Serra Do Sol

Confluncias, vol. 12, n. 2. Niteri: PPGSD-UFF, outubro de 2012, pginas 1 a 31.
ISSN 1678-7145
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A DIVERSIDADE SOCIAL: ESTUDO DO CASO RAPOSA SERRA DO SOL
Observatrio da Justia Brasileira/UFRJ/Direito1 Resumo: O estudo objetiva proceder anlise do julgamento do caso da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, estabeleceu-se a compreenso do problema em duas partes. Uma foi direcionada a uma delimitao terica na qual ficaram firmadas as variveis analticas e metodolgicas da contextualizao do processo democrtico no Brasil, a perspectiva da representao argumentativa para legitimar as decises do Supremo Tribunal Federal e a concepo de desenho institucional. O outro segmento do estudo sublinhou o caso concreto do processo judicial que questionou a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Alm da aplicao das variveis tericas e metodolgicas mencionadas, houve a preocupao de examinar o caso pela perspectiva do carter objetivo que vem sendo conferido aos julgados do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Esses instrumentos adotados possibilitaram pontuar a prtica institucional da Corte em materializar com a deciso em exame o denominado estatuto demarcatrio das terras indgenas. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Diversidade Social; Constituio. Abstract: The study aims to analyze the trial of the demarcation of the Raposa Serra do Sol in the Brazilian Supreme Court. For that, it was established the comprehension of the problem in two parts. One was directed at a theoretical division in which were fastened the analytical and methodological contents variables of the democratic process in Brazil, the perspective of the representative argumentation to legitimize the decisions of the Supreme Court and the conception of institutional model. The other segment of the study highlighted the factual case of the lawsuit that did not accept the demarcation of the Indigene Land Raposa Serra do Sol. Beyond the application of theoretical and methodological variables mentioned, there was the concern in to examine the case from the perspective of the objective character that has been given to the trials of the Brazilian Federal Supreme Court. These instruments that were adopted allowed the punctuation of the institutional practice of the Court to materialize the so-called Statute of Indigenous Lands Demarcation with the decision under examination. Keywords: Court Supreme; Social Diversity; Constitution.
O Observatrio da Justia Brasileira (OJB) institudo em 2008 no mbito da Faculdade de Direito da UFRJ tem procedido pelo empenho em publicar os seus estudos a respeito do papel institucional do Supremo Tribunal Federal. O texto elaborado refere-se a aplicao das categorias de representao argumentativa, desenho institucional e dialogo institucional aos votos proferidos no denominado caso Raposa Serra do Sol. O resultado alcanado pela equipe do OJB/UFRJ/Direito teve como participantes responsveis Bernardo Soares (mestrando do PPGD/UFRJ), Cludia Paiva (mestranda do PPGD/UFRJ), Caroline Santos (pesquisadora), Fernando Gama de Miranda Netto (UFF), Flvia Martins de Carvalho (mestranda do PPGD/UFRJ), Gabriel dAnniballe (mestrando do PPGD da Puc-Rio), Humberto Laport (pesquisador), Jos Ribas Vieira (UFRJ), Margarida Lacombe Camargo (UFRJ) e Monica Re (Procuradora Regional da Repblica), Rodrigo Correa (pesquisador) e Rodrigo Tavares (UFRRJ e doutorando do PPGD/Puc-Rio).
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Observatrio da Justia Brasileira/UFRJ/Direito
INTRODUO A teoria constitucional contempornea caracteriza-se por um adensamento de determinadas temticas poltico-sociais que o desenho normativo das constituies ps-45 j apontavam. Assim, fcil constatar a presena de uma preocupao em reconhecer a estrutura das sociedades marcadas por traos de pluralidade notadamente no campo cultural. Tal trao est presente de forma vigorosa no texto constitucional de 1988, ao disciplinar o direito de opo de integrar ou no denominada sociedade nacional por parte das sociedades indgenas (artigo 231, Constituio Federal). O denominado caso Raposa Serra do Sol, decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2008, acabou por assumir um carter paradigmtico com esse direcionamento tanto do quadro doutrinrio ps-segunda guerra mundial, como, principalmente, pelas injunes impostas pelos conflitos advindos dessa questo da diversidade cultural, muito presente na sociedade brasileira. A preocupao dessa anlise demonstra que o problema apresentado por um quadro social to fragmentado, como ocorre de modo ntido nesse universo do sculo XXI, demanda a busca de uma teoria e metodologia prprias para dar o devido balizamento da presena da jurisdio constitucional. Dessa forma, na proporo em que os diversos segmentos sociais judicializam o conflito decorrente da pluralidade social e cultural, vlido incorporar instrumentos terico-prticos, tais como a representao argumentativa e desenho institucional. Isto , como entes da ordem institucional do Supremo Tribunal Federal verberam, por meio de uma prtica decisria ou no, a presena das mltiplas vozes presentes numa demanda do nvel do caso Raposa Serra do Sol. A anlise desse caso assenta-se mais na questo metodolgica, sobre a construo do voto, com nfase na dinmica decisria. A viso crtica toma por base as categorias tericas acima apresentadas, da representao argumentativa, dos desenhos institucionais e dos dilogos institucionais, ou constitucionais, sob a perspectiva da democracia. Como pano de fundo, h o consenso de que o disciplinamento normativo atual do uso das terras reservadas aos ndios no Brasil insuficiente e precisa ser aperfeioado diante das discrdias nos processos de demarcao das terras indgenas, em detrimento da paz social e da segurana jurdica.
Essa base, cujo contexto lana o Tribunal a uma ao pragmtica, mais voltada para o futuro2 do que propriamente para a hiptese contida nos autos, provocada por problemas pretritos, abre o flanco para o chamado ativismo judicial, quando o julgamento passa a inovar no campo legislativo. No momento ento em que se reconhece o ativismo, cabe apreciar no apenas a dinmica democrtica dos dilogos constitucionais entre os trs Poderes, mas o prprio reconhecimento, pela Suprema Corte, de seu status de Poder da Repblica, cioso da legitimidade dos seus julgados. Nesse ponto, cabe falar em representao argumentativa, de forma a melhor compreender a formulao e a fora que se pretende conferir a essas decises judiciais. Aps superada a questo processual durante o julgamento conjunto da ao popular e da Pet. n 3388/RR3, o qual se constitui em paradigma para estudo e indicador da forma como a Corte Suprema tem considerado a possibilidade de ouvir todos os possveis atingidos pela deciso, principalmente no mbito de uma jurisdio constitucional tendente a reforar cada vez mais seu vis objetivo, cabe centrar ateno dessa anlise sobre a forma como construda a deciso, sendo que esta lhe garante uma fisionomia institucional especial e, por isto, necessita ser esmiuada. A representao argumentativa, na busca de aproximar o Estado da sociedade por meio da consonncia de idias entre essas duas esferas pblicas, refora a retrica do convencimento e as bases racionais do julgamento. Para tanto, os votos emitidos nesse julgamento comeam revelando um estudo aprofundado da questo indgena no Brasil, centrada nos limites do uso da terra. O conhecimento tcnico-jurdico4 demonstrado, num primeiro momento, serve como argumento
Essa afirmao decorre da constatao efetivada em alguns trechos dos votos de alguns ministros, pois clara a inteno em dispor para o futuro, consoante se constata em algumas passagens do acrdo do caso Raposa Serra do Sol, como fica claro, por exemplo, no voto do Ministro Menezes Direito:No pela falta de um assentimento prvio do Conselho de Defesa Nacional que se pode imputar ao procedimento demarcatrio alguma irregularidade ou nulidade. Para o futuro, entretanto, com o pronunciamento da Suprema Corte sobre a correta interpretao e aplicao do inciso III, do 1, do art. 91, entendo que se tratando de faixa de fronteira recomendvel que seja ouvido o Conselho de Defesa Nacional, p. 173-174, acessvel em: <www.stf.jus.br> (todas as demais referncias ao longo do texto foram retiradas do acrdo, obtido nesse endereo eletrnico e disponvel para acesso em formato pdf. 3 Esse processo, cuja anlise est sendo efetuada , alcanou o patamar do Supremo Tribunal Federal devido necessidade de dirimir um conflito federativo, consoante a competncia prevista no art. 102, I, f, da Constituio Federal. 4 Conhecimento tcnico-jurdico pode ser entendido como todo o conhecimento que compe a dogmtica jurdica, qual seja, o significado jurdico dos termos que aparecem no texto legal, normalmente apresentados pela doutrina vigente, e a histria jurisprudencial da matria.
de autoridade capaz de mobilizar o auditrio interessado na matria e ressalta o poder da Corte. Legisla-se com conhecimento de causa. Mas como isso feito? Ao contrrio da afirmao corrente com relao ao Supremo Tribunal Federal Brasileiro como sendo um Tribunal das onze ilhas (MENDES, 2010), nota-se, neste julgado, freqentes referncias s posies comuns aos ministros5. Tudo a sugerir a existncia de um dilogo prvio, o qual, presume-se, teria lanado as bases do acordo verificado durante o transcurso do julgamento. Tal fato possivelmente facilitou a coordenao dos debates por parte do Presidente da Corte, Ministro Gilmar Mendes, preocupado em, sempre que possvel, destacar os pontos de consenso entre as vrias manifestaes6. Na medida ento que o consenso alcanado refora a consistncia dos argumentos da Corte, ele se mostra como um elemento importante da representao argumentativa. Com relao coerncia dos argumentos componentes do acrdo, visvel a liderana dos dois votos condutores: o do relator e o voto-vista do Ministro Menezes Direito, tidos como complementares. Fato que, ao final do julgamento, quando o debate se concentrou sobre a estipulao das dezoito condicionantes apresentadas pelo Ministro Menezes Direito, foram praticamente apenas esses dois ministros os protagonistas da cena. Foi o momento da construo da deciso propriamente dita. So essas condies que, na viso da Corte, configuram a correta interpretao da Constituio Federal para a questo indgena. a ltima palavra do Supremo Tribunal, a servir de limite para a ao dos demais poderes. Contudo, apesar do reconhecimento da complexidade da causa, concernente a sua multidisciplinaridade, o Supremo Tribunal Federal atuou como a boca da lei (CAMARGO, 2003, p. 65), para anunciar a letra da Constituio, mediante interpretao literal do seu texto, partindo do princpio de que este evidencia claramente a vontade do constituinte originrio. O relator retratou o vis exegtico da deciso7, sendo consensual o entendimento da Corte sobre a excelncia da Constituio de 1988 com relao proteo dos direitos dos ndios, sendo suficiente a ponto de afastar os diplomas internacionais, como a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Assim, os votos destrincham o artigo 231 luz dos demais artigos do texto constitucional, os quais compem o chamado bloco
Conrado Hubner Mendes aponta no haver um processo de interao e postura comum no quadro decisrio do Supremo Tribunal Federal. 6 Vide pginas 503, 506- 507 e 521. 7 [...] buscar na prpria Constituio, e com o mximo de objetividade, as prprias coordenadas da demarcao de toda e qualquer terra indgena do nosso pas. Ministro Carlos Ayres Britto, p. 19. [...] A Constituio prev um modelo de ocupao. Idem, p. 33.
normativo-constitucional8, extraindo, a partir do prprio texto, os parmetros de interpretao e aplicao da normativa infraconstitucional para a demarcao e uso de terras afetas aos ndios. Parmetros esses apresentados como condies de aplicao do Texto Maior, assegurada a interpretao conforme9. Em lugar de o Tribunal decidir pela procedncia ou improcedncia, julgou parcialmente procedente o pedido da ao popular, porm, inovou quando, no mbito desse tipo de ao, fixou dezenove condies, as quais transcendem os limites da questo em torno da Reserva Raposa Serra do Sol. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, existem duas possibilidades: julgar procedente ou improcedente a ao; porm, o que o Tribunal est fazendo julgando parcialmente procedente, com ressalvas, mas estabelecendo determinadas condies. [...] Entre o tudo e o nada, h um universo possvel, em termos de lgica (p. 530). Justificou, ainda, a heterodoxia desta construo pelo papel tpico de uma Corte Constitucional. Substancialmente, as condicionantes refletem uma tenso entre os direitos dos ndios e as polticas pblicas de segurana nacional e de proteo ao meio ambiente em nosso pas. Mas o acrdo buscou no texto constitucional as bases para a harmonia dos possveis conflitos, tendo em vista a perspectiva de aplicao do princpio da proporcionalidade. Este, como princpio de direito fundamental, possibilita restries a direitos quando justificadas luz da garantia da realizao de um outro direito fundamental. Assim, na mesma medida em que a Constituio garante a proteo do meio ambiente e a defesa do territrio nacional, igualmente protege o direito dos ndios a viverem de acordo com sua cultura. Logo, essa conjuno de fatores e interesses dever ser harmonizada10. O juzo de proporcionalidade acaba por conferir predominncia ao Estado sobre a autonomia dos povos indgenas relativamente explorao do territrio por eles ocupados11. A Unio quem ir garantir o usufruto da terra aos ndios, a proteo ao meio ambiente e a integridade do territrio nacional. Sob esse prisma e segundo os ministros, no h como
Ministro Carlos Ayres de Britto, p. 20. Algo semelhante ocorreu com o Caso dos Embries, quando o mesmo Ministro, Menezes Direito, em votovista proferido no mbito de ao direta de constitucionalidade arrolou condies necessrias para salvar o texto atacado, com base na interpretao conforme. A ideia agora a de que apenas em conformidade com a interpretao conferida pela Corte sobre o texto constitucional possvel garantir a constitucionalidade dos atos provenientes dos Legislativo e Executivo. 10 importante identificar tais interesses para que o estatuto jurdico das comunidades indgenas possa ser de uma vez por todas definido: Ministro Menezes Direito, p. 176.
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O Ministro Cesar Peluso afirmou peremptoriamente: a demarcao no tolera nenhuma restrio s Foras Armadas, p. 312.
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afastar sua liderana nesse processo12. E como o Estado atua em nome do interesse pblico, incluindo a proteo do habitat necessrio sobrevivncia dos povos indgenas, a viso tutelatria prevaleceu. O posicionamento fixado pela Corte pretendeu, dessa maneira, colocar fim a toda polmica existente entre a viso dos ndios (autonomia) e a do Estado. Cabe, ao longo desse estudo, refletir se o Legislador atuasse na aprovao de um estatuto demarcatrio teria ou no assegurado mais autonomia as sociedades indgenas. Desde que garantida a integridade do meio ambiente e do territrio nacional e a fixao do ndio na terra, base de sua existncia, conforme previsto na Constituio Federal, a composio dos eventuais interesses conflitantes deveria ser dimensionada pelo poder legislativo, representante da sociedade. Nesta senda, no acrdo encontram-se definidos os limites do uso da terra pelos ndios, bem como os rgos que devem atuar no processo demarcatrio, destacando-se, neste ltimo, a fora obtida pelos Estados e Municpios13. A Teoria do Fato Indgena foi utilizada pelo acrdo para tentar resolver todos os problemas de forma objetiva e pragmtica. Diante, por exemplo, das dvidas existentes sobre a tradio e originalidade da ocupao do solo pelos ndios, o Supremo Tribunal Federal resolveu adotar como marco temporal definidor a posse verificada no dia 05 de outubro de 1988, quando promulgada a atual Constituio. O objetivo da aplicao de teoria acima referida foi o de buscar parmetros para tratar de forma objetiva o direito dos ndios no Brasil. Dada a natureza multidisciplinar da questo indgena e a limitao natural da dogmtica jurdica, os estudos provenientes das outras reas do conhecimento, em especial da antropologia, so aceitos. Fortalecem a mencionada teoria na medida em que resultam de um processo de investigao cientfica pautado na verificao dos fatos. A antropologia, como cincia, garante a objetividade e a certeza dos resultados de suas investigaes na utilizao do mtodo14. A orientao normativa desse julgado foi objetivizada nos dezenove itens constantes da ementa acrdo15, os quais foram reforados com a fundamentao elaborada pelo Ministro Gilmar Mendes quando traou os parmetros indicativos interpretao da
Foram os votos, por exemplo, dos Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowisky ao reconhecer o papel da Unio Federal. 13 A posio do Ministro Gilmar Mendes defende que a funo demarcatria no pode ser defendida s pela FUNAI. O Ministro Menezes Direito secunda essa posio. 14 Nesse ponto, o voto do Ministro Csar Peluso, quando trata da questo da posse e da demarcao contnua, bem significativo, pois reconhece as limitaes da Corte, as mesmas da dogmtica jurdica, e se rende verificao do fato. 15 No acrdo foram estabelecidas as dezenove condies limitadoras da demarcao da reserva indgena, instituindo, assim, um verdadeiro estatuto demarcatrio por parte do Supremo Tribunal Federal como legislador.
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legislao vigente, bem como de uma vindoura, relativamente ao processo demarcatrio, concepo do direito de propriedade e ao uso das terras indgenas. A parte substancial do acrdo foi finalmente apresentada e organizada em torno dos itens, extrados do voto do Ministro Gilmar Mendes que consubstanciam as dezenove condies do processo demarcatrio firmadas no voto do Ministro Menezes Direito.
1. A PRESENA DA DISCUSSO PROCESSUAL QUANTO REPRESENTATIVIDADE DOS ATORES

INSTITUCIONAIS E SOCIAIS
No campo processual, a questo do procedimento demarcatrio da Raposa Serra do Sol privilegiou a temtica da interveno de terceiros e foram considerados, nessa discusso, os votos do relator Ministro Ayres Britto e o do Ministro Marco Aurlio de Mello. O primeiro voto, condutor, cuidou de pormenorizar a matria. E a posio vencida, exposta pelo Ministro Marco Aurlio, destacou-se nesta questo, pela nfase conferida necessidade de ampla participao dos interessados no processo, razo pela qual, no seu entender, deveria ser reaberta a instruo processual para ingresso de todos os litisconsortes ativos e passivos necessrios, sob pena de nulidade do processo. Segundo o Ministro, a ao popular de autoria do senador da Repblica Augusto Affonso Botelho Neto, assistido pelo tambm senador Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti, foi ajuizada apenas contra a Unio, mas deveria ter includo no plo passivo as autoridades responsveis pelo ato impugnado e, tratando-se de litisconsrcio passivo necessrio, a falta de citao de qualquer servidor ou autoridade partcipes da portaria demarcatria constitui causa de nulidade do processo. Acrescente-se, ainda, como possvel fator de nulidade, o fato de que a ao tambm deveria ter sido proposta em relao ao Estado de Roraima e dos Municpios de Uiramut, Normandia e Pacaraima, onde est situada a Reserva Raposa Serra do Sol. Afirmando estar-se ferindo o princpio do contraditrio, o Ministro entendeu que deveria ter havido a citao desses entes federativos para que ou defendessem o ato da Unio ou assumissem o plo ativo e pleiteassem, em reforo posio do autor inicial, a nulidade respectiva. No caso especfico do estado de Roraima, o Ministro foi categrico em afirmar que contraria o princpio em questo o fornecimento da condio de assistente, pois os pedidos por ele aditados nesta condio (adoo da forma descontnua, ou em ilhas; a excluso das
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sedes dos Municpios de Uiramut, Normandia e Pacaraima; excluso de imveis com posse ou propriedade anteriores a 1934 e de terras tituladas pelo INCRA antes de 1988; excluso de rodovias estaduais e federais, bem como de plantaes de arroz, de reas de construo e inundao da Hidreltrica de Contigo e do Parque Nacional de Monte Roraima) no poderiam ser analisados. Disse no haver cabimento algum, portanto, falar em conflito federativo, matria principal que atraiu a competncia para o Supremo Tribunal Federal, e no oferecer ao Estado poderes processuais plenos. O Ministro tambm propugnou a participao das comunidades indgenas representantes das cinco etnias existentes na Reserva Raposa Serra do Sol, como litisconsortes passivos necessrios, e dos detentores de ttulos de propriedade na rea envolvida, em especial dos autores de aes em curso no Supremo Tribunal Federal, como litisconsortes ativos necessrios. Em relao aos proprietrios de terra, para legitimar a participao processual dos que requereram a entrada no feito, o ministro Marco Aurlio trouxe baila uma modalidade de interveno de terceiro, qual seja: iussu iudictis, que seria aquela decretada pelo juiz com o intuito de impedir decises contraditrias em aes futuras. Para o Ministro Marco Aurlio de Mello, a deciso que seria proferida de extrema relevncia tanto para processos que se encontram suspensos quanto para possveis futuros conflitos sobre tema idntico. Trata-se de uma deciso que dar contornos bsicos para a demarcao de terras indgenas. Por isso, preocupou-se em ampliar a participao de todos os atores envolvidos nestes impasses, dotando-os de poderes processuais plenos. Isto pode ser demonstrado pelo rechao a qualquer tipo de interveno de terceiros na categoria de assistncia simples. Concluiu o Ministro que, no caso, deveria ser formada uma relao litisconsorcial passiva necessria, capaz de incluir as pessoas cujo patrimnio se pretende proteger, ou seja, aqueles possivelmente lesados, as autoridades pblicas e os beneficirios diretos do ato ou da omisso. Nesse rol caberia englobar ainda as autoridades que praticaram o ato. No caso, por exemplo, deveria haver a intimao do Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, e do Presidente da Repblica, assim como todas as comunidades indgenas envolvidas, de acordo com o art. 6 da Lei n 4.717/65 combinado com o artigo 47 do Cdigo de Processo Civil, objetivando dar legitimidade deciso do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, foi diverso o entendimento do Ministro relator, pois no determinou a citao do Ministro da Justia e do Presidente da Repblica, bem como do Estado de Roraima
e Municpios atingidos pela portaria demarcatria e, muito menos, das comunidades indgenas e dos produtores rurais. Em seu relatrio, o Ministro Ayres Britto consignou que, trs anos aps o ajuizamento da ao, em maio de 2008, quando j encerrada a instruo processual, compareceram para requerer seu ingresso no feito o Estado de Roraima, Lawrence Manly Harte, a Fundao Nacional do ndio - FUNAI, a Comunidade Indgena Barro e a Comunidade Indgena Soc, entre outros interessados. Determinou, assim, a manifestao das partes originrias do processo, no concordando, no entanto, com o ingresso do Estado de Roraima como litisconsorte ativo necessrio. Em seguida, o Ministro abriu vista ao Ministrio Pblico Federal, cuja manifestao foi no sentido de admitir o ingresso no feito, como assistentes da Unio, a Fundao Nacional do ndio e as comunidades indgenas indicadas. Quanto ao Estado de Roraima, o parquet concordou com o ingresso no feito, na qualidade de litisconsorte ativo necessrio. Antes da apreciao do mrito do pedido contido na inicial, o ministro encaminhou ao plenrio questo de ordem para o exame de todo esse entrecruzar de pedidos de ingresso no feito (p. 11), de forma a se definir quem teria direito sustentao oral, entre outros poderes processuais, a depender da atuao como parte ou como assistente da parte. A questo de ordem, decidida por unanimidade, foi no sentido de admitir o ingresso na lide de todos na condio de assistentes, sejam do autor popular16, sejam na posio de assistentes da Unio17, todos eles recebendo o processo no estado em que se encontrava e com poderes processuais reduzidos. Nesse contexto de prtica institucional da Corte, e tambm com poderes processuais reduzidos, ganha importncia a concepo jurdica do amicus curiae (artigo 7, pargrafo 2 da Lei n 9868/99) e a necessidade de distingui-lo das demais formas de interveno de terceiros. Afinal, a participao de grande nmero de assistentes, tanto no plo passivo quanto no plo ativo, no caso Raposa Serra do Sol, acabou por confundir-se com a participao de amici curiae. Examinar o amicus curiae luz de outros institutos similares constitui a proposta de Cssio Scarpinella em estudo aprofundado a respeito do tema (BUENO, 2008). Entre os
Estado de Roraima, Lawrence Manly Harte, Olga Silva Fortes, Raimundo de Jesus Cardoso Sobrinho, Ivalcir Centenaro, Nelson Massami Itikawa, Genor Luiz Faccio, Luiz Afonso Faccio, Paulo Cezar Justo Quartiero, Itikawa Indstria e Comrcio Ltda., Adolfo Esbell, Domcio de Souza Cruz, Ernesto Francisco Hart, Jaqueline Magalhes Lima e do esplio de Joaquim Ribeiro Peres. 17 Fundao Nacional do ndio - FUNAI, Comunidade Indgena Soc, Comunidade Indgena Barro, Comunidade Indgena Maturuca, Comunidade Indgena Jawari, Comunidade Indgena Tamandu, Comunidade Indgena Jacarezinho e Comunidade Indgena Manalai.
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sujeitos processuais, acomoda o autor o instituto do amicus curiae entre os terceiros, e no entre as partes. A obra apresenta dois modelos de interveno do amicus curiae: a) fiscal da lei e b) sujeito qualificado de prova. Insiste que, em ambos os casos, o mvel da interveno desse terceiro funda-se em um interesse institucional. Para o primeiro caso, traz como exemplo o INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial, esclarecendo que de seu interesse zelar pela aplicao correta e adequada do direito da propriedade industrial. No segundo caso, sustenta que o amicus curiae prestar informaes meta ou extrajurdicas para a formao de convencimento do magistrado. No tocante ao instituto da assistncia, simples ou litisconsorcial, aduz que o assistente atua de modo egosta, em prol do assistido, mas buscando beneficiar interesse prprio, enquanto o amicus curiae age de forma altrusta, sem destinatrio individualizado, porque defende interesse institucional. De tal sorte, a interveno no processo do amicus curiae ocorre em conformidade com determinada finalidade institucional para que o direito objetivo seja corretamente aplicado e o eventual benefcio do autor ou do ru constitui conseqncia de sua atuao e nunca a causa. Prefere o autor evitar o que classifica de deformao indesejada a figura norteamericana do litigant amicus curiae (terceiro interveniente que pretende exercer os mesmos poderes das partes com o objetivo de obter um resultado favorvel) para no haver confuso com o instituto da assistncia litisconsorcial. Importante notar que, segundo Carlos Gustavo Rodrigues Del Pra, a funo assumida pelo amicus curiae nos ordenamentos ingls e norte-americano parece englobar diversas situaes, dentre as quais assemelhada, no ordenamento jurdico brasileiro, do assistente. Para o autor, por essa razo, ao importar-se a figura para o Brasil, deve-se identificar se aquela funo abrangente concedida ao amicus curiae esbarraria em instituto j positivado (assistncia) (2008, p.111). Ocorrendo esta sobreposio de funes, outra a definio dos contornos do amicus curiae no Brasil, o que poderia causar um retorno s origens do instituto, caracterizando a participao do amicus curiae como uma interveno neutra ou desinteressada, mesmo quando termine por auxiliar uma das partes, pois o interesse, no caso, seria pblico.
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2. A ABSTRATIVIZAO
Fenmeno que vem se ampliando cada vez mais na jurisprudncia da corte constitucional brasileira, a abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade fez-se presente no julgamento em comento, razo pela qual interessa analisar sucintamente seus contornos principais. Capitaneado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, esse movimento vem aproximando o sistema de controle constitucional concreto do abstrato, conferindo caractersticas tpicas do ltimo ao primeiro. O modelo concreto ou difuso de controle de constitucionalidade caracteriza-se pelo julgamento de maneira incidental, realizado por qualquer rgo do Poder Judicirio, alcanando os tribunais superiores por fora dos recursos. Suas decises, via de regra, operam efeitos inter partes, podendo o Senado Federal suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso X do art. 52 da atual Constituio. Uma das decorrncias mais controvertidas da apontada inovao vem a ser a influncia do processo objetivo e concentrado do controle abstrato sob o procedimento tipicamente recursal e subjetivo do controle concreto, especialmente ao expandir os efeitos de suas decises para alm das partes envolvidas no litgio, independente da participao do Senado federal. Parcela de doutrinadores favorveis a tal propenso jurisprudencial considera contraditrio admitir que decises no controle abstrato de constitucionalidade sejam dotadas de eficcia erga omnes, enquanto julgados prolatados no bojo do controle difuso, mais moroso em virtude da naturalmente longa tramitao nas instncias inferiores, possuam mera eficcia inter partes, tornando-se imperiosa a adequao do sistema no plano de direito positivo com a respectiva mudana do perfil do controle de constitucionalidade hbrido no Brasil Nessa linha, as decises acerca da inconstitucionalidade de normas em sede de recursos extraordinrios vm sendo tomadas abstratamente, formando as bases do controle difuso abstrato de constitucionalidade (MORAIS, 2008, p. 198), de modo a orientar o tribunal em situaes semelhantes18. Tal postura acarreta uma limitao do papel do Senado Federal previsto no artigo 52, inciso X, da atual Constituio Federal. Com esse
A respeito da mudana do perfil do recurso extraordinrio importante a defesa manifestada por Gilmar Ferreira Mendes (MENDES apud DIDIER JR, 2007, p.274).
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procedimento, o denominado controle difuso teria carter de efeitos erga omnes (MENDES apud DIDIER JR. 2007). Consagraria, de forma inafastvel, o papel de uma prtica institucional da Corte Suprema como guardio e intrprete mximo da constituio. Esta posio sob a liderana do Ministro Gilmar Ferreira Mendes est expressa no seu voto de relatoria na Recl. n 4335-5AC. Na viso contrria, portanto, a mutao constitucional defendida pela interpretao do Ministro Gilmar Ferreira Mendes apresentaria, segundo a doutrina, graves falhas de legitimidade da jurisdio constitucional. De fato, h aqui um srio problema de substituio do poder constituinte pelo Poder Judicirio, sendo certo que o processo histrico justificador de uma eventual mutao jamais poderia delegar aos tribunais a tarefa de alterar a Constituio, pelo menos no dessa forma (STRECK; OLIVEIRA, 2008, p. 373). No obstante as crticas mencionadas acerca da abstrativizao, certo que a interveno do amicus curiae nas duas formas de controle de constitucionalidade revela-se como um instrumento essencial para a pluralizao do debate da questo constitucional (Cf. BUENO, 2008). Tal instituto, eminentemente relacionado com a propugnada interpretao plural ou aberta19 a respeito do texto constitucional, permite Corte ver todo o colorido da questo, conforme preleciona Dalton Santos Morais ao parafrasear o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (MORAIS, 2008, p. 206). Diante das consideraes acima expostas, visvel, no julgamento acerca da demarcao da terra indgena da Raposa Serra do Sol, a ocorrncia de uma objetivizao da questo debatida pelo plenrio, na medida em que nitidamente foi prolatado julgado extravasando as questes contidas na postulao inicial da ao popular, caracterizando, em tese, uma deciso extra petita, conforme se verifica da ementa do referido acrdo:
[...] 18. FUNDAMENTOS JURDICOS E SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS QUE SE COMPLEMENTAM. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir do voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da deciso. Tcnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade ao acrdo (p.11).
(...) No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. (HBERLE, 1997, p. 13)
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Embora a inicial da ao popular em sua origem apenas questionasse a validade da demarcao da reserva, foram julgadas diversas questes sequer cogitadas nas instncias ordinrias, sendo elaborado, inclusive, um estatuto demarcatrio voltado orientao de futuros julgamentos e demarcaes administrativas, consoante o voto do Ministro Menezes Direito. Tornou-se perceptvel, portanto, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, embora realizando julgamento de caso concreto no julgamento conjunto da ao popular e de questes ventiladas na Pet. n 3388-RR, acerca da demarcao da Terra Indgena da Raposa Serra do Sol, proferiu deciso de cunho abstrato, tendente a alcanar futuros julgamentos e demarcaes realizadas pelo poder pblico, fenmeno que vem sendo denominando como abstrativizao.
3. AS CONFIGURAES
TEMPORAL
DA POSSE INDGENA, O CONCEITO DE TERRA INDGENA E O MARCO
No estudo do caso Raposa Serra do Sol despontam com considervel relevncia, o debate em torno do conceito de terra indgena e as caractersticas de sua posse, alm da definio do seu marco temporal. Isso ocorre porque a configurao definitiva desses institutos ocorreu, neste caso concreto, de maneira conjunta, dela decorrendo conseqncias prticas especficas, com importante impacto para a soluo do litgio e para casos futuros. Relativamente s caractersticas de posse e terra indgena, cumpre lembrar, como exemplo da importncia crucial desses temas, que o Captulo VIII do Ttulo VIII da Constituio (Dos ndios) composto apenas por dois artigos, 231 e 232, relevando mencionar que o primeiro deles dispe diretamente sobre posse e terras indgenas tanto no caput quanto em todos os seus sete pargrafos20. Assim, a atual Constituio Federal define terras indgenas como sendo aquelas tradicionalmente ocupadas pelos ndios ( 1 do artigo 231), considerando como tais as terras por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as
Essas normas constitucionais e todas as outras que tratam de questes relativas aos direitos dos indgenas art. 22, XVI; art.109 XI; art. 129, V; art.176 1; art. 210, 2; art. 215, 1; art. 232 e art. 67 do ADCT formam o que segundo Robrio Nunes dos Anjos Filho, pode ser chamado de direito constitucional indigenista. (BONAVIDES; MIRANDA; AGRA, 2009, p. 2402).
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imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias para sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. O artigo 20, XI, por sua vez, estabelece serem essas terras bens da Unio e, em complementao, o 2 do artigo 231 determina que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquesas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. Outros pargrafos desse artigo dispem sobre aspectos da posse indgena, os quais configuram e limitam esse instituto. Quanto Terra Indgena Raposa Serra do Sol, vale lembrar sua rea, no nordeste do Estado de Roraima, em uma zona de fronteiras com a Venezuela e com a Guiana Francesa, possui uma extenso de 1.747.464 hectares e sua demarcao de modo contnuo foi realizada pelo Ministrio da Justia e homologada pelo Presidente da Repblica por decreto exarado no dia 15 de abril de 2005. A discusso no mbito do Supremo Tribunal Federal ocorreu, originariamente, a respeito da idoneidade e adequao desse processo demarcatrio: os impugnantes entre eles o Estado de Roraima - reivindicavam o chamado modelo de demarcao em ilhas como sendo mais indicado segundo pressupostos normativos legais e constitucionais. Por todos esses fatores, neste processo, a deliberao no Supremo Tribunal Federal, quando referida mais propriamente aos temas da posse e terra indgenas, constituiu-se como um local privilegiado tanto para a utilizao de determinadas classes de argumentos que atravessaram todo o processo decisrio e levaram em conta tanto categorias antropolgicas de cunho histrico-arqueolgico e tnico-culturais, - com maior ou menor nfase no respeito ao pluralismo21, quanto aquelas classicamente referidas s chamadas razes de Estado22, tais como defesa nacional, soberania e integridade do territrio, as quais tem como uma de suas caractersticas principais o apelo a formas de existncia e coexistncia rigidamente tuteladas, com vistas ao interesse maior de preservao do Estado. Em relao aos votos selecionados para exame, por serem mais substanciais em relao aos problemas aqui tratados, depreende-se que, no processo de justificao das decises, foram realizadas ponderaes, as quais, com o auxilio da mxima da proporcionalidade, levaram em conta, alm daquelas argumentaes citadas no pargrafo anterior, os reais limites da possibilidade de compatibilidade entre valores constitucionais
Deve-se frisar que a simples assuno de argumentos antropolgicos e ou culturais no representa, a priori, motivo contrrio aceitao das razes de Estado, muito pelo contrrio, pois frequentemente servem para fortalecer essas razes. Para um exemplo muito ilustrativo ver Seyla Benhabib (2006, p.88-94). 22 Para uma viso crtica do desenvolvimento histrico do conceito de razo de estado ver Michel Foucault (2008).
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supostamente antagnicos, tais como proteo aos ndios, desenvolvimento, proteo ao meio-ambiente e livre-iniciativa. Foram expostos e construdos argumentos conducentes a decises eminentemente consequencialistas, ou seja, contem maior nfase na produo ou no de determinados resultados do que propriamente no rigor tcnico-dogmtico relativo matria sobre a qual se decide23. Com relao ao tema da posse, a leitura do material examinado leva a constatar a presena de delineamentos orientados por algumas dessas classes de argumentos. Desta forma, constata-se uma perspectiva mais antropolgica expressa na postura do Ministrio Pblico Federal24, para quem a posse indgena traduzida no seu sentido tradicional, com destaque para o aspecto no esttico e a sua relevncia espiritual. O parquet federal contestou as condies estipuladas pelo Ministro Menezes Direito e acolhidas pela maioria dos Ministros integrantes da Corte, sob o argumento de ter havido o estabelecimento de uma maior hierarquia, por exemplo, questo da segurana nacional em detrimento dos dispositivos dos artigos 231 e 232 da Constituio Federal e, por isso, enfatizou uma compreenso dos dispositivos da Carta Magna como instrumentos necessrios para efetivar direitos fundamentais das sociedades indgenas. Foi justamente o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, quem mais sublinhou o carter pluralista com o qual a Constituio trata a questo indgena e os direitos dos ndios. Ele ressaltou, nesse sentido, que a integrao entre ndios e no-ndios no pode ocorrer de forma unilateral, afirmando que aos ndios deve ser permitida a possibilidade de virem, inclusive, a influenciar o modo de vida dos demais brasileiros, atravs de um protagonismo no processo de integrao cultural (p. 45). Coerente com essa orientao foi a afirmao da presena da posse tradicional dos ndios nas terras de Roraima e, portanto, buscou associ-la s noes de constitucionalismo fraternal e solidariedade (p. 44-45). Essa posse tradicional dos ndios diferencia-se daquela prevista no Direito Civil, a qual, segundo a doutrina clssica, definida como uma situao de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou no ser proprietria, exerce sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a (PEREIRA, 2006, p.17).
A grande maioria das condicionantes propostas pelo ento ministro Menezes Direito tratam de questes diretamente afetas a posse das terras indgenas em geral, no apenas daquelas relativas a Reserva Raposa Serra do Sol e podem em certa medida serem consideradas resultado de um sopesamento latu sensu, e ao mesmo tempo pragmtico, entre todas as variantes j citadas. 24 Parecer do Ministrio Pblico Federal, p. 09.
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Embora a definio conceitual de posse civil no contrarie a priori a de posse indgena, a diferena marcante configura-se no mbito de sua efetivao, exerccio e tutela25, no estando a posse indgena regulada pelo Cdigo Civil, mas pela Constituio Federal e leis especficas26. Sendo assim, Jos Afonso da Silva afirma que a posse indgena no corresponde ao simples poder de fato sobre uma coisa para sua guarda e uso, com o conseqente nimo de t-la como prpria, no se configurando meramente como uma relao material do homem com a coisa (2006, p. 859). A posse indgena teria como fonte o indigenato instituto tradicional do direito lusobrasileiro que remonta ao Alvar de 1 de abril de 1680 e define o direito dos ndios s suas terras como congnito, legtimo por si, podendo ser exercida de forma imediata, independentemente de posterior legitimao e registro, ao contrario do que ocorre com a posse por ocupao (SILVA, 2006, p. 857-858). Segundo a teoria do indigenato os ndios so senhores primrios e originais de suas terras27. O Ministrio Pblico Federal exarou posio semelhante a respeito da distino entre posse indgena e posse civil. Em seu parecer no caso em questo, assentiu com a afirmao do Ministro Carlos Ayres Britto: o conceito de posse aqui distinto daquele adotado no direito civil, pois abrange toda a rea habitada pelos indgenas e utilizada para o seu sustento e para a preservao de sua identidade cultural. Assim, concordou com o Ministro quando ele invoca o comando do art. 231, 6, da Constituio da Repblica, que declara a nulidade de qualquer ato envolvendo a ocupao, o domnio e a posse de terras indgenas (p. 04). Por fim, concluiu: Por essa razo, pacfica, na doutrina e jurisprudncia ptrias, a idia da necessidade de se fazer distino entre a posse
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Veja, nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Neto. http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Terras%20Ind%EDgenas%20Legisla%E7%E3o%20Doutrina%20Jur isprud%EAncia%20(Ricardo).doc. 26 A jurisprudncia acolhe essa tese, como por exemplo, o julgado do Tribunal Regional Federal da 3 Regio no Agravo de Instrumento - Processo n. 2006.03.00.003212-8, Relator Juiz Higino Cinacchi, Quinta Turma, DJU de 14/03/2006, em cuja ementa consta: 9. Os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios no produzem efeitos jurdicos, consoante pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={A178D39E-0A6B4896-A04F-C36C2973C3DB}&Team=&params=itemID={E21EA5C2-4E70-49E8-9F3C633AD5754332};&UIPartUID={2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26}>. Ver tambm o julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio 4 Turma, na Apelao Cvel n 1999.01.00.023028-6/TO, Relator Juiz Mrio Csar Ribeiro, julgamento de 29.02.2000: As terras indgenas so originariamente reservadas e no se sujeitam a qualquer tipo de aquisio, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapio. Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Terras%20Ind%EDgenas%20Legisla%E7%E3o%20Doutrina%20J urisprud%EAncia%20(Ricardo).doc>, onde se encontram outros exemplos de jurisprudncia do gnero. 27 Conforme a afirmao de Robrio Nunes dos Anjos Filho (BONAVIDES; MIRANDA; AGRA, 2009, p.2407) e de acordo com Jos Afonso da Silva o instituto do indigenato teria sido acolhido pela Constituio de 1988, pois o art. 231 caput dispe que os direitos dos ndios sobre suas terras so originrios. (2006, p.855)
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indgena e aquela de direito civil, para a qual importa to-somente o espao de fato ocupado e explorado (p. 08). reconhecida a importncia crucial que o voto-vista do Ministro Menezes Direito adquiriu no curso do julgamento desse caso pelo Supremo Tribunal Federal. Uma de suas maiores contribuies foi a aplicao da teoria do fato indgena como substituta teoria do indigenato, no tocante verificao da posse indgena e a delimitao do seu marco temporal (p. 23). Por meio dessa substituio, almejou alcanar uma forma menos problemtica de definio de posse indgena, com vistas ao fato dessa definio repercutir diretamente no tema do marco temporal. As duas teorias so compostas por mtodos concorrentes, os quais visam definir, na prtica, quais so, segundo a Constituio, as terras indgenas, ou seja, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, sendo que um dos requisitos constitucionais para o reconhecimento destas o fato de serem por eles habitadas em carter permanente (art. 231 1)28. Segundo o Ministro Direito esse carter permanente no pode ser considerado como imemorial ou remoto, excessivamente ligado ao passado longnquo das tribos indgenas e do prprio territrio, o que o aproximaria das caractersticas relacionadas com a teoria do indigenato. Para reforar sua tese salientou, com base no art. 231 6, que esse carter permanente da posse no est orientado para o passado, mas para o futuro, e visa ressalvar os direitos constitucionais dos ndios sobre as suas terras at mesmo sobre aquela que a legitima proprietria delas, a Unio (p. 32). Ademais, nitidamente utilizou, na construo do seu argumento, uma interpretao literal da prpria Constituio Federal de 1988. De fato, Menezes Direito ressaltou que o recurso teoria do indigenato seria problemtico devido a pouca segurana gerada pela virtual inviabilidade prtica de se demonstrar a efetividade da posse, considerando a necessidade de aventar aspectos relacionados a sua imemoriabilidade e a sua tradicionalidade. A teoria do fato indgena, por outro lado, exigiria requisitos mais plausveis para a constatao da posse, sendo suficiente
Consoante Jos Afonso da Silva a base do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios acha-se no art. 231, 1 fundado em quatro condies, todas necessrias e nenhuma suficiente sozinha, a saber: 1) serem por eles habitadas em carter permanente; 2) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3) serem imprescindveis a preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar; 4) serem necessrias a sua reproduo fsica e cultural, tudo segundo seus usos, costumes e tradies, de sorte que no se vai tentar definir o que habitao permanente, modo de utilizao, atividade produtiva, ou qualquer das condies ou termos que a compem, segundo a viso civilizada, a viso do modo de produo capitalista ou socialista, a viso do bemestar do nosso gosto mas segundo o modo de ser deles, da cultura deles. (2006, p. 856)
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para isso averiguar a presena constante e permanente dos ndios nas terras em questo, com base na data da promulgao do Texto Maior (p. 25). No entanto, asseverou que a verificao da presena constante e permanente dos ndios nas citadas terras deve ser, em cada caso concreto, levada a cabo por meio de uma rgida investigao cientfica, mediante a anlise de uma farta documentao probatria (p. 27) e com a ajuda dos mtodos da antropologia, essenciais para o exame da verdadeira relao entre o ndio e a terra (p. 30). Argumentou ainda, que a teoria do fato indgena pode vir a no incidir plenamente em determinadas situaes especficas, por estar condicionada a outros interesses pblicos resguardados pela constituio (p. 31). Algumas das restries posse indgena decorrentes dessa compreenso podem ser verificadas na leitura e anlise das dezoito condies por ele propostas e acolhidas pelos demais ministros. Em relao ao voto considerado como de ajuste, proferido pelo Ministro Cesar Peluso, observa-se um elogio ao afastamento da teoria do indigenato, que encontrava ainda ressonncia na linha argumentativa do relator, e aos seus reflexos na conceituao de posse indgena (p. 01). Em seu voto, acolheu a teoria do fato indgena seguindo a premissa contida no raciocnio do Ministro Menezes Direito e as consequncias lgicas dessa escolha. Destacou, na sua viso, a adoo dessa teoria para considerar a posse indgena praticamente simtrica quela advinda dos contornos traados pelo Direito Civil, fato por ele considerado como positivo. Sublinha-se, ainda, que a argumentao expendida com relao aos aspectos relacionados com a categoria de razes de Estado ganharam peso mais explcito, em evidente detrimento do pluralismo cultural29. O Ministro Marco Aurlio, em seu voto o nico discordante no mrito -, ressaltou a importncia do princpio da eficcia integradora dentro dos mtodos e instrumentos de hermenutica constitucional30. Sublinhou, por conseguinte, a necessidade de efetuar-se uma interpretao global com vistas a esse caso concreto, procedendo-se ao cotejamento de
Esses interesses, especialmente ligados segurana, so os interesses supremos da Nao e, como tais, so sempre oponveis a qualquer grupo, estamento, classe etc., que compem o corpo nacional. Nenhum interesse desses segmentos pode entrar em conflito com os interesses supremos do Pas, sobretudo quanto ao territrio superposto que a Constituio, nos termos do art. 20, 2, denomina faixa de fronteira e que constitui instrumento de resguardo da nossa integridade territorial. De modo que tais circunstncias apontam para a existncia de regime jurdico das terras que no pode excluir a possibilidade de ao incondicional das Foras Armadas no seu mbito. (p. 05). 30 No voto do Ministro Marco Aurlio, p. 37, onde define esse princpio utilizando Canotilho (2007, p. 162): Ainda muitas vezes associado ao princpio da unidade e na sua formulao mais simples significa precisamente isto: na resoluo dos problemas jurdico-cientficos deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. Como tpico argumentativo, o princpio do efeito integrador no assenta numa concepo integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismo e transpersonalismos polticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a solues pluralistas (antagonicamente) integradoras.
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maneira integral os dispositivos referentes aos direitos indgenas com os demais princpios e normas constitucionais. Neste vis, atenta e alerta para o perigo da perda de soberania nacional ao haver um movimento de fomento declarao de autodeterminao dos povos indgenas ou uma proteo destas comunidades que extrapole a obrigao do Estado brasileiro, manifestando preocupao em relao Declarao Universal dos Direitos dos Indgenas (p. 47). Tal situao, sem dvida alguma, seria completamente incompatvel com a Constituio Federal, pois esta garante somente a posse e usufruto das terras aos indgenas31. Afirmou, adicionalmente, que uma fundamentao utilizada para a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol a viso romntica relacionada ao fato de ainda haver ndios em seu estado mais puro, cujas prticas so incompatveis com a dos brancos, sendo a realidade moderna a da integrao dos povos indgenas com povos no indgenas (p. 83). Logo, no poderia ser essa distoro da realidade capaz de impedir a livre circulao de pessoas, todos brasileiros, sejam ndios ou no, dentro do territrio nacional. Neste sentido a concepo tradicional de posse indgena, centrada no carter antropolgico acaba sendo logicamente mitigada. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, ainda nos seus tempos de membro do Ministrio Pblico Federal, ficou muito preocupado com uma deciso do Supremo Tribunal, tomada nos autos da Ao Civil Originria n. 278, julgada em 1987, a qual, rompendo com jurisprudncia tradicional da Corte, entendeu que a posse indgena deveria ser equiparada do direito civil (p. 02). Lembrou que, atuando como Procurador da Repblica, contestou algumas aes, as quais, ajuizadas com base nesse novo entendimento adotado pela Corte, almejavam a anulao de demarcaes realizadas pela Unio. Para isso, props a adoo de um conceito de posse indgena, o qual, segundo ele, englobava todas as suas dimenses, remetendo idia de um habitat de valores culturais. O referido ministro relembrou que na Ao Civil Originria n. 323/MG o Supremo Tribunal Federal retomou seu antigo posicionamento, afirmando que a posse indgena e a posse de direito civil no so equivalentes e no podem ser equiparadas (p. 04).
A respeito da eficcia normativa da citada declarao em relao ao ordenamento jurdico ptrio, o Ministro Csar Peluso afirma em seu voto p. 03: Em primeiro lugar, quero acentuar a inoperncia jurdica da Declarao da ONU, de 2007, no obstante a ressalva que fao s opinies em contrrio referidas e assumidas pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski. Parece-me que tal declarao, na verdade, no vai alm de mera exortao poltica aos pases-membros para reconhecimento e garantia dos interesses e direitos das populaes indgenas. No um tratado, no corresponde a nenhuma das categorias de documentos internacionais com fora jurdica vinculante. Em outras palavras, a meu ver, no tem status nomolgico ou status normativo. E, por isso, no integra nem vincula, em nenhum sentido, o ordenamento jurdico brasileiro.
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Desse modo, afirmou que a posse indgena abrange todo o territrio indgena propriamente dito, ou seja, aquele necessrio para o seu sustento e reproduo cultural, destacando que essa definio de terra indgena, adotada pelo art. 231 1, remonta aos ensinamentos do Ministro Victor Nunes Leal expressos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (p. 55). Salientou, ainda, que o conceito de posse indgena pode, a princpio, causar certa insegurana devido a sua flexibilidade, gerada pela necessidade da anlise de aspectos religiosos, tradicionais e culturais para a sua correta configurao. Ressaltou, porm, que o fato da posse indgena ser protegida por todas as Constituies ptrias desde a de 1934, demonstra, por outro lado, que esse instituto pode ser considerado tradicional no direito pblico brasileiro (p. 57). Pelo resultado final da votao e consequente definio do acrdo, ficou claro que as condies propostas pelo Ministro Menezes Direito - as quais foram refinadas pelo votoajuste do Ministro Csar Peluso e impulsionadas pela gil coordenao do Presidente Gilmar Mendes, receberam a adeso dos outros nove ministros, que julgaram a ao parcialmente procedente -, acabaram por reduzir em certa medida o carter pluralista do voto do relator Ayres Britto em benefcio das razes de Estado. As conseqncias disso para a posse indgena no so, no entanto, suficientes para eliminar sua distino em relao posse do direito civil, incidindo mais com relao definio do marco temporal. Estabelecidas essas concluses a respeito da posse indgena, resta tecer breves observaes em relao ao tema da terra indgena, lembrando a ntima relao entre esses tpicos32. O voto do relator, Ministro Ayres Britto destacou uma parte de sua argumentao para tratar especificamente do conceito de terra indgena como tema genrico (p.28-47). Comeou asseverando que as terras indgenas so parte essencial do territrio brasileiro, sobre as quais incidem, exclusivamente, o Direito nacional, no o de outro Estado soberano, nem de qualquer organismo internacional, exceto mediante conveno ou tratado que tenha fundamento de validade na atual Constituio Federal (p. 28). Afastou, desta forma, qualquer possibilidade de que o reconhecimento do direito dos ndios posse sobre as suas terras seja entendido como aceitao de uma eventual autonomia no sentido de autodeterminao tpica das pessoas jurdicas de direito pblico internacional dotadas de soberania.
Jos Afonso da Silva afirma que o conceito de terra indgena tornou-se tema central dos direitos constitucionais dos ndios porque eles dependem dessas terras para sua prpria sobrevivncia fsica e cultural. No se ampararo seus direitos seno se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por ele tradicionalmente ocupadas, pois, a disputa dessas terras e de sua riqueza, como lembra Manuela Carneiro da Cunha, constitui o ncleo da questo indgena hoje no Brasil. (2006, p. 855).
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Afirmou, ainda, que todas as terras indgenas, ou seja, aquelas tradicionalmente ocupadas pelos ndios, constituem bem ou propriedade fsica da Unio, conforme dispe o artigo 20, XI, da Constituio Federal, no se destacando como pessoa poltico-geogrfica e no podendo, portanto, ser confundidas ou equiparadas a qualquer dos entes federativos, estabelecendo que a terra indgena sim uma categoria jurdico-constitucional, mas no instituio ou ente federado (p. 31). Desta forma, deve haver o necessrio controle da Unio sobre os Estados e Municpios sempre que estes atuarem no interior das terras j estabelecidas como de afetao indgena, bem como a atuao complementar de Estados e Municpios nessas terras h de se fazer em regime de concerto com a Unio e sob a liderana desta, consoante o disposto nos artigos 231 e 232 da Constituio Federal. Destacou o fato de, historicamente, os Estados e Municpios encararem com indisposio a possibilidade de terem terras indgenas constitudas dentro de seus territrios, associando isso a prejuzos decorrentes de eventuais limitaes econmicas e polticas geradas por aquele fato. Por isso, tenderiam a prejudicar populaes indgenas atravs da expedio de ttulos de propriedade em benefcio de fazendeiros, garimpeiros etc., causando o deslocamento forado daquelas populaes para locais inspitos e ermos. Para Britto, esses foram os motivos que levaram o constituinte de 1987/1988 a definir a competncia constitucional da Unio para demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens situados nas terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (cabea do art. 231), pois se trata de competncia a ser exercitada contra Estados e Municpios, se necessrio (p. 32-33). Um outro ponto digno de nota foi a distino efetuada com relao considerao de que no existem terras indgenas como categoria jurdica distinta de territrios indgenas, havendo, em suas palavras desabono constitucional aos vocbulos povo, pas, territrio, ptria ou nao indgena, porquanto a vigente Carta Poltica refere-se unicamente a terras indgenas33.
Isto porque: [...] territrio se define como parte elementar de cada qual das nossas pessoas jurdicas federadas. Todas elas definidas, num primeiro e lgico momento, como o conjunto de povo, territrio e governo. [...] E j ficou demonstrado que terra indgena e ente federativo so categorias jurdicas de natureza inconfundvel. [...] 65. Sem dvida que se trata de uma diferenciao fundamental essa entre terras indgenas e territrio -, pois somente o territrio que se pe como o preciso mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, autnoma (Kelsen, sempre ele). O lcus por excelncia das primrias relaes entre governantes e governados, que so relaes de natureza poltica. E cujas linhas demarcatrias so fixadas por modo irrestritamente contnuo [...] 66. J o substantivo terras, 11 vezes referido ao conjunto das etnias indgenas, termo que assume compostura nitidamente scio-cultural. No poltica. Tanto assim que os ndios fazem parte de um ttulo constitucional fora daquele rotulado como Da Organizao do Estado (Ttulo III). [...] A traduzir que os grupos, organizaes, populaes ou comunidades no constituem pessoa federada,
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J o Ministro Menezes Direito, aps definir, por meio da adoo da teoria do fato indgena, o que se pode entender como terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, passou a estabelecer diversas restries ao usufruto dessas terras, tendo como base hermenutica o mtodo da interpretao constitucional sistmica, com destaque para o artigo 236 6 (p. 33). Determinou que, aps a homologao da demarcao da terra indgena realizada pelo Ministrio da Justia, seus limites no poderiam mais ser objeto de reviso, pois j estaria constatada e definida a existncia do fato indgena, incidindo nesta hiptese a precluso administrativa (p. 36). Dispondo expressamente para o futuro, o Ministro Direito, fazendo referncia ao art. 91, pargrafo 1, III, entendeu que o Conselho de Defesa Nacional deve ser ouvido nos procedimentos de demarcao de terras indgenas localizadas em faixas de fronteiras (p. 44). Em sequncia, afirmou que as terras indgenas localizadas em faixas de fronteiras podem ser objeto de instalaes de bases e demais instalaes militares, a critrio das autoridades competentes, sem necessidade de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou Fundao Nacional do ndio - FUNAI, limitando assim, mais uma vez, o usufruto dos ndios sobre as terras, nesse e em outros caos relativos a interesses estratgicos ligados a defesa nacional (p. 50). Outra medida determinada pelo Ministro Menezes Direito, limitativa do controle dos ndios sobre as suas terras, concerne quelas situaes nas quais a terra indgena esteja sujeita a dupla afetao34 por estar situada parcial ou inteiramente dentro de uma unidade de preservao ambiental. Nesses casos, afirma que, devido ao meio-ambiente ser um bem de todos os brasileiros e da humanidade, a rea da terra indgena afetada por uma unidade de conservao deve ser administrada pelo Instituto Chico Mendes de Conservao de Biodiversidade, podendo contar com a participao das comunidades indgenas do local em carter apenas opinativo, alm da consultoria da Fundao Nacional do ndio - FUNAI (p. 55). O Ministro Gilmar Mendes colacionou em seu voto um tpico dedicado natureza das terras indgenas na federao brasileira (p. 47-54), onde traou toda a histria normativa
insista-se na proposio. Como no constituem a figura que o art. 33 da Constituio designa por Territrio Federal, pois o certo que tais grupamentos no formam circunscrio ou instncia espacial que se orne de dimenso poltica. Menos ainda da autonomia poltico-administrativa que prpria de cada qual das quatro pessoas jurdicas de direito pblico a que se reportam os art. 1 e 18 da Constituio Federal: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios [...]. Voto do Ministro Ayres Britto, p. 35-36. 34 A reserva Raposa Serra do Sol est sujeita a tripla afetao por ser uma terra indgena localizada em rea de fronteira e parcialmente situada em uma Unidade de Conservao, o Parque Nacional do Monte Roraima.
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do Estado de Roraima desde a fundao da Capital, Boa Vista, em 1830, passando pelas alteraes de status desse Estado e de seus municpios, com destaque para as diversas demarcaes de terras indgenas naquela rea e das suas conseqncias em nvel polticoinstitucional. Semelhante ao posicionamento do Ministro Menezes Direito, defendeu a ocorrncia da precluso administrativa nos casos de demarcaes j homologadas pela Unio, salvo em hipteses excepcionais, em que verificada a presena de vcios insanveis, vedando dessa forma, alteraes nos limites j demarcados fundadas apenas nos juzos de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica (p. 25). De forma idntica, acompanhou o Ministro Menezes Direito no sentido de afirmar a necessidade de restringir a posse indgena para uma proteo adequada do meio-ambiente e da faixa de fronteira, afirmando que tais limitaes decorrem da prpria Constituio e so resultado natural de um processo de interpretao que prestigie a unidade da Carta Maior (p. 39). Coerente com essa posio afirmou, em seguida, que as reservas indgenas coincidentes com reas de conservao devem respeitar as restries decorrentes da prpria natureza dessas unidades, bem como outras que vierem a surgir (p. 40). Em uma passagem importante do seu voto, destacou a importncia do princpio da lealdade federativa como conseqncia da prpria existncia do Estado Federal (p. 66), levando a estabelecer que, no exerccio da competncia explcita da Unio para a demarcao de terras indgenas, deve-se garantir aos Estados e Municpios afetados participao obrigatria e efetiva em todas as etapas do procedimento demarcatrio, com plena observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa (p. 72). Dessas breves observaes pode-se concluir que, no caso da terra indgena, ocorreram significativas delineaes e consolidaes de entendimentos, resultando na afirmao por ministros da Corte de ter sido definido o Estatuto Jurdico das Terras Indgenas, espelhando a idia do seu carter paradigmtico35. No entanto, a inequvoca orientao pragmtica, direcionada para o futuro, que essa deciso do Supremo Tribunal Federal de fato constituiu, ainda alvo de muitas crticas, a maior parte delas voltadas principalmente contra a condio de nmero dezessete, impeditiva da ampliao de rea indgena j demarcada.
O Estatuto jurdico das Terras Indgenas no se reduz a um tudo pode para os ndios e um nada pode para a defesa do interesse pblico na sua mais ampla perspectiva. um estatuto complexo, sofisticado, que consegue ao mesmo tempo cumprir a determinao constitucional de proteo e preservao dos ndios e da cultura indgena e assegurar a satisfao dos interesses pblicos de ordem nacional, na mais pura tradio brasileira de cordialidade e conciliao. O Estatuto Jurdico das Terras Indgenas se caracteriza pelo usufruto exclusivo dos ndios que, todavia, estar sujeito s condies que ora so definidas, no corpo da segurana nacional e da preservao do meio ambiente. Voto do Ministro Menezes Direito, p. 56.
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Quanto ao marco temporal, ele foi definido como sendo aquele correspondente data da promulgao da Constituio Federal de 1988. Tal definio foi conseqncia direta da substituio operada pela Corte Suprema da Teoria da Teoria do Indigenato pela Teoria do Fato Indgena, como acima demonstrado.
4. A FORA DA ARGUMENTAO E O PERFIL DA DECISO
No julgamento do caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol verificou-se, por parte do Supremo Tribunal Federal - vencidas as questes processuais de integrao dos atores institucionais e sociais e ponderadas s variveis, entre outras, de segurana nacional e de meio ambiente -, ao limitar a aplicao dos dispositivos dos artigos 231 e 232 da Constituio Federal, uma busca de legitimao de sua forma de procedimento atravs da afirmao da sua atuao nos limites de uma representao argumentativa36. As principais controvrsias suscitadas a respeito da moldura da deciso final do Supremo Tribunal Federal proferida no caso Raposa Serra do Sol giram em torno das chamadas condies ou restries impostas pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, ao modelo estabelecido pela Unio, de demarcao contnua das terras indgenas do Estado de Roraima. Essas foram incorporadas pelo relator, Ministro Carlos Ayres Britto, ao seu prprio voto, segundo determinao da maioria da Corte, apenas com mudanas em algumas expresses (DALLARI et al, 2009, p. 119), as quais j foram aqui reproduzidas. Alm dessas dezoito condies, foi acrescida mais uma, proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, concernente a determinar a participao, em todas as etapas do processo de demarcao, dos entes federativos que possam ter suas terras afetadas (DALLARI et al, 2009, p. 216). Essas condicionantes demarcao, como mencionado, foram estabelecidas em um voto vista, mas, aps debate em plenrio, por deciso da maioria dos membros da Corte foram incorporadas ao acrdo. Entretanto, tal fato contrariou a posio de alguns deles, os quais desejavam que as questes ventiladas por essas condies fossem submetidas a uma deliberao mais aprofundada, da qual participassem os representantes das partes envolvidas
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Cf. Alexy (2007).
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no julgamento da causa, cujos interesses seriam atingidos pela efetivao dessas restries37. E nessa linha, deve ser relembrado se a representao argumentativa no pressupe necessariamente a participao ativa do auditrio na deliberao? O estabelecimento detalhado dessas condicionantes propiciou o surgimento de diversas manifestaes quanto a um evidente ativismo por parte da Corte Suprema, que estaria, dessa forma, desrespeitando o princpio constitucional da diviso de poderes. Essa preocupao foi amplificada consideravelmente devido a uma declarao do Presidente, Ministro Gilmar Mendes, o qual aduziu, ainda antes da concluso do julgamento, que a deciso desse caso iria servir como parmetro de todas as futuras demarcaes de novas terras indgenas38. No foi outra a percepo do ento Procurador-Geral da Repblica, Antnio Fernando de Souza, em memorial enviado aos ministros dois dias antes do final do julgamento39, no qual afirmou que a Corte Suprema no ouviu a sociedade ao estabelecer tais condies e extrapolou suas funes constitucionais40. Alm dessas crticas, no mesmo memorial foi asseverado que, por respeito aos princpios do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal, decises impositivas, com efeito erga omnes, s podem ser tomadas diretamente pelo Poder Judicirio no bojo de
Como se pode conferir em http://blog.estadao.com.br/blog/temporeal/?title=ministros_rejeitam_discussao_sobre_ressa&more=1&c=1&tb= 1&pb=1&catsel%5B%5D=668, onde se l: Antes do presidente do STF, Gilmar Mendes, apresentar seu voto, foi colocada uma questo de ordem pela defesa de uma das partes que acompanham o processo. Foi pedido que fossem discutidas as 18 ressalvas levantadas pelo ministro Menezes Direito em seu voto e que devem ser implementadas pela corte do Supremo. O pedido foi defendido pelos ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. "Se essas ressalvas vo ser implementadas por essa corte, ento as partes envolvidas devem ter o direito de discuti-las", afirmou Barbosa. A questo de ordem, porm, foi rejeitada pela maioria dos ministros e Gilmar Mendes j comeou a ler seu voto. 38 http://www.conjur.com.br/2008-dez-08/decisao_serra_sol_norteara_demais_demarcacoes, onde se destaca: O ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, afirmou que o julgamento da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol no vai tratar apenas do caso concreto, mas deve dar diretrizes para a demarcao de novas terras. natural que possa haver alguma discusso que v alm do caso concreto de Raposa, afirmou Gilmar Mendes. Ele diz que a primeira vez que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se debrua com profundidade sobre o tema depois da Constituio de 1988. Segundo a Agncia Brasil, o ministro fez as afirmaes durante o lanamento do projeto Casa de Justia e Cidadania, em Montes Claros (MG). 39 Disponvel em: <www.supremoemdebate.blogspot.com/2009/03/o-mp-federal-e-raposa-serra-do-sol.html. 40 Na compreenso do Ministrio Pblico no cabe a essa Corte Suprema, a partir de obter dictum lanado em voto proferido em sede de processo subjetivo, traar parmetros abstratos de conduta, mxime em contexto em que os mesmos no foram sequer objeto de discusso no curso da lide. certo que o Supremo Tribunal Federal vem relativizando a idia tradicional, de matriz kelseniana, de que o seu papel no mbito da jurisdio constitucional o de mero legislador negativo. A Corte, em sintonia com outros tribunais constitucionais, vem admitindo, em algumas circunstncias especiais, a prolao de decises de carter aditivo. Todavia, os princpios do estado democrtico de direito e da separao de poderes impem limites para esta atividade normativa do Supremo Tribunal Federal que, ao ver do Ministrio Pblico, foram ultrapassados no caso. Na hiptese, sem nenhuma discusso prvia na sociedade, simplesmente foi proposta a edio de comandos gerais e abstratos, em tema extremamente complexo e de enorme relevncia social e jurdica. Pginas 2 e 3 do memorial. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/memorial%20raposa.pdf.
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processos objetivos, no sendo esta a hiptese do julgamento em cotejo, pois concernente a uma ao popular41. Cumpre destacar que algumas das condies estabelecidas por Menezes Direito j constavam no voto do relator, Ministro Carlos Ayres de Britto42 e, por outro lado, diversos autores ventilaram a hiptese de que elas no seriam inovaes normativas, mas decorreriam apenas da simples interpretao de normas j previstas na prpria Constituio da Repblica43. No entanto, parece haver um consenso maior no sentido da posio oficial da Procuradoria-Geral da Repblica, ou seja, em pelo menos algumas dessas condies o Supremo Tribunal teria inovado o ordenamento jurdico. O jornalista Rodrigo Taves, especializado em meio-ambiente, por exemplo, aduz que algumas delas no trariam nenhuma novidade normativa: A principal condio - a de que as Foras Armadas tenham livre acesso reserva para instalar postos de fronteira e pelotes - j est plenamente contemplada na Constituio e, na prtica, nunca foi desrespeitada. Por outro lado, salientou que algumas condies so na verdade incontestveis inovaes estabelecidas pelo Poder Judicirio em detrimento do Poder Legislativo44. At mesmo defensores dos direitos dos ndios, os quais, no caso especfico da Reserva Raposa Serra do Sol tiveram seu pleito atendido, reprovaram o carter estatutrio da deciso do Supremo, pois, segundo eles, pode vir a prejudicar a causa indgena no futuro45. No mesmo sentido dessas ltimas crticas, vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica, no memorial supracitado, visando melhor proteo dos direitos indgenas, questionou especificamente algumas das dezoito condies, entre as quais a dcima stima, cuja estipulao veda a ampliao de rea indgena j demarcada46. J o perfil da deciso, deve-se destacar, marcado por um ntido carter perfeccionista. Nesse sentido, quatro modelos de interpretao constitucional so elencados por Cass Sustein ao estudar a jurisprudncia norte-americana. Para cada modelo adotado, h uma distinta compreenso do que deve ser o texto constitucional e a interpretao de suas
41
Vide pgina 03 do memorial, disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-dosite/pdfs/memorial%20raposa.pdf. 42 http://supremoemdebate.blogspot.com/2009/03/o-mp-federal-e-raposa-serra-do-sol.html. 43 Barroso (2008, p.25). 44 Vide a obra de Taves nessa direo (TAVES, 2008). 45 o que pensa, por exemplo, a especialista em Direitos Humanos pela Universit di Bologna, Natlia Suzuki Disponvel em http: <www.diplo.wordpress.com/2009/03/24/487/>. 46 De todas as condies estabelecidas, talvez seja esta a mais prejudicial aos direitos das comunidades indgenas. Vide, Pgina 09 do memorial, disponvel em: <www://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-dosite/pdfs/memorial%20raposa.pdf>.
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normas na resoluo dos casos difceis (hard cases). O modelo perfeccionista ou maximalista (SUNSTEIN, 2005) contrape-se ao minimalista (SUNSTEIN, 1999). Este ltimo procura o mximo possvel decidir o estritamente necessrio resoluo da causa, sem tentar elaborar amplos acordos morais acerca do tema, fazendo uso estratgico e recorrente do silncio. Por outro lado, o modelo perfeccionista pressupe uma deciso cujo contedo seja o mais abrangente possvel, pois nenhuma questo pode ficar sem resposta. H, nsita, uma pretenso em regular, no somente aquele caso submetido apreciao, mas todos os outros relativos mesma matria, estabelecendo padres de orientao para os casos futuros. um modelo ambicioso, cujo escopo resolver de forma ampla e profunda, dilemas morais e polticos da sociedade com efeitos futuros, podendo-se identificar um forte contedo prescritivo. Para tanto, os julgados perfeccionistas lanam mo de consideraes dos mais diversos ramos do conhecimento, tais como cincia poltica, filosofia jurdica, teoria da constituio, sociologia e antropologia. Os perfeccionistas tentam extrair da Constituio o mximo de suas possibilidades, construindo teses criativas e construes sofisticadas. A fundamentao calcada em princpios bastante abstratos e de pouca densidade normativa, inclusive com a aplicao direta desses princpios, criando novas previses, mesmo diante do silncio eloqente do constituinte. A ambio de resolver questes tcnicas, de controvrsias profundas, evidencia-se na condicionante de nmero dezessete. O intuito , a partir de apenas um julgado, estabelecer um amplo acordo sobre a questo indgena, acordo esse que pretende alcanar todas as demandas posteriores. No resta dvida que o conjunto de condicionantes e principalmente a dcima stima tem por objetivo, alm de decidir acerca desta demarcao, construir um verdadeiro marco terico, ou seja, criar um estatuto apto a orientar todos os outros questionamentos envolvendo demarcao de terras indgenas. A pretenso de efeitos prospectivos fica clara, quando impede, de antemo, a ampliao dos limites da reserva. Houve uma clara extrapolao do objeto da demanda, muito comum nas decises maximalistas, pois o questionamento era sobre a constitucionalidade da demarcao contnua da reserva e no sua eventual extenso futura. A condicionante no se adstringiu em decidir a controvrsia em questo, mas em resolver a priori os dissensos futuros.
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CONCLUSES
A ttulo de reflexo, pondera-se com base nos itens anteriores se a aplicao dos modelos metodolgico-terico do desenho institucional e dilogos institucionais mostrou-se de valia para a compreenso do caso Raposa Serra do Sol no seu sentido valorativo quanto preservao de direitos fundamentais. O voto da relatoria aponta a necessidade de integrar novos atores, com base na discusso do instituto do litisconsorte, um adensamento da objetivizao ou abstrativizao da postura do Supremo Tribunal Federal diante de determinados instrumentos de tutela de direitos, tais como a ao popular. Tal fato reforou uma prtica institucional (dentro de um novo desenho institucional) de protagonismo do Supremo Tribunal, notadamente no tocante ao denominado estatuto demarcatrio, tendo como considerao central o fato indgena. Deve ser avaliada, a postura do Ministro Csar Peluso, no seu voto de ajuste, ao lembrar que poucas vozes foram ouvidas, embora se possa afirmar que tal discusso no campo processual pode ser vislumbrada como uma tentativa de questionar a legitimidade processual e administrativa da demarcao. Assim, o Supremo Tribunal Federal teve que enfrentar de modo pragmtico a questo da interveno de terceiros. Foi dirimido o problema levantado com o firme propsito de no colocar em dvida a legitimidade do processo demarcatrio e a celeridade processual. Entretanto, mesmo reconhecendo as poucas vozes presentes no processo demarcatrio, estas tiveram como objetivo dificultar o reconhecimento do direito das sociedades indgenas. O julgamento estudado demonstrou certos limites dentro das perspectivas da representao argumentativa, do desenho institucional e no quadro das teorias dos dilogos. Desta forma, no se avanou no reconhecimento expresso da presena de amicus curiae dentro das contradies jurdicas decorrentes da objetivizao ou abstrativizao da ao popular, muito embora presente a idia de participao de alguns setores sociais sob diversa titulao, qual seja, assistncia. Na esteira da lio de Phillip Pettit pode-se constatar um desenho institucional no satisfatrio, necessitando uma interveno, com a finalidade de melhorar seu desempenho. Registre-se que a existncia de poucas vozes foi superada nas condies citadas, ao ser estabelecido um dilogo institucional com segmentos do Estado brasileiro e a interferncia nos direitos fundamentais das sociedades indgenas. Vale ressaltar que essa forma de dilogo institucional, com o seu sentido limitador, foi utilizada como um instrumento na deciso do
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Caso Raposa Serra do Sol por meio das aludidas condies, trazidas no voto do Ministro Menezes Direito. Fica patente, por derradeiro, que, ao no ser viabilizada a participao das partes quando da discusso dessas condies em plenrio, houve uma limitao do alcance de uma pretendida representao argumentativa. Para tanto, apesar dessa frgil representao argumentativa decorrente da limitao da participao efetiva das sociedades indgenas no universo demarcatrio, viabilizou-se o denominado estatuto demarcatrio, o qual firma o desenho institucional do Tribunal como protagonista e limita as possibilidades de mecanismos de dilogo institucional e da prpria diversidade social. Prova evidente disso est nas liminares concedidas com relao a atos demarcatrios recentes nos Estados de Mato Grosso do Sul e Roraima, nos quais, por meio dos Mandados de Segurana nmeros 28555, 28567 e 28574, em sua deciso monocrtica, o Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Gilmar Ferreira Mendes consolidou a noo clssica de posse como aquela existente efetivamente data da promulgao da Constituio Federal de 1988, desconhecendo o universo antropolgico da posse indgena. Nessa anlise, articulando a prtica institucional para garantir a diversidade social, ao distanciar de um debate limitador da categoria instituio, esta deve assumir mais uma perspectiva metodolgica e objetiva como, alis, antevista no pensamento de Herbert Hart como regras nas quais pautam a presena do indivduo.
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4. A FORA DA ARGUMENTAO E O PERFIL DA DECISO

Cf. Alexy (2007).

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