A NOVA ROUPA DO DIREITO CONSTITUCIONAL: NEO-CONSTITUCIONALISMO, PSPOSITIVISMO E OUTROS MODISMOS

Revista dos Tribunais | vol. 859 | p. 81 | Mai / 2007 | DTR\2007\339

Carlos Bastide Horbach Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado e Teoria do Direito pela UFRGS. Professor dos cursos de Graduao e Mestrado em Direito do UniCEUB. Advogado.

rea do Direito: Constitucional Resumo:

O presente trabalho analisa a interpretao da Constituio no Brasil e a influncia que sofre do "neo-constitucionalismo" e do "pspositivismo", fazendo uma comparao com as tradicionais teorias do direito constitucional brasileiro.

Palavras-chave: Direito constitucional - Interpretao constitucional - Neo-constitucionalismo Abstract:

This paper analyzes the interpretation of the Constitution in Brazil and the influence it suffers from "neo-constitutionalism" and "postpositivism", in comparison with the traditional theories of Brazilian Constitutional law.

Keywords: Constitutional law - Constitutional interpretation - Neo-constitutionalism Sumrio: 1. Introduo - 2. Legislao, jurisdio e guarda da Constituio - 3. Direito constitucional: novas e velhas modas - 4. A inconstitucionalidade como conceito emocional - 5. Concluso - 6. Bibliografia 1. Introduo
Num determinado reino, vivia um monarca extremamente vaidoso, preocupado com sua aparncia e com a observncia das ltimas imposies da moda. Assim, acorria ao reino um grande nmero de estilistas e alfaiates, que sabiam ter no Rei o cliente ideal. Eis que, certo dia, chegam ao pas dois supostos modistas dispostos a obter vantagens dessa caracterstica da personalidade do soberano. Em linhas gerais, esse o comeo do conto A Roupa nova do Rei de Hans-Christian Andersen. Seguindo a narrativa, Andersen conta que os recm chegados - travestidos de estilistas renomados - apresentaram ao Rei um tecido excepcional, cuja principal qualidade era a de ser invisvel aos olhos dos incompetentes e dos dissimulados. Ou seja, o tecido - de beleza extrema e preo incalculvel - seria somente perceptvel pela viso dos inteligentes, dos competentes e dos sinceros. A partir da, cnscios de sua inteligncia, competncia e sinceridade, vrias autoridades da Corte passaram a descrever com detalhes a beleza do tecido, que na verdade no existia, que no passava de uma inveno para tirar do Rei as mais altas quantias. O final do conto conhecido: estando todo o povo do Reino avisado das qualidades extraordinrias da nova roupa do monarca, aglomerou-se nas ruas para ver, maravilhado com a beleza do traje, o desfile de Sua Majestade, at que uma criana, numa simplria constatao, despertou a todos para a realidade: "O Rei est nu!". Hoje, por outro lado, vrios juristas brasileiros enxergam a existncia de um novo direito constitucional, de um "neo-constitucionalismo", que a partir de um novo "marco terico ps-positivista", abriria espao para uma igualmente "nova hermenutica" constitucional. Tratase da roupa nova do direito constitucional brasileiro. O objeto material deste estudo, portanto, essa "roupa nova", esse novo traje que estaria a ornar o direito constitucional brasileiro, aps a Constituio Federal de 1988. Esse objeto ser analisado sob a luz da tradicional doutrina constitucional brasileira, exatamente para delimitar quo nova a "nova hermenutica". Para tanto, ser necessria a prvia fixao de um referencial terico, que permita definir com clareza as funes tpicas do intrprete da Constituio, separando-as dos demais agentes pblicos; separao essa que permite o adequado funcionamento das instituies democrticas. Desse modo, sero fixados esses pressupostos num primeiro momento, para que se proceda depois abordagem dos aspectos especficos da "nova hermenutica", do "neo-constitucionalismo" e do "ps-positivismo".

2. Legislao, jurisdio e guarda da Constituio

A anlise proposta neste trabalho est, como antes afirmado, intimamente relacionada com o reconhecimento de que a guarda da Constituio, a legislao e a jurisdio so funes estatais independentes e com caractersticas prprias, no devendo ser confundidas por seus titulares. Essa constatao - que est presente em toda uma tradio jurdica ocidental, em especial em autores germnicos - foi sistematizada por Cezar Saldanha Souza Junior. 1Em sntese, o autor evidencia a existncia de trs nveis de produo jurdica, ontologicamente distintos, que se sucedem no tempo. Iniciando com a funo juspoltica judicial, compondo concretamente os conflitos e julgando os indivduos; passando para a necessidade de orientao genrica das condutas da comunidade, com " pautas objetivas para dirigir o comportamento social", no que se consolidou como sendo a funo legislativa, gerando a produo de normas gerais e abstratas; e, finalmente, chegando ao nvel de limitao desses poderes - no que constitui o grande postulado do constitucionalismo liberal - de fiscalizao da obra do legislador, num mecanismo de controle de constitucionalidade que atinge o seu grau mximo de aprimoramento com os tribunais constitucionais, "um novo poder poltico, (...) formado por juzes constitucionais". 2

H claramente, pois, trs funes distintas: a jurisdio comum (ou ordinria), a legislao e a jurisdio constitucional; que demandam uma especializao crescente dos rgos polticos e, por outro lado, exigem uma lgica prpria de funcionamento e de interao. Cezar Saldanha Souza Junior indica os caminhos dessa lgica de funcionamento, destacando a preeminncia da funo jurisdicional em relao s demais, ao afirmar que: "(...) no tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores; antes, as legislaes que existem para ajudarem o juiz a fazer Justia no caso concreto. Tambm no tanto a legislao que existe para fazer a grandeza ou preservar eficcia das constituies; antes, as constituies que foram inventadas para defender, proteger e amparar as boas legislaes, aprimorando, corrigindo e suprindo as defeituosas". 3 A subverso desse entendimento e a confuso dessas instncias geram conseqncias teratolgicas para o Estado de Direito. Isso tanto no sentido de a legislao ou a Constituio limitarem a rea de atuao institucional do Juiz, quanto no sentido oposto, com o Juiz imiscuindo-se na legislao e na imposio de preceitos constitucionais. 4 Entretanto, uma anlise mais acurada do funcionamento das instituies brasileiras leva concluso de que se vive, hoje, num quadro de plena confuso entre esses nveis de produo jurdica, sem que se tenha uma fronteira ntida entre jurisdio, legislao e guarda da Constituio. Essa situao decorre de vrios fatores, mas principalmente de uma crise institucional, no sentido de uma estruturao de poderes. A concentrao no Poder Judicirio das funes jurisdicional e de guarda da Constituio contribui para isso e esse problema j notado, h muito, por juristas e polticos. 5 Mas no somente a falta de um arranjo institucional adequado que leva ao exerccio confuso das funes jurisdicional, legislativa e de guarda da Constituio. Essa confuso decorre tambm - qui preponderantemente - de uma crise de mentalidade, que objeto desta anlise. Cada uma das funes acima enumeradas requer de seu titular habilidades prprias, forjadas a partir de uma forma peculiar de ver o interesse pblico. As operaes mentais requeridas do legislador so distintas das que orientam o Juiz, que, por sua vez, so diferentes das premissas que devem ser levadas em considerao pela guarda da Constituio. Em outras palavras, os diversos nveis de produo jurdica demandam de seus agentes ummodus operandi especfico, que no se confunde com o dos demais. Ocorre, porm, que no Brasil de hoje essas lgicas - ou essas mentalidades - esto embaralhadas, h uma ntida confuso por parte dos agentes responsveis pela legislao, pela jurisdio constitucional e, em especial, por parte dos agentes responsveis pela jurisdio, nos quais se centrar este exame. A grande questo saber, portanto, quais so as causas dessa confuso, para que se possa buscar a soluo para o problema; solu o essa que se afigura como um pressuposto do funcionamento adequado de qualquer arranjo institucional, o vigente e todos os outros que se pretenda implantar. Qual a causa dessa embaralhao de mentalidades uma pergunta praticamente impossvel de responder. Passa pela formao jurdica, pelo recrutamento dos agentes jurdico-polticos, pela estruturao das carreiras jurdicas, etc. Todavia, um aspecto se apresenta como o mais evidente e, sem dvida, um dos mais importantes: trata-se da influncia cada vez mais notada no Judicirio brasileiro da chamada "nova hermenutica constitucional", calcada num pouco claro "ps-positivismo" e que tornaria patente o advento de um "neo-constitucionalismo". Assim, entra-se no objeto principal deste estudo, a exposio da "nova hermenutica", comparando-a com a tradicional, para demonstrar suas influncias deletrias no agravamento da confuso entre os nveis de produo jurdica, em especial no seio do Poder Judicirio.

3. Direito constitucional: novas e velhas modas

A seguir, pois, sero comparadas a tradicional interpretao constitucional brasileira e a "nova hermenutica". Para tanto, sero tomados como referenciais dois autores que representam - cada um a seu modo - as duas perspectivas de hermenutica acima mencionadas: Carlos Maximiliano - o grande jurista de Santa Maria da Boca do Monte e autor das obras clssicas sobre a aplicao do direito no Brasil e Lus Roberto Barroso - talvez o mais popular dos "neo-constitucionalistas" nacionais. Essa "nova interpretao constitucional", segundo Barroso, em texto produzido com Ana Paula de Barcellos, seria o contraponto tradicional interpretao literal e subsuntiva de dispositivos legais, com razes na Escola da Exegese, na qual o juiz, seguindo a frmula de Montesquieu, seria a boca que pronuncia as palavras da lei: "A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vista produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido". 6 Essa "nova interpretao" est, segundo o autor, baseada no "ps-positivismo", que " a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica". 7 Em sntese, a nova hermenutica nova porque no faz do juiz um mero escravo da lei, mas o coloca na posio de principal realizador do texto constitucional, concretizando princpios, que, graas ao ps-positivismo, passam a ter valor normativo. Essa anlise, com o respeito que merece, parte de uma caricatura da tradicional hermenutica constitucional brasileira ou ento do esquecimento das lies de seus principais expoentes. Em primeiro lugar, Carlos Maximiliano j apontava em 1924, citando Jean Cruet, que "a tendncia racional para reduzir o juiz a uma funo automtica, apesar da infinita diversidade dos casos submetidos a seu diagnstico, tem sempre e por toda a parte soobrado

ante a fecundidade persistente da prtica judicial". 8Desse modo, no h nada de novo em reconhecer que o juiz no a boca que pronuncia as palavras da lei. Por outro lado, abrindo o captulo relativo interpretao do texto constitucional, o mesmo Carlos Maximiliano, nos Comentrios Constituio brasileira de 1891, assenta que a interpretao atividade ampla, que deve buscar auxlio em todos os dados da expresso jurdica que se dispe, e, fazendo referncia a Jhering, lembra que o intrprete tem a difcil tarefa de "deduzir de disposies isoladas o princpio que lhes forma a base, e desse princpio as conseqncias que dele decorrem", para mais adiante afirmar que a "Constituio deve condensar princpios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem". 9 Ou seja, tambm na tradicional hermenutica o Juiz tem a funo de concretizar a Constituio, inclusive seus princpios, que igualmente tm carter normativo e que podem ser explcitos ou implcitos, como j asseverava John Marshall desde o conhecido caso McCulloch vs. Maryland, no qual foi formulada a teoria dos poderes implcitos. Alm disso, Barroso igualmente fixa os princpios da "nova hermenutica" constitucional, que no so distintos dos tradicionalmente mencionados pela doutrina brasileira. Primeiramente, apresenta o chamado princpio da supremacia da Constituio, o qual, segundo ele, "no tem um contedo prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional, qualquer que seja ela". 10Ou seja, a Constituio o diploma supremo de um ordenamento jurdico, que no admite como vlidas outras normas com ele incompatveis. Comentando a Constituio de 1891, Carlos Maximiliano ressalta essa mesma mxima de interpretao: "A Constituio a lei suprema do pas, contra sua letra ou esprito no prevalecem resolues dos poderes federais, constituies, decretos ou sentenas estaduais, nem tratados ou quaisquer atos diplomticos". 11 Depois, Lus Roberto Barroso menciona o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico , que "funciona como fator de autolimitao da atuao judicial: um ato normativo somente dever ser declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e no for possvel decidir a lide com base em outro fundamento". 12Na "nova hermenutica", portanto, os atos estatais so presumidos como constitucionais, at que ocorra uma declarao em contrrio do rgo para tanto competente, declarao essa q ue um ltimo recurso a ser utilizado pelo intrprete. Tambm Carlos Maximiliano analisa essa "inovao". Aps destacar que a todos os poderes dado interpretar a Constituio, reconhece que o Judicirio o intrprete mais habilitado, ainda que deva observar alguns limites. Nesse sentido conclui: "Proclama-se a inconstitucionalidade apenas quando absolutamente necessrio faz-lo para decidir a questo sub judice". 13 Em terceiro lugar, Barroso trata do princpio da interpretao conforme a Constituio, decorrente da "confluncia dos dois princpios anteriores": "Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao, dever buscar aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto". 14 Carlos Maximiliano, por sua vez, assevera que "sempre que for possvel, sem fazer demasiada violncia s palavras, to restri tivamente se interprete a linguagem da lei que se torne constitucional a medida". 15Em outras palavras, sem abandonar o texto, a interpretao deve ser feita de modo a propiciar a conformidade com a Constituio. A seguir, a anlise de Lus Roberto Barroso se fixa no princpio da unidade da Constituio, segundo o qual as diversas partes do sistema constitucional devem conviver de modo equilibrado e harmonioso, sem confrontos inarredveis. A Constituio deve ser interpretada como um todo harmnico. 16 A recomendao de Carlos Maximiliano ao intrprete da Constituio a mesma, apresentando somente uma formulao diversa: "O todo deve ser examinado com o intuito de obter o verdadeiro sentido de cada uma das partes. No se interpretam as leis por palavras ou frases isoladas e, sim, confrontando os vrios dispositivos e procurando concili-los".17 J o princpio da efetividade, tambm exposto por Barroso, dirigido ao aplicador da norma constitucional que, "entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional". 18A efetividade busca assegurar, da melhor forma possvel, os objetivos constitucionalmente consagrados. Mais uma vez Carlos Maximiliano, mesmo sem utilizar a palavra "efetividade", exige que a interpretao torne reais, no presente e no futuro, os grandes objetivos do Estado: "O cdigo fundamental tanto prov no presente como prepara o futuro. Por isso mister ser compreendido de modo que converta em realidade os grandes princpios de governo". 19 Ou seja, a Constituio deve ser interpretada para realizar o melhor governo, para atingir seus fins, expressos nos grandes princpios nela inscritos. Por fim, resta analisar o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, cujo fundamento est nas idias de devido processo legal e de justia. Segundo Barroso, o princpio determina que "uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema", permitindo "que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justia do caso concreto". 20A razoabilidade ou proporcionalidade faz com que os fins da norma constitucional sejam preservados, impedindo aplicaes injustas. Novamente sem utilizar exatamente os mesmos termos - proporcionalidade ou razoabilidade - Carlos Maximiliano chega, ao comentar o texto constitucional de 1891, s mesmas concluses dos "neo-constitucionalistas". Em primeiro lugar, a interpretao da norma "para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido" para Maximiliano uma obviedade: "A regra superior, que sobrepuja a todas as outras e cuja inobservncia a causa de erros dirios nos pretrios e no Parlamento, consiste em indagar o fim da lei, a razo de ser de uma providncia legislativa, o objetivo que se teve em mira ao inserir um artigo ou pargrafo no texto constitucional". 21 Por outro lado, desde os romanos no se admite a interpretao do Direito que venha a negar os fins em razo dos quais foi editada uma norma. Trata-se da expresso do famoso brocardo summum jus, summa injuria. Carlos Maximiliano assim aduz: "Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicao rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou at mesmo simples antagonismo com os ditames da eqidade. Assim, vai perdendo apologistas na prtica a frase de ULPIANO - durum jus, sed ita lex scripta est - 'duro direito, porm assim foi redigida a lei' - e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria - 'do excesso do direito resulta a suprema injustia'." 22 Em sntese, buscar pela interpretao, realizar o fim da lei, evitando injustias, no novidade alguma!

Com base nessa mais do que resumida anlise, possvel concluir - a menos que Carlos Maximiliano seja o precursor da "nova hermenutica" brasileira e John Marshall o pai do "ps-positivismo" - que no se est diante de uma revoluo em termos de interpretao do texto constitucional. Desse modo, evidenciado que no h diferenas substanciais entre a "nova hermenutica constitucional" e a tradicional, mas diferenas meramente terminolgicas. Cabe destacar que no se est diante, portanto, de uma nova teoria jurdica, mas da mesma teoria com novos nomes. o vinho velho em odres novos... No sendo a "nova hermenutica constitucional" uma teoria com traos prprios, caracteriza-se como uma formulao retrica que busca justificar uma realidade, qual seja, a extrapolao indevida das funes jurdico-polticas, em especial pelos responsveis pela interpretao das leis e da Constituio, num claro movimento ideolgico. Com essa retrica, o intrprete pode, na "nova hermenutica", dar ao texto o sentido que bem entender, partindo do pressuposto que no existe um sentido verdadeiro da norma, sendo sua tarefa um ato de vontade e no de conhecimento. A essas concluses, ope Manoel Gonalves Ferreira Filho severa crtica: "Na verdade, frases como 'a interpretao ato de vontade', 'o intrprete produz a norma' so extremamente enganosas, Justificam-se quando significam, 'entre vrios sentidos possveis, dada a ambigidade do enunciado, que o legislador escolhe um deles; e como escolher ato de vontade, a interpretao um ato de vontade'; ou, 'lendo o enunciado, o intrprete d sentido s expresses que ele usa e, assim, produz o sentido da norma, por isso ele produz a norma' (que no evidentemente o conjunto de sinais expressos no papel). Mas so absurdas se querem dizer que o intrprete faz a norma de acordo com sua vontade, ou o justo que pressupe. Ou, pelo menos, renegam o sistema do Estado de Direito, porque negam o primeiro de seus princpios - o da legalidade; contestam a democracia, na qual a lei expresso da vontade geral; abandonam a separao de poderes, que reserva ao legislador o estabelecimento da lei". 23 Nesse mesmo sentido, Lenio Luiz Streck denuncia doutrinas que colocam o texto da norma em segundo plano, "realidade muito detectvel em terras brasileiras, onde as posturas subjetivistas, com ntido vis pragmatista, pensam que o trabalho dos intrpretes - em especial dos juzes - diz respeito apenas s prprias convices que eles tm acerca das necessidades sociais". 24 Na interpretao da lei ou da Constituio, os "neo-constitucionalistas" separam a termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operao, fazer com que o dispositivo afirme exatamente o que desejam e, no raro, o contrrio do que nele est escrito. A essa realidade acresce outro problema, qual seja, a difuso da idia de que a interpretao constitucional tarefa simples, capaz de ser desenvolvida por qualquer pessoa, no que Peter Hberle chamou de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Hberle, no seu famoso texto de hermenutica constitucional, reafirma algo que quase bvio na Cincia do Direito: o fato de que no s os juristas interpretam as normas, mas toda a sociedade sobre a qual a norma incide chamada a interpret-la. Desse modo, cidados, grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica seriam foras produtivas de interpretao constitucional. Mas, adverte: "A forma de participao da opinio pblica est longe de ser organizada ou disciplinada. Aqui reside uma parte da garantia de sua abertura e espontaneidade. No obstante, os princpios e mtodos de interpretao constitucional preservam o seu significado, exercendo porm uma nova funo: eles so os 'filtros' sobre os quais a fora normatizadora da publicidade ( normierende Kraft der ffentlichkeit) atua e ganha conformao. Eles disciplinam e canalizam as mltiplas formas de influncia dos diferentes participantes do processo". 25 No Brasil, a lio contida nesse pargrafo ficou - ao que tudo indica - esquecida. Aqui, a tcnica jurdica no "filtra" a opinio pblica, mas o senso comum tomou de assalto a tcnica jurdica, transformando a interpretao constitucional num conjunto de clichs. Qualquer opinio juridicamente vlida, tecnicamente vivel! retrica perniciosa do "neo-constitucionalismo" e vulgata brasileira da sociedade aberta dos intrpretes alia-se ainda um outro fator: A extenso analtica do texto constitucional e a indeterminao de muitos de seus preceitos. Que a Constituio de 1988 muito abrangente, dispe sobre tudo, muito j se falou. Assim, basta citar - como ilustrao - um trecho de uma entrevista concedida pelo Ministro Clio Borja a uma revista de Braslia, no qual o jurista explica o porqu de a Constituio de 1988 apresentar traos antidemocrticos: "Mas tenho que acrescentar que vejo um carter antidemocrtico nela... (...) Pela sua pretenso em engessar a sociedade, interferindo em quase tudo. At em penso alimentcia! Ora, isso deve ser tratado pelo direito comum. Alm do mais, parece no ter limites, principalmente com relao ao poder do Estado em criar impostos". 26 Somando-se os trs fatores aqui apresentados - nova hermenutica constitucional, sociedade aberta e Constituio analtica - uma concluso alarmante exsurge: a Constituio dispe sobre tudo e tudo pode ser qualquer coisa, segundo o critrio de qualquer um!

4. A inconstitucionalidade como conceito emocional

No contexto at aqui exposto, o conceito de inconstitucionalidade deixa de ser um conceito tcnico, objetivo, e passa a ser um conceito pessoal, subjetivo e - por que no? - emocional. Alf Ross j identificava no conceito de "justia" esse carter emocional que no Brasil de hoje pode ser aplicado constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis: "Invocar a justia com dar um soco na mesa: uma expresso emocional que faz da prpria exigncia um postulado absoluto. Esta no uma maneira apropriada de obter compreenso mtua. impossvel ter uma discusso racional com quem apela 'justia', porque nada diz que pode ser questionado a favor ou contra. Suas palavras contm persuaso, no argumento (...) A ideologia da justia uma atitude militante do tipo biolgico-emocional, qual algum se incita para a defesa cega e implacvel de certos interesses". 27 Assim, quem argumenta fazendo referncia "justia" ou quem aplica a um caso concreto esse conceito, na verdade o faz em razo de certas compreenses particulares, que se amoldam como significado ao conceito, taxando algo de "justo" ou de "injusto". Como diria Ross, quando algum, por exemplo, afirma ser contra uma lei por ser ela injusta, deveria dizer: "Esta regra injusta porque sou contra ela". 28

J no Brasil, em tempos de "neo-constitucionalismo", quando se afirma "sou contra esta lei porque inconstitucional", est-se na verdade dizendo: "Esta lei inconstitucional porque sou contra ela"! Isso fica mais evidente - e tambm mais grave - quando essa atitude militante e emocional em relao guarda da Constituio invade o Poder Judicirio, fazendo com que a opinio do intrprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma subverso dos nveis de produo jurdica referidos no incio deste estudo. Exemplos dessa realidade so muitos na atual experincia judicante, que, pretendendo aplicar diretamente a Constituio e utilizando-se de mecanismos "ps-positivistas", impe, em verdade, um totalitarismo hermenutico sociedade. Citem-se, somente, alguns julgados nos quais se buscou uma concretizao direta do princpio da dignidade da pessoa humana. Para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a lei do inquilinato inconstitucional, porque contrria dignidade da pessoa humana, quando permite o despejo de uma me cujo filho ficou paraplgico, ou seja, segundo os intrpretes a dignidade humana permite que se more de graa em imvel particular de terceiro. O mesmo Tribunal considerou o instituto da reincidncia penal inconstitucional, porque contrrio dignidade humana. Tambm contrrio dignidade humana, segundo o TJRS e o STJ, seria o corte de fornecimento de energia eltrica por falta de pagamento. Por fim, o Tribunal gacho, numa demonstrao quase de resistncia histrica, sustenta que juros maiores de 12% ao ano so contrrios dignidade da pessoa humana. Interpretaes juridicamente possveis? Do ponto de vista da "nova hermenutica" talvez, mas completamente arbitrrias, contra legem e que pem em xeque o funcionamento do Estado de Direito, porque embaralham as funes de jurisdio comum, jurisdio constitucional e legislao. Na verdade, essas decises mostram como o "neo-constitucionalismo" faz com que o direito constitucional deixe de ser uma cincia objetivamente considerada e passe a ser a expresso emocional das intenes do intrprete, o que reforado com a concluso de que, sob a tima da dogmtica constitucional, as velhas e novas tcnicas de interpretao em nada diferem.

5. Concluso
Ao fim desta anlise, podem ser destacados os seguintes aspectos guisa de concluso. Primeiramente, a produo jurdica compreende diferentes nveis, cuja confuso prejudicial ao funcionamento das instituies num Estado democrtico de Direito. Esta confuso pode decorrer de um deficiente arranjo institucional, incompatvel com a realidade poltica do pas; como pode estar relacionada com uma compreenso equivocada, por parte dos agentes responsveis pelos diversos nveis, das atribuies que lhes so tpicas, no que se chamou de crise de mentalidade. No Brasil, em especial no que toca aos responsveis pela interpretao das leis e da Constituio, essa crise de mentalidade resta cristalizada na "nova hermenutica" constitucional, fundada num fluido ps-positivismo, que, por sua vez, caracterizaria o advento de um "neo-constitucionalismo"; termos esses que escondem, em realidade, uma atitude ideolgica e militante do intrprete para se substituir aos demais nveis de produo jurdica. Isso resta ainda mais evidente quando se comprova - como feito ao longo deste trabalho - que dogmaticamente a "nova hermenutica" em nada difere da mais tradicional doutrina constitucionalista brasileira, apresentando como "novidades" conceitos centenrios do direito constitucional ptrio. Assim, voltando ao conto de Hans-Christian Andersen, devem os constitucionalistas brasileiros se perguntar se enxergam a nova roupa do direito constitucional, para responder com propriedade seguinte pergunta: Est o direito constitucional, tal qual o Rei, nu? Seja qual for a inclinao terica daquele que se faz a pergunta sob enfoque, a resposta ser sempre negativa. Alguns continuaro vendo o maravilhoso tecido da nova roupa, cnscios de sua sapincia. Outros vero que o direito constitucional continua usando seu velho traje. Surrado, porm digno. De qualquer forma, portanto, certo que o direito constitucional brasileiro no est nu. Porm nus talvez estejam seus novos estilistas e alfaiates.

6. Bibliografia
BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BORJA, Clio. Luz na escurido - entrevista. Braslia em dia, ano 10, n. 501, 29 de julho a 4 de agosto de 2006. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuindo para a interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002. MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira de 1891, edio fac-similar, Braslia: Senado Federal, 2005. ______. Hermenutica e aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito constitucional, direito ordinrio, direito judicirio. Cadernos do PPGDir/UFRGS, nmero II, maro de 2005. STRECK, Lenio Luiz. Apresentao. Hermenutica constitucional. Laurence Tribe e Michael Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

(1)
Cezar Saldanha Souza Junior. Direito constitucional, direito ordinrio, direito judicirio. Cadernos do PPGDir/UFRGS, nmero II, maro de 2005, p. 7-18.

(2)
Idem, p. 15.

(3)
Idem, p. 16.

(4)

Ibidem: "Enfim, as constituies no devem, nem podem, pretender substituir, jugular ou mesmo abafar as legislaes, nem estas a juzes realmente juzes. Prticas e doutrinas com tal pretenso seriam verdadeiras monstruosidades totalitrias, a subverter a dignidade humana (o fundamento de todo o direito), e a distorcer os valores fundamentais do ordenamento jurdico (as autnticas aspiraes da dignidade humana, finalidades de todo o direito)".

(5)
H anos, por exemplo, props o Senador Pedro Simon (PMDB/RS) uma emenda constitucional para a criao, no Brasil, de um Tribunal Constitucional nos moldes europeus e, na ltima eleio presidencial, esta proposta foi defendida pelo ex-Governador Geraldo Alckmin, que no lanamento de sua candidatura afirmou ser necessrio "fortalecer o Supremo Tribunal Federal como verdadeira Corte Constitucional, permitindo-lhe resolver de modo rpido e vinculativo os conflitos do interesse de grande parte da populao".

(6)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 332.

(7)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 336.

(8)
Carlos Maximiliano. Hermenutica e aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 60.

(9)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891. Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2005, p. 99.

(10)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 360.

(11)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio Brasileira de 1891, p. 108.

(12)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 361.

(13)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891, p. 118.

(14)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 361.

(15)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891, p. 119.

(16)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 362.

(17)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891, p. 103.

(18)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 364.

(19)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891, p. 100.

(20)
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, p. 363.

(21)
Carlos Maximiliano. Comentrios Constituio brasileira de 1891, p. 109.

(22)
Carlos Maximiliano. Hermenutica e aplicao do direito, p. 182.

(23)
Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 379.

(24)
Lenio Luiz Streck. Apresentao. Hermenutica constitucional. Laurence Tribe e Michael Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xix.

(25)
Peter Hberle. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuindo para a interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002, p. 43-44.

(26)
Clio Borja. Luz na escurido - entrevista. Braslia em dia, ano 10, n. 501, 29/julho a 4/agosto de 2006, p. 08.

(27)
Alf Ross. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p. 267.

(28)
Idem.