Captulo XIV

EL DERECHO A SOLICITAR ASILO

ALEJANDRO RONDANINI El asilo como forma de proteccin. En su significado moderno, asilo es el lugar en el que las personas perseguidas por motivos polticos encuentran inmunidad 1contra la prisin y reciben proteccin contra un peligro inminente. En su significado jurdico, asilo es la proteccin concedida por un Estado a aqul que la ha buscado, en el territorio del propio Estado o en lugares especficos bajo su jurisdiccin.2 Por su parte el Instituto de Derecho Internacional de Bruselas3 defini el asilo como la proteccin que un Estado otorga a quien lo solicita, ya sea en su territorio o en otro lugar que est bajo la jurisdiccin de alguno de sus rganos.4 El trmino asilo, proviene del griego asylon que significa el lugar que no puede ser violado.5
1 Inmune: del latn immunis exento de servicio, libre de cualquier cosa, hacia l597 exento de ciertas cargas y males, COROMINAS, JOAN, Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana , Tercera Edicin, Ed. Gredos, Madrid, l987. 2 F ONTENLE , LEOPOLDO CSAR : Asilo Poltico: Liberdades Individuais e Direito de Revolucao, Brasilia, l994 3 En su reunin llevada a cabo en l950. 4 ATLE GRAHL-MADSEN: Territorial Asylum, Oceana Publications, l980, traduccin libre. 5 JOAN COROMINAS traduce sylos como inviolable, op. cit.

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La justificacin fundamental de la prctica del asilo es, definitivamente, la proteccin de la vida humana. El asilo es una institucin tan antigua como la humanidad misma.6 En el Antiguo Testamento encontramos alusin a esta forma de proteccin cuando leemos en Nmeros (35, 9-15): Ciudades de refugio. Dijo el Seor a Moiss: Habla con los hijos de Israel, y diles: Cuando hubireis pasado el Jordn para ir a la tierra de Canan, sealad las ciudades que deben ser asilo de los fugitivos que involuntariamente hayan derramado sangre. Estando en ellas el refugiado, no podr el pariente del muerto matarle, hasta que se presente delante del pueblo y sea juzgada su causa. De estas ciudades destinadas para asilo de los fugitivos, habr tres del Jordn all y tres en la tierra de Canan , tanto para los hijos de Israel como para los advenedizos y peregrinos, a fin de que se acoja a ellas el que involuntariamente derramare sangre y similares referencias en Deuteronomio (19, 1-3) y Josu ( 20, 1-6).7 Instrumentos internacionales que regulan el derecho a solicitar asilo. A nivel convencional, el asilo fue regulado por primera vez por el Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889. Ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay y estableci las bases de una figura convencional que adquirira posteriormente dimensiones continentales gracias a las convenciones que precisaron la fisonoma del asilo como una institucin protectora de derechos humanos fundamentales.8
6 Para tener un sinttico panorama de la insitucin del asilo entre los antiguos grego-romanos ver MEHENSZ, CORTEL ZOLTN, El Derecho de Asilo de los Antiguos Greco-Romanos, Revista La Ley, Tomo 108, p.1228. 7 Sagrada Biblia, Barcelona, Herder, l978. 8 Estos instrumentos son: la Convencin sobre Asilo de l928 ( La Habana), la Convencin sobre Asilo Poltico de l933 (Montevideo), el Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos de l939 (Montevideo), el Tratado de Derecho Penal Internacional de l940 (Montevideo), las Convenciones sobre Asilo Territorial y Asilo Diplomtico de l954 (Caracas) y las precisiones que al respecto contiene la Convencin Americana de Derechos Humanos de l969 (San Jos, Costa Rica).

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Fue, sin embargo, luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando la evolucin jurdica de las naciones civilizadas del mundo occidental se ha dirigido a consolidar tanto en el campo interno como en el internacional, principios a favor de la proteccin de los derechos humanos. Esta evolucin mundial por el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales del hombre, llega a su culminacin con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.9 La Declaracin Universal de Derechos Humanos constituye una sntesis admirable de los principios aceptados por las naciones civilizadas y por cuya implantacin ha venido luchando la humanidad en diversas etapas de su historia.10 As, el artculo 14 de la DUDH dispone: 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas. 2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Advertimos as la consagracin del derecho humano a solicitar asilo, con las reservas determinadas por el segundo prrafo. El derecho de asilo no puede ejercerse en forma absoluta pues no consiste en una proteccin incondicional. Cuando analicemos la definicin de refugiado y las denominadas clusulas de exclusin notaremos los motivos que impiden a una persona acceder a la proteccin internacional. Por su parte la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 11 consagra en su artculo XXVII:
Resolucin Nro. 217 A (III) Asamblea General de las Naciones Unidas. Estudio Comparativo entre los Instrumentos Internacionales de las Naciones Unidas y los del Sistema Interamericano aplicables al rgimen de asilados, refugiados y personas desplazadas, Organizacin de los Estados Americanos, Secretara General, Subsecretara de Asuntos Jurdicos, 1984, p. 29. 11 Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogot, Colombia, l948.
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Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. La Convencin Americana de Derechos Humanos12 (CADH) en su artculo 22.7 dispone: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. Europa, por su parte, conoci los horrores de las dos Guerras Mundiales que azotaron a la Humanidad y, como consecuencia, se produjeron en el continente millones de desplazamientos de personas que, obligadas a abandonar sus pases de origen, buscaban proteccin en pases vecinos o en otras latitudes. Frente a esta situacin de magnitud desconocida hasta entonces, la comunicad internacional, ya organizada a travs de las Naciones Unidas debi adoptar criterios que fueran universalmente aceptados en materia de proteccin. Si bien la Declaracin Universal de Derechos Humanos ayud a resolver esta espinosa cuestin, el 1 de enero de 1951 comenz a funcionar la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ( ACNUR)13 y el 28 de julio de 1951 fue aprobada la Convencin de las Naciones Unidas relativa al Estatuto de los Refugiados14 (Convencin de 1951), instrumento que establecera, con carcter universal, el rgimen jurdico aplicable a la proteccin de estas personas vctimas de los horrores de la posguerra. Esta Convencin establecera la definicin de refugiado en su primer artculo. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la apaAdoptada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de l969 y aprobada por la Repblica Argentina segn ley 23.054. 13 Con sede en Ginebra, Suiza, el ACNUR es el organismo internacional encargado de supervisar el cumplimiento de la Convencin de l951 y de cooperar con los Estados en la bsqueda de soluciones al problema de los refugiados. 14 Adoptada en Ginebra, Suiza, en el marco de la Conferencia de Plenipotenciarios convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de conformidad con su resolucin 429 (V) del 14/12/50.
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ricin de nuevas situaciones que produjeron refugiados, hizo surgir la necesidad de aplicar a dichas situaciones las normas de la Convencin. A esos fines, se adopt el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Al adherir al citado instrumento, los Estados se obligan a aplicar las disposiciones sustantivas de la Convencin de 1951 a los refugiados comprendidos en la definicin, pero sin la fecha lmite de 1951 que ella misma estableca y que analizaremos ms adelante.15 Los sucesos desencadenados a finales de la dcada del cincuenta y durante la dcada de los aos sesenta, los conflictos motivados por la descolonizacin -como los de Argelia, Angola, Ruanda y Zaire- produjeron desplazamientos masivos de personas que aumentaban de manera constante, circunstancia que llev a la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) a aprobar la Convencin de la Organizacin de la Unidad Africana,16 instrumento que adopt una definicin de refugiado ms amplia y moderna que la contenida en la Convencin de 1951. Tambin el desarrollo y la diversificacin de conflictos en algunos pases centroamericanos y los acontecimientos ocurridos en pases del Cono Sur en la dcada de los aos setenta, inauguraban en Amrica Latina el fenmeno masificado de la salida de personas en busqueda de proteccin. La situacin en Amrica Central condujo a propiciar un Coloquio realizado en la ciudad de Cartagena de Indias en 1984 que culmin con la adopcin de la denominada Declaracin de Cartagena, cuya Conclusin Tercera ampla la definicin de refugiado establecida en la Convencin de 1951. Asilo y Refugio. Hasta aqu, hemos utilizado los trminos asilo, asilado y refugiado. Cabe pues detenernos, a fin de esclarecer las particularidades que muchas veces se confunden.
15 Conf. FRAIDENRAIJ, SUSANA: La Proteccin Internacional de los Refugiados en el Derecho Humanitario y en el Derecho de Refugiados, Tesis de Doctorado, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. 16 Adoptada en l969 en Adis Abeba.

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Hemos dicho que el asilo fue regulado convencionalmente, por primera vez a nivel convencional, por el Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889. Ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, es decir, naci en Latinoamrica. Conviene, entonces, determinar las similitudes y las diferencias entre asilado poltico y refugiado, por su incidencia en la regin latinoamericana, donde concurren intrumentos regionales sobre asilo poltico e instrumentos de carcter universal, como la Convencin de l95l sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de l967, adoptados en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas. Los tratados interamericanos sobre asilo poltico fueron concebidos para la proteccin del asilado tradicional, generalmente individuos perseguidos por delitos o motivos polticos. Casi siempre se trataba de personas de significacin social y poltica que buscaban escapar a la persecucin pasando voluntaria o forzadamente a otro pas y que siendo los perdedores del momento devenan ms tarde gobernantes o miembros del partido gobernante.17 La Repblica Argentina, para citar un caso, concedi asilo territorial al ciudadano paraguayo Lino Oviedo en el ao 1999.18 De los fundamentos de la resolucin que lo concede, no surge la invocacin de la Convencin de 1951. De modo tal que los instrumentos interamericanos sobre asilo territorial y diplomtico siguen manteniendo plena vigencia ya que el asilado tradicional sigue producindose. Algunas de las causas del asilo tradicional, como la persecucin por motivos polticos, caben dentro de los supuestos de la institucin del refugio diseado por la Convencin de 1951, pero los delitos polticos y los delitos comunes conexos con los polticos, que los instrumentos internacionales protegen, difcilmente podran ser incluidos en la citada Convencin.
17 POHL, REINALDO GALINDO, Refugio y Asilo y en la Prctica Poltica y Jurdica, en La Proteccin Internacional de los Refugiados en Amrica Central , Mxico y Panama: Problemas Jurdicos y Humanitarios, Memorias del Coloquio de Cartagena de Indias de l983, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Centro Regional de Estudios del Tercer Mundo, Universidad Nacional de Colombia. 18 Boletn Oficial del 30/3/99.

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El fenmeno ms reciente del refugio, configurado en la Convencin de l95l y su Protocolo de l967, tiene caracteres peculiares, entre los cuales se pueden anotar los siguientes: - Con frecuencia se trata de grupos muy numerosos que simultneamente o de modo continuado buscan proteccin en el extranjero, preferentemente en pases vecinos; - Se trata de personas de todos los estratos sociales, que con frecuencia carecen de recursos econmicos, - Con frecuencia estas personas pertenecen a grupos, asociaciones o comunidades que han sufrido persecucin, sin determinaciones individuales, por motivo de raza, nacionalidad, religin, pertenencia a un grupo social u opiniones polticas, - Por lo sucedido a miembros de su grupo, esas personas tienen fundado temor de perder su vida o su libertad y por lo tanto, tratan de escapar del peligro actual o potencial movindose a otro pas. JAIME RUIZ DE SANTIAGO, distingue entre asilo latinoamericano (regulado en tratados regionales ) y refugio universal (que contempla la Convencin de 1951, adoptada en el mbito de la ONU) y expone, sin pretender llegar a una enumeracin exhaustiva, algunas diferencias que existen entre ambas figuras.19 -El asilo latinoamericano representa una institucin convencional regional, en tanto el refugio es una institucin convencional universal. - El asilo puede ser concedido en el propio pas de origen del peticionante, en tanto que para el refugio es condicin esencial que la persona se encuentre fuera de su pas de origen.

RUIZ DE SANTIAGO , JAIME , Relaciones entre el Asilo y el Refugio en La proteccin jurdica internacional de la persona humana y el problema de los indocumentados, Seminario realizado en La Paz, Bolivia del 12 al 15 de noviembre de l990, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Comit Internacional de la Cruz Roja, Comisin Internacional de Juristas y Comisin Andina de Juristas.
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- El asilo latinoamericano es una institucin que naci como proteccin frente a una persecucin, la que debe ser actual y presente.20 - El refugio, por el contrario, es menos riguroso respecto de las circunstancias de la persecucin; pues no requiere que esta sea actual y efectiva, bastando para solicitarlo el temor fundado de persecucin. - Las causas que explican la concesin del asilo son ms limitadas que las que dan lugar al refugio.21 Por su parte distingue algunas similitudes entre ambas figuras: - Ambas instituciones coinciden en su carcter humanitario, circunstancia que explcitamente se menciona, con relacin al asilo, en el artculo 3 de la Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo de 1933: El asilo poltico, por su carcter de institucin humanitaria, no est sujeto a reciprocidad. Y el captulo 1, prrafo 2 del Estatuto del ACNUR, dice, la labor del Alto Comisionado tendr carcter enteramente apoltico: ser humanitaria y social, de igual modo en el Prembulo de la Convencin de 1951 en el considerando quinto.22
20 As por ejemplo, el artculo II de la Convencin sobre Asilo Territorial de Caracas (1954) establece: El respeto, que segn el Derecho Internacional se debe a la jurisdiccin de cada Estado sobre los habitantes de su territorio se debe igualmente, sin ninguna restriccin, a la que tiene sobre las personas que ingresan con procedencia de un Estado en donde sean perseguidas. Y el artculo I de la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas (1954) reza: El asilo otorgado en legaciones, navos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas... 21 El Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) establece que El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos polticos, La Convencin sobre Asilo Territorial de Caracas ( 1954) se pronuncia sobre el asilo respecto de aquellas personas que ingresan con procedencia de un Estado en donde sean perseguidas por sus creencias polticas, opiniones o filiacin poltica, o por actos que puedan ser considerados como delitos polticos. De igual modo, la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas (1954) en su artculo 1 hace referencia a personas perseguidas por motivos o delitos polticos. 22 Personalmente el autor de este captulo no cree, verdaderamente, que las cuestiones polticas brillen por su ausencia en las relaciones entre Estados y organismos internacionales.

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- Ambas instituciones humanitarias existen para brindar proteccin a las personas. De lo expuesto se puede concluir que la distincin entre asilo y refugio coexiste en Amrica Latina en virtud de instrumentos internacionales y regionales que regulan la concesin de uno y otro estatuto 23 Sin embargo, el resto del mundo aplica a los solicitantes de asilo, la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, aunque los denomine solicitantes de asilo. El asilo a nivel universal. Las violaciones sistemticas de los derechos humanos, las infracciones flagrantes del derecho humanitario,24 las expulsiones masivas de poblaciones y la depuracin tnica a gran escala ocasionaron importantes desplazamientos en muchas regiones del mundo, tanto a nivel interno de los pases como a travs de las fronteras.25 La salida masiva de personas de regiones devastadas por la guerra y con el trfico y el contrabando de personas constituye
23 Pese a que algunos funcionarios internacionales insisten en sostener que Asilo y Refugio son figuras idnticas en Latinoamrica, los remitimos a la nueva ley de migraciones de la Repblica Argentina, publicada en el Boletn Oficial del 21/1/04,la que distingue en el artculo 23 inc. k) las subcategoras de asilados y refugiados para la admisin como residentes permanentes. 24 No profundizaremos sobre derecho internacional humanitario puesto que no es el objeto del presente trabajo. Sin embargo aclaramos que se trata del rgimen jurdico aplicable en situaciones de conflicto armado interno o internacional y puede definirse como El cuerpo de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario destinado a ser aplicado especficamente en los conflictos armados internacionales o no internacionales, y que limita por razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios o mtodos utilizados en la guerra o que protege a las personas y los bienes afectados por el conflicto. Conf. SWINARSKI, CHRISTOPHE: Introduccin al Derecho Internacional humanitario. Ginebra - San Jos, CICR-IIDH, l984, p. 11. 25 Nota de Proteccin Internacional, Comit Ejecutivo del Programa del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 50 perodo de sesiones, 7 de julio de l999.

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un tema preocupante para la comunidad internacional, tanto para los pases que producen el alejamiento se su gente, como para los receptores de estos flujos de personas, que cada vez intentan poner ms condiciones para la concesin de la proteccin internacional. Como son los casos ms numerosos y preocupantes por la gravedad de sus propias situaciones, trataremos la proteccin internacional de los refugiados desde la Convencin de 1951 y su Protocolo de 1967. a) La definicin de refugiado en la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. El artculo 1, apartado 2 de la Convencin de 1951 establece que el trmino refugiado se aplicar a toda persona: ...Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l... Las palabras acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 segn la propia Convencin, podran entenderse conforme su apartado B del artculo 1- como acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa o como acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa o en otro lugar cuestin que quedaba librada a una declaracin del Estado al momento de la ratificacin de la Convencin. Notamos as que la definicin emanada de la Convencin estableca una limitacin temporal ( como consecuencia de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 ). Esta limitacin obedeca a la pretensin de los Estados -al momento de

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adoptarse la Convencin- de limitar sus obligaciones a las situaciones de refugiados que ya se saban que existan o las que pudieran surgir ulteriormente pero a consecuencia de acontecimientos ya ocurridos antes del 1 de enero de 1951. El apartado B, a su vez, permita a los Estados que ratificaran la Convencin formular una reserva geogrfica, es decir, limitar la recepcin de refugiados por acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa 26 Como hemos adelantado ms arriba, el transcurso del tiempo y la aparicin de nuevas situaciones problemticas, hizo surgir la necesidad de aplicar a dichas situaciones las normas de la Convencin de 1951. As, se adopt el Protocolo de 1967. Al adherir al citado instrumento, los Estados se obligan a aplicar las disposiciones sustantivas de la Convencin de 1951 a los refugiados comprendidos en la definicin, pero sin la fecha lmite de 1951. b) Anlisis de la definicin de refugiado. De la definicin transcripta en el apartado a) surgen cuatro elementos importantes a tener en cuenta al evaluar una solicitud de un extranjero que solicite el estatuto de refugiado: - temor fundado; - persecucin; - motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas; - estar fuera de su pas de origen. El temor fundado comprende bsicamente, dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. Ambos aspectos deben ser considerados al momento de la determinacin de la condicin de refugiado. El elemento subjetivo es el temor, que se refiere a un estado de nimo y el objetivo se refiere a la situacin del pas de origen del solicitante. De modo que el temor deber ser fundado en una situacin determinada imperante en el pas de origen del solicitante.
26 La reserva geogrfica fue adoptada por la Repblica Argentina al momento de adherir a la Convencin, luego fue suprimida como explicaremos ms adelante.

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En cuanto a la persecucin, no existe una definicin universalmente aceptada. Del artculo 33 de la Convencin de 1951 puede deducirse que toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona pueden ser consideradas como persecucin. Tambin constituyen persecucin otras violaciones de los derechos humanos.27 La Convencin estipula proteccin contra la persecucin pero como dijimos- no se define la persecucin ni se dice nada acerca de los autores de esa persecucin. Esto ha provocado un considerable debate acerca del alcance de la proteccin de la Convencin. Cuando se habla de persecucin, se piensa en siniestros servicios del Estado, en el uso de la tortura por agentes de polica o en soldados oprimiendo a civiles. En la poca del holocausto, toda una maquinaria estatal se dedic a la persecucin de personas concretas. Cuando los redactores de la Convencin formularon la definicin de refugiado, sin duda pensaban sobre todo en la persecucin por parte de los servicios del Estado. Pero la Convencin no dice que un Estado debe ser responsable de la persecucin. Cualquier grupo que ejerza un poder sustancial en un pas puede perseguir. En consecuencia, el ACNUR ha defendido sistemticamente la idea de que la Convencin es de aplicacin a cualquier persona que tenga un temor fundado de persecucin, sin tener en cuenta quin es el responsable de la persecucin (agente de persecucin). Esta posicin es compartida por la mayora de los Estados contratantes de la Convencin de 1951. Sin embargo en algunos pases las solicitudes de estatuto de refugiado no prosperarn si la persecucin alegada por el extranjero que teme, proviene de actores no estatales y el gobierno del pas de origen no puede o no quiere ofrecer proteccin.28 En cuanto a los motivos, los sealados en la definicin constituyen los motivos fundamentales de persecucin que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto respecto de ellos en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos universales y regionales. As, por ejemplo, la violacin de la liber27 Conf. Manual de Procedimientos y Criterios para la Determinacin de la Condicin de Refugiado, ACNUR, Ginebra, 1988, p. 15. 28 La Situacin de los Refugiados en el Mundo, ao 2000.

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tad de pensamiento, conciencia o religin, o de la libertad de expresin consagradas en dichos instrumentos, sera razn suficiente para reconocer a una persona la condicin de refugiado.29 Estar fuera de su pas de origen, es una condicin esencial, por definicin, para acceder al estatuto de refugiado. No hay refugiados en su propio pas. Las personas que sufren persecucin deben, necesariamente, cruzar una frontera para quedar bajo el amparo de la Convencin de 1951. Si no logra cruzar la frontera pero padece algn tipo de persecucin podra tratarse de un desplazado interno. c) Determinacin de la condicin de refugiado. Normalmente se pregunta quin determina la condicin de refugiado de una persona y la respuesta es sencilla. Son los Estados los que deben resolver el problema. Sin embargo all donde los Estados no adoptan ninguna accin es, normalmente, el ACNUR el que subsidiariamente ir a reemplazar la inactividad del Estado a fin de brindar proteccin a quien la solicite, siempre que rena los requisitos establecidos en la definicin analizada. En su clebre Conclusin N 8 el Comit Ejecutivo del ACNUR30 recomend a los Estados que los procedimientos para la determinacin de la condicin de refugiado se ajustasen, como mnimo, a los siguientes requisitos: Funcionario competente: El funcionario competente (funcionario de inmigracin o funcionario de la polica de fronteras) al que se dirija el solicitante, debe tener instrucciones claras para tratar los casos que puedan estar incluidos en el mbito de os instrumentos internacionales pertinentes. Debe actuar en conformidad con el principio de no devolucin y remitir los casos a una autoridad superior;

Conf. FRAIDENRAIJ, SUSANA, op. cit. Comit Ejecutivo del Programa del ACNUR, Conclusin N 8, XXVIII perodo de sesiones, 1977.
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Orientacin al solicitante sobre el procedimiento: El solicitante debe recibir la orientacin necesaria en cuanto al procedimiento que ha de seguirse; Autoridad competente para tomar una decisin en primera instancia: Debe existir una autoridad claramente identificada -de ser posible una sola autoridad central- encargada de examinar las solicitudes de concesin de la condicin de refugiado y de adoptar una decisin en primera instancia; Orientacin al solicitante sobre intrpretes y organismos de derechos humanos: Deben proporcionarse al solicitante los medios necesarios, includos los servicios de un intrprete calificado, para presentar su caso. Debe darse, tambin, la oportunidad al solicitanta para que pueda contactarse con un representante del ACNUR. Documentacin: Si se reconoce al solicitante la condicin de refugiado, debe informrsele al respecto y debe expedrsele un documento que certifique tal condicin; Derecho de recurrir la decisin denegatoria: Si no se reconoce al solicitante la condicin de refugiado, debe concedrsele un plazo razonable para apelar la decisin ante una autoridad diferente, administrativa o judicial, con arreglo al sistema de cada Estado, a fin de que se revise la decisin adoptada en primera instancia; Posibilidad de permanecer en el pas hasta la decisin final: Debe permitirse al solicitante que permanezca en el pas hasta que se adopte una decisin final al respecto.

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d) Quienes no pueden ser refugiados No todas las personas pueden recibir el estatuto de refugiado. Son aquellas personas a las que se le aplican algunas de las denominadas clusulas de exclusin de las establecidas en el artculo 1 apartado F) de la Convencin. Una personas no podr ser refugiada cuando: - ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito de lesa humanidad, de los definidos en los instrumentos elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; - ha cometido un grave delito comn, fuera del pas de refugio, antes de ser admitida en l como refugiado; - ha sido culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. Otra causales quedan establecidas en los apartados D y E del artculo 1 de la Convencin. e) Cesacin de la condicin de refugiado Una persona que ha obtenido la condicin de refugiado en un pas, no mantendr dicha condicin para toda su vida, pueden darse circunstancias que hagan cesar dicha condicin. Estas circunstancias son conocidas como las clusulas de cesacin, establecidas en el artculo 1 apartado C) de la Convencin de 1951, entre otras causales pueden mencionarse la adquisicin de la nacionalidad del pas que le proporcion originariamente el estatuto de refugiado o, por ejemplo, cuando hubieran desaparecido las causales que motivaron su solicitud de refugio. La Convencin de la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) Ya dijimos que a partir de1960, y durante el proceso de descolonizacin que se tuvo lugar en Africa, se produjeron desplazamientos masivos de personas cuyas motivaciones para solicitar refugio no estaban comprendidas en la Convencin de 1951, as la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) aprob en

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1969 la Convencin de la OUA adoptando una definicin ms amplia que la de 1951 estableciendo que ... el trmino refugiado se aplicar a toda persona que a causa de una agresin exterior, una ocupacin interior o una dominacin extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden pblico en una parte o en la totalidad del pas de su nacionalidad, est obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar, fuera de su pas de origen o del pas de su nacionalidad... La Declaracin de Cartagena de 1984. Tambin en Latinoamrica el desarrollo y la diversificacin de conflictos en algunos pases centroamericanos, llev a propiciar el denominado Coloquio de Cartagena de Indias, encuentro que culmin con la adopcin de la Declaracin de Cartagena cuya conclusin tercera ampli la definicin clsica de refugiado contenida en la Convencin de 1951. As, el Coloquio recomend considerar como refugiado a las personas que han hudo de sus pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico 31 El Principio de No Devolucin (Non refoulement). El trmino non-refoulement deriva del francs, refouler, que significa empujar hacia fuera o repeler. La Convencin de 1951 consagra este principio al establecer la prohibicin para los Estados contratantes de poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, nacionalidad o de sus opi31 Los motivos enumerados en la Declaracin de Cartagena de 1984 han sido incorporados en algunas legislaciones de pases latinoamericanos aunque, en tanto que se trata de una Declaracin los Estados no estn siempre dispuestos a aplicarla. Y la Convencin de la OUA slo es aplicable para los problemas de los refugiados en Africa.

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niones polticas (art. 33.1). Por su parte el segundo prrafo del citado artculo establece dos excepciones que deben ser interpretadas restrictivamente en el entendimiento que privar a una persona de la proteccin internacional es una decisin extremadamente grave por sus posibles consecuencias.32 A nivel regional la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no admite ninguna excepcin para la expulsin o devolucin de un extranjero cuando su vida o su libertad estuvieran en riesgo de violacin. En su artculo 22.8 establece: En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas33 Por su parte la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, brinda proteccin contra la devolucin, expulsin o extradicin (art. 3). Por la particularidad del tratamiento y la importante jurisprudencia del Comit contra la Tortura en materia de expulsin de solicitantes de asilo, trataremos el tema a continuacin, en apartado especial. La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la labor del Comit contra la Tortura. Hemos mencionado en el subttulo anterior que la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes admite la proteccin contra la devolucin.34 El su
Conf. FRAIDENRAIJ, op. cit. Nos preguntamos cul sera la posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos si en una consulta tuviera que interpretar entre el art. 33.2 de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados a la luz del artculo 22.8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conf. OC-1/82. 34 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/84. La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, fue aprobada por Ley 23.338. Goza de jerarqua constitucional.
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artculo 3.1 establece una prohibicin hacia los Estados parte y en el apartado segundo del mismo artculo, las consideraciones que han de ser tenidas en cuenta por las autoridades competentes para la evaluacin del caso. De modo tal que si persona se encuentra en el territorio de un Estado -parte en la Convecin citada- y las autoridades de este Estado deciden exponerla a devolucin, expulsin o extradicin a su pas de origen ( o a cualquier otro Estado en el que existan razones fundadas para creer que esta persona podra ser sometida a tortura) la persona puede acudir al Comit contra la Tortura constitudo en virtud del art. 17 de la Convencin.35 Es el artculo 22 de esta Convencin el que permite, en las condiciones all establecidas, la remisin y examen de comunicaciones por parte personas -o en su nombre- sometidas bajo la jurisdiccin de un Estado parte, que alegaren ser vctimas de una violacin de las disposiciones contenidas en dicho instrumento. En general, la jurisprudencia del Comit contra la Tortura versa sobre gran cantidad de casos sometidos a su estudio por parte de personas cuyas solicitudes de refugio han sido rechazadas por los pases a los que haban arribado y estaban expuestos, en consecuencia, a su deportacin y, en algunos casos, a su extradicin. Veremos a continuacin algunos casos en los que se ha pronunciado el Comit contra la Tortura cuando ciudadanos extranjeros se vieron en peligro de ser deportados por parte de las autoridades del pas en el que haban solicitado la condicin de refugiados. Uno de los casos que el mismo Comit ha reiterado con posterioridad en distintas comunicaciones es Mutombo vs. Suiza.36 El autor de la comunicacin, ciudadano del Zaire solicit la condicin de refugiado en Suiza,37 peticin que le fue rechazada tanto
La definicin de tortura queda explicada en el artculo 1 de la Convencin. 36 Comunicacin 13/ 1993 del Comit contra la Tortura. Pas denunciado: Suiza. 37 Ver los antecedentes que motivaron la solicitud de refugio en la comunicacin citada.
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por la Oficina Federal de Refugiados como por la Comisin de Apelacin en Asuntos de Refugiados. Por lo tanto, se vea expuesto al peligro de deportacin. Al interponer la denuncia ante el Comit, este adopt medidas provisionales en virtud se su reglamento interno y pidi a Suiza que no expulsara al peticionante durante el tratamiento de la denuncia; medida que fue acatada por el Estado. En la comunicacin, el denunciante haba manifestado que la existencia de un cuadro persistente de violaciones de derechos humanos debera ser, por s sola, razn suficiente para no devolver a nadie a un Estado ( en este caso Zaire ). Suiza, en sus observaciones consider importante esta manifestacin para la interpretacin y aplicacin del artculo 3 de la Convencin y seal que ... si la situacin general en un pas basta por s sola para concluir que existen razones de peso para estimar que alguien, en caso de ser devuelto, ser vctima de tortura, la condicin que figura en el prrafo 1 del artculo 3, en el sentido de que esta conviccin se refiere personalmente a un individuo ya no tendra sentido por s sola... y agreg que ...la existencia de razones fundadas mencionada en el prrafo 1, tiene que determinarse a la luz de todas las circunstancias de un caso particular... sealando que ... slo en circunstancias excepcionales la referencia a una situacin de violaciones graves de los derechos humanos basta para probar la existencia de razones fundadas para estimar que una persona puede estar en peligro de ser sometida a tortura, por ejemplo, si las violaciones se dirigen contra un determinado grupo de personas en un territorio confinado y si el individuo que debe ser devuelto pertenece a dicho grupo... Para entrar en el estudio del fondo de la cuestin, el Comit verific el cumplimiento de los recaudos del artculo 22.5 de la Convencin y pas a preparar su informe. Asimismo tom nota de las observaciones de Suiza en virtud de que la aplicacin del artculo 3 sin ms, podra prestarse a abusos por parte de solicitantes de asilo

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El Comit, en su anlisis de fondo, explic: ...con arreglo al prrafo 1 del artculo 3, el Comit debe decidir si hay razones fundadas para creer que el Sr. Mutombo estara en peligro de ser sometido a tortura. Para llegar a esa conclusin, el Comit debe tener en cuenta todas las consideraciones pertinentes, con arreglo al prrafo 2 del artculo 3, inclusive la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos. Ahora bien, esta reflexin tiene por objeto determinar si el interesado podra personalmente ser sometido a tortura en el pas al que fuera devuelto. De ello se sigue que la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos no constituye motivo suficiente en s para afirmar que una persona puede ser sometida a tortura al regresar a ese pas; deben existir motivos suplementarios para pensar que el interesado estara personalmente en peligro. Igualmente, la inexistencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos no significa que pueda considerarse que una persona no corre el riesgo de ser sometida a tortura en su caso particular... Y a fin de encuadrar la situacin del autor de la comunicacin en el primer prrafo del artculo se manifest de la siguiente manera: ...El Comit ha observado los orgenes tnicos del autor, sus presuntas afiliaciones polticas y la historia de su detencin, as como el hecho, no disputado por el Estado Parte, de que parece haber desertado del ejrcito y salido clandestinamente del Zaire y, en su solicitud de asilo, haber invocado argumentos que pueden ser considerados difamatorios para el Zaire.... y ...por otra parte, la creencia de que existen razones fundadas en el sentido del prrafo 1 del artculo 3, se ve reforzada por la existencia en el Estado de que se trata de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos, prevista en el prrafo 2 del mismo artculo...

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Para reforzar sus opinin, el Comit explic: ... Adems, el Comit estima que, habida cuenta de que el Zaire no es parte en la Convencin, el autor, en caso de expulsin al Zaire, correra el riesgo no slo de ser sometido a tortura, sino tambin de no tener ya la posibilidad jurdica de recurrir al Comit para su proteccin.... Y concluy: ... Habida cuenta de lo anterior, el Comit opina que, en las circunstancias actuales, el Estado Parte tiene la obligacin de no expulsar a Balabou Mutombo al Zaire ni a otro pas en el que corra verdadero riesgo de ser expulsado o devuelto al Zaire o de ser sometido a tortura.... El Comit reitera su posicin aos ms tarde en la Comunicacin N 91/1997 ... la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos en un pas no constituye en s un motivo suficiente para decidir que una persona est en peligro de ser sometida a tortura al regresar a ese pas; deben existir motivos concretos que indiquen que el interesado est personalmente en peligro. Anlogamente, la falta de un cuadro persistente de violaciones manifiestas de los derechos humanos no significa que se pueda considerar que una persona no est en peligro de ser sometida a tortura en su caso concreto... y resolvi que el Estado Parte denunciado ( Pases Bajos ) deba abstenerse de devolver por la fuerza a su pas de origen o a cualquier otro pas en que est en peligro real de ser expulsado o devuelto a Tnez.38 Por su parte en el caso de una denuncia presentada ante el Comit por un ciudadano pakistan, originario de Cachemira, cuya solicitud de refugio haba sido rechazada por la Junta de Inmigracin y Refugiados de Canad y con orden de expulsin del pas, se decidi que efectivamente Canad violara el artculo 3 de la Convencin si este pas retornara por la fuerza al ciudadano pakistan a su pas natal. Para llegar a esta conclusin tuvo en cuenta que en el caso existan importantes razones para creer
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Comunicacin N 91/1997 del Comit contra la Tortura.

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que un activista poltico estara en peligro de ser sometido a torturas. Tambin valor la copia de una orden de detencin en su contra por organizar una manifestacin y criticar al Gobierno y las pruebas que indicaban que los partidarios de la independencia de Cahemira haban sido vctimas de represin.39 En el caso mencionado el Comit determina que para aplicar el artculo 3 de la Convencin contra la Tortura se deben tener en cuenta, por lo menos, las siguientes circunstancias: a) situacin general de los derechos humanos en el pas, pero la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos no es en s determinante, b) la persona de que se trata ( el autor de la denuncia o comunicacin) debe estar personalmente 40 en peligro de ser sometida a tortura en el pas al que fuera devuelta y c) en el sentido del prrafo 1 del artculo 3, por razones fundadas se entiende que el peligro de tortura a que est expuesto el autor de la comunicacin en caso de ser devuelto a su pas de origen es una consecuencia previsible y necesaria de esa decisin. Otra situacin notable da cuenta el caso de una ciudadana peruana detenida en Venezuela y sujeta a un proceso de extradicin a solicitud del Gobierno de Per, con pedido de asilo pendiente de resolucin. All el Comit decidi que Venezuela haba violado el artculo 3 de la Convencin y que no haba cooperado de buena fe en el cumplimiento de las medidas provisionales dispuestas por el rgano. Para decidir as tuvo en cuenta que en el pas de origen de la autora de la comunicacin era frecuente, por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el uso de la tortura contra personas acusadas de pertenecer a organizaciones insurgentes y que esta situacin haba sido constatada por informes de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), por la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) como as tambin por otros organismos no gubernamentales. Tambin se apreci que en aquel momento, si fuera extraditada, se le segui39 40

Comunicacin N 15/1994, Comit contra la Tortura. Bastardilla agregada.

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ra un juicio que no garantizara los principios fundamentales del debido proceso.41 Venezuela no suspendi la ejecucin de la extradicin ni aguard la opinin final del Comit y procedi a hacer lugar al pedido del Gobierno de Per. Conclusin: la ciudadana peruana fue condenada en un proceso, de dudosas garantas, a la pena de 25 aos de privacin de libertad, con reclusin bajo el rgimen de mxima seguridad que implicaba, entre otros aspectos, aislamiento celular durante el primer ao (es decir 23 horas de encierro por una hora de patio al da) y slo 1 hora semanal de visita familiar a travs de locutorio.42 En el caso Elmi vs. Australia,43 ante la amenaza de expulsin, el reclamante acudi ante el Comit contra la Tortura invocando el artculo 3 de la Convencin puesto que el Tribunal de Revisin de los casos de Refugiados de Australia haba rechazado su solicitud de asilo y este pas se dispona a deportarlo. El seor Elmi viva en Mogadishu donde su padre era dignatario del clan shikal. El autor declar que los miembros de dicho clan, de origen rabe, se caracterizaban por su tez ms clara y por su acento. Manifest que se atribua a este clan la introduccin del islam en Somalia y que sus miembros se distinguen por su relativa riqueza y por ser dirigentes religiosos. Aunque el clan shikal no ha participado directamente de la lucha armada, ha sido vctima de los ataques de otros clanes por su riqueza y por su negativa a participar en la milicia hawiye sea con combatientes o con aportes econmicos. El padre el autor de la denuncia, fue contactado hacia finales de 1990 por unos dirigentes del clan hawiye para recabarle apoyo financiero y combatientes de su clan para las milicias hawiyes. Como su padre se neg fue asesinado, tambin fue muerto su hermano y su hermana fue violada en reiteradas ocasiones hasta que se suicid.

Comunicacin N 110/1998. Bastardilla agregada en razn de la sorpresa que nos provoca estas condiciones de detencin. 43 Comunicacin N 120/1998.
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Fue por esta razn que el seor Elmi decidi salir de Somalia antes de correr la misma suerte que su padre- y en virtud de esta situacin solicit proteccin internacional en Australia. Las razones que el Comit contra la Tortura brind para que Australia se abstuviera de expulsar de su territorio al ciudadano de Somalia fueron, principalmente, las siguientes: 1) Que la zona de Mogadishu en la que residen principalmente los shikal, y donde residira probablemente el autor si alguna vez fuera expulsado, est sometida al control efectivo del clan hawiye que ha establecido instituciones cuasioficiales y administra varios servicios pblicos; 2) Que, segn fuentes fidedignas, no exista ningn acuerdo pblico ni oficioso de proteccin entre los clanes hawiye y shikal y que los shikal seguan estando a merced de las facciones armadas. 3) Que el caso haba recibido amplia publicidad y, por lo tanto, si regresara a Somalia, se le podra acusar de empaar la reputacin de los hawiye. Particular atencin merece lo decidido por el Comit en el caso del ciudadano peruano Tapia Pez44 quien haba solicitado el reconocimiento de su condicin de refugiado en Suecia y su solicitud haba sido denegada por la Junta Nacional de Inmigracin al considerarlo incurso en una de las causales de exclusin del artculo 1 F) de la Convencin de 1951.45 Sin embargo el Comit sostuvo ...que el texto del artculo 3 de la Convencin es absoluto.... y ... el carcter de las actividades en que la persona interesada hubiera participado no puede ser una consideracin material cuando se adopte una decisin en virtud del artculo 3 de la Convencin ... opinando en definitiva que la devolucin del peticionante a Per hara incurrir a Suecia en una violacin del artculo 3 citado.

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Comunicacin N 39/1996: Suecia Ver la explicacin que dimos sobre las clusulas de exclusin.

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La legislacin en la Repblica Argentina. La Repblica Argentina adhiri a la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados46 y al Protocolo Adicional de 1967.47 En 1984 nuestro pas levanta la reserva geogrfica que originalmente limitaba la recepcin de refugiados provenientes de Europa.48 La admisin al territorio tanto para asilados como para refugiados se prev en la subcategora de residentes temporarios conforme la ley migratoria.49 La autoridad nacional con competencia en la determinacin de la condicin de refugiado es el Comit de Elegibilidad para los Refugiados (CEPARE),50 de modo tal que el extranjero que arribe al pas y peticione su condicin de refugiado deber tramitar su solicitud ante esta autoridad quien decidir, en instancia administrativa, si el solicitante rene las condiciones establecidas en la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Las resoluciones del CEPARE son apelables ante el Ministro del Interior.51 De persistir la negativa en sede administrativa, el extranjero tiene el derecho de acceder a la instancia judicial. En caso de reconocimiento, el extranjero quedar en el pas como residente temporario conforme lo establece la ley de migraciones. Adems de lo expuesto anteriormente sobre la proteccin contra la devolucin, la Repblica Argentina tiene previsto en su

Ley 15.869 (B.O. 11/10/61) Ley 17.468 (B.O. 10/10/67) 48 Ley 23.160 (B.O. 23/10/84) 49 Ley 25.871 (B.O. 21/01/04) en su artculo 23 dispone: Se considerarn residentes temporarios todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que establezca la reglamentacin ingresen al pas en las siguientes subcategorias...inc k) Asilados y refugiados: Aquellos que fueren reconocidos como refugiados o asilados se les conceder autorizacin para residir en el pas por el trmino de dos (2) aos, prorrogables cuantes veces la autoridad de aplicacin en materia de asilo y refugio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislacin vigente en la materia. 50 Creado por Decreto 464/85 (B.O. del 14 de marzo de l985) 51 Conf. artculo 7 del decreto 464/85.
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legislacin la denegatoria del pedido de extradicin de un refugiado cuando la solicitud proviniere del pas que motiv la necesidad de proteccin.52

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Ley 24.767 (B.O del 16 de enero de l997), artculo 20.