O INADIMPLEMENTO ABSOLUTO, A MORA E A VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO

Lcio Flvio Siqueira de Paiva1

01. Colocao da Matria

Todos os dias, pessoas fsicas ou jurdicas vinculam-se umas s outras por intermdio de relaes jurdicas, assumindo reciprocamente obrigaes positivas (fazer ou dar) ou negativas (no fazer). E o fazem, destaque-se, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos. Assim surgem os negcios jurdicos2. Essas obrigaes assumidas tm um nico destino normal e esperado, qual seja, o seu adimplemento. Assim, o arteso que se compromete a fazer uma escultura, deve entreg-la no prazo determinado; a construtora que vende um apartamento na planta, deve entreg-lo na forma e no termo previsto no contrato de compra e venda da unidade habitacional; o empregado que tem contato com informaes confidenciais (segredo industrial, por exemplo) da empresa em que trabalha e que assume o dever de guardar sigilo sobre as mesmas, deve abster-se de divulg-las. Enquanto
1

Advogado. Mestre em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento pela PUC/Gois. Especialista em Direito Empresarial pela FGV. Professor Efetivo de Direito Processual Civil da PUC/Gois. Professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Gois ESMEG. Professor do Axioma Jurdico. 2 NEGCIO JURDICO. Assim se denominam todos os fatos do homem que se vinculam existncia de um direito, e que podem ter por efeito vir a criar uma nova relao jurdica, ampliar, conservar ou proteger um direito j existente. a manifestao de vontade voltada produo de efeitos jurdicos. (DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, 15 Ed.).

essas obrigaes so devidamente observadas e cumpridas pelos contratantes, os negcios jurdicos formam-se, desenvolvem-se e se encerram de maneira saudvel. Entretanto, no raras vezes a obrigao no cumprida por aquele que a assumiu. Surge, assim, a inexecuo da obrigao, que representa verdadeira patologia do negcio jurdico3, a provocar severa reao do ordenamento jurdico, que rechaa veementemente tal comportamento, ante a ruptura da harmonia social que o descumprimento das obrigaes assumidas provoca. A prpria sabedoria popular ensina: a obrigao nasce para ser cumprida. Qualquer resultado diferente representa um desvio na ordem natural das coisas, a provocar, como antes pontuado, o desequilbrio. Estudar, pois, a figura jurdica do inadimplemento das obrigaes perscrutar o terreno doentio do negcio jurdico, no que o jurista muito se aproxima do mdico: pesquisa as causas da doena, conhece seus efeitos e busca a cura. E o mais curioso: assim como o mdico normalmente consultado quando a doena j se instalou, tambm se busca o jurista quando a patologia negocial se manifesta.

02. O Adimplemento / Indadimplemento: Viso Clssica x Viso Moderna

Com a evoluo do pensamento jurdico e das legislaes, tambm o conceito de adimplemento evoluiu: de uma concepo inicialmente simplista, fundada exclusivamente no princpio da autonomia
3

Conforme SILVIO RODRIGUES, in Direito Civil, Parte Geral das Obrigaes, 27 Ed., pag. 261.

da vontade (aqui denominada de viso clssica), chega hoje a uma concepo mais complexa e abrangente, que verdadeiramente

transcendente a mera vontade dos contratantes. De fato, o adimplemento sempre foi examinado luz do cumprimento ou no da obrigao principal; cumprida esta, ter-se-ia por encerrado ciclo obrigacional. Errado o conceito? No. Incompleto? Sem dvida. Modernamente, o conceito de adimplemento alargou-se para abarcar no apenas a anlise do cumprimento da obrigao principal, mas tambm deveres outros (transparncia, confiana e cooperao), ditados no pela vontade dos contratantes, mas sim pelo ordenamento jurdico. Conforme ensinam, com maestria, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD4, para alm das obrigaes delineadas por seus partcipes, o negcio jurdico modelado, em toda a sua trajetria, pelos chamados deveres anexos ou laterais, oriundos do princpio da boa-f objetiva. Enquanto as obrigaes principais so dadas pelas partes, os deveres anexos so impostos pelas necessidades ticas reconhecidas pelo ordenamento jurdico, independentemente de sua insero em qualquer clusula contratual. Ora, se o conceito de adimplemento restou ampliado, para abarcar, alm da obrigao principal, tambm os deveres anexos, tambm o conceito de inadimplemento alargou-se, de modo que, tanto poder ocorrer patologia negocial referente obrigao principal terreno adequado s tradicionais noes de inadimplemento absoluto e relativo -, quanto patologia negocial relacionada com a inobservncia dos deveres anexos locus da moderna noo de violao positiva do contrato.
4

CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, in Direito das Obrigaes, Ed. LumenJures, 2006, pag. 336.

Tal constatao absolutamente indispensvel correta construo de uma adequada teoria do inadimplemento, porquanto descortina para o jurista uma realidade at ento desconhecida; promove um total disclosure da dinmica obrigacional, permitindo que recebam tutela situaes que, por envolverem o descumprimento dos at ento desconhecidos deveres anexos, ficavam alijados da anlise pelo rgo julgador. essa viso moderna do adimplemento / inadimplemento que se adota no presente artigo. 03. O Inadimplemento e sua Classificao Tendo por ponto de partida a clssica viso do adimplemento da obrigao, fulcrada, pois, na anlise (apenas) da prestao principal, a doutrina concebeu uma classificao bipartida do inadimplemento: (i) inadimplemento absoluto e (ii) inadimplemento relativo, tambm denominado mora. Despertados pela viso moderna do adimplemento, que acresce prestao principal os deveres anexos ditados pela boa-f objetiva, a doutrina vem construindo um tertium genus de inadimplemento, qual seja, a violao positiva do contrato. Imperioso, pois, examinar cada qual. Por inadimplemento absoluto entende-se um

descumprimento tal da obrigao, que a torne desinteressante para o credor, ainda que o devedor se disponha a cumpri-la extemporaneamente. o caso, tantas vezes citado em doutrina, do buf, que contratado para servir os convidados do contratante no sbado s 22 horas, chega s 04 da manh, quando todos j deixaram a festa. Aqui, ainda que o contratado se disponha

a cumprir a obrigao, essa tornou-se totalmente desinteressante para ao credor. Eis o inadimplemento absoluto, a ensejar, caso queira o credor, a resoluo do negcio jurdico e perdas e danos. Trata-se, nesse caso, de verdadeiro direito potestativo que surge para o credor e, como todo direito potestativo, a parte contrria no pode fazer outra coisa seno sujeitar-se ao exerccio do mesmo. bem verdade, diga-se de passagem, que a doutrina j vem controlando abusos nessa seara, notadamente nos casos em que o inadimplemento mnimo. Incumbir, em casos tais, ao juzo aferir se realmente aquele descumprimento deve ensejar a resoluo do contrato ou, ao contrrio, reconhecer que por ter a parte implementado parte substancial da avena, deve a mesma ser mantida, remetendo-se o credor a vias outras para a satisfao do seu direito. Noutro giro, o inadimplemento relativo ou mora d-se quando, descumprida a obrigao no seu tempo, a sua extempornea efetivao ainda se mostra interessante ao credor, sendo que seu cumprimento evitar a resoluo do negcio jurdico. o caso do locatrio, que tendo a obrigao de adimplir os alugueres at o dia 10 de cada ms, atrasa a prestao, vindo a cumpri-la apenas no dia 20. Ora, o recebimento dos valores, a despeito de extemporneo, ainda til ao credor, configurando-se, assim, a mora, a ensejar o acrscimo de penalidades na obrigao (juros, correo monetria, honorrios advocatcios), mas no a resoluo do negcio jurdico. A esse conserto da mora, em que o devedor cumpre a obrigao, em que pese a destempo, d-se o nome de purga da mora, fazendo cessar os efeitos do atraso. Como antes pontuado, a viso clssica da doutrina concebe apenas essas duas formas de inadimplemento, quais sejam, o absoluto e o relativo. H, porm, ainda, aquele terceiro gnero mencionado, a violao

positiva do contrato, que decorrer no do descumprimento da prestao principal, mas sim da inobservncia dos deveres anexos ditados pelo princpio da boa-f objetiva. Mas quais seriam, efetivamente, esses deveres anexos? A doutrina majoritria elenca trs: (i) Dever de proteo, assim entendido como dever de acautelar o outro contratante; (ii) Dever de informao, consistente na obrigao que os contratantes tm de expor, com transparncia, todos os elementos da contratao, todos os detalhes, a fim de que realmente possam as partes externar, no contrato, uma vontade livre e real; (iii)Dever de cooperao, assim entendido o dever de ambas as partes de atuarem em prol do alcance das finalidades do contrato. Quando quaisquer desses deveres anexos restar

descumprido, haver a denominada violao positiva do contrato, que poder render ensejo a pedido, pela parte inocente, da resoluo do contrato ou mesmo, segundo os j citados CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, oposio da exceo de contrato no cumprido. Poder-se-ia objetar a essa construo doutrinria que essa espcie de inadimplemento no se encontra prevista na lei. Aqueles que assim concluem, entretanto, o fazem esquecendo-se que o artigo 422 do Cdigo Civil abraa, generosamente, o princpio da boa-f objetiva e, por conseguinte, abraa tambm os deveres anexos decorrentes dessa mesma boa-f. No toa que o Enunciado n 24 do Conselho da Justia Federal

assevera: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. A jurisprudncia dos tribunais ptrios, a seu turno, j comea a acolher a tese da violao positiva do contrato, aplicando na resoluo de casos concretos esse tertium genus de inadimplemento. O exame de alguns julgados paradigmticos auxiliar na exata compreenso da violao positiva do contrato. Cite-se, pois, em primeiro plano, o Recurso Inominado n 71000603332 da Terceira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul. Nessa demanda, alega a Autora que locara um stand junto aos organizadores de determinada feira, ocasio em que lhe foi informado pelos locadores que no mximo entre 18 e 20 pontos de venda seriam objeto de locao. Entretanto, segundo a Autora, quando da realizao da feira, mais de 80 stands encontravam-se em funcionamento, o que reduziu drasticamente seus lucros. Requereu, assim, a reparao de danos por esse descumprimento de promessa contratual. Em seu voto, o Juiz Relator, Dr. EUGNIO FACCHINI NETO, aplicou a tese da violao positiva do contrato, asseverando:

Por bvio que uma coisa interessar-se em locar um stand em um evento do gnero, tendo apenas outros 20

concorrentes. Coisa bem diversa saber que haveriam outros 80 concorrentes. crvel, assim, a verso da autora de que no teria se interessado na locao, caso soubesse que haveria um nmero to grande de stands locados. Ainda que no houvesse a afirmao inicial, enganosa, de que haveria um

nmero reduzido de stands, impunha-se aos requeridos prestar a informao aos interessados quanto ao nmero de stands que se pretendia instalar. Trata-se do dever instrumental, anexo ou lateral, de informar ao outro contratante todas as circunstncias que possam influir no processo de tomada de deciso de contratar ou de fixao das clusulas do contrato. No houve propriamente inadimplemento contratual dos requeridos, pois locaram os stands e efetivamente os dispuseram aos locatrios. Trata-se, porm, do fenmeno denominado de violao positiva do contrato, instituto que no configura nem mora, nem adimplemento, mas adimplemento defeituoso por no cumprimento de deveres anexos, laterais, decorrentes do princpio da boa-f, em sua funo de proteo ou tutela.

Em outro julgamento interessante, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na Apelao Cvel n 400.430-4/3-00, de relatoria do Eminente Des. Ariovaldo Santini Teodoro, julgou procedente o pedido de resoluo contratual, com retorno das partes ao status quo ante, em funo da violao ao dever anexo de informao. Nesse caso concreto, foi firmado entre as partes litigantes um contrato de compra e venda de um restaurante, constando do contrato que as vendedoras asseguravam que o estabelecimento encontrava-se em perfeito estado de legalidade e livre de quaisquer nus, inclusive dvidas. Contudo, quando as compradoras tomaram posse do estabelecimento descobriram, alm de diversas dvidas no mencionadas pelas vendedoras, a inexistncia de alvar da municipalidade autorizando o funcionando do restaurante. O Egrgio TJSP, ao examinar o caso em grau de recurso de apelao, entendeu que seria dever (anexo) das vendedoras o expresso esclarecimento das compradoras quanto s dvidas pendentes, bem como com relao falta de alvar de

funcionamento, e, assim sendo, violaram, as vendedoras, o dever lateral de informao. Ao reconhecer, o tribunal, a violao positiva do contrato (ainda que no acrdo no tenha o rgo julgador expressamente utilizado essa denominao), determinou a resoluo do contrato com o retorno das partes ao status quo ante. De fato, em ambos os julgados citados, no houve, propriamente, inadimplemento da obrigao principal: no caso do aluguel do stand, foi esse devidamente disponibilizado; quanto ao restaurante, a posse e propriedade foram efetivamente transferidas s compradoras. Todavia, conquanto adimplidas essas prestaes principais, em ambos os casos restaram desatendidos deveres laterais, que a despeito de no entabulados expressamente no contrato (no caso do aluguel do stand no passou de promessa quando das tratativas negociais), so ditados pela mxima da boa-f objetiva. Vale destacar que os dois julgados so recentes - o primeiro do ano de 2009 e o segundo de 2008 - e demonstram que a violao positiva do contrato passa a ter ampla acolhida pelos tribunais ptrios, deixando, pois, de ser uma tese puramente terica para ganhar aplicao prtica na resoluo de controvrsias contratuais. Outrossim, esses mesmos julgados demonstram a extrema utilidade dessa terceira categoria de inadimplemento, na exata medida em que, com o reconhecimento da violao positiva do contrato como forma de inadimplemento dos deveres anexos ditados pela boa-f, o direito passa a tutelar situaes de descumprimento contratual que, at ento, encontravam-se carentes de reconhecimento. Alis, no fosse a violao positiva do contrato, ser que a locatria do stand conseguiria sucesso em sua demanda indenizatria? certo que no, pois o demandado argiria inexistir qualquer inadimplemento de sua parte.

04. Guisa de Concluso

O presente artigo, a despeito de breve, procurou traar um perfil atual da importante figura do inadimplemento, percorrendo a noo clssica, em que apenas a obrigao principal era levada em considerao para fins de aferio do descumprimento do contrato, at chegar-se noo moderna, em que, por fora dos ditames do princpio da boa-f, levado em conta tambm a observncia aos deveres anexos de informao, cooperao e proteo. Restou evidenciado que a clssica diviso do

inadimplemento em absoluto e relativo (mora), justamente por fora do reconhecimento da existncia de deveres que suplantam as obrigaes entabuladas pelas partes, mostra-se insuficiente para a soluo adequada de diversos casos. Da a necessidade de se reconhecer o tertium genus da violao positiva do contrato, como forma de possibilitar o controle jurisdicional no s do inadimplemento da prestao principal, mas tambm desses deveres anexos de conduta. Alis, a produo doutrinria e jurisprudencial mostra que a categoria da violao positiva do contrato deixou de ser uma mera teoria acadmica para ganhar fora viva nos julgados, e o que mais importante, com sua aplicao o Judicirio passa a tutelar situaes de inadimplemento de obrigaes laterais que, antes, passavam ao largo da tutela jurisdicional, causando, no raro, enormes injustias. Sobretudo, o reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial de institutos como a violao positiva do contrato demonstra a vigncia de

10

um novo padro tico no trato contratual: mentir para o outro contratante sempre foi considerado ilcito pelo direito; omitir no. Agora, a omisso tambm repugnada, notadamente porque o dever de informao e transparncia impem a sua observncia, mormente antes da contratao. Sem dvida, mais uma contribuio do festejado princpio da boa-f objetiva ao direito contratual.

Referncias bibliogrficas

DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, 15 Ed. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, in Direito das Obrigaes, Ed. LumenJures, 2006. PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, in Novo Curso de Direito Civil Obrigaes, 10 Ed., Saraiva, 2009. SILVIO RODRIGUES, in Direito Civil, Parte Geral das Obrigaes, 27 Ed., pag. 261 www. tjrs.jus.br www.tjsp.jus.br

11