie consenti par ce dernier de la Cour du 4 mars d'Alger avait t consenti dclar pendant valable, un aux tre

il

pourrait 483; mais serait Quant

la preuve la charge au prodigue,

de la lucidit, au de celui qui aurait ses du actes Cadi sont vient

moment o le jugement jusqu'au enlever sa capacit On ne pourrait lgale.

donc

annuler

~68

DROIT

MUSULMAN.

un

acte

moment

antrieur, o cet

la acte

cause a t

d'interdiction consenti

existt t. d'appel 1891;

elle

au

et et-elle

connue mixte Contr,

de la partie

contractante

des 16 d'Alexandrie, arrt de la Cour d'Alger 539. est sur la

de la Cour (Arrts mai 1889 et 19 fvrier du 4 mars 1861).

La capacit de l'interdit mme que celle du mineur; au chapitre prcdent. pour cause l'interdit

pour cause de dmence nous donc renvoyons il prodigalit, il conserve actes, mariage, l'entretien de

ce point Quant

valablement

capacit une rpudiation sonnes

certains accomplir restreinte. Il peut contracter valable, pourvoir faire une

peut une

prononcer des per-

qui y ont droit, reconnaissance de dette ou un aveu et de ses biens disposer ou tespar donation concurrence tament, du tiers s'il a un hritier (art. 490). Dans cette numration faite par le texte Hanafite nous rencontrons une disposition ramene de sa qui doit tre gnralit s'agit de la au caractre reconnaissance contre patrimoine ruineux, qu'il lui le spcial de a en ralit qu'elle dette. L'interdiction il tant

prononce pider son

prodigue pour et notamment saurait

de dilal'empcher de se livrer des

emprunts une dette sance

il ne

est interdit

en reconnaissant s'obliger de contracter. La reconnais-

en elle-mme peut tre valable mais n'a pas pour effet de valider indment contract. l'emprunt Le reprsentant de l'interdit aura donc le droit et le toujours devoir de rechercher, cette reconnaissance, si la malgr dette avoue est de celles par l'incapable qu'il puisse valablement si elle est rellement contracter, antrieure l'interdiction, La rgle quelles etc. des exceptions qui reoit de nous est que expliquer, sur les lesactes

gnrale, nous venons

LIVRE

CINQUIME.

369

Je jugement terdit, aprs iuarement mn ~n~vc par l'interdit, lui enlve aprs qui tn; sa capacit, sont nuls. Il est d'ailleurs certain que l'interdit comme le mineur est tenu des obligations par lui contractes concurrence du profit en a retir qu'il (Cour mixte arrt du 16 mai 1889; d'appel d'Alexandrie, Cour arrt du 7 fvrier d'Alger, 1843). Il n'y a pas, pour l'interdit, de tutelle autre du magistrat que celle administre ses biens et qui seul autorise les actes cette sauf que son comporte gestion,, droit de dlguer telle de son choix personne la pour du patrimoine de l'incapable. grance 541. magistrat L'interdiction qui reconnat L'insens revenu cesse ensuite d'une 540.

consentis

dcision

du

n'existe que la cause qui l'a motive la raison, le prodigue plus. qui a donn de srieuses de retour des sentiments preuves plus raisonnables demander la mainleve peuvent judiciairement de l'interdiction qui les a frapps arrts (Cour d'Alger, des 6 janvier 542. actuelle cette une cette tre celui-ci d'alination d'administration, cle 572, ainsi 1842 et 4 juillet est celui on n'a pas peut tiers valable 1870). dont de tre on la rsidence et dont, pour r S'il a laiss ses biens, ne peut de acte actes

L'absent ou raison, dont

ignore

nouvelles, douteuse.

l'existence un est

procuration procuration enleve au sont

administrer pour et l'administration constitu. Les ne

mandataire ils

restreints; et n'embrassent ainsi

comprennent mme pas

pouvoirs aucun les

tous

du 3 de l'artique cela rsulte Le procureur ne peut, conu sans autorisation du magistrat, restaurer les immeubles de l'absent une restauration. Cette qui rclameraient prohibition
C.-L 24Ik

370 du
~)t ~vt~

_ texte
T't~r~

DROIT
<t*

MUSULMAN,
~A

relative de la

l'opinion d'Ohsson

dpenses des majorit

aux

d'entretien

est

contraire

auteurs.

le mandataire de conserver

a le droit

D'aprs Mouradja de veiller aux intrts

ses ~o~'e~ de vendre tout ce dprissement et de fournir la subsistance de sa famille et mme de ses proches parents qui seraient dans Le texte Hanafite ne reconnat l'indigence'. les droits d'numrer et que certains que nous venons jurisconsultes admettent au profit du mandataire conventionnel mandataire qu'au nomm le magistrat. judiciaire par Ce grant, nomm se borne administrer par le Cadi, et tout acte d'alination doit tre spcialement autoris par une dcision de justice. L'alination des immeubles ne d'ailleurs avoir lieu que pour peut viter de faire face des frais de conservation dette ou d'entretien une pour acquitter d'entretien laquelle des sommes laisses ou de la vente de l'absent, il ne doit tre onreux, pas mme jamais la dette

de l'absent, qui est sujet

par celui-ci, du mobilier.

qu'au moyen des crances des dpts

pourvu

543. qui lui donne

L'absent seraient

est

rput

vivant

et dont prjudiciables son dcs. Ainsi sa femme ne peut succession n'est les contrats pas ouverte, que le louage dcd rput vivant par lui consentis aux actes subsistent. lui

l'gard la validit

des

actes

est suborsa tels il est tait

se remarier, temporaires Par contre,

quant

et qui profiteraient par si un ou une succession exemple, legs viennent lui choir, ils ne tombent pas dans son patrimoine, pas plus d'ailleurs que dans celui des hritiers appels aprs lui la succession chue. Les biens ainsi dvolus un individu dont l'exisT. VI, p. 114.

qui autrui

s'il profiteraient s'il tait inexistant;

LIVRE

CtNQUIME.

371 iusou' jusqu' ou celle ce ce au'on qu'on ait ait

muce acquis qu'un 544.

est

mcertame ine de l'ait

sont sont

rservs rservs existence <

la preuve jugement

son

de

sa mort dcd.

ou

considr

comme

lgalement

L'absence a, dans

d'Alexandrie sujet que les la

la prescription. suspend un arrt du 25 mai 1882,

La

Cour

suivants principes contre partie laquelle

du sige loigne tant, alors mme qu'elle ne serait de pas sortie des limites ou que la cause de son l'Empire absence ne serait pas force. Dans l'espce, la cause de l'absence consistait dans les exigences de l'ducation des enfants. Il s'agit ici non pas de l'absence dans un lieu telle dtermin, l'article 2265 du Code Napolon. cette porte les termes s'appliquer formelle avec La pouvaient tradiction mais de la non-prsence se retrouve dans de ramener qui, en s'ils con

Il y a absence court la prescription s'est de ses affaires sans laisser un reprsen-

pos ce toutes les fois

qu'elle Il est bon

de l'arrt trop gnraux l'absence seraient lgale, l'article 571 du texte.

545.

de temporains n sont tous dcds,

de vie cesse prsomption l'absent demeurant dans et,

lorsque la ville

les o il

conest

ans. quatre-vingt-dix dure de la vie humaine, ans. Les Malkites vingt ans, les autres Cette avant-droit dcision contre contre nistre.

dfaut, serait lorsqu'il g de Certains auteurs fixent l'extrme nous la l'avons les fixent vu, uns cent et cent

soixante-dix

quatre-vingts. cde devant prsomption peut s'adresser dclarant l'absent au

la preuve

contraire. obtenir est

Tout une dirige

magistrat pour dcd. L'action

le mandataire ce dfendeur

conventionnel que la preuve

ou judiciaire, et c'est du dcs doit tre admi-

372 E~ 546. les effets

BROIT~MUSULMAN. T- 'i t ~f Le jugement le dcs qui dclare de la mort naturelle. La succession les sommes entre par rserves en retraite sont attribues

tous produit de l'absent aux ayantssi un individu

est ouverte, droit, dclar

sa veuve dcd

ensuite ou jugement donne de ses nouvelles, il rentre dans la plnitude de ses mais les actes accomplis droits, par des tiers aprs le jugement dclaratif du dcs sont ceux valables auxquels a t dvolu ne sont tenus de restituer l'hritage que ce qui reste entre leurs mains.

viduaire, se reprsente

547. certains dtermines;

La

loi qui sont

considre

encore dans

comme des

individus ce

se trouvent le malade

incapables circonstances maladie

atteint un

d'une

l'individu mortelle, Sidi Khalil indique soldat Cadi actes en expdition, est le surveillant

dans qui se trouve encore l'individu la femme des enceinte

pril imminent. le qui est amput, de sept mois. Le annuler ou les celui

qu'ils auraient de leurs hritiers. La section IV du

incapables consentis leur

et peut prjudice

mente pour l'tude

longuement la partie de notre de cette

chapitre la capacit

IV, du

livre

V,

du

texte

malade. destine au

Nous aux

rglerservons

ouvrage

successions vue des Nous avoir la

dispositions avons tudi maladie nous

capacit restreinte, entre-vifs titre gratuit

de point et testamentaires. que devait

pour avons dit

la nature prcdemment crer nous l'incapacit

S61 in fine, une pendant sont -de parfaite Le malade

ce sujet par la rgle aux termes de laquelle les maladie, comme reconnatre une dette, dont

compltons nonce en

ce que l'article

considres sant. peut

le disposant tant faites pendant

faites dispositions est guri (ensuite), un moment

soit d'une

somme

MVM~C~QU~M~3?3~

d'argent, hritier. nulle, sume l'un tion

soit d'un La

corps reconnaissance gnrale, prjudice

certain faite comme des'

en

faveur

d'un d'un

tiers hritier est

non est pr-

au profit

en thse faite d'entre au eux.

suspecte successibles

et elle pour l une bien

avantager prsomprellement

juris et avant la maladie, sance qu'en ferait La loi veut

Cependant de jure; si la au profit le malade que

il n'y a pas dette existait d'un successible, ne la rendrait

la reconnaispas inexistante.

simplement tat de maladie, une se reconnaissait

charge dbiteur envers que

le de cujus ne puisse c~er, en fictive. De mme, si le malade un tiers existt tranger, la dette pour la

sans avantager celui-ci, reconnaissance ne serait Il en Les ces un est autrement

pas constitutive en matire de

rellement, d'un droit.

reconnaissances contrats hritier. sont

faites valables,

par mme

dpt le malade lorsqu'elles

et de mandat. relativement concernent

La qualit d'hritier est apprcie en se plaant au moment o le de cujus a fait la dclaration ou la reconnaisde l'ouverture de la succession. sance, et non au moment La remise est de dette faite par le malade en faveur d'un ne soit en un successible est

celle nulle; valable moins

consentie que

non-hritier tat

le malade

de dconfique au

soit plus considrable ture, c'est--dire que son passif son actif. La remise de dette faite par la femme malade profit par Les de son mari n'a d'effet que si elle n'est pas ses hritiers.

conteste

reconnues sont primes obligations par un malade tant en bonne de par celles qu'il avait contractes sant, nature soient ces obligations et quelque quelque que contrat aux qu'elles paiements en gnral, peuvent, se rapportent. faits en tat de tre quant ces paiements ne maladie; effectus au prjudice des cranIl en est de mme

ty,

fr r __f~r3f~ :;~ ~'rf~"nG ~~` r~r ~r ~`H l~F~.

t .dr Gi x ,`` a.

374

-RoYT~s~

_~s ciers antrieurs l'tat de maladie, moins qu'il ne s'aou d'emprunts faits par le de cujus pour son gisse d'achats Le crancier indment propre usage. pay doit rapporter la masse et venir en concurrence et au marc-le-franc avec les cranciers non dsintresss.

T-C~

548. et dtermine tuit. partie 549. dire l'exerce Nous

La femme quant tudierons ouvrage.

relative incapacit l'alination de ses biens titre gracette dans la deuxime incapacit

est atteinte

d'une

de notre

Enfin l'exercice dans de des

l'article telle conditions

491 permet au magistrat d'interou telle celui profession qui de moralit ou de capacit

prjudiciables

ceux

qui compromet les sultations errones, tre dclars

lui. Le jurisconsulte qui s'adressent intrts lui confis et dlivre des conle mdecin de se ignorant, livrer etc. rexerdk~l~ur s, (,f_` peuvent

incapables

profession.

FIN

DU

PREMIER

VOLUME.

jDESACtD~t L SABLE

r ~QQ~

ERRATA.

Page

60,

ligne

3, au

lieu rsulte.

de

la

rsomption

prsuite,

lire

la

prsomption

a a

64, 67, 126, 164, 237, 24i, 315. 372,

ll,<tM<MMde 5, au !MM <fe lieu lieu de de

Han.Hre.-Hana&te. ces ces La droits; auteurs; Koran Hre ses droits. auteurs. Koran.

8, au 19, 14, au au

H<*e les Hre M~e Imam. Le

HgM de lieu de

il y a lieu; Iman; Hre

il a lieu.

6, au

14,<tM~MMde 4,a~HeMde

Chafiite;H)-e:Chafite. viduaire si.Hre.~vidTaiM~Si.

BAR-LE-DUC, IMPRjMMtE CONTANT-LAGUERRE.