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www.diariolaley.es Esa misma STS de 4 de noviembre de 2009, FF.JJ. 3. a 6., declara tambin inadmisible el recurso de casacin en cuanto a las sanciones de amonestacin privada que haban sido impuestas por la comisin de las infracciones graves, junto con las de multa, zanjando la discrepancia de criterios reflejada en diversos autos precedentes (como los de 20 de marzo de 2003, 14 de febrero de 2008 y 21 de febrero de Las infracciones graves 2008, recados en los recursos en materia de blanqueo de casacin nm. 3443/2001, de capitales son castigadas 3347/2007 y 3221/2005) al considerar que la doctrina por el art. 8 L 19/1993 conforme sentada en el auto de 20 de a un criterio de graduacin marzo de 2003 para inadmitir centrado en la necesaria el recurso de casacin nmeimposicin de la multa ro 3443/2001 era ms acorde (es obligatoria en todo caso), con los criterios generales que rigen la apreciacin de la cuande modo que las sanciones ta litigiosa en los supuestos de amonestacin en l previstas de amonestacin, y ello con resultan ser de menor entidad la siguiente argumentacin: i) que las infracciones graves en materia de blanqueo de capitales IX. INADMISIBILIDAD son castigadas por el art. 8, apartado DEL RECURSO 1, L 19/1993 conforme a un criterio de DE CASACIN POR RAZN graduacin centrado en la necesaria imDE LA CUANTA posicin de la multa (es obligatoria en Y POR OTRAS CAUSAS todo caso), de modo que las sanciones de amonestacin en l previstas resulEn la STS de 18 de julio de 2011, retan ser de menor entidad; ii) que de cada en el recurso de casacin nm. ellas, a su vez, la amonestacin privada 4320/2008, FJ 2., se establece que el tiene menor gravedad aflictiva que la recurso de casacin es inadmisible por amonestacin pblica; iii) que ambas razn de la cuanta [art. 86.2 b) LJCA], amonestaciones, en todo caso, adems en lo que se refiere a las dos sanciones de resultar de menor entidad punitiva, de multa cuyo importe originario no no son escindibles de la sancin pecualcanzaba la cifra de 150.000,00 , con niaria (han de imponerse simultneala siguiente argumentacin: i) que ante mente), que se convierte, por ello, en supuestos de acumulacin de pretenla respuesta punitiva principal; iv) que siones es indiferente que tenga lugar todo ello obliga a concluir que, en los en va administrativa o jurisdiccional, casos en que no sea admisible el recuraunque la cuanta del recurso venga deso de casacin contra la sancin printerminada por la suma del valor de las cipal y cualificada de multa, en cuanto pretensiones objeto de aqulla, la posibirespuesta sancionadora ms grave lidad de casacin no se comunica a las de pero inferior a 25.000.000 ptas. cuanta inferior (art. 41.3 LJCA); ii) que, (150.253,03 ), tampoco lo ha de ser el en consecuencia, cuando se trata de reque tenga por objeto residual impugnar soluciones administrativas impugnadas tan slo las amonestaciones impuestas que imponen en un mismo acto multas junto a aqulla, y v) que si finalmente correspondientes a distintas infracciose debiera entender que el litigo es de nes no podrn analizarse en casacin los cuanta indeterminada porque las sanmotivos correspondientes respecto de ciones de amonestacin no son evalualas sanciones econmicas cuya cuanta bles econmicamente, la admisibilidad no alcance el mnimo que el art. 86.2.b) del recurso de casacin fundado en los LJCA establece como lmite cuantitativo motivos del art. 88.1 d) LJCA viene lipara el acceso al recurso de casacin, y gada al inters casacional, de modo iii) que es irrelevante, a los efectos de la que la apreciacin de la inexistencia de inadmisin del expresado recurso, que inters casacional, por no afectar a un se haya tenido por preparado por la Sala gran nmero de situaciones o no poseer de instancia o que se hubiera ofrecido al el suficiente contenido de generalidad tiempo de notificarse la resolucin recu[art. 93.2 e) LJCA] tambin podra ser rrida, siempre que la cuanta litigiosa no hecha de oficio por la Sala. supere el lmite legalmente establecido. esa parte de la resolucin administrativa sera asimismo desestimatoria pues los razonamientos expuestos en ella respecto de las correlativas afirmaciones que la sociedad actora haba hecho en el curso del expediente administrativo (razonamientos implcitamente aceptados por el tribunal de instancia) fueron convincentes. Y en igual sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 4 de noviembre de 2009, recada en el recurso de casacin nm. 2368/2007, FJ 2.. Y en igual sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 23 de abril de 2010, recada en el recurso de casacin nm. 3347/2007, FJ 2..

15 de noviembre de 2011

Tribuna
Evolucin normativa del delito de blanqueo de capitales

LA LEY 19198/2011

Evolucin normativa del delito de blanqueo de capitales a tenor de su tratamiento en los mbitos internacional, comunitario y nacional
Jos Miguel ALONSO CARBAJO
Fiscal de la Fiscala Anticorrupcin

En este artculo se aborda la evolucin normativa del delito de blanqueo de capitales a tenor de su tratamiento en los mbitos internacional, comunitario y nacional y la continua labor de los tribunales espaoles en la interpretacin de la legislacin tendente a la represin de las conductas conocidas como de blanqueo de capitales.

a labor de los tribunales espaoles en la interpretacin normativa de la legislacin tendente a la represin de las conductas conocidas entre nosotros como de blanqueo de capitales ha sido continua, y as lo han ido traduciendo en sus propias resoluciones, de las cuales emana una doble preocupacin: a) por un lado, atajar una prctica delincuencial especialmente nociva, entendiendo la lucha contra el blanqueo de capitales como una cuestin preferente en la moderna poltica criminal, tanto en el mbito europeo como en el mundial; b) por otro lado, subrayando que debe tomarse en cuenta en la fase de instruccin para la valoracin de la proporcionalidad en la adopcin de ciertas medidas privativas o restrictivas de derechos en muchos casos se cuestiona la interceptacin de comunicaciones telefnicas los obstculos de la investigacin por otros medios, fundamentalmente cuando se trata de transacciones internacionales coordinadas por organizaciones que procuran grandes niveles de opacidad (en este sentido, entre otras, STS 960/2008, de 26 de diciembre). La inicial tipificacin de conductas de blanqueo se efectu en el CP espaol con la introduccin por la LO 1/1988, de 24 de marzo del art. 546 bis f), como una modalidad de receptacin. Segn su Exposicin de Motivos, el objetivo era hacer posible la intervencin del Derecho Penal en todos los tramos del circuito econmico del trfico de dro-

gas para sancionar las conductas de aprovechamiento de los efectos y ganancias de aquel trfico, pretendiendo incriminar esas conductas que vienen denominndose de blanqueo del dinero de ilcita procedencia. Al margen, por tanto, de la terica idoneidad de la ubicacin sistemtica del precepto, la intencionalidad del legislador es clara y plenamente vigente a da de hoy como desidertum, por ms que en la actualidad no se limite en exclusiva la vinculacin de la conducta ilcita a un delito de trfico ilegal de drogas. Desde el inicio de su entrada en vigor, la Jurisprudencia atiende la finalidad de la ley evidenciada en tal prembulo legislativo, y examinando la estructura del nuevo tipo afirma que el nico dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar tal conocimiento [de la comisin de un delito de trfico ilegal de drogas] y ello se puede obtener mediante prueba directa, que prcticamente ser de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las redes clandestinas de fabricacin y distribucin de drogas as como de lavado del dinero procedente de aqulla, como por prueba indirecta, que ser la ms usual, recordando al respecto que el art. 3 apartado 3. de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 20 de diciembre de 1988

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www.diariolaley.es BOE de 10 de noviembre de 1990 previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intencin o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el prrafo primero de dicho artculo, entre los que est el de blanqueo de dinero art. 3, apartado primero, epgrafe b) (STS 1637/2000, de 10 de enero, repetidamente aludida por otras, entre ellas la STS 151/2011, de 10 de marzo). Ya la STS 356/1998, de 15 de abril, explicitaba cmo la introduccin del art. 546 bis f) CP, supuso una ampliacin de la figura de la receptacin del art. 546 bis a) en el sentido de referirlo a los delitos de trfico de drogas, de que la accin de aprovechamiento no se limitar al sujeto activo, sino que podr abarcar a terceros y de que pueden ser objeto de tal aprovechamiento no slo los mismos efectos del delito receptado, sino tambin las ganancias que se hubieren obtenido con stos. Se remarca adems en la citada resolucin que esta novedad legislativa supone disponer de una nueva arma en la lucha contra el trfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unnime por nuestra doctrina penal y tambin por la jurisprudencia de esta Sala que ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre este nuevo delito [y que] ofrece un criterio de amplitud en la interpretacin de esta norma penal, . Representando una muy dificultosa tarea el combate contra una forma de criminalidad cada vez ms extendida y organizada, tambin se ha ido extendiendo el convencimiento de la necesidad global de coordinacin de esfuerzos para su prevencin y represin. A ello obedece que la regulacin del blanqueo dada su desaprobacin generalizada se haya realizado no slo a nivel internacional y/o comunitario sino tambin en el seno de cada ordenamiento jurdico nacional y esas medidas nacionales constituyen de algn modo el resultado de esa evolucin internacional (As lo reconoca expresamente la STS 8288/2003, de 19 de diciembre). Esto se observa en la segunda reforma en materia de punicin del blanqueo, todava anudada al trfico ilegal de drogas, que se efecta por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, por la que se introdujeron en el CP los arts. 344 bis h) y 344 bis i), y con la que se daba cumplimiento a la anteriormente mencionada Convencin de Naciones Unidas sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, al tiempo que supona la trasposicin de los aspectos penales de la Directiva 91/308/CEE, de 10 de junio. El nuevo CP alumbrado por la LO 10/1995, de 23 de diciembre, adems de modificar el encuadre sistemtico de las conductas de blanqueo (aparecen en los arts. 301 a 304 como conductas afines a la receptacin Cap. XIV, Tt. XIII, Libro II), supone el fin de su exclusiva vinculacin con el delito de trfico de drogas como ilcito penal antecedente, y, por tanto, su ampliacin a todo delito grave. La jurisprudencia se ha pronunciado resumiendo sintticamente el contenido de la nueva regulacin, afirmando: a) por un lado, que aunque los textos legales no contienen propiamente definiciones del blanqueo de capitales, se puede extraer una aproximacin a travs de la regulacin que hacen los textos surgidos de acuerdos internacionales en la materia; as, a nivel internacional, el art. 3.1 c) Convencin de Viena de diciembre de 1988, el art. 6 Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificacin, embargo y confiscacin de los productos del delito de 8 de noviembre de 1990 (Convenio de Estrasburgo) o el art. 1 de la antes citada Directiva 91/308/CEE de la Unin europea de 10 de junio de 1991. En el Derecho espaol cabe mencionar, tanto el art. 1.1 L 19/1993 de 28 de diciembre (modificado por la L 19/2003, de 4 de julio y por la L 10/2010, de 28 de abril) sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales, como el art. 301 vigente CP; b) por otro lado, adems de destacar la ampliacin que supone que el delito antecedente no haya de ser nicamente el de trfico ilcito de drogas, se resalta igualmente la introduccin de la comisin por imprudencia grave, la proclamacin del principio de justicia universal y las agravaciones en el caso de delitos de narcotrfico y cuando el sujeto activo fuera funcionario o cierta clase de profesional (en este sentido, SSTS 1293/2001, de 28 de julio y 8288/2003, de 19 de diciembre). El progresivo ensanchamiento de la conducta tpica de blanqueo de activos contina en la legislacin espaola en virtud de la LO 15/2003, de 25 de noviembre que modifica el art. 301 CP con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004 en el sentido de eliminar la exigencia de que el delito antecedente haya de ser grave (en la misma Ley se procede a una reforma de la duracin de las penas a la hora de diferenciar las graves de las menos graves), adems de ampliarse el mbito y alcance del comiso. Desde el 23 de diciembre de 2010 (LO 5/2010, de 22 de junio) se halla vigente la nueva redaccin del art. 301 CP, que, una vez ms, camina por la senda de la ampliacin de las conductas tpicas del delito examinado, aadiendo a los verbos que indicaban la accin del sujeto activo (adquirir, convertir o transmitir) los de poseer y utilizar los bienes. Se sustituye, adems la referencia a que (el sujeto activo) deba saber que tenan su origen en un delito por la expresin actividad delictiva, con el aadido cometida por l o por cualquiera tercera persona. Este nuevo ensancha-

miento de la descripcin tpica an sin respuesta jurisprudencial ha sido objeto de crtica doctrinal en variadas direcciones, como la que aventura el llamado retroceso que pudiera suponer la reintroduccin de la posesin y utilizacin de bienes de procedencia delictiva que contemplaba el antiguo art. 344 bis i) al no suponer en puridad actos de ocultacin de los bienes o de su origen, con la circunstancia aadida de que dicha posesin sera constitutiva de blanqueo incluso si el propio poseedor fuera el que cometi la actividad delictiva origen de los bienes, con riesgo de vulneracin del principio non bis in idem. (Especiales consecuencias de distinto tipo han sido adems puestas de relieve ante la posibilidad de la sancin penal del delito contra la hacienda pblica y el blanqueo por posesin regularizacin fiscal, prescripcin, comisin de los hechos por persona jurdica que no pueden ser abordadas en estas lneas). En cualquier caso, no parece aventurado sostener que el criterio de nuestra jurisprudencia en la funcin interpretativa de la nueva redaccin del precepto partir de la consideracin ltima de la problemtica que siempre ha latido en el delito de blanqueo de dinero, que como sostiene la STS 522/2011, de 1 de junio, aunque siendo posible la comisin imprudente, es un delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilcita procedencia de los bienes y la intencin de coadyuvar a su ocultacin o transformacin. Esto es lo que incluso ha llevado al Alto Tribunal espaol a matizar la doctrina del willful blindness, llamando la atencin sobre el riesgo de que la frmula de la ignorancia deliberada cuya incorreccin idiomtica ya fue sealada en la STS de 20 de julio de 2006 pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la apli-

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15 de noviembre de 2011

Tribuna
Estructura del delito de blanqueo de capitales y su relacin con el delito antecedente LA LEY 19199/2011

Estructura del delito de blanqueo de capitales y su relacin con el delito antecedente

Jos Ramn NOREA SALTO
cacin de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo, aclarando que en el derecho vigente no cabe ni la presuncin del dolo, ni eliminar sin ms las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo, ya que ello atentara contra la exigencia del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha sido puesto de relieve por el Tribunal Constitucional. Es decir, en supuestos de personas especialmente obligadas a conocer especficas reglamentaciones ha de explicarse la concurrencia del dolo, como sucede a los operadores financieros respecto a los movimientos de capitales cuando, estando obligado jurdicamente y pudiendo haberlo hecho, se omite voluntariamente el cumplimiento de ese deber (STS 74/2007, de 27 de julio). En este sentido, la STS 68/2011, de 15 de febrero afirma que se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y slo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero. Una manifestacin ms de la estrategia legal tendente a dificultar las vas de lavado de dinero en determinados mbitos que se han revelado especialmente proclives a la ocultacin de operaciones econmicas ilcitas y especialmente dainas para las instituciones y la confianza de los ciudadanos en ellas la constituye la introduccin por la reforma de la LO 5/2010 de un nuevo subtipo agravado (prrafo 3 del apartado 1 del art. 301 CP), al equiparar penolgicamente el blanqueo con origen en delito contra la salud pblica de los arts. 368 a 372 con aquel que, a partir de 23 de diciembre de 2010, se produzca a raz de determinados delitos contra la Administracin Pblica (cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin), adems de los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. La tendencia legislativa parece indudablemente decidida a reforzar el despliegue de toda una batera normativa que al menos procure frenar una actividad criminal tan socialmente perjudicial, y que, abarcando a otras ramas de nuestro ordenamiento jurdico, es objeto de permanente referencia e integracin a efectos hermenuticos por la jurisprudencia: as, p. e., entre otras, la anteriormente referida STS 151/2011, de 10 de marzo, que aludiendo a los antecedentes del delito de blanqueo manifiesta que el texto penal anterior al CP 1995 fue completado por la L 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas administrativas de prevencin, modificada a su vez por L 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales. Casi veinte aos despus sucede algo similar con la referida ltima reforma penal en la materia (LO 5/2010, de 23 de junio) que tiene su precedente remoto en la llamada Tercera Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, incluida la financiacin del terrorismo, la cual prevea su entrada en vigor a travs de la trasposicin a los ordenamientos de los pases comunitarios antes de 15 de diciembre de 2007, y su precedente prximo en la L 10/2010, de 28 de abril, de prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo, en cuyo Prembulo se reconoce que parte de tal Directiva de mnimos, habindose optado por establecer disposiciones ms rigurosas y prolijas, a pesar de que pudiera ser tachada de excesivamente reglamentista.

Doctor en Derecho Penal Fiscal Jefe de la Fiscala Especial Antidroga

Este estudio se va a circunscribir a los aspectos objetivos de la estructura del delito de blanqueo, quedando fuera, en consecuencia, tanto el problema de prueba indiciaria del delito antecedente como el procedimiento inferencial que se utiliza para afirmar el dolo o la imprudencia del autor del blanqueo, aun siendo conscientes de que estas cuestiones estn ntimamente relacionadas con el objeto de este artculo, ya que las mismas sern desarrolladas por otro autor.

I. LA REFORMA DEL BLANQUEO REALIZADA POR LA LEY ORGNICA 5/2010

a LO 5/2010, de 22 de junio, ha reformado parcialmente los arts. 301 y 302, tipificadores del blanqueo de capitales; la reforma se manifiesta esencialmente en los siguientes aspectos: Primero: se han aadido dos verbos, poseer y utilizar, a los tradicionales adquiera, convierta o transmita bienes, y se mantienen las finalidades legalmente previstas, de ocultar o encubrir su origen ilcito o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin a eludir las consecuencias de sus actos. Segundo: Respecto del origen de los beneficios que se blanquean, se ha sustituido el trmino delito por actividad delictiva. Esta modificacin es consecuencia de una iniciativa de la Fiscala General del Estado, de acuerdo con la constante jurisprudencia referida a la procedencia de los bienes o ganancias objeto del blanqueo, ya que difcilmente puede afirmarse que los incrementos patrimoniales no justificados en que suele manifestarse el blanqueo proceden de un nico delito precedente, sino que ste

sirve de base para realizar una investigacin patrimonial del sujeto, en la que afloran incrementos patrimoniales no justificados: vide, por ejemplo, STS 449/2006, de 17 de abril, Ponente Snchez Melgar. Tercero: Asimismo, en la referencia a la actividad delictiva, se ha incluido la expresin cometida por l o por cualquiera tercera persona, quedando por tanto expresamente tipificado el llamado autoblanqueo, que ya haba sido admitido por la jurisprudencia, como luego veremos. Cuarto: La agravacin de las penas que se imponen en su mitad superior no slo en los supuestos en que los bienes procedan de delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, sino tambin cuando proceden de los delitos tipificados en los Captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX delitos contra la Administracin Pblica, concretamente cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraudes y exacciones ilegales negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y abusos en el ejercicio de su funcin, y delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI, es decir, delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo.