Sentencia T-011/09 Referencia: expediente T-2010693 Accin de tutela presentada por Mara Ramos ern!

nde"# contra el municipio de $alencia %&rdo'a() *rocedencia: +u",ado Tercero &i-il del &ircuito de Montera) Ma,istrado *onente: .r) /0123/ *0/011A *0/011A) 4o,ot! .)&# enero diecis5is %16( de dos mil nue-e %2009() 1a 2ala 25ptima de Re-isin de la &orte &onstitucional# inte,rada por los ma,istrados /ilson *inilla *inilla# um'erto Antonio 2ierra *orto 6 &lara 0n5s $ar,as ern!nde"# en e7ercicio de sus competencias constitucionales 6 le,ales profiere la si,uiente SENTENCIA en la re-isin del fallo adoptado por el +u",ado Tercero &i-il del &ircuito de Montera# 8ue confirm el dictado en primera instancia por el +u",ado *romiscuo Municipal de $alencia# dentro del tr!mite de la accin de tutela instaurada por Mara Ramos ern!nde" contra el municipio de $alencia %&rdo'a() 9l expediente lle, a la &orte &onstitucional# por remisin 8ue :i"o el primer +u",ado mencionado 6 fue ele,ido para re-isin en 2ala de 2eleccin 9 de septiem're 9 de 200;) I. ANTECEDENTES 9l 1< de a'ril del a=o en curso# Mara Ramos ern!nde"# a tra-5s de apoderada 7udicial# present accin de tutela contra el Municipio de $alencia %&rdo'a(# por los :ec:os 8ue a continuacin son resumidos) A. Hechos relevantes y relato contenido en la demanda 2e,>n la a'o,ada de la accionante# mediante .ecreto 1?3 de septiem're 1< de 2002# su representada fue nom'rada en pro-isionalidad como Jefe de Desarrollo Comunitario del municipio de $alencia %&rdo'a(# car,o 8ue lue,o pas a denominarse Jefe de Asuntos de la Comunidad# el cual es de carrera administrati-a# :a'i5ndose desempe=ado all de manera responsa'le 6

eficiente# pues durante el tiempo 8ue lo ocup nunca fue recriminada ni existieron llamados de atencin, tal como consta en la hoja de vida) Afirma 8ue la peticionaria es madre jefe de hogar# 6a 8ue tiene a su car,o dos :i7os 8ue actualmente se encuentran adelantando estudios uni-ersitarios@ carece de otro medio de su'sistencia que le permita sobrellevar la carga que la vida le ha asignado, como es la de brindarle estudio a sus hijos, dada la condicin de mujer viuda carente de otros recursos e ingresos, distintos a los que ven!a percibiendo como empleada del municipio de "alencia) 9xplica 8ue desde 8ue asumi la alcalda del municipio accionado el doctor Mario Atencio .oria le solicit a su poderdante la renuncia del car,o 8ue -ena desempe=ando# pero 8ue al ne,arse a :acerlo el 19 de fe'rero de 200; expidi el .ecreto 02?# por medio del cual declar insubsistente su nombramiento en provisionalidad, dej#ndola literalmente en la calle de paso vulner#ndole sus derechos fundamentales constitucionales a la su'sistencia familiar# proteccin especial a la mu7er ca'e"a de familia# mnimo -ital# salud# de'ido proceso# -ida di,na# tra'a7o# esta'ilidad la'oral 6 educacin de sus :i7os) 9xpresa 8ue :asta el momento de presentar la tutela no se :a reali"ado concurso de m5ritos para pro-eer el car,o de +efe de Asuntos de la &omunidad# car,o de carrera administrati-a 8ue su representada ocupa'a en pro-isionalidad# el cual de acuerdo con la 7urisprudencia de esta &orte no se ,o'ierna por las re,las aplica'les a los empleos de li're nom'ramiento 6 remocin de modo 8ue su des-inculacin solo poda producirse por8ue el car,o fuese a pro-eerse en propiedad despu5s del correspondiente concurso# o como resultado de calificacin o de sancin disciplinaria) &onsidera as 8ue el Alcalde de $alencia actu ar'itrariamente# adem!s por8ue el acto de des-inculacin carece de moti-acin# pues en $l slo se hi%o alusin a normas que han perdido vigencia, con el correr del tiempo, de manera t#cita &art!culo '( del Decreto )e '*++ de ,-(., art!culo ,+/ del Decreto 0eglamentario ,-1+ de ,-/23# desconociendo tam'i5n 8ue esta &orte en sus pronunciamientos se :a referido al de'er de moti-ar los actos administrati-os de insu'sistencia de empleos de carrera ocupados pro-isionalmente) Ase-era 8ue no de'e tenerse como moti-acin del acto la mera in-ocacin de normas le,ales expedidas antes de la &onstitucin de 1991# 6a 8ue se,>n la 7urisprudencia la administracin de'e 7ustificar la causa de la separacin del ser-icio# explicitando las ra"ones de proteccin del inter5s p>'lico 8ue acompa=an tal determinacin) *or >ltimo manifiesta 8ue aun8ue exista otro medio de defensa 7udicial# la demora de una decisin afectar!a ostensiblemente el n4cleo familiar de mi poderdante en particular los derechos de sus hijos, los cuales se encuentran

estudiando en universidades# por lo cual decidi solicitar la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable# 8ue slo esta accin e-itara# pues la se=ora Mara Ramos Aern!nde" tiene B derecho preferencial a permanecer en el cargo mientras se reali%a el concurso se elija funcionario de m$rito) . !retensiones &on 'ase en los anteriores :ec:os# solicita la tutela de los referidos derec:os constitucionales# pre-istos en los artculos ,2, '1, '-, *', *2 ** superiores 6 8ue# en consecuencia# se ordene al municipio de $alencia el reinte,ro inmediato de la accionante al cargo de carrera administrativa en provisionalidad, de Jefe de Asuntos de la Comunidad5 o en otro equivalente o de mejor categor!a# :asta tanto se nombre en propiedad el funcionario a trav$s de concurso p4blico# al i,ual 8ue el pago de los salarios prestaciones sociales dejados de percibir, as! como la cancelacin de pensin, riesgos profesionales, salud, etc6, desde el momento mismo en que fue declarada insubsistente mi poderdante &,- de febrero de '++.3 hasta la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso) C. Act"aci#n $"dicial .e la accin de tutela conoci en primera instancia el +u",ado *romiscuo Municipal de $alencia %&rdo'a(# 8ue en auto de a'ril 1< de 200; la admiti# reconoci personera a la a'o,ada de la accionante 6 orden correr traslado de las dili,encias al ente territorial accionado# para 8ue se pronunciara so're los :ec:os 6 pretensiones de la solicitud de amparo constitucional) 1. Contestaci#n del m"nici%io de &alencia 'C#rdo(a) 9l apoderado especial de esa entidad territorial respondi la tutela se=alando 8ue de'e ser ne,ada# pues para o'tener el reinte,ro la accionante cuenta con la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o ello lo puede hacer ante los jueces administrativos de 7onter!a) &onsidera normal 8ue muc:os actos del 9stado puedan ocasionar alg4n tipo de malestar e inconformidad en los administrados # 8ue de'en ser soportados por el hecho de vivir en sociedad, en ra%n al principio de las cargas p4blicas 6 a,re,a 8ue en el presente caso si 'ien a la demandante se le :an podido causar algunas incomodidades con el acto de retiro, no es menos cierto que ellas no nacen de un ejercicio ilegal del poder p4blico) 9xpresa 8ue el acto administrati-o de retiro de la accionante se encuentra fundamentado# tanto en hechos como en normativa jurisprudencia 6 al efecto reproduce el texto de los artculos 26 del .ecreto 2?00 de 196; 6 10C del .ecreto 19D0 de 19C3# se,>n los cuales el nom'ramiento en pro-isionalidad puede declararse insu'sistente sin moti-ar la pro-idencia)

9n apo6o de su ar,umentacin tam'i5n reproduce extensos apartes de la sentencia del 13 de mar"o de 2003 dictada por el &onse7o de 9stado en relacin con el retiro de funcionarios pro-isionales# 8ue para esa corporacin puede reali"arse sin moti-acin dado 8ue a esos ser-idores no le asiste el fuero de inamo-ilidad# propio de 8uienes in,resan al ser-icio mediante concurso de m5ritos) *. Sentencia de %rimera instancia 9n sentencia del ; de a'ril de 200;# el +u",ado *romiscuo Municipal de $alencia ne, la accin de tutela promo-ida por Mara Ramos ern!nde"# al considerar 8ue la demandante cuenta con un medio alternati-o de defensa 7udicial idneo 6 efica" 8ue es la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o# a la cual deliberadamente no ha acudido por considerar 8ue es m!s efecti-o el amparo constitucional) 2ostiene 8ue de acuerdo con sentencia del 19 de octu're de 2006 del &onse7o de 9stado no puede ale,arse -iolacin del derec:o de defensa del declarado insu'sistente# pues de todas formas tiene la posi'ilidad de acudir ante la 7urisdiccin administrati-a para ale,ar la des-iacin de poder en 8ue :u'iere podido incurrir la administracin al adoptar tal determinacin@ adem!s# resulta improcedente la pretendida asimilacin entre los car,os de carrera 6 los pro-isionales# 6a 8ue se trata de dos cate,oras distintas creadas por la le6) Aduce 8ue de acuerdo con los artculos 26 del .ecreto 2?00 de 196; 6 10C del .ecreto 19D0 de 19C3# no existe o'li,acin para la administracin de moti-ar el acto de insu'sistencia de 8uien ocupa en pro-isionalidad un car,o de carrera administrati-a 6 a,re,a 8ue :a sido -oluntad del constitu6ente 6 del le,islador :acer referencia a dos cate,oras de car,os: los de carrera 6 los de li're nom'ramiento 6 remocin) 0ndica 8ue el artculo 10C del .ecreto 19D0 de 19C3# re,lamentario del 2?00 de 196;# establece con plena vigencia 8ue podr! declararse insu'sistente un nom'ramiento ordinario o pro-isional sin moti-ar la pro-idencia 6 a=ade 8ue el .ecreto 1330 de 199;# 8ue re,lament la 1e6 ??3 del mismo a=o# 8ue esta'leci la pro:i'icin de declarar insu'sistentes empleos de car!cter pro-isional# fue dero,ado por el .ecreto 1CD? de 199;) 2ostiene 8ue en la misma direccin# el .ecreto 2D0? de 199; determin el car!cter transitorio del nom'ramiento pro-isional 6 el artculo ?< del .ecreto 1DC2 del mismo a=o# dispuso 8ue el empleado 8ue ocupe ese car,o de'e ser retirado mediante declaratoria de insu'sistencia a tra-5s de acto administrati-o expedido por el nominador) &onclu6e 8ue la decisin frente a un caso como el 8ue se examina de'e ser adoptada por el 7ue" competente# partiendo de la presuncin de le,alidad# la

'>s8ueda de la me7ora en el ser-icio 6 el cumplimiento del inter5s ,eneral# para lo cual tendr! 8ue anali"ar si el actor :a dado cumplimiento al artculo 1CC del &*&# respecto de la prue'a de la causal de nulidad 8ue in-o8ue 6 a=ade 8ue las ra"ones de la insu'sistencia de'en 'uscarse en los antecedentes de la expedicin del respecti-o acto# en las e-entuales anotaciones en la :o7a de -ida o en lo ale,ado por las partes en el tr!mite del proceso# as! ser# el debate probatorio el que defina la controversia ) *or >ltimo# expresa 8ue en cuanto a los dem!s derec:os in-ocados por la accionante como -iolados# no se pro'aron las circunstancias especiales de cada caso para que se de dicha vulneracin) +. Im%",naci#n 1a apoderada de la tutelante ar,umenta 8ue el fallo de primera instancia desconoci la entidad constitucional autnoma del derec:o a la moti-acin del acto de des-inculacin de personas 8ue :an sido despedidas -iol!ndoles el de'ido proceso# lo cual amerita una proteccin de car#cter definitivo, por la v!a de tutela# pues adem!s existe un per7uicio irremedia'le 6 a,re,a 8ue tampoco tu-o en cuenta la condicin de madre ca'e"a de familia de la se=ora Mara Ramos ern!nde"# as como la situacin de a'andono en 8ue ella :a 8uedado lue,o de su des-inculacin a tra-5s de un acto carente de moti-acin# 8uedando sus :i7os ad portas de de7ar sus estudios uni-ersitarios# pues su >nica fuente de in,resos era su salario) Manifiesta 8ue esta &orte :a insistido en la proteccin de derec:os constitucionales fundamentales en casos similares 6 :a sostenido 8ue la des-inculacin de car,os de carrera 8ue :an sido ocupados en pro-isionalidad por m!s tiempo del 8ue la le6 esta'lece# no se ,o'ierna por las re,las aplica'les a los car,os de li're nom'ramiento 6 remocin# precisando tam'i5n 8ue el retiro slo puede producirse por8ue el car,o fuere a pro-eerse en propiedad# como resultado de calificacin de ser-icios o de sancin disciplinaria# situaciones 8ue no fueron tenidas en cuenta por el fallador) &onsidera 8ue el +u",ado de primera instancia i,nor tam'i5n la proteccin constitucional especial a la mu7er ca'e"a de familia 6 la pro:i'icin consa,rada en el artculo 12 de la 1e6 C90 de 2002 se,>n la cual no pueden ser despedidas en desarrollo del pro,rama de reno-acin de la administracin p>'lica dic:as madres sin alternati-a econmica) Arente a la decisin 8ue le fue desfa-ora'le# pre,unta dnde 8ued la o'li,acin del 9stado de promo-er las condiciones para 8ue la i,ualdad sea real 6 efecti-a 6 cmo podra una madre ca'e"a de familia# como su poderdante# cumplir con la educacin de sus :i7os@ as mismo# pre,unta si para acreditar el per7uicio irremedia'le es necesario 8ue los :i7os de la accionante ten,an 8ue a'andonar sus estudios) Afirma i,ualmente la representante de la accionante 8ue el a quo i,nor por completo las sentencias T-;00 de 199;# T;;? de 2002 6 T-12?0 de 200? 6 conclu6e 8ue el fallo atacado se encuadra

m!s dentro del !m'ito contencioso administrati-o 8ue de la r'ita constitucional# pues aqu! lo que se trata es de evitar el perjuicio irremediable que viene padeciendo mi poderdante, producto de la decisin de la administracin municipal de "alencia) -. Sentencia de se,"nda instancia 9n pro-idencia del 9 de ma6o de 200;# el +u",ado Tercero &i-il del &ircuito de Montera confirm el fallo de primera instancia# pues al re-isar el acto administrati-o de retiro de la accionante encontr 8ue esta'a moti-ado# bas#ndose en disposiciones de orden legal reglamentario, ellas son art6 '( Decreto )e '*++ de ,-(., art!culo ,+/ del Decreto 0eglamentario ,-1+ de ,-/2) 2e=ala 8ue si la tutelante considera 8ue si pese a ello el acto administrati-o de des-inculacin no fue moti-ado# por8ue las normas en 8ue se ampar no est!n -i,entes# no es esa la instancia apropiada para entrar a dirimir esa contro-ersia# 6a 8ue tendra 8ue entrar a anali"ar la -erdad de tal afirmacin# Btarea $sta que solo debe adelantar el jue% de la jurisdiccin contenciosa administrativa) 9xpresa 8ue la accin de tutela tam'i5n resulta improcedente para o'tener el reinte,ro con el pa,o de salarios 6 prestaciones de7ados de perci'ir desde su des-inculacin# pues es necesario 8ue en el proceso respecti-o pre-iamente se des-irt>e la presuncin de le,alidad del acto de insu'sistencia# a tra-5s de la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o) Reconoce 8ue se,>n la 7urisprudencia constitucional# la moti-acin de los actos administrati-os de insu'sistencia de 8uienes ocupan en pro-isionalidad car,os de carrera forma parte del derec:o al de'ido proceso administrati-o# 6a 8ue permite 8ue dic:os actos puedan ser o'7eto de control 7udicial 6 a,re,a 8ue en un caso similar al de la se=ora Ramos ern!nde" esta &orte precis 8ue dentro de la exi,encia de moti-ar esos actos no se puede tener en cuenta la sola afirmacin de la naturale"a pro-isional del car,o# la mencin al car!cter discrecional del acto de remocin 6 la consi,uiente ausencia de necesidad de moti-ar esa medida) 9xpresa 8ue en el presente caso es importante resaltar 8ue si 'ien al dictarse el acto de des-inculacin se adu7o la naturale"a pro-isional del car,o# as como la discrecionalidad de la facultad de remocin# esta decisin se encuentra fundamentada en disposiciones legales que ahora no pueden controvertirse) .e otra parte# manifiesta 8ue solo excepcionalmente la accin de tutela procede como mecanismo transitorio para solicitar el reinte,ro 6 el consecuente pa,o de salarios# cuando el accionante acredita estar frente a un per7uicio irremedia'le en sus derec:os fundamentales 8ue# en el caso de la

se=ora Ramos ern!nde"# no est! demostrado# todo lo cual lle-a a ese despac:o a confirmar la pro-idencia impu,nada) II. C.NSIDE/ACI.NES DE 0A C./TE C.NSTIT1CI.NA0 1. Com%etencia 1a 2ala es competente para decidir el presente asunto# de conformidad con lo dispuesto en los artculos 2?1# numeral 9<# de la &onstitucin *oltica 6 33 6 3? del .ecreto 2D91 de 1991) *. El %ro(lema 2"r3dico a resolver &orresponde a esta 2ala de Re-isin determinar en la presente oportunidad si la accin de tutela presentada por Mara Ramos ern!nde" contra el municipio de $alencia %&rdo'a(# es mecanismo idneo para o'tener el reinte,ro al car,o de +efe de Asuntos de la &omunidad# empleo de carrera administrati-a 8ue ocupa'a en pro-isionalidad# o en otro e8ui-alente o de me7or cate,ora# as como el pa,o de los salarios 6 prestaciones sociales de7ados de perci'ir desde el momento en 8ue su nom'ramiento fue declarado insu'sistente) *ara despe7ar este interro,ante# la 2ala esta'lecer! pre-iamente si est!n satisfec:os los presupuestos procesales ,enerales para 8ue el 7ue" constitucional pueda entrar a estudiar 6 decidir la accin de tutela 6 se referir! tam'i5n a la posi'ilidad excepcional# reconocida por la 7urisprudencia constitucional# de o'tener la moti-acin del acto de insu'sistencia 6 el reinte,ro al empleo de carrera# ocupado en pro-isionalidad# para as finalmente anali"ar el caso concreto# determinando si resulta procedente conceder a la accionante el amparo de los derec:os 8ue considera -iolados) +. &eri4icaci#n de los %res"%"estos %rocesales de la t"tela en revisi#n .e'e esta 2ala a'ordar# como cuestin pre-ia# lo atinente a la procedencia de la accin de tutela# determinando si se cumplen las condiciones ,enerales 8ue tienen 8ue satisfacerse para 8ue el 7ue" constitucional pueda entrar a estudiar 6 decidir el amparo en re-isin) 3)1 9l primer presupuesto procesal de la accin de tutela exi,e 8ue ella :a6a sido interpuesta para la defensa de un derec:o fundamental 6 no de otra cate,ora de derec:os# exi,encia 8ue cumple la accin 'a7o an!lisis# pues al re-isar la peticin de amparo se ad-ierte 8ue los in-ocados por la accionante efecti-amente corresponden a derec:os reconocidos como tales por la propia &onstitucin 6 por reiterada 7urisprudencia de esta corporacin# a sa'er# el de'ido proceso# la proteccin a la mu7er ca'e"a de familia# el mnimo -ital# la salud# la -ida di,na# al i,ual 8ue la educacin# el tra'a7o 6 su esta'ilidad)

3)2) 9l se,undo presupuesto procesal se refiere a la existencia de le,itimacin en la causa por acti-a# es decir# 8ue el derec:o para cu6a proteccin se interpone la accin sea un derec:o fundamental propio del demandante 6 no de otra persona# lo 8ue i,ualmente se cumple en el presente caso# pues la demandante es titular de los derec:os cu6a proteccin solicita 6 otor, poder para reclamarlos# al sentirse afectada por la decisin del municipio de $alencia de declarar insu'sistente su nom'ramiento en el car,o a:ora denominado +efe de Asuntos de la &omunidad# empleo de carrera administrati-a 8ue ocupa'a en pro-isionalidad) 3)3) 9l tercer presupuesto procesal de la accin de tutela es la le,itimacin en la causa por pasi-a# exi,encia 8ue implica 8ue contra 8uien se interpone la accin sea la autoridad o el particular 8ue -ulner o amena"a -ulnerar el derec:o fundamental# 8ue en el presente caso tam'i5n est! satisfec:o# pues la demanda se diri,e contra la Alcalda de $alencia %&rdo'a(# autoridad p>'lica a la 8ue la demandante endil,a la -iolacin de sus derec:os constitucionales fundamentales anteriormente rese=ados# al dictar el .ecreto por el cual se declar insu'sistente el empleo 8ue ocupa'a) 3)?) 9l cuarto presupuesto procesal 8ue de'e -erificar la 2ala para determinar la procedencia de la presente accin# es la inexistencia de otro medio de defensa 7udicial# para lo cual de'e considerarse 8ue de acuerdo con el inciso tercero del artculo ;6 superior# la accin de tutela slo proceder# cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable @ la existencia de dic:os medios ser! apreciada en concreto# en cuanto a su eficacia# atendiendo a las circunstancias en 8ue se encuentra la solicitante %art) 6-1 .)2D91 de 1991() 2e,>n la 7urisprudencia# existen dos posi'ilidades excepcionales# en las cuales el car!cter su'sidiario de la accin de tutela no impide su utili"acin# a pesar de existir mecanismos alternos de defensa 7udicial al alcance de los interesados) 1a primera# pre-ista directamente en el citado artculo ;6 de la &onstitucin# sur,e cuando se :a interpuesto como mecanismo transitorio para e-itar un per7uicio irremedia'le@ 6 la se,unda# cuando el otro medio de defensa existe# pero en la pr!ctica es inefica" para amparar el derec:o fundamental cu6a proteccin se in-oca# excepcin 8ue :a sido introducida por la 7urisprudencia de esta corporacin1) 9n el asunto 'a7o re-isin# la apoderada de la accionante plantea en forma simult!nea dos pretensiones distintas: 8ue se ordene al municipio de $alencia moti-ar el acto de insu'sistencia 6 8ue adem!s se le ordene a ese ente territorial reinte,rarla al car,o de carrera 8ue ocupa'a en pro-isionalidad al momento de la des-inculacin@ as mismo se refiri a la necesidad de o'tener ur,ente proteccin para su representada# 8ue es una mu7er -iuda 6 madre ca'e"a de familia# dado 8ue la demora de una decisin de la 7usticia
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&f# entre otras# las sentencias T-?1? de 1992 %7unio 16(# M) *) &iro An,arita 4arn 6 2E-961 de 1999 %diciem're 1<(# M) *) $ladimiro /aran7o Mesa)

contencioso administrati-a Bafectar!a ostensiblemente el n4cleo familiar en particular los derechos de sus hijos5 los cuales se encuentran estudiando en universidades) M!s adelante# la 2ala a'ordar! con m!s profundidad este punto# 6a 8ue especficamente trat!ndose de casos como el 8ue se anali"a# donde la -ulneracin de los derec:os fundamentales pro-iene de la determinacin adoptada por la administracin# de retirar sin moti-acin al,una a un ser-idor p>'lico 8ue ocupa'a en pro-isionalidad un car,o de carrera# de'e esta'lecerse si por las circunstancias particulares del caso resulta -ia'le otor,ar el reinte,ro solicitado u ordenar 8ue la autoridad accionada atienda la peticin de :acer explcitas las ra"ones 8ue 7ustifican esa decisin) 3)D *ara la procedencia de la accin de tutela# tam'i5n es menester -erificar 8ue el interesado :a6a acudido oportuna 6 prontamente a solicitar sal-a,uarda de sus derec:os fundamentales# pues aun cuando no ri,e un t5rmino de caducidad para el e7ercicio de la accin# s es necesario 8ue sea presentada en un pla"o ra"ona'le# 8ue el 7ue" de tutela de'e ponderar# 6a 8ue el amparo :a sido consa,rado para la proteccin inmediata de derec:os constitucionales) 9n el asunto en estudio tam'i5n se satisface esa exi,encia# por cuanto la decisin del municipio de $alencia 8ue se acusa de afectar los derec:os de la accionante# data del 19 de fe'rero de 200;# cuando fue proferido el .ecreto 02? de esa fec:a# por el cual fue declarado insu'sistente el nom'ramiento en el car,o de +efe de Asuntos de la &omunidad# 8ue ocupa'a en pro-isionalidad la se=ora Mara Ramos ern!nde"# en tanto 8ue la accin de tutela en re-isin fue presentada el 1< de a'ril del mismo a=o# t5rmino 8ue se 7u",a ra"ona'le para promo-er la proteccin de los derec:os fundamentales presuntamente afectados con tal determinacin) $erificado el cumplimiento de los presupuestos ,enerales de procedi'ilidad# a continuacin la 2ala determinar! si a tra-5s de la accin de tutela es posi'le o'tener la moti-acin del acto de insu'sistencia 6 el reinte,ro al empleo) -. !rocedencia de la acci#n de t"tela res%ecto de ins"(sistencia sin motivaci#n de nom(ramientos de servidores %5(licos en %rovisionalidad en car,os de carrera. /eiteraci#n de 2"ris%r"dencia. 1a 7urisprudencia de esta corporacin :a sido constante en considerar 8ue en lo concerniente al retiro de ser-idores p>'licos -inculados en pro-isionalidad en car,os de carrera administrati-a# tal decisin necesariamente de'e ser moti-ada# dado 8ue la discrecionalidad no exonera a la administracin de la necesidad de justificar su actuacin, pues la motivacin de un acto administrativo se consagra como una garant!a para el administrado2) *ara esta &orte no puede e8uipararse la situacin de 8uien ocupa en
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T-610 de 2003 %7ulio 2?(# M) *) Alfredo 4eltr!n 2ierra)

pro-isionalidad un empleo de carrera# con la de 8uien :a sido desi,nado para desempe=arse en un empleo de li're nom'ramiento 6 remocin# no dependiendo en el primer caso la permanencia en el car,o de una facultad totalmente discrecional del nominador# sino de 8ue exista una ra"n suficiente desde la perspecti-a del ser-icio# 8ue 7ustifi8ue el retiro) 9n este sentido se :a se=alado 8ue la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad3# ni con-ierte el car,o en de li're nom'ramiento 6 remocin@ por ello# el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento remocin, a menos que exista justa causa para ello?6 A propsito de la re-isin de la constitucionalidad del artculo 26 del .ecreto 2?00 de 196;D# esta &orte en sentencia &-C3? de 2000 %7unio 21(# M) *) $ladimiro /aran7o Mesa# aco,iendo las consideraciones de la 2E-2D0 de 199; %ma6o 26(# M) *) Ale7andro Martne" &a'allero# se=al nue-amente 8ue la des-inculacin de los funcionarios de li're nom'ramiento 6 remocin no re8uiere moti-acin# pues su situacin la'oral no es id5ntica a la de 8uienes ocupan car,os de carrera administrati-a# donde la discrecionalidad se restrin,e# posicin ratificada en sentencia T-;;? de 2002 %octu're 1C(# M) *) &lara 0n5s $ar,as ern!nde"# 8ue concedi la proteccin constitucional a una funcionaria de la Aiscala Feneral de la /acin# cu6a resolucin de des-inculacin de la entidad# en el car,o de carrera 8ue -ena ocupando en pro-isionalidad# no fue moti-ada) 1a sentencia T-63? de 2006 %a,osto 3(# M) *) &lara 0n5s $ar,as ern!nde"# reiter 8ue la motivacin de los actos de desvinculacin de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable 8so pena de vulnerar el debido proceso8, pues $stos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento remocin6 9al necesidad de motivacin cesa cuando es nombrada a trav$s de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestin@ m!s adelante# la sentencia T-6D3 de 2006 %a,osto 9(# M) *) um'erto Antonio 2ierra *orto# -ol-i a insistir en 8ue cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviacin de poder, susceptible de control judicial6 a expresado tam'i5n esta &orte 8ue la accin de tutela# cuando es interpuesta en caso de despido sin moti-acin de funcionarios nom'rados en pro-isionalidad en car,os de carrera administrati-a# es mecanismo idneo para exi,ir dic:a moti-acin# pues constitu6e una peticin autnoma# dado 8ue
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T-;00 de 199; %diciem're 1?(# M) *) $ladimiro /aran7o Mesa T-;00 de 199;) D .ecreto 1e6 2?00 de 196; Art!culo '(6 :l nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertene%ca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia6 ;in embargo, deber# dejarse constancia del hecho de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida6

el administrado carece de un mecanismo directo ante la administracin para exi,ir la expresin de las ra"ones de su retiro 6 as acceder adecuadamente a la administracin de 7usticia con el fin de contro-ertir tal determinacin) Al respecto# en sentencia T-12?0 de 200? %diciem're 9(# M) *) Rodri,o 9sco'ar Fil# se indic: 5 es claro que no ha mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la Administracin produ%ca esa motivacin, que, como ha dicho la jurisprudencia, resulta indispensable para establecer si ha habido una lesin de los derechos fundamentales6 <or consiguiente, resulta en este caso procedente la tutela como mecanismo definitivo, porque la decisin que resuelva que ha lugar al amparo, conducir!a a una actuacin de la Administracin que es autnoma de los procesos contencioso administrativos que podr!an suscitarse a partir del acto de desvinculacin6 :n efecto, la orden de proteccin, en el evento de resultar ella procedente, se orientar!a a obtener que la Administracin motive el acto de desvinculacin, si existe una ra%n para la misma, caso en el cual se abrir!a la puerta para que, si la afectada lo considera del caso, acuda a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo6 9n sentencia T-C29 de 200C %septiem're 13(# M) *) Marco Ferardo Monro6 &a'ra# se efectu la si,uiente distincin: si lo pretendido por el accionante es la moti-acin del acto de insu'sistencia# la tutela procede directamente para exi,irla# sin necesidad de 8ue de'a acudir pre-iamente a otros mecanismos alternos de defensa 7udicial@ en cam'io# para lo,rar el reinte,ro al car,o 6 la indemni"acin correspondiente# dic:a accin no procede como mecanismo principal de defensa 7udicial# sino como mecanismo su'sidiario# para lo cual es menester 8ue el afectado a,ote primero los mecanismos ordinarios de defensa 7udicial# concretamente la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o# sal-o 8ue pida la proteccin como mecanismo transitorio para e-itar la inminente consumacin de un per7uicio irremedia'le# circunstancia 8ue de'e estar demostrada dentro del proceso) .e esta forma# para la 7urisprudencia constitucional 8ueda descartada la accin de tutela como mecanismo 7udicial adecuado# per se# para lo,rar el reinte,ro al car,o 6 la indemni"acin de per7uicios# a ra" de la des-inculacin inmoti-ada de un ser-idor p>'lico 8ue ocupa un car,o de carrera e7ercido en pro-isionalidad# 6a 8ue para ese propsito el medio de defensa pertinente es el e7ercicio de la accin de nulidad 6 reesta'lecimiento del derec:o# a tra-5s de la cual el interesado puede cuestionar la le,alidad del acto administrati-o de retiro 6 o'tener la satisfaccin de sus pretensiones) 1a anterior re,la tiene una excepcin cuando la accin de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio para e-itar un per7uicio irremedia'le# e-ento en el cual# para concederla de'e estar acreditada la inminente consumacin de

dic:o per7uicio 6 as o'tener del 7ue" constitucional una proteccin pro-isional# pero el demandante de'e acudir oportunamente a la 7urisdiccin de lo contencioso administrati-o a solicitar la nulidad de la resolucin de des-inculacin 6 el resta'lecimiento de su derec:o@ la medida de amparo se mantendr! mientras esa 7urisdiccin# in-ocada en el t5rmino fi7ado# decide lo 8ue en derec:o corresponda) &on-iene precisar 8ue para efectos de la procedencia del amparo constitucional en los casos de retiro inmoti-ado de ser-idores p>'licos 8ue ocupan en pro-isionalidad un car,o de carrera# no puede considerarse como moti-acin del respecti-o acto administrati-o slo la afirmacin :ec:a por la administracin so're la naturale"a pro-isional del nom'ramiento# ni la mencin del car!cter discrecional del acto de remocin) As lo precis esta &orte en sentencia T-12?0 de 200?# 6a citada# al amparar los derec:os de un ser-idor p>'lico 8ue se encontra'a en la referida situacin: 7ediante 0esolucin '* de febrero 1 de '++* la Alcald!a 7unicipal de 0iosucio, Caldas decidi declarar insubsistente el nombramiento de5 en el cargo de carrera administrativa que ven!a desempe=ando en provisionalidad6 :n la misma resolucin se decidi nombrar en el cargo, en provisionalidad mientras se efect4a la respectiva convocatoria a concurso, a 666 :n la parte considerativa de la mencionada resolucin se se=ala que de acuerdo con sentencia del Consejo de :stado de mar%o ,2 de '++2, el nombramiento en provisionalidad no genera estabilidad en el cargo la persona puede ser removida del mismo de manera discrecional sin necesidad de motivar el acto de insubsistencia6 Adicionalmente se pone de presente que, de acuerdo con la )e **2 de ,--., art!culos / a ,+, el nombramiento en provisionalidad no podr# exceder de cuatro meses, prorrogables por el mismo t$rmino por una sola ve%6 <ara la ;ala resulta evidente que no obstante la expresin de los anteriores considerandos, no se ha cumplido en este caso con la exigencia de motivar el acto de desvinculacin del empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puesto que no puede tenerse por tal, la mera afirmacin sobre la naturale%a provisional del nombramiento, la sustentacin del acto en la consideracin sobre el car#cter discrecional del acto de remocin la consiguiente ausencia de necesidad de motivacin6 :n efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la desvinculacin del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un empleo de carrera slo puede producirse, o porque el cargo va a ser ocupado por persona designada mediante concurso de m$ritos, o porque existe una ra%n que as! lo justifique

desde la perspectiva del servicio6 :n este caso, como quiera que en la misma resolucin mediante la cual se declar la insubsistencia de la actora, para reempla%arla, se design a otra persona, tambi$n en provisionalidad, habr!a sido necesario expresar en la resolucin las ra%ones de conveniencia del servicio que daban piso a la decisin6 ;in embargo, es evidente que, en este caso, las ra%ones de servicio para la desvinculacin, de existir, se mantuvieron en reserva que, por consiguiente, no es posible saber si ha una consideracin legal constitucionalmente v#lida para el efecto6 :llo permite concluir que se ha desconocido en este caso el derecho que, en los t$rminos que se han rese=ado en esta providencia, le asiste a la actora para que el acto mediante el cual fue declarada insubsistente sea debidamente motivado6 :n esas condiciones, encuentra la ;ala que la actuacin de la Administracin resulta violatoria del derecho al debido proceso de la peticionaria , dadas las circunstancias de la actora que obran en el expediente no fueron desvirtuadas >madre cabe%a de familia que ten!a en su salario su 4nica fuente de ingreso8, tambi$n afecta su derecho al trabajo al m!nimo vital6 <or lo tanto, en aplicacin de la jurisprudencia constitucional que se ha rese=ado en esta sentencia, relacionada con la violacin del derecho al debido proceso derivada de la abstencin de fundamentar la decisin de declarar insubsistente el nombramiento de una persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, habr# de concederse el amparo revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la accin de tutela6 %2u'ra6as fuera del texto ori,inal() *or >ltimo es necesario indicar 8ue si,uiendo los lineamientos tra"ados en anteriores pronunciamientos6# frente a situaciones donde se o'ser-a el desconocimiento del derec:o al de'ido proceso por ausencia de moti-acin del acto de insu'sistencia# se :a considerado procedente conceder la proteccin solicitada 6 ordenar a la entidad accionada 8ue moti-e el acto administrati-o de des-inculacin si,uiendo los criterios fi7ados por la 7urisprudencia constitucional# a fin de permitir 8ue el afectado acuda a la 7urisdiccin contencioso administrati-a a contro-ertir tal determinacin# con la ad-ertencia de 8ue si la entidad demandada no cumple lo ordenado# de'e reinte,rarlo al mismo car,o o a uno e8ui-alente) 6. El caso concreto 2e,>n 8ued expuesto en los antecedentes de la presente pro-idencia# la se=ora Mara Ramos ern!nde" considera 8ue la decisin adoptada por el Alcalde de $alencia %&rdo'a( de declarar insu'sistente su nom'ramiento en
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T-D9C de 200? %7unio 1D(# M) *) Manuel +os5 &epeda 9spinosa@ T-9D1 de 200? %octu're C(# M) *) Marco Ferardo Monro6 &a'ra @ T-06? de 200C %a'ril 1<(# M) *) Rodri,o 9sco'ar Fil)

el car,o de +efe de Asuntos de la &omunidad# se,>n la actual denominacin# -ulner sus derec:os fundamentales# al carecer de moti-acin@ por ello solicita a tra-5s de accin de tutela# presentada por medio de apoderada# se ordene al referido ente territorial cumplir tal exi,encia 6 reinte,rarla al empleo 8ue -ena ocupando al momento de la des-inculacin# o e8ui-alente o superior# con el pa,o de los salarios 6 prestaciones de7ados de perci'ir) 9l municipio de $alencia respondi la accin de tutela# expresando 8ue no existi actuacin ar'itraria# 6a 8ue conforme a lo dispuesto en los artculos 26 del .ecreto 2?00 de 196; 6 10C del .ecreto 19D0 de 19C3# el nom'ramiento en pro-isionalidad puede declararse insu'sistente sin moti-ar el respecti-o acto administrati-o# tal como lo :a reconocido el &onse7o de 9stado al manifestar 8ue dic:os ser-idores no ,o"an del fuero de esta'ilidad# propio de 8uienes in,resan al ser-icio mediante concurso de m5ritos) 9l +u",ado de primera instancia ne, el amparo# por8ue en su opinin la demandante cuenta con un medio alternati-o de defensa 7udicial idneo 6 efica" 8ue es la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o# a la cual deliberadamente no acudi por considerar m!s efecti-o el amparo constitucional@ adu7o i,ualmente 8ue la accionante no puede ale,ar -iolacin del derec:o de defensa# pues de acuerdo con los precitados artculos# la administracin no esta o'li,ada a moti-ar el acto de insu'sistencia de 8uien ocupa en pro-isionalidad un car,o de carrera administrati-a) 0mpu,nada tal determinacin fue confirmada por el ad quem# 8ue consider 8ue el acto administrati-o de insu'sistencia de la accionante s est! moti-ado# pues :ace mencin expresa a los artculos 26 del .ecreto 1e6 2?00 de 196; 6 10C del .ecreto Re,lamentario 19D0 de 19C3# disposiciones 8ue a su 7uicio no pueden ser contro-ertidas en sede de tutela sino ante la 7urisdiccin contenciosa administrati-a# donde la afectada podr! solicitar adem!s el reinte,ro con el pa,o de salarios 6 prestaciones de7adas de perci'ir desde su des-inculacin# no :a'iendo acreditado estar frente a un per7uicio irremedia'le en sus derec:os fundamentales 8ue# de ser demostrado# :a'ra :ec:o procedente el amparo solicitado) *ara esta 2ala de Re-isin asiste ra"n a los 7ueces de instancia en 8ue la accin de tutela de la referencia# promo-ida por la se=ora Ramos ern!nde"# resulta improcedente en cuanto se diri,e a o'tener el reinte,ro 6 la indemni"acin de per7uicios# pues de conformidad con los par!metros 7urisprudenciales rese=ados en el ac!pite anterior# la accionante tena 8ue :a'er e7ercido la accin de nulidad 6 resta'lecimiento del derec:o ante la 7urisdiccin de lo contencioso administrati-o para des-irtuar la presuncin de le,alidad del .ecreto 02? del 19 de fe'rero de 200;# expedido por el Alcalde de $alencia# a fin de o'tener la satisfaccin de tales pretensiones# lo cual no :i"o# pues prefiri acudir directamente al amparo constitucional)

9s cierto# de otra parte# 8ue esta tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio# para lo cual la afectada ale, la existencia de un per7uicio irremedia'le 8ue# se,>n se :a explicado# :ace procedente la proteccin pedida@ sin em'ar,o# aun8ue alle, copia del certificado de defuncin de su esposo# declaraciones extra proceso so're su condicin de madre ca'e"a de familia 6 certificados de estudios superiores de sus dos :i7os# no est! acreditado 8ue el da=o so're-iniente ten,a la ma,nitud de afectar el mnimo -ital 6 no pueda remediarse por el procedimiento 8ue ofrece la 7urisdiccin contenciosa administrati-a# 8ue inclu6e la e-entual suspensin del acto lesi-o) /o o'stante lo anterior 6 contrariamente al parecer de los 7ueces de instancia# la otra pretensin planteada por la accionante Ramos ern!nde"# relacionada con la moti-acin del acto de insu'sistencia# s resulta -ia'le) Al re-isar el contenido del acto administrati-o opu,nado se corro'ora 8ue la actora efecti-amente ocupa'a en pro-isionalidad un car,o de carrera administrati-a %+efe de Asuntos de la &omunidad(# del cual fue des-inculada sin 8ue el referido .ecreto 02? de 200;# a pesar de su extensin 6 de incluir referencias le,islati-as 6 7urisprudenciales# conten,a una 7ustificacin o'7eti-a ra"ona'le so're el :ec:o en s de la remocin de la actora# para dar paso a 8uien no se explica 8ue :u'iere concursado ni 8ue tu-iere cu!les m5ritos superiores) 9n efecto las consideraciones# relati-amente amplias# se circunscri'ieron especialmente a acotar la estabilidad laboral relativa de los tra'a7adores vinculados a sus cargos mediante la figura del concurso de m$rito# cu6o retiro procede cuando medie calificacin insatisfactoria # siendo la carrera administrati-a la figura jur!dica que da estabilidad relativa # mientras el nom'ramiento para ocupar un empleo de servicio civil que no pertene%ca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia # a,re,ando el mencionado .ecreto 8ue el &onse7o de 9stado :a sostenido 8ue los tra'a7adores 8ue se encuentran en pro-isionalidad no go%an de estabilidad laboral, pudiendo ser retirados discrecionalmente por el nominador6 *or el contrario# la &orte &onstitucional :a reiterado 8ue no puede tenerse por moti-acin la mera afirmacin sobre la naturale%a provisional del nombramiento, la sustentacin del acto en la consideracin sobre el car#cter discrecional del acto de remocin la consiguiente ausencia de necesidad de motivacin/ 6 8ue la des-inculacin del ser-icio de una persona 8ue ocupa en pro-isionalidad un empleo de carrera slo puede producirse por8ue el car,o -a a ser ocupado por persona desi,nada mediante concurso de m5ritos o por8ue existe una ra"n 8ue as lo 7ustifi8ue desde la perspecti-a del ser-icio)
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T-12?0 de 200? %diciem're 9(# M) *) Rodri,o 9sco'ar Fil)

9stas circunstancias no se e-idencian en el asunto 'a7o re-isin# como 8uiera 8ue en el mencionado .ecreto 02? del 19 de fe'rero de 200; se adu7o para el retiro de la accionante la naturale"a pro-isional del empleo# el car!cter discrecional del acto de retiro 6 la inexistencia del fuero de esta'ilidad# sin expresar las ra"ones de con-eniencia del ser-icio 8ue sustentaran la decisin) 1o anterior lle-a a concluir 8ue a la se=ora Mara Ramos ern!nde" se le desconoci# por parte del municipio de $alencia# el derec:o 8ue le asiste a la moti-acin del acto administrati-o 8ue declar insu'sistente su nom'ramiento en el car,o 8ue pas a denominarse +efe de Asuntos de la &omunidad) 9sto conduce a re-ocar la decisin 7udicial re-isada# 8ue ne, la tutela pedida) 9n su lu,ar# se conceder! el amparo solicitado# se de7ar! sin efectos el precitado .ecreto 02? de fe'rero 19 de 200;# ,ener!ndose la consecuente continuidad# 6 se ordenar! al Alcalde de $alencia %&rdo'a( 8ue dentro de las ?; :oras si,uientes a la notificacin de esta sentencia# expida un nue-o acto administrati-o moti-ando# como 8ued expresado# la declaratoria de insu'sistencia# si es esa su decisin# contra la cual la interesada podr! e7ercer la accin pertinente ante la 7urisdiccin contencioso administrati-a# en los t5rminos indicados en la respecti-a codificacin) 9n caso de 8ue la municipalidad demandada se a'sten,a de cumplir lo ordenado en esta pro-idencia dentro del t5rmino esta'lecido para ello# de'er! efectuar el reinte,ro de la accionante al car,o 8ue -ena desempe=ando o a uno e8ui-alente o superior en la administracin municipal) III. DECISI7N 9n m5rito de lo expuesto# la 2ala 25ptima de Re-isin de la &orte &onstitucional# administrando 7usticia en nom're del pue'lo 6 por mandato de la &onstitucin *oltica#G /ES1E0&E !rimero. /E&.CA/ el fallo proferido el 9 de ma6o de 200; por el +u",ado Tercero &i-il del &ircuito de Montera# 8ue confirm el dictado el ; de a'ril del mismo a=o por el +u",ado *romiscuo Municipal de $alencia# 8ue ne, la accin de tutela promo-ida por la se=ora Mara Ramos ern!nde" contra el municipio de $alencia %&rdo'a(# para# en su lu,ar# C.NCEDE/ el amparo solicitado) Se,"ndo. 9n tal -irtud# DE$A/ SIN E8ECT.S el .ecreto 02? del 19 de fe'rero de 200;# proferido por el Alcalde de $alencia %&rdo'a(# mediante el cual declar insu'sistente el nom'ramiento en pro-isionalidad de Mara Ramos ern!nde"# 8uien entonces se desempe=a'a como +efe de Asuntos de la

&omunidad de ese municipio 6 ./DENA/ 8ue en el t5rmino de cuarenta 6 oc:o %?;( :oras# contadas a partir de la notificacin del presente fallo# dic:o Alcalde expida un nue-o acto administrati-o# expresando apropiadamente los moti-os 8ue condu"can a la declaratoria de insu'sistencia# si es esa su decisin) 9n caso de no cumplir lo ordenado dentro del t5rmino indicado# de'er! efectuar el reinte,ro de la accionante al car,o 8ue -ena desempe=ando o a uno e8ui-alente o superior en la administracin municipal) Tercero. *or 2ecretara Feneral# 09 /ESE la comunicacin a 8ue alude el artculo 36 del .ecreto 2D91 de 1991) &piese# notif8uese# comun8uese e ins5rtese en la Faceta de la &orte &onstitucional) &>mplase)

/0123/ *0/011A *0/011A Ma,istrado

EM49RT3 A/T3/03 209RRA *3RT3 Ma,istrado

&1ARA 0/H2 $ARFA2 9R/I/.9J Ma,istrada Ausente con permiso

MART A $0&T3R0A 2I& 0&A .9 M3/&A19A/3 2ecretaria Feneral