Constitucional e Metodologia Juridica - Desatualizado

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA
PONTO N. 01. Aldirla Pereira de Albuquerque
ITEM A:
Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos constitucionais. Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao. Supremacia. Liberalismo e Dirigismo.
OBRAS CONSULTADAS: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. Ed. Saraiva: 2012(2. tiragem). FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011. SARMIENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo. Lumen Juris: 2010. PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Lumen Juris: 2010 (2. tiragem). LEGISLAO BSICA. (Matria principiolgica) 1. Noes Gerais : histrico. Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado ao processo revolucionrio americano e Francs. De acordo com a obra do mesmo autor, as ideias centrais do constitucionalismo remontam antiguidade clssica, no ambiente da plis grega, por volta do sculo V a.C. Os pensamentos filosficos de Scrates, Plato, Aristteles ultrapassaram os sculos e so reverenciados at hoje. CONCEITO: O termo constitucionalismo significa, em sntese, limitao do poder (respeito a valores bsicos e direitos fundamentais, separao dos poderes, respeito ao devido processo legal) e supremacia da lei. O nome, em regra, est associado a ideia de uma constituio escrita. No entanto, no se pode esquecer do constitucionalismo do Reino Unido, que no sedimentado em constituio escrita e sim em textos esparsos. Em sentido clssico, o constitucionalismo est ligado a ideia de constituio. No entanto, atualmente, o termo constitucionalismo vai alm. Consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do poder arbitrrio. Enfim, a ideia bsica do constitucionalismo a limitao do poder. O Constitucionalismo passou por fase, sendo elas: Constitucionalismo antigo; constitucionalismo liberal ou clssico; constitucionalismo moderno; constitucionalismo contemporneo. As Ideias bsicas presentes no constitucionalismo so: Garantia de direitos; Separao dos Poderes; e Governo Limitado. O Constitucionalismo antigo (ou da antiguidade) remontam ao perodo da antiguidade clssica at final do sculo XVIII, quando surgem as primeiras constituies escritas. As experincias mais importantes na antiguidade so: a) Hebreus: a limitao do governo e limitao do poder fez surgir o Estado Hebreu. O Estado Hebreu era Teocrtico, influenciado pela religio, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano. b) Grcia: considerada a forma mais avanada de governo existente at hoje, chamada de democracia constitucional, participao direta das pessoas nas decises polticas; incio da racionalizao do poder. c) Roma: considerado por alguns como um retrocesso a experincia Grega, foi marcada pela liberdade. Rudolf Von Ihering disse: Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma to digna e justa quanto o direito romano. d) Inglaterra: devemos associ-la ao Princpio Rule of Law, isto , o Governo das Leis; substituindo a ideia de que o governo era da pessoa do soberano. Dentro dessa expresso existem dois fundamentos principais: a) Limitao do poder arbitrrio (pactos e acordos celebrados entre reis e a populao); e b) Igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Importante observar que nesta fase o sistema constitucional era diferente do que conhecemos hoje. 1

Constitucionalismo liberal ou clssico: para alguns nesse perodo que surge o constitucionalismo, eles desprezam o constitucionalismo antigo. O constitucionalismo liberal inicia-se no final do sculo XVIII e vai at o fim da 1 Guerra Mundial. Foi influenciado por John Locke, Jean Jacques Rousseau e Montesquieu. O marco terico so as primeiras constituies escritas (antes s as costumeiras). Tambm surge a constituio em sentido formal, inaugurando a rigidez constitucional que, por sua vez, fez surgir a chamada Supremacia Constitucional. O primeiro exemplo de Constituio escrita da Virgnia de 1776, seguida pela Constituio Americana de 1787. O que diferencia as Constituies dos documentos anteriores ao sculo XVIII, que tambm deram a estrutura bsica da sociedade e do Estado, que as Constituies so fundadas na democracia (que abrange todos, independentemente de raa, sexo, etc., mais ampla que a democracia ateniense da Antiguidade, restrita apenas aos cidados e excludente de mulheres, escravos, etc.). As Constituies so sempre democrticas, tanto que os documentos outorgados (impostos ou elaborados sem a participao popular) so chamados de cartas por parte da doutrina. O surgimento das Constituies est associado ao iluminismo. A primeira constituio da Europa de 1791, a qual oriunda da Revoluo Francesa de 1789. Da surgiram trs aspectos a) Idia de constituio escrita (EUA em 1776 e Frana em 1791); b) Ideia de constituio formal; e c) Supremacia da constituio (base do constitucionalismo). Constitucionalismo Moderno ou Social: essa fase vai da primeira guerra mundial at a segunda guerra. Diante da incapacidade do Estado de atender s necessidades sociais (Estado Liberal), surge a segunda gerao dos Direitos Fundamentais ligados ao valor IGUALDADE. Igualdade esta material e no simplesmente substancial. Em tal fase surge a proteo da igualdade SUBSTANCIAL. No meramente formal perante a lei. Aqui temos uma igualdade material. Aqui esto os chamados direitos sociais, os econmicos e ainda os culturais. Aqui se exige uma atuao POSITIVA do Estado. Leia-se: prestaes. Esse direitos so, em sua maioria, coletivos. Constitucionalismo Contemporneo: inicia-se aps o fim da segunda guerra mundial, em 1945. A partir da metade do sculo passado surge uma corrente filosfica denominada PSPOSITIVISMO que busca um equilbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. Preocupa-se com o aspecto material / contedo do direito, e no s com o aspecto formal / cientfico do direito. Segundo Rodolfo Viana, A histria do constitucionalismo contemporneo centra-se na ideia de conformao da realidade poltica segundo uma lgica de contraposio ao mundo voltil, das emoes e das motivaes polticas, contra a imagem malvola do Estado nacional, surge como a razo, trao de estabilidade, vetor de segurana. Sem desprestigiar a contribuio da teoria da constituio como vetor de conformao da realidade poltica, mister ressaltar que a funo controladora da constituio substitui a prpria estabilidade enquanto paradigma regulador da ordem poltica, segundo um processo de constitucionalizao do discurso pblico. No outro giro, autores como Habermas, Canotilho, Ulrich Preuss destacam a necessidade de se fundar o discurso da constitucionalidade a partir do discurso da democracia. A funo da constituio enquanto objeto de regulamentao poltico-social est relacionada funo e limitao do poder, nomeadamente, do poder estatal. Esse o trao comum que permeia o constitucionalismo clssico e os vrios discursos constitucionais. 2) Modelos e ciclos constitucionais. Modelos e ciclos. Modelo historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos adquirido de propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por estamentos; (c) regulao desses direitos por meio de contrato de domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros momentos constitucionais como a Petition of Rights, de 1628, o 2

Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689, sedimentando algumas dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo individualista- revolucionrio francs. Direitos naturais do indivduo (Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du Citoyen, de 1789). Alm da propriedade e da liberdade, tambm se derruba todo o ancin rgime, os privilgios de estamentos. A ordem poltica querida e constituda atravs de um contrato social assente nas vontades individuais, expresso por meio do poder constituinte (poder originrio da Nao soberania nacional), que cria um documento escrito, a constituio (para a garantia dos direitos e a limitao do poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte do povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras do poder a constituio como lei superior hierarquicamente (limited government), interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle de constitucionalidade) (Canotilho, 2003). Ciclos: Estado Liberal no-democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado Social democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX. TEXTO QUE CONSTA NO RESUMO DO 25. CONCURSO Pode-se apontar 3 (trs) modelos constitucionais, ou paradigmas constitucionais (segundo Rodolfo Viana), so eles: liberal, social e democrtico. Vejamos: I) Modelo liberal (sculo XVIII at incio do sculo XX): o Estado liberal marcado pela indiferena de valores coletivos. O perfil era de total afastamento do pblico e privado. A constituio era a ordem jurdica fundamental do estado, desprovida de axiologia, enquanto o cdigo civil trazia a ordem jurdica fundamental da sociedade. Os indivduos eram formais perante a lei e buscavam a satisfao dos seus interesses sem a interveno do estado, que era o inimigo to combatido. A propriedade e o contrato eram os pilares de um regime dedicado apropriao e conservao de bens. Os direitos fundamentais se realizavam na autonomia privada, refletindo a clivagem entre pblico e particular, diante de um estado ausente, to somente espectador. Acredita-se que o indivduo plenamente capaz de satisfazer todas as suas necessidades, bastando que fique livre o mximo possvel. O Estado tinha funes mnimas, garantindo a liberdade ao mximo possvel. Nesse contexto, tem-se o surgimento da primeira dimenso dos direitos fundamentais, direitos de defesa, com primazia ao indivduo. um ideal abstencionista, cunhado na preservao dos direitos naturais e liberdades no seio da sociedade, como prioridade do indivduo sobre a comunidade(ideais iluministas). O direito era visto despido de valores, como cincia pura. Era uma verdadeira miopia. As constituies marco so a dos EUA de 1787 e Francesa de 1791. Os pressupostos tericos do modelo liberal advm dos paradigmas da modernidade. Temos uma passagem da teologia ao racionalismo, inverso da perspectiva organicista para a mecanicismo. Assim, as palavras chaves so: as revolues liberais, o liberalismo e a posio central doindivduo. Esse modelo traz a noo de constituio moderna: forma escrita, rgida, com a separao esttica dos poderes. II) Modelo Social (incio do sculo XX): nas primeiras dcadas do sculo XX, o Estado liberal demonstrou sinais de fadiga, especificamente pela revoluo industrial. A mo invisvel do mercado (expresso cunhada por John Locke) no foi capaz de solucionar as premncias sociais. A percepo de que o ordenamento deveria agir para atenuar as desigualdades e libertar os indivduos de necessidades propiciou o surgimento do intervencionista Estado social (welfare state). Passa-se a reconhecer que todos os indivduos necessitam de auxlio (em maior ou menor proporo), cuja aptido natural do Estado Nacional. Este passa a intervir na atividade socioeconmica (Estado intervencionista ou regulador), para promover o equilbrio e igualdade material entre as diversas camadas da sociedade. Assim, surgiram os direitos de segunda dimenso, marcado pela efetivao de prestaes positivas, pela concesso de direitos 3

promocionais e condies materiais para o desfrute de liberdades. O marco do Estado social a Constituio de Quertaro (Mexicana de 1917), e de Weimar (Alem de 1919). Aqui se vislumbra a fora da constituio material e a autonomia da Teoria da Constituio. O vis era a preocupao com os direitos sociais e econmicos, com significativa influncia dos ideais comunistas e socialistas de Marx e Engels, que propalavam a concepo de estado como meio para se fazer justia social. Surgem vrios ramos do Direito Pblico, tais como: Direito Previdencirio, Direito Administrativo, Direito Tributrio, inclusive com ampla proteo mesmo nas relaes privadas (p. ex. legislao trabalhista e Cdigo de Defesa do Consumidor). O modelo social tambm entrou em crise por fatores econmicos(queda da bolsa de valores de Nova York, a grande depresso) e polticos ( segunda guerra mundial). Alm de outros fatores tais como: da globalizao, complexidade, sociedade de risco e crise da democracia representativa. III) Modelo Democrtico (final da segunda guerra) A terceira fase inicia-se no final da 2 Guerra Mundial e acentua-se na dcada de 1980, com o fim da Guerra Fria. Aps a segunda guerra mundial, marcada pelos despautrios dos alemes que, em nome da limpeza tnica e superioridade da raa ariana, cometeram as atrocidades com os judeus sob manto protetivo do Estado das leis, a sociedade internacional passou a perceber a existncia de problemas comuns a todos os pases. O Modelo Democrtico tem com paradigma a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, cujo elemento fundante a dignidade da pessoa humana.O indivduo passa a ser preocupao no s do seu pas de origem, mas de toda a ordem internacional, que, de modo subsidirio, tem o dever de auxiliar na proteo dos assuntos de interesse mundial. Nesse contexto, surgem organismos internacionais (ex: ONU, OMC, Unio Europia, etc.), com o fim de auxiliar os Estados na proteo dos direitos humanos. O Direito interno passa a interagir intensamente com o Direito Internacional. No Brasil, a Constituio de 1988 marca essa nova conscincia (redemocratizao). As Constituies ps-segunda guerra tm como pressupostos tericos o pluralismo, discursividade, principialismo e ps-positivismo. O modelo de Estado Democrtico cooperativo estratgico, com uma administrao pblica negocial e dialgica, sob o controle da sociedade, j que h um resgate ao princpio participativo, sendo a esfera pblica o novo habitat.O paradigma democrtico ampliou o conceito de geraes (expresso cunhada por Karel Vasak) dos direitos fundamentais (3. dimenso dos direitos, ligados fraternidade e solidariedade), passou a conceber a ideia de bloco de constitucionalidade, eficcia horizontal dos direitos fundamentais, fora normativa da constituio, expanso da jurisdio constitucional e reelaborao da interpretao constitucional. Ciclos constitucionais: Segundo Luiz Roberto Barroso (pg. 121), Jonh Elster identificou sete cinclos constitucionais: 1) entre 1780 a 1791, inmeros estados situados no continente americano, inclusive os EUA, Polnia e Frana elaboraram constituies escritas; 2) em 1848, um conjunto de revolues ocorridas na Europa produziu constituies em mais de cinquenta pases, levando em conta, para esse fim, os inmeros pequenos Estados que viriam a constituir a Itlia e a Alemanha ; 3) aps primeira guerra mundial, foram criados ou recriados Estados como a Polnia e a Tcheckoslovquia, e na Alemanha entrou em vigor a Constituio de Weimar; 4) aps segunda guerra mundial, as naes derrotadas adotaram novas constituies, sob tutela mais ou menos estrita dos aliados; 5) com o fim dos imprios coloniais, uma nova onda se formou, comeou com ndia e Paquisto, na dcada de 40, e chegou ao seu pice ao longo da dcada de 60, envolvendo pases como a Costa do Marfim, Gana e Nigria; 6) Com o fim das ditaduras no sul da Europa, nos anos 70, Portugal, Espanha e Grcia ganharam novas 4

constituies democrticas; 7) com o fim das ditaduras latino-americanas, na dcada de 80, e com a derrocada do comunismo na Europa oriental e central, na virada para a dcada de 90, inmeros pases adotaram novas constituies. Extrai-se do exame dos ciclos apresentados que, o poder constituinte comumente se manifesta atravs de uma revoluo, criao de um novo Estado, derrota na guerra, ou transio poltica pacfica. Complementa o autor: o poder constituinte se diz fundacional ou ps-fundacional, conforme resulte na formao originria de um Estado ou apenas reordenao de um Estado preexistente. Conforme entendimento de Jos Adrcio (O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E OS CICLOS CONSTITUCIONAIS, encaminhado pelo grupo), os ciclos constitucionais tm como base trs momentos distintos, so eles: as fundaes, o ciclo da restaurao e o ciclo social.1) Segundo o autor, as fundaes tm como marco a declarao de independncia dos Estados Unidos da Amrica, em 1776, que traz como ideologia a proclamao do direito de os povos se autogovernarem. A grande mudana de enfoque que deu incio ao constituci onalismo moderno foi, em verdade, a Declarao de Direitos de Virgnia, de 12 de junho de 1776. Afasta se a origem divina e a majestade real para assegurar que todo poder pertence ao povo e, consequentemente, todo o poder deriva do povo. Complementa o autor: A Constituio dos Estados Unidos da Amrica vista como um marco na histria do constitucionalismo moderno. Ela contm o primeiro exemplo de repblica como forma de governo, de federalismo como forma de estado e de presidencialismo como sistema de governo. Arremata afirmando: Com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado o outro marco capital do constitucionalismo base para o texto constitucional francs de 1791, foi pela primeira vez estabelecida, num documento constitucional, a teoria refletiva no art. 16, segundo a qual s se pode falar de uma constituio, com o sentido que lhe atribudo pelo constitucionalismo moderno, desde que se observe nos textos uma adeso a certos requisitos anteriormente definidos. Conforme se v: Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Percebe-se que este ciclo est interligado ao modelo constitucional de Estado liberal. 2)Ciclo das restauraes: depois da queda o regime napolenico, em 1815, h um restabelecimento das monarquias, que se apresentam de forma limitada. O ciclo das restauraes marcado por constituies outorgadas, elaboradas sob um processo autoritrio (Ex: as constituies napolenicas do incio do sculo XIX, a dos Bourbons, de 1814, e a do Imprio do Brasil, de 1824). Insta ressaltar que, todas elas propunham a soberania popular, os princpios universais aqueles que podem ser aceitos por todas as culturas , os direitos humanos, o governo representativo e a independncia do poder judicirio, ou seja, as constituies da restaurao no restabeleceram a monarquia absoluta, mas apenas introduziram, de forma at generalizada, a monarquia limitada, j experimentada na Inglaterra. Este ciclo uma lacuna entre o modelo liberal e social, no entanto, no se pode deixar de reconhecer que o liberalismo perdurou pelo sculo XIX; 3) Ciclo social: segundo o autor, este ciclo tem incio com a promulgao da Constituio Francesa de 1793, a chamada Constituio Jacobina que, a despeito de no ter sido aplicada, teve importante influncia no desenvolvimento das ideias polticas, pois foi a primeira a enunciar os direitos sociais, como o direito ao trabalho e educao. Em decorrncias dessas ideologias vrios movimentos revolucionrios eclodiram, o do Mxico, em 1910, e o da Rssia, em 1917. Estas revoltas contriburam para o amadurecimento, no constitucionalismo moderno, do chamado ciclo social, que orienta a atuao do Estado para uma maior interveno do Estado no domnio econmico, com a finalidade de estabelecer uma sociedade menos desigual, na qual se reconhea, o que se denomina hoje em dia, justia social.(...) Predominantemente, as Constituies do sculo XVIII como a norte-americana (1787) e a francesa de 1791 consagram o liberalismo-individualismo e, 5

no dedicaram maior ateno aos direitos sociais. A inscrio dos direitos sociais nas constituies est na razo direta do recrudescimento da questo social. As constituies marco deste ciclo so: a) Constituio Mexicana de 1917 traz em seu bojo valores sociolgicos, antropolgicos e culturais que, interpretados, procuram resgatar a enorme dvida social e o compromisso quanto ao seu resgate; b) O texto poltico alemo de 1919 (Weimar) possui diversos artigos que versam sobre a constitucionalizao de normas de direito social, como por exemplo, o art. 151: a economia tem que se basear nos princpios de justia, com objetivo de garantir a todos uma existncia digna. Percebe-se que este ciclo est interligado ao modelo social. 3) Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Com o advento do ps-positivismo (neopositivismo), movimento deflagrado aps a segunda guerra mundial, que se traduz, sinteticamente, na reaproximao entre Direito e Moral, bem como na incluso de aspectos valorativos na criao e interpretao das normas jurdicas, o sistema jurdico passou por uma releitura, repersonificao, com introduo de novos conceitos e paradigmas. Tambm conhecido como giro Kantiano ( Kantische Wende) ou virada Kantiana, o neopositivismo buscou no pensamento clssico de Kant a ideia de que o homem, por ser pessoa, no que distingue das coisas, constitui um fim em si mesmo, assim, no pode ser considerado como simples meio, mero objeto de ao do estado e da sociedade e da prpria pessoa, de tal sorte que vedada a sua instrumentalizao e degradao, para repaginar o Direito. Busca harmonia entre o positivismo e o jusnaturalismo. No abandono da positividade do direito, ir alm dela. Por motivo de sobrevivncia da humanidade, o mundo teve que reagir contra as atrocidades da Alemanha que, fulcrada no seu Estado de Direito, nas Leis, promoveu o holocausto contra os Judeus, no iderio de supremacia da raa. Percebeu-se que, o positivismo jurdico j no se sustentava por si s, era necessrio incluir padres axiolgicos nas normas jurdicas, evitandose, assim, que as normas tivessem qualquer contedo, tornando-se vlidas pelo simples fato de serem emanadas do Estado. Os estudiosos ps-segunda guerra perceberam que Direito e Moral no so antitticos, ao contrrio se aproximam, inclusive no contexto normativo jurdico. Os princpios foram elevados categoria de normas jurdicas. A doutrina passou a no mais distinguir norma e princpio. Norma gnero do qual so espcies os princpios e as regras. A distino que se busca hoje princpios e regras. Da leitura alem de Robert Alexy, tem-se a distino entre normas-regras, que so aquelas que possuem soluo predeterminada no enunciado normativo, resolvem-se pela tcnica da subsuno, e normas-princpio, so mandados de otimizao, abstratos, abertos e irradiantes. Em caso de conflito, resolvem-se pela tcnica da ponderao. Nesse diagrama neopositivista surgiram a nova hermenutica constitucional, principiologia jurdica, neoconstitucionalismo (expresso cunhada por Miguel Carbonell, introduzida no Brasil por Luiz Roberto Barroso). Ultrapassamos o ideal eminentemente patrimonialista da revoluo francesa, a utopia do Estado Social, para alcanar o Estado Democrtico de Direito, que no deixa de ser social, tampouco se dissipa nevralgicamente do Estado liberal. Os direitos fundamentais e direitos humanos so postos em evidncia. A humanidade passou a ser concebida como pauta universal, respeitando-se diferena, o multiculturalismo e a plurietinicidade, afastando-se de padres pr-concebidos para evitar o preconceito. Assim, a ideia de constitucionalismo principialista decorre da constitucionalizao dos princpios gerais do direito, que est intimamente interligada ao neopositivismo. A teoria dos princpios 6

passou a ter papel importantssimo nas constituies ps-guerra (2. guerra). Os princpios so o fundamento da ordem jurdica. Na lio de Bobbio, citado por Bonavides, os princpios tem 4(quatro) funes: interpretativa, integrativa, diretiva (princpios programticos das Constituies) e a funo limitativa, sendo mximo o grau de intensidade vinculante dos princpios no exerccio das funes limitativa e integrativa. 4) Constituio: concepes. Classificao. Supremacia. Liberalismo e Dirigismo. 4.1)concepes: Na concepo clssica, temos as seguintes acepes do termo constituio: sociolgico, jurdico, poltico e cultural. - Concepo Sociolgica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essncia da Constituio". Enxerga a Constituio sob o aspecto da relao entre os fatores sociais dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituio real (ou efetiva definio clssica a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao) e uma Constituio escrita, que no passa de uma folha de papel. A Constituio escrita, para ser legtima, deve coadu com a Constituio real ou efetiva. - Concepo Jurdica ou concepo puramente normativa da Constituio : Hans Kelsen "Teoria Pura do Direito". A Constituio puro dever-ser, norma pura, no devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na poltica, mas na prpria cincia jurdica. Constituio deve poder ser entendida no sentido: a) lgico-jurdico: norma fundamental hipottica: fundamental porque ela que nos d o fundamento da Constituio; hipottica porque essa norma no posta pelo Estado apenas pressuposta. No est a sua base no direito positivo ou posto, j que ela prpria est no topo do ordenamento; e b) jurdicopositivo: aquela feita pelo poder constituinte, constituio escrita, a norma que fundamenta todo o ordenamento jurdico. No nosso caso seria a CF/88. algo que est no direito positivo, no topo na pirmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituio, por conseqncia. Dessa concepo nasce a idia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que d validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurdico dando unidade ao direito. - Concepo Poltica: Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituio". Busca-se o fundamento da Constituio na deciso poltica fundamental que antecede a elaborao da Constituio - aquela deciso sem a qual no se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitrio ou federao, Estado Democrtico ou no, parlamentarismo ou presidencialismo, quais sero os direitos fundamentais etc. - podem estar ou no no texto escrito. O autor diferencia Constituio de Lei Constitucional. A 1 traz as normas que decorrem da deciso poltica fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca podero ser reformadas. A 2 ser que estiver no texto escrito, mas no for deciso poltica fundamental, ex: art. 242, 1 e 2, CF - matria adstrita lei, mas que est na Constituio, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional. - Concepo Cultural: A Constituio produto da cultura (fato cultural). Trabalha de forma complementar todas as concepes descritas acima(sociolgica, jurdica e poltica) desenvolvendo a lgica de que a constituio possui fundamentos diversos arraigados em 7

fatores de poder, decises polticas do povo e normas jurdicas de dever ser vinculantes. Surge aqui a ideia de uma constituio total. Na concepo moderna, temos as seguintes acepes do termo constituio: fora normativa da constituio; constitucionalizao simblica; constituio aberta; constituio dirigente. - Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse - critica e rebate a concepo tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituio possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa da Constituio em suas decises. -Constitucionalizao Simblica Marcelo Neves. Cita o autor que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos. - Constituio Aberta Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce atividade profissional. A ideia dele que ns devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. Essa idia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao. - Constituio Dirigente. (abaixo explicitada) 4.2) Classificao das Constituies: 4.2.1)Quanto ao contedo: a) material: correspondem aos termos tipicamente constitucionais, (p. ex. direitos e garantias fundamentais, separao de poderes, etc.), independentemente de estarem expressamente previstas na Constituio; b) formal: correspondem s normas inseridas expressa ou implicitamente em documentos reconhecidos como Constituio, independentemente de tratarem de temas tipicamente constitucionais. 4.2.2) Quanto forma de apresentao: a) escritas: so as Constituies elaboradas de forma solene e consolidadas no mesmo documento, tambm chamadas de orgnicas e dogmticas (h previso expressa, d certeza da obrigatoriedade. b) constituio no escrita: formada pelo conjunto de textos esparsos, costumes e jurisprudncia. No esta consolidada num nico documento organizado, e por isso inorgnica. Tambm chamada de histrica, porque formada de textos escritos, jurisprudncia e costumes ao longo do tempo. Exemplo Constituio Inglesa, que vem sendo formada desde a Magna Carta de 1215. 4.2.3) Quanto ao modo de elaborao: a) dogmtica: escrita e sistematizada em um documento que traz ideais dominantes em uma sociedade, num determinado perodo histrico. Equivale constituio escrita quanto forma. b) histrica: elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo. Equivale constituio escrita quanto forma. 4.2.4)Quanto a Origem: a) Democrtica, popular ou promulgada: so as constituies elaboradas com a participao popular. Ex.: o povo escolhe os Constituintes, admitem-se iniciativas por parte da sociedade, proposta de artigos por sindicatos, universidades e etc. Um ou outro tema, podem ser levados a peblicitos (manifestao popular prvia a uma deciso 8

poltica) e referendo (manifestao popular que aprova ou rejeita uma deciso poltica j tomada). b) Outorgada: elaborada sem a participao popular, normalmente por governos totalitrios. A Constituio brasileira de 1824 (imprio), de 1937 (a polaca) e a emenda 1 de 1969 (regime militar) foram outorgadas. A constituio de 1967 foi outorgada de fato, mas no de direito, pois o congresso nacional recebeu projeto do governo militar para anlise, no entanto, em perodo exguo (curto). c) Cesarista: o governo elabora um projeto que levado a referendo. um modelo que se encontra entre a constituio democrtica e a outorgada, nela ou se aceita tudo, ou se rejeita tudo. Ex.: Constituio chilena do governo Pinochet. d) Dualista ou pactuada: decorre de um acordo entre o Rei e o Parlamento. referncia especifica para os aspectos que formam a Constituio Inglesa. 4.2.5) Quanto a estabilidade: A dinmica da vida social provoca contnuas mudanas nos valores dos seres humanos. Ao mesmo tempo em que se reflete nas normas jurdicas. De outro lado, dentro do possvel, o direito tambm procura organizar os comportamentos sociais, razo pela qual atua em causa e efeito com as mudanas sociais. Em concluso, se a sociedade muda, o direito tambm deve mudar.Para que as constituies sejam capazes de acompanhar as transformaes, elas admitem modos formais e informaes de alterao. Os modos formais so emendas que alteram o prprio texto. Os modos informais no mudam o texto, mas a maneira como o texto compreendido, o que feito pela jurisprudncia , costumes , doutrina, etc. Para que seja possvel a mudana informal, a constituio emprega normas principais (ex.: cidadania) e conceitos jurdicos indeterminados (urgncia e relevncia). Todavia, uma constituio formada apenas por princpios ou conceitos indeterminados se torna muito vaga, razo pela qual necessrio tambm usar normas, regras, que do ideias mais claras e objetivas. Para Canotilho, Celso Bastos e grande parte da doutrina brasileira, recomendam uma constituio que combinam normas princpios e normas regras, o que chamam de constituio aberta, que admite processos formais e informais de alterao. Assim, quanto ao aspecto formal de alterao as constituies podem ser: a) Imutveis: no admitem qualquer alterao. Significa que toda constituio ptrea, no h exemplos na atualidade. b ) Rgidas: admitem alterao apenas por processo agravado. No caso Brasileiro, o agravamento visa a legitimao democrtica de 3/5, e a estabilidade da mudana em 2 turnos. No a clusula ptrea que caracteriza a constituio rgida, mas sim o rito agravado. Se a constituio rgida tiver clusula ptrea, ela fica a meio caminho tambm da constituio imutvel, e chamada por parte da doutrina de constituio super-rgida. c) Semi-rgida: parte da constituio alterada por procedimento agravado e outra parte por procedimento simples ou flexvel. A constituio de 1824 foi semi-rgida em seu artigo 178. d) Flexvel: toda Constituio alterada por procedimento simples. Na Inglatera no h controle de constitucionalidade de leis, pois a constituio flexvel. 4.2.6) Quanto a extenso: a) breve ou sinttica:trata apenas dos assuntos principais, tais como: princpios fundamentais de organizao do Estado e da sociedade. Em regra, so constituies principiolgicas. Ex: A constituio americana de 1787. b) Extensa ou analtica: tambm chamada de prolixa, aquela elaborada de forma extensa, que desce a pormenores. Ex: CR/88, que combina princpios e regras formando a constituio aberta. 4.2.7) Quanto a finalidade: a) Liberal: coincide com as constituies do sculo XVII e XIX, com as caractersticas do perodo liberal, acima explicitado. b) Social: so constituies que surgem a partir do sculo XX (Constituio Weimar de 1919), tambm explicitada. c)Dirigente: Corresponde s Constituies que procuram preservar as liberdades democrticas e a democracia econmica social. Essas constituies utilizam normas programticas, que tratam de assuntos socioeconmicos, estabelece metas a serem alcanadas por polticas publicas 9

sucessivas. (art 3, inc III e artigo 7, inc XI da CR/88). A constituio serve para dirigir a sociedade na busca dos objetivos programticos. Tem vis de futuro, tpica de Estado social e de pano de fundo programtico (democracias sociais). d)Balano: uma constituio tpica dos regimes socialistas, trabalha o presente, registra o avano na busca do socialismo. Ex.: Constituio Russa e Soviticas, na fase do socialismo. e) Garantia pode ser empregada como sinnimo de constituio liberal (garante as liberdades) ou constituio social (fala-se eM garantismo no sentido das polticas pblicas que resguardam o mnimo necessrio aos indivduos). A constituio Brasileira : formal; orgnica; escrita; dogmtica; democrtica ou promulgada; rgida ou supra-rgida; aberta; analtica e dirigente. 4.3) Supremacia. Independentemente das opes ideolgicas e polticas do constituinte, toda Constituio tem os seguintes princpios: 1- princpio democrtico; 2- limitao de poder; 3- supremacia da Constituio. Do ponto de vista poltico, a constituio Suprema porque advm da soberania popular, que se exterioriza atravs do poder constituinte originrio. Por ser resultado da soberania popular a constituio dotada de supremacia e prevalece sobre o processo poltico majoritrio, isto , sobre o poder constitudo e sobre as leis em geral. As Constituies trazem as normas bsicas de estruturao da sociedade e do Estado (deciso poltica fundamental), elas so os principais documentos jurdicos e subordinam todos os demais (Supremacia da Constituio). 4.4) Liberalismo e Dirigismo. O esgotamento do Estado liberal, marcado pela postura formalista e abstencionista, deu abertura ao Estado social, cujo paradigma a interveno estatal para a promoo de polticas pblicas. Assim, o Estado precisou ser remodelado, saindo do liberalismo, para assumir posio ativa, ampliativa, passando a exercer uma funo dirigente em prol da justia social. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao qual esto associadas a primeira fase do constitucionalismo (revolues burguesas e implantao do Estado Liberal final do sc. XVIII e sc. XIX), caracterizado pelo Estado mnimo, separao de poderes, liberdades pblicas (direitos fundamentais de 1. dimenso); e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada (absolutas, isto , sem interferncias do Estado/Direito), isto , livre mercado (capitalismo puro). Ao Estado cabe apenas garantir a propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) privadas, no devendo interferir na vida da sociedade civil (vista como separada do Estado).O constitucionalismo do bem-estar social trilha um caminho ideologicamente oposto ao liberalismo, que se fundava na tnica da defesa das liberdades individuais, dos direitos fundamentais contra a ao do prprio Estado, que se limitava em fornecer segurana e proteger s liberdades e propriedade. Aps a 1 guerra mundial, assistese a uma mudana de ideologias no Direito Pblico mundial. Os direitos fundamentais passam a ser vistos como necessidades positivas, ou seja, o Poder Pblico passa a intervir atravs de um fazer para resguardar a igualdade material entre os seres sociais. Nesse contexto surge o dirigismo, que propugna a interveno do Estado na economia e na vida privada. A propriedade e a autonomia privadas passam a ser limitadas no interesse coletivo (funo social) e mesmo reconfiguradas (alterao da prpria natureza dos institutos, intrinsecamente; p.ex., bem socioambiental), com a publicizao do direito privado. No h mais a ciso entre Estado vs. Sociedade civil. Direitos fundamentais de 2 e 3 dimenses. Ao Estado cabe dirigir a atividade 10

econmica (e privada em geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucionalmente definidas, como promover o bem de todos e construir uma sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma estrutura individual, isto , os direitos de 1 dimenso permanecem, ainda que no liberal, mas sim Democrtico-Social. J.J. Canotilho desenvolve a ideia de Constituio dirigente. Para o autor, a constituio passa interferir de modo ativo na sociedade, fornecendo prestaes exigidas pelas demandas sociais que clamavam por justia social. Segue uma rota ideolgica oposta ao Estado liberal. A Constituio dirigente no pode ser compreendida como um instituto jurdico-poltico estruturador do estado e definidor do sistema de competncias e atribuies dos seus rgos. Ela tem funo de organizao do plano normativo-material global, dotada de um carter aberto, clusulas gerais, que vincula os poderes pblicos em busca da concretude dos anseios populares. Isso significa uma imposio da ordem constitucional ordem poltica, que se sujeita aos postulados constitucionais. Tal posicionamento acabou por ser revisto pelo professor, diante de alguns problemas que foi incapaz de solucionar: problemas de incluso, de referncia, de reflexo, de universalizao, de materializao do direito e de reinveno do territrio estatal. Assim, passou a seguir a ideia de constitucionalismo moralmente reflexivo, formulado por Ulrich Preuss e seguido de perto por Canotilho. Busca o equilbrio da pr-ordenao e ps-odenao, entre a fora dirigente e a fora dialgica, vocacionando sensibilidade contextual dos fundamentos da Teoria da constituio. aquele que perfaz, ao mesmo tempo, as exigncias constitucionais mnimas, isto , o conjunto de direitos fundamentais antimajoritrios, bem como fundamentos adequados a uma teoria de justia, definindo as estruturas bsicas da sociedade sem se comprometer com situaes particulares. Ele aponta 3 ncleos moralmente atrativos: positivao constitucional dos direitos sociais como condio para o livre desenvolvimento da personalidade; a possibilidade de ilhas de particularismos (crianas,idosos,mulheres...); os quatro contratos globais (reduo das desigualdades - da tolerncia e do dialogo- da democracia- desenvolvimento sustentado).
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ITEM: 1.b.
Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional. Competncias do Senado e da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representao poltica.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva: 2012 Legislao bsica. Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos, CR/88. Noes Gerais a) Organizao O Legislativo da Unio bicameral, exercido pelo Congresso Nacional, formado por duas Casas (Cmara dos Deputados e Senado Federal). Nas demais unidades da federao o legislativo unicameral, Assembleia legislativa nos Estado e Cmara de Vereadores nos municpios (representantes do povo). Trata-se de bicameralismo do tipo federativo, em razo da nossa forma de Estado (federao). No h federao sem que os Estados participem da criao da lei. o princpio da participao na manuteno do equilbrio federativo. Tambm um bicameralismo de equilbrio ou de equivalncia, pois ambas as Casas possuem a mesma importncia. No existe hierarquia jurdica entre Cmara e Senado, e por isso a constituio alterna preferncias para essas Casas. Na substituio presidencial a ordem a seguinte: assuno do vice-presidente, presidente da Cmara e presidente do Senado. J a presidncia do Congresso Nacional exercida pelo presidente do Senado. Cabe aqui apresentar conceitos bsicos: Legislatura - perodo de 4 anos, que corresponde ao mandato dos deputados. As legislaturas so divididas em 4 sesses legislaturas (coincidem com o ano civil) e cada sesso dividida em perodos legislativo, que vo de: 2 de fevereiro a 17 de julho, e 1 de agosto a 22 de dezembro (nos intervalos h recesso parlamentar). 12

A Cmara dos deputados representa o povo dos Estados e do DF. Cada unidade federativa ter a representatividade de, no mnimo, 8 Deputados e, no mximo, 70, conforme a populao ( LC n.: 78/93). Os territrios tero 4 deputados federais independentemente da populao. A escolha dos deputados pelo sistema proporcional de votos obtidos pelos partidos, ou coligaes, enquanto os suplentes so os no obtiveram nmeros de votos suficientes para alcanar o coeficiente eleitoral. No Brasil, temos hoje 513 deputados federais. O nmero de deputados federais repercute no nmero de deputados estaduais. Se o Estado tem 8 deputados federais, ter (x 3 o nmero de deputados federais) 24 deputados estaduais. Atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.(art. 27 da CR/88). 0 mandato dos deputados federais de 4 anos. Idade mnima de 21 anos, possuir condies de elegibilidade e no ser inelegvel. O Senado Federal representa os Estados Membros e o DF, cada um com 3 Senadores (territrios no tem Senador). Os Senadores devero ter no mnimo 35 anos de idade (assim como os deputados no h idade mxima, e nem proibio a reeleio). Os Senadores so escolhidos pelo sistema majoritrio, e cada chapa dever ter um cabea e dois suplentes (ou seja, vota-se na chapa). Os Senadores tero mandato de 8 anos, sendo renovados a cada 4 anos, na proporo de 1/3 e 2/3. Em razo de nossa forma de Estado federativa (ou federao), os Estados-membros participam da formulao da lei. No h nenhuma lei no Brasil da qual no participem na sua formulao os membros representantes dos Estados-membros e do DF. O nico lugar em que os Estados-membros so iguais, apesar de suas diferenas territoriais, polticas e econmicas, no Senado, j que cada Estado representado por 3 senadores. Os senadores so eleitos pelo sistema eleitoral majoritrio, diferentemente dos deputados federais, deputados estaduais, que so eleitos pelo sistema proporcional. O mandato do senador: 8 anos. Cada senador eleito com 2 suplentes que so registrados junto com o candidato ao Senado. Isso significa dizer que se o senador morrer, renunciar, quem assume o suplente. Mesa o rgo de direo de um colegiado. A mesa encarregada pela conduo dos trabalhos legislativos e administrativos. Assim, todo colegiado deve ser dotado de uma mesa, rgo administrativo que conduz os trabalhos daquele colegiado. No Legislativo da Unio existem 3 Mesas. Mesa da Cmara dos Deputados: formada s por deputados federais. Mesa do Senado Federal: formada s por senadores. Mesa do Congresso Nacional: formada por senadores e por deputados federais (nesta ordem). Os cargos das 3 Mesas (Cmara, Senado e Congresso) so: Presidente; Primeiro Vice-Presidente; Primeiro, Segundo, Terceiro e Quarto Secretrios, com mandato de 2 anos, vedada a reeleio para o mesmo cargo. A Constituio probe a reeleio para o mesmo cargo. Essa no uma norma de reproduo obrigatria para os Estados e Municpios. No Brasil, o Legislativo da Unio desempenha precipuamente duas atribuies: a) fiscalizar; b) inovar a ordem jurdica, criando leis. A fiscalizao se desempenha atravs de duas manifestaes, ou seja, existem duas espcies de fiscalizao: 1) Fiscalizao EconmicoFinanceira (arts. 70 a 75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2) Fiscalizao PolticoAdministrativa, desempenhada pelas Comisses (art. 58). Nesse tpico, cabe-nos analisar a fiscalizao poltico-administrativa, que desempenhada por comisses. O art. 58 menciona trs tipos de comisses: a) Comisso Temtica ou Material; b) Comisso Representativa ou de Representao; c) Comisso Parlamentar de Inqurito. 1)Comisso Temtica ou Material: as Casas Legislativas so divididas em comisses temticas, tambm chamadas de comisses materiais. Significa dizer que cada comisso debate um tema, cada comisso debate uma matria. A organizao das comisses est prevista no Regimento 13

Interno de cada Casa. Existe uma caracterstica prpria dessas comisses... Em regra, a mesma Comisso existe na Cmara e Senado, ex. Comisso de Sade na Cmara e Comisso de Sade no Senado; Comisso de Educao na Cmara e Comisso de Educao no Senado; Comisso de Agricultura na Cmara, Comisso de Agricultura no Senado. A Comisso Temtica mais importante a Comisso de Constituio e Justia - CCJ. Existe uma na Cmara e uma no Senado. Todo projeto de lei, obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo de constitucionalidade. Ela fornece um parecer sobre a constitucionalidade do projeto de lei que, se for incompatvel, inadequado, inconstitucional, arquivado. O parecer no meramente opinativo, terminativo, com possibilidade de recurso previsto em Regimento Interno de cada Casa. Depois de ser analisado pela CCJ o projeto de lei endereado para a comisso temtica da sua rea. A comisso temtica dotada da delegao interna ou delegao imprpria, que se traduz no poder (art. 58, 2, I) para aprovar projetos de lei. Ou seja, pode aprovar projeto de lei independentemente da manifestao do Plenrio. 2) Comisso Representativa ou de Representao: Art. 58, 4: Durante o recesso, haver uma Comisso representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na ltima sesso ordinria do perodo legislativo, com atribuies definidas no regimento comum, cuja composio reproduzir, quanto possvel, a proporcionalidade da representao partidria. A Comisso Representativa mista ou conjunta porque composta por deputados federais e por senadores. 3) Comisso Parlamentar de Inqurito CPI: A Constituio de 1988 valorizou a Comisso Parlamentar de Inqurito, concedendo poderes de investigao prprio das autoridades judiciais. Ela empresta ao rgo interno do Legislativo poderes investigativos prprios das autoridades judiciais (art. 58, 3). Leia-se: poderes de investigao = poderes instrutrios do juiz. Existem duas leis que regulamentam o art. 58, 3, so elas: lei n.: 1.579/52 (Dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito); lei n.: 10.001/00, alm do CPP, CPC, Regimentos Internos (aplicados subsidiariamente). A toda comisso aplica-se o princpio da participao proporcional dos partidos polticos, princpio da representao proporcional partidria. As comisses e as mesas devem espelhar a representao dentro da Casa legislativa respectiva (art. 58, 1). a)Com fundamento nos poderes instrutrios, a CPI PODE: a.1 )Notificar testemunhas e determinar a sua conduo coercitiva (testemunha, convidado ou investigado); P.S. 1) Os membros do MP podem ser convocados perante CPI na condio de investigados em razo de fatos relativos ao exerccio funcional, no entanto no est obrigado a responder perguntas. O membro no pode ser obrigado a responder sobre fatos que tenha manifestado no exerccio de suas atribuies constitucionais. 2) ndio no pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo coercitivamente traz como consequncia a retirada do mesmo do seu habitat, igual a remoo forada de sua terra, o que vedado pela CR/88. a.2) CPI pode prender em flagrante. P.S. No pode prender em flagrante o investigado por falso testemunho porque o investigado no testemunha. a.3) CPI pode realizar percias, exames, vistorias. a.4) CPI pode, diretamente, afastar o sigilo bancrio e fiscal sem a necessidade de interveno do Judicirio. P.S: CPI municipal no pode afastar o sigilo fiscal e bancrio diretamente, pois no existe Judicirio municipal. CPI criada no parlamento estadual pode. CPI criada no parlamento federal pode. b) A CPI NO PODE (precisa da integrao do Poder Judicirio): 14

b.1) afastar o sigilo das comunicaes telefnicas. Precisa da integrao do Poder Judicirio (art. 5., XII). S o juiz pode afastar o sigilo das comunicaes telefnicas. A CPI no pode decretar a interceptao, mas pode requisitar quebra de dados telefnicos. b.2) expedir mandado de priso. b.3) expedir mandado de busca e apreenso. Mandado de busca e apreenso s com determinao judicial. Essas trs diligncias so denominas de reserva constitucional de jurisdio. Tambm no pode proibir que o cidado deixe o territrio nacional; determinar a apreenso de passaporte; determinar constrio judicial. Requisitos para a constituio da CPI: 1.) 1/3, no mnimo, dos deputados federais e/ou senadores. 2) Fato determinado (deve especificar e circunscrever o objeto da investigao, ter relevncia pblica e estar dentre as atribuies daquela Casa legislativa). 3) Prazo certo.No existe CPI permanente, em razo do princpio da segurana jurdica (art. 5, caput). O regimento interno da Casa legislativa diz qual o prazo. Estes prazos variam de 120 a 180 dias, podendo ser prorrogado, desde que na mesma legislatura. Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito lquido e certo CPI . Segundo o STF CPI um direito das minorias parlamentares. Se assim e a minoria de 1/3 entendeu que era caso de instaurao de CPI e os requisitos foram cumpridos, se o partido no indicar, o Presidente do Senado deve escolher os membros dos partidos polticos para fazer parte dela Trmino dos trabalhos da CPI: Ao final dos trabalhos elabora-se um relatrio, que votado pela CPI. Em sendo o caso, remetido ao Ministrio Pblico para que promova as aes penais e civis, sem vinculao. Tambm pode apresentar projetos de lei. P.S. Na CPI pode existir a participao de membros do MP acompanhando os trabalhos da CPI, designado pelo PGR ou PGJ, conforme o caso. Por fim, a CPI pode ser: SIMPLES formada s por deputados ou s por senadores; MISTA ou CONJUNTA formada por deputados e senadores. b) Atribuies do Congresso Nacional. Competncia do Senado e da Cmara O art. 48 da CR/88 traz as atribuies do Congresso Nacional com a necessidade de sano presidencial. J o art. 49 da CR descreve competncias exclusivas do Congresso Nacional sem a participao do Executivo. Via de regra, estas so exercidas mediante decreto legislativo ou resolues, que no esto sujeitos a sano ou veto. O art. 51 da CR prev competncias privativas da Cmara dos Deputados que, via de regra, so exercidas por resoluo (no subordinada ao Senado e nem ao Presidente da Republica). Dentre as competncias da Cmara esto: ser a casa de origem de praticamente todos os projetos de lei e de emenda (salvo os apresentados pelos Senadores e pelas assembleias legislativas art. 60 da CF); autorizar por 2/3 dos seus membros o processamento de aes penais contra o Presidente da Republica (julgadas no STF), e dos crimes de responsabilidade julgados pelo Senado (impeachment), etc. A Competncia privativa do Senado Federal est prevista no art. 52, dentre elas: a) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (I); processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (II); aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha 15

de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica;f) titulares de outros cargos que a lei determinar (III), etc. c) Legislativo e soberania popular. Jean Bodin, em 1576 , foi o primeiro pensador a tentar teorizar Soberania. Por ocasio da estruturao e criao do Estado Moderno apareceu o conceito de Soberania como um poder acima dos demais, centralizado nas mos do monarca. Esse conceito foi fundamental para o processo de unificao do poder. No sculo XVIII, o constitucionalismo clssico funcionou como elemento de separao entre Estado e Monarca. Assim, a Soberania passa a ser s do Estado. Em 1762, Rosseau reelabora o conceito Soberania, passando a adjetiv-lo, afirmando uma Soberania Popular. A vontade popular ilimitada no seu poder de criao do direito. Kelsen, citado por Bernardo Gonalves, afirma que a soberania qualidade do poder do Estado, sendo absoluta, j que nenhuma outra manifestao pode se contrapor vontade estatal. A doutrina tradicional aponta com caractersticas da Soberania: Una (um poder acima de todos); indivisvel (aplica-se a todos os acontecimentos internos do Estado); inalienvel (se o Estado a perder, ela desaparece); imprescritvel (no h limite de durao). A ideia de Soberania popular est interligada a noo de Democracia, etimologicamente Governo do Povo. A democracia pode ser direta, exercida, sem intermedirio, pelo titular do poder, o povo, ou indireta, exercida por representantes eleitos pelo povo. So instrumentos da soberania popular direta: o sufrgio, iniciativa popular, plebiscito e referendum. A Soberania popular manifesta-se no poder constituinte. Este inaugura uma nova ordem jurdica atravs da constituio, define os rgos e os poderes constitudos e prev regras capazes de garantir que a nova ordem corresponda vontade popular. O Poder constituinte retrato da Soberania popular. O Poder Legislativo, cuja funo tpica legislar e fiscalizar, poder constitudo, criado pelo povo atravs do Poder constituinte. reflexo da Soberania popular. Portanto, representa o povo. Suas decises, para serem legtimas, devem corresponder aos anseios do povo (no cabe aqui adentrar no aspecto contramajoritrio). d) A crise da representao poltica Representao poltica um fenmeno complexo, cujo ncleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle sobre sua ao atravs de eleies competitivas. um conceito multidimensional que abarca o fenmeno da seleo de lideranas, de delegao de soberania popular, de legitimao, de controle poltico, de participao indireta e determinao de questionamento poltico. Segundo Rodolfo Viana A implementao dos Estados de Direito trouxe a verso indireta da democracia, que passou a ocupar a centralidade do discurso poltico e monopolizar a configurao concreta dos sistemas democrticos. Os institutos da delegao, da representao, da eleio e do mandato exerceram, desde a origem desses Estados, o protagonismo na compreenso e na traduo do ideal de realizao da soberania popular. Muito embora tenha o sculo XX presenciado a incluso constitucional de institutos de democracia direta (sobretudo referendo, plebiscito e iniciativa popular), a esperana depositada na revoluo participativa e na correspondente reforma institucional restou circunscrita margem da ao poltica, cujus 16

modus operandi continuou, em sua grande maioria, a refletir na trilogia delegao, representao, controle poltico. Consequentemente, o idioma democrtico dominanteainda se identifica com a verso representativa. Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, haja vista a quebra global da confiana, marcada pela corrupo, descrdito quanto a capacidade das instituies e dos agentes polticos de agir de modo funcionalmente adequado (aumento de desemprego, desajuste quanto ao quadro de financiamento do poder legislativo, declnio dos partidos polticos, queda dos ndices de desempenho prestacional...)
ITEM: 1.c.
Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva: 2012 SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007 Legislao bsica. Art. 127 a 132 da CR/88. 17

LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93 Noes Gerais: a) Histria A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu surgimento no Egito h mais de quatro mil anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real poder, que acumulava as funes cveis e criminais. Na Grcia antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de denunciar os delitos Assemblia do Povo ou Senado, para que este designasse um acusador. O papel de acusador no era realizado pelo Tesmoteta e sim por um cidado escolhido para tal desempenho. Em Atenas, a figura Ministerial foi dissipada, pois a acusao era procedida pelo cidado, mas h registros de Magistrados incumbidos de perseguir crimes pblicos cometidos contra pessoas, quando houvesse receio de impunidade do acusado e nos casos em que a vtima no tomava o papel de acusador. Esses Magistrados eram denominados Tesmotestas. Contudo, h quem acredite que a origem dessa instituio se acha no direito francs, nas ordenanas de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que imps aos seus procuradores o mesmo juramento dos Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que no fosse o do rei. Na Idade Mdia, especificamente na Frana, os Procuradores, a princpio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuies, originariamente e exclusiva, em aes civis, qual seja, na defesa dos desprotegidos e hipossuficientes. Com o cerceamento da justia privada, surgem as incumbncias criminais. No Brasil, mais precisamente no perodo colonial, o Ministrio Pblico funcionava na advocacia da fazenda pblica e na promoo de ao penal, poca em que deixou de ser privada e passou a ser pblica. A institucionalizao do Ministrio Pblico em uma Constituio s ocorreu no ano de 1934, que detalhadamente previu a organizao do Ministrio Pblico na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, atravs de leis federais, bem como a instituio do Ministrio Pblico nos Estados, mediante leis locais. O Cdigo de Processo Penal, datado de 1.941, atribuiu vrias funes instituio. O Ministrio Pblico conquistou o poder de requisio de inqurito policial e de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na promoo da ao penal pblica, embora ainda se permitisse o procedimento judicialiforme, abolido pela Constituio de 1.988. O perodo ureo do Ministrio Pblico comeou na dcada de 80. A publicao da Lei 7.347/85, que trata da Ao Civil Pblica, concedeu ao parquet a funo de defesa dos interesses difusos e coletivos. At ento, o Ministrio Pblico desempenhava basicamente funes na seara criminal. No universo cvel, o Promotor de Justia tinha apenas uma atuao interveniente, funcionava como fiscal da lei em aes individuais e em casos especficos. Atualmente, em razo da Constituio Federal de 1988, tem o Ministrio Pblico maior liberdade para proceder as investigaes visando defesa dos direitos sociais e coletivos. Ao Ministrio Pblico foi atribuda a funo de proteger o patrimnio pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Para desempenhar tais misteres, a Constituio da Repblica, no art. 129, concedeu ao rgo amplos poderes investigatrios. Na atual conjuntura Brasileira, o Ministrio Pblico reflexo das garantias asseguradas ao cidado pelo Estado Democrtico de Direito, que ao repartir as funes de acusar e julgar resguardou ao Promotor de Justia a funo acusatria, alm de outras tantas, que se destacam pela mesma importncia. A redemocratizao trouxe para o Ministrio Pblico uma ampliao de sua rea de atuao. A Constituio de 1.988 define o Ministrio Pblico no artigo 127 como instituio funcionalmente independente de quaisquer dos Trs Poderes e permanente, essencial funo jurisdicional, incumbindo-lhe a defesa do regime democrtico e dos 18

interesses sociais e individuais indisponveis. Reserva ao Ministrio Pblico uma Seo especfica no Captulo das Funes Essenciais Justia, define as funes institucionais, as garantias e as vedaes de seus membros. O Ministrio Pblico recebeu o papel de curador dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, devendo promover a guarda da democracia e da justia, da moralidade, dos interesses da sociedade de uma maneira geral, das etnias oprimidas, do meio ambiente, do patrimnio pblico e dos direitos humanos, devendo promover o inqurito civil e a ao civil pblica, dentre outros temas. Na seara criminal a Constituio de 1.988 extinguiu o procedimento penal ex officio, tambm conhecido como judicialiforme, e assegurou ao Ministrio a titularidade da Ao Penal Pblica de forma exclusiva. As Constituies da Repblica, anteriores de 1988, pouco deram importncia ao Ministrio Pblico. Vejamos: 1) Constituio de 1891 citava to somente que o Procurador-Geral da Repblica era designado entre os membros do Supremo Tribunal Federal. 2)Constituio de 1934 dizia que o Ministrio Pblico era um rgo de cooperao nas atividades governamentais e a escolha do Procurador-Geral da Repblica tinha que ter aprovao do Senado, criou ainda impedimentos ao exerccio do cargo, bem como garantias aos Procuradores. 3) Constituio de 1937 somente disse que o Procurador-Geral da Repblica seria chefe do Ministrio Pblico Federal. 4) Constituio de 1946 o Ministrio Pblico ganhou um ttulo autnomo na Constituio, e imps investidura aos cargos atravs de concurso pblico. 5) Constituio de 1967 foi inserido no Captulo do Poder Judicirio e a Emenda Constitucional 1/69 colocou-o entre os rgos do Poder Executivo. 6) Constituio de 1988 a nova Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico funes essenciais, bem como lhe concedeu autonomia administrativa e financeira e independncia funcional. b) Princpios constitucionais O art. 127, da Constituio Federal brasileira determina quais so princpios constitucionais do Ministrio Pblico. Seu caput determina que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Estes princpios sinalizam de forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituio autnoma no s topograficamente. O MP detm autonomia institucional, quer do ponto de vista institucional, como do ponto de vista administrativo. Os princpios institucionais do MP, constitucionalmente previstos, so: 1) Unidade; 2) Indivisibilidade; 3) Independncia funcional 1)Princpio da Unidade: unidade significa dizer que, no instante em que um membro do MP fala, ele est se manifestando em nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a instituio, pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser observado como uma instituio nica e seus membros integram um s rgo sob a direo de um Procurador Geral. 2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade. Os membros do MP podem ser substitudos por outros no exerccio da mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. Os membros no se vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois fala em nome da instituio. 3)Membros do MP agem com independncia funcional, sem obedincia hierrquica quanto a suas atribuies: o Ministrio Pblico, depois da Constituio de 1988, rgo constitucional independente, a servio do cidado. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe 19

conferiu poderes e prerrogativas, f-lo cBom a expectativa de que a instituio seja realmente instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra o Poder Pblico. Nesse contexto, pois, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da instituio. O MP detm tambm autonomia administrativa ( 2 do artigo 127) e autonomia financeira (3 do artigo 168, CF). c) A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. O art. 127 da CR/88 nos d notcia das atribuies genricas do MP. Estas atribuies genricas so esclarecidas pelo art. 129. O art. 129 traz as atribuies especficas (consequncia do art. 127), cujo rol no taxativo, meramente exemplificativo, conforme se extrai do inciso IX, do art. 129. O MP, na tarefa de defesa da constituio, deve fazer repeitar os fundamentos e princpios da soberania e da representatividade popular; os direitos polticos; os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; a indissolubilidade da Unio; a independncia e a harmonia dos Poderes da Unio; a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; as vedaes impostas Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios; e, finalmente, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio. Cabe zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes do poder de tributar, repartio do poder impositivo e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte; s finanas pblicas; atividade econmica, poltica urbana, agrcola, fundiria e de reforma agrria e ao sistema financeiro nacional; seguridade social, educao, cultura e ao desporto, cincia e tecnologia, comunicao social e ao meio ambiente; e segurana pblica. O MP tambm defender o patrimnio nacional, o patrimnio pblico e social, o patrimnio cultural brasileiro, os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas, da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos da Unio e dos servios de relevncia pblica quanto aos direitos assegurados na Constituio Federal relativos s aes e aos servios de sade e educao e quanto aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Finalmente, O Ministrio Pblico tambm poder exercer outras funes previstas na Constituio Federal e na lei. Os rgos do Ministrio Pblico da Unio devem zelar pela observncia dos princpios e competncias da Instituio, bem como pelo livre exerccio de suas funes. Observe-se que somente a lei poder especificar as funes atribudas pela Constituio Federal (LC 75/93 e 8.625/93). A CR/88 diz que cabe ao MP a defesa do ordenamento jurdico, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). O MP, em regra, atua de duas formas: a) como rgoagente; b) como rgointerveniente. Como rgo agente, o MP ajuza aes penais e aes civis na defesa do ordenamento jurdico. Nesse primeiro momento, atua como parte instrumental, na organizao e na disciplina da sociedade atravs do direito. Ao lado desta funo de rgo agente, o MP funciona tambm como rgo interveniente. Ele possui, mesmo sendo rgo interveniente, poderes de parte. Quando o MP funciona como rgo interveniente, ele atua pela natureza da parte ou pela natureza da relao jurdica processual. A defesa do regime democrtico est atrelada liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. A defesa dos interesses sociais est relacionada aos interesses relacionados ao bem comum, aqui entendido como interesse geral, interesse de toda comunidade. Interesses sociais
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so interesses metaindividuais. Proteo da coisa pblica e proteo dos bens mais elevados de uma sociedade. Dentre asfunes institucionais do Ministrio Pblico, previstas no art. 129, tem-se a promoo da ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio (inciso IV). OMP como fiscal da federao defende o pacto federativo. Ele protege a Constituio. O instrumento para tal proteo a ao direta de inconstitucionalidade interventiva. No instante em que o PGR ajuza uma ao direta de inconstitucionalidade interventiva na defesa dos princpios constitucionais sensveis, ele est defendendo o pacto federativo. Assim, est funcionando como custos constitutionis. Ao promover a ao de inconstitucionalidade, o MP busca proteger a fora normativa da Constituio, deseja que a Constituio seja obedecida, seja respeitada, atua como custos constitutionis. A Participao do PGR (art. 103, 1, da CF) nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal tambm mais um exemplo do MP como custos constitutionis. Em sntese: em um sentido amplssimo, pode- se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituio por meio de todas as suas atitudes, judiciais ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de proteo direta ou ao menos indireta das normas da Constituio Federal. Num sentido mais especfico, fala-se em custos constitutionis como atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade
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PONTO N. 02.
ITEM A:
Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio.
OBRAS CONSULTADAS: Kildare Gonalves Carvalho. Direito Constitucional. 13 Edio. Ed. Del Rey. Mantido boa parte do resumo do MPF 25 Peter Hberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um quinto mtodo de interpretao constitucional, alm dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lgico, histrico e sistemtico). Para ele, a interpretao dos institutos se implementa mediante comparao nos vrios ordenamentos jurdicos. Assim, o Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional, defende Hberle. Para isso, o recurso ao direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser empregado como mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora. Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4). Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a cidadania homogeneizante e negadora das diferenas:abertura para dentro, isto , o reconhecimento da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou pelo menos co-interpret-la abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos direitos fundamentais). A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional no comea onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido.Lembre-se, a propsito, o 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele no mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos de interpretao. A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o progresso da humanidade" em princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da 22

PONTO N. 02.
Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes."; (2) nos 2, 3 e 4 do art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso." Kildare Carvalho (13 Ed., p. 277) faz meno ao que se denomina PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituio supranacional legtima, com capacidade, inclusive de submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder supremo. supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos e, tambm, do direito internacional. Reflexo: j se pode falar em poder constituinte supranacional? Diante desta tendncia mundial de globalizao do direito constitucional, Marcelo Neves alude provvel superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as solues dos problemas de direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulao da denominada TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE , na busca de estudar as relaes interconstitucionais, ou seja, a concorrncia, a convergncia, justaposio e conflito de vrias constituies e de vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico. Marcelo Neves: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.
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PONTO N. 02. Igor Miranda
ITEM B:
Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidente da Repblica: estatuto. Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.
Obras consultadas: FILHO, Joo Trindade Cavalcante. Roteiro de Direito Constitucional. 4 Edio. Gran Cursos, 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Edio. Malheiros, 2011. 1. Poder Executivo - Histrico. A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2 CF), outra como o prprio rgo (art. 76 CF). Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso da defesa de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crtica: A funo jurisdicional marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente no contencioso administrativo! Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que definida como o modo em que se d a relao entre governantes e governados. As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu. O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado (celebrao de tratados e relaes internacionais), Chefe de Governo (direo superior da Administrao Federal), iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias, expedio de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de despesas (art. 163 a 169 CF) e direo das foras armadas. Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo (residual). Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica, influncia da monarquia limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha, mas construdo sobre o sistema Republicano. Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII. Tambm possui como marco a revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes. Em razo da quebra sucessria dos Stuarts (ramo catlico), o trono ingls foi assumido pela casa de Hanver (Jorge I e II), de origem germnica sem identificao com a nao inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da responsabilidade poltica (seguir a linha poltica do parlamento, sob pena de renncia forada). 2. Presidencialismo e Parlamentarismo.

PONTO N. 02.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes: Presidencialismo Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (so a mesma pessoa). Chefe de estado exerce funo simblica de representar internacionalmente o pas e de corporificar a sua unidade interna. Chefe de governo executa as polticas pblicas. Ou seja, quem efetivamente governa e tambm exerce a liderana da poltica nacional. Parlamentarismo H uma no identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo o 1 ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade de governo. H a figura dos Estabilidade democrtica, construda pelo mandatos fixos para o cargo de presidente. povo nos processos democrticos. Pode at existir a figura do mandato mnimo e do mandato mximo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a existncia dos institutos: I) possibilidade de queda do gabinete pelo parlamento (atravs da moo de censura ou voto de desconfiana) e II) possibilidade cotidiana de dissoluo do parlamento pelo gabinete. Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais. Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo. Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger monocrtico (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais poderes cnsules romanos), diretorial (um comit antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na Suia)e dual (parlamentarismo). Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF. 3. Presidente da Repblica. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica). O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art. 82 CF), a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio possvel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral ocasional as condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleies). A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno, exige, s ento, a realizao de novo escrutnio. 2

PONTO N. 02.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara, Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio). Substituio - Impedimento Temporrio => Doena, frias. Mandato-Tampo Regras do art. 81 2 CF Vacncia dos Presidente E doisPRIMEIROS mandato cargos de Vacncia dos Vice nos Presidente E anos do doisLTIMOS mandato cargos de Vice nos anos do Sucesso - Vaga Definitiva => Cassao, Renncia, morte.
Eleio Prazo
DIRETA (feita pelo povo)
INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)
90 dias a contar da ltima 30 dias a contar da ltima vacncia vacncia
Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, 1, da Constituio Federal (regramento da sucesso presidencial no caso de dupla vacncia) no uma norma de reproduo obrigatria pelos Estados e Municpios em suas respectivas Constituies/Leis Orgnicas. Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio federativo, o exerccio da autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da sucesso na hiptese da dupla vacncia na chefia do Poder Executivo. Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria a mais de uma dcada, a evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no acompanhou o mesmo entendimento imediatamente. OTSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de competncia privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna. No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte Suprema acerca da matria no sentido que a regulao da sucesso local trata-se de questo poltico-administrativa, pois esta competncia est ligada autonomia poltica dos entes federados de dispor sobre a organizao dos poderes locais. No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei Orgnica municipal previa a realizao de eleio suplementar no caso vacncia dos cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos trs primeiros anos de mandato, a ser realizada no perodo de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleio (direta ou indireta).

PONTO N. 02.
Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca pela mxima efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas urnas, ainda que as eleies suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato. Em outras a partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para analisar como ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio do mandato, sendo que vedou as alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a previso de assuno do Presidente da Cmara de forma definitiva. Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes bsicas: a)Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b)Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c)Chefia da Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV. Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao ProcuradorGeral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos autnomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte prover (por lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos pblicos na forma da lei. Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos, estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio). A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie). Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei. Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento. Decreto Regulamentar Natureza Inova no ordenamento Hierarquia Matria Previso Criao Secundrio No Infralegal Em tese, qualquer lei Art. 84, IV CF/1988 Decreto Autnomo Primrio Sim Legal Taxativa (art. 84, VI CF) Art. 84, VI EC 32/2001

PONTO N. 02.
Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de funo (crime comum STF crime de responsabilidade SF), Impossibilidade de priso, salvo por sentena condenatria (precisa do trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo ineditismo prtico do tema, mas o CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de 2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporria (por atos estranhos ao cargo, somente aps o mandato art. 86 4 consequncias: prescrio fica suspensa, aps o mandato no haver controle de admissibilidade pela CD). Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei n. 1079/50. Crime Comum Natureza Penas Possveis Infrao Penal (crime) Recluso, deteno, Perda de bens, etc. PGR por meio de denncia Cmara dos Deputados (2/3) Crime de Responsabilidade Infrao Poltico-administrativa Perda do mandato (impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo Qualquer cidado Cmara dos Deputados (2/3)
Provocao Juzo prvio de admissibilidade Juzo definitivo de admissibilidade Competncia Afastamento das funes
STF (deciso de recebimento No h da denncia ou queixa) STF A partir da deciso admissibilidade do STF Senado Federal de A partir da instaurao do processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao Federal. Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos polticos. Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de competncia; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos no referendados so nulos; j para o Jos Afonso da Silva, os atos no referendados so plenamente vlidos, o nica possvel consequncia a demisso do Ministro); expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues Normativas); apresentar relatrio anual de gesto e praticar os atos delegados pelo Presidente. 5

PONTO N. 02.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e extino de Ministrio, no mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de estruturao e atribuies. Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexo com o Presidente a competncia do Senado Federal.

PONTO N. 02.
Fbio Bettoni ITEM C: Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo dos direitos fundamentais Resumo revisado com base na obra Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes et al. 5 edio.2010. Distrito Federal: Para abrigar a sede da Unio, o constituinte criou o Distrito Federal. O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade de existncia de um territrio neutro, no pertencente a nenhum dos Estados, para a instalao do governo federal. Criado aps a Constituio de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na poca que o Estado brasileiro era unitrio. Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, administrativa e de Governo (artigos 1 e 18 da CF), ficando a sede do Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF). Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6) Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui natureza jurdica de Estado, Municpio ou entidade sui generis (hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo Estado, nem Municpio, devendo ser concebido como unidade federada com autonomia parcialmente tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias dos Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar sobre a organizao, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao, quando envolvidas essas instituies.No dispe de autonomia para a utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e forma estatudos em lei federal. A Procuradoria-Geral do DF obedece a auto-organizao. Ver Smula 647 STF: Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos membros das polcias civil e militar do Distrito Federal. EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DO INCISO II DO 3 DO ART. 1 3o Nas referncias: II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal;), BEM COMO DOS INCISOS II E III DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 04 DE MAIO DE 2000 ( Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: II - na esfera estadual: a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados; III - na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinqenta e quatro por cento) para 1

PONTO N. 02.
o Executivo).
1. de se reconhecer a legitimidade ativa ad causam da Cmara Legislativa do Distrito Federal, dado que a presente impugnao tem por alvo dispositivos da LC 101/00. Dispositivos que versam, justamente, sobre a aplicao dos limites globais das despesas com pessoal do Poder Legislativo distrital. 2. O Distrito Federal uma unidade federativa de compostura singular, dado que: a) desfruta de competncias que so prprias dos Estados e dos Municpios, cumulativamente (art. 32, 1, CF); b) algumas de suas instituies elementares so organizadas e mantidas pela Unio (art. 21, XIII e XIV, CF); c) os servios pblicos a cuja prestao est jungido so financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que a Unio (art. 21, XIV, parte final, CF). 3. Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal est bem mais prximo da estruturao dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municpios. Isto porque: a) ao tratar da competncia concorrente, a Lei Maior colocou o Distrito Federal em p de igualdade com os Estados e a Unio (art. 24) ; b) ao versar o tema da interveno, a Constituio disps que a Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal (art. 34), reservando para os Municpios um artigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os trs orgnicos Poderes estatais, ao passo que os Municpios somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituio tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito Federal quanto ao nmero de deputados distritais, durao dos respectivos mandatos, aos subsdios dos parlamentares, etc. ( 3 do art. 32); e) no tocante legitimao para propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal o mesmo tratamento dado s Assemblias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo constitucional brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurdica da Unio; g) tanto os Estados-membros como o Distrito Federal participam da formao da vontade legislativa da Unio (arts. 45 e 46). 4. A LC 101/00 conferiu ao Distrito Federal um tratamento rimado com a sua peculiar e favorecida situao tributrio-financeira, porquanto desfruta de fontes cumulativas de receitas tributrias, na medida em que adiciona s arrecadaes prprias dos Estados 2

PONTO N. 02.
aquelas que timbram o perfil constitucional dos Municpios. 5. Razovel o critrio de que se valeram os dispositivos legais agora questionados. Se irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o Distrito Federal aos Municpios, visto que o primeiro , superlativamente, aquinhoado com receitas tributrias. Ademais, goza do favor constitucional de no custear seus rgos judicirio e ministerial pblico, tanto quanto a sua Defensoria Pblica, Polcias Civil e Militar e ainda seu Corpo de Bombeiros Militar.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio Distrital, com quorum de 2/3 para aprovao e votao em dois turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a diviso em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os princpios da CF (Poder Constituinte Decorrente). Autolegislao: mesmas competncias de Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), exceto competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e Deputados Distritais eleitos diretamente, sem ingerncia da Unio (CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos Deputados (art. 45, CF) e Senado (art. 46). Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e municipais (artigos 145, 155 e 147, todos da CF). Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como uma pessoa de direito pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional,ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucional. No integram a federao, integram a administrao descentralizada da Unio, sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de governo), mas possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF. No existem atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima, Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado foi o do Acre, em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser previsto na CF de 1934 e seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito Estadual. possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18, 3, CF), devendo ser realizado plebiscito. Podem ser divididos em municpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador nomeado pelo Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal (art. 84, XIV, CF). Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, exceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000 habitantes, ter rgos judicirios de 1 e 2 instncia, membros do MP e defensores pblicos federais (art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100, pargrafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa (art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF). 3

PONTO N. 02.
Origens e evoluo dos direitos fundamentais: Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem os direitos fundamentais frutos de longo processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, passaram a compor o ordenamento jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses direitos, que tm hoje reconhecido o carter universal, inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel. Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina antiga do cristianismo como antecedente bsico dos direitos humanos. Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade prpria inerente sua natureza, encerrando uma ideia de que eles tm direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica (). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos sculos XVII e XVIII, que os soberanos deveriam exercer a sua autoridade com submisso ao direito natural do homem, derivando dessa concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam para o surgimento e afirmao dos direitos fundamentais: sculo XII, Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII, Petition of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de 1679, assinado por Carlos II, e o Bill of rights, de 1969, promulgado pelo Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. Mas foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a independncia das colnias inglesas na Amrica do Norte, que nasceram definitivamente os direitos fundamentais, a partir da Declarao do Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Aps essas Declaraes, quase todas as Constituies no mundo passaram a dispor de uma Declarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de 17 de setembro de 1787, em face das suas primeiras dez emendas, promulgadas em 1791. Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, se costuma referir-se classificao dos direitos fundamentais em quatro geraes (ou dimenses para evitar a ideia de sucesso de direitos). Primeira gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais referentes ao valor liberdade (direitos civis e polticos), decorrentes das revolues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do sculo XVIII, impondo ao Estado, preponderantemente, dever de absteno (carter negativo). Segunda gerao/dimenso: ligados igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial (sculo XX), a partir da luta do proletariado pela conquista de direitos sociais, econmicos e culturais. Dizem respeito assistncia social, sade, educao, trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve etc . Necessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo garantias institucionais) por parte do Estado, concretizando-se na medida dos recursos financeiros disponveis (reserva do possvel), tendo por isso menor concretude que os direitos de primeira gerao . So chamados direitos sociais, por reivindicarem justia social, isto , igualdade de fato. Terceira gerao/dimenso: so ligados ao valor fraternidade (ou solidariedade), visando a atenuar as 4

PONTO N. 02.
diferenas entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos com os pobres. Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, bem como o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. So direitos transindividuais (titularidade difusa ou coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes enquadra o direito paz nessa categoria, ao passo que Paulo Bonavides reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de quinta gerao, sob o argumento de que faz parte da democracia participativa.Quarta gerao/dimenso: associam-se pluralidade. Ex: democracia, informao e o pluralismo, introduzidos no mbito jurdico em razo da globalizao poltica.

PONTO N. 03. Luiz Eduardo C. O. Hernandes
ITEM A:
Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Diviso orgnica de poderes. Diviso funcional de poderes. Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento entre poderes.
Obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Pblico. 4 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005. Jos Joaquim Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6 Edio. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo Bonavides. Cincia Poltica. 17 Edio. . So Paulo: Ed. Malheiros, 2010. Legislao bsica. Art. 2 e Ttulo IV, da CF. Art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789. 1. Noes Gerais. O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, j que cabe Constituio estabelecer as normas estruturais de um Estado. Dispe o artigo 2 da Constituio Federal que So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Nesse contexto, a Constituio detalha, com especial meno ao Ttulo IV, a organizao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, sem prejuzo de outras regras constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional. oportuno lembrar que a diviso dos poderes possui ntima relao com o constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j dizia que A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. 2. Conceito. Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do Estado, (...) necessrio dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se controlam mutuamente. A cada um desses rgos damos o nome de Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. A separao dos Poderes estatais elemento lgico essencial do Estado de Direito. (SUNDFELD, p. 42, 2003). 3. Objetivos:

Analisando a Constituio Portuguesa, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho que (....) legtimo afirmar-se que o modelo de separao constitucionalmente consagrado visa, em princpio, identificar o rgo de deciso ajustado, estabelecer um procedimento de deciso justo e exigir um fundamento materialmente legtimo para as tomadas de deciso (p. 708, 1993). 4. Histria:
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje equivalentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes: a) assemblia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano; b) magistratura: funcionrios designados pela assemblia para certas funes; c) corpo judicirio.
A distino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao funcional no correspondia a independncia de rgos especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade dos modernos (concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) so prenncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies francesas seguintes, espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei . 7

A 1 constituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o executivo (para Constant, o poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a rgida separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as formas mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (BONAVIDES, p. 157-158).
(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios grupos ou classes sociais participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que o exerccio da soberania ou o governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico. 5. Diviso orgnica de poderes. Diviso funcional de poderes. O poder poltico ou a soberania do Estado uno e indivisvel. A expresso diviso (ou separao) de poderes no indica ciso no poder; denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de rgos e (b) de funes do poder (singular) estatal.Diviso orgnica do poder estrutura estatal em centros de deciso e ao titularizados por agentes pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso funcional do poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
6. Independncia e harmonia entre poderes Hoje, existe uma tendncia de se considerar que a teoria da separao dos poderes construiu um mito. Este mito consistiria em um modelo terico redutvel teoria dos trs poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.
a a
cmara e 2. cmara, cmara baixa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princpio, reconhecia-se ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de anistias e nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Baixa. Alm disso, mais do que separao, do que verdadeiramente se tratava era de combinao de poderes: os juzes eram apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e legislativo distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa, ou seja, a realeza, a nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260). A interdependncia , porm, uma interdependncia dinmica necessariamente atenta aos aspectos poltico-funcionais do sistema. 8

7. Balanceamento entre poderes Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que h uma diviso de funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. A independncia dos poderes significa que: a) a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos no dependem da c o n f i a n a n e m d a v o n t a d e d o s o u t r o s ; b ) n o ex e r c c i o d a s a t r i b u i e s q u e l h e s e j a m prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; c) n a o r g a n i z a o d o s r e s p e c t i v o s s e r v i o s , c a d a u m l i v r e , o b s e r v a d a s a p e n a s a s disposies constitucionais e legais. Por outro lado, a harmonia entre os poderes p rimeiramente se verifica pelas normas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito. Ainda, nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem sua independncia so a b s o l u t a s H i n t e r f e r n c i a s , q u e v i s a m a o e s t a b e l e c i m e n t o d e u m s i s t e m a d e f r e i o s e contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110, 2005). Cumpre em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes, quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada num rgo apenas. A diviso de poderes consisti em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes, menos o judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou poder executivo e rgo ou poder judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo apenas, tem-se concentrao de poderes. A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de uma funo; assim, as assemblias (congresso, cmaras, parlamento) se atribui a funo legislativa; ao executivo, a funo executiva; ao judicirio, a funo jurisdicional; (b) dependncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional, necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao. O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles, John Locke e Rousseau tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes, que afinal, em termos de versos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. 9

ITEM B:
Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes magistratura. Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN.
Obras consultadas: Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5 Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005. Legislao bsica. Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal. Lei Complementar 35/79. 1. Noes Gerais. O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, j que o Poder Judicirio est compreendido da noo clssica da tripartio dos poderes do Estado. O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de interesses em cada caso concreto (SILVA, p. 553). O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal, cujos rgos esto descritos no artigo 92 do diploma constitucional. Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e competncia dos diversos rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda os princpios aos quais esto submetidos seus agentes, cujo regime jurdico est disposto infraconstitucionalmente na Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN. 2. Organizao. O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o voto do Ministro Csar Peluso na ADIn 3.367-1. O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF). O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independncia e imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, as quais sero analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo. A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no seu artigo 96, inciso I. 1

A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios previstos na Constituio (art. 93). Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio. Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores, a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, a criao ou extino dos tribunais inferiores, bem como a alterao da organizao e da diviso judicirias (art. 96, II). A autnoma administrativa e financeira materializa-se nas outorga aos tribunais do poder de elaborar suas propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias. Prev-se ainda que As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia. A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a comprovao da prtica jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, dentre outras previstas no artigo 93 da Constituio. Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno. Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, seu nmero total no for 2

divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com base em razes objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada da lista sxtupla corporao para que refaa total ou parcialmente. No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104, pargrafo nico, CF). rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuies administrativa e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal pleno. Regime dos Precatrios: Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar. O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo da obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF. A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT (regime especial de parcelamento). Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda: INFORMATIVO N 631 INFORMATIVO N 643 3. Competncia:
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...) no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092). Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como requisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito vinculante 3

(art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a Reclamao Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF). Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b. STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e aplicao. Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF. Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competncia para julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo 109, 5, CF. Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b. Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria. Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c . Justia do Trabalho: Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio. A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho (CF, art. 116). As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo. Tribunal Superior do Trabalho A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho. Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.; Tribunais Regionais do Trabalho Juizes do Trabalho A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir sua jurisdio aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular. Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento. 4

Competncia da Justia do Trabalho: Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC. Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito. A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada, desde que decorrentes de relao de trabalho (regime celetista). Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04. A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil. Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N. 45/04. A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista pelo empregador. Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes 5

exercida pela Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004). Justia Eleitoral: So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juizes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitorais. Tribunal Superior Eleitoral O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos: * mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros: a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; * por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB. O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia. So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente. Tribunais Regionais Eleitorais Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso, por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juizes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia. O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os desembargadores. Os juizes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no minimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual para cada categoria. Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno. 6

Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais. Justia Militar: A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia. O Superior Tribunal Militar compor-sede quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores e membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei Justia Estadual Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual, compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral. Juizados Especiais e de Paz: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98) CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na autonomia administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras atribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No possui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF). composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea), pois se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo, conselho destinado ao controle da atividade 7

administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia (ver ADI 3.367). 4. Normas constitucionais respeitantes magistratura. A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos. A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena judicial transitada em julgado No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente podendo o juiz perder o cargo, nesse perodo, mediante de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado. A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a Constituio permite ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por interesse pblico, fundada em deciso corroborada pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de afetar os subsdios dos magistrados. Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao previsto na LC 64/90. 5. Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto de normas constitucionais e legais, destinadas disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso, critrios de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacionados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073). Lei Complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). Lei Complementar 35/79 trata do Estatuto da Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica da Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ. A LOMAN trata dos rgos do Poder Judicirio, dos magistrados, das garantias da magistratura e das prerrogativas do magistrado, da disciplina judiciria (dos deveres do magistrado, das penalidades, da responsabilidade civil do magistrado e do Conselho Nacional da Magistratura), dos vencimentos, vantagens e direitos dos magistrados, da magistratura de 8

carreira, dispondo ainda sobre ramos da Justia como a Justia do Trabalho, Justia dos Estados, dentre outras.

ITEM C:
Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. Ministrio Pblico como guardio do princpio federativo.
Obras consultadas: Eugnio Arago. A sociedade civil no Brasil, a globalizao e os direitos humanos 1. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A representao interventiva.Revista DIREITO PBLICO N 9 Jul-AgoSet/2005. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio.So Paulo, Ed. Malheiros, 2005. Legislao bsica. Captulo III do Ttulo III, art. 34, VII e Captulo IV do Ttulo IV, da CF. 1. Noes Gerais. O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, j que envolve a forma de Estado e a conformao dos rgos estatais. O Estado-membro est disciplinado no Captulo III do Ttulo III DA Constituio Federal, ao passo que o Ministrio Pblico est previsto no Captulo IV do Ttulo IV, das funes essenciais justia, do diploma constitucional. 2. Estado-membro. A organizao poltico-administrativa compreende, como se v no art. 18 da Constituio, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio, em carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico. No h como formar novos Estados, seno por diviso d e o u t r o o u outros; a Constituio prev a possibilidade de transformao d e l e s p o r incorporao entre si, por subdiviso ou desmembramento quer para se anexarem a outros, q u e r p a ra f o r m a r e m n o v o s E s t a d o s , q u e r, a i n d a , p a r a f o r m a r e m Te r r i t r i o s F e d e r a i s , m e d i a n t e a p ro v a o d a p o p u l a o d i r e t a m e n t e i n t e r e s s a d a , a t r a v s d e p l e b i s c i t o , e d o Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas(art. 18, 3, combinado com o art. 48, VI).
No possui dados bibliogrficos do artigo por isso deixei de transcrev-los.

Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com outro requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2 fase); (ii) lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo parecer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta lei complementar). A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas. 3. Competncia. S o r e s e r v a d a s a o s E s t a d o s a s competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio (art. 25, 1); em verdade, n o s competncias que no lhes sejam vedadas, que lhes cabem, pois tambm l h e s competem competncias enumeradas em comum com a Unio e os Municpios (23), assim como a competncia exclusiva referida no art. 25, 2 e 3. A competncia dos Estados-membros divide-se em: No legislativa, administrativa ou material A r e a d e c o m p e t n c i a d o s E s t a d o s s e limita seguinte classificao: competncia econmica, social, administrativa, financeira e tributria. Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes federativos. Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias dos outros entes federativos. Legislativa Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25 caput. Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias dos outros entes federativos. Art.25 1. Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg. nico. Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas especficas. Art. 24. Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os Estados podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua eficcia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal. Tributria expressa: art. 155.

Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art. 246. 4. Autonomia. A CF a assegura, consubstanciando-se na sua c a p a c i d a d e de auto-organizao, de auto-legislao, de auto-governo e d e a u t o - administrao (arts. 18, 25 e 28). Auto-organizao A a u t o - o r g a n i z a o s e concretiza na capacidade de dar-se a prpria Constituio (25). A Constituio Federal assegurou aos Estados a capacidade de autoorganizar-se por Constituio prpria, obsevados os princpios dela. Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Os referidos princpios so: Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF. Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A Constituio vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados no podem exceder aos dos Ministros do STF. Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua autoorganizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes administrao pblica. Autogoverno: Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituio. Auto-administrao e autolegislao. Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28. Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios 3

limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo. Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana. Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de conceituao, mas pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. 5. Bens dos Estados. Nos termos do artigo 26 da Constituio Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a) as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; b) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; c) s ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; d) as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. 6. Ministrio Pblico como guardio do princpio federativo. Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Ministrio Pblico, dentre outras, promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio nos Estados. Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao polticoadministrativa dos entes federados. No entanto, de forma excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se configure situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a autonomia do ente. A interveno federal pode visar, por exemplo, repelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a grave comprometimento da ordem pblica ou garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes, com a finalidade maior de defender o princpio federativo. No caso de violao de princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII), a interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica. Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial viabilizao do prprio sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -, mostra-se impregnado de mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vnculo federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e (d) a preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica .

A instaurao do processo de controle de constitucionalidade, para fins de interveno, privativa do Procurador-Geral da Repblica, como representante judicial da Unio (MENDES, DIREITO PBLICO N 9 Jul-Ago-Set/2005, p. 10). Identifica-se aqui, pois, nitidamente, o interesse jurdico (Rechtsschutzbedrfnis) da Unio, como guardi dos postulados federativos, na observncia dos princpios constitucionais sensveis. Mesmo a outorga da representao processual ao Procurador-Geral da Repblica (CF de 1988, art. 36, III) acentue-se que, tal como nos modelos constitucionais de 1946 e de 1967/1969, o Procurador-Geral da Repblica atua nesse processo, hoje em carter excepcionalssimo, como representante judicial da Unio no se mostra hbil a descaracterizar a representao interventiva como peculiar modalidade de composio judicial de conflitos entre a Unio e a unidade federada. Ainda, o controle de constitucionalidade para fins de interveno poder ter objeto por (...) existncia de uma grave situao de fato atentatria efetividade dos princpios constitucionais, particularmente, aos direitos humanos fundamentais, conforme voto do Ministro Sepulveda Pertence na Interveno Federal n. 114 (STF, IF 114, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 27.09.1996, RTJ 160/1). No entanto, o (...) grau de excepcionalidade que a corte atribuiu ao instrumento terminou por inviabiliz-lo (ARAGO, Eugnio. A sociedade civil no Brasil, a globalizao e os direitos humanos). A Emenda Complementar n. 45 buscou superar a falta de efetividade do processo de interveno federal em matria de direitos humanos, criando o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal nos casos de graves violaes aos direitos humanos.

PONTO N. 04. Alexandre Foti
ITEM A:
Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio do noretrocesso. Constitucionalismo dirigente.
Obras consultadas: Cunha Jr, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Editora Juspodivm, 2011. 6 Edio. Fernandes, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2011. 3 Edio. Krell, Andras. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Sarmento, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo. 2010. Legislao bsica. Art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205 (educao), CF. 1. Conceito. (...) verdadeiras condies de implementao do objeto primrio da justia social (...), ou seja, a maneira pela qual as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social. (CUNHA JR., p.759) (...) so aquelas posies jurdicas que credenciam o individuo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque disposio daquele, prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas necessrias para implementar as condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. (CUNHA JR., p.759) DIREITOS SOCIAIS. ENUNCIAO Direitos de segunda dimenso. Crise da tradio do Estado Liberal Consagrao do Estado Social Marcos histricos clssicos: constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. Marcos histricos reais: tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais dos trabalhadores. Marco histrico Brasil C/1834 - Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e coletivos; Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV Direitos polticos e Captulo V Partidos polticos). Seguridade e da educao. H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:2 a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV); b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se relaciona com as decises polticas fundamentais da comunidade poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferenciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materialmente constitucionais seriam constituio e teriam um regime diferenciado.

c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial):posio amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudncia.3 GARANTIAS: Conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies de garantias para a efetivao dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-se com a participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de petio (art. 5, XXIV); b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c) jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurana (art. 5o, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5o, LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art. 5o, LXXI); o habeas data (art. 5o, LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso (art. 103, 2). EFETIVIDADE NORMATIVA: Viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa concepo de direitos sociais como normas programticas, normas de baixa efetividade. Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais com eficcia tica-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel. (KRELL, p. 20) Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte) Direitos sociais s se realizam na medida em que as leis os efetivarem. Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se faz necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de direitos. SARMENTO (p. 204-205): a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condies materiais indispensveis a uma vida digna; b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de direito prestacionaisa serem implementados e concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna. ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Analise do STF sob o mnimo existencial. Reserva do Possvel concepo de que ...o objeto dos direitos sociais depende da existncia de recursos financeiros ou meios jurdicos necessrios para satisfaz-los. (CUNHA JR., p. 761) SARMENTO, delimitao de aplicao: (p. 199-201)
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Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).

a) ftico: razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos existentes. b) jurdico: dois aspectos: 1. Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2. Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados as escolhas exercidas. Assim, o autor pela possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros acima. PRINCPIO DO NO RETROCESSO:4 Limite material implcito, de forma que os direitos fundamentais sociais j constitucionalmente assegurados e que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no podero ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional,a no ser que tenha prestaes alternativas para os direitos em questo. (FERNANDES, p. 474) a) Contedo negativo: respeitar a no supresso ou a no reduo do grau de densidade normativa. b) contedo positivo: efetiva concretizao dos direitos fundamentais sociais, para a constante reduo das desigualdades ftico-sociais. A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos sociais, mas no apenas com eles.5 Em essncia traz mais uma limitao liberdade de conformao do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia social.
CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE: No plano internacional o constitucionalismo dirigente atribudo, apenas dentre ns brasileiro e de forma equivocada, a Canotilho e seus escritos no contexto da Constituio portuguesa socialista de 1976. Trata-se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um projeto social compreensivo para o futuro, vinculando a totalidade das decises, no mbito social, poltico e econmico, das geraes futuras, motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado . A constituio dirigente contrape-se a constituio garantia, modelo clssico do sec. XVIII, cuja funo proteger o status negativos e os direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil o movimento ganhou fora na discusso sobre a efetividade das normas constitucionais, primeiramente na formulao de Jos Afonso da Silva e depois com Barroso e seus seguidores.
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Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet(essa ltima usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do MPF). 5 No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo Florestal.

Conquanto ainda muito difundido na jurisprudncia no especializada, o movimento tende a perder fora, no apenas em funo da reviso que Canotilho fez de suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos neoconstitucionalistas. Canotilho agora, passa defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo.

ITEM B:
Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes: normas formalmente e normas materialmente constitucionais; normas de organizao, normas definidoras de direitos e normas programticas; normas autoaplicveis (preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis; normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e normas de eficcia ilimitada; princpios e regras. Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988.
Constituio: Sistema jurdico aberto de regras e princpios. Norma constitucional: ...todas as disposies inseridas numa Constituio, ou reconhecidas por ela, independentemente de seu contedo. (CUNHA JR., p. 148) Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritria, so as que regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder e direitos fundamentais; O fundamental a matria objeto da norma, sendo irrelevante a sua localizao. Normas formalmente constitucionais: so aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, 2 O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Critica-se na doutrina est classificao, Michel Temer afirma: luz da Constituio atual, irrelevante essa classificao, tendo em vista que, independente de serem normas materiais ou formais, ambas tm igual hierarquia, produzem os mesmos efeitos jurdicos e s podem ser alteradas segundo o rgido e idntico processo tracejado no texto constitucional que coabitam. Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em normas de organizao, de estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado, sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30). Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): (...) consideram-se auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis, ao contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel a mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras. Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999). Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao 1

restritiva da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, 1999). Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e do movimento neoconstitucionalista , que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j que sempre so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais, situao em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da classificao apontada alhures. Princpios, regras e postulados: Ambos so normas mas diferenciam-se: a) grau de abstrao e generalidade b)grau de indeterminao c) carter de fundamentalidade d) proximidade da ideia de Direito e) funo normogentica e sistmica Some-se a isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h tambm os postulados6, os quais, segundo VILA (2003: 80), distingue-se dos princpios pois estes estabelecem fins a serem buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas sim metanormas, situam -se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (...) no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.. So exemplos de postulados a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade. Regras Dimenso da validade especificidade e vigncia Conflito entre regras Principio da especialidade Declarao de invalidade
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Princpios Dimenso da importncia peso e valor Coliso entre Princpios Principio da Proporcionalidade Inocorrncia de invalidade
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia princpio/postulado da proporcionalidade.

Tudo ou nada Mandamentos de definio
Prevalncia de um sobre o outro Ponderao, balanceamento... Mandamentos de otimizao
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo, exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio (BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF, entendeu haver carter normativo ao preambulo.

ITEM C:
Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal. Judicirio e Federao.
Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a aliana indissolvel destes. quem age em nome da Federao. No plano legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais (MENDES et all., 2008, p. 802). Competncias: 1) Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Exclusiva): o art. 21 da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consideravelmente ampla, abrangendo temas que envolvem o exerccio de soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser objeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p. 817-818). 2) Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22. O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que os Estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo. 3) Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes Administrativas): exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios. CF, art. 23. 4) Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio Federal prev, alm de competncias privativas, um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros (MENDES et all., 2008, p. 820). Bens da Unio: Ver CF, art. 20. Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p. 306-307), o Federalismo usualmente resulta dos esforos para integrar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem abandonar a unidade. Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa ideia de que, no obstante a existncia de vrias ordens estatais central e perifricas, com autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os destino do produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um sistema fiscal comum. Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro: a) Sistema fiscal comum. b) Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras contidas na Constituio Federal e nas Leis Complementares. 1

c) d)
Repartio constitucional de competncias tributrias. Discriminao e distribuio constitucional de rendas.
Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a ordem judiciria do pas compreende: (a) um rgo de cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF; (b) um rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ; (c) as estruturas e sistemas judicirios da Unio e (d) os sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

PONTO N. 05. Alexandre Jabur
ITEM A:
Mudanas e permanncia constitucionais. Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Experincia histrica.
Obras consultadas: J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina, 2007. G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009. P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 22 Ed., So Paulo, Malheiros, 2008. D. Sarmento, Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010. 1. Poder constituinte originrio. Ateoria do poder constituinte basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razo humana substituindo Deus pela Nao, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a existir por obra da reflexo iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do racionalismo francs. A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys , simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder constitudo pela monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma reorganizao, um dar forma, uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso) seriam poderes constitudos (Canotilho). Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora do direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no seja regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica ao poder constituinte derivado. De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade do sculo XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares desse poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe controvrsia: o titular desse poder opovo. O procedimento constituinte tem especial relevncia porque ele que inicia a cadeia de legitimao democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao. Canotilho separa as decises pr-constituintes das decises constituintes. Nessa primeira etapa, depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogao total ou parcial da constituio anterior (...) as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1) decises de 3

iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definio do procedimento jurdico de elaborao da nova constituio; (3) leis constitucionais transitrias enquanto no for aprovada uma nova Constituio. Na sequncia, surgem as decises propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte representativo, i. , a assembleia tem poder soberano para fazer e aprovar a constituio, sem a participao direta do povo (representao pura); ou em uma assembleia constituinte no soberana, pela qual elabora-se um projeto de constituio a ser sancionado pelo povo diretamente, atravs de referendo. Na teoria clssica, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado. Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepo. O poder constituinte no existe num vcuo histrico-cultural. Ele condicionado pelos costumes e culturas locais; pela vontade poltica; pelos direitos humanos consagrados em nvel nacional e internacional; pelos princpios da justia etc. 2. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular , e esta no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento, 2010). 3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulncias institucionais com a ruptura da ordem constituda, as constituies preveem o poder constituinte de reforma, que derivado, condicionado e limitado.Neste tpico relevante a distino entre constituies rgidas, semirrgidas e flexveis. As primeiras somente admitem a reforma por meio de um procedimento especial e solene, distinto do resto do processo legislativo. As semirrgidas so aquelas que reservam algumas matrias alterao pelo procedimento especial, enquanto outras podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio. Por fim, as flexveis no possuem formalidades para a sua alterao, podendo ser alteradas pelo legislador ordinrio. A CF/88 considerada rgida por ser um meio termo entre a inalterabilidade e o modelo flexvel. 4. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo constituinte originrio. A restrio temporal veda a alterao constitucional durante certo perodo de tempo. A CF/88 no albergou essa limitao, porm historicamente, na Constituio de 1824, houve essa previso.A restrio circunstancial significa a proibio de reforma em pocas de exceo institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu a emenda Constituio durante a vigncia de interveno federal, estado de stio ou de estado de defesa (art. 60, 1).A restrio procedimental diz respeito ao processo legislativo diferenciado para a alterao constitucional. Na CF/88, a PEC, quando de iniciativa parlamentar, deve ser subscrita por 1/3 4

dos membros da Cmara ou do Senado; por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; e pela proposio do Presidente da Repblica. No se previu a iniciativa popular. Ademais, a aprovao deve preceder votao por 3/5 dos membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votao. Acaso rejeitada, a PEC somente pode ser reapresentada na prxima sesso legislativa.Por ltimo, as restries materiais so aqueles temas imutveis na CF/88, denominados de clusulas ptreas, que dizem respeito identidade bsica do texto. Uma questo tormentosa a justificativa das limitaes matrias: se todo o poder emana do povo, porque, ento, restringir a possibilidade de emendas constitucionais?Em teoria constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originrio expresso direta da vontade do povo e as clusulas ptreas so limites vontade dos representantes do povo. Alm disso, outra resposta apontar as limitaes materiais como meio de preservao do ncleo essencial do projeto constituinte que, se alterado, desconfiguraria a prpria CF/88. Afinal, se o povo quiser alterar substancialmente a Constituio ele sempre poder promover um novo poder constituinte, que ser originrio, incondicionado e ilimitado. Sobre a natureza das clusulas ptreas,a posio dominante no Brasil postula a natureza jurdica e intocvel pelo poder derivado das clusulas ptreas , por constiturem-se em ncleo essencial da Constituio.O alcance das clusulas ptreas evitar reformas que pretendam abolir algumas normas consideradas essenciais e no aquelas que as alteram sem afetar o seu sentido. Assim, no se protege redao de artigo constitucional, mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da norma e os princpios nelas modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a essa corrente no MS 23.074-MC: as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64, 4, da lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege. Caso o poder reformador ultrapasse os seus limites incide o controle de constitucionalidade. Alm da hiptese tradicional do controle repressivo, desde longa data o STF admite o controle preventivo de PECs, por meio de mandado de segurana. Entende-se que o parlamentar federal tem o direito subjetivo de no se submeter deliberao de projeto tendente a abolir clusula ptrea. Visto esses aspectos gerais, falta apenas verificar as espcies de restries materiais: (i) Forma federativa de Estado probe-se a afronta s caractersticas bsicas do federalismo, como a indissociabilidade dos entes, a repartio de competncias, a participao dos Estados na formao da vontade da Unio e a supresso do rgo judicirio responsvel por dirimir controvrsias no conflito federativo; a transferncias de competncias, por si s, no fere a forma federal, desde que resguardado o modelo; o STF j decidiu que emenda tendente a mitigar a imunidade recproca fere o pacto federativo. Separao de poderes a diviso tripartite de poderes, na vigente Constituio, tende a ser inaltervel; da que a alterao do sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista). Voto direito, secreto, universal e peridico nesta clusula, petrificou-se a forma como o voto se d, as pessoas legitimadas e a seu tempo. 5
(ii)
(iii)

(iv)
Direitos e garantias individuais no somente os direitos previstos no art. 5 so imodificveis, mas outros espalhados pelo texto constitucional, tendo o STF j apontado dois deles: princpio da anterioridade eleitoral (art. 16) e princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b); sobre os direitos sociais, h divergncia: uma primeira corrente entende restritivamente, i. , s os direitos individuais so clusulas ptreas, enquanto que outra corrente estende a proteo aos direitos sociais, por entender que o silncio da Constituio foi um descuido e que implicitamente pode-se extrair dos fundamentos do Estado brasileiro (art. 1); j os novos direitos fundamentais positivados pelo poder constituinte de reforma no so imutveis, na medida em que apenas o poder originrio pode criar clusulas ptreas; todavia, sendo mera explicitao de preceitos j existentes (ex. clere prestao jurisdicional), eles so imutveis; os direitos fundamentais previstos em tratados somente possuem nvel constitucional se aprovados na forma do art. 5, 3, caso contrrio, tendo status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171, HC 94.702); logo, minoritria a corrente que defende a condio de clusula ptrea desse tratados, ainda mais aps a EC 45/04; Clusulas ptreas implcitas no somente as matrias dispostas no art. 60, 4, so clusulas ptreas, mas todas aquelas que dizem respeito identidade bsica da CF (ex. as normas consideradas fundamentos do Estado ((art. 1)), as que tratam do poder constituinte reformador, do seu procedimento, que falam do titular do poder constituinte originrio etc.).
(v)
Por fim, uma questo que tem levantado muita polmica se a garantia do direito adquirido se sobrepe emenda constitucional. Recentemente, o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz respeito a todas as espcies de lei, inclusive a emenda constitucional. 5. Mutaes constitucionais. A mutao constitucional nada mais que a alterao semntica dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes do prisma histricosocial ou ftico-axiolgico em que se concretiza a sua aplicao. Assim, havendo alteraes medianas (e no rupturas) na tbua dos valores sociais e nos fatos sociais adqua-se a norma nova realidade, desde que compatvel com o esprito da Constituio. Sobre a limitao das mutaes, por elas no passarem, em essncia, de novas interpretaes constitucionais os seus limites devem ser o mesmo, isto , o prprio texto constitucional, a fim de preservar o esprito e as clusulas ptreas da Constituio.

ITEM B:
Supremo Tribunal constitucional.
Federal:
organizao
competncia.
Jurisdio
Obras consultadas: J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina, 2007. G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009. 1. Organizao do Supremo Tribunal Federal. O STF compe-se, atualmente, de onze ministros, escolhidos dentre pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada, maiores de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal. De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceo do Presidente do Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas tm competncia idntica. O Presidente de cada Turma escolhido pelo critrio da antiguidade (RISTF, art. 4, 4). Para as matrias mais relevantes, a exemplo de decises sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poder deliberar se presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. O Presidente eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a reeleio. Tradicionalmente, so eleitos os Ministros mais antigos que ainda no tenham exercido a Presidncia. 2. Competncia do Supremo Tribunal Federal. As competncias do STF podem ser divididas, em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal ordinria (art. 102, II) e c) recursal extraordinria (art. 102, III). Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n 45/2004: (i) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9 da EC 45/2004); (ii) A criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio. corrente a afirmao pela doutrina de que as competncias do STF so de interpretao restrita, no podendo ser alargadas. Porm, o que se observa na sua jurisprudncia o reconhecimento de algumas competncias no previstas expressamente, todavia, que podem ser consideradas implcitasno texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC contra a Interpol, em decorrncia da competncia exclusiva do STF para deferir extradio; MS contra atos que tenham relao com pedido de extradio; MS contra ato individual de parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer deciso do STJ). Dessa forma, mesmo numa Constituio to analtica como a brasileira, no h como no adotar a interpretao compreensiva do texto constitucional (Gilmar Mendes). 3. Jurisdio constitucional. Subjacente jurisdio constitucional est a fora e supremacia normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico devem estar material e formalmente de acordo. Uma definio possvel complexo de atividades jurdicas desenvolvidas por um ou vrios rgos jurisdicionais, destinados fiscalizao da observncia e cumprimento das normas e princpios constitucionais vigentes (Canotilho).

Seus domnios tpicos so: (i) litgios constitucionais litgios entre rgos supremos do Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos; (iii) proteo aos direitos fundamentais; (iv) controle da formao dos rgos constitucionais contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleio e as demais formas relevantes de expresso da vontade poltica (referendos, plebiscitos, formao de partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional interveno na apurao e penalizao dos responsveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.) Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas formas: (i) modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em apreciao (controle difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por via de ao direta.

ITEM C:
Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios ou consrcios federativos: distino, aplicao e crtica.
Obras consultadas: Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parecerias na administrao pblica. 5 ed. So Paulo, Atlas, 2005. 1. Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts. 1 e 18 da CF/88 estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel: Jos Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito de Federao (os motivos para o referido entendimento so: (i) a Federao no de Municpios, mas sim de Estados; (ii) a interveno neles estadual e no federal; (iii) sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual, no h Cmara de representantes dos Municpios). Em sentido contrrio, Hely Lopes, L.A. David Arajo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio, dentro do mbito da Federao, a qualificao de entidade poltico-administrativa de terceiro grau. 2. Criao. Previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal, plebiscito (( condio de procedibilidade)) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo Judicirio. A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si mesmauma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidadeterritorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador,com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade poltica: por isso, avalidade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta deinconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (criados at 31/12/06), embora inexistente a lei complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262). 3. Competncia. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo mximo de fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual. A material est prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa). 4. Autonomia. a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm autoorganizao (elaborao de lei orgnica), autogoverno, autolegislao e autoadministrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa, administrativa e financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica no representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel (art.34, VII, c, da CF). 5. Convnios ou consrcios federativos. A Administrao Pblica possui distintos modos para se associar a entidades pblicas e privadas para facilitar a consecuo de suas 1

tarefas ou fomentar a iniciativa privada a exercer servios pblicos no exclusivos. O instrumento mais antigo e usual o convnio. Por meio dele estabelecem-se avenas com particulares e rgos pblicos, com o intuito de fomentar atividades. Suas principais caractersticas so: (i) (ii) (iii) (iv) natureza no-contratual, pela ausncia de interesses contrapostos; os partcipes tm objetivos e/ou competncias institucionais comuns; no se cogita de preo ou remunerao; possibilidade de denncia a qualquer momento, sem multa rescisria.
Os convnios no se prestam a instrumentalizar a delegao de servios pblicos a particulares: na delegao ocorre a transferncia do exerccio de uma atividade de uma pessoa a outra; no convnio, as duas pessoas possuem a mesma titularidade da atividade conveniada, vindo a prestar o servio em colaborao (ex. sade, educao etc.) O art. 116 da lei 8.666/93 disciplina alguns aspectos dos convnios, especialmente aqueles em que h repasse de verbas entre rgos pblicos. Os valores repassados, por no serem preos ou remunerao, esto sujeitos a controle pelo ente que os repassa, pois no se integram ao patrimnio do rgo/ente conveniado, possuindo vinculao no uso. Em regra, no se exige licitao, pois no h viabilidade de competio quando se trata de mtua colaborao, salvo se houver obrigaes recprocas, com a formao de vnculo contratual. Em nvel constitucional, existem duas disposies que tratam dos convnios: (i) art. 23, par. n. e art. 241. Na matria de competncias concorrentes, possvel a edio de lei complementar disciplinando as tarefas de cada ente federado. Alm disso, a Constituio determina a edio de lei ordinria para disciplinar essas cooperaes, por meio de convnio, embora no seja condio de eficcia da norma constitucional. Outra forma de cooperao, s que restrita a entes federados, o consrcio, introduzido pela EC 19/98 (art. 241). A lei 11.107/05 estabelece normas gerais sobre o pacto cooperativo, porm no exclui a possibilidade de os Estados e Municpios editarem leis especficas sobre o tema, complementando a lei federal e estabelecendo critrios de convenincia em se associarem ou no. O objeto dos consrcios pblicos a gesto associada de servios pblicos, com a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais prestao dos servios transferidos. Essa forma de gerir os servios pblicos tpica do federalismo cooperativo, ao estabelecer uma gesto conjunta de atribuies comuns, sem mitigar a autonomia dos entes federados. Para tanto, o art. 2 permite, entre outras, a contratao sem licitao dos consrcios, promoo de desapropriaes e instituio de servides e convnios, contratos e acordos de qualquer natureza e a arrecadao de tarifas e preos pblicos. A lei se refere a contrato, porm a sua natureza de convnio (negcio jurdico plurilateral de direito pblico). No existem interesses contrapostos, mas convergncia de interesses na consecuo de atividades constitucionalmente permitidas (competncias concorrentes). Di Pietro critica dizendo que no deveria haver a criao de uma personalidade jurdica prpria nos Consrcios, sendo suficiente a criao de uma Comisso. Tambm se critica 2

o fato de uma mesma pessoa jurdica pertencer Administrao Indireta de diversos entes, estando submetido ao controle de todos.

PONTO N. 06. Renato Maia de Faria
ITEM A: Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de repartio de competncia. Direito comparado Obras consultadas: AlexandredeMoraes.DireitoConstitucional.25aed.SoPaulo:Atlas,2010. GilmarFerreiraMendes,InocncioMrtireCoelho,PauloGustavoGonetBranco.CursodeDireitoConstitu cional. 6aedSoPaulo:Saraiva,2011. JosAfonsodaSilva.CursodeDireitoConstitucionalPositivo.SoPaulo:Malheiros. LuisRobertoBarroso.TemasdeDireitoConstitucional.2ed.RiodeJaneiro:Renovar,2006,pp.141-151. Coordenao Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito Constitucional 1. So Paulo,2010. 1. Noes Gerais.
NoBrasil,afederaosurgeprovisoriamenteatravsdoDecreton.1,de15.11.18 89,juntamentecomaformarepublicanadegoverno,tomandoassentoconstitucionalnaCartade1891.As ConstituiesposterioresmantiveramaformafederativadeEstado,emboraofederalismonasConstitui esde1937ede1967,bemcomoduranteavignciadaEmendan.1/69,tenhasidoapenasnominal(federa lismodefachada). NoFederalismoclssico,oudual,arepartiodopoderrigidamentedivididaent reaUnio(PoderCentral)eosEstados(PoderRegional).Ofederalismobrasileiroatualtricotmico,poise nglobaaUnio(PoderCentral),osEstados(PoderRegional),oDistritoFederaleosMunicpios(Poderlocal). Osterritriosnosoentidadesfederais. SegundoJosAfonsodaSilva,paraquehajaautonomiafederativa,sonecessri ososseguinteselementos:1.rgosprpriosdecadaentidade(unio,estadosemunicpios);e2.possedec ompetnciasexclusivasdecadaentidade. a)DaUnio.AUnio,pessoajurdicadedireitopblico,possuiumavisointerna,r elativaaosdemaisestadosfederados,eumavisoexterna,emfacedosdemaisEstadosestrangeiros.Inter namente,ageaUnioempdeigualdadecomosoutrosentesdaFederao,sendodetentoradedeverese obrigaes.Nombitoexterno,elarepresentatodooEstadoFederado,comosefosseeleunitrio,jqueod ireitointernacionalnoreconheceapersonalidadejurdicadosestadosmembrosemunicpios,naquelembito. b)Dosestadosfederados.Socoletividadesregionaisautnomas,semsoberani a,masmeraautonomia.EntreosEstadoseaUnionohhierarquia,convivendotodosnummesmonvelj urdico.Aautonomiadefine-secomocondio degerirosnegciosprpriosdentrodoslimitesfixadosporpodersuperior ,caracterizandosepelacapacidadedeautogoverno,autoorganizao,autolegislao,autoadministraoeautonomiastributria,financeiraeoramentria. c)Dosmunicpios.ACF/88,inovadoramente,considerouosmunicpioscomoco mponentesdaestruturafederativa,eofezemdoismomentos(artigos1e18).Anteriormenteeramcomp onentesdosEstados,quedecidiamasuaorganizao.SalientesequeJosAfonsodaSilvadefendequeosmunicpiosnopassaramaserentidadesfederativas.Apenaster iamganhadoautonomiapoltico4

constitucional(entreoutrosargumentos,porquenohintervenofederalnosmunicpios).PauloBranc oenumeraquatromotivosparaosmunicpiosnointegraremoEstadoFederal:a)noparticipamdavonta defederal,vistoquenotmrepresentantesnoSenado;b)nomantmumPoderJudicirio,comoocorrec omosestados membroseUnio;c)aintervenonosmunicpiossituadosemestadomembroestacargodeste;d)acompetnciaoriginriadoSTFpararesolverconflitosentreentesfederativ osnoabrangeoscasosemqueosmunicpiosestoemumdospolosdalide.Grandepartedadoutrina,aco mpanhadadajurisprudncia,noentanto,sustentaqueafederaobrasileiraadquiriuapeculiaridaded etertrsesferasdegoverno,fugindodofederalismoclssicooudual.Possuemosmunicpios,autonomia poltica,administrativaefinanceira,sendodetentoresdascapacidadesacimadelineadasparaosEstados, guardadasaspeculiaridades. d)DoDistritoFederal.Antesconsideradoumaautarquiaterritorial,foierigidopel aCF/88condiodepessoapoltica,integrantedafederao.Suaautonomiaestconsagradanoart.32da CF,quelheconfereascapacidadesdeautoorganizao,autogoverno,autolegislaoeautoadministrao,emborasoframlimitaesemquestes essenciais,comoasdosincisosXIIIeXIVdoart.21.AcompetncialegislativadoDFcompreendeasquesoat ribudasaosEstadoseMunicpios,oPoderLegislativoexercidopelaCmaraLegislativa(noregimeanteri oroerapeloSenadoFederal),oPoderExecutivopeloGovernadoreoPoderJudicirionaverdadenodele, masdaUnio. e)Dosterritrios.Sopessoasjurdicasdedireitopblicointernocomcapacida deadministrativaedenvelconstitucional,ligadasUnioetendonelaafontedeseuregimejurdicoinfrac onstitucional.Nosopessoaspolticas(nolegislam),possuindomeracapacidadeadministrativa.N ointegramafederao.CompeteaoCongressoNacionaldisciplinarsuaatividadeeorganizaoadministr ativaejudicial,eogovernadorescolhidopeloPresidentedaRepblica.ACF/88transformouosterritrios existentesemEstados,exceodeFernandodeNoronha,quefoireincorporadoaPernambuco(ADCT,art igos14e15). 2. Concepes
O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto um mecanismo de interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da Federao. A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estadosmembros dispem de autonomia, que importa, necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes reconhecido elabor-las. Isso resulta em que se perceba no Estado Federal uma dplice esfera de poder normativo a da Unio e a do Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria, sujeita embora a certas 5

diretrizes impostas pela Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta Federal, e no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relao confederao. O federalismo uma sociedade de Estados autnomos com aspectos unitrios porque , enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representao e unidade nacional. Outra caracterstica do federalismo a de que os Estadosmembros tenham voz ativa na formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em homenagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formao da vontade federal, na mesma linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio Federal. Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se distingue da confederao. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado dispe do instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a autoridade da Constituio Federal. 3. Classificaes e Sistema de reparties de competncia Adistribuio(ourepartio)constitucionaldepoderes(oudecompetncias)u mdospontosmaisimportantesnoestudodoEstadoFederal.ConsoanteJosAfonsodaSilva,oprincpioge ralquenorteiaarepartiodecompetnciaentreasentidadesfederativasodapredominnciadeinter esses,peloqualcabeUnioasmatriasequestesdepredominanteinteressegeral,nacional;aosEstado scabemasmatriaseassuntosdepredominanteinteresseregional;eaosmunicpiosconcernemosassunt osdeinteresselocal.Squeatualmenteessadistinonofcildeserfeita.Aregraprincipaldafederao, consoanteCelsoRibeiroBastos,aseguinte:nadaserexercidoporumpodermaisamploquandopuderse rdecididopelopoderlocal,poisoscidadosmoramnosmunicpios,enonaUnio. Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de competncia (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competncias no ente central aponta para um modelo centralizador (centrpeto); uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se em federalismo de equilbrio. Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio horizontal e repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de 6

competncia entre os entes federados. Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra discrimina a competncia da Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no enumerados); a ltima discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio. Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio legislativo. Quantoaoscritriosdedistribuiodecompetncia,temsequeoBrasiladotaumsistemacomplexo,quebuscarealizaroequilbriofederativopormeiodeumadistri buioquesefundamentanatcnicadeenumeraodospoderesdaUnio(21e22),compoderesremane scentesparaosEstados(25,1)epoderesdefinidosindicativamenteparaosMunicpios(30),mascombin acomessareservadecamposespecficos(nemsempreexclusivos,massvezesapenasprivativos)possibil idadesdedelegao(22,pargrafonico),reascomunsemquesepreveematuaesparalelasdaUnio,E stados,DFeMunicpios(23),esetoresconcorrentesentreaUnioeEstados,emqueacompetnciaparaest abelecerpolticas,diretrizesenormasgeraiscabeUnio,enquantoquesedefereaosEstadoseatosMun icpiosacompetnciasuplementar.Arespeito,seguemgrficoeesquemadoprofessorAlexandredeMora es: Quadrogeralderepartiodecompetnciaadministrativa
P o d e r e s e n u m e r a d o s E x c l u s i v a C o m p e t n c i a A d m i n i s t r a t i v a C o m u m C u m u l a t i v a o u p a r a l e l a ( a r t . 2 3 ) P o d e r e s r e s e r v a d o s
U n i o ( a r t . 2 1 ) M u n i c p i o s ( a r t . 3 0 )
E s t a d o s ( a r t .2 5 , 1 )
U n i o / E s t a d o s / D i s t r i t o F e d e r a l / M u n i c p i o s
5.
Direito comparado .
No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da repartio de competncias podem se associadas a dois modelos bsicos o clssico, vindo da 7

Constituio norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio poderes enumerados e reservou aos Estadosmembros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo moderno responde s contingncias da crescente complexidade da vida social, exigindo ao dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de repartio de competncias, em que se discriminam competncias legislativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio como pelos Estados-membros. ConflitosjurdicosnoEstadofederal:PauloBranco,citandojurisprudnciadoST F,assimcompilaotemareferenteaoconflitofederativodoart.102,I,fdaCF:seoconflitoenvolveUnio,Esta dosouDFeentidadedaadministraoindireta,oSTFsomentereconheceasuacompetnciaoriginriasea pendnciaintroduzinstabilidadenoequilbriofederativoourupturadaharmoniaentreasentidadesdafe derao,sendoqueascausasdecontedoeminentementepatrimonial,semsubstratopoltico,nojustifi camacompetnciadoSTF.Todavia,seoconflitoseabreentredoisentespolticos(Unio,EstadoeDF),noe nvolvendoentidadedaadministraoindireta,hacompetnciaoriginriadoSTF,semqueseindaguedee ventualdanoaoequilbriofederativo.
ITEM B: Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos. Desapropriao para fins de reforma agrria. Poltica agrcola, usucapio e bens pblicos. Obras consultadas: AlexandredeMoraes.DireitoConstitucional.25aed.SoPaulo:Atlas,2010. GilmarFerreiraMendes,InocncioMrtireCoelho,PauloGustavoGonetBranco.CursodeDireitoConstitu cional. 6aedSoPaulo:Saraiva,2011. JosAfonsodaSilva.CursodeDireitoConstitucionalPositivo.SoPaulo:Malheiros. Legislao bsica. Poltica Agrria: Objetivos e Noes Gerais. Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a poltica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes trabalhistas e previdencirias no campo. Apolticaagrcola,cujasaesdevemsercompatibilizadascomasdareformaagrria,serplanejadaeexec utadanaformadalei,comaparticipaoefetivadosetordeproduo,envolvendoprodutoresetrabalhad oresrurais,bemcomodossetoresdecomercializao,dearmazenamentoedetransportes,levandoemco 8

nta,especialmente,osseguintespreceitos:osinstrumentoscreditciosefiscais;ospreoscompatveisco moscustosdeproduoeagarantiadecomercializao;oincentivopesquisaetecnologia;aassistnciat cnicaeextensorural;oseguroagrcola;ocooperativismo;aeletrificaoruraleirrigao;eahabitaop araotrabalhadorrural(art.187,caput,IaVIIe2daCF,);denotando, pois, a prevalncia do aspecto econmico . Nesse sentido, aLein4.504/64(EstatutodaTerra)estabeleceque entendeseporpolticaagrcolaoconjuntodeprovidnciasdeamparopropriedadedaterra,quesedestinemaorie ntar,nointeressedaeconomiarural,asatividadesagropecurias,sejanosentidodegarantirlhesoplenoemprego,sejanodeharmoniz-lascomoprocessodeindustrializaodopas (art.1,2). A CF/88alargouoconceitodepolticaagrcola,aduzindoque,noplanejamentoagrcola,incluemseasatividadesagroindustriais,agropecurias,pesqueiraseflorestais(art.187,1). Como consectrio, constituireadecompetnciadosMinistriosdaAgricultura,daPescaeAquiculturaedoMeioAmbientea polticaagrcola(art.27,I, a;XXIV, a;eXV, a e b daLein10.683/03). A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria: melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo. Ex: previso no ET de dispositivos sobre colonizao, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo social. Areformaagrria oconjuntodemedidasquevisemapromovermelhordistribuiodeterra,mediantemodificaesnoregi medesuaposseeuso,afimdeatenderaosprincpiosdejustiasocialeaoaumentodeprodutividade (art.1,1,doEstatutodaTerra). 1. Instrumentos da Poltica Agrria
Alm da reforma agrria, acima citada que configura o principal instrumento da poltica agrcola, compe instrumentos da poltica agrria: os creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural (assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao para o trabalhador rural. Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas garantem a implementao mnima do projeto constitucional de poltica agrcola. 1. Princpios da PA

Definio: Princpio uma norma de maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert Alexy). Princpio da funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase: O primeiro dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum. direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o direito possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: 1 requisito:aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do grau de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas por legislao ambiental). 2 requisito:adequada utilizao dos recursos naturais e da preservao do meio ambiente.Isto tem por finalidade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3 requisito: observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e arrendamento). 4 requisito:bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de segurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica, social e ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da estrutura fundiria vigente. Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica agrria visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais. Princpio da reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie de programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Reforma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas. 4. Desapropriao para fins de reforma agrria 10

Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE 247866). O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoalmente a ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. Adesapropriao,judicialouextrajudicialmente,executadapeloINCRA,autarquiafederalvinculadaao MinistriodoDesenvolvimentoAgrrio. Determinaoart.184,5,daCFquesoisentasdeimpostosfederais,estaduaisemunicipaisasoper aesdetransfernciadeimveisdesapropriadosparafinsdereformaagrria.SegundooSTF,aisenode veserentendidacomoimunidadeetemporfimnooneraroprocedimentoexpropriatriooudificultarare alizaodareformaagrria.Ademais,osttulosdadvidaagrriaconstituemmoedadepagamentodajusta indenizaodevidae,dadoseucarterindenizatrio,nopodemsertributados.Todavia,terceiroadquire ntedettulosdadvidaagrrianogozadareferidaimunidade,umavezqueobenefcioalcanatosomenteoexpropriado(RE168.110,Rel.Min.MoreiraAlves,DJ19/05/2000). Osbeneficiriosdadistribuiodeimveisruraispelareformaagrriareceberottulosdedomni ooudeconcessodeuso,inegociveispeloprazode10anos.Ottulodedomnioeaconcessodeusosero conferidosaohomemoumulher,ouaambos,independentementedoestadocivil,nostermosecondie sprevistosemlei(art.189,caputepargrafonico,daCF). aprpriaCFqueestipulaoscasosemqueafunosocialdapropriedaderuralcumprida,devend oestaatender,simultaneamente,aosseguintescritriosegrausdeexignciaestabelecidosemlei:I)aprov eitamentoracionaleadequado;II)utilizaoadequadadosrecursosdomeioambiente;III)observnciada sdisposiesqueregulamasrelaesdetrabalho;eIV)exploraoquefavoreaobemestardosproprietriosedostrabalhadores(art.186,IaIV). So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e a pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra. ALein8.629/93dispesobrearegulamentaodosdispositivosconstitucionaisrelativosreformaagrr ia,oconceitodepequenaemdiapropriedaderuraledepropriedadeprodutiva.
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No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so fixadas em mdulos fiscais e aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser improdutiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imveis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio quele que possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo ter qualquer outro imvel). ALeiComplementarn76/93estabeleceprocedimentocontraditrioespecial,deritos umrio,paraoprocessodedesapropriaodeimvelruralporinteressesocial,emconformidadecomom andamentoconstitucionaldoart.184,3. ValedestacardaLCqueasaesconcernentesdesapropriaodeimvelrural,parafinsderef ormaagrria,tmcarterpreferencialeprejudicialemrelaoaoutrasaesreferentesaoimvelexpropr iando(art.18,caput).Qualqueraoquetenhaporobjetoobemexpropriadoserdistribuda,pordepend ncia,VaraFederalondetivercursoaaodedesapropriao,determinandoseaprontaintervenodaUnio(1).Ainda,oMinistrioPblicoFederalintervir,obrigatoriamente,ap samanifestaodaspartes,antesdecadadecisomanifestadanoprocesso,emqualquerinstncia(2).
5. Poltica Agrcola, usucapio e bens pblicos Ser usucapido aquele imvel rural no superior a cinquenta hectares, desde que o seu possuidor no tiver o domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a sua subsistncia, tornando-o produtivo. Exigiu a Constituio que a posse fosse contnua e sem oposio, mas prescindiu o justo ttulo e a boa-f. Veja-se que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se garantir a manuteno na terra daqueles que nela labutam, tambm foi a de estimular a produtividade no setor agrcola. Diz-se especial este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem inferior usucapio geral, a qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f, podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou estabelecer moradia no imvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de 15 para 10 anos, salvo, se o possuidor detinha ttulo expedido por Cartrio e que foi anulado, pois reduzir para 5 anos. A lei 6969/81 no foi totalmente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca das normas processuais para o reconhecimento da usucapio judicialmente. Previu esta norma o foro como o da situao do imvel, a adoo de rito sumarssimo, com participao do Ministrio Pblico e possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, constatada a posse do requerente, seria ele nela mantido liminarmente at final deciso. Emcontrapartida,vedouqualquerpossibilidadedeusucapioemimveispblicos(art.191,pargrafoni co).
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ITEM C: Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia vertical e horizontal. Limites e conflitos Obras consultadas: GilmarFerreiraMendes,InocncioMrtireCoelho,PauloGustavoGonetBranco.CursodeDireitoConstitu cional. 6aedSoPaulo:Saraiva,2011. CUNHAJNIOR,Dirleyda.Cursodedireitoconstitucional.Salvador:Podivm, 5 ed.2011. SAMPAIO,JosAdrcioLeite.Direitosfundamentais:retricaehistoricidade.BeloHorizonte:D elRey,2004. _________.Aconstituioreinventadapelajurisdioconstitucional.BeloHorizonte:DelRey,2 002. _________.Princpiosdedireitoambiental.BeloHorizonte:DelRey,2003. SARMENTO,Daniel.Avinculaodosparticularesaosdireitosfundamentaisnodireitocompara doenoBrasil.In:DIDIER,Fredie(Coord.).Leiturascomplementaresdeprocessocivil.Salvador:Podivm,20 07. SARMENTO,Daniel.Direitosfundamentaiserelaesprivadas.2.ed.2.tiragem.RiodeJaneiro:E ditoraLumenJris,2008
2. Direitos e garantias fundamentais. Conceito, noes gerais e concepes. Direitosfundamentaissodireitosouposiesjurdicasqueinvestemossereshumanos,individ ualouinstitucionalmenteconsiderados,deumconjuntodeprerrogativas,faculdadeseinstituiesimpre scindveisaassegurarumaexistnciadigna,livre,igualefraternaatodasaspessoas. TmcomoncleoessencialadignidadehumanaeencontramsereconhecidosnotextodaConstituio(fundamentalidadeformal)ou,porsuaimportnciaecontedo, soadmitidoseequiparadospelaprpriaConstituioaosdireitosqueformalmentereconhece,embora delanofaamparte(fundamentalidadematerial). Brasileiroseestrangeirosaquiresidentespodeminvoclos;pessoasjurdicaseentesdespersonalizadostambmtmasuaproteo,contantoquehajacompatibil idadenosentidoontolgico(v.g,pessoajurdicapodeimpetrarmandadodesegurana,requererassistnc iajudiciriagratuita,etc...).Emrelaoaosestrangeirosnoresidentesnopas,deveseentenderquesodestinatriosdosdireitosegarantiasfundamentaisprevistosnaConstituio,salvoqu andoaprpriaConstituioexcluiralgumdestesdireitos.Soclusulasptreas,previstosnoart.5daCF/8 8e,segundooSTF,estoespalhadosnosdemaisartigosdaCartaMagna. Asgarantiasfundamentaissotambmdireitos,chamadosdireitosgarantia,poissodestinadosproteodeoutrosdireitos.Noexistemporsimesmas,masparaamparar,t utelareefetivardireitos.SegundoFERREIRAFILHO,htrsespciesdegarantias:
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Garantias-limite:destinamsealimitaropoder,sodefesaspostasadireitosespeciaisevisamprevenirviolaesadireitos,comoaproib iodecensuraparaprotegeraliberdadedeexpresso,aproibiodeconfiscoparagarantirapropriedade. Garantiasinstitucionais:consistemnosistemadeproteoorganizadoparaadefesaeefetivaodosdireitos:osiste majudicirio,asdefensoriaspblicasetodasasinstituiesorganizadasparaaproteodosdireitos. Almdasgarantiasgeraisdestinadasproteodosdireitosfundamentais,aConstituioprevi uumconjuntoespecialdegarantiasinstrumentaiscomqueapessoapodereivindicardoPoderJudicirioa prevenoecorreodeilegalidadesqueameaamouferemdireitosindividuaisecoletivos.Soasdenom inadasaesconstitucionaisouremdiosconstitucionais:habeascorpus,mandadodesegurana,manda dodeseguranacoletivo,mandadodeinjuno,habeasdata,aopopulareaaocivilpblica. Hdivergnciasdoutrinriasemrelaoterminologiadosdireitosfundamentais,sendoencon tradasasseguintesnomenclaturas:direitoshumanos,liberdadespblicas,direitossubjetivos,direitosp blicossubjetivos,direitosindividuais.Amaioriadadoutrinaacataaterminologia direitosfundamentais. H vrias concepes:direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais relacionada estrutura do direito. Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos humanos so direitos naturais compem uma ordem de valores suprapositiva. Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses de tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e polticos: so os direitos de 1 gerao. Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2 gerao. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito internacional. ParaSAMPAIO,asconcepessobreosdireitos humanos somateriaiseformais. Asconcepesmateriaisprocuramformularumsentidoparaaexpresso direitoshumanos quesevinculeaocontedodessesdireitos,nasperspectivaspositivista,nopositivistaeecltica. Perspectivapositivista:osdireitoshumanosincluememseuncleodesignificadooreconhecim entopelodireito.Soapenasaquelesinteressesoubensreconhecidoscomobsicosoufundamentaiset uteladospelaordemjurdica,segundoseusistemainstrumental. Perspectivanopositivista(religiososejusnaturalistas):identificaosdireitoshumanoscomasa spiraesmoraisouasnecessidadeshumanasmaiores,referidastantodignidadedohomem,expressa nosdireitosdeliberdade,igualdade,seguranaepropriedade,quantoaosseusinteressessociaiseecon micos. Perspectivaecltica:procurasereunirumadimensojusnaturalistaouhistricacomadimensopositivista. Asconcepesformaisprocuramdefiniraformaouaestruturalgicadosdireitos,semapreocup aoemidentificarquaisseriamoscontedosdessesdireitosemumordenamentoconcreto,nasperspect ivastericasedogmticas. 14

Perspectivastericas:osautoresprocuramidentificarnosdireitosatributosquedeemaeleaqua lidadededireitoshumanosoufundamentais.Referidosatributospodemser:direitosuniversais,inatos,or iginrios,inalienveis,pr-estatais. Perspectivas dogmticas: versam sobre os aspectos definidores dos direitos, tomando como referncia um sistema de direito determinado, de mbito interno ou internacional. A dogmtica do consenso a concepo que vincula o sentido dos direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmtica metodolgica ou analtica a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurdica prpria. 2.Dimenses H divergncia na doutrina no uso da expresses geraesoudimenses para demonstrar a evoluo histrica dos direitos fundamentais. H, contudo, tendncia no mbito do MPF em privilegiar a expresso dimenso, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais, geraes indicaria uma ideia de superao de cada etapa, quando, em verdade, h uma adio, ou seja, a 2 dimenso soma-se primeira e assim por diante. Nesses termos, utilizarse- a denominao dimenso, mantendo-se fiel, pois, ao instrumento convocatrio do certame: 1dimenso:direitoscivisepolticos:direitovida,liberdade,propriedade,seguranaeig ualdade,voltadostuteladasliberdadespblicas.Expressampoderesdeagir,reconhecidoseprotegidos pelaordemjurdicaatodosossereshumanos,independentementedaingernciadoestado,corresponde ndoaostatusnegativo(negativusoulibertatis)daTeoriadeJellinek,emqueaoindivduoreconhecidaum aesferaindividualdeliberdadeimuneintervenoestatal; 2dimenso:direitossociais,econmicoseculturais:direitosdecunhopositivo,queexigempr estaespositivasdoEstadoparaarealizaodajustiasocialedobemestarsocial,almdasliberdadessoc iais:liberdadedesindicalizao,direitodegreveedireitostrabalhistas.Sopretensesdoindivduooudog rupoanteaoEstado,exigindoasuaintervenoparaatendimentodasnecessidadesdoindivduo,corresp ondendoaostatuspositivo(positivusoucivitatis)daTeoriadeJellinek:aoindivduopossvelexigirdoEsta dodeterminadasprestaespositivas; 3dimenso:direitosdesolidariedadeoudefraternidade:direitoao meio ambiente ecologicamenteequilibrado,segurana,paz,solidariedadeuniversal,aodesenvolvimento,comuni caoeautodeterminaodospovos.Notmporfinalidadealiberdadeouigualdadeindividual,maspr eservaraprpriaexistnciadogrupo.Destinamseproteodohomememcoletividadesocial,sendodetitularidadedifusaoucoletiva; 4dimenso:direitosdeglobalizaoeuniversalizao:direitodemocraciadireta,aopluralis mo,informaoeosdireitosrelacionadosbiotecnologia.Constituemabasedelegitimaodeumaposs velglobalizaopolticaeconcretizaodasociedadeuniversaleabertadofuturo. JosAdrcioLeiteSampaio,comreservasnosentidodeque,emfunodomultiplicadomundod asnecessidades,encontramosasquatrogeraes,dealgumaforma,presentes,eatentosaumamesclade 15

tempodesurgimentocomaestruturadosdireitos,admiteaclassificaodosdireitosfundamentaisemger aes:adosdireitoscivisepolticos respondemanecessidadesdeliberdadeeparticipaomximascomigualdadeesolidariedademnimas, projetadasemdireitosmaisnacionaisqueinternacionais;adosdireitossociais,econmicoseculturais,co moprojeesdeigualdademxima,participao,liberdadeesolidariedademnimas,promovidostanton oplanointernoquantointernacional;adosdireitosdefraternidadepressupemmximassolidariedade,i gualdade,liberdadeeparticipao.Soosdireitosdesntese:paz,desenvolvimento,meioambienteecolo gicamenteequilibrado,biodireitos,direitosvirtuaisecomunicacionais,asminorias,amulher,acriana,oi dosoeosportadoresdenecessidadesespeciais. Alm da diviso histria em dimenses (geraes), pode-se estabelecer dimenses (facetas ou atuaes) dos direitos fundamentais. Destarte, alm da influncia no seio individual subjetivo- os direitos fundamentais so peremptoriamente relevantes para a concretizao coletiva dos valores socais (dimenso objetiva). Dimensoobjetiva:osdireitosfundamentaisoperamcomoelementosobjetivosfundamentai squesintetizamosvaloresbsicosdasociedadeeosexpandemparatodaaordemjurdica(eficciairradi ante),queosidentificacomodiretrizesouvetoresparaainterpretaoeaplicaodasnormasinfraconstit ucionais.DensejoaumdeverdeproteodoEstado. Dimensosubjetiva:Osdireitosfundamentaissoposiesjurdicassubjetivasessenciaisdep roteodapessoa,sodireitossubjetivosconferidosaosseustitulares.Conformevisto,sotitularizadosn oapenasporpessoasfsicas,mastambmporpessoasjurdicaseentesdespersonalizados,sempreequa ndoasuanaturezapermitaaaplicaodosdireitosfundamentais,excludasaspessoasjurdicasdeDireito Pblico(titularesdecompetncias). 3.Crticas. Ascrticasaosdireitoshumanosadvmdemuitasfrentes(progressistas,conservadores,revoluc ionrios,romnticosehistoricistas),sendoarroladasasseguintescrticas: 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Direitoshumanoscomoguardiesdadelinquncia: Crticabaseracionaldosdireitosdohomem: Crticabasecontratualdosdireitosdohomem: Osdireitoshumanoscomosubversoordemeautoridade: Crticaaocarterabstratodosdireitosdohomem: Direitoshumanoscomodiscursodedominaodeclasses: Direitoshumanoscomodiscursodejustificaodadominaosocial: Direitoshumanosaserviodoimperialismo:
4.Justificativas.
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Ajustificaodosdireitoshumanospassaporteoriassegundoainterfernciadosujeitonoproce ssodeconstruo/explicaodefundamentaosubjetivista,transubjetivistaeintersubjetivista. Fundamentaosubjetivista:jusnaturalismodeontolgicoepelasdoutrinasneoliberaiseemo tivistas. Ojusnaturalismodeontolgicocaracterizasepeloindividualismoantropocntrico(oindivduo,porserdotadodeautoconscincia,quepodeconhe cerosvaloresesobreelesatuar),peloracionalismoedefesadosdireitosnaturais. Osneoliberaisnegamaexistnciadevaloresquetranscendamaoindivduo,masdescreemdaexi stnciadevaloreseternoseabsolutos.Dentreosneoliberaissurgiramoslibertarianistas(adeptosdeuma abordagemeconmicadosdireitoshumanos)eosdefensoresdateoriamoraldosdireitoshumanos,co madefesadosdireitosprestataisquelimitamaaodoEstadosobreosindivduos(Dworkin,RawlseCahn).Adoutrinaemotivistac ombateasestruturasracionaisquefundamentamosdireitoshumanos,atribuindoaosdireitosumamotiv aoemocional,emumavisosentimentaldahumanidade. Fundamentaotransubjetivista:postulaaexistnciadedireitoscomoalgoexternoaoindivd uoeindependentedesuavontade,quandomuitoadependerdesuasinteraes,masaindasemqualque rparticipaoativaeconscientedasindividualidades.Hduasperspectivasdiferentesaesterespeito:ado objetivismoaxiolgico(existnciaderegrasouvaloresquepossuemvalidadeobjetivaeuniversal)eoutra, noaxiolgica,quevosdireitoscomoprojeodosvalorescomunitriosoudasdeterminaesdolegisla dorpositivooucomoresultadodeestratgiasemumjogo(Teoriadosjogos). Positivismo:osdireitoshumanos,comotodososdireitos,nascemcomoEstado,segundocoord enadasarbitrriasdolegisladorpositivo. Historicismo:osdireitossofrutosdeprocessoshistricosedaevoluodasidiasqueacompa nhamtaisprocessos. Holismofuncional:osdireitosnascemdepoisdasociedadeoucomunidadeesejustificampelosf insintegradoresdatotalidade.Humavertentemaiscomunitarista(vnculosdepertenaaumacomunid ade)eoutramaisfuncionalista(osdireitostmafunodepromoodaprpriasociedadecomoserpoltic oesocial). Ateno.Nestafundamentao,surgemduasdefiniesqueconstamdoprograma(pontos9.c e14.c),peloquefaoumabrevemeno. Comunitarismo:vriosautores,realandooaspectoorganicistaaristotlicodeseusentido,definemnopelosvnculosdepertenaaumadeterminadacomunidadepoltica.Vnculosepolticarestringemoalc ancedotermo,quepoderiafincarseapenasnoslaosdevizinhanaesolidariedade,dominadosporumamoralpr-moderna. Republicanismo:umaversodofuncionalismoquedestacaafundamentalidadedosdireitosap artirdoseureconhecimentopelacomunidade.Rousseaufoiograndeengenheiromodernodestepensam 17

ento,aodefenderaalienaodetodosospoderesprivadosemfavordacomunidade.Opodersoberanoabs olutoesagradodeautodeterminaoquedeixavaatodososhomensosbenseliberdadesquedeveriams erusufrudosemrazodosinteressesdacomunidade. Fundamentaointersubjetivista:conectamaintersubjetividadecomaexperinciahistricao ucomarealidadeconcretadaexistnciahumana.Duassoaslinhasadotadas:alinhadoutilitarismonegati voeasticasdasnecessidades. Kaufmannabjuraoquechamadeutilitarismopositivo(pregaseamaiorfelicidadeparaomaiornmeropossvel),defendendoaideiadequea desgraademuitos seriasusceptveldegeneralizao(todoslutamcontraosofrimentoouadesgraa)e,assim,valeriamaispr otegeradesgraadoqueestimularafelicidade(utilitarismonegativo). ticadasnecessidades:anecessidadedesempenhaumpapelfundamentalparaoprocessodein teraosocialsendo,emsi,umvalor,assimcomovalortudoqueserveparasatisfaodasnecessidades.M arxeEngelsobservaramqueoshomensdeveriamestaremcondiesdeviver parapoderfazerhistria.Noentanto,paravivererapreciso,emprimeirolugar,alimentarse,beber,terhabitaoemoradia. 5.Aspectosecaractersticasdosdireitosfundamentais: DirleydaCunhaJniorapresentaasseguintescaractersticasdosdireitosfundamentais: 2. Historicidadeeuniversalidade:soresultadodaevoluo,afirmaoereconheciment oaolongodahistria,principalmentedasdeclaraesdedireitosdohomem; 3. Inalienabilidade:sointransferveiseinegociveis,poissodesprovidosdecontedoe conmico-financeiroeseustitularesnopodemdelesdespojar-se; 4. Imprescritibilidade:noseperdemcomotempo,noprescrevemporquesosempree xigveis; 5. Irrenunciabilidade:soirrenunciveis,poisnosodisponveis,masseustitularespod emdeixardeexerc-los; 6. Limitabilidade:nosoabsolutos,poispodemserlimitadospelasleiseporoutrosdireit os; 7. Proibioderetrocesso:impedearevogaodenormasgarantidorasdedireitosfunda mentaiseimpedeaimplementaodepolticaspblicasdeenfraquecimentodedireitos fundamentais; 8. Concorrncia:podemserexercidoscumulativamenteporummesmotitular; Emrelaoscaractersticasfuncionaisdosdireitosfundamentais,anoteseateoriadosquatrostatusdeJellinek: I)statuspassivo(subjectionis):oindivduoestsubordinadoaospoderesestatais ordenseproibies;
II)statusnegativo(negativusoulibertatis),emqueaoindivduoreconhecidaumaesferaindivid ualdeliberdadeimuneintervenoestatal; 18

III)statuspositivo(positivusoucivitatis):aoindivduopossvelexigirdoEstadodeterminadaspr estaespositivas; IV)statusativo(activus):possibilitadoaoindivduoparticiparativamentedaformaodavonta depolticaestatal. SegundoSAMPAIO, socaractersticasfuncionaisdosdireitosfundamentais: a) desempenhamumpapelcentraldelegitimidadedaordemconstitucional,consideradoc omoumcentroligado,funcionalenormativamente,comasoutraspartesdoDireitoConstituci onal; b) operamcomoelementolimitadordaaoestataloucomodemandantedapolticaestat aldeinterveno,importandoemdireoexegticatendenteaamplilos,nahiptesedeentendimentoduvidoso,segundoamximaindubioprolibertate; c) devemsertomadosemsuabaseantropocntrica,aindaquenonecessariamentenosen tidodeindividualismopossessivo; d) apresentamumcontedoabertoampliaoeprojetadoparaofuturo.Nohumatutel aougarantianumerusclaususdedireitosfundamentais,porquenohumnumerusclaususde perigos; e) noadmitemretrocessos,criamobstculossmudanasdeconformaoquedevemrep roduzir,nomnimo,aefetividadeoufruioanterior(efeitocliquet)7; f) projetamsenasrelaesentreoscidadoseospoderespblicos(eficciavertical),mastambmnasrela esentreparticulares(eficciahorizontal); g) sotitularizadosnoapenasporpessoasfsicas,mastambmporpessoasjurdicaseente sdespersonalizados,sempreequandoasuanaturezapermitaaaplicaodosdireitosfundam entais.ExcluemseaspessoasjurdicasdeDireitoPblico,squaissereservamcompetncias,interesseslegti mosoudireitosconstitucionais,quenopodemsersubsumidossobortulodedireitosfunda mentais; h) sofatoresdecisivosdeintegraosocialoupontosdepartidaparasetomareterpartenos processospolticos,econmicoseculturaisdeumacomunidade.
6.Eficciaverticalehorizontal. Nohdivergnciaemrelaoprojeosobreasrelaesentreoscidadoseospoderespblic os,adenominadaeficciaverticaldosdireitosfundamentais. Aeficciahorizontal(privadaouexterna)refereseprojeodosdireitosfundamentaissrelaesentreparticulares.
Vide a alternativa b da questo n. 10, do 24 Concurso do MPF.
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NoDireitoComparadoverificasequenosEstadosUnidososdireitosfundamentaisimpemlimitaesapenasparaosPoderesPblicose noatribuemaosparticularesdireitosfrentesaoutrosparticulares,comexceodaproibiodeescravid o.Somenteasatividadesdenaturezaessencialmenteestatal(mesmoseexercidasporparticulares)deve msubmeter-seintegralmenteaosdireitosfundamentaisprevistosnaConstituio. ateoriadastateaction(aoestatal). NaAlemanhaprevaleceateoriadaeficciaindireta(mediata)dosdireitosfundamentaisnaesfe raprivada,quenegaapossibilidadedeaplicaodiretanasrelaesprivadasporqueacabariaexterminan doaautonomiadavontadeedesfigurandooDireitoPrivado,aoconvertloemumameraconcretizaodoDireitoConstitucional. Segundoateoriadaeficciaindiretaoumediata,aConstituionoinvesteosparticularesemdir eitossubjetivosprivados,maselacontmnormasobjetivas,cujosefeitosdeirradiaolevamimpregna odasleiscivisporvaloresconstitucionais.Osdireitosfundamentaissoprotegidosnocampoprivadono pornormasconstitucionais,maspormeiodemecanismostpicosdoprprioDireitoPrivado. AoJudiciriosobrariaopapeldepreencherasclusulasindeterminadascriadaspelolegislador, levandoemconsideraoosdireitosfundamentaisourejeitar,porinconstitucionalidade,aaplicaode normasprivadasincompatveiscomtaisdireitos.PrevalecetalteorianaustriaenaFrana. Teoriadaeficciadiretaeimediatadosdireitosfundamentaisnaesferaprivada. EstateoriafoidefendidainicialmentenaAlemanhanadcadade50.Osdireitosfundamentaispo demserinvocadosdiretamentenasrelaesprivadas,independentementedequalquermediaopor partedolegislador,ressalvandoseanecessidadedeponderarodireitofundamentalemjogocomaautonomiaprivadadosparticularese nvolvidosnocaso. Parmetrosparaaponderaodeinteresses:ofatodeosparticularesseremtambmtitularesde direitosfundamentais,desfrutandodeautonomiaprivadaconstitucionalmenteprotegida,impeumas riedeadaptaeseespecificidadesnaincidnciadosdireitoshumanosnocampoprivado.Quantomaiora desigualdade,maisintensaseraproteododireitofundamentalemjogoemenoratuteladaautonomia privada,variandoaponderaodeinteressestambmemfunodanaturezadaquestoconstitucional. NaEspanhaeemPortugalvigoramtalteoria,constandonaConstituioPortuguesaqueosdireit osegarantiasfundamentaisvinculamasentidadespblicaseprivadas.NaItliaenaArgentinatambmre conhecidaaeficciadiretadosdireitosfundamentaisfrenteaosparticulares. NoBrasilpredominaateoriadaeficciadiretaeimediatadosdireitosfundamentaisnaesferap rivada,comavinculaodiretadosparticularesaosdireitosfundamentais,aceitapelamaioriadadoutri na(JosAdrcio,Sarmento,Barroso)enajurisprudnciaatesequeoSTFvemadotando,antessemmenc ionardiretamentetalteoria,masjconstandoemjulgadosmaisrecentes(STF,RE201819/RJ,Rel.p/Acrd oMin.GilmarMendes,j.11/10/2005) Argumentoscontrriossorefutadosnosseguintestermos: 20

3. comprometeaautonomiaprivada:noumvalorabsoluto,quedeveserponderadoc omoutrosdireitoseinteressesconstitucionais; 4. antidemocrtica,atribuindopoderesexcessivosaojuiz:osjuzesdevemaplicarasnor masjurdicas,quegozamdepresunodeconstitucionalidade,spodendoafastlasmedianteargumentaofundamentada; 5. gerainseguranajurdica:aaplicaodiretadosdireitosfundamentaistornaasrela esprivadasmaisdinmicas,ricasdopontodevistaaxiolgico,poissignificaevoluodaargumen taojurdicaedaracionalidadeprtica comunidadedosintrpretes; 6. riscodeautonomiadoDireitoPrivadoecolonizaopeloDireitoConstitucional:aaplic aopermitequesejamrevigoradososinstitutosdeDireitoCivil,muitosdelesdefasadosdareali dadecontemporneaerelegadosaoesquecimentoeineficcia(Tepedino).
Sobreaeficciahorizontalexistemaindaasseguintesteoriasalternativas: 1. Teoriadosdeveresdeproteo.NaAlemanha,autores(Canaris,Isensee)consideramque oEstadotemaobrigaonoapenasdeabstersedeviolarosdireitosfundamentais,mastambmdeproteglosdiantedeleseseameaasprovenientesdeterceiros,inclusiveparticulares; 2. Teoriadaconvergnciaestatista,deJurgenSchwabe(Alemanha1971):sempreoEstadooresponsvelltimoporlesesadireitosfundamentaisquetmo rigemnasrelaesprivadas;Aatividadedosparticulares,mesmoquandodesenvolvidano mbitodesuaesferadeautonomiaprivadajuridicamenteprotegida,sempreimputvela oEstado,poisdecorredeumaprviaautorizaoexplcitaouimplcitadaordemjurdicaest atal(Sarmento,2008). 3. RobertAlexytentouconciliarascorrentes,poistodaselasreconhecemqueasgradaesda eficciadosdireitosdecorremdaponderaodeinteresses,propondoummodelodetrsnveisdeefeitos: onveldosdeveresdoEstado,onveldosdireitosfrenteaoEstadoeonvelderelaoentreosparticulares.
7.Limiteseconflitos.
ConformeSAMPAIO(2003),osdireitosfundamentais,numaConstituiopluralista,nopode mserdesconectadosdasoutraspartesdaConstituio.Porisso,elesseirradiamemdireoatodaselas, exigindoumainterpretaoconformeaosdireitosfundamentais.Noraroquepretensessupostame nteamparadasemdireitospossamentraremchoque.Hduasformasdesuperarestesconflitos:ouseextra idoenunciadodanormaexercciosatpicos,exorbitantesouabusivos,porexemplo,comaintroduodeu mareservadeconvivnciasocialedasliberdadesdosoutros,oubemconsideramos,apriori,todososdireit osabsolutos,deixandoparaocasoconcretoasoluodeeventuaiscontenes. Osdireitosfundamentaisnosoabsolutosouilimitados.Oslimitesaosdireitosfundamentaisi ncidemsobreoexercciododireito,sobresuamanifestaoconcretaenosobreodireitoemsi .Jarestri 21

odizrespeitoaodireitoemsi,subtraindoalgumasfaculdadesnelecompreendidas.Assim,podesedizerquehlimitaeserestriesdedireitos. Hrestriesdiretamenteconstitucionais,atravsdeprescriesconstitucionaisexpressas,qu epodemserpormeiodeleisautorizadaspelaConstituio(restrieslegaisoulimitesimanentes)quanto porexignciadeinterpretaoparasoluodecasosconcretos(restriesinterpretativas).Exemplodere strioconstitucionalexpressaaodireitodeliberdadedeassociaooartigo5,XVI,CF: todospodemreunir-sepacificamente,semarmas,emlocaisabertosaopblico... AsrestriesindiretamenteconstitucionaissoaquelasqueaConstituioremeteaolegislador infraconstitucional.Exemplo: aleispoderrestringirapublicidadedosatosprocessuaisquandoadefesadaintimidadeouointeresses ocialoexigirem (art.5,LX). Hsituaesdeconflitoentredireitosfundamentais,noprevistastextualmentenaConstitui ocomolimitaodiretaouindireta,quedevemserresolvidaspelolegisladoroupelojuiz,casoestejadiante deumconflitodedireitosfundamentaisaindanoreguladopelolegislador. Asalternativasparaasoluodeconflitosentredireitosfundamentaisso: a) adoodeconceitodelimitesimanentesouessenciais,pressupondoumaclusulageraldacomun idadeoudebemcomum,quevedamameaaexistnciacoletivaoucomaexignciadejustificao darestriodedireito,emqueresultaateoriarelativadoncleoessencial; b) interpretaosistemticaeunitriadaConstituio,comempregodeumjuzodeponderaoead equaodosvaloresconstitucionaiscolidentes.
Nasoluodoconflitodedireitosfundamentaisdevemserobedecidasasseguintesorientaes:princpio daunidadedaConstituio;princpiodoidnticovalorconstitucional;daconsideraoapenasdevalorese bensveiculadospelotextoconstitucional;doentendimentoqueasnormasdedireitofundamentalsose mpre,apriori,definidorasdedireitossemreservas;daidiadequeosdireitosfundamentaisnoservempa raeximirocumprimentodeumdeverouobrigaonascidaouemdecorrnciadenormasconstitucionalm enteinseridasnosistemajurdicoeindubioprolibertate. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da idoneidade do meio eleito pelo Poder Pblico para o atingimento do fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos gravoso dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um princpio. Proporcionalidade em sentido estrito : a formula da ponderao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de P1. Alexy vai analisar se o grau de proteo de P1 por M1 fraco, mdio ou forte; posteriormente, vai analisar o grau de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou forte). Depois, far o mesmo com M2. CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie da regra, pois ela j fruto de ponderao, feita pelo constituinte ou pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de 22

uma regra gere, no caso concreto, resultados injustos a entra o princpio, em carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, superabilidade ou derrotabilidade das regras.
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GRUPO I CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O devido processo legislativo. Questes polticas. Atos interna corporis. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para elaborao das espcies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo. Jos Afonso da Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando criao de normas de direito. Esses atos so: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votao; d) sano e veto; e) promulgao e publicao consubstancia, pois, o devido processo legislativo. A importncia fundamental de estudarmos o processo legislativo de formao das espcies normativas sabermos o correto trmite a ser observado, sob pena de ser inconstitucional a futura espcie normativa neste caso vcio formal (no processo legislativo). Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo envolver as seguintes espcies normativas: emendas constituio; leis complementares, leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; e, resolues. O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente), se a proposio normativa puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto. Por exemplo: no 5 da CF faculta ao chefe do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabelea sua organizao notar que, pelo art. 61, 1, II, d, o constituinte reserva tambm ao Presidente da Republica a iniciativa. O STF reconheceu a impropriedade terminolgica, mas conciliou os dispositivos, entendendo que, no caso essa privatividade (da iniciativa do PR) s pode ter um sentido, que o de eliminar a iniciativa parlamentar (ADI 400/ES, RTJ, 139/453). Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugao de vontades, tanto do Legislativo (deliberao parlamentar discusso e votao) como do Executivo (deliberao executiva sano e veto). Bicameralismo federativo: tratando-se de processo de lei federal, sempre haver apreciao de duas Casas iniciadora e revisora. A emenda, em alguns casos, sofre restries. O STF entende que a emenda deve guardar pertinncia com o projeto de iniciativa privativa, para prevenir a fraude a essa mesma reserva. Veto: consiste na discordncia do PR e poder ser total ou parcial. Jurdica quando o projeto de lei inconstitucional. Poltica quando contraria o interesse pblico. Sano: aceitao do projeto de lei 24

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Procedimento legislativo (i) ordinrio: utilizado na confeco das leis ordinrias, o seu trmite mais demorado, admite mais oportunidade para o exame, o estudo e a discusso do projeto (ii) sumrio: depende da manifestao de vontade do Presidente da Repblica, a CF lhe confere a faculdade de solicitar urgncia em seu trmite art. 64 1 a 3 (iii) especial utilizado para edio de EC, LC, de leis financeiras, leis delegadas e de medidas provisrias. Terceira fase (complementar): (i) promulgao: a lei promulgada vlida, executria e potencialmente obrigatria; (ii) publicao: ato pelo qual se levar ao conhecimento de todos o contedo da inovao legislativa. Tratando-se de matria sujeita exclusiva esfera de interpretao de "normas de regimento legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ n.112/1023, Rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF , Rel. Min. Celso de Mello) que a interpretao incidente sobre normas de ndole meramente regimental, por se qualificar como tpica matria interna corporis, suscita questo que se deve resolver exclusivamente no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao pelo Poder Judicirio. Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os primrdios da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do atual art. 5, XXXV, da CRFB/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos assegurados pela Constituio.
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PONTO N. 07.
7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises constitucionais. Estado de defesa e estado de stio. Surgindo qualquer violao da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aric Amaral Santos como ...o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situaes de crises e por finalidade a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva observa como importncia que ... normas que visam estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao critica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Dentro do grande tema da defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 estabeleceu dois grupos: (i) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de stio (legalidade extraordinria); (ii) defesa do Pais ou sociedade, atravs das Foras Armadas e da segurana pblica. Estado de defesa O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, 26

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especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao. Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a incomunicabilidade do preso. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. Estado de Stio O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao. Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de 27

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corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a incomunicabilidade do preso. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. Por fim, novamente reiterar que referidos mecanismos devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura.
7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia. Organizada em dois graus de jurisdio, a JF composta pelos TRFs e pelos Juzes Federais. Sua competncia vem estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF/88. Composio dos TRFs: no mnimo 7 Juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica, devendo ser observado a regra do quinto constitucional(art 94) Requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade. 28

PONTO N. 07.
Em busca da efetividade do processo e do acesso ordem jurdica justa, a reforma do judicirio (EC n. 45/2004) previu a instalao da Justia itinerante e descentralizao, nos termos dos 2 e 3 do art. 107: (i) os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios; (ii) os Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo. Em relao JF, destacamos a federalizao de crimes contra direito humanos, por exemplo, a tortura e homicdio praticados por grupos de extermnio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competncia para a JF. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judicirio brasileiro ao sistema de proteo internacional dos direitos humanos. Algumas smulas STJ 365 - A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por Juzo estadual 349 - Compete Justia Federal ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das execues fiscais de contribuies devidas pelo empregador ao FGTS. 324 - Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito. 270 - O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal. 208 - Compete a Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal. 192 - Compete ao Juzo das execues penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeiots a administrao estadual. 183 - Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de Vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a unio figure no processo. (CANCELADA EM 08.11.2000) 173 - Compete a Justia Federal processar e julgar o pedido de reintegrao de em cargo pblico federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico nico. 165 - Compete a Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista
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PONTO N. 07.
150 - Compete a Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da unio, suas autarquias ou empresas pblicas. 147 - Compete a Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo. 122 - Compete a Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal. 91 - Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna. (CANCELADA EM 08.11.2000). 82 - Compete a justia federal, excludas as reclamaes trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a movimentao do FGTS. 66 - Compete a justia federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional. 32 - Compete a justia federal processar justificaes judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela tem exclusividade de foro, ressalvada a aplicao do art. 15, II da lei 5010/66. STF 522 - Salvo ocorrncia de trfico com o exterior, quando, ento, a competncia ser da justia federal, compete a justia dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. 517 - As sociedades de economia mista s tm foro na justia federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente. 511 - Compete a justia federal, em ambas as instncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive Mandados de Segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, Art. 119, pargrafo 3. 504 - Compete a justia federal, em ambas as instncias, o processo e o julgamento das causas fundadas em contrato de seguro martimo. (REVOGADA)
-Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional positivo -Aric Moacyr Amaral Santos, O estado de emergncia, p. 32 -LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev. atual. e ampl. Sariva: So Paulo, 2011 -MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocencio Martires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010.
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PONTO N. 08. Andr Estima de Souza Leite
ITEM A:
Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.
Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva. Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris. Legislao bsica. CF, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT. O assunto est basicamente localizado no Ttulo III da Constituio da Repblica (Da Organizao do Estado), Captulo III (Dos Estados Federados). A CRFB/88 assegura aos Estados federados autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao (arts. 18, 25 e 28). Autonomia o poder prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminao e um conjunto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas (heternomas). Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como consequncia da autonomia poltico-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas respectivas constituies estaduais. um poder derivado, jurdico, subordinado, vinculado, complementar e condicionado. Na CF/88, tem dois dispostivos que falam de forma direta ou indireta do poder constituinte decorrente. Um deles o art. 11 do ADCT, e o outro o art. 25 da CF. O primeiro mais direito. Qual o nome do princpio que determina que a Constituio Estadual deve obedecer aos paradigmas traados pela Constituio Federal? o princpio da simetria, que pode ser deduzido destes dois artigos: 11 do ADCT e 25 da CF. Ele se aplica tanto Constituio Estadual quanto Lei Orgnica Municipal. S que neste ltimo caso, ela tem de observar uma dupla simetria: em relao Constituio do Estado e Constituio da Repblica. A Constituio da Repblica s fala em medida provisria para o Presidente. O STF disse que, se houver previso na CE acerca da edio de medidas provisrias, poder o governador edit-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previso na Lei Orgnica do Municpio e a CE permita a edio de medidas provisrias para o governador, poder tambm o prefeito faz-lo. Se, contudo, a CE no permitir, no poder o prefeito editar medidas provisrias, em virtude do desatendimento ao princpio da simetria. Forma de expresso: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT). Limites (por restringirem a autonomia organizatria devem ser interpretados restritivamente): 1) princpios constitucionais sensveis: art. 34, VII, da CF; Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 31

Se houver violao dos princpios sensveis, o Procurador-Geral da Repblica poder ajuizar a ADI Interventiva, que ser processada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Essa ao representa um controle de constitucionalidade concreto e concentrado. Se o Estado viola um princpio sensvel, o PGR poder ajuizar a ADI Interventiva. Se o Supremo no der provimento essa ao, o presidente no poder decretar a interveno. Mas se, caso contrrio, o STF der provimento ADI Interventiva, o Presidente poder decretar a interveno federal (nico legitimado para tanto). Esse ato do Presidente da Repblica vinculado ou discricionrio? A lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade), no art. 12.3, tem a previso especfica. Em razo do que diz a lei, a doutrina majoritria considera que uma to vinculado: ele est obrigado a decretar a interveno, j que se no o fizer, estar praticando crime de responsabilidade. Essa deciso do STF, segundo entendimento do prprio Tribunal, no tem natureza jurdica, mas sim poltico-administrativa. 2) princpios constitucionais extensveis: consubstanciam regras de organizao da Unio, cuja aplicao se estende aos Estados (v. g. art. 93, V); Extensveis no est agrupado, mas esto espalhados pelo corpo da Constituio.H princpios extensveis expressos e outros implcitos. So normas organizatrias da Unio, que se estendem aos Estados-membros. A Constituio prev o regramento jurdico para um rgo, mas ela manda, expressa ou implicitamente, que esse regramento seja estendido aos Estados.Ex. de princpios constitucionais extensveis expressos art. 28 da CF/88: Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de1997). A norma do art. 77 (que cuida da eleio do presidente) vai ser estendida para a eleio do governador, em razo do que determina o art. 28. Ex 2. Art. 75: A Constituio manda que as normas organizatrias do Tribunal de Contas da Unio sejam estendidas aos Tribunais de Conta dos Estados e aos rgos fiscalizatrios do Municpio. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros. Esses princpios extensveis so normas de observncia obrigatria pelos Estados, na jurisprudncia do STF. Para Novelino, todos os trs tipos de princpios constitucionais seriam de observncia obrigatria. Princpios constitucionais extensveis implcitos Ex: Princpios bsicos do processo legislativo (art. 29 e seguintes) + Ex 2. Requisitos para a criao de CPI (art. 58, 3). Art. 58, 3 da CF - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
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fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. A constituio no manda estender essas normas aos Estados, mas o STF considerou que so de observncia obrigatria pelos Estados-membros.Se determinadas matrias so de competncia do presidente da repblica, aquelas mesmas matrias devero ser atribudas pela Constituio Estadual ao governador. As regras bsicas do processo legislativo e os requisitos para a criao de CPIs devem ser iguais nas Constituies Estaduais.
3) princpios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatria dos Estados, regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Subdividem-se em: 3.1) limitaes expressas so consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;III - cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado;b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. Art. 152. vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino.
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As segundas(mandatrias) consistem em disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua liberdade organizatria (p. ex.: arts. 29, 18, 4, 31, 37, 42, 98 e 125); Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Art. 18, 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, farse-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.( Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao. Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
3.2) Limitaes implcitas tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias (p. ex.: arts. 21, 22 e 30); Competncia exclusiva e legislativa privativa da Unio + Competncia dos Municpios. 3.3) Limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado geradas pelos princpios que defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode 34

exercer coero sobre outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e social. 1. Estabelecidos Jos Afonso da Silva os divide em trs grupos: I. Expressos so subdivididos em regras: i. Mandatrias vai mandar o Estado fazer alguma coisa. Ex. Art. 37 da CF determina que os Estados obedecem queles princpios elencados na norma. Vedatrias O art. 19 da CF consubstancia um exemplo. Traz vedaes expressas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
ii.
II.
Implcitos so aqueles que estabelecem competncias para os outros entes e que, implicitamente, estabelecem limitaes para os Estados. Ex. Se o art. 22 atribui matrias privativamente Unio, o Estado est implicitamente proibido de tratar dessas matrias.
Ex 2. Art. 30 trata das competncias municipais, que no podem ser tratadas pelos Estados. III. Decorrentes so aqueles que defluem do sistema constitucional adotado. Ex. A nossa Constituio adota a forma federativa de Estado. Desse sistema, decorre o princpio de respeito recproco entre as unidades da Federao. O respeito recproco entre os Estados decorrente do princpio federativo.
ADI 541: Cabe Constituio do Estado-membro estabelecer a competncia dos seus Tribunais, observados os princpios da Constituio Federal. Constitucionalidade de dispositivo da constituio estadual que fixa a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o Procurador-Geral de Justia. STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes persecuo criminal por atos estranhos ao exerccio de suas funes. ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo, notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal. ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual. ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado ou de seus atos e contratos aprovao da Assembleia Legislativa. ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado contraia dvida. ADI-MC 1228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assembleia Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia. 35

ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a Cmara de Vereadores. ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores. ADI 1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
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ITEM B: Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia. Integridade normativa da ordem jurdica federal. Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva. Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris. Legislao bsica. Arts. 104 e 105 da CF. O STJ possui base constitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes) da CF. o rgo de cpula da Justia Comum, ou seja, da Justia Estadual e da Justia Federal (no-especializada). Trata-se de criao da CRFB/88, concebida com o propsito de superar a propalad a crise do Recurso Extraordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o STF, antes da Carta de Outubro, cumulava as competncias de uniformizao da interpretao da Constituio de 1967/69 e do direito federal ordinrio. Assim, ao STJ coube ser o guardio do ordenamento jurdico federal. Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so as suas atribuies de controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal. Gilmar Mendes ressalta que compe o ethos do STJ o julgamento de REsp, tendo em vista a funo que lhe foi confiada como rgo de uniformizao da interpretao do direito federal ordinrio. O STJ compe-se de 33 ministros, nmero mnimo que poder ser elevado por lei. Seus Ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps sabatina pelo Senado Federal e aprovao por maioria absoluta (art. 104, pargrafo nico, da CF), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF. Requisitos para o cargo: ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais de 35 e menos de 65 anos, ter notvel saber jurdico e reputao ilibada. Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente. Suas competncias podem ser divididas em trs espcies: originria (art. 105, I), recursal ordinria (art. 105, II) e recursal especial (art. 105, III). Apenas no exerccio desta ltima competncia que o STJ atuar como tribunal de sobreposio (com as suas respectivas consequncias, tais como a exigncia de prequestionamento, impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e sobrestamento de recursos repetitivos Lei n. 11.672/08). Outras competncias foram outorgadas ao STJ pela EC n. 45/04, como o julgamento do incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal (art. 109, 5), a ser suscitado pelo PGR, nas causas relativas a direitos humanos federalizados (Jos Adrcio, O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio, p. 97); a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur; e a preservao da competncia para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Previu-se tambm o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe a superviso administrativa e oramentria da JF de 1 e 2 graus, com poderes correcionais e decises de carter vinculante.
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O tema da integridade normativa da ordem jurdica federal relaciona-se misso constitucional do STJ de assegurar a aplicao uniforme do direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to diversificada como a brasileira impem a fixao de um rgo unificador da exegese da legislao federal, sob pena de ruptura do contedo normativo do pacto federativo. Representa importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre as unidades federadas). A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal pode dar-se em dois mbitos: externo e interno. O externo serve-se dos recursos ordinrio/especial e da reclamao constitucional como instrumentos. No mbito interno do STJ, ganham realce os embargos de divergncia, quando os rgos fracionrios (Turmas e Sees) do STJ vierem a firmar interpretaes dissonantes sobre uma mesma questo legal. Neste caso, caber ao rgo colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna, a exegese da ordem jurdica federal, mantendo sua integridade.
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ITEM C: Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio. Papel das Foras Armadas. Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva. Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris. Legislao bsica. Arts. 136 a 143 da CF. Em seu Ttulo V, a CRFB/88 trata de instrumentos (medidas excepcionais ou estados de exceo) para o restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de stio (Captulo I). Trata-se ainda da defesa do pas por meio das foras armadas (Captulo II) e da segurana pblica (Captulo III). Crise aqui se refere ao desequilbrio entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais. Segundo Jos Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa normas que visam estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Os mecanismos de restabelecimento da nor malidade devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade, para no se instalar uma ditadura. O Presidente da Repblica (PR) pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional (manifestaes meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas hipteses, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, (i) a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O ato dever ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, ser convocado em 5 dias). O Congresso, ento, decidir por maioria absoluta, em 10 dias, e continuar funcionando durante a medida. Isto , haver aprovao posterior decretao. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do PR (que pode resultar em impeachment). A durao do estado de defesa no ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Podero haver medidas restritivas (no supressivas) do direito de (i) reunio; (ii) sigilo de correspondncia; (iii) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso. O estado de stio mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoo grave de repercusso nacional, (ii) ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa e (iii) declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. A decretao do estado de stio depender de autorizao prvia do Congresso. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante, o PR enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para manifestar-se pela 39

maioria absoluta de seus membros. O decreto dever trazer a durao do estado de stio (exceto em caso de guerra), as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o PR designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de, no mximo, 30 dias, prorrogveis quantas vezes forem necessrias. Toda prorrogao depender de autorizao do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (c) restries ( no supresses) relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difuso dos pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa, no sofrer restries pelo Executivo. Ambos os estados de exceo submeter-se-o a controle polticoprvio, concomitante e sucessivo (Congresso) e controle jurisdicionalconcomitante e sucessivo. Durante o estado de exceo, a CF no poder ser emendada. Aps a medida, o PR prestar contas, respondendo por eventuais abusos. A Marinha, a Aeronutica e o Exrcito constituem as Foras Armadas, instituies nacionais, regulares e de carter permanente, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
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9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos: esfera pblica e discursividade. Obras consultadas: Curso de Direito Constitucional, 5 ed, Gilmar Ferreira Mendes e outros; Direito Constitucional, 5 ed, Leo Van Holthe. Curso de Direito Constitucional, Dirley da Cunha Jr. Noes Gerais: Enquanto o artigo 5 da Carta Magna resguardou as liberdades democrticas do indivduo de comunicar-se (CF, art 5, IX), informa-se (CF, art. 5, XIV) e manifestar seu pensamento (CF, art. 5, IV), a Ordem Social tratou de proteger os meios pelos quais essas liberdade so difundidas, principalmente os meios ou veculos de comunicao de massas. (Leo Van Holthe). Tpico ligado ao princpio do pluralismo. Segundo Mendes, liberdade como dimenso ontolgica e, portanto, como valor inerente dignidade da pessoa humana, a qual precisa abrir-se para o mundo como condio indispensvel para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Conceito Comunicao Social Segundo Uadi Lammgo Bulos (op cit Leo Van Holthe), comunicao, em sentido lato, toda forma de exteriorizao do pensamento escrito ou oral. Em sentido estrito, porm, o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas, rdios, televises, dentre tantos instrumentos tcnicos que propiciam a manifestao do pensamento, quer atravs da criao e expresso, quer por intermdio da informao. O qualificativo social designa o meio pelo qual a comunicao se veicula, isto , atravs dos meios de informao de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em nmero ilimitado. Abrangncia A CF garante o direito manifestao do pensamento, de informao, de criao e de expresso, sob qualquer forma, processo ou veculo de comunicao (art. 220). Para tanto, probe se atrapalhe a liberdade de informao jornalstica, veda a censura e torna a publicao e veculo impresso de comunicao independente de autorizao de autoridade pblica. Contudo, como no h direitos absolutos (ponderao), h limites liberdade de comunicao social, sendo vedado o anonimato; garantido o direito de resposta, bem como a indenizao pelo dano material, moral, imagem, intimidade, vida privada, honra) art. 5, incisos IV, V, X, XIII e XIV. Publicidade e Propaganda 41

PONTO N. 09.
Nem todo o contedo da comunicao social alvo da liberdade de expresso (publicidade).A propaganda tem contedo ideolgico, religioso, poltico-partidrio, e enquanto [...] afasta-se do fim lucrativo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente ou criar uma que ainda no existe com o inequvoco objetivo do [...] lucro (Fernandes:2004, p. 43). A CF limita a publicidade do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4), denominadas impropriamente de propaganda comercial (leia-se publicidade).
Direito de Antena Expresso que varia de significado segundo o pas. Na Espanha e Alemanha traduz o direito das empresas de comunicao se instalarem e funcionarem plenamente. Em Portugal, designa o direito de resposta. No Brasil, refere a possibilidade de se captar ou transmitir informaes por meio de ondas mecnicas ou eletromagnticas. ADPF n 130-STF (Lei de Imprensa) A Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do 'Direito-lei', inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Proibio Censura x Interveno Judicial A CF vedou qualquer tipo de censura poltica, ideolgica e artstica, mas no impede a atividade legtima do Poder Judicirio de restringir a liberdade de imprensa para preservar outros valores constitucionais (como a honra e a intimidade), de acordo com juzo de ponderao. Os direitos individuais, conquanto previstos na Constituio, no podem ser considerados ilimitados e absolutos, em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia das liberdades, pelo qu no se permite que qualquer deles seja exercido de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias. Fala-se, hoje, no mais em direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na sociedade, de tal modo que no mais exclusivamente com relao ao indivduo, mas com enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no Estado Social de Direito, tanto os direitos como as suas limitaes STF- Informativo 614. Faixa Etria e Regulao de Diverses, Programas e Espetculos (Art. 220, 3, I e II) 42

PONTO N. 09.
Limites liberdade de comunicao, cabendo lei federal regular diverses e espetculos pblicos informando faixas etrias e horrios no recomendados crianas e adolescentes, bem como garantindo meios legais para que a pessoa e as famlias possam se defender de programas de rdio e de TV que contrariem o disposto no art. 221, bem como da publicidade nociva sade e ao meio ambiente. Contudo, no esquecer: a liberdade de programao como uma das dimenses da liberdade de expresso em sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera de discurso pblico qualificada e O sistema de classificao indicativa seria, ento, ponto de equilbrio tnue adotado pela Constituio para compatibilizar os dois postulados, a fim de velar pela integridade das crianas e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupao com a garantia da liberdade de expresso (STF Informativo 650 ADI 2404 pendente de julgamento). Autonomia Constitucional do Direito de Resposta (CF, ART. 5, V). Segundo STF, Ministro Celso de Mello, o direito de resposta possui autonomia constitucional, sendo que seu exerccio independe de regulao legislativa. Constitui prerrogativa fundamental, especialmente se analisada na perspectiva de uma sociedade que valoriza o conceito de livre mercado de idias. Direito informao correta, precisa e exata. Se certo que o ordenamento constitucional brasileiro ampara a liberdade de expresso, protegendo-a contra indevidas interferncias do Estado ou contra injustas agresses emanadas de particulares, no menos exato que essa modalidade de direito fundamental que vincula no s o Poder Pblico como, tambm, os prprios particulares encontra, no direito de resposta (e na relevante funo instrumental que ele desempenha), um poderoso fator de neutralizao de excessos lesivos decorrentes da liberdade de comunicao, alm de representar um significativo poder jurdico deferido a qualquer interessado 'para se defender de qualquer notcia ou opinio inverdica, ofensiva ou prejudicial (...)' (Informativo 614). Exigncia de diploma de jornalista x Inconstitucionalidade RE 511961 Os prprios meios de comunicao que devem estabelecer os mecanismos de controle quanto contratao, avaliao, desempenho, conduta tica dos profissionais do jornalismo, podendo as empresas de comunicao estipular critrios de contratao, como a especialidade de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a prpria exigncia de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientao regulatria, ao permitir a autopoiesis do sistema de comunicao social, oferece uma maior proteo das liberdades de expresso. Proteo das liberdades de profisso, de expresso e de informao na ordem constitucional brasileira. Liberdade x Propriedade de Empresa Jornalstica No h democracia em uma economia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, esta ltima depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao. Porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos 43

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brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF).
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualidade. Normas mais do que perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas. Obras Consultadas: Compndio de Introduo Cincia do Direito, 20 ed, Maria Helena Diniz; Lies Preliminares de Direito, 27 ed, Miguel Reale; Notas sobre os direitos fundamentais, Joo Cludio Gonalves Leal (http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/1Notassobreosdireitosfundamentais.pdf). 44

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Norma jurdica e enunciado normativo Enunciado normativo corresponde a uma proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a norma o produto da incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que surge a norma (Roberto Barroso: 2009, p. 194). Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X, ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo clssica, a norma funciona como esquema de interpretao *...+ Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira *...+ (Kelsen:2000, p. 4-6). A norma jurdica no se confunde com o enunciado normativo. Os enunciados se constituem como suporte fsico das normas, que so as significaes deles extradas. Nada impede que um nico enunciado sirva de suporte fsico de mais de uma norma, da mesma forma que nada impede que uma nica norma seja construda a partir de diversos enunciados (Leal). Realidade dplice das normas Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice: Alexy afirma que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso concreto (Marinoni: 2010, p. 49-50). Em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes (Edilsom Farias:2004, p. 48). Classificao das leis Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem qualquer arbtrio individual. So aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas no desejassem delas valer-se (Venosa:2010, p. 13). No podem ser derrogadas pela vontade das partes. (b) as normas dispositivas podem ser permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da questo por conveno particular; ou supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas normas assumiro carter de 45

PONTO N. 09.
obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a distino por vezes depende da objetividade jurdica e (2) uma das caractersticas do fenmeno da publicizao do direito civil refere-se imperatividade. Quanto sano ou autorizamento (Diniz) ou violao (Reale): (a) so mais queperfeitas as normas cuja violao determina duas consequncias: a nulidade do ato e a aplicao de uma restrio ou pena ao infrator (Miguel Reale). Ex: 1521 do CC.; (b) so perfeitasso aquelas que fulminam de nulidade o ato, mas no implicam qualquer outra sano de ordem pessoal (Reale). Ex: Menor de celebra contrato; (c) menos que perfeitasas que autorizam no caso de serem violadas, a aplicao de pena ao violador, , mas no a nulidade ou anulao do ato (Diniz). Ex: Casamento com inobservncia das causas suspensivas; (d) normas imperfeitasso aquelas cuja violao no acarreta qualquer consequncia jurdica. So normas 'sui generis' (Diniz). Obrigaes naturais. Ex: Inadimplemento de dvida de jogo (art. 814 do CC).
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9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos fundamentais no Brasil Obrasconsultadas Curso de Direito Constitucional, 5 ed, Gilmar Ferreira Mendes e outros; Direito Constitucional, 5 ed, Leo Van Holthe; Curso de Direito Constitucional, Dirley da Cunha Jr.; Comunitarismo ou Liberalismo? Gisela Gonalves, Universidade da Beira Interior Portugal 1998 (http://www.bocc.ubi.pt/pag/goncalves-gisela-COMUNITARISMOLIBERALISMO.pdf) Segurana Pblica Marco Constitucional A Constituio de 1988 destinou captulo especfico segurana pblica (art. 144), em que a trata como dever do Estado e como direito e responsabilidade de todos, que visa a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Por essa razo, as polticas de segurana pblica devem atender ao princpio republicano e democrtico, sempre respeitando os direitos fundamentais. Repartio das Polcias implementada por meio da polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias militares e corpo de bombeiros. O texto constitucional de 1988 faz referncia as seguintes modalidades, nas respectivas funes: a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos; b) a polcia de investigao: realiza investigao criminal; c) polcia judiciria: executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima, aeroporturia: controle do fluxo de pessoas e de bens. Conforme jurisprudncia do STF, a enumerao constitucional dos rgos policiais taxativa. ADIN 236-8/RJ. As polcias militares e o corpos de bombeiros militares so foras auxiliares e reserva do Exrcito, sendo subordinados, juntamente com a polcias civis, aos Governadores dos 47

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Estados, do DF e dos Territrios, aos quais compete a direo administrativa, financeira e funcional da polcia. Guardas municipais No so rgos policiais. Possuem a funo de guarda patrimonial, destinadas proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios sem a possibilidade de exerccio das funes de polcia ostensiva ou judiciria. Alm dessa prerrogativa, os municpios podem atuar na segurana pblica por meio de restries administrativas: horrio de fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas alcolicas, por exemplo. Limitao das Foras Armadas Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos rgos de defesa da segurana pblica, pela nova Constituio, teve dupla finalidade: atendimento aos reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno das Foras Armadas na segurana interna. Pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a atuao, pelas Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa ( art. 136); b) estado de stio (art. 137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes criminais no mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM); e) operaes de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001) e; f) aes de policiamento ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os meios no Estado se mostrarem indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15, 2). Participao popular Por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode participar na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurana Pblica. O tema no Supremo: O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011).
Comunitarismo 48

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Noes gerais: O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre liberais e comunitaristas. Embora tal debate tenha surgido nos anos 80, a questo est enraizada no confronto entre o formalismo kantiano (liberais) e o romantismo hegeliano (comunitarista). Segundo Gisela Gonalves, os primeiros partilham a ideia de liberdade de conscincia, respeito pelos direitos do indivduo e desconfiana frente ameaa de um Estado paternalista; os comunitaristas comungam da desconfiana pela moral abstracta, tm simpatia pela tica das virtudes e uma concepo poltica com muito espao para a histria das tradies. Contudo, ambos reconhecem a importncia da articulao entre os conceitos de justo e bem. Justo e bem Os Liberais defendem a prioridade do "justo sobre o bem" (posio deontolgica) e os Comunitaristas afirmam a prioridade do "bem sobre o justo" (posio teleolgica). Para os liberais, do ponto de vista moral a "prioridade do justo sobre o bem" significa que os princpios de justia limitam as concepes de bem que os indivduos podem escolher e colocar em prtica, porque quando os valores escolhidos entram em conflito com os princpios de justia, so estes que se devem respeitar. Do ponto de vista epistemolgico a 'prioridade do justo sobre o bem' denota que os princpios de justia no podem ser escolhidos com base numa concepo especfica do bem, mas que pelo contrrio, o facto de escolher princpios de justia especficos uma condio para poder fazer uma escolha entre diferentes concepes de bem (Gisela G.). Essas so as base do procedimentalismo de Habermas e que influenciaram John Rawls. Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva, priorizando o bem e no os direitos como fazem os liberais. E, como para os comunitaristas, o bem determinado a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e o seu vnculo com a noo de participao poltica. John Rawls e Teoria da Justia O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice, 1971), a origem do debate liberal- comunitrio e marco do debate sobre as relaes entre tica, direito e poltica. Rawls sustenta que a sua teoria pretende fixar as condies gerais de perseguio do bem, mas no se ocupa da avaliao de conceitos particulares de bem nem do uso que cada indivduo pode fazer dos seus recursos legtimos ( antiperfeccionista). Nesse ponto, criticada pelos comunitaristas porque possui carter generalista dos seus princpios de justia e porque trata de uma teoria da justia que no pode honrar as suas prprias pretenses porque est ligada a uma concepo implcita de bem. Indivduo e Comunidade
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Os liberais so representados por John Rawls e proclamam a primazia do indivduo, enquanto os comunitaristas, representados por Charles Taylor e Michael Walzer, defendem a importncia das identidades sociais. Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do cidado, alm do momento de participao nas eleies. Para os Comunitaristas, um Estado Liberal - simples instrumento de garantia dos direitos, desligado de qualquer forma de conforto pessoal ou comunitrio - no vivel socialmente e destrutor de identidades individuais e colectivas. Os indivduos so atomizados, apercebem-se dos concidados como seres que lhes fazem obstculo ou que esto ao servio dos seus projectos privados (Gisela G.). Segundo Ximenes, a Constituio de 1988 possui carter comunitarista, na medida em que ela expressa os valores e princpios que norteiam a sociedade brasileira. Incorporouse esta influncia comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os valores supremos de uma sociedade fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social: direitos sociais e individuais, liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia. Ao contrrio do que sustentado por Rawls, a premissa comunitarista referente ao sujeito diversa. No se reconhece a pessoa como livre e igual perante as outras, mas se admite o direito diferena e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena. Reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, da qual trata de um patriotismo de tradio humanista e cvica, que no imposta, externamente, como coero, mas autoimposta, no exerccio da diversidade mantida por ideais motivadores, os quais resultam na participao. Nesse mbito, surgiu o movimento comunitarista brasileiro, denominada de comunitarismo jurdico. A relao entre eles se d, no qual a participao do cidado pode se verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade de intrpretes), na valorizao do texto constitucional e na noo de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades positivas. O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores h uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela constituio, cujo sentido jurdico s pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto, fica claro a tentativa de criar vnculos comunitrios entre os indivduos. Histria dos direitos fundamentais no Brasil Noes Gerais: A evoluo dos direitos fundamentais no Brasil seguiu a mesma linha da histria mundial (Ondas de reconhecimento de direitos e perspectivas de geraes). Contudo, possui momentos de vanguarda na positivao dos direitos fundamentais e perodos de 50

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retrocesso. Pode ser melhor compreendida por meio do estudo das constituies brasileiras anteriores a 1988, que refletem o momento poltico que norteava o pas ao tempo de suas edies. Constituio do Imprio do Brasil de 1824: Superao do Absolutismo. Independncia poltica e unidade nacional. Poder Moderador. Comprometida com os direitos e garantias fundamentais, como as verdadeiras constituies daquela poca (Mendes).A Primeira Constituio do Brasil e do no mundo a positivar os direitos do homem 1. Ocorreu com base no constitucionalismo clssico ou histrico, movimento de ideias em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. Por essa razo, a Carta assegurou a inviolabilidade dos direitos civis e polticos a partir da liberdade, da segurana individual e da propriedade. Constituio de 1891: Superao do regime monrquico. a primeira republicana. Tambm enumerou direitos civis e polticos, porm, o fez por meio do ttulo Declarao de Direitos e de forma no exaustiva. Inspirada na Carta americana, ampliou os Direitos Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a liberdade de associao sem armas; garantia da ampla defesa aos acusados; abolio das penas de gals, banimento judicial e morte e; criao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que efetivasse a proteo desses direitos. Constituio de 1934: Queda da primeira repblica. Deposto o Governo e entregue Junta Governativa e, posteriormente, Getlio Vargas. Dissoluo do parlamento. Revoluo Constitucionalista. Nova Constituinte posteriormente presso poltica. Inspirada na Constituio de Weimar, promulgando legislao social e do trabalho, porm, com traos da Constituio Fascista da Polnia de 1935. Alm de direitos e garantias individuais, deu incio era das Constituies sociais, consagrando um Estado preocupado com o bem-estar social (Dirley). Positivao de direitos sociais, especialmente trabalhistas. Tentativa de conciliar democracia liberal com socialismo. Constituio de 1937: Inspirada na Constituio da Polnia (apelidada da A polaca). Outorgada aps o golpe de Estado, de influncia fascista. Houve o desaparecimento da democracia e principais direitos fundamentais, como liberdade de imprensa e o direito livre associao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por "limite o bem pblico, as necessidades de defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da Nao e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio". Assim, todos os direitos fundamentais e garantias constitucionais estavam subordinados aos interesses do Estado, ordem coletiva e a segurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da pessoa humana. Constituio de 1946: Surge com o movimento de redemocratizao. Assegura direitos e garantias individuais, alm de diretrizes gerais da ordem econmica e educacional. Avana ao delinear, alm dos direitos polticos, o direitos sociais. Adoo do pluralismo partidrio. Constituio de 1967: Produto da revoluo de 64. poca da ditadura Militar, em que houve suspenso e supresso de direitos. Alguns parlamentares cassados e outros com 51

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direitos suspensos pelos atos institucionais. Preocupou-se muito com a segurana nacional. Ampliao dos poderes do Presidente da Repblica. Aps a EC n. 01/69, manteve-se o regime de exceo e, dentro outras medidas, restringiu imunidades dos parlamentares. Constituio de 1988 (Constituio Cidad): Fruto de em um processo de redemocratizao, significou a ruptura com o regime militar (1964 a 1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro". Consagrao de uma sociedade plural e aberta. Delineou no Ttulo II os Direitos e as Garantias Fundamentais, neles includos os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os direitos polticos e os partidos polticos. Segundo Dirley, a constitucionalizao dos direitos fundamentais dota esses direitos de reforada proteo jurdica, sendo-lhes reservado um regime jurdico especial, at mesmo contra as demais normas constitucionais. Essa proteo reforada se evidencia por meio das clusulas ptreas, da designao de princpios constitucionais sensveis e da eficcia imediata de direitos fundamentais. Alm disso, o catlogo desses direitos aberto e no exclui outros previstos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Ademais, de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, os direitos e garantias fundamentais no esto restritos ao Ttulo II da CF, estando espalhados por todo o texto constitucional, como de se constatar pela previso no artigo 225 ao Meio Ambiente equilibrado. Outro exemplo refere aos princpios da ordem tributria, que constituem verdadeiro limite ao poder de tributar do Estado e constituem garantia individual contra o arbtrio estatal.
1Essa informao estava no Resumo do 25, no consegui confirmar.
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GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA

PONTO N. 10. Antonio Henrique de Amorim Cadete.
ITEM A:
Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas tradicionais nesse domnio. Existncia de critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo: definio e caractersticas. Mutaes constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade de configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle concreto de constitucionalidade.
Obras consultadas: citadas durante o texto, atravs de notas de rodap. Legislao bsica. Impertinente. INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.8 (Ver ponto 9.b.: distino entre norma jurdica e enunciado normativo). HERMENUTICA CONSTITUCIONAL OU NOVA HERMENUTICA. uma nova forma de entender e prever a interpretao do direito para alm da hermenutica clssica, criada na poca da primazia do Cdigo Civil e em cuja sociedade era mais homognea. A nova hermenutica consequncia da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, no sistema concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenutica constitucional o Konrad Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso. FUNDAMENTOS DA NECESSIDADE DA CRIAO DA NOVA HERMENUTICA. As normas constitucionais tm especificidades e caractersticas peculiares que a diferenciam das leis infraconstitucionais, necessitando de um corpo terico prprio. Especificidades da norma constitucional: (a)superioridade hierrquica: i) o resultado da rigidez constitucional (clusula de proteo e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso para sua alterao; e as clusulas ptreas) e ii) a norma que estabelece o fundamento de validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), no existindo fonte ou fenmeno normativo autnomo para alm dos autorizados pela CF; (b)natureza da linguagem: distinta da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem mais aberta, mais principiolgica, mais abstrata e pouco densificada; (c)contedo especfico: a CF teria um conjunto de normas especficas, chamadas normas programticas, que traam planos de ao do Estado; (d)carter poltico: transformaria em Direito os temas polticos (Luhman: acoplamento entre o plano poltico-social e o plano jurdico). SUPREMACIA DA CONSTITUIO: um princpio resultado de um conjunto subprincpios que lhe d substncia: (a) alm de ser a norma formalmente superior, fixando o padro de validade formal das demais normas; (b) a CF o local a partir do qual so fixados as possibilidades de sentido das demais normas, uma fonte de validao semntica do ordenamento jurdico. Assim, alm de intervir na validade jurdica das demais normas (derivada da hierarquia superior da constituio), intervm na validade do sentido da norma: s h sentido jurdico vlido conforme a constituio; (c) expansionismo constitucional: eficcia horizontal dos DF drittwirkung (a CF expande sua fora para alm da relao estado-particular, incidindo sobre as relaes particular-particular) e bloco de constitucionalidade (no caso do Brasil, so os TIDH aprovados pelo rito do art. 5, 3 da CF. Na Frana, onde teve sua origem, o bloco de constitucionalidade mais radical, j que o Conselho Constitucional Francs reconheceu que podem existir normas constitucionais fora do cdigo constitucional, inclusive atravs de leis ordinrias, passando a existir normas constitucionais fora do cdigo da constituio) ; (d)
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Aula de Teoria Constitucional, do Curso Alcance, preparatrio para a 2 fase do 26 concurso do MPF, professor Rodolfo Viana.
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reordenao dos ramos parciais do direito atravs de uma filtragem constitucional. preciso passar o ordenamento jurdico (normas infraconstitucionais) pelo filtro constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. interpretar a legislao infraconstitucional luz da CF; (e)Atributo interpretativo ltimo do STF: o STF tem uma interpretao monopolizadora, entendendo que lhe compete a ltima palavra sobre a constituio (MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), j que a Jurisdio Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da Constituio (ver o final desse ponto, mais especificamente jurisdio constitucional). VIGNCIA DAS REGRAS HERMENUTICAS TRADICIONAIS NESSE DOMNIO. EXISTNCIA DE CRITRIOS ESPECFICOS NESSE DOMNIO9. A interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos e princpios desenvolvidos com base em critrios ou premissas diferentes, mas reciprocamente complementares, confirmando o carter unitrio da atividade interpretativa. MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: (a)mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: preconiza que a Constituio seja interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenuticas tradicionais): interpretao sistemtica, histrica, lgica e gramatical (Ver ponto 21.b.: Critrios de interpretao da norma jurdica). O mtodo hermenutico-clssico tem aplicabilidade s normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com estrutura normativa assemelhada s leis, j que ele no foi concebido para os dispositivos constitucionais com alto grau de abstrao que estipulam parmetros e procedimentos para a ao poltica; (b)mtodo da tpica ou tpico-problemtico: toma a Constituio como um conjunto aberto de regras e princpios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado para a promoo de uma soluo justa ao problema que se analisa. Parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca da soluo dos problemas concretizados; (c)mtodo hermenuticoconcretizador: deferentemente do mtodo tpico-problemtico, que parte do caso concreto para a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da Constituio para o problema. Na atividade interpretativa o intrprete vale-se de suas pr-compreenses, situadas numa dada situao histrica e realidade social, para obter o sentido da norma, alm de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situao histrica e a realidade social) entre o texto e a situao em que ele se aplica (contexto). Essa constante relao entre o texto e o contexto com a mediao criadora do intrprete transforma a interpretao em um movimento de ir e vir (crculo hermenutico); (d)mtodo cientfico-espiritual: a Constituio um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo interpretao aproximar-se desses valores subjacentes Constituio. Tais valores, entretanto, esto sujeitos a flutuaes, tornando a interpretao da Constituio fundamentalmente elstica e flexvel, fazendo com que a fora de decises fundamentais submeta-se s vicissitudes da realidade cambiante; (e) mtodo jurdicoestruturante: a norma no se confunde com o seu texto, mas tem a sua estrutura composta tambm pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse elemento indispensvel para a extrao do significado da norma. No o teor literal da norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o rgo legislativo, o rgo governamental, o
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Inocncio Martins Coelho. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 4 Edio, 2009, Capitulo 1, pg. 119-144. Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 1, pg. 103-111.
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funcionrio da administrao pblica, os juzes e todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a deciso reguladora do caso concreto. PRINCPIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. No h hierarquia entre os princpios de interpretao constitucional, devendo se aplicados conjuntamente: (a)princpio da unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. No se pode separar uma norma constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. O intrprete deve encontrar solues que harmonizem as tenses existentes entre as vrias normas constitucionais; (b)princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas, ao mesmo tempo, no acarrete a negao de nenhum. Essa avaliao nunca feita a priori, mas apenas no momento da aplicao do texto, quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores constitucionais em conflito. A concordncia prtica h de ser encontrada em cada caso concreto, segundo os parmetros oferecidos pelo princpio da proporcionalidade, buscando sempre que a medida de sacrifcio de um dos bens em coliso, para a soluo justa e proporcional do caso concreto, no exceda o estritamente necessrio; (c)princpio da correo funcional: tendo a Constituio institudo um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias, no se pode atravs da interpretao de algum preceito, deturpar esse sistema de repartio de funes entre rgos e pessoas designados pela Constituio (entre as esferas da Federao ou entre os Poderes constitudos); (d)princpio da eficcia integradora: ao construir solues para os problemas jurdico-constitucionais, o intrprete deve dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a integrao social e a unidade poltica, j que toda Constituio necessita produzir e manter a coeso sociopoltica, enquanto pr-requisito ou condio de viabilidade de qualquer sistema poltico; (e) princpio da mxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que lhe confira maior eficcia, maior aptido para produzir os efeitos que lhe so prprios. Embora se trate de um princpio aplicvel a toda norma constitucional, tem espao de maior realce no campo das normas programticas e dos direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF); (f) princpio da fora normativa da Constituio: toda norma constitucional necessita e um mnimo de eficcia. Deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e conferindo-lhes maior eficcia; (g)princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juzo de adequao, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF no distingue a razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais prxima da doutrina anglo-sax e a proporcionalidade mais prxima da doutrina alem. Esse princpio precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; serve de interpretao para todo o ordenamento jurdico. Em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bem sendo, prudncia, moderao, proibio de excesso, direito justo e valores afins. Sua obedincia, no mbito do direito constitucional, implica restrio liberdade de conformao do legislador e, por estar intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas restries, tornou-se 55

consubstancial prpria ideia de Estado de Direito; (h)princpio da interpretao conforme a Constituio: no se deve pressupor que o legislador haja querido dispor em sentido contrrio Constituio (presuno de constitucionalidade), de modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades de sua textura semntica, admite mais de um significado, sendo um deles harmnico com a Constituio e os demais incompatveis, deve-se entender que aquele o sentido prprio da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princpio consubstancia um mandato de otimizao do querer constitucional, significando que, entre diversas exegeses igualmente compatveis com a Constituio de uma mesma norma, deve-se escolher a que mais se orienta para a Constituio ou a que melhor corresponde s decises do constituinte. Destarte, A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) no se pode forar o significado aceitvel das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel). O mbito de aplicao desse princpio , frequentemente, o da interpretao das leis, mas tambm pode ser aplicado interpretao de Emendas Constitucionais (tambm passveis de controle de constitucionalidade), j que um instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas uma simples regra de interpretao. (Ver o final desse ponto, mais especificamente, jurisdio constitucional ). Por fim, imprescindvel conferir trechos do julgado do STF transcrito na nota de rodap10. NEOCONSTITUCIONALISMO: DEFINIO E CARACTERSTICAS11. No se trata de um modelo consolidado. O termo usado na Espanha e Itlia. Duas vertentes: a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais) o constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da jurisdio constitucional; e b) teoria, ideologia e mtodo do direito. Neoconstitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora, catlogo de direitos fundamentais, onipresena de princpios e regras, peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica vinculante) e o formalismo interpretativo. H duas vertentes: mantm o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou prope uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico: pe em 1 plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitao do poder estatal (trao do constitucionalismo clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas como aliado e necessrio
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REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE [...]. 1) O princpio da interpretao conforme a Constituio(Verfassungskonforme Auslegung) princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas simples regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o S.T.F. em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o poder legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que e privativo do legislador positivo . 2) Em face da natureza e das restries da interpretao conforme a Constituio, tem-se que, ainda quando ela seja aplicvel, o dentro do mbito da representao de inconstitucionalidade, no havendo que converter-se, para isso, essa representao em representao de interpretao, por serem instrumentos que tem finalidade diversa, procedimento diferente e eficcia distinta. 3) No caso, no se pode aplicar a interpretao conforme a constituio por no se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretao lgica. [...] (STF, Rp 1417/DF, Pleno, Relator Min. Moreira Alves, julgamento em 09/12/1987, publicao DJ de 15/04/1988 ) (cf. a partir da pgina 33 do inteiro teor).
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Reproduo do contedo do Resumo do 25 Concurso.
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implementao dos direitos fundamentais. No se limita a descrever, valora positivamente e defende sua ampliao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo necessria entre direito e moral (leitura moral da constituio). Entronizao de valores na interpretao jurdica com o reconhecimento da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica (Comanducci, 2005). MUTAES CONSTITUCIONAIS E SEUS LIMITES. A MUTAO CONSTITUCIONAL exerccio de um poder constituinte difuso e reflete o entendimento de que a norma no se confunde com o enunciado normativo. A interpretao jurdica um processo dialtico de criao/concretizao da norma jurdica, envolvendo: (a)o enunciado normativo (signos lingusticos so um fenmeno social e, portanto, dotados significados multvocos polissmicos e variveis no espao/tempo: moldura kelseniana), (b)o intrprete (que, por estar inserido num contexto histrico-axiolgico, far uso de valores, pr-juzos ou pr-compreenses e de sua memria cultural, os quais tambm so variveis no espao/tempo) e (c) o caso concreto12. Desse modo, as mutaes constitucionais so alteraes semnticas de preceitos da Constituio sem alterao de seu texto, em decorrncia de modificaes no prisma fticoaxiolgico (ou histrico-social) subjacente norma constitucional e no qual se concretiza sua aplicao. As mutaes constitucionais so decorrentes da conjugao: (a) da peculiaridade da linguagem constitucional (polissmica e indeterminada); (b) com os fatores externos (de ordem econmica, social e cultural) que a Constituio pluralista intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte13. Tais alteraes semnticas de preceitos da Constituio sem alterao de seu texto (mutaes constitucionais) podem resultar: (a) da modificao da hierarquia dos valores dominantes ou pelo surgimento de novas valoraes; (b) da supervenincia de fatos que modifiquem os dados da incidncia normativa; (c) da intercorrncia de outras normas que, sem revogar uma regra em vigor, interferem no seu campo de aplicao14. LIMITES S MUTAES CONSTITUCIONAIS.(1) Limite literal possvel (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel), no sentido de que a nova interpretao h de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte; (2)no pode violar princpios estruturantes da Lei Maior, (3) tampouco as clusulas ptreas15. INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE CONFIGURAO DO LEGISLADOR, JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE. A JURISDIO CONSTITUCIONAL (controle judicial de constitucionalidade), cuja finalidade preservar a Supremacia da Constituio, confere ao STF uma interpretao monopolizadora no sentido de lhe competir a ltima palavra sobre a interpretao da constituio e, via de consequncia, sobre o processo informal de mutao constitucional. Nesse sentido, conferir trechos de importante julgado do STF transcrito na nota de rodap16. LIBERDADE DE
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Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Proteo jurdica do meio ambiente: I Florestas, 2003, pg. 81-110. Inocncio Martins Coelho. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 4 Edio, 2009, Capitulo 1, pg. 151-155. 14 Miguel Reale. Fiolosofia do Direito, 1982, 9 Edio, pg. 563-564. 15 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 1, pg. 151. 16 EMENTA. Caput. [...] O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE POLTICO-JURDICA QUE LHE INCUMBE NO PROCESSO DE VALORIZAO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELA SUPREMA CORTE, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. [...] Corpus. [...] A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPRE MO TRIBUNAL
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CONFIGURAO DO LEGISLADOR. A liberdade de configurao do legislador no ilimitada, mas pode ser maior ou menor, a depender das disposies constitucionais, dos imperativos de sistematicidade do ordenamento, das tradies de um pas, dos valores dominantes, etc. A Constituio estabelece parmetros, no plano formal e material, aos quais deve a legislao se adequar, e, quando ultrapassados, implicaro inconstitucionalidade formal ou material. No plano formal, estruturado o poder legislativo e feita a diviso de competncias entre os diversos entes federativos. A observncia das regras de competncia e dos procedimentos estabelecidos pela constituio - em especial o processo legislativo - um requisito formal para a validade das leis. No plano material, a Constituio estabelece certas regras e princpios que a legislao comum no pode alterar ou ao menos no pode suprimir como os direitos fundamentais, que estabelecem limites ao contedo possvel da legislao, variveis de acordo com o mbito de proteo de cada um desses direitos, assim como dos bens e objetos por eles protegidos e garantidos (Ver item 6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia vertical e horizontal. Limites e conflitos). Ao contrrio das regras, os princpios tm uma dimenso que Dworkin chama de peso: quando dois ou mais princpios incidem sobre a mesma questo, preciso buscar uma soluo que no elimine os princpios em jogo, mas que os harmonize. Ao editar Leis, ao legislador reconhecida uma grande liberdade para determinar o peso relativo que cada princpio deve ter em um caso concreto. Canotilho chama de liberdade de conformao do legislador a esse campo de liberdade da atividade legislativa. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. O princpio da proporcionalidade, tanto na vertente da proibio do excesso, quanto na vertente da proibio da proteo deficiente (ou insuficiente), constitui importante limite constitucional liberdade de conformao do legislador, possibilitando, inclusive, o controle judicial da constitucionalidade das leis (jurisdio constitucional). Impende destacar que a omisso legislativa (inconstitucionalidade por omisso) no se confunde com o princpio da proibio da proteo deficiente: se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforos, no parece que esteja a ferir o princpio da proibio da insuficincia, mas sim um dever de atuao decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteo. A conceituao de uma conduta estatal como insuficiente, porque ela no se revela suficiente para uma proteo adequada e eficaz, nada mais , do ponto de vista metodolgico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito17. Quanto ao princpio da proporcionalidade (em ambos os aspectos) e a liberdade de conformao do legislador, conferir
FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. 1. O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder . 2. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la. Doutrina. Precedentes. 3. A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (STF, MS 26603/DF, Pleno, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 04/10/2007, publicao DJe 241 de 19/12/2008 ). (grifos diversos do original conferir a partir da pgina 139 do inteiro teor do acrdo). 17 Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 3, pg. 258.
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o recente julgado do STF transcrito na ntegra na nota de rodap devido sua suma importncia18. CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE. A caracterstica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questo constitucional configura antecedente lgico e necessrio declarao judicial que h de versar sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica 19. (Ver item 22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria. Direito comparado. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade).
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HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalizao: A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matria penal, baseado em nveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem: a) controle de evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierteninhaltlichenKontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituio confere ao legislador amplas margens de ao para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para a efetiva proteo desses bens. Porm, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituio o que poder ser verificado com base no princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) , dever o Tribunal exercer um rgido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princpios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espcie de delito, o legislador penal no toma como pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso concreta a determinado bem jurdico. Baseado em dados empricos, o legislador seleciona grupos ou classes de aes que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurdico. A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteo de bens jurdico-penais supraindividuais ou de carter coletivo,
como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que lhe permite escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde os limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional . 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana pblica (art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade fsica e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta. que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente sua natureza, a caracterstica da lesividade.A danosidade intrnseca ao objeto. A questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de absoluta ausncia de significado lesivo deve ser aferida concretamente e no em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. (STF, HC 104410/RS, 2 Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 06/03/2012, publicao DJe 062 de 27/03/2012) (conferir a partir da pgina 12 do inteiro teor do acrdo). 19 Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1131.
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ITEM B:
Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito obrigado, direito subjetivo, dever jurdico e vnculo jurdico. Fices legais e presunes legais 20.
RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao normativa, uma pessoa chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-la. Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo entre 2 pessoas; b) que esse vnculo decorra de uma hiptese normativa. O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos, em virtude da verificao de certos acontecimentos. Jhering: a relao jurdica est para o direito como o alfabeto est para a palavra. ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito subjetivo, 3) sujeito passivo, 4) dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6) objeto. TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio principal da relao: SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao principal DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito ativo de exigir o cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1) Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da Vontade (Savigny, Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou Mista (Jellinek). DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao. VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra, de maneira recproca. OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a relao. PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabelecida pela lei. Presume uma ocorrncia um abstrato. Estabelece como um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar: presuno de constitucionalidade das lei. FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que provavelmente falso. Direito cria sua prpria realidade. Ex: aeronave como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.
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Reproduo do resumo do 25 Concurso.

ITEM C:
Municpios. Regies metropolitanas. Interveno federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios.
Obras consultadas: citadas durante o texto, atravs de notas de rodap. Legislao bsica.Regio Metropolitana. Art. 25, 3 CF/1988. LCF 14/1973. Interveno: Arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei 8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011 (regulamenta o art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva). MUNICPIOS. REGIES METROPOLITANAS. At a promulgao da CF/1988, a competncia para instituir regies metropolitanas era exclusiva da Unio, mediante da edio de Lei Complementar Federal (LCF), de acordo com a previso na CF/196721 e na EC 01/196922. Com fundamento nessa competncia, a Unio editou a LC Federal n. 14/1973, instituindo as regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belm e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituio de regies metropolitanas passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)23. Ademais, a CF/1988, a par das regies metropolitanas, previu a possibilidade de criao de aglomeraes urbanas e de microrregies, acrescendo o requisito de os municpios serem limtrofes. As regies metropolitanas no constituem ente federativo, sendo apenas uma rea de servios especiais, de natureza meramente administrativa24. No pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente os Municpios. Pode atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados (Comisso ou Conselho). OBS.: As regies metropolitanas, criadas por LCE, no se confundem com as regies administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM, SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo o fomento ao desenvolvimento dessas regies e reduo das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo complexo geogrfico e social. CASUSTICA: (1)STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n. 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Municpio de Arroio dos Ratos na Regio Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSO DO STF: A LCE no de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, 1, II e da CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia Legislativa25. (2)STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, pargrafo nico da CE/RJ: a participao de qualquer municpio em uma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio depender de prvia aprovao pela respectiva Cmara Municipal. CONCLUSO DO STF: inconstitucional a
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CF/1967. Art. 157. 10. A Unio, mediante lei complementar, poder estabelecer regies metropolitanas, constitudas por Municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, integrem a mesma comunidade scio-econmica, visando realizao de servios de interesse comum. 22 CF/1967 - EC 01/1969: Art. 164. A Unio, mediante lei complementar, poder para a realizao de servios comuns, estabelecer regies metropolitanas, constitudas por municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, faam parte da mesma comunidade scio-econmica. 23 CF/1988. Art. 25. 3. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. 24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84. 25 No se trata, portanto, de estruturao e funcionamento de um rgo do Estado apenas, hierarquicamente subordinado ao Governador, mas de organismo composto de diversos entes federados que, em posio de igualdade, somam esforos em prol do bem comum, abrindo mo cada qual de parte de suas respectivas autonomias administrativas em benefcio da harmonia do conjunto de todos eles (STF, ADI 2809/RS, Plenrio, Relator Min. Maurcio Corra, julgamento em 25/09/2003, publicao DJ de 30/04/2004).

previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia aprovao pela Cmara Municipal interessada26. (3)STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, 1 da CE/ES: a criao de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas depender de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes interessadas. CONCLUSO DO STF: inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia consulta plebiscitria s populaes interessadas27. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS. A interveno federalsomente pode recair sobre Estado-membro, Distrito Federal e Municpios integrantes de territrio federal. No cabe interveno federal em Municpios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida seja pedida por desrespeito, por parte do Municpio, de decises de tribunais federais28, j que, relativamente a esses entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente legitimada a neles intervir o Estado-membro (STF, IF 590-QO/CE, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, publicao DJ de 09/10/1998). TAXATIVIDADE. A interveno federal nos Estados e no DF possui hiptesestaxativamente previstas no art.34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988, ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que indiquem os aludidos princpios a serem observados. COMPETNCIA: Somente o Presidente da Repblica competente para decretar a interveno federal29 (art. 84, X da CF/1988), sendo necessria, nas intervenes espontneas, a oitiva do Conselho da Repblica (art. 90, I) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 1, II), cujos pareceres no so vinculantes. DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE POLTICO: Tanto na espcie na (1) interveno espontnea como na (2) provocada por solicitao, a deciso do Presidente da Repblica de decretar a interveno discricionria, e, caso decretada, submeter-se- ao crivo do controle poltico, que ser exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto interventivo, h vinculao do Presidente que dever cess-lo imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de interveno passam, antes de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisio depende do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de pedido de interveno federal e a (4) provocada por representao interventiva (ADI interventiva) depende do julgamento pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da Repblica cabe apenas a formalizao da decretao da interveno, estando vinculado deciso judicial, motivo pelo qual o controle poltico dispensado, devendo a interveno limitar-se a suspender a execuo do ato impugnado, se isso for suficiente para
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STF, ADI 1841/RJ, Plenrio, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/08/2002, publicao DJ de 20/09/2002. Se cabe ter como saudvel sempre a participao do povo no processo poltico, qual garantia de se vitalizarem as instituies democrticas, no menos certo que, no se tratando, na espcie, de criar entes polticos federados novos, mas to-s de dispor sobre providncias de interesse administrativo regional, o instrumento de representao popular, assim como consignado na Constituio, por via do processo da lei complementar aprovada pela maioria absoluta da Assembleia Legislativas, bastante, qual quis o constituinte originrio, no sendo, assim, de dar guarida a regras locais criados, no ponto, de procedimento complexo no desejado pela Constituio Federal ( STF, ADI 796/ES, Plenrio, Relator Min. Nri da Silveira, julgamento em 02/02/1998, publicao DJ de 17/12/1999). 28 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 837. 29 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 837.

restabelecer a normalidade constitucional (art. 36, 3 da CF/1988). Se a medida de suspenso da execuo do ato no for suficiente, decretar-se- interveno federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle poltico do Congresso Nacional. ESPCIES.1) ESPONTNEA: o Presidente da Repblica age de ofcio (art. 34, I, II, III e V da CF/1988); 2) PROVOCADA POR SOLICITAO: quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1 parte): depende de solicitao do respectivo Poder ao Presidente da Repblica; 3)PROVOCADA POR REQUISIO: (i) quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do Poder Judicirio estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2 parte): depende de requisio do STF (atuando de ofcio ou mediante pedido de interveno federal formulado pelo Presidente do Tribunal de Justia ou do Tribunal Federal coacto ou impedido30) ao Presidente da Repblica; (ii) quando houver desobedincia a ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, 2 parte, c/c art. 36, II): depende de requisio do STF, STJ ou TSE (conforme a matria discutida) ao Presidente da Repblica. CASUSTICA (quanto desobedincia a ordem ou deciso judicial): (A) A deciso judicial no precisa ter transitado em julgado31; (B) o STF ser competente para apreciar o pedido de interveno e, caso procedente, requisit-la ao Presidente da Repblica, se a causa em que a deciso ou ordem judicial desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a deciso tenha se fundado em normas infraconstitucionais, a competncia ser do STJ, tribunal para o qual converge a Justia Comum estadual e federal32,33; (C) Se a ordem ou deciso descumprida for da Justia do Trabalho ou da Justia Militar da Unio, a competncia para apreciar o pedido de interveno, e, caso procedente, proceder requisio ao Presidente da Repblica, do o STF, independentemente de a fundamentao da deciso ser constitucional ou infraconstitucional, j que a Justia do Trabalho e a Justia Militar da Unio no convergem ao STJ, mas ao STF34; (D)Legitimidade para formular o pedido de interveno federal em razo de descumprimento de deciso ou ordem judicial: (i) parte interessada s possvel formular pedido de interveno federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso, pretender prover a execuo de deciso, respectivamente, do STJ35 ou do STF36, ainda que tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de deciso ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou deciso , a quem incumbir, se assim entender a corte especial ou o rgo especial, formular o pedido de interveno federal ao STJ
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Art. 19, I da Lei 8.038/1990 e art. 350, I do RISTF. ordem ou deciso judicial expresso que abarca qualquer ordem judicial e no apenas as que digam respeito a sentena transitada em julgado (STF, IF 94, Plenrio, Rel. Min. Moreira Alves, DJ em 03/04/1987 ). 32 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 839. 33 Tratando-se de pedido de interveno federal, destinado a prover a execuo de deciso judicial, sobre medida liminar, em ao de reintegrao na posse de imvel, fundada em dispositivo legal federal (infraconstitucional), a competncia para o processo e julgamento e do Superior Tribunal de Justia e no do Supremo Tribunal Federal. ( STF, IF 107 QO/DF, Plenrio, Relator Min. Sydney Sanches, julgamento em 03/08/1992, publicao DJ em 04/09/1992). 34 1. Cabe exclusivamente ao STF a requisio de interveno para assegurar a execuo de decises da Justia do Trabalho ou da Justia Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional: fundamentao. 2. O pedido de requisio de interveno dirigida pelo Presidente do Tribunal de execuo ao STF h de ter motivao quanto procedncia e tambm com a necessidade da interveno. (STF, IF 230 QO/DF, Plenrio, Relator Min. Seplveda Pertence, julgamento em 24/04/1996, publicao DJ de 01/07/1996). 35 Art. 19, II da Lei 8.038/1990. 36 Art. 350, III do RISTF.

ou STF37. Se o Tribunal de origem se recursar a encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ, no haver ofensa competncia dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada no poder se insurgir atravs de reclamao, por ser incabvel38. Ademais, a deciso de no encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela no cabe recurso extraordinrio39 nem recurso especial. (4)PROVOCADA POR REPRESENTAO INTERVENTIVA40. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA: Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que um processo objetivo, tem-se, na representao interventiva, uma relao processual contraditria entre Unio e Estado-membro, fundada numa controvrsia constitucional entre eles quanto observncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado (observncia dos princpios constitucionais sensveis e aplicao da lei federal). uma peculiar modalidade de composio judicial de conflitos entre a Unio e o Estado-membro. LEGITIMAO ATIVA: Diversamente das outras aes concentradas, exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da Unio, e no como custos legis nem como substituto processual da sociedade. LEGITIMAO PASSIVA: rgos estaduais que editaram o ato questionado (h polo passivo j que se trata de relao processual contraditria fundada numa controvrsia constitucional, no sendo um processo objetivo). HIPTESES: (A) quando houver violao, por parte do Estado-membro, aos princpios constitucionais sensveis indicados no art. 34, VII da CF/1988. A violao a tais princpios pode advir da edio de atos normativos, mas tambm de atos concretos ou omisses (art. 3, II da Lei 12.562/2011, positivando orientao do STF) atribuveis a autoridades do Estado-membro. O princpio da dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana art. 34, VII, b da CF/1988) pode servir de fundamento para a representao interventiva, no entanto o desrespeito no pode tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenrio, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 13/03/1991, publicao DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro aplicao de lei federal: No qualquer desrespeito pelo Estado lei federal que enseja a interveno, sendo necessrio que a recusa aplicao da lei gere prejuzo generalizado e que no caiba soluo judiciria para o problema41. A negativa de vigncia do direito federal por parte da autoridade local, pode, ou no, vir acompanhada do argumento de que h conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste. PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao posicionamento anterior do STF, que no era firme: possibilidade de concesso de medida
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A parte interessada na causa somente pode se dirigir ao Supremo Tribunal Federal, com pedido de interveno federal, para prover a execuo de deciso da prpria corte. Quando se trate de deciso de Tribunal de Justia, o requerimento de interveno deve ser dirigido ao respectivo presidente, a quem incumbe, se for o caso, encaminh-lo ao Supremo Tribunal Federal. Pedido no conhecido, por ilegitimidade ativa dos requerentes. (STF, IF 105 QO/PR, Plenrio, Relator Min. Sydney Sanches, julgamento em 03/08/1992, publicao DJ de 04/09/1992). 38 Interveno federal, por suposto descumprimento de deciso de Tribunal de Justia. No se pode ter, como invasiva da competncia do Supremo Tribunal, a deciso de Corte estadual, que, no exerccio de sua exclusiva atribuio,indefere o encaminhamento do pedido de interveno. Precedentes do S.T.F. Reclamao julgada improcedente. (STF, Rcl 464/CE, Plenrio, Relator Min. Octavio Gallotti, julgamento em 14/12/1994, publicaoDJ de 24/02/1995). 39 Por no se tratar de causa, em sentido prprio, mas de providencia administrativa, da privativa iniciativa do Tribunal de Justia, no cabe recurso extraordinrio contra a deciso daquela Corte, que indeferiu o encaminhamento do pedido de interveno federal, por suposto descumprimento de deciso judicial (art. 34, IV, da Constituio). (STF, RE 149986/SP, 1 Turma, Relator Min. Octavio Gallotti, julgamento em 09/03/1993, publicao DJ de 07/05/1993) 40 Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1340 a 1349. 41 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 835.

liminar (art. 5 da Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISO42: A deciso do STF constitui conditio juris efetivao das medidas interventivas, possuindo carga preponderantemente declaratria, sem que tenha o condo de anular ou retirar a eficcia do ato impugnado. Tanto assim que o art. 36, 3 da CF/1988 ( semelhana das CFs de 1946 e de 1967/69) refere -se suspenso do ato43,44 pelo Decreto interventivo do Presidente da Repblica, pressupondo sua subsistncia aps a pronncia de ilegitimidade. Em suma, a deciso do STF : i) simplesmente declaratria de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato ou retirar-lhe a eficcia); ii) vincula apenas as partes representadas na relao processual (no possui eficcia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011 no previu tais efeitos nem o cabimento de reclamao) PRECATRIOS.NO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E DECISO JUDICIAL. INTERVENO FEDERAL. Pagamento de precatrio judicial. Descumprimento voluntrio e intencional. No ocorrncia. Inadimplemento devido a insuficincia transitria de recursos financeiros. Necessidade de manuteno de servios pblicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido. Precedentes. No se justifica decreto de interveno federal por no pagamento de precatrio judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e intencional do ente federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros. (STF, IF 4640 AgR/RS, Plenrio, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicao DJe 080 de 24/04/2012). A atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensvel ao acolhimento de pleito de interveno federal. [...] No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras enfrentadas pela Administrao Pblica do respectivo ente impediriam, temporariamente, a quitao imediata da totalidade de suas dvidas. Assim, reputou-se no configurada inteno estatal de se esquivar ao pagamento dos dbitos decorrentes de precatrios judiciais, mas atuao definida pelos limites do possvel, com o fito de solucionar a questo. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N. 660, ano 2012). INTERVENO ESTADUAL NOS MUNICPIOS. As hipteses esto previstas nos incisos do art. 35 da CF/1988 e, em regra, o procedimento o mesmo da interveno federal, aplicando o princpio da simetria, v.g., competncia privativa do Governador; competncia para julgar a representao interventiva do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral de Justia (Chefe do MP Estadual); controle poltico realizado pela Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hiptese de provimento representao interventiva. OBS.: Smula 637 do STF: Como a deciso tomada pelo TJ local nos casos de interveno tem
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Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1356 a 1358.
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Art. 36. 3. Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela
Assemblia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. 44 A situao parecida com a do art. 52, X da CF/1988, mas Gilmar Mendes no trata dos efeitos dessa suspenso do ato efetivada pelo Decreto interventivo nem fala se, a exemplo do Decreto legislativo do art. 52, X da CF/1988, o Decreto interventivoatribuiria eficcia erga omnes deciso do STF na ADI interventiva. Entretanto, Gilmar Mendes cita um trecho de Pontes de Miranda no qual (pelo menos para mim) possvel se extrair a atribuio de eficcia erga omnes e a desconstituio do ato normativo estadual: [...] a deciso do Supremo Tribunal Federal para a interveno federal, a carga prepondervel s declarativa, pois a suspenso pelo Presidente da Repblica que desconstitui . (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, 2. Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 2, p. 257)

natureza poltico-administrativa, no pode ser objeto de recurso extraordinrio a deciso que defere ou indefere o pedido de interveno estadual em municpio. TAXATIVIDADE. A interveno federal nos Estados e no DF possui hiptesestaxativamente previstas no art.34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988, ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que indiquem os aludidos princpios a serem observados.

PONTO N. 11. Luciane Goulart de Oliveira
ITEM A:
O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e poderestatal.Estado,direitoesociedade.CaractersticasdosEstados modernos.Tipos:monocracia (monarquiaeditadura)erepblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitriomodernoeoEstadodedireitodemocrtico esocial. Caractersticasdo EstadobrasileironaConstituiode1988.
Obras consultadas: Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 18 Edio, Ed. Saraiva. Kildare, Gonalves Carvalho. Direito Constitucional. 10 Edio. Ed. Del Rey. Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 Ed. Malheiros Editores Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25. Legislao bsica. Arts. 1, 2 e 3 da CF. 1. Noes Gerais. O tema do Estado relaciona-se com a cincia poltica e, no Direito, um dos pontos centrais do Direito Constitucional, visto que define a estrutura do poder poltico. A denominao Estado (latim: status = estar firme), significando situao permanente de convivncia e ligada sociedade poltica, aparece pela primeira vez em O Prncipe de Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos, sempre ligada ao nome de uma cidade independente DALLARI, p. 43. Mesmo s tendo sido usada a expresso a partir do sc. XVI, a maioria dos autores admite que a sociedade (ento denominada Estado) , em essncia, igual s sociedades que existiram anteriormente - sociedades polticas, com autoridade superior, que fixaram regras de convivncia entre seus membros. Alguns autores (dentre eles Karl Schmidt) somente admitem a idia de Estado a partir do surgimento da idia e da prtica de soberania, no sc. XVII. Ressalte-se que, atualmente, no plano internacional, vive-se a relativizao do conceito de soberania, o que influencia a atual idia de Estado. 2. Conceito. Dallari (p. 99) fala da divergncia doutrinria acerca do conceito de Estado e critica o conceito de que Estado nao politicamente organizada. Diz que nao espcie de comunidade, enquanto Estado uma sociedade; j a expresso politicamente organizada careceria de rigor cientfico. Segundo ele, a variedade de conceitos revela duas orientaes: uma d nfase ao elemento fora, a outra enfatiza a natureza jurdica. Dentre as que realam a fora, DUGUIT conceitua o Estado como uma fora material irresistvel, acrescentando que essa fora, atualmente, limitada e regulada pelo direito. A corrente que reala o carter jurdico no afasta o elemento fora, ou a noo de sociedade poltica; apenas afirma que esses elementos materiais tm existncia independente fora do Estado, s se compreendendo como componentes do Estado aps sua integrao numa ordem jurdica, o que tambm se d com a fora, que se integra ao Estado como poder (DALLARI, P. 99). Ele cita, ento, que JELLINEK fixou o conceito jurdico de Estado como sendo corporao territorial dotada de um poder de mando originrio. Ressalta a idia de corporao, que a ordenao jurdica de pessoas. HANS KELSEN preocupou-se em fixar conceito puramente jurdico de Estado, como sendo ordem coativa normativa a conduta humana. DALLARI critica este conceito, por ser insuficiente, dizendo que no podem ser afastados os fatores no-jurdicos indispensveis; assim conceitua o Estado 7

como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio (p. 101). KILDARE (p. 30), de outro lado, ressalta que a soberania no seria elemento do conceito de Estado, mas apenas um dos traos do moderno Estado Europeu ( qualidade do poder poltico). Assim, no conceito de Estado, tanto o poder como a comunidade se submetem ao jurdico, visando convivncia social harmnica, sendo o que poder poltico o legitima. 3. Histria. Os autores ressaltam que os tipos de Estado no tiveram curso uniforme, exercendo influncia em perodos descontnuos. Ainda assim, com pequenas variaes tratam das seguintes fases cronolgicas: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno (KILDARE, p. 37-43). Estado Antigo: civilizao egpcia, mesopotmica, hebraica, persa, judia e outras; traos bsicos: a teocracia (poder poltico como expresso do poder religioso), forma monrquica absoluta e larga extenso territorial; h, ainda, forte estratificao social, com acentuada hierarquizao da sociedade. Estado Grego: representado pela polis ou cidade, originria do culto dos antepassados, fundada sobre uma religio; base territorial diminuta; comunidade de cidados (no de homens); os estrangeiros e os escravos no detinham essa condio; democracia com participao poltica apenas dos cidados. Estado Romano: assemelha-se ao grego; a base o agrupamento da famlia e o culto dos antepassados; alcanou grande base territorial, mas manteve base municipal e urbana; destacou-se por separao do poder pblico do poder privado. Passou por mudanas: realeza, repblica e imprio. Estado Medieval: fala-se em perodo medieval, porque no teria havido, de fato, Estado, pela desintegrao da unidade de poder; vai desde a queda do Imprio Romano do Ocidente (395), ou a queda do Imprio Romano do Oriente (476) at a tomada de Constantinopla pelos turcos (1453), ou o descobrimento da Amrica (1492). Existiram comunidades parciais, como os grmios, as corporaes de ofcio entidades intermedirias. O poder poltico estava nos suseranos feudais e, depois, nas corporaes e instituies eclesiticas. Havia concepo patrimonial e fragmentria de poder, que se privatiza. Estado Moderno: surge com ele a prpria noo de Estado; poder poltico passa a ser uno, concentrado no rei; nasce a idia de soberania; h base territorial e nao; a autoridade do Papa contestada pela Reforma; no plano econmico, ascenso da burguesia (desenvolvimento do capitalismo). H evoluo: Estado Estamental (de transio; h estamentos: nobreza, clero, povo); Estado Absoluto (predomnio do monarca; tambm Estado de Polcia, o despotimos esclarecido do sc. XVIII); Estado de Direito (na Alemanha, ou Estado Constitucional, na Frana poder poltico passa a ser titularizado no povo, surgindo idia de soberania popular, surgem as constituies escritas); Estado Social de Direito (passa a haver interveno do Estado nos domnios econmico e social). Atualmente, h a integrao de Estados em espaos regionais ou continentais (Mercosul e Unio Europia, p. ex). 4. Elementos: territrio, populao e poder estatal. Tradicionalmente, so trs os elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico. So materiais os elementos povo e territrio, e formal, o poder poltico. Alguns autores questionam 8

a idia de os elementos serem definidores do Estado (este no se reduz a eles), os elementos seriam apenas pressupostos de existncia. Jos Afonso da Silva aponta um quarto elemento: o Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num territrio com certas finalidades (p. 98). Esses quatro elementos, segundo ele, so organizados pela Constituio. Povo: elemento humano constitutivo do Estado, comunidade de pessoas e no se confunde com populao. Povo unidade que corresponde a conceito jurdico-poltico; populao conceito econmico-geogrfico (= conjunto de residentes no territrio, nacionais e estrangeiros). O vnculo jurdico do povo com o Estado permanente, o da populao, pode ser transitrio. Territrio: o espao geogrfico indispensvel configurao do Estado; no h Estado nmade; o territrio o limite espacial de validade de sua ordem jurdica (KILDARE cita Kelsen, p. 59). O territrio pode ser real (solo, subsolo, guas, espao areo, plataforma continental), ou ficto (embaixadas e legaes diplomticas, navios e avies mercantes e militares). Poder Poltico: poder exprime idia de fora, energia e capacidade; alm disso, pressupe relao interpessoal. O poder poltico o que preside, integra e harmoniza todos os grupos sociais, possibilitando a convivncia entre os membros dos grupos sociais, mediante um conjunto de regras que compe o direito comum a todos eles (KILDARE, P. 67). Finalidades (Dallari, assim como Jos Afonso entendem como quarto elemento): finalidades confundem-se com as funes do Estado. Kelsen entende que as finalidades seriam prprias da cincia poltica, no devendo ser objeto do Direito. O fim do Estado que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus fins particulares; ou seja, o fim do Estado o bem comum. 5. Estado, Direito e Sociedade. KILDARE (p. 23): o Estado, modo especfico de organizao poltica, a base do Poder. Encarna o princpio da ordem e da coerncia sobre o qual assenta a sociedade. o Estado que possibilita a integrao e a unificao. No unnime o conceito de sociedade; refere-se totalidade das relaes sociais entre os homens; tem-se entendido por sociedade o maior dos grupos a que um indivduo pertence, o grupo onde compartilham condies bsicas de vida em comum. Dallari aponta como elementos necessrios para que um grupo humano possa ser reconhecido como sociedade: a) finalidade ou valor social; b) manifestaes de conjunto ordenadas; c) poder social. O Estado sociedade poltica; a organizao poltica da sociedade. DALLARI (p. 108) cita Miguel Reale, dizendo que o Estado apresenta uma face social (relativa a sua formao e a fatores scio-econmicos), uma face jurdica (o Estado enquanto ordem jurdica) e uma face poltica (relacionada com as finalidades em razo dos diversos sistemas de cultura). A permanncia de meios para assegurar os fins do Estado depende da presena de normas jurdicas (Direito). O Estado deve buscar o mximo possvel de juridicidade (limitao do poder), mas no se resume a ele (Direito). Teoria Monista (Kelsen, Hegel, Jellinek): Estado e Direito se confundem. O Direito apenas positivo. Teoria Dualstica (Gurvitch e Duguit): Estado e Direito so duas realidades distintas, independentes e inconfundveis.

Teoria do Paralelismo (Giorgio Del Vecchio): Direito e Estado so realidades distintas, mas interdependentes. Teoria Tridimensional do Estado e do Direito (Miguel Reale): o Estado como unidade integrante de seus trs momentos ou valncias (fato, valor e norma). Teoria da Autolimitao do Estado: o Estado no encontra nenhum limitao fora de si mesmo. No est obrigado a nada se no pela sua prpria vontade (Jellinek). 6. Caractersticas dos Estados Modernos. Tipos: monocracia e repblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitriomodernoeoEstadodedireitodemocrtico esocial. Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu: concentrao do poder poltico na mo do governante absoluto. Antigo regime: identificao entre o soberano e o estado. Despotismo esclarecido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas: oposio ao absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cidados. Direitos e garantias individuais. Poder de polcia, defesa externa, administrao da Justia. Privilegia o privado. Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do Estado liberal. Objetivos sociais do Estado: previdncia e sade pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento econmico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em favor da coletividade, justia distributiva. Privilegia o pblico. Estado socialista um tipo de estado social. Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucionalismo (limitao do poder e supremacia da lei) e democracia (soberania popular e governo da maioria) BARROSO. Mudana de paradigma, contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes entre o pblico e o privado. Incorpora e supera dialeticamente os estados liberal e social. Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da chefia do Estado) x repblica (alterao peridica do chefe de Estado). Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles dividia as formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que poderiam se degenerar em tirania, oligarquia e democracia) SILVA. Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no apenas oposio monarquia (SILVA). Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo. Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do poder dentro de um mesmo territrio, em que h mais de uma ordem jurdica incidente num mesmo momento autonomia dos entes federados, oposta soberania do entre central). Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princpio do chefe, soberania do governante) x democracia (organizada de baixo para cima, soberania popular). Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo (liberdade de dissenso). Autocracia (concentrao de poder poltico em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas negaes definem atual democracia (BOBBIO). Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem suporte popular e concentrao de poder em um grupo ou pessoa. Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio. Governo sob influncia direta de uma divindade. Exemplos: Vaticano, Ir. Diferente de estados com religio oficial. 10

Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e repressivo da populao, notadamente por meio de policia poltica. Limitao de liberdades individuais. Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de uma ideologia oficial. Pretenso de populao hegemnica, organizada em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar todos os aspectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder. Exemplos: Alemanha nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes: Popper e Arendt. 7. Caractersticasdo EstadobrasileironaConstituiode1988. Repblica Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasileiro Repblica Federativa do Brasil -, o nome do pas Brasil -, a forma de Estado, mediante o qualificativo Federativa, o que indica tratar-se de Estado Federal, e a forma de governo Repblica. Ptria termo que exprime sentimentos cvicos (Ptria: terra dos pais; terra que amamos...) SILVA, p. 98. Repblica, tal como posta na CF/88, no apenas oposio Monarquia, mas tambm tem o sentido de res publica, coisa do povo e para o povo; assim, se ope idia de Tirania. Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, inclusivo, fundado soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo poltico (art. 1 da CF). Participao poltica efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coexistncia de diferentes projetos de vida dignos. Reconhecimento de um ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Regime de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao corretiva e de fomento do Estado. Reconhecimento dos direitos da coletividade como um todo.
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ITEM B:
AdministraoPblica:princpiosconstitucionais.AAdministrao Pblicadialgica.
Obras consultadas: Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25. Tambm foi utilizado o resumo feito por grupo para realizao de prova oral da PGE/RS. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda Marinela e pesquisa dos Informativos do STF e do STJ. Legislao bsica. Arts. 5, 37, 41, 169 da CF. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so Pedras de Toque do Direito Administrativo os seguintes princpios: o da Supremacia do Interesse Pblico confere prerrogativas Administrao, autoriza clusulas exorbitantes nos contratos, etc. - e o da Indisponibilidade do Interesse Pblico contrapeso supremacia, limita atuao da Administrao. Interesse pblico primrio = o que o povo quer; interesse pblico secundrio = o que o Estado (pessoa jurdica) quer. Deve prevalecer o primrio. A Constituio consagra, no art. 37, a idia de que a Administrao Pblica est submetida, entre outros, aos seguintes princpios (os do art. 37 so os chamados Princpios Mnimos do Direito Administrativo): - Princpio da legalidade, que abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer interveno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade. Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto ela depende de lei.A utilizao de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de competncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao legislativa. Tendncia atual: alargamento do princpio da legalidade com maior limitao discricionariedade administrativa (em decorrncia da submisso da Adm. Pblica a princpios e valores) e com a ampliao do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pblica podia fazer tudo que a lei no proibia (vinculao negativa). A partir da CF de 1934, o princpio da legalidade adquiriu a feio de hoje- vinculao positiva. Com a CF 1988, os princpios e valores so dirigidos aos 3 poderes do Estado: h vinculao da Administrao a princpios e regras (legalidade ampla, vinculada a princpios), o que significa a ampliao do controle judicial. Legalidade Ampla base do Estado Democrtico de Direito. Almiro do Couto e Silva: ponderao entre princpio da legalidade e da segurana jurdica. O princpio da legalidade, at pouco tempo tido como incontrastvel, hoje encontra limites na sua aplicao, precisamente porque se mostra indispensvel resguardar, em certas hipteses, o interesse pblico e a confiana dos indivduos em que os atos do poder pblico, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com observncia das leis.Nesse 1

sentido, cabe citar: APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. (...)Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria ocorreu aps dez anos da concesso inicial e quando a impetrante j contava com 74 anos de idade, ou seja, acima do limite etrio para permanncia em atividade. Dessa forma, diante da demora injustificada do TCDF na anlise do ato de aposentao, o que, inclusive, inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar s atividades para complementao do tempo necessrio segunda aposentadoria especial, seria perfeitamente aplicvel hiptese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011. Celso Antnio Bandeira de Mello elenca trs restries excepcionais ao princpios da legalidade: 1) Medida Provisria; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Stio. * Ainda dentro do princpio da legalidade, insere-se o princpio da autotutela segundo o qual a Administrao tem o poder de anular seus prprios atos, ou revog-los, por convenincia e oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditrio (v. Smulas 346 e 473 STF). - Princpio da impessoalidade consubstancia a idia de que a Administrao, enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica, tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do interesse geral. Enfim, trata-se de ausncia de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1) dever de atendimento do interesse pblico; 2) a atividade administrativa imputada ao rgo e no ao agente (Teoria da Imputao). O princpio da impessoalidade tem forte aplicao nas regras de concurso pblico e de licitao; alm disso, h a proibio de nepotismo (Smula Vinculante n. 13, que no se aplica a agente poltico). *Cabe assinalar, quanto ao princpio da finalidade: para Hely Lopes Meirelles, sinnimo clssico da imparcialidade e est embutido na impessoalidade; j, para Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (, pois inerente legalidade). A finalidade princpio implcito na CF, art. 37 e 5, LXIX; tambm previsto na Lei 9784 (interpretao da norma administrativa); a ofensa finalidade pode configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato). - Princpio da moralidade decorre da necessidade de pr em destaque que, em determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente correto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados atos, significa que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes eticidade, ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da possibilidade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88). Licitude e honestidade seriam traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que legal honesto). A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada idia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipteses a Adm. Pblica se utiliza de meios lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares. Por isso alguns autores 2

entendem que a imoralidade se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder). Entretanto, a idia de moralidade no se confunde com a de legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei). A imoralidade administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela prpria Administrao ou pelo Judicirio. Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou dos administrados que com ela se relacionam juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as regras da boa administrao, os princpios da justia e da equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa. Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de agentes ou autoridades (art. 37, p. 1, da CF). - Princpio da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os agentes estatais no atuam para a satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabidamente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico. Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob controle da opinio pblica.. Existe um dever de transparncia e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de propiciar para os atos administrativos a plena eficcia, a mxima produo de seus efeitos, como consequncia da correta publicidade. O princpio da publicidade tem por finalidade o conhecimento pblico, assim como permite o controle e a fiscalizao e tambm marco inicial para a contagem de prazos. H publicidade sem publicao! Alm do art 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o princpio da publicidade. Excees ao princpio: intimidade e vida privada (art. 5, X); segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII); publicidade dos atos processuais pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5, LX, segredo de Justia, em processos judiciais e administrativo disciplinar). Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), o STF j decidiu que a divulgao dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violao intimidade e segurana deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes pblicos em exerccio nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que no seria permitida a divulgao do endereo residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrcula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo pblico de gerir a mquina estatal seria elemento conceitual da Repblica - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011. - Princpio da Eficincia, introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem esforos no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados burocrticos -cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de alerta, uma advertncia mesmo, contra os vcios 3

da mquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser instituda. Possui dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.Idia presente entre os objetivos da Reforma do Estado. Tem aplicao na aquisio da estabilidade do servidor: que se efetiva aps o estgio probatrio de 3 anos + avaliao de desempenho (art. 41CF); alm disso, o servidor estvel poder perder o cargo por deciso judicial transitada em julgado, por deciso em processo administrativo, ou por meio de procedimento de avaliao peridica de desempenho, regulado em lei complementar (ainda no h). Tambm h critrio de eficincia quanto aos limites de gastos com pessoal pela Administrao Pblica (art. 169 CF). Ao lado dos princpios mnimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princpios gerais do Direito Administrativo: - Motivao: exige que a administrao pblica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Na CF est prevista expressamente para as decises administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e 128, pargrafo 4). A motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ou no ser concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes, por rgo diverso daquele que proferiu a deciso. Frequentemente, a motivao consta de pareceres, informaes, laudos, relatrios, feitos por outros rgos, sendo apenas indicados como fundamento da deciso. Constituem motivao do ato, sendo deles parte integrante. - Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade princpio aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo poder judicirio (legalidade ampla, vinculada a princpios). A deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazovel, o que pode ocorrer quando no se d fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; no leve em conta fatos constantes do expediente ou; no guarde proporo entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcanar, ou seja, que seja excessiva em relao ao que deseja alcanar. Ainda que haja divergncia na doutrina quanto s diferenas entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como similares; entende como implcito no art. 5, no devido processo legal substantivo); est explicito na Lei 9784. - Segurana Jurdica e proteo da confiana: Para Di Pietro, o princpio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas legais, com a consequente mudana de orientao, em carter normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia da orientao anterior. Essa mudana de orientao inevitvel, mas gera insegurana jurdica. Da a regra que veda a interpretao retroativa. O princpio deve ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo de impedir a administrao de anular atos praticados com inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais no geram direitos. A segurana jurdica caracterstica do Estado de Direito e de acordo com 4

Sylvia Calmes pode ser dividido em 3 concepes: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a antecipao do resultado possvel - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivao) e; c) estabilidade das relaes jurdicas (face subjetiva: proteo da confiana). A proteo da confiana no seu aspecto substancial a proteo dos de condutas ou efeitos resultantes de condutas estatais (decadncia). No aspecto procedimental possui relao com a no-surpresa. No caso do legislativo, existe a proibio do retrocesso. No caso judicial, o direito informao, smulas e a modulao de efeitos das decises. No caso administrativo, deve-se preservar as expectativas legtimas, observando o contraditrio e ampla defesa e a presuno de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extino da conduta que cria benefcio gera prejuzo ao destinatrio. Cabe citar: Registro de aposentadoria e justificao judicial - Em face das especificidades da causa e da necessidade de se garantir a segurana jurdica,a 2 Turma concedeu mandado de segurana para declarar nula deciso do TCU que negara registro aposentadoria da impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade(...) Considerou-se o fato de a impetrante receber os proventos h mais de vinte anos, por fora de liminar anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao registro da aposentadoria com base na validade da justificao referente ao perodo em que ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto no desautorizada em sede judiciria pelos meios processuais adequados, a justificao estaria apta a produzir os efeitos a que se destinaria. ( STF, MS 22315/MA, 17.4.2012) - Contraditrio e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratrios, instrumentais em relao a outro direito. No se resume ao direito de manifestao no processo, sendo uma verdadeira pretenso tutela jurdica, composto pelo direito informao, direito de manifestao e direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as decises. SV n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Cabe citar: ...entendeu a Min. Relatora que a Unio no conseguiu comprovar, por meio de prova manifesta, a efetiva cincia do ora impetrante, por meio de notificao pessoal, do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Seguindo essa linha de raciocnio, destacouse julgado da Corte Especial no sentido de que, na hiptese de citao pelo correio, seria necessria a entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel. (STJ, MS 14016, 29/2/2012) - Princpio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma contnua; deriva do princpio da indisponibilidade. Tem aplicao quanto interrupo do servio pblico por falta de pagamento; entende-se necessrio o aviso prvio; admite-se o corte, tambm por respeito ao princpio da isonomia; todavia, servios essenciais (como energia 5

eltrica em hospitais) no podem ser interrompidos. O direito de greve limitado em face de servios essenciais e necessidade inadiveis da comunidade (MIs 670, 708 e 712 do STF). Aplicase a lei do setor privado. Tambm em face da continuidade, nos contratos administrativos a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicao diferenciada a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave perturbao e guerra) a suspender o servio e buscar a resciso judicial do contrato, quando ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento. Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre concorrncia aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e servios pblicos; e da responsabilidade civil do Estado. Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo Justino de Oliveira e Cristiane Schwanka explicam que, com a ascenso de fenmenos como o Estado em rede e a Governana Pblica, emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o dilogo, a negociao, o acordo, a coordenao, a descentralizao, a cooperao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do interesse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialgica, a qual contrasta com a dominante perspectiva imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos comunicacionais internos e externos organizao administrativa. Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de um modelo centrado no ato administrativo (unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar os acordos administrativos (bilateralidade e multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a transio de um modelo de gesto pblica fechado e autoritrio para um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado contemporneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo compartilhado com os cidados.

ITEM C:
Espciesdedireitossubjetivos:direitosdepersonalidade, direitos absolutos, direitosrelativos,direitospotestativosoude conformao;direitos defamlia;direitosdisponveisedireitos indisponveis. Direitoscoletivoseinteressesdifusos.Direitos individuaishomogneos.
Obras consultadas: Gagliano e Pamplona Filho, Pablo Stolze e Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil. 11 ed. Editora Saraiva, vol. I, Parte Geral. Diniz, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, vol. 2, D-I, Saraiva, 1998. Didier Jr e Zaneti Jr, Fredie e Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4, Direito Coletivo, 4 ed. Ed. Juspodivm. Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25 Legislao bsica. Cdigo Civil, arts. 11-21 e CDC, art. 81. 1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de outrem um comportamento). Segundo Pablo Stolze e Pamplona Filho, a expresso direito subjetivo designa a possibilidade ou faculdade individual de agir de acordo com o direito (jus est facultas agendi) e nela esto envolvidas as prerrogativas de que um indivduo titular, obtendo certos efeitos jurdicos, em virtude da norma estabelecida. Ex: o direito subjet ivo de propriedade gera prerrogativas de usar, gozar e dispor do bem. 1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da personalidade, sem expresso econmica intrnseca, e permitem que a pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico, moral e intelectual. Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade humana (art. 1, III, CR). Aspecto extrapatrimonial da proteo do ser humano, em sua essncia. Os direitos da personalidade tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. A tese dominante de se trata de poderes que o homem exerce sobre a prpria pessoa (Stolze e Pamplona, p. 136/137). Discute-se se seria inatos (jusnaturalismo), ou se a sua fonte seria apenas a lei (positivista). H aqui um ligao com a concepo de direitos humanos. O ser humano o titular por excelncia da tutela dos direitos da personalidade. nova a previso dos direitos da personalidade do Cdigo Civil de 2002. Caracterstica dos direitos da personalidade: absolutos; gerais; indisponveis (admitem restrio voluntria, desde que no seja absoluta, nem permanente, nem genrica); oponveis erga omnes; extra-patrimoniais; impenhorveis; inatos; vitalcios; imprescritveis (o que prescreve so os direitos patrimoniais correspondentes, mas, p. ex, o reconhecimento da paternidade no prescreve). Para o STF, a origem dos direitos da personalidade a concepo (estando os direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida); j o embrio laboratorial no tem direito da personalidade. A morte extingue os direitos da personalidade; no entanto, o art. 12, p. nico, o CC, prev os parentes postulem medidas para cessar ofensa (como vilipndio a cadver); 1

entende-se que a ofensa aos parentes indiretamente (at 4 grau); so eles legitimados em nome prprio. Tambm o art. 20, p. nico, prev a proteo ao direito da imagem do de cujus, a ser postulada pelos parentes prximos (cnjuge, ascendente, descendente). A pessoa jurdica tem direito honra objetiva, mas no intimidade, integridade fsica, honra subjetiva. Smula 227 do STJ e art. 52 do CC. Os direitos da personalidade admitem tutela especfica (art. 461 do CPC) e tambm reparao. A Lei da ACP admite o dano moral coletivo. A tutela pode ser preventiva ou repressiva. Os direitos da personalidade compreendem (classificao) a proteo a: 1) vida e integridade fsica (corpo vivo, cadver, voz); 2) integridade psquica e criaes intelectuais (liberdade, criaes, privacidade, segredo); 3) integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal). 1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de agir e legitimamente exigir determinado comportamento pode impor-se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas certa(s) pessoa(s). Segundo M. H. Diniz, para a Teoria Geral do Direito, direito absoluto equivale a conjunto de normas de imperatividade absoluta ou impositiva, chamadas absolutamente cogentes ou de ordem pblica, por ordenarem ou proibirem algo de modo absoluto, determinando a ao, a absteno ou o estado das pessoas sem admitir qualquer alternativa, e vinculando o destinatrio a um nico esquema de conduta; j, para o direito civil, diz -se daquele oponvel a todos ou erga omnes. o que se ope a quem quer que seja, havendo uma relao jurdica entre o titular e toda a humanidade, obrigada passivamente a respeitar o direito do sujeito passivo. Por exemplo, o direito de propriedade. (p. 138). Ainda conforme Diniz, direito relativo, para o direito civil, o oponvel a certa pessoa, por ter eficcia limitada, por exemplo, no direito de crdito, o credor s pode acionar o seu devedor, que deve responder pelo cumprimento da obrigao por ele assumida. , portanto, aquele que produz efeito jurdico inter partes (p. 177). 1.3 -direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem direitos e deveres da pessoa em razo de sua posio na famlia. Diniz: o conjunto de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentes e os institutos complementares da tutela, curatela e ausncia (p. 152). 1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos ltimos, os primeiros podem ser objeto de atos de disposio por parte do titular. Quanto aos direitos da personalidade, por exemplo, s no possvel a disposio total nem a permanente.

2 -Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): O direito potestativo distinguese do direito subjetivo [em sentido estrito]. A este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie de poder jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no lhe corresponde um dever, no suscetvel de violao e, por isso, no gera pretenses. Tambm chamado de direito de (con)formao, porque permite ao titular modificar, de modo unilateral, uma situao subjetiva de outrem, que [...] deve apenas sujeitar-se ou conformar-se (p. 237). Conforme definio de Diniz, direito potestativo conjunto de funes e deveres outorgados pela lei algum para reger os bens e a pessoa absoluta ou relativamente incapaz ou que foi declarada ausente. So direitos potestativos os do ptrio poder, tutela e curatela. 2. Dizse daquele em que seu titular tem poder de influir unilateralmente na situao jurdica de outrem, sem que este possa fazer algo, tendo que se sujeitar sua vontade (Chiovenda). Por exemplo, o poder de revogar procurao ou de pedir diviso de coisa comum. o poder que tem algum, por manifestao unilateral de vontade de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas em que outros so interessados (Orlando Gomes). Ou, como prefere De Plcido e Silva, poder de adquirir ou alienar direitos, ou de exercer sobre seus direitos toda ao de uso, gozo, disposio ou proteo que a lei lhe assegura. Enfim, o que se caracteriza pelo fato de seu titular poder exercer livremente sua vontade, produzindo efeitos na esfera jurdica de terceiro, sem que este possa impedi-lo (p. 173). 3 -Direitos coletivos vs. interesses difusos. H divergncias doutrinrias quanto distino entre eles (inclusive quanto diviso em trs cateroais); no entanto, o art. 81, p. nico, do CDC estabeleceu as categorias que renem os direitos coletivos latu sensu (gnero): direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogneos (espcies). Reputam-se direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraind ividuais, pertencentes a uma coletividade), de natureza indivisvel (s podem ser considerados como um todo), e cujos titulares seja pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas por circunstncias de fato, no existindo um vnculo comum de natureza jurdica, v.g, a publicidade enganosa ou abusiva, veiculada atravs de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar nmero incalculvel de pessoas, sem que entre elas exista uma relao jurdica base, a proteo ao meio-ambiente e a preservao da moralidade administrativa (Didier, p. 74). Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. (RE 163.231, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.) Direitos coletivos stricto sensu foram classificados como direitos transindividuais (com a mesma sinonmia descrita acima), de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determinveis, frise-se, enquanto grupo, categoria ou 3

classe determinvel), ligadas entre si, ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base (Didier, p. 74). A relao jurdica base pode ser por affecio societatis entre os membros do grupo, ou pela sua ligao com a parte contrria. Deve a relao-base ser anterior leso (a a diferena para a propaganda enganosa, s h relao aps o dano). Alm disso, o elemento diferenciador em relao aos direitos difusos a determinabilidade. 4 - Direitos individuais homogneos. Didier ressalta que a gnese dessa proteo/garantia coletiva tem origem na class actions for damages, aes de repao de danos coletividade do direito norte-americano. a tutela de coletiva de direitos individuais, em razo de sua homogeneidade. Trata-se de fico jurdica que atende a um imperativo do direito. O art. 81 do CDC fala apenas em direitos decorrentes de origem comum; Didier ressalta que o que tm em comum esses direitos a procedncia, a gnese na conduta comissiva ou omissiva da parte contrria, questes de direito ou de fato que lhes conferem caractersticas de homogeneidade, revelando, nesse sentir, prevalncia de questes comuns e superioridade na tutela coletiva. Os direitos individuais homogneos so os chamados acidentalmente coletivos; h divisibilidade do objeto; uma parcela da categoria pode ganhar e outra pode perder (hiptese de litisconsrcio simples). Exemplos de direitos individuais homogneos so o caso do anticoncepcional de farinha, bem como o acidente do Navio na Itlia. Caractersticas dos direitos individuais homogneos: a) sujeitos indeterminados, mas determinveis; b) pretenso tem origem comum; c) titularidade certa e individual (h opo legislativa de permitir tutela coletiva) O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo, dos direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito de obteno de certido em reparties pblicas (RE 472.489-AgR). Smula 643 do STF: O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES. Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, [...] legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto [...] pago indevidamente, [...] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo [...], nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'. (CF, art. 127, caput). (RE 195.056). ACP. INTERESSES PREDOMINANTEMENTE INDIVIDUAIS. ILEGITIMIDADE. MP. In casu, o MP estadual, ora recorrido, ajuizou ao civil pblica (ACP) em desfavor da associao ora recorrente por suposta simulao no negcio jurdico que resultou na venda do imvel onde seria sua sede, razo pela qual pleiteia o MP a nulidade do ato e o consequente retorno 4

associao do ttulo de propriedade do referido imvel. (...). A Turma deu provimento ao recurso sob o entendimento de que o MP no possui legitimidade ativa para propor ACP na qual busca a defesa de um pequeno grupo de pessoas, no caso, dos associados de um clube numa ptica predominantemente individual. Ressaltou-se que aproteo a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, no se confunde com a defesa coletiva de seus interesses.(...)REsp 1.109.335-SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 21/6/2011.

PONTO N. 12. Janaina Andrade de Sousa
ITEM A:
Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Legitimidade.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, 14 Ed. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed. Legislao bsica. art. 103, CF/88; art. 102, I, "a", CF/88; art. 103, 2, CF/88; art. 102, 1, introduzido na CF/88 pela Emenda Constitucional n 3/1993. Lei n. 9.882/99
A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos atuais de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia do direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-101890), e incorporado na Constituio de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que esse exame no se havia o controle in abstracto. Por sua vez a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na Constituio de 1891, o constituinte determinou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos membros dos tribunais (reserva de plenrio regra do full bench). Por outro lado, consagrava a competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando fossem declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para decretar a interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio(princpios constitucionais sensveis). Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Poder Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal. De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito 1

brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A interveno subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in abstracto(modelo austraco), sob a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes um instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurdico objetivo. A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65. Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteo judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao interventiva, destinada aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de preceito fundamental. A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.45
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Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse especfico. So legitimados universais o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal da OAB e os partidos polticos; Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinncia temtica. So legitimados especiais as confederaes sindicais, as entidades de classe de mbito nacional, as Mesas das Assemblias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF e os Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um Estado pode impugnar lei de outro Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre sua respectiva unidade federada ( comum essa hiptese em matria de ICMS)

ITEM B:
Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, 14 Ed. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2010, 12 Ed. http://www.onu.org.br/acnur-usp-e-unisantos-lancam-publicacao-sobre-perspectivas-dorefugio/ Legislao bsica.

DUDH (art. 15); Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20) e Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo. Art. 12 e ss. da CF/88; Art. 5, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80. Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo jurdico-poltico entre o Estado e o indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so seus nacionais, contudo, tal determinao s oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efetividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser negado o reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao internacional de que a Repblica faa parte REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007). So brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no ser extraditado (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no cumprirem tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder prestar servio relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada em julgado. Aos portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845). Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa humana, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A 4

aquisio de imvel por estrangeiro, embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica exclusivo de brasileiro ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176, 1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio: medida de carter humanitrio, que confere proteo de um Estado a estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas (Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo). aplicado a casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para sua concesso, basta o fundado temor de perseguio. A Lei 9.474/97 dispe sobre o Comit Nacional para os Refugiados CONARE e o processo de refgio no Brasil. Asilo poltico: medida de carter poltico, em que o Estado confere acolhimento a estrangeiro perseguido em virtude de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou de crimes que no configuram quebra do direito penal comum. Normalmente, empregado em casos de perseguio poltica individualizada. O asilo poltico, na sua forma acabada, territorial: concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no mbito espacial de sua soberania e a requereu o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos delitos atribudos ao fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia). O asilo diplomtico tem os mesmos pressupostos, mas forma provisria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-conduto com que o asilado possa deixar em condies de segurana o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispe a receb-lo (REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo como de refgio deciso discricionria do Estado e no est sujeita reciprocidade.

ITEM C:
Servidores pblicos: princpios constitucionais.
Obras consultadas: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26 edio. So Paulo: Malheiros, 2009. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 edio. So Paulo: Atlas, 2009. Legislao bsica: art. 37, CF/88; art. 38, CF/88; art. 39, CF/88; art. 41, CF/88. LC 101/2000 Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, que devem nortear os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime Jurdico nico (CF, art. 39, caput): segundo entendimento majoritrio46, confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou trabalhista, mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo para a Administrao Direta, autarquias e fundaes de direito pblico. Previsto na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas retornou com a concesso de medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibilidade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios da igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o acesso aos cargos, funes e empregos pblicos, da Administrao Direta e Indireta47, mediante concurso pblico48 de provas ou de provas e ttulos, com validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III). So excees constitucionais ao examinado princpio: a nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a
Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista estarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem constitudas para explorao de atividade econmica, devem dispor de liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o concurso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados ou quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades (CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602) 48 A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico (CF, art. 198, 5), que ter de apresentar caractersticas similares as de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
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investidura dos integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art. 94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2 e 3), dos Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico); o aproveitamento e ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a 2 Guerra Mundial (ADCT, art. 53, I) e a contratao para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). 3) Proibio de acumulao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao remunerada de cargos, funes ou empregos na Administrao Direta e Indireta, ressalvada a acumulao de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas; de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF, art. 95, par. nico, e art. 128, 5, II, d), desde que haja compatibilidade de horrios e respeito ao teto de remunerao. 4) Estabilidade49(CF, art. 41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo servidor estatutrio aps trs anos de efetivo exerccio e aprovao em avaliao especial de desempenho (art. 41, 4). Adquirida a estabilidade, o servidor s pode ser demitido50 atravs de sentena judicial transitada em julgado (art. 41, 1, I), processo administrativo (art. 41, 1, II) ou procedimento de avaliao peridica de desempenho (art. 41, 1, III), assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode ser exonerado por excesso do quadro, quando for insuficiente a reduo de 20% das despesas com cargos em comisso ou funo de confiana e a exonerao de servidores no estveis com vistas a adequar as despesas de pessoal LC 101/2000 (CF, art. 169, 4). 5) Sistema constitucional de remunerao51: a) a remunerao dos servidores pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual sempre na mesma data, sem distino de ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus vencimentos52, no se estendendo, contudo, s redues indiretas decorrentes da inflao e incidncia de tributos (CF, art. 37, XV); c) para evitar aumentos em cadeia, veda-se a
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"O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da alnea g, I, e da alnea a, IV, ambas do art. 178 da Constituio estadual, que, preveem, respectivamente, que o defensor pblico, aps dois anos de exerccio na funo, no perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pblica e dos seus agentes ou de entidade particular, certides, exames, percias, e outros documentos e providncias necessrios ao exerccio de suas atribuies. Quanto citada alnea g, considerou-se o advento da EC 19/1998, que ao alterar o art. 41 e respectivos pargrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico somente aps trs anos de efetivo exerccio, bem como a perda do cargo de servidor pblico estvel tanto por sentena judicial transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, tambm garantida a ampla defesa. (ADI 230, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 1-2-2010, Plenrio, Informativo 573) 50 Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de inqurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade (MELLO, 290-1). 51 Trecho do parecer da PGR na ADO 18: (...) Parece fora de dvida que o procedimento adotado est em desconformidade com o tratamento que a Constituio confere ao tema, acima enunciado. Primeiro, no h qualquer indicativo de que as propostas oramentrias do Poder Judicirio tenham sido encaminhadas a destempo, o que autorizaria o Executivo a se valer dos valores previstos na lei oramentria de 2011. Segundo, no h referncia a inobservncia dos limites acordados na LDO. A Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e Fiscalizao do Congresso Nacional, analisando a proposta encaminhada pela Mensagem 344/2011, observou em relao ao item gastos com pessoal e encargos sociais: "as despesas com pessoal e encargos sociais atingem o valor de R$ 203,24 bilhes em 2012, o que representa um crescimento nominal de 1,75% em relao ao valor autorizado para 2011. Conforme a Mensagem, esse valor corresponde a 32,85% da receita corrente lquida prevista para 2012, situandose, portanto, aqum do limite mximo previsto na LRF, que de 50%. Cumpre destacar a reduo dessa despesa em termos de percentual do PIB, caindo de 4,41% do PIB na projeo de 2011 para 4,15% em 2012 (vide Tabela 3). Por exigncia da Constituio Federal e da LDO, o Poder Executivo apresenta o Anexo V, que discrimina a autorizao para os aumentos e alteraes na legislao de pessoal no decorrer de 2012, resultando em um montante adicional de R$ 3,6 bilhes nas despesas com pessoal (R$ 6,4 bilhes anualizados)."
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No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).

vinculao ou equiparao de qualquer espcie remuneratria para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC 41/03 estabeleceu limites mximos para a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou no e includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza 53(CF, art. 37, XI), aplicveis Administrao Direta e Indireta, abrangendo as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, desde que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos os Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios o subsdio mensal dos Ministros do STF. Como subtetos foram fixados, nos Municpios, o subsdio do Prefeito; nos Estados e DF54, varia conforme se trate de servidor do Legislativo (Deputados estaduais), do Executivo (Governador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo aplicvel ao MP, Procuradores e Defensores Pblicos. e) probe-se que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor sejam computados ou acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art. 37,XIV). 6) Direito de greve e sindicalizao (art. 37, VI e VII)55: reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de greve a ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.
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Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11) 54 Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios dos desembargadores do TJ salvo para os Deputados e Vereadores que seguem a regra do art. 37, XI, da CF. 55 Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julgamento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO, 286-7).

PONTO N. 13. BRUNO BESSA DE MATTOS
ITEM A: Disposies constitucionais Inconstitucionalidade superveniente
transitrias:
conceitos
limites.
Recepo.
Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008. Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004. Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar, 1993. ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as mesmas significam: a influncia do passado com o presente, a positividade que se impe com aquela que se esvai (BARROSO, 1993, p,310). Pelas palavras do referido autor, fica claro que o mesmo entende que a funo maior da ADCT justamente fazer uma transio entre o ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega, ou seja, fazer um elo de ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da referida transio. Natureza Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de normas constitucionais de transio, sejam temporrias ou no, fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de Direito Transitrio. Mas no h dvida de que as mesmas so normas constitucionais, no s porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte, como tambm em face do fato de s poderem ser alteradas por Emenda Constitucional, e, ainda, em funo do princpio da unidade da constituio. Revestem-se, portanto, do mesmo valor jurdico da parte permanente da Constituio.Classificao. Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos Afonso da Silva, integram os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo, so os que trazem regras para aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia. RECEPO. a revalidao de normas que no desafiam materialmente a Constituio. Ou, segundo Kelsen, um procedimento abreviado de criao jurdica. Isto porque, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (Do ponto de vista jurdico, as leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis anteriores). A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita. A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma regida pela lei da poca do ato ( tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional. Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Isto porque no h inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma forma, o CTN, foi recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei complementar. Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE A inconstitucionalidade pode ser originria ou superveniente. Se a norma legal posterior Constituio e j nasce viciada, formal ou materialmente, tem-se caso tpico de inconstitucionalidade (originria). Diversamente, o caso da lei ps-88 que nasce constitucional, mas que deixa de ser compatvel com a CF em funo de emenda posterior, de mudanas ocorridas nas relaes fticas ou de alterao da interpretao constitucional (mutao constitucional). Diante da mudana da realidade ftica, a norma legal 9

que no podia ser acoimada de inconstitucional, ao tempo de sua edio, torna-se suscetvel de censura judicial, configurando o processo de inconstitucionalizao. Situao semelhante mudana na concepo jurdica, que pode produzir uma mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. Nas palavras de Gilmar Mendes afigura-se possvel a caracterizao da inconstitucionalidade superveniente como decorrncia da mudana de significado do parmetro normativo constitucional, ou do prprio ato legislativo submetido censura judicial. Nesses casos, alm de eventual processo de inconstitucionalizao (situao de transio), pode-se ter a prpria declarao de inconstitucionalidade da lei anteriormente considerada constitucional.(MENDES, 2008, p. 1024) NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? No caso de contradio entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinrio prconstitucional, entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min. Paulo Brossard). O raciocnio do ministro se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei anterior no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF anterior, mas passou a ser incompatvel com a nova CF; logo, no caberia falar em inconstitucionalidade. O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso de inconstitucionalidade superveniente, j que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio cronolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus). A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias prticas: a - no cabe ADI contra a lei anterior nova CF; b no necessria a apreciao da no-recepo por qurum especial (art. 97 da CF clusula de reserva de plenrio); c no incidem os procedimentos aplicveis declarao de inconstitucionalidade, como a modulao dos efeitos da deciso, por se tratar de direito intertemporal. Observa-se, no entanto, que uma norma pr-constitucional, ao se incorporar em um diploma psconstitucional, passa a admitir o controle abstrato (ADI 3619/2006) e tambm que o STF j admitiu o exame incidental da revogao ou no-recepo do direito anterior no controle abstrato (ADI 3833/2006).
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ITEM B: REGIME CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE. FUNO SOCIOAMBIENTAL. DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marcadamente normativo. Necessidade de conformao legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a funo social da propriedade e, portanto, sua vinculao social - assume relevo no estabelecimento na conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretizao e conformao, vincula e obriga o Estado. mbito de proteo. O conceito de propriedade sofreu profunda alterao no sculo passado. A base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem moderno no mais a propriedade em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Logo, o conceito constitucional do direito de propriedade transcende concepo privatstica estrita, abarcando outros valores e relaes de ndole patrimonial. Definio e limitao. A garantia constitucional da propriedade est submetida a um intenso processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com os parmetros fixados pela legislao ordinria. Asdisposies legais tm, portanto, carter constitutivo (conformao). Necessidade de compatibilizao do espao de liberdade do indivduo no mbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. O poder de conformao no absoluto por parte do legislador, deve observar o ncleo essencial desse direito (limites dos limites proporcionalidade). Ncleo essencial: utilidade privada e poder de disposio. PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE. Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da propriedade no pode gerar prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente. Permitese a estipulao de limitaes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal na esfera dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3010-95, DJ de 17-11-95) DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. Noo. Princpio da no-retroatividade das leis (Art. 5, XXXVI, CF/88). Consectrio do princpio da segurana jurdica. Regra imposta ao juiz, quem vedado atribuir lei efeito retrooperante, e cogente para o legislador, sua vez proibido de ditar leis retroativas. Conceito.Art. 6 da LICC. Adoo da Teoria Subjetiva (Savigny e Gabba). Superao da Teoria Objetiva da situao jurdica (Roubier). Na definio de Gabba adquirido um direito 1

que consequncia de um fato idneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da lei nova, e que sob o imprio da lei ento vigente, integrou-se imediatamente no patrimnio do seu titular. Diferenciao das meras expectativas de direito (decorrentes de fato aquisitivo incompleto). Princpio constitucional do direito adquirido. O princpio do direito adquirido se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. insuficiente, no entanto, para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcadamente institucional (ex: liberdade de associao) ou real, por exemplo. A segurana jurdica, ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as expectativas legtimas. Direito adquirido como garantia constitucional. Essa questo foi objeto do RE 226.855. O STF posicionou-se no sentido de que se cuida de uma garantia constitucional e no uma regra doutrinria de soluo de questes intertemporais, sendo irremovvel, pois, pelo legislador ordinrio. Outrossim, uma alterao legislativa que implique a mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o direito adquirido deve preocupar-se com regras de transio, sob pena de haver uma omisso inconstitucional grave. Alterao de regime ou estatuto jurdico. As duas teorias referidas rechaam a possibilidade de subsistncia de situao jurdica individual em face de alterao substancial do regime ou de um estatuto jurdico. Tambm o STF entende que a proteo ao direito adquirido no obsta a modificao ou a supresso de determinado instituto jurdico. Nesse sentido o voto do Min. Moreira em matria de direito adquirido vigora o princpio que este tribunal tem assentado inmeras vezes de que no h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer dizer ento que a lei nova modificadora aplica-se de imediato. (RE 94.020). Na ADI 3105, a Corte Suprema reafirmou esta posio, declarando a constitucionalidade da EC 41/03. Para o Supremo, a no-incidncia inicial da contribuio sobre os proventos dos inativos no assegura aos aposentados imunidade em relao a tributao, e o fato de no se ter estabelecido a tributao at ento no legitima, do ponto de vista do direito adquirido, a preservao indefinida desse status. Proclama-se, portanto, a no existncia de um direito adquirido a um estatuto jurdico. Salienta-se, por fim, que no possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o PCO inicial, ilimitado. As normas constitucionais so dotadas de eficcia retroativa mnima, alcanando efeitos futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas exceto se a CF expressamente declarar o contrrio os efeitos que ocorreram antes da vigncia do novo texto constitucional.

ITEM C: Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo. PRINCPIO DA ISONOMIA Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade perante a lei. a ideia de lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. B) Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma lgica de desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H mudana profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da proporcionalidade. Proteo dos vulnerveis socioeconomicamentes. b2) Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no plano material e simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social decorre no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de reconhecimento. Fala-se em um direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, h direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e h o direito a ser diferente quando a igualdade descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas polticas de reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham sido historicamente estigmatizados pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos fundamentos da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura. Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (disparate impact doctrine) muito utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria atua no plano da aplicao do Direito, e no no plano propriamente do contedo das normas. As violaes igualdade no so to flagrantes, por isso precisamos aguar nossa percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico e abstrato, mas cuja aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada.Na ADIN 1946, o STF, embora sem citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdncia em relao ao benefcio da licena-maternidade estendida geraria um impacto desproporcional em relao s mulheres. AES AFIRMATIVAS. Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou no que visam a promover a igualdade material atravs da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de discriminao e/ou estigma social.Exs: mulheres, negros, deficientes, ndios, etc. (Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares). A adoo de polticas que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia integra o cerne do conceito de democracia. O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio da igualdade. O Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes afirmativas, afirmando que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou 1

as diversas modalidades de aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para promover sua integrao social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; c) a definio de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria (reparao da desigualdade histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio da denominada justia distributiva permite-se a superao das desigualdades no mundo dos fatos, atravs de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupe que pessoas de raas e nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4) Argumento relacionado s polticas de reconhecimento (promoo da igualdade simblica/cultural). Temporariedade. As polticas afirmativas tem um carter temporrio. Releitura do conceito de igualdade. A adoo das aes afirmativas resultado de uma releitura do conceito de igualdade. A partir do Estado Social do Direito, cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem igualdade de oportunidade e de resultados na diviso social de bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de polticas governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminao positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha, ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas de aes afirmativas, tambm implementadas por medidas de carter criminal, j que a referida lei estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social. Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito 2

bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativomaterial, critrios possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF). DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos (Sarmento). Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a necessidade de ao. A prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de segmentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia). DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes afirmativas. Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas. Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa realidade. COTAS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o racismo no existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo do pluralismo. Vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio romper com modelo informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a posies subalternas na sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios raciais no ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos. Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer grupos minoritrios e hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta Constituio. Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra o princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, 3

porque se prope exatamente a tal fim. No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova, com a mesma intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao ensino superior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais. STF. INFO 663. ADPF 186/DF. O Plenrio reconheceu a Constitucionalidade do sistema de cotas (processo de seleo baseado em critrio tinico-racial). Na linha da fundamentao supradesenvolvida, o Min. Ricardo Lewandowski entendeu no sentido da legitimidade dos requisitos empregados para seleo guardaria estreita correspondncia com os objetivos sociais que se buscaria atingir, vez que o acesso s universidades pblicas deveria ser ponderado com os fins do Estado Democrtico de Direito e tambm com os postulados constitucionais que norteariam o ensino pblico (CF, artigos 205 e 207). Partiu da premissa de que o princpio da igualdade no poderia ser aplicado abstratamente, pois procederia a escolhas voltadas concretizao da justia social, de modo a distribuir mais equitativamente os recursos pblicos. Os programas de ao afirmativa seriam, ento, forma de compensar essa discriminao culturalmente arraigada. Ressaltou que, hodiernamente, justia social significaria distinguir, reconhecer e incorporar sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social ou de baixa renda para promover a integrao de grupos marginalizados, e impenderia incorporarem-se nas aes afirmativas consideraes de ordem tnica e racial. Alm disso, discorreu sobre o papel integrador da universidade e os benefcios das aes afirmativas, que atingiriam no apenas o estudante que ingressara no sistema por intermdio das reservas de vagas, como tambm todo o meio acadmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou que esse ambiente seria ideal para a desmistificao dos preconceitos sociais e para a construo de conscincia coletiva plural e culturalmente heterognea. Reconheceu que as universidades adotariam duas formas distintas de identificao do componente tnico-racial: autoidentificao e heteroidentificao. Declarou que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitveis pelo texto constitucional. Por sua vez, no que toca reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu que a primeira no seria estranha Constituio, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou, de igual maneira, que as polticas de ao afirmativa no configurariam meras concesses do Estado, mas deveres extrados dos princpios constitucionais. Concluiu, assim, que as cotas encontrariam amparo na Constituio. O Min. Luiz Fux, por seu turno, ratificou que as aes afirmativas seriam polticas eficazes de distribuio e de reconhecimento, porquanto destinadas a fornecer espcies limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos raciais, tnicos e sociais, que tivessem sido vtimas de discriminao de longa data. Clarificou que a igualdade no se efetivaria apenas com a vedao da discriminao, seno com a igualdade para alm da formal, ou seja, a isonomia real como ultima ratio, a atender aos reclamos do no preconceito e da proibio ao racismo como clusulas ptreas constitucionais.Aquilatou que o direito diferena reivindicaria implementao tica da igualdade material, escopo que no se 4

alcanaria to somente com promessas legais abstratas, as quais no se coadunariam com a moderna percepo da efetividade das normas constitucionais. Neste passo, qualificou as cotas em questo como instrumento de transformao social. Preconizou que a construo de sociedade justa e solidria imporia a toda a coletividade a reparao de danos pretritos, a adimplir obrigaes morais e jurdicas. Aduziu que todos os objetivos do art. 3 da CF, que prometeriam a construo de sociedade justa e solidria, traduzir-se-iam na mudana para se alcanar a realizao do valor supremo da igualdade, a fundamentar o Estado Democrtico de Direito constitudo. A Min. Crmem Lcia anotou que a Constituio partiria da igualdade esttica para o processo dinmico da igualao. Enfatizou a responsabilidade social e estatal de que o princpio da igualdade dinmica fosse cumprido objetivamente. (...) Aludiu que as aes afirmativas seriam etapa diante de quadro em que a igualdade e a liberdade de ser diferente ainda no teriam ocorrido de forma natural. O Min. Joaquim Barbosa frisou que as aes afirmativas definir-se-iam como polticas pblicas voltadas concretizao do princpio da igualdade material e da neutralizao dos efeitos perversos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Apontou que a igualdade deixaria de ser princpio jurdico a ser respeitado por todos e passaria a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade. OBS. Os demais ministros tambm fizeram outras consideraes de extrema importncia. Logo, reputa-se obrigatria a leitura do INFO 663 do STF.

PONTO N. 14.
a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela expresso livre da maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal, direto e igualitrio, voto secreto, periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia representativa. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988. A expresso democracia vem do grego governo do povo, sendo um conceito surgido no perodo axial da Grcia antiga (comea do sculo 6 A.C.), que estava ligado ao modo de ser da plis. Neste perodo o espao pblico de deliberao estava presente em quase todos os setores da vida e a democracia era exercitada pelo prprio cidado, sem intermedirios, que comparecia s goras (praas) e ali deliberava, participando do processo de elaborao das leis e das opes administrativas, e at mesmo julgando. Com o advento do imprio romano esta ideia ficou esquecida e veio a ser retomada com o iluminismo por alguns filsofos, em especial Rousseau (O Contrato Social defendia o modelo grego). J a democracia moderna vai comear a se esboar atravs a ideia de representao poltica proposta pelo abade de Siyes. Democracia substancial consubstancia a proteo dos direitos das minorias (vg., reconhecimento da unio civil entre pessoas do mesmo sexo; demarcao de terras indgenas; a constituio das CPIs atravs de 1/3 dos parlamentares art. 58, 3o, CF). Jrgen Habermas e Friedrich Muller ensinam que a democracia exige mais do que eleies livres, com sufrgio universal e possibilidade de alternncia do poder, pressupondo, outrossim, a fruio de direitos bsicos por todos os cidados, de molde a garantir que cada um forme livremente sua convico e participe livremente dos dilogos polticos. O sufrgio abrange o direito de voto, de ser votado e de participao em plebiscitos, referendos e iniciativas populares. O sufrgio universal pois reconhece-se a todos os nacionais do pas, independentemente da pertinncia a dado grupo ou classe, contrapondo-se ao sufrgio restrito que pode ser censitrio (condio econmica) ou capacitrio (habilidade intelectual). As Constituies brasileiras negavam, em geral, o direito do sufrgio ao analfabeto. A EC. 25/85 revogou esta orientao, posio consolidada com a CRFB/88. O TSE tem entendimento de que o ndio que no saiba se comunicar em lngua portuguesa tem o direito de se alistar e votar. O sufrgio direto pois, com base no princpio da imediatidade do voto, este conferido pelo eleitor a determinado candidato ou partido, sem que haja mediao por uma instncia intermediria ou por um colgio eleitoral. O sistema proporcional (que faz a eleio de um parlamentar depender dos votos atribudos a outros colegas de legenda) no retira o carter de eleio direta. O voto secreto inseparvel da ideia de voto livre. O Plenrio do STF (Inf. 645) deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso. O sistema democrtico assegura o voto peridico. O texto constitucional consagra, como clusula ptrea (art. 60, 4o, II), a periodicidade do voto, o que traz consigo a ideia de renovao e alternncia dos ocupantes dos cargos eletivos e da temporariedade dos mandatos. A igualdade do voto abrange a equivalncia quanto ao valor numrico e quanto ao resultado. No obstante, no sistema proporcional, nem sempre aquele que aufere maior nmero de votos vence o pleito, porquanto 6

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ressai como relevante a fora partidria em granjear candidatos carismticos com vistas majorao do quociente da agremiao poltica. O pluralismoindica o direito diferena como inerente prpria dignidade da pessoa humana, assinalando que o indivduo livre para se autodeterminar, imune a intromisses de terceiros. Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a) aqueles atinentes representao, basicamente relacionados ao sufrgio universal; b) aqueles tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos da democracia direta: plebiscito, referendo e iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia participativa, que consistem nas mais variadas formas de participao da sociedade, como meio de legitimao do poder e exerccio da soberania popular. A seguir, esto elencados os enunciados constitucionais que garantem a democracia participativa no Brasil e que inspiraram a criao, por lei, de diversos outros instrumentos de participao da sociedade. - obrigao de os rgos pblicos prestarem informaes de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, no prazo da lei (Art. 5, XXXIII Constituio Federal CF) - direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (Art. 5, XXXIV, a - CF); - reconhecimento da competncia do Tribunal do Jri, de carter eminentemente popular, de participao da sociedade no Poder Judicirio (Art. 5, XXXVIII - CF); - legitimidade de qualquer cidado para propor ao popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (Art. 5LXXIII CF ); - participao da comunidade nas aes de seguridade social (Art. 194,VII CF); - participao dos trabalhadores e empregadores nos rgos colegiados dos rgos pblicos, para defesa de interesses profissionais ou previdencirios (Art. 10 CF); - previso de aprovao da populao, por plebiscito, em caso de incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados (Art. 18, 3 CF); - previso de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios (Art. 18, 4 CF); - previso de lei sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual (Art. 27, 4 CF). Esse dispositivo levou os Estados a regulamentarem a iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comisso de Legislao Participativa, facilitando a participao popular na iniciativa legislativa; - colaborao de associaes representativas da coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII CF). Deu origem ao Oramento Participativo, em mbito municipal, em diversas cidades brasileiras; - previso de iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, mediante manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado ( Art. 29, XIII CF); - colocao das contas dos municpios disposio dos cidados, que podero questionar-lhes a legitimidade e a legalidade (Art. 31, 3 CF); 7

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- participao dos usurios na administrao direta e indireta quando se tratar de prestao de servios comunidade (Art. 37, 3 CF); - obrigatoriedade de a Administrao direta e indireta criar mecanismos para receber reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral (Art. 37, 3, I CF). Esse dispositivo ensejou a criao de ouvidorias e outras formas de atendimento aos usurios; - acesso da sociedade a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII (art. 37, 3,II CF); - disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica (Art. 37, 3, III CF). Alm das ouvidorias, inspirou a criao das corregedorias no servio pblico. - instituio de conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as esferas da Federao, com a participao dos servidores (Art. 39 CF); - realizao de audincias pblicas das comisses do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art. 58, II CF); - viabilizao de corregedorias e ouvidorias, no mbito do Legislativo, para receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas (Art. 58, IV CF); - legitimidade dos cidados para iniciativa de leis (Art. 61 e 2 CF); - legitimidade ao cidado, partido poltico, associao ou sindicato, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (Art. 74, 2 CF); - participao de seis cidados brasileiros natos, no Conselho da Repblica (Art. 89, VII CF); - participao de dois cidados no Conselho Nacional de Justia (art. 103-b, XIII -CF); - previso de corregedoria, no mbito do Superior Tribunal de Justia (Art. 103-B, 5, I -CF); - previso de ouvidorias de justia, no mbito da Unio, Distrito Federal e Territrios, para receber reclamaes e denncias (Art. 103-B, 7 -CF); - participao de dois cidados no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Art. 130-A, VI CF); - criaodeouvidoriasdoMinistrioPblico, emmbitofederaleestadual, para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio Pblico (Art. 130-A, 5- CF); - fiscalizao pela sociedade, quanto s atividades das empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, que explorem atividade econmica de produo (Art. 173, 1, I CF). - participao do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de transportes na poltica agrcola (Art. 187 CF); - participao da comunidade, na gesto administrativa das aes de seguridade social ( art. 194, pargrafo nico, inciso VII CF). Deu origem aos Conselhos de Assistncia Social;

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- participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (Art. 198, III CF). Deu origem aos Conselhos de Sade; - participao da populao, por meio de organizao representativas, na formulao das polticas e no controle das aes da Assistncia Social (Art. 204, II CF); - colaborao da sociedade na promoo e incentivo da educao ( art. 205- CF) e gesto democrtica da educao (Art. 206, VI CF); - colaborao da comunidade com o poder pblico, para a proteo do patrimnio cultural brasileiro (Art. 216, 1- CF); - exerccio, pela coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes ( Art. 225 CF); - participao das entidades no governamentais nos programas de assistncia integral sade das crianas e adolescentes (Art. 227, 1- CF); - participao da sociedade no amparo s pessoas idosas (Art. 230 CF); - participao de representantes da sociedade civil, no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza (Art. 79 das Disposies Constitucionais Transitrias). importante dizer que, como visto, diversos instrumentos da democracia participativa no esto direta e expressamente previstos na Constituio, mas na legislao infraconstitucional. Trata-se da criao dos Conselhos de direito; Conselhos gestores polticas pblicas; Oramento participativo; Ouvidorias; Comisses de legislao participativa. Tudo inspirado no sistema democrtico estabelecido pela Constituio de 1988. Isso significa que, no somente os mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos, mas diversos outros podem vir integrar o elenco das formas que compem a democracia participativa no Brasil, sob a gide da Constituio Cidad.

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b. Previdncia social e assistncia social: configurao constitucional e infraconstitucional. A seguridade social como mecanismo de igualdade social e como problema oramentrio. Como mecanismo de igualdade material, a seguridade social assenta-se no princpio da solidariedade, consubstanciando um conjunto de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante recursos oramentrios e contribuies sociais destinados ao custeio de prestaes devidas aos segurados e, na vertente da assistncia social, a todos que delas necessitarem (arts. 194, 195 e 203 da CRFB/88), concretizando, neste ponto, um princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, CRFB/88).
Especificamente quanto previdncia social, destaca-se o princpio da responsabilidade, cujo ncleo essencial impe a todos agir de modo que as consequncias das nossas decises presentes sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna.
Como corolrio destes postulados ressai o princpio do equilbrio financeiro e atuarial que aponta para uma necessria correlao entre os benefcios e servios da previdncia social, como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir continuidade e certeza de longo alcance.
No mbito da previdncia social e dos direitos sociais de carter prestacional (v.g., sade, educao), demarcados por normas constitucionais de cunho dirigente e programtico, o princpio da reserva do 10

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financeiramente possvel impe ao Poder Pblico escolhas trgicas e prioritrias na alocao dos recursos pblicos com vistas satisfao do mnimo existencial. Na APDF 45, o Min. Celso de Mello consignou que a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando desta omisso puder resultar nulificao ou aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de fundamentalidade. Sarmento leciona que a reserva do possvel desdobra-se em dois componentes: ftico (efetiva disponibilidade de recursos) e jurdico (previso oramentria para o custeio). Segundo o autor, em razo do princpio da igualdade, a reserva do possvel ftica deve ser concebida com razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos efetivamente existentes, no podendo o juiz condenar o Estado a prestar um direito social que no possa ser estendido s outras pessoas que estejam em situao equivalente. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais implica na fora irradiante dos direitos sociais, tornando-se diretrizes para interpretao de outras normas; dever do Estado de proteger perante terceiros tais direitos e de instituir procedimentos e organizaes aptos consecuo dos mesmos.
c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes. Republicanismo. REPBLICA: perspectiva histrica e concepes. A noo de repblica aparece entre os clssicos da antiguidade, o humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o constitucionalismo norte-americano como alternativa diante do dilema, sempre imperioso, imposto pela necessidade de dirimir uma realidade caracterizada em termos de ordem e conflito. Dessa forma, o termo repblica apresenta-se com diversos significados, de acordo com o contexto em que sua frmula aplicada. Usualmente, o termo Repblica tem sido empregado no sentido de forma de governo contraposta monarquia. Aquele caracterizado pela eletividade peridica do chefe de Estado, este por sua hereditariedade e vitaliciedade. Na antiga Roma ocorre a transformao de cidade-estado em Imprio. A repblica fundada a partir da substituio do monarca pela instituio do Magistrio. Assim, a conduo dos assuntos romanos no era mais uma questo rgia: o governo se transformou em coisa do povo, isto , em res publica. Em Sobre a Repblica, Ccero enaltece a vida prtica e nos apresenta uma reflexo pragmtica a respeito das prticas do povo romano, mas conjugada com uma alta concepo da vida poltica. O homem ciceroniano 11

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existe para servir os outros e para se aperfeioar na virtude. E, nesse sentido, no h virtude mais excelsa do que a que se expressa na prtica de quem se esfora por exercer o governo da repblica. A repblica , ento, a gesto pblica do governo do povo, entendido este como aquele agregado humano que possui o direito comum a servio de todos, a partir de um ato voluntrio-racional associativo. Segundo o pensar ciceroniano, cada um dos regimes clssicos tem desvantagens. Na monarquia, os restantes cidados ficam afastados em demasia das atividades do direito e do governo. Se os melhores dominam (aristocracia), dificulta-se o acesso das maiorias, cuja possibilidade de participao se v cerceada por no possurem potestade para a tomada de decises. No caso em que quem detm o poder o povo, dado seu carter igualitrio, torna-se inexistente a distino de graus de dignidade. No entanto, Ccero posiciona-se finalmente a favor da forma mista de governo quando detalha que ela a que conjuga a fortaleza da monarquia com o respeito pela liberdade dos melhores prprio da aristocracia, e a ateno dos interesses de todo o povo presente na democracia. O ressurgimento da noo de repblica nas comunas da Itlia renascentista, entre os constitucionalistas ingleses do sculo XVII e, inclusive, entre os opositores do absolutismo francs exaltou valores opostos aos que se consideravam causadores da corrupo e dos males sociais em que se haviam transformado as formas monrquicas. Primeiramente, em seu rechao dominao e tirania, o republicanismo reivindicou uma idia robusta de liberdade. Essa liberdade precisava, para sua sustentao, da virtude dos cidados; e essa virtude, por sua vez, requeria certas precondies polticas e econmicas. Um bom governo, ento, deveria contribuir para manter e desenvolver estas precondies, e apoiar a presena de cidados virtuosos, politicamente ativos. O princpio republicano, ento, no deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposio forma monrquica. Ruy Barbosa j dizia que o que discrimina a forma republicana no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condio de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros derivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e 11, e 77), a existncia de assemblias e cmaras populares nas trs rbitas de governos da Repblica Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleies peridicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e, conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao de contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75). O art. 12 da Constituio no instaura a Repblica. Recebe-a da evoluo constitucional, desde 1889. Mantm-na como princpio fundamental da ordem constitucional. Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura como princpio constitucional. Segundo Jos Afonso da Silva, hoje no mais protegido contra emenda constitucional, como nas constituies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo imodificvel por essa via; s a forma federativa continua a s-lo (art. 60, 42, I). Destaca-se, porm, a seguinte observao de Gilmar Ferreira Mendes: A periodicidade dos mandatos conseqncia do voto peridico estabelecido como clusula ptrea. Uma emenda no est legitimada para transformar cargos polticos que o constituinte originrio 12

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previu como suscetveis de eleio para cargos vitalcios ou hereditrios. Isso, aliado tambm deciso do poder constituinte originrio colhida das urnas no plebiscito de 1993 sobre a forma de governo, gera obstculo a uma emenda monrquica. Mas o princpio protegido contra os Estados, prevista a interveno federal naquele que o desrespeitar (art. 34, VII, a princpio constitucional sensvel). REPUBLICANISMO Republicanismo a ideologia segundo o qual uma nao governada como uma repblica, na qual o chefedeEstado indicado por mtodos no-hereditrios, frequentemente atravs de eleies. Republicanismo pr-moderno O Republicanismo Clssico ou Pr-Moderno ou Humanismo Cvico corresponde ao perodo da Renascena e ps-renascena. A idia pr-moderna acompanhada de uma viso cclica da histria, caracterstico desse momento do republicanismo, e por isso essa tradio centra-se na temporariedade do poder. Os republicanos enxergavam que a corrupo era o ciclo decado da vida pblica e que poderia ser evitado, ou adiado revitalizando a virtude ou mudando as leis agrrias. A importncia da lei cvica constituindo a liberdade foi amplamente apreciada pelos republicanos prmodernos. A regra da lei era vista como oferecendo uma garantia maior de segurana do que a regra do monarca poderoso. Era vital o sentimento da liberdade derivada da presena visvel de garantias e ausncia de dominao institucionalizada que por si mesma levava a uma forma de empoderamento. Na poca, tambm era importante o senso de ser um membro de uma sociedade livre. Os republicanos pr-modernos geralmente condenavam a discrdia e acreditavam que o sucesso de um corpo poltico poderia ser medido por seu equilbrio, por sua capacidade de evitar conflitos. Republicanismo Iluminista Da metade para o final do sculo XVIII muitos iluministas europeus consideravam o republicanismo obsoleto, mas h afirmaes explcitas do republicanismo na Europa anterior Revoluo Francesa. Montesquieu, Rousseau, Kant, autores considerados iluministas, manifestaram-se como republicanos. Nos Estados Unidos, Montesquieu, e na Frana, Rousseau foram apontados como anunciadores de uma forma moderna de republicanismo e ambos foram de importncia considervel para as duas grandes revolues do sculo XIII. O republicanismo iluminista modificou o republicanismo pr-moderno originado na Renascena. Apesar de suas influncias, a virtude e a viso cclica da histria so substitudas por uma crena maior nas leis, no direito e no progresso. Autores como Montesquieu, Rousseau e Kant contribuem e elaboram idias como a da separao dos poderes, do contrato social, da soberania popular, da legitimidade de regimes constitucionais, levando para o campo da teoria poltica a crena iluminista no desenvolvimento da razo e com ele o desenvolvimento social. Republicanismo Americano 13

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O republicanismo americano considerado mecnico por no possuir suas bases na honra e na virtude, nem mesmo a virtude individual chega a ser tema relevante de sua agenda. O republicanismo da revoluo americana est preocupado com mecanismos institucionais que possibilite a soberania e evite a corrupo. O tema da separao dos poderes tornou-se importante quando verificou-se que a Revoluo Americana, ao desafiar as bases das antigas autoridades executivas, havia dado excessivo poder ao legislativo. Quando os federalistas notaram que o legislativo inundava os outros poderes, eles restauraram o poder executivo para efetuar o balano. A novidade dos constitutional framers americanos no estava na delegao da soberania popular, que uma idia antiga, mas sim em mecanismos constitucionais especficos desenvolvidos para prevenir o perigo dos legisladores discriminarem em seus prprios favores e, assim, a tornarem possvel a tirania. Brugger chama o sistema americano de republicanismo mecnico. Nos Estados Unidos, passa a haver uma mecnica e formalizada separao dos poderes que at ento no tinha sido vista nas repblicas anteriores. Republicanismo contemporneo Desde fins dos anos 1980 e comeos dos 1990, a partir do debate debate entre entre liberais e humanistas cvicos, tem ressurgido uma corrente terica republicana, ou neorrepublicana, especialmente nos pases anglo-saxes. Os principais autores dessa ressurgimento so, do ponto de vista da TeoriaPoltica (ou da FilosofiaPoltica), o irlands PhillipPettit, autor de Republicanism e, do ponto de vista da Histria, o ingls QuentinSkinner, autor de Liberty before Liberalism. A teoria neorrepublicana de Pettit baseia-se na ideia de liberdade como "no-dominao" ou, de maneira mais direta, como "no-arbitrariedade". Para definir essa categoria, Pettit recupera as "duas liberdades" definidas por IsaiahBerlin (retomando uma ideia do francs BenjaminConstant), a liberdade negativa e a positiva. A liberdade positiva consiste na participao direta dos cidados na vida poltica, com eles decidindo pessoal e constantemente os assuntos pblicos; o modelo caracterstica e propriamente democrtico, da Atenas idealizada por J.-J. Rousseau, em que todos participam do pblico e no h exatamente vida privada. Todos os cidados so livres porque submetem-se s leis que eles mesmos fizeram . A liberdade negativa consiste na ao desimpedida dos cidados em suas vidas particulares, em que o Estado limitado e no oferece muitos empecilhos para os cidados. Como o que importa a ausncia de obstculos ao dos indivduos - e h leis que devem impedir algumas aes, como as que probem matar -, toda lei vista como cerceadora das liberdades. Os cidados participam da vida poltica por meio do processo representativo, ou seja, por meio da escolha de representantes (deputados). Esse o ideal liberal, como exposto, por exemplo, por JohnLocke. A liberdade como no-arbitrariedade considera que as leis no so fundamentalmente obstculos ao individual, mas so constituidoras das liberdades: sem leis, ou seja, sem Estado no possvel a liberdade. Todavia, os cidados no participam da vida poltica (i. e., do Estado) o tempo inteiro nem o "povo" reunido em assembleia pblica na gora o autor das leis; a atuao dos cidados consiste em exercer um papel de fiscal e controlador do Estado, pelos mais variados meios, de modo a evitar e a impedir as arbitrariedades estatais. No modelo de Pettit, o processo legiferante continua nas mos dos representantes eleitos, ou seja, 14

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dos deputados. O grande exemplo histrico a Roma republicana, anterior ao Imprio e ao governo de OtvioAugusto; por esse motivo, essa teoria tambm chamada de "neo-romana". Alguns grandes tericos republicanos histricos so Ccero, NicolauMaquiavel e AlgernonSidney.
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ITEM A:
a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos. Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio e polticas pblicas.
Polticas pblicas so aes estudadas, planejadas e organizadas pelo governo, com ou sem a participao dos setores privado e no-governamental, voltadas para resoluo de problemas especficos ou simplesmente para o desenvolvimento da sociedade. Tm como objetivos: (a) responder demandas, principalmente dos setores marginalizados da sociedade, considerados como vulnerveis; (b) ampliar e efetivar direitos de cidadania, tambm gestados nas lutas sociais e que passam a ser reconhecidos institucionalmente; (c) promover o desenvolvimento, criando alternativas de gerao de emprego e renda como forma compensatria dos ajustes criados por outras polticas de cunho mais estratgico (econmicas); (d) regular conflitos entre diversos atores sociais que, mesmo hegemnicos, tm contradies de interesses que no se envolvem por si mesmas ou pelo mercado e necessitam de mediao. Os instrumentos de polticas pblicas podem ser classificados como: (a) organizacionais; (b) programticos; (c) normativos ou de ordenao; (d) financeiros; (e) de melhora do conhecimento; e (f) comunicativos. Muitos autores tambm fazem referncia existncia de instrumentos especficos nos mbitos da poltica de sade (Lei n 8.080/90); da poltica nacional do meio ambiente (Lei n 6.938/81); da poltica nacional de mobilidade urbana (Lei n 12.587/12); da poltica nacional do idoso (Lei n 8.842/94); da poltica nacional de resduos slidos (Lei n 12.305/10); da poltica nacional de recursos hdricos (Lei n 9.433/97); da poltica agrcola (Lei n 8.171/91); da poltica nacional do livro (Lei n 10.753/03); da poltica federal sobre saneamento bsico (Lei n 11.445/07); da poltica nacional de atendimento dos direitos da criana e do adolescente (Lei n 8.069/90); da poltica urbana (Lei n 10.257/01); da poltica nacional de enfrentamento violncia contra as mulheres (Lei n 11.340/06), dentre outras. TIPOLOGIA CARTER OBJETO Vinculante para a Instrumentos organizacionais Auto-organizao administrao Voluntrio para os Instrumentos programticos Impulso e planejamento afetados Instrumentos normativos Vinculante Regulao e ordenao Voluntrio para os Instrumentos financeiros Fomento afetados Instrumentos de melhora do Difuso de formao e Voluntrio conhecimento informao Instrumentos comunicativos Simblico Difuso de valores O Poder Judicirio, em conjunto com o Ministrio Pblico, deve exigir explicaes objetivas e transparentes sobre a alocao de recursos pblicos por meio das polticas governamentais, de forma a estar apto a questionar tais alocaes com os poderes polticos sempre que necessrio. Boa parte dos problemas de efetividade dos direitos sociais decorre mais de desvios na execuo de polticas pblicas do que de falhas na elaborao dessas mesmas polticas. O controle dessa execuo deve, ao mesmo tempo, respeitar o planejamento das polticas pblicas, abster-se de realocar recursos escassos de maneira irracional e individualista e, 16

sobretudo, realizar com maior eficincia os direitos sociais. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio democrtico. Para ir alm, confira-se, na doutrina, Fbio Konder Comparato, Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas in: Revista de Informao Legislativa, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998, pp. 39-48; Virglio Afonso da Silva, O Judicirio e as polticas pblicas, Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 587-599, Maria Paula Dallari Bucci, Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos direitos humanos, in: Maria Paula Dallari Bucci, Direitos Humanos e Polticas Pblicas, So Paulo: Plis, 2001, pp. 05-16; na jurisprudncia, STF RE 665764 AgR (sade); STF RE 417408 AgR (meio ambiente); STF AI 708667 AgR (moradia); STF AC 2971-MC (servios pblicos); STF ARE 635679 AgR (educao).
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ITEM B:
Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Atos ultra vires. Ao de regresso.
O tema da responsabilidade civil do Estado abrange os aspectos da responsabilidade contratual, disciplinada na legislao ordinria (Lei n 8666/93, e outras leis esparsas) e da responsabilidade extracontratual, disciplinada no art. 37, 6 da C. F. Ocorre diante dos seguintes requisitos: (a) consumao do dano; (b) ao ou omisso administrativa; (c) nexo causal entre o dano e a ao ou a omisso administrativa; (d) a oficialidade da atividade causal e lesiva; (e) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (STF RE 481110 AgR). O art. 37, 6 da C. F. de 1988 adotou as regras da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do agente pblico. O dispositivo constitucional exige que o ato praticado por agente pblico cause dano a terceiros. No se exige culpa ou dolo, mas apenas uma relao de causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o dano sofrido por terceiro. A teoria adotada quanto ao nexo de causalidade foi a do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. Para o STF, descabe ao intrprete fazer distines quanto ao vocbulo terceiro contido art. 37, 6, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vtima, servidor pblico ou no. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio (STF RE 591874). Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado no necessrio que o ato praticado seja ilcito. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, o ato, mesmo que lcito, para implicar o dever de indenizar tambm deve ser antijurdico, no sentido de ato causador de dano anormal (porque supera os iconvenientes normais da vida em sociedade) e especfico (atingindo uma pessoa ou um grupo de pessoas determinadas, que sofrem dano no experimentados pelos demais membros da sociedade). O Estado tambm responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes, ainda que fora do horrio de expediente. O preceito inscrito no art. 37, 6, da C. F., no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. Por outro lado, responde subsidiariamente pelas obrigaes das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico que institurem. Registre-se, contudo, que a responsabilidade do Estado por ato de concessionrio pode ser solidria e no meramente subsidiria, como ocorre, por exemplo, nas aes coletivas de proteo a direitos difusos, a despeito do que dispe o art. 38, 6 da Lei n 8.987/95. A jurisprudncia predominante no STJ no sentido de que, em matria de proteo ambiental, h responsabilidade civil do Estado quando a omisso de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretizao ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se de responsabilidade subsidiria, cuja execuo poder ser promovida caso o degradador direto no cumprir a obrigao, assegurado, sempre, o direito de regresso, com a desconsiderao da personalidade jurdica (STJ REsp 1071741). A presena do binmio dever de agir-possibilidade de agir ser sempre exigida nos casos de responsabilizao do Estado por culpa. Nesse sentido, so apontadas como causas excludentes 1

da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico a fora maior e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiros. causa atenuante a culpa concorrente da vtima. A caracterizao de um fato como caso fortuito ou fora maior decorre de um elemento subjetivo (ausncia de culpa) e outro objetivo (inevitabilidade do evento). O evento pode at ser previsvel, mas deve ser inevitvel, mesmo diante de toda a diligncia que empregue o poder pblico. preciso considerar se existem meios materiais disponveis, e a possibilidade efetiva de sua utilizao. No se reclama a imprevisibilidade do evento. Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. A qualificao do tipo de responsabilidade imputvel ao Estado, se objetiva ou subjetiva, constitui circunstncia de menor relevo se ficar demonstrado pelo acervo probatrio que a inoperncia estatal injustificada foi condio decisiva para a produo do resultado danoso. Em matria de transporte pblico, a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. o entendimento tambm consagrado pelo STF na Smula 187. Isso significa que, no caso de transporte, o Estado no pode se eximir da responsabilidade invocando a culpa de terceiro; ele responde objetivamente, porm tem direito de regresso contra o terceiro responsvel pelo dano. O fato de terceiro que exonera a responsabilidade aquele que com o transporte no guarde conexidade. Em matria de servios notariais, o Estado responde, objetivamente, pelos atos que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa. O tabelionato no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. Somente o tabelio e o Estado possuem legitimidade passiva. Em matria de estacionamentos, o Poder Pblico deve assumir a guarda e responsabilidade do veculo quando este ingressa em rea pertencente a estabelecimento pblico apenas quando dotado de vigilncia especializada para esse fim. Em tal hiptese, a responsabilidade se funda no descumprimento de uma obrigao contratual. Em matria de presos foragidos, o Estado s responder pelo crime praticado se o nexo de causalidade for demonstrado. necessrio que haja um intervalo de tempo pequeno entre a fuga e o ato lesivo. Em matria de atos legislativos, h uma tendncia no sentido de aceitar a responsabilidade do Estado por atos normativos pelo menos nas seguintes hipteses: (a) leis inconstitucionais; (b) atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com funo normativa, com vcios de inconstitucionalidade, em que o pedido de indenizao deve ser precedido de declarao de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, em que no h necessidade de prvia declarao pelo Judicirio; (c) leis de efeitos concretos, que causam dano especfico e anormal; e (d) omisso do poder de legislar e regulamentar. Em matria de atos judiciais, muitas teorias tem sido elaboradas para defender a tese da irresponsabilidade do Estado. o caso, dentre outras, das seguintes teorias: (a) soberania do Poder Judicirio; (b) incontrastabilidade da coisa julgada; (c) falibilidade dos juzes; (d) independncia da magistratura; (e) risco assumido pelo jurisdicionado. 2

O fato de a Constituio Federal prever ao de regresso s pessoas jurdicas de direito pblico contra o funcionrio responsvel pelo dano no impede que este ltimo seja acionado conjuntamente com aquelas, vez que a hiptese configura tpico litisconsrcio facultativo (STF RE 90071). No obstante, em prevalecendo tal entendimento, h que se reconhecer a solidariedade entre a pessoa de direito pblico e seu agente, o que torna inadequada a denunciao da lide, e cabvel o chamamento do processo. Para o STF, o fato de a Constituio garantir o direito de uma ao, em que a prova de culpa dispensvel e o pagamento assegurado pelas foras do errio no priva o lesado da oo de agir diretamente contra o funcionrio, culpvel e solvvel, em busca de um procedimento mais expedido de execuo (STF RE 105157, STF RE 77169 e STF RE 90071). H, no entanto deciso recente no sentido de no se admitir que o lesado mova a ao diretamente contra o agente pblico, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular (STF RE 327904). Em linhas gerais, se a ao proposta com fundamento na responsabilidade objetiva ou na culpa annima do servio, sem identificar o agente causador do dano e sem falar em culpa ou dolo, no se admite a denunciao da lide, porque estaria sendo introduzido argumento novo, no colocado pelo autor da ao; pelo contrrio, se a prpria vtima, ao propor a ao j pleiteia a indenizao com fundamento na culpa ou dolo do agente pblico, admite-se a denunciao da lide. Para ir alm, confira-se, na doutrina, dentre outros, Alexandre Freitas Cmara, Interveno forada de terceiros e responsabilidade civil do Estado, in: Revista Dialtica de Direito Processual, n. 39, jun. 2006, pp. 09-24.

ITEM C:
Imunidades e incompatibilidades parlamentares. Direito comparado.
H imunidades parlamentares de natureza material e formal. A imunidade material, tambem chamada de inviolabilidade, consiste na excluso de cometimento de crime por parte de deputados e senadores por suas opinies palavras e votos. Exclui, ainda, qualquer pretenso de ressarcimento de eventual dano material ou moral decorrente da atuao do congressista. Qualquer declarao feita nas dependncias do Congresso Nacional, seja na Tribuna ou nas Comisses, objeto da inviolabilidade parlamentar, no sendo necessrio analisar se existe ou no nexo causal entre as afirmaes e o exerccio do cargo para se aplicar a inviolabilidade. Esse elo deve ser comprovado apenas nos casos em que o deputado ou parlamentar encontrar-se fora das dependncias da Casa legislativa (STF INQ 655). A imunidade propriamente dita, dita formal, prerrogativa processual que envolve a disciplina da priso e do processo de congressistas. Quanto priso, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafianvel, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos dentro do perodo que vai desde sua diplomao at encerrar-se definitivamente seu mandato por qualquer motivo. Podem, pois, ser presos nos casos de flagrante de crime inafianvel, mas a os autos sero remetidos, dentro de 24 horas, Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a priso e autorize, ou no, a formao de culpa (art. 53, 1 e 3). Quanto ao processo, no importa a natureza do crime, nem se ou no afianvel: o congressista poder ser processado criminalmente sem licena de sua Casa, de sorte que, proposta ao penal contra um deputado ou senador no exerccio do mandato, o STF pode receber a denncia e instaurar o processo, com a nica obrigao de dar cincia do ato respectiva Casa. Essa cincia tem por fim tornar conhecida a existncia da ao penal, a fim de que algum partido poltico representado na Casa do parlamentar processado possa, querendo, propor a sustao do processo. Neste caso, no correr o prazo prescricional do crime enquanto o durar o mandato do imputado (art. 53, 1 e 2). Essa imunidade no protege o congressista em relao a crimes praticados antes da diplomao. O art. 53, 8 da C. F. declara que as imunidades subsistem, inclusive, durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatveis com a execuo da medida. O texto constitucional s se refere ao estado de stio, no ao estado de defesa. Isso no quer dizer que durante este os congressistas percam a imunidade, mas que a imunidade s persiste, no que tange ao estado de stio, com as mesmas caractersticas previstas nos 2 e 3. A inviolabilidade persistir em qualquer hiptese, e no tem previso de suspenso nem mesmo durante o estado de stio. O privilgio de foro (art. 54, 4), a limitao do dever de testemunhar (art. 53, 5) e a iseno do servio militar (art. 53, 6) so prerrogativas e no imunidades parlamentares. Ressalte-se que a prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados no se aplica aos parlamentares indiciados em inqurito policial ou que figurem como rus em processo penal (STF INQ 2839). A iniciativa do procedimento investigatrio para apurar a conduta de parlamentares federais deve ser confiada ao MPF contando com a superviso do ministro relator do STF, no estando a Polcia Federal autorizada a abrir de ofcio inqurito policial. Essa atividade de superviso 1

judicial deve ser desempenhada desde a abertura do procedimento investigatrio at o eventual oferecimento, ou no, de denncia (STF INQ-QO 2411). E uma vez iniciado o julgamento do parlamentar, a supervenincia do trmino do mandato eletivo no desloca a competncia para outra instncia (STF INQ 2295). As incompatibilidades so regras que impedem o congressista de exercer certas ocupaes ou praticar certos atos cumulativamente com o mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exerccio do mandato. Referem-se ao eleito. No interditam candidaturas, nem anulam a eleio de quem se encontra em situao eventualmente incompatvel com o exerccio do mandato. Umas se caracterizam desde a expedio do diploma do eleito; outras, apenas desde a posse do mandato. O texto constitucional prev incompatibilidades funcionais, negociais, polticas e profissionais. As incompatibildades funcionais interditam aos deputados e senadores (a) desde a diplomao: aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico (art. 54, I, b); (b) desde a posse: ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum na quelas mesmas entidades (art. 54, II, b), ressalvado o de ministro, de governador de Territrio, de secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de prefeitura de capital ou chefe de misso diplomtica temporria (art. 56). As incompatibilidades negociais vedam, desde a diplomao: firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes (art. 54, I, a). A caracterizao de contrato de clusulas uniformes no alcanado pelas incompatibilidades controvertida em doutrina; tpicos so os chamados contratos de adeso, tais como o de transporte, fornecimento de gs, energia eltrica, etc. As incompatibilidades polticas so as que probem aos congressistas serem titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo. As incompatibilidades profissionais so as que impedem aos congressistas, desde a posse: (a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exera funo remunerada (art. 54, II, a); (b) patrocinar causa em que seja interessada pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico (art. 54, II, c). Patrocnio de causa expresso tcnico-processual e se refere ao exerccio do ius postulandi, que s cabe a advogado; de sorte que essa incompatibilidade diz respeito ao impedimento de o congressistaadvogado defender interesses de constituinte seu em processo judicial contra aquelas entidades. As imunidades parlamentares no so encontradas apenas na Constituio brasileira: tambm esto presentes no direito comparado, e, nesse particular, em pases que adotam, semelhana do Brasil, o regime federativo. o caso dos Estados Unidos, onde os congressistas no podem ser presos durante as sesses, e na ida ou regresso delas, a no ser por traio, crime comum ou perturbao da ordem pblica. Fora do recinto das Casas, no tm obrigao de responder a interpelaes acerca de seus discursos ou debates. Diferentemente do que ocorre no Brasil, os congressistas norte-americanos no podem, durante o perodo para o qual foram eleitos, serem 2

nomeados para cargos pblicos federais que tenham sido criados ou cuja remunerao tiver sido aumentada nesse perodo. Por outro lado, nenhuma pessoa ocupando cargo no governo federal norte-americano poder ser membro de qualquer das Casas Legislativas enquanto permanecer no exerccio do cargo. J na Alemanha, os congressistas no podem, em hiptese alguma, serem submetidos a processo judicial ou ao disciplinar ou serem chamados a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso que tenham proferido no Plenrio ou em uma de suas comisses. Essa disposio no se aplica, contudo, a injrias difamatrias. Os congressistas s sero presos ou chamados a responder por atos punveis com a autorizao do Parlamento Federal, salvo quando a priso se der em flagrante delito ou ao longo do dia seguinte. igualmente necessria a autorizao do Parlamento Federal para qualquer outra restrio de liberdade pessoal de congressitas, dentre o que se inclui a abertura de processos judiciais. Todo processo penal ou instaurado contra congressistas bem como toda deteno ou qualquer outra restrio de liberdade pessoal de parlamentar sero suspensos quando houver pedido do Parlamento Federal nesse sentido.

PONTO N. 16. Carlos Alberto dos Rios Junior
ITEM A:
Direito educao: configurao constitucional e infraconstitucional.
Obras consultadas: Resumo do 25. Concurso. Legislao bsica. CF, art. 205 a 214. Lei 9.394/96 (LDB) Lei 10.172/01 (Plano Nacional de Educao )
Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art. 205 ss. CF, regulado no plano infraconstitucional pela Lei 9.394/96 (LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano Nacional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao art. 214 CF. A justificativa de sua fundamentalidade normalmente instrumental, ou seja: trata-se de prcondio para a autonomia pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada (Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao afirmar que a educao visa o pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO DOS NVEIS DE ENSINO:56 A LDB divide a educao escolar em bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita, estendendo-se queles em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art. 208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o seu no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel (art.208, 1 e 2). Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessrias, como oferecimento de material escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do STF e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese legtima de controle de polticas pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso educao superior se faz
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BSICA (art. 208 CF) Obrigatria e gratuita. a) Infantil (at 6 anos): art. 30 LDB - creches (at 3) - pr-escola (4-6) b) Fundamental: (art. 32 LDB) - A partir de 6 anos; - Durao de 9 anos. c) Mdio: (art. 35 LDB) - 3 anos de durao mnima
SUPERIOR
- Acesso e permanncia de acordo com a capacidade de cada um. - MS contra diretor de faculdade privada (Competncia da Justia Federal); - Outras aes contra faculdade privada (Competncia da Justia Estadual)

de acordo com a capacidade de cada um (art. 208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o acesso e permanncia (art. 206, I).57 REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar meios de acesso educao (art. 23 CF) e competncia concorrente legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo do federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4 CF). Municpios atuam propritariamente no ensino fundamental e infantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e fundamental. Cabe Unio as funes redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF) DIMENSO NEGATIVA DO DIREITO EDUCAO: O art. 206, II explicita que uma dimenso do direito educao a liberdade de aprender e ensinar. Questo controversa a possibilidade de homeschooling (ensino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (State of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No STJ h manifestao, de questionvel constitucionalidade, no admitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art. 229 CF, art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com a dimenso existncia do professor expressar suas ideias, mas tambm com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A autonomia das universidades garantia institucional para a efetivao da liberdade de ensinar. O ensino religioso opcional e as comunidades indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no processo de apendizagem (art. 210). GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos particulares (art. 206, IV), motivo pelo qual inconstitucional a cobrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12 STF). EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209). FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados, havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao. 58 possvel instituir contribuio social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6). JURISPRUDNCIA:a) cotas raciais: o STF julgou recentemente (abril de 2012) a ADIN que discutia a constitucionalidade das cotas raciais, confirmando a constitucionalidade destas por estarem de acordo com a Constituio Federal, uma vez que a igualdade material no caso alcanada atravs de tcnica de justia distributiva, onde h a interveno do Estado para realocao de bens e oportunidades em benefcio de todos (Informativo 663 do STF). b) transferncia para instituio congnere: o STF assentou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 9.536/97, sem reduo do texto, no que se lhe empreste o alcance de permitir a mudana, nele disciplinada, de instituio de ensino superior particular para pblica, encerrando a
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O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirmativas (PONTO 13, c).
UNIO No mnimo 18% da receita de impostos.
ESTADOS No mnimo 25 % de impostos,
MUNICPIOS No mnimo 25 % de impostos,
compreendida as transferncias.
compreendida as transferncias.

clusula "entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino" a observncia da natureza privada ou pblica daquela de origem, viabilizada a matrcula na congnere, isto , dar-se- a matrcula em instituio privada se assim o for a de origem e em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica (Informativo 380).

ITEM B:
Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e tecnologia. Democracia e sociedade de risco.
Obras consultadas: Resumo do 25. Concurso. ALBUQUERQUE, Armando. Teoria Democrtica Contempornea: de Schumpeter a Mainwaring. In Leituras Complementares de Direito Constitucional Teoria do Estado. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009. FERNANDES, Bernardo Gonalves (org.) Interpretao Constitucional: Reflexes sobre (a nova) hermenutica. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional - 3. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Os passos da hermanutica: da hermenutica hermenutica filosfica, da hermenutica jurdica hermenutica constitucional e da hermenutica constitucional hermenutica constitucionalmente adequada ao Estado Democrtico de Direito. Juspodivm: Salvador, 2010. Legislao bsica. CF, Art. 6 a 11 da CF.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput), reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6, caput). Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo II, da Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de segunda dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao positiva por parte do Estado (carter prestacional). E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a um trabalho digno, que a Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho. De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho pode ser classificados em trs grandes grupos: O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes afirmativas do labor humano na ordem jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em especial do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana. O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente originados em funo da idia e realidade do trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante, no plano justrabalhista. No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias distintas daquelas especficas ao ramo 1

especializado do Direito do Trabalho. Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas vezes com significativa fora, sua realidade normativa. Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-discriminao e da inviolabilidade do direito vida. O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram status constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas. Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva como tambm individual trabalhista. Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sindical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da irredutibilidade salarial. Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da relao de trabalho procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado), visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico. Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo Gonalves Fernandes, isso reflete uma preocupao mundial, mas que no vira as costas para as particularidades da realidade brasileira, pois a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de problemas nacionais e para o desenvolvimento da produo nacional e regional, como asseguram os pargrafos do citado dispositivo constitucional59. Releva mencionar o seguinte precedente do STF: "O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio
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1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. 2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho. 4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. 5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.

fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Plenrio, DJE de 28-5-2010). DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE RISCO Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que remonta h 2.500. contempornea das primeiras sistematizaes do pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um percurso de inesgotveis possibilidades60. Embora seja produto da cultura grega do sculo VI a.C., existem muitas nuances que distinguem suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democracias modernas e, principalmente, nas contemporneas. Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao governo do povo, seria correto afirmar que a democracia uma lgica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a democracia no se restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda uma proteo constitucional que afirma: a superioridade da Constituio; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes estatais; um sistema de garantias jurdicas e processuais. A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir que o sistema, para ser democrtico, precisa conviver com o risco da alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua mudana, suscetvel aos influxos comunicativos do ambiente. Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo socilogo alemo Ulrich Beck, que se relaciona com a ausncia de previsibilidade das consequncias das novas tecnologias apresentadas pela cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria social, como os acidentes nucleares, a liberao de substncias qumicas em grande escala, a alterao e manipulao da composio gentica da flora e da fauna, os quais podem comprometer a prpria existncia da humanidade. A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck vincula a legitimidade das instituies estatais na manuteno da segurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo traz o conceito de irresponsabilidade organizada para explicar como e porque as instituies da sociedade moderna devem reconhecer inevitavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tambm a negam, evitando a indenizao e o controle. Assim, a conscincia do perigo em grande escala e de riscos catastrficos provoca uma dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias do Estado, desafia o predomnio da cincia e traa de novo as fronteiras e linhas de combate da poltica contempornea. PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democracia, cincia.
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: que ns compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo de Pricles compreendia por este termo. As noes gregas, romana, medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais tarde produzindo uma confuso de teorias e p rticas que so muitas vezes profundamente contraditrias.
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ITEM C:
Arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Obras consultadas: CUNHA JNIOR., Dirley da. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Aes constitucionais. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. SARMENTO. Daniel. Apontamentos sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamenal. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2002. Legislao bsica: CF, Art. 102, 1. Lei 9.882/1999
ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de exame no controle abstrato (direito prconstitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF). exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu a ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental61: processo de natureza objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido controvrsia constitucional relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da subsidiariedade da ADPF, fonte de acirrada controvrsia62. Contudo, quando se trata de ADPF autnoma, parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de outros processos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a leso a preceito fundamental63. Objeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico64, seja normativo ou no normativo65; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas constitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF como uma ordem de
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O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par. nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente postas em juzo. No entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001). 62 Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritariamente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica argio incidental. Em relao ADPF incidental, tambm h discusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face de mecanismos ordinrios de controle difuso. 63 Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat. 64 Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo pblica delegada (SARMENTO, 2002, p. 92). 65 Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato normativo.

valores (hierarquia axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais relevantes da Constituio, ligadas aos valores supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso quanto aos princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa justamente abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio incidental perdesse aplicabilidade66. Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas especificaes. Cuidando-se de argio incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fundamental. Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder ouvir as autoridades responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso entre a questo constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao do STF apenas a primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a respeito da pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado, do andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc (passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos de descumprimento. PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; AXIOLGICA; SUBSIDIARIEDADE. LESO/CONTROVRSIA: HIERARQUIA
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Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois podem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao requisito da prvia demonstrao de controvrsia constitucional relevante.

PONTO N. 17. Carlos Eduardo Raddatz Cruz
ITEM A:
Configurao constitucional e infraconstitucional famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso.
da proteo
Legislao bsica. Art. 226 ao art. 230 da CF. Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723 do Cdigo Civil. Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Dec. 3.413/2000 Promulga a Conveno sobre os Aspectos Civil do Sequestro Internacional de Crianas, concluda na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980. a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF), havendo deveres constitucionalmente estabelecidos entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e assistir filhos menores e o dos filhos de ajud-los e amparlos na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229 CF). Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento, havendo regulamentao infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao de condutas que atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regulamentao da obrigao alimentar entre familiares (art. 1.696 e 1.697 CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de famlia formada apenas pelo casamento, reconhecendo a proteo de arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm reconheceu a proteo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a redao do art. 226, 6 falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica demonstrar que o constituinte no pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida unio estvel, o STF reconheceu que os casais formados de pessoas do mesmo sexo podem constituir unio estvel e, por conseguinte, fazer jus aos mesmos direitos conferidos s famlias heterossexuais. Os principais argumentos foram: a) a igualdade entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade (art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas de diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo das famlias homoafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132). Com base nessa deciso o STJ, ao decidir o REsp 1183378 / RS avanou no tema e entendeu possvel o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, entendendo inexistente no ordenamento ptrio qualquer vedao habilitao para o casamento de pessoas do mesmo sexo. CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional antes dedicada criana e ao adolescente foi estendida ao jovem (EC 65/2010). Crianas so aqueles com idade de 0 a 12 anos incompletos; adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. O ECA regula o tema em sede infraconstitucional e se aplica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se aplica queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scio educativas e de proteo, antes do advento dos 21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se: Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta 3

prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao, explorao, discriminao, violncia, crueldade e opresso; Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto o aplicador do direito deve buscar a soluo que proporcione maior benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para os demais envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse foi argumento decisivo na deciso do STJ sobre a possibilidade de casal homossexual adotar menor (STJ 889.852), porquanto atenderia ao melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o art. 254 do ECA, que dispe sobre a infrao administrativa de transmitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia, est sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pendente de julgamento com o Min. Joaquim Barbosa. (ADI 2404). No mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil destaca-se a conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do sequestro internacional de crianas, que toma como objetivo concretizador do melhor interesse da criana o retorno imediato da criana ilicitamente transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade central brasileira para o tema a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia. INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so inimputveis (art. 228), aplicando-se aos menores que praticam atos equiparados a crimes medidas de proteo e aos adolescentes medidas de proteo e medidas scioeducativas. Muito se discute na doutrina se o art. 228 clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade penal. IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo pela constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de prestao continuada (LOAS), quando no possuir meios para sua manuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos do regulamento, a certas vantagens nos transportes coletivos interestaduais (art. 40).

ITEM B:
Silogismo jurdico clssico: subsuno, verificao dos fatos, concluso.
premissa
maior
normativa,
Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicional consistiria em dizer qual o Direito in concreto, por meio de um processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser reduzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a premissa maior, a enunciao do fato a premissa menor e a deciso da sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vontade do intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente explicar a lei e no reform-la, subsumindo os fatos concretos determinao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e XIX, durante a poca da codificao do direito francs, que resultou no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido adotada, entre outras, pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blondeau, etc,), pelo pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone, Beale). Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem mais complexas, implicando uma sria de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel espcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico. Na realidade, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico jurdica. Ainda segundo REALE, o ato de subordinao ou subsuno do fato norma no um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua sensibilidade e tato, sua intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de suas indagaes tericas e tcnicas. As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias escolas interpretativas, dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham, o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de Engisch, Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre investigao cientfica de Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eugen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos interesses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica experimental de John Dewey, a teoria egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman e o realismo norte-americano e escandinavo.

ITEM C:
Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.
Inicialmente, importa referir que a igualdade de gnero est formalmente expressa na Constituio, erigida a direito fundamental, sendo o primeiro direito fundamental expresso no rol do artigo 5 da Carta (inciso I), a qual afirma que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. De outro lado, a legislao est repleta de leis especficas que buscam dar a esta igualdade de gnero formalmente reconhecida na Carta, um contedo material, tornando-a efetiva. Especificamente e sem a inteno de esgotar o tema, se pode verificar na legislao que regula as relaes de trabalho (CLT), exemplo de lei infraconstitucional que tenta tornar efetiva a igualdade de gnero. Assim, observa-se nos arts. 372 e s.s. dispositivos da legislao laboral especialmente protetivos mulher trabalhadora, buscando extirpar as diferenas injustificveis existentes entre homens e mulheres nas relaes de trabalho. Corroborando essa proteo que busca igualdade material, importa referir a Lei 9.029/95 que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia nas relaes de trabalho.Igualmente, no mbito internacional, o Brasil signatrio da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, promulgada pelo Decreto 4.377/02. No ponto, tambm vlido mencionar a Lei Maria da Penha, como mais um instrumento de dignidade da mulher, que busca dar concretude material ao comando constitucional mencionado. O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento jurdico brasileiro como garantidor da constituio da famlia heterossexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou criminalizao de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios famlia (adultrio), sade (contgio de doena venrea) e liberdade sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica do aborto, exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247). O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades no que refere ao exerccio da sexualidade: um exerccio estimulado para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248). Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movimentos feministas e GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a incorporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a preveno e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de planejamento familiar (Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto de Ao Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do SUS. Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento, pelo STF, da unio civil de pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa aprofundamento pela sua atualidade. 1

Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de 1988 as discriminaes na vida familiar e, em 2003, o novo Cdigo Civil suprimiu as referncias as expresses comportamento desonesto da filha e virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916. (BARSTED: 248). No campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na legislao penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do assdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita do estupro marital e de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem). Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal, na maioria claramente discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5 dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que considerava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a vtima. No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a legislao penal restringiuse apenas descriminalizao do adultrio, deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto voluntrio. (idem). Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (...) importa admitir que as demandas por direitos sexuais significam a normatizao da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o reconhecimento de direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o ordenamento jurdico exera a sua funo na definio de possibilidades e limites. Esse controle no isento de intenes e valores. (idem) (...) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e complementares. Uma aponta para o campo da liberdade e da autodeterminao individual, compreendendo o livre exerccio da sexualidade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do Estado, a no ser para garantir o exerccio desses direitos. A segunda vertente indica a necessidade de formulao e implementao de polticas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico que possibilitem seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do Estado se faz necessria. Quatro princpios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so eles: a universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico. SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de gnero para direitos reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar das mulheres (...) O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade e importncia para as mulheres. Investir as mulheres do controle sobre se e quando dar luz rompe com a presuno costumeira de que as mulheres existem para 2

cuidar dos outros. E reconhece as mulheres como agentes que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281). (...) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos reprodutivos se ope a leis que restringem o aborto e a contracepo na medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do costume (...)(SIEGEL, 2010: 283). Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos reprodutivos ope-se a restries legais ao aborto porque: (...) essas restries tm punido mulheres por atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida. relevante anotar que a questo envolvendo, entre outros, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, foi amplamente discutida pelo Supremo, na questo da possibilidade legal do aborto de fetos anencfalos (ADPF n 54/DF). Consta no informativo STF 661: Na espcie, aduziu inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e. de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Ao final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF para dar aos dispositivos do CP que probem o aborto, interpretao conforme, impendido qualquer leitura dos aludidos dispositivos da lei penal, que pudessem entender como criminosa a conduta da mulher que promove a interrupo teraputica do parto em face da anencefalia do feto devidamente diagnosticada. importante frisar ainda que, como de conhecimento de todos, a questo conta com parecer da Dra. Deborah Duprat, que foi pela procedncia da demanda. Em um dos trechos do parecer, que aborda a questo da autonomia reprodutiva da mulher, consignou a examinadora que a questo em debate nestes autos envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem como fundamento constitucional nos direitos dignidade, liberdade e privacidade. evidente que essa autonomia no de natureza absoluta. Entendo que a ordem constitucional tambm proporciona proteo vida potencial do feto embora no to intensa quanto tutela da vida aps o nascimento -, que deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes para o correto equacionamento das questes complexas que envolvem o aborto.

PONTO N. 18.
ITEM A:
Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle social e do Ministrio Pblico Federal.
Obras consultadas (para todo o ponto n. 18): -Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Re. E atual. So Paulo: Saraiva, 2009. -Sarmento, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Lumen Juris, 2010. - Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. -A Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia comentada / Coordenao de Ana Paula Cro- sara de Resende e Flavia Maria de Paiva Vital . _ Braslia : Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008. p. : 164 cm. http://www.presidncia.gov.br/sedh/corde. -http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf, http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/pessoa-comdeficiencia/pg Legislao bsica. (geral para o ponto) CF: Art. 5, 7, 165/167, 203, 227 Lei n. 8.142/90; LRF; Lei 7.853/89; Decreto 3.298/99; Lei 8.112/90; Lei 8.213/91; Loas; Lei 10.098/00; Lei 10.216/01; Lei 8.899/94; Lei 9.868/99. 1. Noes Gerais. Em uma democracia, a ideia essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou seus representantes. Tais decises envolvem o dilema entre necessidades infinitas e recursos escassos. Em especial, a implementao de polticas sociais demandam custos, razo pela qual preciso contextualizar o tema da efetividade destes direitos luz dos problemas oramentrios. A escassez moderada de recursos um fato da vida que no pode ser ignorado, motivo pelo qual possvel o argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). Temos aqui uma questo de dosagem, uma vez que ao princpio majoritrio se impem limites (ex: proteo s minorias, garantia de direitos bsicos), mas o exagero na interveno externa ao Legislativo pode revelar-se antidemocrtico, por cercear alm da razoabilidade o poder do povo de se autogovernar. 2. Oramento.

PONTO N. 18.
O oramento instrumento de planejamento (interveno indireta/funo planejadora determinante para o setor pblico e indicativa para o setor privado), e o local por excelncia para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos sociais, quanto no que se refere s prioridades de gastos. Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a realizao das atividades redistributivas do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais pobres. 3. Despesas, vinculao e desvinculao: Para garantir a destinao dos recursos arrecadados para a efetivao dos direitos sociais utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa exceo constitucionalmente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade e educao cf. tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior parte do oramento engessado pelas vinculaes constitucionais e pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o Governo de executar seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam recursos de impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percentual de 20% (art. 76 ADCT).O STF j se manifestou pela sua constitucionalidade (RE 537.310). A ltima prorrogao da DRU foi aprovada em 7 de dezembro de 2011. Art. 167, IV, CF/88: So vedados: a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade, para manuteno e desenvolvimento do ensino e para realizao de atividades da administrao tributria, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previstas no art. 165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser criados at a referida data, seus adicionais e respectivos acrscimos legais. (Alterado pela EC-000.068-2011) 4. Controle social: 5

PONTO N. 18.
A participao popular pode ocorrer atravs de mecanismos prprios institucionais ou no. Indiretamente e institucionalmente, o controle social do oramento se d por meio da comisso mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF: II examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscalizao oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao poltica, como a presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. Para um exemplo mais especfico, podemos citar a participao e controle social institucional nos Conselhos67 e Conferncias68de Sade, nos termos dos 1 e 2 do art. 1, Lei n. 8.142/9069, ou mesmo no institucional nas Plenrias Nacionais de Sade.70 A LRF foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao popular na gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais (art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de petio de informaes (art. 48-A). Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante: (Redao dada pela Lei Complementar n 131, de 2009).: I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e
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2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
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1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a representao dos vrios
segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo Conselho de Sade.
69 70
Vide tambm EC 29/2000. Vide http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf, p. 27, painel com o Procurador da Repblica Humberto Jacques de Medeiros.

PONTO N. 18.
financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). III adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da Federao disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes a: (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio realizado; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). 5. Controle do mp: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas pblicas). O STJ j realizou controle de poltica pblica determinando a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811).
ITEM B:
Direitos das pessoas portadoras constitucional e infraconstitucional.
de
deficincia:
configurao
A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro fases: a fase da intolerncia, a fase da invisibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade dos portadores de deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma plena o seu potencial. A Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta forma, status material e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes 7

PONTO N. 18.
repressiva (proibio de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso71 na sociedade, a no discriminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade72 da pessoa com deficincia (PIOVESAN, 2011, p. 277-281). Em sede domstica, destacam-se: CF, veda discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso (CF, 7, XXXI), e reserva mercado de trabalho para os portadores de deficincia (CF, 37, VIII); a Lei 7.853/89 - criou a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda, diversos direitos e garantias. Decreto 3.298/99 regulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, que inclusive dispe sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso de portadores de deficincia educao e ao trabalho. Lei 8.112/90 (art. 5, 2) - o percentual mximo de 20% das vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as atribuies do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras. Lei 8.213/91 (art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Para tanto, a assistncia social dispe de servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia, garantindo aos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia o benefcio mensal de um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A aposentadoria do portador de deficincia, tanto no regime prprio como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da vedao constitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei complementar prever a adoo de requisitos e critrios diferenciados para sua concesso (Lei
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No texto Vamos_falar_inclusao Ela Wiecko Volmer de Castilho e outro esclarecem sobre o direito de acesso do deficiente s classes comuns da rede regular e sobre a possibilidade de crime de abandono intelectual. 72 Na ADI 3816, que impugna norma estadual do ES sobre iseno de pedgio em rodovia estadual para deficientes, o PGR manifestou-se pela procedncia parcial (interferncia do Poder Legislativo na organizao do Poder Executivo, ao atribuir competncia deste para expedir o documento comprobatrio da iseno), mas reconheceu o carter social da norma, especialmente em vista da correlao entre a previso e o exerccio do direito de ir e vir dos portadores de necessidades especiais, voltado a compensar as dificuldades vividas. ADI ainda pendente de julgamento.

PONTO N. 18.
8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores pblicos cf. STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). Atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III), tendo a Lei 9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, atentado para currculos, mtodos, tcnicas e recursos educativos especficos, bem como professores especializados e capacitados para a integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes comuns. O direito integrao social e acessibilidade determina a criao de programas estatais de preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e a convivncia e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II). Considerando que a falta de acessibilidade lhes retira a autonomia e independncia inerentes dignidade humana, a CF incumbiu o legislador infraconstitucional da elaborao de normas sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts. 227, 2, e 244), papel este cumprido pela Lei 10.098/00. A Lei 8.899/94 dispe sobre a concesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo interestadual e regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas portadoras de deficincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido pelas reparties pblicas e concessionrias de servio pblico, incluindo-se as instituies financeiras. Lei 10.216/01 regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimensionando o modelo de assistncia sade mental no Brasil.

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ITEM C:
Ao Declaratria de constitucionalidade.
(vide tambm item 18, b, Direito Processual Civil, Grupo III) 1) Antecedentes histricos: Desde a Constituio de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas, como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar normas inconstitucionais, e de manuteno da segurana jurdica, quando extingue dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso sobre a natureza dplice do controle abstrato tem seus primrdios na representao interventiva instituda pela CF/34 e aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a inconstitucionalidade do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argio um parecer no qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de inconstitucionalidade, mantiveram-se as controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93. 2) Objeto: Mesmo paradigma da ADI. Lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies normativas do art. 59 da CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. A norma deve ter sido produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado. Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos normativos anteriores EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da propositura da ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originrias; atos normativos secundrios; leis declaradas inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o trmino de sua vigncia; medida provisria revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as leis e atos normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ, desde que exista previso na respectiva CE. 3) Parmetro de controle: Semelhante ADI. Alcana todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as regras e os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies materialmente constitucionais alheias ao texto 10

PONTO N. 18.
constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do texto permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que vigentes. 4) Caractersticas: processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes, no qual h um requerente, porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras procedimentais: o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF; no se admite interveno de terceiros ; as decises so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o agravo contra deciso do relator; incabvel ao rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI 2321); no h prazo prescricional ou decadencial. 5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica com seus objetivos institucionais como critrio de verificao da representatividade adequada das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito nacional, Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou do DF. O partido poltico deve ter pelo menos um representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs federaes representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de mbito nacional que congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser aferidos no momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar acompanhados por advogado com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria); admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR 3153). 6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato normativo questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza (no basta simples controvrsia doutrinria), gerado por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham em risco aquela presuno (entendimento jurisprudencial positivado no art. 14, III, da Lei 9.868/99). Verificada a admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido cautelar, se houver, determina a audincia do PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o relator poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para 11

PONTO N. 18.
julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposies que previam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu carter ambivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a manifestao de amici curiae, inclusive por sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que descabe a interveno de colegitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e ouvir depoimentos. O julgamento exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa mesma sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles. 7) Medida Cautelar: objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo questionado at o julgamento da ADC. 8) Efeitos: so em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios (exceto STF73), da Adm. Pblica direta e indireta dos entes federados, mas no o Legislativo (ou o exerccio da funo legislativa atpica pelo Executivo). possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus membros e seja fundada em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao temporal). A eficcia vinculante abrange a parte dispositiva da deciso e os fundamentos determinantes do julgado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos judiciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou extraordinria, caber ao rgo jurisdicional considerar a deciso proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par. nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito atingido.
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Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a deciso se submete clusula rebus sic stantibus.
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GRUPO I DIREITOCONSTITUCIONALEMETODOLOGIAJURDICA
PONTO N. 19. Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares
ITEM A:
Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os direitos civis e a Constituio de 1988.
Obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Direito Civil, Teoria Geral, 8 ed. 2 tir. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010. KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. As liberdades de expresso e de imprensa na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 391-448. LEITE, Fbio Carvalho. Liberdade de crena e a objeo transfuso de sangue por motivos religiosos. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 449-480. SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais: o debate terico e a jurisprudncia do STF. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 131-166. SARMENTO, Daniel. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. Revista Eletrnica PRPE. Disponvel em: <http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_%20Daniel Sarmento2.pdf> . Acesso em: 24.05.2012. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na jurisprudncia do STF, p. 481-530. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Legislao bsica. Art. 5, IV, VII, VIII, IX, XVII a XXI, 220, 222, 1, da CF.
1. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Liberdade de expresso: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; H basicamente duas dimenses do direito liberdade de expresso: a substantiva (em que se considera tal liberdade como um valor em si mesmo, isto , uma garantia relacionada prpria dignidade da pessoa humana, j que a capacidade de dizer o que pensa e de ouvir o que quiser um dos valores mais marcantes da condio humana, ligada ao prprio desenvolvimento da personalidade do indivduo) e a instrumental (em que se considera a liberdade de expresso como um meio, um instrumento para a promoo de outros valores constitucionalmente consagrados, como a democracia, a opinio pblica independente e o pluralismo poltico). O art. 5, IV e IX, da CF, protege fundamentalmente a liberdade de expresso em sua dimenso substantiva; os arts. 220 e ss. voltam-se dimenso instrumental, 13
como meio de promoo de outros direitos fundamentais. possvel fracionar o contedo da liberdade de expresso em: a) liberdade em sentido estrito: engloba o direito individual de manifestao do pensamento, sentimentos etc; b) liberdade de informao: engloba o direito de informar e de receber informaes verdadeiras; c) liberdade de imprensa: engloba o direitodever de os meios de comunicao social divulgarem fatos e opinies. Coliso dos direitos fundamentais: A soluo para a coliso entre princpios, segundo Robert Alexy, deve ocorrer por meio da tcnica da ponderao, com a aplicao dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade; a ponderao estabeleceria uma relao de precedncia condicionada entre os princpios em conflito, sendo que a aplicao do princpio dependeria das condies fticas de cada caso concreto. Porm, a doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de expresso e de imprensa situam-se numa posio privilegiada dentro da Constituio, por permitirem o desenvolvimento de atributos inerentes pessoa humana e servirem de instrumento para o exerccio de outros direitos fundamentais. Assim, a liberdade de expresso ocuparia uma posio preferencial (prioridade prima facie) e, na soluo dos conflitos envolvendo, de um lado, a liberdades de expresso, e de outro, outros princpios constitucionais, deve ser resolvido, via de regra, privilegiando-se aquela liberdade. Assim entendem Lus Roberto Barroso e Marinoni. Segundo Marinoni: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie. por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Marinoni: 2010, p. 72 e 130). Porm, o STF no tem aplicado a liberdade de expresso como um valor significativo relevante, de maneira prima facie, segundo Rafael Koatz (PROVA ORAL NO 25 CONCURSO). Liberdade de empresa jornalstica: a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF). Jurisprudncia do STF: a) ADI 869/99: inconstitucional a 14
expresso do art. 247, 2, do ECA, que autorizava a suspenso da programao da emissora por at 02 dias, ou da publicao de peridico por at 02 nmeros, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento instaurado contra criana ou adolescente, a que se atribua ato infracional (violao ao art. 5, XLV, da CF); b) ADI 2.566-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a vedao prtica de proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de radiodifuso comunitrias (art 4, 1, da Lei 9.612/98); c) ADI 956/94: constitucional a proibio de utilizao de gravaes externas, montagens ou trucagens, na propaganda eleitoral gratuita (art. 76, 1, Lei 8.713/93); d) ADI 2.677-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a proibio de participao, em propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que no o responsvel pelo programa poltico (art. 45, 1, I, Lei 9.096/95); e) ADI 3.741/2006: inconstitucionalvedar a divulgao de pesquisas eleitorais 15 dias antes do pleito, por violar a liberdade de informao (art. 35-A, da Lei 9.504/97); f) ADI 4.451/2010: inconstitucional a proibio de veiculao de charges, stiras ou programas humorsticos, envolvendo questes ou personagens polticos, durante o perodo eleitoral, por corresponder a inaceitvel censura legislativa prvia e restrio desproporcional ao direito de crtica (suspenso integral da eficcia do inciso II e de parte do inciso III, do art. 45, da Lei 9.504/97, e por arrastamento dos 4 e 5 desse artigo); g) ADI 2.815/03: os Estados da federao no possuem competncia para proibir a publicao de fotos erticas ou pornogrficas em anncios e comerciais, porque cabe Unio legislar sobre propaganda comercial; h) ADPF 130/2009:a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada incompatvel com a CF/88, por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a liberdade de imprensa; i) RE 511.961/2009: considerou-se incompatvel com a CF/88 a exigncia de apresentao de diploma universitrio de jornalismo, prevista no art. 4, V, do Decreto-lei 972/69, como condio para a obteno do registro profissional de jornalista, no Ministrio do Trabalho; segundo o Min. Gilmar Mendes: a formao especfica em curso de graduao em jornalismo no meio idneo para evitar riscos coletividade, o jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e informao, a reserva legal estabelecida no art. 5, XIII,no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial; j)ADPF 183/2009: Deborah Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada incompatvel com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Msicos do Brasil, por restringir o exerccio da profisso de msico e a liberdade de expresso, em violao ao art. 5, IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou que a atividade de msico prescinde de controle, j que no h potencial lesivo, para que se exija inscrio em conselho profissional, sendo manifestao artstica protegida pela garantia da liberdade de expresso); l) ADPF 187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretao conforme ao art. 287, do CP(Apologia de crime ou criminoso:Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime), e ao art. 33, 3, da Lei 11.343/06 9( 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a 15
consumirem), respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que permita a criminalizao da defesa da legalizao das drogas ou de qualquer substncia entorpecente, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos; m) ADI 1969: inconstitucional decreto autnomo editado pelo Governador do DF, que, a pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha restries liberdade de reunio e de expresso, proibindo a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti; n) HC 82.424/2003 (Caso Ellwanger e os discursos de incitao ao dio ou hate speech): o STF, por maioria, denegou a ordem postulada, reconhecendo como crime de racismo a publicao de livros prprios e de terceiros, com contedo antissemita, bem como sua imprescritibilidade; o) HC 83.996/2004 (Caso Gerald Thomas): a ordem foi concedida em favor de diretor teatral que, diante de vaias e xingamentos do pblico, simulou ato de masturbao e abaixou as calas, mostrando as ndegas para a platia; o STF consignou que o art. 233, do CP, deve ser interpretado de forma a excluir qualquer exegese que viole a liberdade de expresso artstica e cultural. Liberdade religiosa: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; compreende trs formas de expresso *...+: (a) liberdade de crena [...] mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [...] na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. A proteo constitucional liberdade religiosa, portanto, no se refere tutela a uma corrente de idias ou pensamentos, mas compreenso de um direito mais amplo de liberdade de conscincia, que assegura a autodeterminao existencial e tica dos indivduos, que se desdobra em diversos campos, como o filosfico, o ideolgico e o religioso (LEITE: 2011, p. 456). Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1, CF) e assistncia religiosa nas entidades civis e militares (art. 5, VII, da CF), bem como a escusa de conscincia, por meio da qual ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa , salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recursar-se a cumprir prestao alternativa (art. 5, VIII, CF). 16
Caso das testemunhas de Jeov e adeptos da Christian Science: quanto objeo de conscincia, por motivos religiosos, realizao de transfuso de sangue, a doutrina e a jurisprudncia majoritria defendem que a vida intangvel e que o princpio da dignidade da pessoa humana autorizaria o mdico a realizar a transfuso, independentemente da vontade do paciente, quando cientificamente se prova que este o nico meio apto a salvar a vida em iminente perigo. A Resoluo 1.021 do Conselho Federal de Medicina estabelece que dever do mdico praticar a transfuso de sangue, ainda que haja oposio do paciente ou de seu responsvel, apoiando-se na excludente de ilicitude do art. 146, 3, I, do CP. Essa posio diverge do que tem sido aplicado em pases como EUA e Alemanha, que tendem a assegurar a objeo transfuso de sangue, em proteo liberdade religiosa (LEITE: 2011, p. 469) . Civilistas como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2010, p. 173) defendem a objeo transfuso de sangue, tratando-se de manifestao livre de pessoa maior e capaz. Crucifixos nos tribunais: Daniel Sarmento defende que crucifixos, assim como qualquer outro smbolo religioso, no podem ser mantidos em espaos eminentemente pblicos do Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da laicidade estatal; o autor aduz que laicidade no se confunde com laicismo, j que este representa verdadeira animosidade do Estado para com a religiosidade, enquanto aquela configura apenas relao de neutralidade e imparcialidade estatal para com todas as manifestaes religiosas,de maneira a assegurar o exerccio igualitrio da liberdade religiosa, em um ambiente de pluralismo religioso e mundividencial. Por outro lado, este autor defende a constitucionalidade de alguns feriados religiosos, bem como gastos pblicos na conservao de igrejas barrocas, Cristo Redentor, por no ofender a laicidade estatal, tendo em vista interesses pblicos em jogo (proteo da liberdade religiosa dos trabalhadores catlicos e do patrimnio histrico e cultural do Brasil, respectivamente). Jurisprudncia do STF. ADI 2.076-5: no h inconstitucionalidade na ausncia de invocao a Deus na Constituio estadual do Acre , diante da ausncia de fora normativa do Prembulo da Constituio Federal; RE 325.822-2: reconheceu-se a imunidade tributria de templos de qualquer culto, vedada a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades religiosas (interpretao extensiva conferida pelo STF, permitindo a imunidade tributria ao exerccio de atividades no religiosas, por parte das igrejas); STA 389 AgRg: considerou-se razovel medida adotada pelo MEC, no sentido de admitir que certos grupos religiosos realizem as provas do ENEM durante o sbado, aps o pr-do-sol, por representar providncia mais condizente com o dever de neutralidade religiosa do Estado, diante dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo. Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF: XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o 17
trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Conceito: no dizer de Pontes de Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio),fim lcito, [...] inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades (...). Contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...]. Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva: 2001, p. 269-271). Jurisprudncia do STF. Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classeem favor dos associados independe da autorizao destes; ADI 1.194: a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos constitutivos de pessoas jurdicas (art. 1, 2, Lei 8.906/94) no ofende os princpios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa; ADI 3.045: atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a compulsria suspenso ou dissoluo de associaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, so inconstitucionais; RE 432.106: no se deve confundir associao de moradores com a figura do condomnio, razo pela qual indevido impor mensalidade a morador ou proprietrio de imvel, que a ela no tenha aderido; ADI 3.464: viola os princpios constitucionais da liberdade de associao e da liberdade sindical, em sua dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego filiao do interessado a colnio de pescadores de sua regio; RE 437.971-AgRg e RE 520.629-ED-AgR: a legitimao das organizaes sindicais, entidades de classes ou associaes, para o mandado de segurana coletivo, extraordinria, ocorrendo nesse caso substituio processual, no se exigindo autorizao expressa dos filiados (art. 5, LXX, CF); diferente o caso previsto no art. 5, XXI, CF, que trata de representao processual, em que se exige autorizao expressa dos filiados:XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. 2. Os direitos civis e a Constituio de 1988. As principais teorias sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, segundo Daniel Sarmento(2011, p. 131-165), so: a) Doutrina da State action: nos EUA tem prevalecido a viso de que, em regra, os direitos fundamentais no se estendem s relaes 18
privadas e apenas so impostos aos Poderes Pblicos,com exceo apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido;b) Public Function Theory: teoria tambm gerada no cenrio norteamericano, segundo a qual os particulares que agirem no exerccio de atividades tipicamente estatais estaro sujeitos s limitaes dos direitos fundamentais; c) Teoria da eficcia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais: concepo dominante no direito germnico, que prega a impossibilidade de aplicao direta desses direitos nas relaes privadas, por implicar ofensa autonomia da vontade; contudo, caber ao legislador de Direito privado, por meio de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, definir o grau de conformao dos direitos fundamentais, no mbito privado; d) Teoria da eficcia horizontal imediata ou direta dos direitos fundamentais:tambm gerada no cenrio germnico, essa teoria defende que, embora alguns direitos fundamentais vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relaes privadas,independentemente de qualquer mediao por parte do legislador, revestindo-se de oponibilidade erga omnes; e) Teoria dos deveres de proteo:concepo de origem igualmente alem, em que se defende que o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a jurisdio, est obrigado no apenas a abster-se de violar direitos fundamentais, como tambm a proteglos diante de leses e ameaas provenientes de particulares (Claus Canaris); aqui sobressaem as dimenses da vedao ao excesso e da proibio da proteo deficiente, relativas ao princpio da proporcionalidade. Jurisprudncia do STF. RE 158.215-4: na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa; RE 161.243-6: STF acolheu pedido de trabalhador brasileiro, empregado da empresa area Air France, para ter seus direitos trabalhistas equiparados aos empregados de nacionalidade francesa (o estatuto da empresa assegurava certos direitos apenas aos trabalhadores franceses); RE 201.819-8: A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras.
Liberdade de pensamento: art. 5, IV e V. Estes dois dispositivos esto intimamente relacionados. Ao vedar o anonimato, a inteno da Constituio evitar manifestaes abusivas de pensamento, identificando os responsveis por elas. A responsabilizao passa pela questo de no existir direitos absolutos. A liberdade de expresso do pensamento livre, mas encontra limites em outros direitos tambm consagrados pela Constituio. Uma denncia annima pode ser utilizada como prova no processo? Denncia annima no pode ser utilizada como prova. Entretanto, ela pode ser utilizada para levar a informao autoridade competente. Atravs desse conhecimento, ela ir investigar, verificando se houve ou no o crime. 19
Segundo o STF, a investigao autnoma em relao denncia, no havendo contaminao. Seria absurdo que a autoridade no pudesse investigar o fato porque a denncia foi annima. Escritos apcrifos poderia ser utilizados como prova? O STF admite escritos apcrifos como prova em duas situaes: 1. Quando constituir o prprio corpo de delito ex. carta que caracteriza crime contra a honra; 2. Quando for produzido pelo prprio acusado ex. caso de bilhete numa extorso mediante seqestro. Sempre que se trabalhar com direitos fundamentais, deve-se lembrar que eles so aplicados na maior medida possvel, mediante princpios. Assim, somente o caso prtico definir os contornos que ditaro o aproveitamento de dados como provas no processo. Liberdade de conscincia, crena e culto: art. 5, V. VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Qual a diferena entre a liberdade de conscincia, de crena e de culto? A mais ampla de todas elas a liberdade de conscincia. Quando se fala em liberdade de conscincia, pode a pessoa ser religiosa ou no. Ademais, abrange a liberdade em relao a convices filosficas polticas. A liberdade de crena est mais relacionada ao aspecto religioso, sendo a liberdade de ter uma religio, uma f. J a liberdade de culto nada mais do que a exteriorizao da liberdade de crena. Quando se fala em proteo aos locais e de culto e suas liturgias, no se restringe ele aos templos e locais reservados. Contudo, deve a liberdade de culto ser compatibilizada s demais liberdades pblicas. O Estado brasileiro laico, no-confessional ou secular. Desde o advento da Repblica, houve a separao no Brasil entre o Estado e a Igreja. Essa neutralidade do Estado Brasileiro no se confunde com atesmo; laicidade no a mesma coisa que o atesmo. O atesmo no deixa de ser uma forma de manifestao religiosa: questiona-se a presena de Deus. O fato de o Estado ser laico significa que deve ele manter uma neutralidade em relao s concepes religiosas. A neutralidade do Estado laico indispensvel para o respeito pluralidade religiosa. Habermas fala que a neutralidade no exerccio do poder condio indispensvel para uma garantia simtrica da liberdade religiosa. A laicidade do Estado brasileiro fica evidente no art. 19, I, da CF/88: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de 20
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; O Estado brasileiro no s protege a manifestao religiosa como reconhece o papel importante desempenhado na rbita social. O que a CF/88 no admite que o Estado beneficie ou prejudique determinada religio. A repblica chamada de governo das razes; assim, os argumentos religiosos no podem ser utilizados na seara pblica. Os argumentos devem ser racionalmente justificveis. Foi questionado perante o CNJ o uso de crucifixos em Tribunais: o referido Conselho entendeu que os smbolos religiosos so smbolo da cultura brasileira e no ferem a neutralidade do Estado. Na STA 389, o STF foi instado a se manifestar acerca da marcao especfica de prova em data diversa da anteriormente definida, tendo entendido o Tribunal que no havia qualquer afronta ao direito de liberdade religiosa, vez que, no ato de inscrio, poderia ser assinalada a opo de condio especial, no se justificando que o Estado formulasse uma prova diferente para cada religio. Os argumentos utilizados pelo STF foram o princpio da igualdade e a neutralidade do Estado. STA 389: Ementa EMENTA: Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegao de inobservncia ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. 4. Medida acautelatria que configura grave leso ordem jurdico-administrativa. 5. Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso 6. Deciso da Presidncia, proferida em sede de contracautela, sob a tica dos riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar ordem pblica 7. Pendncia de julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 391 e n 3.714, nas quais este Corte poder analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e no provido.
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ITEM B:
Direitos e interesses das comunidades indgenas e das remanescentes de quilombos. Comunidades tradicionais. Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias.
Obra consultada: ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. O Supremo Tribunal Federal e os direitos dos povos indgenas. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 911-954. BARRETO, Helder Giro. Direitos indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2004. http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp Legislao bsica. Arts. 22, XI, 49, XVI, 210, 2, 231 232, da CF, 68, da ADCT. Decreto 4.887/03 Conveno 169 da OIT Art. 7, II, da MP 2.186-16/2011 Lei 9.985/00 Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilombolas, temos inmeras comunidades tradicionais, destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. O grande desafio para a 6 CCR e para os Procuradores que militam em sua rea temtica assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada. O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia, igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar dvida histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade brasileira sobrevivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O art. 68 suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis: (a) a transferncia da propriedade depende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios particulares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo possessria antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse. Diante da privao da posse, s podem postular indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse, mesmo antes da desapropriao e at independentemente dela, contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declaratrio, da porque o gozo do direito de propriedade coletiva imediato (a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo independentemente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o pagamento de indenizao a eventual exproprietrio privado, para melhor 1
acomodar os interesses em jogo. O Decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das terras quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da OIT e na Lei n 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regulamenta diretamente norma constitucional consagradora de direito fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (superao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e no se achem piles nele. Almeida: no Imprio, basta que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a proclamao da Repblica, o quilombo desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia construda no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas onde os agentes sociais esto (critrio da autoatribuio o grupo se autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros grupos tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo tratamento jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia os modos de viver, fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a capacidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir dessa auto-identificao, pertinncia ou no com o direito que referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A autodefinio tambm o critrio da Conveno 169 da OIT. Norma emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere em nada da questo indgena, a propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e Duprat, 2003). Diferena entre o regime de terras indgenas da Constituio Federal de 1988, em relao s Constituies de 1934, 1946 e 1967 (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO): A Constituio Federal de 1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos os imveis pblicos que no fossem necessrios aos servios da Unio ou indispensveis defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e ferrovias federais. Na CF/34, transferiu-se para os indgenas, ento chamados de silvcolas, a posse das terras por eles ocupadas permanentemente, vedando sua alienao; tais terras estavam situadas em Estados-membros e estavam ou sob domnio pblico ou sob domnio particular. Assim, restou constitucionalizado o conflito pela posse da terra, tendo de um lado os indgenas e suas comunidades, e do outro os Estados-membros e particulares (frequentemente aliados). Na CF/46, reconheceu-se aos silvcolas a posse das terras onde se achavam permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem. Essa situao manteve-se inalterada at o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu (ou explicitou) posse indgena o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes. A EC 69, inovando, declarou nulos e extintos os efeitos de quaisquer naturezas sobre o domnio, a posse e a ocupao das terras ocupadas por indgenas. Se os Estados-membros, at ento, podiam invocar em seu favor a aplicao do art. 64 da CF/1891, a partir da CF/69 j no poderiam faz-lo com tanta convico. Aqui, agregou-se mais um elemento de conflito j to instvel relao entre ndios e no ndios. Na CF/88, declarouse como pertencentes ao domnio da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (art. 20, XI); tal disposio explicitada pelo art. 231 da mesma Carta, em que se 2
destaca o dever de demarc-las (BARRETO: 2004, p. 105-106). Conceito de conhecimento tradicional associado (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Conhecimento tradicional consiste na informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico, segundo o art. 7, II, da MP 2.186-16/2011 (Dicionrio de Direitos Humanos da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio). Conceito de comunidade tradicional (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): engloba as comunidades indgenas, quilombolas e as locais. Inexiste definio, dada pela lei, de comunidade local. O conceito de populaes tradicionais chegou a ser inserido no projeto de lei da Lei 9.985, de 18/07/2000, aprovado pelo Congresso Nacional, mas foi objeto de veto presidencial. A lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei 9.985, de 18/07/2000) estabelece direitos e obrigaes para as populaes tradicionais, mas no as define. Analogicamente, pode ser usado o conceito empregado na Lei 9.985/2000, quando trata das populaes em reservas de desenvolvimento sustentvel, que so qualificadas como tradicionais e caracterizadas por terem a sua existncia baseada em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da diversidade biolgica. A lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao no inclui os ndios e quilombolas, fala apenas das comunidades locais no conceito de populaes tradicionais. Trata-se de uma incorreo, visto que indubitvel que as comunidades indgenas e quilombolas esto includas no conceito de populaes tradicionais. Entrementes, baseando-se na linha de entendimento sobre comunidades locais veiculada na Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao, que incorretamente exclui as comunidades indgenas e quilombolas do conceito de populaes tradicionais, podemos definir comunidade local como aquela com modo de vida e inter-relaes sociais e materiais indissociveis diversidade biolgica e reproduo dos conhecimentos tradicionais a ela associados. So os pescadores artesanais, os seringueiros, a comunidade quilombola formada pelos negros e ndios remanescentes de quilombos, a populao ribeirinha. No que atina definio de comunidade indgena, insta, primeiramente, anotar que a Constituio da Repblica de 1988, dirigiu-se aos ndios adotando expresses como grupos indgenas (art. 231, 5, CF), ndios (art. 231, 1 e 2, populaes indgenas (art. 22, XI e 129, V, CF), comunidades e organizaes indgenas (art. 232). Poderia o legislador constituinte ter atribudo explicitamente a meno a povos indgenas, pois no artigo 4 do Estatuo pice de 1988, prescreveu sobre a autodeterminao dos povos e a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Luciano Mariz Maia chega a sugerir que a no utilizao da expresso povos indgenas no foi sem propsitos, pois a expresso povos aparece no direito internacional, sempre vinculado ao direito poltico que estes tm autodeterminao, e ao estabelecimento de um governo prprio e soberano. assim que vem expresso na Conveno Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, e no mbito da Organizao Internacional do Trabalho, com a Conveno 169 relativa aos Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes. Conclui que as expresses grupos indgenas e populaes indgenas podem ser utilizadas como sinnimas de comunidades indgenas, para fins de aplicao dos preceitos constitucionais e legais de proteo, mesmo porque, segundo definio dada por Frans Moonem, comunidade indgena 3
um grupo local de um povo indgena. Os conhecimentos dessas populaes tradicionais so reconhecidos pela Constituio Federal de 1988 como patrimnio cultural brasileiro, bens de natureza imaterial ou material, tomados individualmente ou em conjunto. Integram a categoria de bens de interesse pblico, porque o artigo 129, V da CF/88 atribui ao Ministrio Pblico a defesa judicial dos direitos e interesses das populaes indgenas, e coletivo lato sensu ou difuso, porquanto o elenco do inciso III desse comando do artigo 129 no exaustivo, exemplificativo. Por isso, ainda que apenas um indivduo da comunidade tradicional detenha o conhecimento associado biodiversidade, este sempre detm natureza coletiva. Isto no ficou to claro na definio de acesso ao conhecimento tradicional associado veiculada no art. 7, V, da Medida Provisria 218616/2001. Importante sublinhar que a Conveno da Biodiversidade em seu prembulo reconhece a estreita e tradicional dependncia de recursos biolgicos de muitas comunidades locais e populaes indgneas com estilos de vida tradicionais. Estabelece tambm em seu artigo 8, j, que os pases signatrios devem preservar o conhecimento e prticas das comunidades locais e encorajar a repartio dos benefcios oriundos da aplicao destes conhecimentos. Esse reconhecimento da necessidade de proteo no s da biodiversidade, mas tambm da sociodiversidade e de suas inter-relaes, em nvel da Conveno da Biodiversidade, assaz relevante, visto que aquela conveno internacional, na nossa concepo, foi incorporada no nosso ordenamento jurdico constitucional como direito humano fundamental. A Constituio Federal protege ainda as "manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional" (Dicionrio de Direitos Humanos da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio). Principais aspectos do Caso Raposa Serra do Sol (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): nesse caso, discutiu-se a possibilidade de serem excludos da rea demarcada trechos de terras que foram ilegalmente ocupados por terceiros no-ndios, especialmente fazendeiros que plantavam arroz, atravs da adoo de um modelo que foi chamado demarcao descontnua. Esses trechos, caso excludos, tornar-se-iam glebas isoladas dentro das terras indgenas, razo pela qual foram chamadas de ilhas. O STF avalizou o modelo contnuo de demarcao de terras indgenas, afastando a possibilidade de ilhas, mas estabeleceu algumas condies (chamadas salvaguardas institucionais), para o usufruto dos ndios sobre suas terras: a) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos, existentes em terras indgenas no se sobrepe ao interesse pblico da Unio, na forma da Constituio e de lei complementar (art. 231, 2, da CF); b) o usufruto dos ndios no abrange a explorao mercantil dos recursos hdricos e dos potenciais energticos, que sempre depender de autorizao do Congresso Nacional (art. 49, XVI, da CF); c) o usufruto dos ndios no alcana a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que sempre dependero de autorizao do Congresso Nacional, assegurando-lhes a participao nos resultados da lavra; d) o usufruto dos ndios no compreende a garimpagem nem a faiscao, devendo-se obter a permisso de lavra garimpeira; e) o usufruto dos ndios no se sobrepe aos interesses da poltica de defesa nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho igualmente estratgico, sero implementadas a critrio dos rgos competentes, independentemente de consulta s 4
comunidades indgenas e FUNAI; f) a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal, na rea indgena, assegurada e ocorrer independentemente de consulta s comunidades indgenas e FUNAI; g) o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas, vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e educao; h) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidade de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes, devendo a comunidade indgena ser ouvida e assegurado seu direito de participao na unidade; i) o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios dever ser admitido na rea afetada unidade de conservao, nos horrios e condies estipulados pelo ICMBio; j) admitem-se o ingresso, trnsito e permanncia de nondios em terras indgenas no afetadas ecologicamente, observadas, porm, as condies da FUNAI; l) esse ingresso, trnsito e permanncia de no-ndios no poder ser objeto de cobrana de tarifa ou quantia, por parte das comunidades indgenas; m) no ser exigida tarifa ou qualquer outro valor pela utilizao de estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou outros equipamentos pblicos; n) as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou qualquer outro ato negocial que atente contra o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; o) nas terras indgenas, vedada a qualquer pessoa estranha etnia nativa a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria e extrativista; p) as terras sob ocupao indgena, bem como o usufruto das riquezas naturais pelos indgenas e a renda indgena (art. 43, do Estatuto do ndio) gozam de imunidade tributria; q) vedada a ampliao de terra indgena j demarcada; r) os direitos dos indgenas sobre suas terras so imprescritveis, reputando-se todas elas como inalienveis e indisponveis; s) assegurada a participao dos entes federados no procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, situadas em seus territrios. No Caso Raposa Serra do Sol, ganhou destaque a Teoria do fato indgena, segundo a qual a Constituio Federal trabalhou com data certa (a data de sua promulgao) como parmetro para se aferir a tradicionalidade e ocupao permanente de um determinado espao por certa etnia indgena (exigncia de ocupao indgena na data da promulgao da CF/88). Possibilidade de reviso de demarcao de terras indgenas (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): No obstante o STF, no Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388), ter declarado a vedao ampliao de terra indgena j demarcada, o STJ declarou posteriormente que o processo administrativo de demarcao de terra indgena, levado a termo em data anterior promulgao da CF/88, pode ser revisto, quando conflitar com os ditames constitucionais de tutela das terras indgenas (MS 14.987/DF). Professores ndios em escolas pblicas e necessidade de concurso pblico (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Segundo a Conveno 169 da OIT, os programas e servios educacionais concebidos para os povos interessados devero ser desenvolvidos e implementados em cooperao com eles, para que possam satisfazer suas necessidades especiais e incorporar sua histria, conhecimentos, tcnicas e sistemas de valores, bem como promover suas aspiraes sociais, econmicas e culturais (art. 27.1.). Alm disso, os Poderes Pblicos devero garantir a transferncia progressiva da responsabilidade pela execuo de programas educacionais prpria populao indgena (art. 27.2) e devero reconhecer o direito das comunidades indgenas de criar suas prprias instituies e sistemas de educao, desde que satisfaam normas mnimas 5
estabelecidas pela autoridade competente em regime de consulta com os indgenas (art. 27.3). Desse modo, plausvel sustentar a possibilidade de professores ndios, em escolas pblicas institudas no mbito das comunidades indgenas, sem a necessidade de concurso pblico amplo para toda a sociedade nacional, a fim de se assegurar a autodeterminao da populao indgena, nos termos do art. 27, da Conveno 169, da OIT, e a garantia do direito educao com a utilizao da lngua materna da etnia especfica e de seus processos prprios de aprendizagem, segundo o art. 210, 2, da CF/88. Porm, quando o Poder Pblico realizar concurso pblico, para provimento do cargo de professores em escolas indgenas, dever realizar certame especfico e diferenciado, a fim de garantir que a atividade docente seja exercida prioritariamente por professores oriundos da respectiva etnia (art. 8, da Resoluo 03/99, da Cmara de Educao Superior). Para isso, cabe aos Estados investir na formao de professores indgenas, dentro da prpria comunidade.
ITEM C:
SistemanicodeSade.Princpiosediretrizesnorteadoras.
Obra consultada: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O direito fundamental sade segundo o Supremo Tribunal Federal. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 635-648. MAUS, Antnio G. Moreira & SIMES, Sandro Alex. Direito Pblico Sanitrio Constitucional. In: Manual Conceitual do Curso de Especializao Distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia: Unb, 2002, p. 477/512. Legislao bsica. Arts. 6, 194, 196 a 200, CF. Lei 8.080/90 1. Sistema nico de Sade. A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja feio institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar em uma dimenso positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres de absteno).74 O principal mecanismo de efetivao do direito sade o sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se encontra inserido em um sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria de sade, visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte constitucional o SUS o art. 198, que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais) e da participao da comunidade. 2. Princpios e diretrizes norteadoras. Podem ser considerados princpios do Direito sade (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO), segundo Antnio Maus e Sandro Simes (2002, p. 427-429), diretrizes estas que tambm informam o Sistema nico de Sade, os que seguem: PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve articular todos os servios existentes no pas, coordenandoos para que haja otimizao dos escassos recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre: a) inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua cidade, recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por
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Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).
circunscries territoriais, que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e servios ao perfil epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao do atendimento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio e tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordialmente executados pelos municpios, em ateno ao princpio da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar satisfatoriamente, ou que requeiram dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em demandas de fornecimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatudas pelos entes federados, com a consequente condenao da Unio, prejudica a diretriz da descentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspeco subjetivo) impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de 1988. Diferese da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas. Universalidade no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao oramentria.75 H discusso se a universalidade implica gratuidade.76INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo atividades de preveno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica e de prestao de servios e de fornecimento de insumos necessrios integrao ou reintegrao do indivduo vida social (prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j formuladas pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a existncia de registro da prestao de sade na ANVISA (Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso das prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judicirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia comprovada. (STA 175).
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Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF. 76 Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL

PONTO N. 20. ITEM A: Cesar Augusto da Cunha Pinotti
Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei complementar. Emisso de moeda. Normas sobre o Banco Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramentos anuais. Vedaes oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia. Normas sobre despesas de pessoal.
Obras consultadas: Resumo 25 MPF Aulas Alcance, LFG e Enfase Legislao bsica. Inserida no Texto para melhor visualizao 1. Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): finanas pblicas (LC 101/00); dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico (L 8.383/91); concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica (art. 34, 2, I, ADCT); fiscalizao das instituies financeiras (L. 4595/64); fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta (L. 4595/64); operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (L 4131/62, DL 9205/46 e DL 9602/46); compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional (LC 101/00 e L. 4595/64). 2.Emisso de moeda: competncia da Unio, exclusivamente pelo banco central (art. 164, CRFB). 3.Banco Central: vedao para conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira; possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio das disponibilidades de caixa da Unio ( 1, 2, e 3, do art. 164, da CRFB). 4.Oramentos Pblicos (art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o oramento, mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar. Essas trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma harmnica, regidos de principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constituies Estaduais ou Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das leis do chefe do executivo. PPA LDO LOA Estabelece as grandes um pouco mais concreta, Estabelece receitas e metas e pois ir estabelecer as despesas, ou seja, quanto prioridades/objetivos da metas e objetivos pelo de dinheiro o ente tem administrao pelos prazo de um ano. para realizar as metas e prximos quatro anos. Ou seja, dir como prioridades, pelo perodo uma lei bastante realizar as metas do PPA de um ano. 3

PONTO N. 20. abstrata. Cesar Augusto da Cunha Pinotti naquele ano (pelo perodo de um ano). A LDO ter dois anexos, chamados de anexo de metas fiscais, onde ir estabelecer metas relativas receitas, despesas e resultado, relativas ao endividamento (como est a situao da dvida pblica) e anexo de riscos fiscais, uma reserva de contingncia, uma reserva que seja apta a suportar gastos oriundos de imprevisibilidades. 5.Vedaes oramentrias e Princpios constitucionais oramentrios: a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): oramento no pode conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas oramentrias (dispositivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autorizao dirigida ao chefe do executivo para que ele possa abrir por decreto, acredito suplementar, e autorizao para contratao de operaes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies: I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos pblicos, as rubricas oramentrias devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vigncia dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao que tiver sido promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies (sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da constituio, as leis oramentrias devem se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos espaos deixados pelo legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de imposto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a receita dos impostos vai para custear os servios uti universi. Excees: vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para realizao de atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de crdito em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria. e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar previstas na lei oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que estejam previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade (vide smula 66, STF). f) Anualidade: para cada ano deve haver um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico. h) Princpio da Superioridade e Indisponibilidade do Interesse Pblico na Atividade Arrecadatria de Tributos = Significa que esta superioridade prevalece sempre, a no ser que exista um interesse individual que se oponha a este interesse. i) Princpio da Transparncia = Decorrncia direta da publicidade e, portanto relaciona-se tambm com a fiscalizao se as receitas esto sendo bem aplicadas. 4

PONTO N. 20. Cesar Augusto da Cunha Pinotti Obs:o pargrafo 5, do art. 165 enuncia universalidade e unidade. E, eu posso dizer que, o pargrafo 5, do art. 165 induz ao equilbrio (medidas de compensao para renncia de receita ou criao de despesa) e a transparncia. Tambm necessria a observncia do princpio do planejamento. 6.Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168, CR/88) : sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. 7.Limites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20. art. 20 LRF = estabelece a repartio dos limites globais, atravs de percentuais que devero ser repartidos entre os Poderes Pblicos e seus rgos. Desta forma: - Unio (50% da receita corrente lquida) distribuda da seguinte maneira: a) 2,5% para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio; b) 6% para o Judicirio; c) 40,9% para o Executivo, destacando-se 3% para as despesas com pessoal decorrentes do que dispem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional n 19 e d) 0,6% para o Ministrio Pblico da Unio. - Estados (60% da receita corrente lquida) = a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados. - Municpios (60% da receita corrente lquida) = a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo. Obs.: Este dispositivo foi objeto da ADIN 2238/DF item XV: Art. 20: o art. 169 da Carta Magna no veda que se faa uma distribuio entre os Poderes dos limites de despesa com pessoal; ao contrrio, para tornar eficaz o limite, h de se dividir internamente as responsabilidade.

PONTO N. 20. ITEM B: Cesar Augusto da Cunha Pinotti
Relatrio de Prestao de Conta Institucional da Atuao do Ministrio pblico na Defesa da Cidadania.
Obras consultadas: Resumo 25 MPF stio do MPF Legislao bsica. Inserida no Texto para melhor visualizao O art. 129, II, da CRFB atribuiu ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia Pblica aos direitos assegurados na constituio, promovendo as medidas necessrias para a sua garantia. Por sua vez, a LC 75/93 (LOMPU) prev (art. 16 e 41) a figura do Procurador dos Direitos do Cidado, com poderes para expedir instrues para o exerccio de suas funes. Cumpre ao PGR a funo de elaborar relatrios das atividades do MPF (art. 49, XXI, LC 75/93). Atendendo a Resoluo 01 do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal (CSMPF), a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC) dever apresentar anualmente relatrio de suas atividades. Por fim, a Instruo Normativa n 01/03 estabelece normas para elaborar relatrio mensal de produtividade dos membros da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, das Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidado e das Procuradorias do Direito do Cidado (relatrio que abranger atividades judiciais e extrajudiciais). Como exemplo dos temos o Relatrio de atividades 2010, da PFDC: 1. Deficientes H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acessibilidade (desenho universal) nas obras do PAC; nas agncias bancrias (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no cumprido); nas unidades do MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do livro acessvel (agilizar tramitao do decreto); vaga em concurso (sugestes ao novo decreto). 2. Alimentao adequada superao de barreiras ao acesso. H GT. Integra Comisso Especial do CDDPH e, como observador, o Consea. Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa Famlia; acompanhamento, junto ao FNDE, no repasse direto de valores alimentao escolar. 3. Comunicao social H GT. Workshop Marco Regulatrio das Comunicaes; consulta pblica sobre classificao indicativa; parecer tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-juvenil; violao de DH pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao de rdios comunitrias. 4. Criana e adolescente (CA) Campanha contra explorao sexual de CA; informaes sobre execuo do oramento; voto na medida socioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies sobre depoimento de vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo na internet. 5. Memria e verdade criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacional, que sejam suprimidas exigncias de autorizao de terceiros para acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia, Comisso da Verdade, acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que condenou o Brasil. 6. Direitos sexuais e reprodutivos livre e responsvel deciso sobre reproduo, exerccio da sexualidade sem discriminaes. H GT. Incluso de companheiro do mesmo sexo como 6

PONTO N. 20. Cesar Augusto da Cunha Pinotti dependente na DIRPF e benefcios previdencirios; uso do nome social de travestis e transexuais; proibio de doao de sangue a no-heterossexuais grave violao a seus DH. 7. Educao no-cobrana de contribuies em colgios militares; minuta de TAC sobre ENEM; revalidao de diplomas de mdicos formados em Cuba. 8. Igualdade quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para preparao para o concurso para PR; ensino de histria e cultura afro. 9. Integridade fsica e psquica trfico de pessoas PFDC coordena o GT de DH dos MP do Mercosul. 10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH nota tcnica sobre projeto de lei sobre efeitos jurdicos das decises de OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre Conselho Nacional de DH; 11. Condio anloga de escravo participa da Conatrae; Carta de Marab; recebeu visita da Relatora da ONU sobre escravido contempornea. 12. Megaeventos e moradia Criado GT em out/2010. 13. Mulher enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articuladas nos Est e Mun devido carncia de vises integradas sobre segurana pblica. 14. Idosos influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere cartaz para divulgar gratuidade e desconto de 50% no transporte coletivo. 15. Previdncia e Assistncia Social H GT. Proposto TAC ao INSS para reviso peridica das aposentadorias por invalidez, no acatado; acompanhamento do movimento dos mdicosperitos e da instituio de controle de ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados do GT. 16. Sade reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade materna, eliminao da hansenase, incluso de novos medicamentos, atualizao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas. 17. Sade mental Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/01), rede de ateno em sade mental (recuperao) e medida de segurana. 18. Segurana pblica DH no Complexo do Alemo; CSSPH informaes sobre tentativa de criminalizao de movimentos sociais e aes da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da PM-DF; seminrios sobre Tortura, Proteo a defensores de DH, e Testemunhas. 19. Sistema prisional direito de voto aos presos provisrios; props cooperao entre CNPG e PFDC para sade, educao e sistema prisional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso; nota tcnica sobre projeto de lei que altera CP para elevar o perodo para livramento condicional. 20. Terra/Reforma agrria atualizao dos ndices de produtividade, combate violncia/despejos forados, assistncia. H GT; desapropriao, assentamento, regularizao e crdito fundirio, educao rural. 21. Outras Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para ADPF contra Dec. 788/05, pois comunidades indgenas no foram ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso para PR.

PONTO N. 20. ITEM C: Cesar Augusto da Cunha Pinotti para reconhecimento e
ndios. Ocupao tradicional. Procedimento demarcao de terras indgenas. Usufruto.
Obras consultadas: Resumo 25 MPF Ela Wiecko - Direitos Humanos das Populaes Indgenas Dropbox Duprat terras indgenas e o judicirio Dropbox: Legislao bsica. Inserida no Texto para melhor visualizao 1. ndios. Utilizar o termo povos indgenas ao invs de populao indgena, tendo em vista a previso da autodeterminao. (Ela Wiecko - Direitos Humanos das Populaes Indgenas - Dropbox): o conceito de povo, embora pressuponha um conjunto de pessoas que, em geral, compartilham um dado territrio geogrfico, agrega dimenso cultural. Quando falamos em populao, essa dimenso tambm pode estar presente, mas no necessariamente. Ao contrrio, quando falamos em povo, a palavra carrega um conjunto de sentidos que explicita mais quando qualificamos esse povo como brasileiro, latino-americano, europeu ou como indgena. (...) Maria Helena Pinheiro Penna ressalta que o reconhecimento universal do avano conceitual dos direitos indgenas articula-se com o conceito de autodeterminao e constitui processo aberto. A aceitao do termo povos pressupe o esclarecimento dos significados: poltico (direito de escolha, participao democrtica); econmico (processo para satisfao de necessidades humanas); cultural (respeito identidade cultural) e controle e gerenciamento de recursos naturais. Artigo 46 da Declarao das Naes Unidas Sobre Direitos dos Povos Indgenas. 2. Ocupao tradicional (Duprat terras indgenas e o judicirio Dropbox): 1) os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis. 2) Constituies dos pases capitalistas inscreveram como direito fundamental o direito de todos serem proprietrios (carter universal e indisponvel), o que diverge do direito de propriedade em si (direito patrimonial). A inverso desses valores tem sido comum atualmente sendo que, aos ndios, se recusa a ocupao de seus espaos definitrios, subtraindo -lhes a possibilidade de exerccio amplo de seus direitos identitrios, em nome do suposto direito de propriedade. 3) No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas e direitos de propriedade, h forte incompreenso no que diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas. Vez por outra o conceito resvala para a imemoriabilidade, e o juiz exige a produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a presena indgena no local remonta a tempos prcolombianos. o requisito da imemorabilidade, no entanto, de h muito foi abandonado. A uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou sobre esses territrios, descaracterizando-os. A duas, porque esse mesmo processo promoveu 8

PONTO N. 20. Cesar Augusto da Cunha Pinotti deslocamentos constantes, e a territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque estamos a tratar de populaes que existem no presente, com perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas a um imobilismo do passado Em resumo: A ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem pela ocupao pr-colombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do colonizador (no h como recuperar Copacabana para os ndios); at (b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de vida atuais e futuras. O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas dos povos indgenas, que no mera repetio do passado que as originou, mas participao num sentido presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao. Exige-se laudo antropolgico, que permite a compreenso e a traduo lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo no neutro ou objetivo e deve conferir fora normativa ao grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos ndios terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/93). Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores dela; na Lei de Terras Lei 601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da Unio, em 88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da Unio e de posse (permanente) privada, mas coletiva, cabendo exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. 3. Usufruto Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao individual e que os resultados de qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado o exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indgenas, onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que pode permitir apropriao individual segundo seus costumes (Mars, 1998). Salvaguardas institucionais STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse pblico da Unio em LC; (b) no abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais energticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (ndios tm participao nos resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacional, cujas aes so implementadas independentemente de consulta s comunidades e Funai; idem para as aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de equipamentos pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade do ICMBio, que administra a UC e deve ouvir as comunidades; nas UC admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea, idem mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras indgenas no podem ser objeto de arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta ou agropecuria extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunidade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada (certamente contra 9

PONTO N. 20. Cesar Augusto da Cunha Pinotti posio do MPF). Direitos s terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis. assegurada a participao das UF em todas as etapas do processo de demarcao. 4. Procedimento para reconhecimento e demarcao de terras indgenas Demarcao de terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo antes da demarcao (no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na mera ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso (direito consuetudinrio) do prprio povo indgena (assim determina o art. 231, 1, da CF). Roteiro Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa Funai; 2. Identificao e delimitao Funai; 3. Ato de declarao dos limites da terra indgena de ocupao tradicional e determinando a demarcao MJ; 4. Demarcao fsica Funai; 5. Confirmao dos limites demarcados decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida diretamente em todas as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico de identificao e coordena grupo tcnico que realiza estudos complementares de natureza etnohistrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo, em centros de documentao, rgos fundirios, registros de imveis, etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai, seu resumo publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no aplicveis para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a demarcao. Contra a demarcao processada no cabe interdito possessrio, facultado aos interessados a via petitria ou demarcatria.
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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 ITEM A: Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e funcionamento. Corregedoria Nacional. Legitimidade e crticas. Obras consultadas: MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 5 ed. Saraiva. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. Malheiros. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. Saraiva. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O conselho nacional de justia e a independncia do judicirio.77 STRECK et al, Os limites constitucionais das resolues do CNJ e CNMP. 78 Legislao bsica Art. 130-A, CF EC 45/2004 Lei n 11.372/2006 Regimento Interno do CNMP 79 1. Noes Gerais: rgo de controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe destacar que da competncia do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do CNMP nos crimes de responsabilidade e do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r). 2. Conselho Nacional do Ministrio Pblico: na linha de entendimento de Jos Afonso (SILVA, p. 568) e Gilmar Mendes (MENDES, p. 1137) no tocante ao CNJ acerca do qual asseveram se tratar de rgo interno do Poder Judicirio (rechaando a ideia de controle externo) em razo do predomnio de magistrados na respectiva composio , pode-se afirmar, com base no mesmo raciocnio, que o CNMP rgo interno do Ministrio Pblico. 3. Histria: introduzido pela EC 45/2004 no contexto da Reforma do Judicirio. 4. Composio: art. 130-A, incisos e 1, CF. Note-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A existncia de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista como a conjugao da legimitidade burocrtico-corporarativa (SAMPAIO, p. 252) de duas categorias de imediata interao com o MP, com a legitimidade democrtica, de dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. De acordo com o art. 17 do
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Acesso parcial pelo Google books.
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http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limi tes%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e %20CNMP.pdf

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http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/Normas/Resolucoes/res_31_Regi mento_interno_versao_atualizada_2011.pdf
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 respectivo Regimento Interno, so rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral. 5. Competncia: art. 130-A, 2, CF. A propsito, merece destaque a classificao adotada por Jos Adrcio (SAMPAIO, p. 274 e ss) ao tratar das atribuies do CNJ, a qual pode ser aplicada ao CNMP. a) atribuies polticas: zelar pela autonomia do Ministrio Pblico e pelo cumprimento da lei orgnica, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; a.1) atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de gestor estratgico dos recursos administrativos, humanos, logsticos e financeiros do Ministrio Pblico; a.2) atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de soberania judiciria): deve adotar todas as medidas necessrias contra as ameaas e as violaes advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata de atitude corporativa, mas institucional, pois o Conselho no sindicato de classe e sim rgo de poder (p. 276). a.3) atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No pode, por conseguinte, permitir o que a lei probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou ampliar direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o que o legislador definiu por taxativo, ou suspender ou adiar a execuo da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem tampouco estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei. a.4) atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para integrantes e servidores do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de mandado de autoridade competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de representao, que, se no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a diligncias e respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por persuaso). a.5) atribuies de economia interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessrios sua administrao; fixar critrios para promoo de seus servidores, conceder licenas etc. b)atribuies de controle administrativo: zela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico a Unio e dos Estados; c)atribuies de ouvidoria: receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio. d)atribuies correicionais e disciplinares: a atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria ocorre quando se instaura a sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de representao feita ao Conselho. J a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em trmite e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante provocao, em relao aos processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano. e)atribuio sancionatria: consequncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa. f)atribuio
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 informativa e propositiva: elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho. No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que pode, por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa prpria, seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP. 6. Funcionamento: a CF restringiu-se a definir que o CNMP ser presidido pelo PGR, bem como que o Presidente do Conselho Federal da OAB oficiar junto quele. De acordo com Jos Afonso, faz-se necessria regulamentao legal (SILVA, p. 604). 7. Corregedoria Nacional: o Corregedor Nacional eleito dentre os membros do Ministrio Pblico que integram o CNMP para um mandato coincidente com o seu mandato de conselheiro, na forma do art. 30 do Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio Federal (130-A, 3). interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo que, no CNJ, a funo de Corregedor necessariamente exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF). 8. Legitimidade e crticas: o CNMP somente pode aplicar as sanes disciplinares decorrentes da prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art. 130-A da CF mera norma definidora de competncia. a) Com a criao do CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular que benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos atuais basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais destinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar de seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores que possam vir a ser prestados. b) Outra crtica que pode ser feita consiste na grave mcula forma federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e gerada a partir de movimentos centrfugos, mas que, na prtica, fortalece o centro em detrimento da periferia. Com efeito, dos quatorze membros do Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais, apenas trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades federadas. c) Por outro lado, conforme Gilmar Mendes, uma competncia de grande significado institucional, nesse contexto, aquela referente expedio de atos regulamentares. uma das atribuies que, certamente, tem ensejado maiores contestaes e polmicas. (MENDES, p. 1137) Consolidando a crtica: no Estado Democrtico de Direito, inconcebvel permitir-se a um rgo administrativo expedir atos (resolues, decretos, portarias, etc.) com fora de lei,
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 cujos reflexos possam avanar sobre direitos fundamentais. (STRECK et al, Os limites constitucionais das resolues do CNJ e CNMP) 80 9. Casustica: compete ao STF processar e julgar as aes contra o CNMP (Pet QO 3674); suspenso da eficcia da Resoluo 15/2006 do CNMP, que dispunha sobre o valor do teto remuneratrio dos membros e servidores do MPU e MP do Estados (ADI 3831); suspenso do art. 5, 1, da EC 45/2004 (ADI 3472 MC, transcrio no Informativo 392): Por considerar densa a plausibilidade da alegao de desrespeito ao 2 do art. 60 da CF, que dispe sobre o processo legislativo referente proposta de emenda constitucional, o Tribunal concedeu liminar requerida em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP para suspender a eficcia das expresses "e do Ministrio Pblico", "respectivamente" e "e ao Ministrio Pblico da Unio", contidas no 1 do art. 5 da Emenda Constitucional 45/2004 ("Art. 5 O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sero instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgao desta Emenda, devendo a indicao ou escolha de seus membros ser efetuada at trinta dias antes do termo final. 1 No efetuadas as indicaes e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caber, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio Pblico da Unio realiz-las."). Entendeu-se que a inovao promovida pelo Senado quanto indicao e escolha supletiva de nomes para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico teria implicado alterao substancial no texto aprovado, em dois turnos, pela Cmara dos Deputados, segundo o qual caberia, tambm ao STF, o aludido mister. (noticiado no Informativo 385/STF)
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http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limi tes%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e %20CNMP.pdf
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21
ITEM B: Critrios de interpretao da norma jurdica: gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico, interpretao conforme a Constituio. Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo. Obras consultadas: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Fundao Calouste Gulbenkian. MLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4 ed. RT. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Almedina. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 5 ed. Saraiva. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Lumen juris. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 11 ed. Saraiva. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 33 ed. Forense. Legislao bsica: Decreto-lei 4.657/43 (LINDB), art. 2 1. Noes Gerais: os critrios de interpretao so mtodos clssicos da hermenutica jurdica, surgidos a partir do embate entre as teorias da voluntas legislatoris (teoria subjetiva ) e voluntas legis (teoria objetiva)(DINIZ, p. 418-419 e FERNANDES, p. 151-154), que, ao longo do tempo, foram sendo aperfeioados pelos cientistas do direito. (FERNANDES, p. 154). Os demais itens transitam em torno desse tema.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 2. Critrios de interpretao da norma jurdica: Na interpretao do Direito Positivo o tcnico recorre a vrios elementos necessrios compreenso da norma jurdica, entre eles o gramatical, tambm chamado literal ou filolgico, o lgico, o sistemtico, o histrico e o teleolgico. (NADER, p. 275) Os elementos histricos, genticos, sistemticos e teleolgicos da concretizao no podem ser isolados uns dos outros e do procedimento da interpretao gramatical como este no pode ser isolado daqueles. (MLLER, p. 75-76) Gramatical: revela o contedo semntico das palavras. o momento inicial do processo interpretativo. O intrprete deve partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao pode ser restritivo (limita o sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla), extensivo (amplia o sentido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrogante (quando, associado a uma interpretao sistemtica, o intrprete percebe que o sentido da norma vai de encontro ao de outra norma que lhe hierarquicamente superior). Sistemtico: fruto da ideia de unidade do ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada como um todo harmnico, em que nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Histrico: busca o sentido da lei por meio de precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e da occasio legis (circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei). Teleolgico: procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A ideia do fim no imutvel. O fim no aquele pensado pelo legislador, o fim que est implcito na mensagem da lei. Como esta deve acompanhar as necessidades sociais, cumpre ao intrprete revelar os novos fins que a lei tem por misso garantir. (NADER, fl. 280). De acordo com Mller, a interpretao histrica e a interpretao gentica so subcasos da interpretao sistemtica. Ademais, tanto a interpretao sistemtica quanto a interpretao teleolgica tm por escopo a combinao de vrios, quando no todos os elementos de concretizao sob a designao 'sistemticos' ou 'teleolgicos'. (MLLER, p. 78) Por fim, no h hierarquia predeterminada entre os diferentes critrios. Interpretao conforme a Constituio: 81no caso de normas polissmicas, deve-se dar preferncia interpretao que lhes confira um sentido que seja mais consentneo com a constituio. Alm de princpio de controlo 82 (CANOTILHO, p. 1226), a interpretao conforme tambm modalidade de deciso do controle de normas (MENDES, p. 1427), pela qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal desde que haja um espao de interpretao. Decorre da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode contrariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador. Assim, segundo a corrente majoritria, o
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O tema constou da questo 2, item I, da prova objetiva do 26. Canotilho (p. 1226) aponta trs dimenses para o princpio: 1) princpio da prevalncia da constituio (eleger a interpretao no contrria constituio); 2) princpio da conservao de normas (no se deve declarar a norma inconstitucional se h um sentido em conformidade com a constituio); 3) princpio da excluso da interpretao conforme a constituio mas contra legem (no se pode contrariar a letra e o sentido da norma atravs de uma interpretao conforme).
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 STF no poderia atuar como legislador positivo, mas sim como legislador negativo. (FERNANDES, p. 169) No entanto, Gilmar Mendes reconhece que, nas ADIs 1105 e 1227, o STF acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei. (MENDES, p. 1431) Por outro lado, ao discorrer sobre a evoluo da jurisprudncia do STF acerca da possvel equiparao dessa tcnica de deciso com a declarao de nulidade sem reduo de texto, acentua o referido autor: Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categoria e a proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto na interpretao conforme Constituio se tem, dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao do programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. (MENDES, p. 1428) 3. Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel: como a interpretao da norma jurdica pode gerar vrias solues distintas, mostra-se necessrio o estabelecimento de limites. Nesse contexto, Larenz ensina: Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o 'teor literal tem, por isso, uma dupla misso: ponto de partida para a indagao judicial do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade interpretativa'. Uma interpretao que se no situe j no mbito do sentido literal possvel, j no interpretao, mas modificao de sentido. (LARENZ, p. 453-454) E conclui o referido autor: Por conseguinte, o sentido literal a extrair do uso lingustico geral ou, sempre que ele exista, do uso lingustico especial da lei ou do uso lingustico jurdico geral, serve interpretao, antes de mais, como uma primeira orientao, assinalando, por outro lado, enquanto sentido literal possvel quer seja segundo o uso lingustico de outrora, quer seja segundo o actual , o limite da interpretao propriamente dita. Delimita, de certo modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior actividade do intrprete. (LARENZ, p. 457) Na mesma linha, leciona Mller: Por razes ligadas ao Estado de Direito, o possvel sentido literal circunscreve, no em ltimo lugar no Direito Constitucional, o espao de ao de uma concretizao normativamente orientada que respeita a correlao jusconstitucional das funes. O teor literal demarca as fronteiras extremas das possveis variantes de sentido, i.e, funcionalmente defensveis e constitucionalmente admissveis. Outro somente vale onde o teor literal for comprovadamente viciado. (MLLER, p. 74) 4. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo: o conflito aparente de normas resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade e especialidade. Esses critrios decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento jurdico como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas. Critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre a inferior. Critrio cronolgico: norma mais recente revoga a norma mais antiga. Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas cria uma situao de
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 coexistncia, sendo aplicada no que for especfica. Antinomias de segundo grau (conflitos entre os critrios): a) entre o hierrquico e o cronolgico, prevalece o primeiro; b) entre o da especialidade e o cronolgico, prevalece o primeiro; c) entre o hierrquico e o da especialidade, no h uma prevalncia a priori, porm, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico, uma lei constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se aplicarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: 'suum cuique tribuere', baseado na interpretao de que 'o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente'. (DINIZ, p. 475-476) Esse tema constou da questo 10, alternativa 'b', da prova objetiva do 25. 5. Casustica: O princpio da interpretao conforme a Constituio ('verfassungskonforme auslegung') princpio que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas como regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de corte constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma jurdica diversa da instituda pelo legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (ADI 1417, 1998). No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades:... II - membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente procedente o pedido, para dar interpretao conforme no sentido de se exclurem os juzes eleitorais e seus suplentes. Vencido (...). (ADIs 1105 e 1127, noticiado no Informativo 427) O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurlio, relator.(...) (ADPF 54, noticiado no Informativo 661)
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21
ITEM C: 21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos, objetivos, princpios, direito de iniciativa. Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos. Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos. Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico. Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e financeira e economia popular. Obras consultadas: SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. Malheiros. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Lumen juris. HOLTHE, Leo Van, Direito constitucional. 6 ed. Juspodivm. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 14 ed. Malheiros. PETTER, Lafayete Josu. Direito econmico. Verbo jurdico. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. Malheiros. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16 ed. Lumen Juris. Legislao bsica Arts. 1; art. 20, VIII e IX; 21, XII, 'b'; 170 a 181, CF EC 6/95 Lei n 8.884/94 Lei n 8.987/95 Lei n 9.074/95 Lei n 12.529/11 Lei Delegada 4/1962 1. Noes Gerais: conforme Jos Afonso, o Ttulo VII da CF (Da Ordem Econmica e Financeira) exemplo de elemento scio-ideolgico, revelando o carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista. (SILVA, p. 44) O surgimento de normas constitucionais sobre o contedo e os limites dos direitos econmicos (a chamada 'Constituio Econmica') resultou da necessidade de se compatibilizar os ideais do liberalismo econmico com a justia social exigida pelo Estado Social de Direito, a fim de assegurar condies de vida digna aos trabalhadores, reprimir o abuso do poder econmico tendente dominao dos mercados e ao aumento arbitrrio dos lucros, fazendo da livre iniciativa um postulado altamente condicionado e subordinado realizao da justia social. (HOLTHE, p. 875) Vale destacar que, no conceito de constituio econmica, alm da liberdade econmica e da interveno do Estado nesse domnio, podem ser includos tambm o regime de minas, jazidas e demais
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 riquezas naturais, normas relativas ao trabalho, nacionalizao, planejamento e empresa (PETTER, p. 38) 2. Ordem econmica:83 mbito no qual se manifesta a ntima relao entre direito e economia. 84 Para Fbio Nusdeo, a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das necessidades humanas. De acordo com Dirley da Cunha Jr. (Curso..., p. 1025 apud FERNANDES, p. 1025), a ordem econmica define-se como o conjunto de elementos compatveis entre si, ordenadores da vida econmica de um Estado, direcionados a um fim. A ordem econmica na CF tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios indicados no art. 170, os quais consubstanciam uma ordem capitalista. (SILVA, p. 788). Aproxima-se do conceito de constituio econmica conjunto de preceitos que institui determinada ordem econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras essenciais ordenadoras da economia (GRAU, p. 79) , cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu corpo (constituio econmica formal), ou, ainda, abranger normas infraconstitucionais (constituio econmica material) (GRAU, p. 78). O tema constou da questo 42 da prova objetiva do 20. 3. Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46), atividade econmica latu sensu gnero do qual servio pblico prestado preferencialmente pelo setor pblico, incidindo a figura do privilgio e atividade econmica stricto sensu prestado preferencialmente pelo setor privado, incidindo a figura do monoplio, no caso de atuao por participao do Estado , uma vez que so matrias que podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio a interveno, significa a presena ativa do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo. Fundamentos: na lio de Jos Afonso, a ordem econmica na CF tem por fundamentos a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa (SILVA, p. 788), os quais tambm so princpios fundamentais da Repblica (art. 1, CF), sendo caracterizada pelo modo de produo capitalista (SILVA, p. 786). No tocante valorizao do trabalho humano, destacam-se a proteo do trabalho diante dos titulares do capital em busca de uma composio conciliadora (mais trabalho e melhor trabalho) e a ntima relao com o princpio da dignidade humana (PETTER, p. 41-46). Acercada livre iniciativa, figuram liberdade de comrcio, de produo individual e coletiva, de qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei); inclui liberdade de empresa e
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Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser). 84 Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do direito.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 de trabalho; engloba no apenas a liberdade de iniciativa econmica, mas poltica, tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia; reiterada no pargrafo nico do art 170,CF. Objetivos: art. 170, CF, i.e., assegurar a todos existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo necessrio satisfao das necessidades humanas) conforme os ditames da justia social (ideia ampla, mas que pode ser apontada como ideal da igualdade de bens materiais, visando diminuio de diferenas impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CF, especialmente a dignidade humana; tem cunho tico e cultural). Esses dois objetivos consagram expressamente o princpio da incluso social e econmica, tratado por Canotilho, como princpio da democracia econmico-social, , fulcro no art. 3, I, II e III, CF. Princpios: incisos do art 170, CF. Soberania nacional;propriedade privada; funo social da propriedade (relativizao do carter absoluto da propriedade no que tange ao direito de usar, gozar e dispor de um bem sem qualquer preocupao social; arts 182, 2, e 186, CF); livre concorrncia (possibilidade de os agentes econmicos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em determinado mercado, visando produo, circulao e consumo de bens; garante o livre jogo das foras/competio em disputa por clientela e mercado); defesa do consumidor (conferir tratamento diferenciado ao consumidor, reconhecendo sua inferioridade de fato, enquanto agente econmico vulnervel nas relaes de consumo); defesa do meio ambiente; reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego (significa o desenvolvimento e aproveitamento das potencialidades do Estado; pode ser considerado ainda como elemento essencial da economia capitalista, uma vez que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na economia de um pas); tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas. Direito de iniciativa: Compreende o direito que todos possuem de se lanarem no mercado de trabalho por sua conta e risco, liberdade de lanar-se atividade econmica sem encontrar restries do Estado. Est ligada concepo liberal do homem, evidenciando sua individualidade. Logo, tambm fundamento que conduz necessariamente livre escolha do trabalho que, por sua vez, constitui uma das expresses fundamentais da liberdade humana. () A livre iniciativa, bem compreendida, no s consubstancia alicerce e fundamento da ordem econmica, como tambm deita razes nos direitos fundamentais, aos quais se faz nsita uma especial e dedicada proteo. (PETTER, p. 46 e 48) 4. Explorao de atividade econmica pelo Estado: inicialmente de se notar que o item no segue a linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a de Eros Grau, de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este atua paralelamente aos agentes privados com intuito de lucro na esfera de titularidade da iniciativa privada. O referido autor denomina essa atividade de explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A atividade exercida por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com consequente fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 atuao estatal sobre a atividade econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a atividade estatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda, que regulao e fiscalizao se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia administrativa normativa a qual sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A atividade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade que tem por escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o planejamento seria uma forma de ao racional, caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao, apenas qualificando a forma de interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo obrigatrio para a atuao do ente pblico e indicativo para o ente privado. 5. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos: o art. 175 estabelece os princpios do regime da concesso e da permisso de servios pblicos a empresas particulares (SILVA, p. 803). A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei n 8.987/95, o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. (CARVALHO FILHO, p. 306) Alm da concesso, pode valer-se o Estado ainda da permisso de servio pblico, acerca da qual h divergncia quanto respectiva natureza jurdica. Celso Bandeira de Mello defende que no obstante a evidente desnaturao do instituto, como se verifica do disposto no art. 40 da Lei n 8.987/95 a permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato unilateral e precrio, 'intuitu personae', atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. (MELLO, p. 747), no que acompanhado por Di Pietro. Por outro lado, Carvalho Filho define a permisso de servio pblico como sendo o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas. (CARVALHO FILHO, p. 343). 85Di Pietro observa
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Mantive aqui o seguinte trecho do resumo do 25, que se atm mais a aspectos de direito administrativo: O poder pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio utilizada,
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 que o dispositivo no faz referncia autorizao de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza de servios pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Aplicam-se, para a escolha do concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da Lei n 9.074/95. 6. Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos: o art. 20 da CF, nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Tais bens so considerados como propriedade distinta do solo, observando o regime de explorao ou aproveitamento previsto no art.176, CF. Em relao aos potenciais hidroenergticos, incide ainda o disposto no art. 21, XII, 'b', da CF. Observar que a EC 6/95, a qual alterou o conceito de empresa brasileira, tambm afetou o art. 176, 1, da CF (SILVA, p. 798) 7. Monoplios federais: monoplio forma de interveno do ente pblico em atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da iniciativa privada atividade econmica em sentido estrito que retirada da iniciativa privada para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico, h duas formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado. Uma, dita necessria, utilizada para resguardar a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput), em que o Estado concorre de igual para igual com os demais particulares. A outra, prevista no art. 177 da CF, que diz respeito ao monoplio. O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O monoplio privado vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de competio em determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oligoplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder de mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia imperfeita. O monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento arbitrrio dos normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrios so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao econmica almejada.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico. Atividades monopolizadas: referem-se a trs ordens: petrleo,gs natural e minrio ou minerais nucleares (SILVA, p. 807), estando relacionadas no art. 177 da CF 86 em rol taxativo segundo Celso Antonio B de Mello (MELLO, p. 800). O monoplio na explorao do petrleo permite a participao (royalties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos da administrao direta da Unio (art. 20, 1) no produto de sua explorao. Regime jurdico do monoplio: o regime de monoplio tem a natureza de interveno direta do Estado, com carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na explorao de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas estatais ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo, isto , a atividade continua monopolizada, embora seja possvel a sua concesso. 8. Abuso do poder econmico: com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Federal adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico uma constante na economia moderna, do que no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilizao da fora de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso estatal, visando sua represso. O art. 173, 4, da CF estabelece as diretrizes para a configurao do abuso do poder econmico, as quais so regulamentadas pela lei (Lei n 8.884/94 com as alteraes da Lei n Lei n 12.529/11). Para Paula Forgioni, configura-se a partir da atuao no mercado com independncia e indiferena em relao aos outros agentes, sendo denominado abuso de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com completa ausncia de concorrncia, basta que a concorrncia no seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do monopolista. 9. Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e financeira e economia popular: no h dvida quanto responsabilizao das pessoas jurdicas por atos danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econmico, quanto nas normas de direito civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim,
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I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do caput do artigo 21 desta Constituio Federal.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 21 em relao aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade econmica (alm da ambiental), nos termos do art. 173, 5. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia, naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o verdadeiro responsvel pela conduta ilcita.87Destaca Gianpaolo Smanio88 ainda que a Organizao das Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente, em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos Estados-membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades. 10. Casustica: Smula 646; 89 compatibilidade do regime de privilgio da ECT com a ordem constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comrcio exterior) que probem a importao de pneumticos usados (STA 171, ADPF 101); passe livre s pessoas portadoras de deficincia no viola os princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, nem o da ausncia de indicao de fonte de custeio (ADI 2649); constitucionalidade da lei que confere meia entrada aos estudantes (ADI 1950); constitucionalidade da gratuidade do transporte pblico a idosos (ADI 3768); ELETRONORTE atua em regime de concorrncia (RE 599628); impenhorabilidade dos bens da ECT (RE 220906); "A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente outorgada." (ADI 3273).
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A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997. p. 24 apud Gianpaolo Smanio. A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi. http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica 88 A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi. http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica 89 Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva ITEM A: Subsistema de ateno sade indgena. Distritos sanitrios e controlesocial.Financiamento.
Obras consultadas: Mariana Filchtiner Figueiredo. Direito sade - Leis n. 8.080/90 e 8142/90. Ed. Juspodivm. Manual de atuao Sade indgena 6 CCR/MPF (2008). Legislao bsica. Arts. 19-A a 19-H da Lei n. 8080/90. 1. Subsistema de ateno sade indgena - SASI O SASI integra o SUS e abrange as aes/servios de sade s populaes indgenas, individual ou coletivamente. Caber Unio, com seus recursos prprios, financiar o SASI, sendo que os Estados, Municpios, outras instituies governamentais e no governamentais, podero atuar complementarmente no custeio e execuo das aes. A Poltica Nacional de Ateno Sade Indgena restou aprovada pela Portaria do Ministrio da Sade n 254, de 31 de janeiro de 2002, objetivando o acesso sade pelos indgenas, de acordo com os princpios e diretrizes do SUS, contemplando a diversidade social, cultural, geogrfica, histrica e poltica de modo a favorecer a superao dos fatores que os tornam mais vulnerveis aos agravos sade de maior magnitude e transcendncia entre os brasileiros, reconhecendo a eficcia de sua medicina e o seu direito cultura. 2. Distritos sanitrios e controlesocial Os Distritos sanitrios constituem em um espao etno-cultural dinmico e delimitado, promovendo a reordenao da rede de sade e das prticas sanitrias e desenvolvendo atividades administrativo-gerenciais necessrias prestao da assistncia. Os DSEIs tm seu territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e perfil epidemiolgico; disponibilidade de servios, recursos humanos e infraestrutura; vias de acesso aos servios do SUS; relaes sociais entre os povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no coincide com os limites dos Estados/Municpios onde esto localizadas as terras indgenas. Os DSEIs devem prestar ateno bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de Equipes Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do Programa Sade da Famlia (PSF), compostas por mdicos, enfermeiros, odontlogos, auxiliares de enfermagem, agentes indgenas de sade, etc. O MPF possui como misso relevante nessa rea a busca pela autonomia do DSEI, recomendando Funasa que fornea as condies para que isso acontea. O PR deve conhecer a estrutura do DSEI e dos recursos humanos e financeiros necessrios para a execuo dos servios.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva O TCU permite, temporariamente, que a Funasa faa convnios com ONGs, Estados/Municpios para composio das EMSI, devendo realizar concurso para execuo direta, no prazo do art. 4, I, da Lei 8.745/93. Cada DSEI tem um CDSI (Conselho Distrital de Sade Indgena), que integrado por Conselhos Locais (CL): rgo de controle social que elabora o Plano de Sade Distrital e fiscaliza a prestao de contas. O MPF deve fiscalizar se os recursos esto sendo empregados em conformidade com o plano distrital. Os CL so paritrios, com representantes dos usurios (escolhidos pelas comunidades indgenas)/governo/prestadores de servios/trabalhadores do setor de sade. MPF deve impedir que a interferncia do Estado na escolha dos membros do CDSI o deslegitime ou reproduza prticas tutelares; pressionar para a instalao dos CDSI/CL; buscar a representatividade de todos os grupos tnicos abrangidos; fiscalizar a realizao das suas reunies, a efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros. 3. Polos-base Primeira referncia para os agentes indgenas de sade das aldeias. Os polosbase podem estar localizados em comunidade ou em Municpios de referncia, a depender de vrios fatores, entre eles condies estruturais para mant-lo, bem como e, sobretudo, manifestao da comunidade indgena sobre a sua localizao mais adequada. Cada Polo-Base cobre um conjunto de aldeias. Os Polos-Base esto estruturados como Unidades Bsicas de Sade e devem contar com atuao de equipe multidisciplinar de sade indgena, composta principalmente por mdico, enfermeiro, dentista e auxiliar de enfermagem. Alm dos Polos-Base que, em alguns casos, revelam-se mais como unidades administrativas, existem, de acordo com a atual estrutura do Subsistema de Sade Indgena, postos de sades, sendo recomendvel, nesse caso, haver um em cada aldeia. Existem, ainda, as Casas de Sade Indgena que recebem, alojam e alimentam pacientes, encaminhados pela aldeia/polo-base, e acompanhantes, prestam assistncia de enfermaria 24h, marcam consultas, exames ou internaes. Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade vinculado a um Posto de Sade, alm de Agentes Indgenas de Saneamento. MPF deve garantir que o agente tenha capacidade e legitimao (ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, 16 anos). 4.Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena: Cada povo assume diferentes formas de representao do processo sadedoena e das intervenes teraputicas. Os sistemas tradicionais de sade so o principal recurso de ateno sade da populao indgena, apesar da presena das estruturas ocidentais, condicionam a relao dos indivduos com a sade e a doena e influem na relao com os servios de sade (procura ou no dos servios, aceitabilidade das aes, compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos de doena. O reconhecimento da diversidade cultural e o respeito aos seus sistemas
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva tradicionais de sade so imprescindveis. H dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural. Deve ser estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a medicina cientfica. Conveno 169 da OIT: os servios de sade devem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e levar em conta as suas condies econmicas, geogrficas, sociais e culturais, bem como seus mtodos de preveno, prticas curativas e medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos indgenas tm direitos s suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas prticas de sade. Lei 9.836/99: dever-se- levar em considerao a realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas. O Ministrio da Sade deve, situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar todas as medidas possveis visando ao seu pleno atendimento, no campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de obras de carter permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao da FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios ou comunidades indgenas a procedimentos mdicos, inclusive cirrgicos. 5.Recursos financeiros: Duas fontes (a) repasse mensal de recursos oramentrios do Tesouro Nacional aos DSEIs para execuo direta ou mediante celebrao de convnios para as aes complementares na sade indgena; e (b) repasse fundo a fundo pela Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade (Incentivos Ateno Bsica IAB e Especializada IAE, que s podem ser repassados s unidades federativas que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos Distritais e tenham sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados assinam Termo de Compromisso de Prestador de Servio). Os Recursos so destinados para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusivamente realiza atividade administrativa. Prioridade para a rede pblica. Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada nvel gerencial com indicadores.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva ITEM B: Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria. Direito comparado. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
Obras consultadas: Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. Ed. saraiva Site consultado: http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/A_tendencia_de_abstrativizacao.pdf 1. Histria A origem do controle difuso data de 1803, nos Estados Unidos, no famoso caso Caso Marbury v. Madison, julgado pelo magistrado Marshall. Foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio da Repblica de 1891. 2. Direito comparado a) Portugal foi o primeiro pas da Europa a adotar o controle difuso. Como peculiaridade, destaca-se que se o Tribunal Constitucional portugus declarar por trs vezes a inconstitucionalidade da norma, pode ser instaurado o processo de controle concentrado, por iniciativa de qualquer dos seus juzes ou do Ministrio Pblico. b) a Carta espanhola de 1978 prev o uso do incidente de inconstitucionalidade. Por esse instituto, o juiz, ao questionar a constitucionalidade da norma no caso concreto, submete a anlise dessa questo prvia ao Tribunal Constitucional. c) O juiz na Itlia no possui competncia para decidir sobre a constitucionalidade da norma. Assim, ao se deparar com um litgio que traga esse debate como questo prejudicial, o juiz deve encaminha-lo a Corte Constitucional. 3. Conceito e caractersticas Todo juiz ou tribunal pode apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos de forma incidental. Pela via da exceo ou de defesa, qualquer das partes pode requerer a declarao de inconstitucionalidade de norma determinada, como questo prejudicial, pois s assim a questo principal poder ser solucionada. O juiz pode declarar a inconstitucionalidade de ofcio ao analisar o caso concreto. No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apreciao de um caso concreto, por via e exceo; a questo constitucional prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem (BARROSO). O controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo jurisdicional, em processo judicial entre litigantes. So trs critrios de classificao: difuso x concentrado, via incidental x via principal e concreto x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por via principal e concreto: ao direta interventiva. Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Procedimento regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva Smula vinculante 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte". dispensada a remessa ao rgo especial ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU, CPC). H precedente do no sentido de que a ele no se aplica o art. 97: O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). Gilmar Mendes (2007, p. 1076) entende de forma diversa: com base no regimento interno do STF, afirma que nos processos de competncia das Turmas, ser feita remessa ao Plenrio, em caso de relevante arguio de inconstitucionalidade. 3. Efeitos A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos ex tunc e inter partes. A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no transita em julgado (limite objetivo da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo da supremacia da constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o nascimento do ato viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99. Segundo o art. 52, X, CR/88, cabe ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso, no todo ou em parte, conferindo eficcia erga omnes deciso. Pela doutrina majoritria, o Senado no est vinculado deciso do STF, existindo um campo de discricionariedade para decidir pela suspenso ou no da norma e sua extenso. O Senado tem competncia para suspender norma federal, estadual e municipal. Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos julgados do STF em controle difuso. Os efeitos conferidos ao controle in abstrato de constitucionalidade tambm so aplicados ao controle concreto, sem a participao do Senado. Atravs do instituto da mutao constitucional, o STF passa a interpretar que o art. 52, inc. X da CF visa apenas dar publicidade s suas decises proferidas no controle difuso, em sede de recurso extraordinrio, j que a prpria Corte atribui efeito vinculante e eficcia erga omnes. Fenmenoligado ao instituto da transcendncia dos fundamentos.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva ITEM C: Recurso extraordinrio. Arguio de repercusso geral das questes constitucionais. Obra consultada: Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Processo de Conhecimento. Ed. Revista dos Tribunais. Legislao bsica. Arts. 543-A e 543-B do CPC. Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso de Direito Processual Civil, v. 3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao dada pelo STF aos dispositivos constitucionais. Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constituio Federal (Vide Smula 636), incluindo a contrariedade a tratado internacional sobre direitos fundamentais independentemente do qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma constitucional; 2) validade de lei ou ato local em contrariedade CF; 3) declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo, nesse caso; e 4) lei local em contrariedade a lei federal, suscitando a questo constitucional da competncia legislativa. A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do RE, que deve constar em tpico especfico da petio, sendo, portanto, nus do recorrente. A presena da arguio de repercusso geral nas razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de origem no pode fazer entrar no mrito da repercusso. Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno em favor da existncia de repercusso geral que somente pode ser afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita atravs do chamado plenrio virtual. Ressalva-se que se existir na Turma (a quem compete apreciao do recurso extraordinrio) no mnimo quatro votos pela presena da repercusso geral, o recurso ser admitido, dispensando-se a remesa do caso ao Plenrio. A deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno absoluta de repercusso geral. A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas um conceito aberto e serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das decises do STF, resultando numa objetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus curiae na discusso sobre a existncia da repercusso geral. No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os recursos extraordinrios escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da deciso contrria ao STF ou, ento, encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio deciso paradigmtica.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA Ponto 22 Cintia Campos da Silva A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do RISTF, em maio de 2007. No incio os tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e encaminhavam os recursos sobrestados sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve fundamentar o motivo de no haver exercido o juzo de retratao.
GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO N 23
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ITEM A: Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito diferena e ao reconhecimento. Referncia: 1 - Resumo dos pontos 25 concurso 2 Artigo: Proteo constitucional dos direitos fundamentais culturais das minorias sob a perspectiva do multiculturalismo in Revista de Informao Legislativa Senado Federal - Ana Maria Dvila Lopes 3 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012 Saraiva. 4 Artigo: O Direito sob o marco da plurietnicidade e multiculturalidade Dbora Duprat disponvel nos arquivos do Dropbox. 5 Artigo: O Estado Pluritnico - Deborah Duprat. 6 Artigo: Multiculturalismo e Direitos Humanos - Vera Maria Candau. 7 Artigo: Direito fundamental cultural na viso do Supremo Tribunal Federal Ins Virgnia Prado Soares material disponvel no Dropbox. 8 Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva. 9 Direitos Humanos e Justia Internacional Flvia Piovesan 2011 Saraiva. 10 Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva. Direitos fundamentais culturais: - Segundo Ana Maria Davila Lopres - Os direitos culturais, includos na segunda gerao dos direitos fundamentais, surgiram nos incios do sculo XX, com o intuito de defender e promover basicamente o direito educao, visto que, poca, a expresso direito cultural estava associada idia de instruo. Com o passar dos anos, e graas ao processo mundial de globalizao e aos aportes tericos do Multiculturalismo, ampliou-se o contedo do termo cultura, sendo hoje entendido como toda manifestao criativa e prpria do sentir e pensar de um grupo social. A cultura um conjunto de traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social. A cultura engloba, alm das artes e das letras, o modo de viver junto, o sistema de valores, as tradies e crenas. (UNESCO, 2002). Jos Afonso da Silva observa que a introduo do princpio democrtico no Estado de Direito implica em que os direitos culturais prprios dos seguimentos sociais e tnicos que compem a populao brasileira passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e proteger. Segundo Ins Virgnia Prado Soares, a construo do direito ao patrimnio cultural foi marcada por trs grandes frentes: a) Movimento internacional de valorizao do patrimnio cultural, especialmente aps as duas grandes guerras mundiais; b) Concepo de referencialidade - alm da histria oficial e dos grandes monumentos, percebeu-se a necessidade de valorizar os bens culturais de referncia para a comunidade, em prticas cotidianas; c) Direito diversidade cultural, no somente nas manifestaes, mas tambm pela tutela do patrimnio cultural no territrio de cada povo.
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Normas internacionais que tratam do tema dos direitos culturais: Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) e o Pacto de So Jos da Costa Rica (1969). Alm disso, a UNESCO tem relevante importncia na delimitao dos direitos culturais. Em 1989, na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, reconheceu-se que os bens intangveis integram o patrimnio da humanidade e tem importncia e impacto no somente nas relaes culturais entre os povos, mas tambm nas relaes sociais, econmicas e polticas. Em 2005, na Conveno sobre Diversidade Cultural, rejeitou-se a concepo de que os interesses econmicos sobre as atividades, bens e servios culturais sejam preponderantes (e muito menos exclusivos). Ademais, o prprio Pacto de So Jos da Costa Rica (art.26) determina a implementao progressiva dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios. Os direitos fundamentais culturais so aqueles ligados s manifestaes espirituais, materiais, intelectuais e afetivas previstas ou aceitas no sistema de justia brasileiro por marcarem, de modo peculiar, a sociedade brasileira (por portarem valores de referncia ligados identidade, memria ou ao). Jos Afonso da Silva destaca que as intervenes e competncias pblicas em matria cultural se baseiam no duplo aspecto da cultura: valor simblico que representa uma identidade coletiva e na dimenso interativa que se manifesta num poder de transformao social. Essa dimenso coletiva efetivada pela atuao estatal em trs reas: poltica de proteo cultural, poltica de formao cultural e poltica de promoo cultural. Hoje, no mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposies de modelos comportamentais. Assim, com base nesse entendimento que foram aprovadas, nas 31a e 33a sesses gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente, a Declarao Universal sobre Diversidade Cultural e a Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais estabelecendo, esta ltima, entre seus princpios: Art. 2o Princpios orientadores (...) 3. Princpio da igual dignidade e do respeito de todas as culturas A proteco e a promoo da diversidade das expresses culturais implicam o reconhecimento da igual dignidade e do respeito de todas as culturas, incluindo as das pessoas pertencentes a minorias e as dos povos autctones . (UNESCO, 2006) Toda cultura, enquanto no afronte a dignidade humana, vlida e valiosa e, como tal, deve ser respeitada e protegida. Desse modo, os direitos fundamentais culturais que, na sua origem, referiam-se apenas ao direito educao, mudaram hoje de contedo. Assim, enquanto o direito educao passou hoje a ser identificado como instruo e compreendido como um direito social, conforme o previsto no art. 6 da Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais culturais passaram a se referir a todas as manifestaes materiais e imateriais dos diversos
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grupos humanos. Foi dessa forma como o constituinte brasileiro concebeu esses direitos, prevendo-os nos artigos 215 e 216. Com efeito, no art. 215, estabelece-se a obrigao do Estado de proteger todas as manifestaes populares, indgenas, afrobrasileiras e de todos os outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, enquanto que, no art. 216, define-se o patrimnio cultural brasileiro como o conjunto de bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, que sejam portadores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Portanto, os direitos fundamentais culturais no podem mais ser entendidos como sinnimos de instruo ou educao, sem que isso implique qualquer inteno de diminuir-lhes sua importncia ou transcendncia para o desenvolvimento da personalidade humana. A presente proposta, diferentemente, dirige-se a contribuir para a valorizao da diversidade cultural de todos os povos, por meio do cumprimento e aperfeioamento das normas nacionais e internacionais vigentes. Proteo constitucional da diversidade cultural humana - No existe nada mais rico do que a diversidade humana. Impor padronizaes ou modelos culturais ir de encontro prpria natureza do ser humano e, conseqentemente, ir contra sua dignidade, princpio fundamental do Estado brasileiro (art. 1o, III). A norma prevista no caput do art. 5o, todos so iguais, deve ser interpretada no mbito jurdico da sua aplicao. Todos, perante o Direito, so iguais, e assim devem ser tratados pelo Direito. No obstante, inexistem dois seres humanos biologicamente iguais e, muito menos, culturalmente iguais. O Direito deve tratar as pessoas como iguais, mas no visar igual-las. Deve-se promover o reconhecimento e a valorizao de todos os grupos culturais. Valorizao esta que deve ser inculcada desde os primeiros anos de formao da pessoa, fixando-se, nos programas de ensino fundamental, o respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais, conforme dispe a Constituio (art. 210). O ensino da histria brasileira, por sua vez, deve levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro (art. 242, 1o). O resgate ao respeito da diversidade um imperativo do Estado Democrtico de Direito, no qual todas as culturas devem ter o direito de manifestar-se livremente, conforme o estabelecido no inciso IX, do art. 5o: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Portanto, tarefa do Estado reconhecer, em primeiro lugar, essas diferenas para assim proteg-las, proibindo qualquer tipo de discriminao e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao (inc. IV do art. 3o). Entretanto, no suficiente apenas proclamar o reconhecimento da diversidade cultural (art. 215), ou da liberdade de manifestao de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5o, IX), ou a proibio de qualquer forma de discriminao (art. 3o, III), se no se estabelecem normas concretas de proteo e promoo desses direitos. Assim, competncia comum da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios: Art. 23. (...) III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a
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evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; (...) Impende salientar que a referida obrigao no deve ficar reduzida atuao do Poder Pblico, devendo existir a colaborao da sociedade (216, 1o). Com efeito, a sociedade no pode ficar margem da efetivizao dos direitos fundamentais. A Constituio Federal prev diversos mecanismos de participao popular na defesa de seus direitos. Participao esta que pode ser de forma individual como, por exemplo, por meio do exerccio do direito de petio para denunciar ou reclamar a violao de algum direito (conforme a alnea a do inciso XXXIV do art. 5o) ou da ao popular para defender o patrimnio histrico e cultural (inciso LXXIII do 5o), ou de forma coletiva, por meio da ao civil pblica. A responsabilidade da sociedade est tambm evidenciada na atividade econmica que, mesmo de natureza privada, deve viabilizar o desenvolvimento cultural e o bem-estar da populao (art. 219). Assim, por exemplo, na produo e programao das emissoras de rdio e televiso devem ser atendidos os seguintes princpios: Art. 221. (...) I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; (...) Destarte, Estado e sociedade devem juntar esforos para a concretizao dos direitos fundamentais culturais, porque, somente dessa forma, poder-se- afirmar que se vive em uma sociedade democrtica, na qual todas as pessoas tm iguais direitos de desenvolver plenamente sua personalidade. Saliente-se que, na defesa dos direitos culturais, as consideraes em torno da clusula da reserva do possvel no podem se afastar do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Polticas pblicas culturais foram objeto de anlise pelo STF nas ADI 2302 e ADI 2808. Em ambas, o STF julgou a improcedncia das leis estaduais impugnadas, em razo do vcio de iniciativa. As leis referidas foram de iniciativa do Legislativo estadual, mas criavam rgos ou atribuam responsabilidades a rgos (Secretaria de Cultura) do Poder Executivo, violando o art. 61, 1, II, e, CRFB/88. As manifestaes culturais expressam direitos fundamentais ligados liberdade e memria e podem sempre ser objeto de ponderao com outros direitos de igual valor e importncia para o sistema jurdico, a exemplo da vedao crueldade com animais. O STF, tanto no caso da Farra do Boi, quanto na hiptese das Brigas de Galo, privilegiou a preservao dos elementos da fauna. A liberdade de manifestao cultural um direito cultural, mas no est necessariamente ligado produo e preservao dos bens culturais que integram o patrimnio cultural brasileiro. A autora ainda acrescenta que todo bem cultural brasileiro resulta de um processo de manifestao cultural. Entretanto, nem toda manifestao cultural consolidada em um bem cultural brasileiro. O STF desempenha relevante papel de indicar para o setor econmico um protagonismo na promoo das atividades culturais. Ex: constitucionalidade da lei
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estadual que assegura o pagamento de 50% para o ingresso em casas de diverses, praas desportivas e similares aos jovens de at 21 anos (ADI 2163). Na ADI 1950, o STF sustenta que os produtos culturais oferecidos pelo setor privado so meios de complementar a formao dos estudantes. Na ADI 3512, o STF considerou constitucional lei que previa acesso a locais pblicos de cultura e lazer com meia-entrada para doadores regulares de sangue. Essa modalidade de interveno estatal no domnio econmico consiste na interveno por induo. Com relao extenso da imunidade tributria aos lbuns de figurinhas, o STF destacou a importncia do direito cultural ao exerccio da democracia e que tal direito no deveria se fragilizar por um juzo subjetivo acerca da qualidade cultural ou valor pedaggico de uma publicao destinada ao pblico infanto-juvenil. Para a Suprema Corte, o constituinte originrio no teria feito ressalvas quanto ao valor artstico ou didtico de uma publicao, no cabendo tal juzo de valor para o aplicador da norma constitucional (RE 221.239). O luto caracterizado como manifestao cultural imaterial e necessita de espaos para sepultamento. Entretanto, o STF entendeu que apenas os cemitrios que so extenses de entidades de cunho religioso so abrangidas pela imunidade tributria do art. 150, VI, b, CRFB/88. Os cemitrios explorados comercialmente por empresas que alugam e vendem jazigos no fariam jus ao benefcio fiscal mencionado (RE 578562). Os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos so bens materiais do patrimnio cultural brasileiro e de propriedade da Unio. Alm disso, extrapola a competncia concorrente do Estado a considerao legal de que os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos integram o patrimnio cultural estadual. Ademais, os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos devem ser tutelados por todos os entes federativos, sem que esta tarefa os sobrecarregue desproporcionalmente. ADI 3525 / ADI 2544. A memria histrica como direito cultural, especialmente em relao aos documentos produzidos na poca do regime autoritrio brasileiro (1964-1985), foi levada anlise do STF, pelas ADIs 3987 e 4077, ainda pendentes de julgamento. Dentro da perspectiva democrtica, para revelao da verdade, para reparao simblica das vtimas e familiares do regime ditatorial e, ainda, para a formao e tutela a memria coletiva e da memria histrica, cabe a elaborao e implementao de polticas pblicas que estabeleam, dentre outras aes, as seguintes: fomento da investigao histrica, garantia de amplo acesso aos documentos governamentais produzidos no perodo ditatorial, criao de museus, parques ou outros espaos pblicos dedicados memria dos mortos, pedidos oficiais de desculpas s vtimas ou aos familiares dos mortos e desaparecidos e a designao de espaos pblicos para narrativas, exposies e/ou debates que revelem os atos de violncia praticados pelo Estado e seus agentes. A CRFB/88 trata os documentos como bens culturais que podem integrar o patrimnio cultural brasileiro. Ademais, cabe administrao pblica a gesto da documentao
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governamental e as providncias para franquear sua consulta a quem dela necessitar, como forma de tutelar e consolidar a cidadania cultural (art. 216, CRFB/88). No plano infraconstitucional, a lei 8.159/91 trata da poltica nacional dos arquivos pblicos e privados. Ocorre que o Decreto 4.553/2002, que regulamenta a referida lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos pblicos que contenham informaes cujo sigilo seja considerado imprescindvel. Outrossim, foi editada a lei 11.111/05, que repete a concepo de segredo, to prejudicial e absolutamente contrria aos valores e fundamentos de um Estado Democrtico de direito. Nas referidas ADIs, o Procurador Geral da Repblica argumenta que a integridade e a revelao dos contedos dos registros histricos, especialmente nos pases que, como o Brasil, passaram por um processo de transio poltica, desempenham papel importante para a consolidao do regime democrtico e para a proteo dos direitos individuais e coletivos. (...) No se trata de uma questo de interesse privado, mas de expresso pblica. Diante do exposto, percebe-se que a concepo do STF de que os direitos culturais devem ser garantidos e que o setor econmico tem enorme relevncia para que estes direitos sejam frudos efetiva e amplamente. Ademais, observa-se que o STF no se vale de outras reas de conhecimento para julgamento dessa matria, no sentido de estabelecer conceituaes dos direitos culturais em geral. Da mesma maneira, embora sempre os reconhea como direito fundamental, no se preocupa em estabelecer o teor dos dispositivos constitucionais que versam sobre a matria cultural. Obs. Na classificao doutrinria de tipos de constituio h a chamada CONSTITUIO CULTURALISTA, que segundo Bulos (p. 33): defensores dessa concepo: Stein, Michele Ainis, Grimm. A constituio, para os culturalistas, produto do fato cultural. Nesse sentido, seria apropriado falarmos numa constituio cultural, formada pelo conjunto de normas constitucionais referentes educao, ao ensino, ao desporto, as quais visam tutelar, em sentido amplo, o direito cultura Com base nisso, realizei pesquisa na CF/88 para saber quais normas se referem cultura ou aspecto cultural geral. O rol segue abaixo: Art. 4 - Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Art. 5 - LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios
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arqueolgicos; IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; IX - educao, cultura, ensino e desporto; Art. 30. Compete aos Municpios: IX - promover a proteo do patrimnio histricocultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. CAPTULO III - DA EDUCAO, DA CULTURA E DO DESPORTO Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. Seo II DA CULTURA Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que conduzem : (Includo pela Emenda Constitucional n 48, de 2005) I defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro; II produo, promoo e difuso de bens culturais; III formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses; IV democratizao do acesso aos bens de cultura; V valorizao da diversidade tnica e regional. Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
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arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - servio da dvida; III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados. Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Art. 242. 1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro. Multiculturalismo O Multiculturalismo tambm chamado de pluralismo cultural ou cosmopolitismo tenta conciliar o reconhecimento e respeito diversidade cultural presente em todas
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as sociedades. A expresso multiculturalismo designa, originariamente, a coexistncia de formas culturais ou de grupos caracterizados por culturas diferentes no seio das sociedades modernas (...). Cabe salientar que o prembulo da Declarao Universal sobre a diversidade cultural assim estabelece: a cultura deve ser considerada como o conjunto dos traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as tradies e as crenas. Estado brasileiro pluritnico e multicultural. Fundamentos: originalmente decorre de esforo hermenutico, mas reforado pela Conveno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas. Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde moram. Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana. Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que no explicitamente, descreveos como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II). Consideraes de Debora Duprat acerca do Multiculturalismo: 1 - afirma que no se coloca mais em dvida que o Estado nacional pluritnico e multicultural, e que todo o direito em sua elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel. Prossegue Duprat enaltecendo que no seio da comunidade nacional h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies dentro do mbito do Estado onde moram. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados Nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana. 2 o quadro atual de um direito que abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como portador de identidades complexas e multifacetadas. 3 a Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe presuno positivista de um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem do grupo. 4 nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so
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destinatrios de direitos especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer. 5 inspirado nessa compreenso vem o Decreto 6040/2007, do Poder Executivo Federal, que institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais. Duprat salienta que emblemtica a composio da Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT): composta de seringueiros, fundos de pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de babau, pomeranos, ndios e caiaras, dentre outros. 6 alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da OIT, apresenta um rol de direitos especficos a todos os grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem de outros setores da coletividade nacional. 7 vista dos novos paradigmas constitucionais e do direito internacional, o maior desafio adaptar a legislao preexistente Constituio de 1988 e a aplicao do direito infraconstitucional como um todo, visto que no contemplam adequadamente esses grupos. Duprat sugere ento que: aplicar esse direito preexistente, tout court, sem levar em conta suas especificidades seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por terra as conquistas constitucionais. De outro giro, coloc-los margem do direito espera da elaborao de leis que os contemplem especificamente um desatino. No demais lembrar que os direitos culturais e tnicos, porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana, tm o status de direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata. Existem diferentes noes de multiculturalismo, nem todas no sentido emancipatrio. O termo apresenta as mesmas dificuldades e potencialidades do conceito de cultura, um conceito central das humanidades e das cincias sociais e que, nas ltimas dcadas, se tornou terreno explcito de lutas polticas. (SANTOS; NUNES, *200+). Mikhal Elbaz (2002, p. 27), pela sua vez, ensina que Multiculturalismo um conceito e uma ideologia, cuja polissemia somente pode ser entendida no mbito da desestruturao da narrao nacional, sob os efeitos da globalizao. Nesse sentido, o Multiculturalismo pode ser entendido de diferentes formas, assim: 1. O Multiculturalismo comunal e corporativo - O Multiculturalismo comunal e corporativo deriva da lgica da politizao da luta entravada pelas minorias na busca pelos seus direitos historicamente negados. essa uma lgica que ao mesmo tempo pragmtica e instrumental, na medida em que objetiva criar novos titulares de direitos. O reconhecimento pelo Estado da diversidade cultural e dos direitos das minorias passa inevitavelmente pela mediao institucionalizada de uma elite sada da prpria minoria. Esse tipo de Multiculturalismo provoca tanto apoios como rejeies, haja vista colocar em discusso as dicotomias: espao pblico/privado, universalismo/relativismo de valores, direitos individuais/coletivos, objetivismo/subjetivismo. Semprini (1999, p. 90 et seq.) chama essas dicotomias de aporias conceituais, afirmando que as diferenas entre a epistemologia multiculturalista e a monoculturalista tornam difcil qualquer mediao dialtica, transformando as
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controvrsias decorrentes desse choque em quatro principais aporias conceituais: a) essencialismo versus construtivismo: a noo de essencialismo utilizada pelos defensores do Monoculturalismo para sustentar que as minorias e suas identidades so dados objetivos da realidade social, peas imveis do mosaico social. Diferentemente, no enfoque construtivista, endossado pelos multiculturalistas, as identidades minoritrias so o produto da prpria evoluo histrica da sociedade, num contnuo processo dinmico e transformador. Os monoculturalistas utilizam o enfoque essencialista como argumento para legitimar o status quo e justificar qualquer oposio a mudanas. Uma das manifestaes tericas do essencialismo o gentico, para o qual cada grupo humano est condicionado definitivamente quanto sua inteligncia e em seu potencial de mobilidade social conforme seu patrimnio gentico (SEMPRINI, 1999, p. 91). Nessa linha de pensamento, o prmio Nobel de Medicina James Watson pronunciou-se ao atribuir como causa do atraso do continente africano a menor segundo ele capacidade intelectual dos negros. Afirmao pela qual teve que posteriormente se desculpar (BBC BRASIL, 2007). b) universalismo versus relativismo: o universalismo defende a existncia de valores e julgamentos morais absolutos. Ensina Semprini (1999, p. 92) que a utopia universalista nasce com o Iluminismo, concretiza-se nas revolues americana e francesa e traduzida politicamente nas instituies democrticas. Contrariamente, os relativistas afirmam a impossibilidade de estabelecer um ponto de vista nico e universal sobre o conhecimento, a moral, a justia, ao menos na medida em que existam grupos sociais ou minorias com finalidades e projetos de sociedade diferentes (SEMPRINI, 1999). Para os multiculturalistas, o universalismo uma violncia, haja vista pretender eliminar a diferena e impor um ponto de vista particular apresentado como universal. c) igualdade versus diferena: a igualdade a base da utopia universalista que, ignorando as desigualdades econmicas, culturais e sociais dos indivduos, prev direitos cuja real eficcia se perde no formalismo, favorecendo e fortalecendo a maioria. Para os multiculturalistas, o espao social heterogneo. Dessa forma, qualquer aplicao de uma lei que seja cega s diferenas existentes entre os indivduos e os trate como se estivessem em igualdade de condies estar sendo claramente discriminatria. d) reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo: os multiculturalistas salientam a importncia do reconhecimento para ajudar a fortalecer a auto-estima dos membros dos grupos minoritrios. Esse reconhecimento concretizado com a adoo de livros didticos e programas de ensino nos quais resgatada a contribuio histrico-social das minorias e, especialmente, se concretiza por meio de aes afirmativas, como as cotas educacionais. Essa perspectiva fortemente criticada pelos monoculturalistas, que defendem a poltica do mrito, ressaltando o aspecto positivo da competncia e reivindicando critrios objetivos de avaliao. Semprini (1999, p. 95) qualifica essas quatro aporias como oposies para justamente salientar seu carter conflitual e aparentemente insolvel, cuja anlise exige uma viso de conjunto e interdisciplinar. 2. O Multiculturalismo como ideologia poltica - O Multiculturalismo como ideologia poltica busca se apoiar menos no Estado do que contestar o monoculturalismo. Nesta
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perspectiva, o ressentimento multiculturalista contra o eurocentrismo e o androcentrismo, demandando uma releitura da histria e a desconstruo da comunidade do saber. Busca-se, assim, partir da noo da existncia de humanos diferenciados e no de um ideal de igualdade, que oculta verses e interpretaes da diferena fundadas numa unidade imaginria. Numa anlise da sociedade americana, Semprini afirma que, desde a Declarao da Independncia dos Estados Unidos, as elites polticas e culturais do pas provinham da tradio puritana e anglo-saxnica, condicionando o ulterior desenvolvimento americano. Assim, acrescenta que a alma do pas permaneceu branca, anglo-saxnica e protestante (WASP) (SEMPRINI, p. 24), deflagrando a concepo do modelo de cidado americano como o homem, brancoanglo-saxo e protestante, excluindo-se, como tal, qualquer indivduo que no reunisse essas qualidades. 3. O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton - O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton refere-se mercantilizao da cultura. O mundo como um bazar faz temer a babelizao da cultura, mas assinala simultaneamente a capacidade da reinterpretao contextualizada dos produtores e receptores das mensagens e dos bens. O mundo tem-se convertido numa aldeia global, caracterizando-se como um mosaico de sabores, sons e cheiros, que mostra que o Multiculturalismo no necessariamente significa pluralismo cultural, mas, s vezes, reduz a cultura a uma nica adaptada s exigncias locais. Elbaz (2002, p. 31) afirma que a generalizao desse Multiculturalismo nas grandes cidades pode dificultar ainda mais a convivncia de populaes heterogneas devido falta de um referencial comum que as permita viver juntas. Aps a anlise dos trs modelos, Elbaz (2002, p. 32) resume o Multiculturalismo a duas proposies: apesar das nossas diferenas, todos somos humanos, afirmao derivada da concepo pauliana fundadora do universalismo cristo, que reconhece a alteridade como parte interna da humanidade; graas s nossas diferenas que podemos aceder humanidade, proposio decorrente da lectura herderiana del mundo, que presume que todo conjunto humano tiene um Geist, una singularidad que tiene derecho a preservarse y a transmitirse (ELBAZ, 2002, p. 33). 4. A contribuio de Will Kymlicka na defesa das minorias culturais - Alm das controvrsias na doutrina a respeito da prpria definio de minorias, pouco tem sido feito para estabelecer um elenco especial de direitos visando garantir o pleno exerccio da cidadania e a incluso na sociedade dos grupos minoritrios. Nesse sentido, a contribuio de Kymlicka (1996) tem sido notvel. O autor canadense distingue, inicialmente, dois modelos de Estados multiculturais (KYMLICKA, 1996, p. 14): a) o Estado multitnico: correspondente ao Estado onde convivem vrias naes devido a um processo de imigrao como, por exemplo, os Estados Unidos, Canad e Austrlia. No obstante os imigrantes no ocuparem terras natais, podem ser considerados grupos minoritrios, com a condio de que se estabeleam conjuntamente e obtenham competncias de autogoverno. O grande desafio dos estados chamados multitnicos garantir que os imigrantes possam ter acesso aos direitos de participao poltica, visto que o maior problema existente em muitos estados que o exerccio da cidadania depende da nacionalidade. As formas
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tradicionais de aquisio da nacionalidade so duas: a) nascer no territrio do Estado (ius soli); b) ser descendente de um nacional (ius sanguinis). O primeiro critrio basicamente utilizado pelos Estados de imigrao (como os Estados do continente americano), enquanto que o segundo critrio utilizado pelos Estados de emigrao (estados europeus na sua maioria). De qualquer forma, esses critrios so hoje inadequados levando-se em considerao o alto grau de mobilidade das pessoas no mundo globalizado. Assim, os estados europeus no so mais estados exclusivamente de emigrao, pois muitos deles apresentam um significativo nmero de imigrantes, enquanto que os estados americanos apresentam uma expressiva populao que emigra a outros estados em busca de novas oportunidades de vida. A impossibilidade do acesso condio de nacional desses imigrantes extremamente grave na medida em que esse fato provoca sua excluso do exerccio da cidadania, o que, pela sua vez, decorre da limitao e, at negao, de muitos direitos fundamentais. (GELBAZ; HELLY, 2002). b) o Estado multinacional: no qual coexistem mais de uma nao devido a um processo de convivncia involuntria (invaso, conquista ou cesso) ou voluntria (formao de uma federao) de diferentes povos. As minorias desse tipo de estado so basicamente naes que existiam originariamente no territrio do estado, passando a conviver com outras naes que chegaram posteriormente, como o caso dos aborgines canadenses, dos ndios americanos ou dos indgenas brasileiros. Durante muito tempo, os estados americanos, e outros tradicionalmente considerados estados de imigrao como a Austrlia ou o Brasil, ignoraram os direitos das suas naes originrias, fundados na errnea e lamentvel concepo de que essas naes no tinham cultura ou eram de cultura inferior, em relao cultura ocidental. Kymlicka dirige sua ateno, precisamente, a esses grupos minoritrios, s naes originrias, consoante com a definio tradicional de minoria da ONU, que apenas reconhece os grupos com especiais caractersticas tnicas, lingsticas ou religiosas como minorias. Dessa maneira, Kymlicka dedica sua Teoria do Multiculturalismo a analisar as culturas minoritrias entendidas essas apenas como naes ou povos. No obstante o autor canadense afirme no desconhecer a existncia ou a importncia de outros grupos minoritrios, como as mulheres, homossexuais, idosos, etc. Limitao que no prejudica a importncia da repercusso das suas propostas na defesa das minorias em geral. Desse modo, Kymlicka (1996) prope o reconhecimento dos seguintes trs tipos de direitos especialmente destinados a garantir a proteo das minorias e sua incluso na sociedade: a) Direitos de autogoverno: a maioria das naes minoritrias tem recorrentemente reivindicado o direito a alguma forma de autonomia poltica ou de jurisdio territorial. Direito esse que est previsto na Carta das Naes Unidas de 1945, no artigo 1o, no qual se estabelece o direito de autodeterminao dos povos. O grande problema tem sido a delimitao do significado do termo povos, visto que tradicionalmente esse direito no tem sido aplicado s minorias nacionais internas (as minorias originrias, como os indgenas), mas apenas s colnias de ultramar (tese da gua salgada). Essa limitao mencionada por Kymlicka tem provocado a negao de qualquer direito
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de autogoverno s naes originrias dos estados multinacionais; b) Direitos especiais de representao: direitos que visam garantir a participao das minorias no processo poltico, por meio de, por exemplo, aes afirmativas; c) Direitos politnicos: dirigidos a fomentar a integrao das minorias na sociedade. sses direitos se concretizam, por exemplo, na exigncia de subveno pblica para as prticas culturais das comunidades ou para ter acesso em condies de igualdade ao intercmbio de bens e servios. Desses trs grupos de direitos, impe-se ressaltar, para fins deste artigo, o terceiro grupo, ou seja, os direitos politnicos que objetivam a proteo das diferentes manifestaes culturais das minorias, acorde com um modelo de Estado Democrtico de Direito, no qual todos os seres humanos devem ter seus direitos fundamentais garantidos, excluindo-se qualquer forma de discriminao. Multiculturalismo, polticas de ao afirmativa e construo da democracia Consideramos estas questes fundamentais para o desenvolvimento de processos de democratizao na nossa sociedade. Em geral, temos uma viso muito formal da democracia, onde a cidadania quase se manifesta exclusivamente atravs do exerccio dos direitos polticos, da cidadania formal. Evidentemente estes so elementos fundamentais mas, hoje em dia, temos que ampliar o sentido da cidadania e incorporar a reflexo sobre a cidadania cultural, uma cidadania que desnaturalize o mito da democracia racial, ainda to presente no nosso imaginrio coletivo, reconhece as diferentes tradies culturais presentes numa determinada sociedade, capaz de valoriz-las e fazer com que estas diferentes tradies tenham espaos de manifestao e representao na sociedade como um todo. Nesse sentido, fundamental para uma democracia plena o reconhecimento da cidadania cultural . Chau (1999:14-15) afirma que cidadania cultural significa, antes de tudo, que a cultura deve ser pensada como um direito do cidado isto , algo de que as classes populares no podem ser nem se sentir excludas (como acontece na identificao popular entre cultura e instruo) e que a cultura no se reduz s belas-artes - como julga a classe dominante. (....) A Cidadania Cultural define o direito cultura como: direito de produzir aes culturais, isto , de criar, ampliar, transformar smbolos, sem reduzir-se criao nas belas artes; - direito de fruir os bens culturais, isto , recusa da excluso social e poltica; - direito informao e comunicao, pois a marca de uma sociedade democrtica que os cidados no s tenham o direito de receber todas as informaes e de comunicar-se, mas tm principalmente o direito de produzir informaes e comunic-las. Portanto, a cidadania cultural pe em questo o monoplio da informao e da comunicao pelos mass media e o monoplio da produo e fruio das artes pela classe dominante; - direito diferena, isto , a exprimir a cultura de formas diferenciadas e sem uma hierarquia entre essas formas. Obs. No encontrei no STF julgado com referncia s expresses multiculturalismo ou interculturalidade.
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Interculturalidade: Multiculturalismo e perspectiva intercultural O multiculturalismo um dado da realidade. A sociedade multicultural.Pode haver vrias maneiras de se lidar com esse dado, uma das quais a interculturalidade. Esta acentua a relao entre os diferentes grupos sociais e culturais. Na nossa sociedade os fenmenos de apartheid social e tambm de apartheid cultural, em forte interrelao, se vm multiplicando. Neste contexto, a perspectiva intercultural se contrape guetificao e quer botar a nfase nas relaes entre diferentes grupos sociais e culturais. Quer estabelecer pontes. No quer fechar as identidades culturais na afirmao das suas especificidades. Promove a interao entre pessoas e grupos pertencentes a diferentes universos culturais. A perspectiva intercultural no ingnua. consciente de que nessas relaes existem no s diferenas, como tambm desigualdades, conflitos, assimetrias de poder. No entanto, parte do pressuposto de que, para se construir uma sociedade pluralista e democrtica, o dilogo com o outro, os confrontos entre os diferentes grupos sociais e culturais so fundamentais e nos enriquecem a todos, pessoal e coletivamente, na nossa humanidade, nas nossas identidades, nas nossas maneiras de ver o mundo, a nossa sociedade e a vida em sua totalidade. Esta uma questo difcil. Em geral temos muita dificuldade de lidar com as diferenas. A sociedade est informada por viso cultural hegemnica de carter monocultural. Especialmente a educao est muito marcada por esse carter monocultural. O outro nos ameaa, confronta e nos situamos em relao a ele de modo hierarquizado, como superiores ou inferiores. Muitas vezes no respeitamos outro, ele negado, destrudo, eliminado, algumas vezes fisicamente e outras no imaginrio coletivo, no mbito simblico. A interculturalidade aposta na relao entre grupos sociais e tnicos. No elude os conflitos. Enfrenta a conflitividade inerente a essas relaes. Favorece os processos de negociao cultural, a construo de identidades de fronteira, hbridas, plurais e dinmicas, nas diferentes dimenses da dinmica social. A perspectiva intercultural quer promover uma educao para o reconhecimento do outro, para o dilogo entre os diferentes grupos sociais e culturais. Uma educao para a negociao cultural. Uma educao capaz de favorecer a construo de um projeto comum, onde as diferenas sejam dialeticamente integradas e sejam parte desse patrimnio comum. A perspectiva intercultural est orientada construo de uma sociedade democrtica, plural, humana, que articule polticas de igualdade com polticas de identidade. Direitos Humanos e multiculturalismo nos colocam no horizonte da afirmao da dignidade humana num mundo que parece no ter mais esta convico como referncia radical . Neste sentido, trata-se de afirmar uma perspectiva alternativa e contra-hegemnica de construo social e poltica. Direito diferena e ao reconhecimento: OBS. Mendes e Gonet Branco p. 178 em diante: embora a expresso pluralismo venha adjetivada com poltico, trata-se de princpio com abrangncia muito maior,
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SIGNIFICANDO PLURALISMO DA PLIS, OU SEJA, UM DIREITO FUNDAMENTAL DIFERENA EM TODOS OS MBITOS E EXPRESSES DA CONVIVNCIA HUMANA, tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural. A ESSNCIA : NO S, MAS TAMBM. CORRELATA IDIA DE PLURALISMO EST TAMBM A DE TOLERNCIA. reconhece-se o direito ao erro, ou seja, o direito de todo indivduo de acreditar no que bem entender e de levar a vida como lhe convier, com a s condio de que as escolhas pessoais no causem prejuzo a outrem, nem impeam o exerccio de igual direito pelos demais integrantes do grupo. Acerca do tema Dbora Duprat afirma: 1 - a viso do Estado-nao orientado por uma lgica unitria e legiscentrista foi atingida pela obsolescncia, ao ser confrontada com os problemas gerados por uma nova noo de nao, cuja unidade pressuposta na verdade ocultava o fenmeno da pluralidade do corpo social, e mesmo com a noo de soberania, traduzida na capacidade de ordenao autrquica dos fatos sociais sob seu domnio territorial, vista principalmente do capital transnacional, que engendrou uma legalidade supraestatal e retirou do Estado a possibilidade de previso e controle de aspectos relevantes da vida social. 2 - assim, o que o direito recobra, e a Constituio brasileira, a exemplo dos demais campos do saber, revela, o espao ontolgico do outro, do diferente, antes destitudo de qualquer contedo porque subsumido ao universal. 3 - a Constituio de 1988 o fez de forma absolutamente explcita. Primeiro, impondo ao Estado o dever de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes culturais *...+ populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput e 1o), que se traduzem em suas formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou exaustivamente e em carter pragmtico do territrio cultural necessrio ao exerccio desses direitos pelas populaes indgenas, emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de uma coletividade singular (art. 231, caput e 1). Por essa razo, o texto constitucional assegura a inviolabilidade desse territrio de forma quase absoluta, admitindo alguma relativizao apenas na hiptese de relevante interesse pblico da Unio, a ser definido em lei complementar (art. 231, 6), exigindo-se autorizao do Congresso Nacional e aquiescncia da comunidade afetada (art. 231, 3). 4 - importante assinalar que, ao assumir o carter pluritnico da nao brasileira, que no se esgota nas diferentes etnias indgenas, como evidencia o pargrafo 1 do art. 215, a Constituio de 1988 tornou impositiva a aplicao analgica do tratamento dado questo indgena e aos demais grupos tnicos. Assim, diante desse novo padro de respeito heterogeneidade da regulamentao ritual da vida, impe-se a exata compreenso das pautas de conduta que agora orientam os diversos atores sociais, em particular os agentes pblicos e polticos.
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5 - em princpio, a insero do Estado na vida desses grupos deve respeitar primeiramente o fato de que grupos tnicos so categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos prprios atores (Barth 2000:27), razo de a Constituio lhes assegurar auto-representao (art. 216, I), uma vez que formas de expresso so conjuntos de signos por meios dos quais se revela a representao da realidade (Foulcaut 1966: 89). Assim, requer-se que a coletividade possa se reconhecer em suas formas de expresso, sob pena de lhes negar realidade, o que implica dizer que a representao da realidade partilhada envolve necessariamente a representao de si prpria, ou seja, a autocompreenso do grupo. Dessa forma, interdita-se ao legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho ao grupo dizer o que este de fato. 5 - corolrio do mesmo preceito constitucional o banimento definitivo das categorias, positivadas no ordenamento jurdico pretrito no trato da questo indgena, de aculturados ou civilizados, seja porque a noo de cultura como totalidade, como perfeita coerncia de crenas unvoca e homogeneamente partilhadas, ultrapassada, seja porque, nas relaes intertnicas, as situaes de contato no significam o abandono dos cdigos e valores que orientam cada grupo, verificando-se antes a possibilidade de articulao em alguns setores ou domnios especficos de atividades, mantidas as proscries de interaes tendentes a proteger partes de sua cultura da confrontao e da modificao (Barth 2000:35). 6 - assim, a atuao do Estado em relao a esses grupos, de modo a garantir seu direito identidade, pressupe a compreenso de suas formas de ver e conhecer o mundo. Sendo uma compreenso de sentido, todavia, a compreenso de uma outra cultura no se d mediante a atitude objetivamente adotada pelo observador diante de estados e sucessos fisicamente mensurveis, requerendo-se, ao contrrio, a participao em um processo de entendimento. Flvia Piovesan (p. 56) preconiza que: ao longo da histria as mais graves violaes aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do eu vs. o outro, em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferena era visibilizada para conceber o outro como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser descartvel, um ser suprfluo, objeto de compra e venda (como na escravido) ou de campos de extermnio (como no nazismo). Nesta direo, merecem destaque as violaes da escravido, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e de outras prticas de intolerncia. Como leciona Amartya Sem, identidade pode ser uma fonte de riqueza e de acolhimento, como tambm de violncia e terror. O autor ainda tece aguda crtica ao que denomina como sria miniaturizao dos seres humanos (miniaturization of human beings), quando negado o reconhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida em que as pessoas so diversamente diferentes. Continua Piovesan (p. 57): torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que
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passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Em tal cenrio as mulheres, as crianas, a populao afrodescendente, os migrantes, as pessoas com deficincia, entre outras categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge, tambm como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura tratamento especial. Assim, segundo Piovesan, so fases do princpio da igualdade: 1a fase: igualdade formal; 2a fase: igualdade material; 3a fase: igualdade como reconhecimento. (fala do reconhecimento de identidades igualdade orientada por critrios como gnero, orientao sexual, idade, raa e etnia). O DIREITO DIFERENA PRESSUPE O DIREITO A SER IGUAL QUANDO A DESIGUALDADE NOS INFERIORIZA E O DIREITO A SER DIFERENTE QUANDO A IGUALDADE NOS DESCARACTERIZA. O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no implique a violao de direitos de terceiros. Articular igualdade e diferena : uma exigncia do momento Esta uma questo fundamental no momento atual. Para alguns a construo da democracia tem que colocar a nfase nas questes relativas igualdade e, portanto, eliminar ou relativizar as diferenas. Existem tambm posies que defendem um multiculturalismo radical, com tal nfase na diferena, que a igualdade fica em um segundo plano. No entanto, na minha opinio, o problema no afirmar um polo e negar o outro, mas sim termos uma viso dialtica da relao entre igualdade e diferena. Hoje em dia no se pode falar em igualdade sem incluir a questo da diversidade, nem se pode abordar a questo da diferena dissociada da afirmao da igualdade. Uma frase do socilogo portugus Boaventura Souza Santos, sintetiza de maneira especialmente oportuna esta tenso: "temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferena nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferena sempre que a igualdade nos descaracteriza." Neste sentido, no se deve opor igualdade diferena. De fato, a igualdade no est oposta diferena e sim desigualdade Diferena no se ope igualdade e sim padronizao, produo em srie, a tudo o mesmo, mesmice. O que estamos querendo trabalhar , ao mesmo tempo, negar a padronizao e lutar contra todas as formas de desigualdade presentes na nossa sociedade. Nem padronizao nem desigualdade. E sim, lutar pela igualdade e
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pelo reconhecimento das diferenas. A igualdade que queremos construir assume a promoo dos direitos bsicos de todas as pessoas. No entanto, esses todos no so padronizados, no so os mesmos. Tm que ter as suas diferenas reconhecidas como elemento de construo da igualdade. Considero que essa temtica nos prximos anos vai suscitar uma grande discusso, um debate difcil, que desperta muitas paixes, mas que fundamental para se avanar na afirmao da democracia. Hoje em dia no se pode mais pensar numa igualdade que no incorpore o tema do reconhecimento das diferenas, o que supe lutar contra todas as formas de preconceito e discriminao. Cabe salientar, como j afirmado, que o direito fundamental diferena encontra base constitucional notadamente nos fundamentos da repblica dignidade da pessoa humana e no pluralismo poltico Jos Afonso da Silva p. 37-40. Exemplos atuais: UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar os grupos que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos. Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por todas as classes sociais, a injustia contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuio. A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuio so, em regra, uma consequncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio. COTAS Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao, com tratamento neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio brasileira, bem como a mais consentnea com a realidade de um pas fortemente marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.
ITEM B: Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino. Referncia: 1 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012. Saraiva.
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2 - Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva. 3 - Resumo dos pontos 25 concurso. 4 - Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva. 5 Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo Kildare Gonalves Carvalho 2009 Del Rey. Common law: tradio da vinculao dos precedentes. No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a deciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria. CR/34: tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilidade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado nunca exerceu pra valer essa competncia. Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o prprio STF conferir efeitos erga omnes sua deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC, trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve extenso para a ADI e para a ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante. Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de autodiscilpina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma expressa e fundamentada. Requisitos: I Qurum de 2/3 dos membros do STF; II Reiteradas decises sobre matria constitucional; A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro. III A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica. Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. - Bulos - MAS, ASSIM COMO NAS ADINS, DEVE HAVER PERTINNCIA TEMTICA - p. 1085. O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. (Lei n 11.417/2006). O MUNICPIO LEGITIMADO INCIDENTAL. Todos os demais acima SO LEGITIMADOS AUTNOMOS SEM NECESSIDADE DE SE TER UM PROCESSO EM ANDAMENTO (LENZA);
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Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. Legitimidade: I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade); II Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao) impede a insegurana jurdica e disparidade de entendimento III - Uma das grandes inovaes da implantao da smula vinculante, foi a possibilidade de os legitimados requererem tambm o cancelamento ou a reviso da smula, o que combateu muitos dos crticos da smula, que diziam que haveria uma cristalizao do direito constitucional; a prpria amplitude da legitimao foi salutar. Crticas: I Ataca a independncia dos juzes; II Engessamento da jurisprudncia; O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural, tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h de se utilizar o overruling e o distinguishing. Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo. Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h uma deciso diferente. No se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma distino na qual o precedente afastado em razo de uma circunstncia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico, devido a uma circunstncia fundamental que o diferencia, ele ser afastado. Aspectos destacados da Smula Vinculante na Constituio e na Lei 11.417/2006: 1- derivado do stare decisis - mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido - stare decisis et quieta non movere; 2 - competncia exclusiva do STF; 3 surge no controle difuso; 4 - O EFEITO VINCULANTE NO ATINGE OBVIAMENTE O PODER LEGISLATIVO NEM O PRPRIO STF SOB PENA DE FOSSILIZAO DA CONSTITUIO. (STF Rcl 2617 informativo 377). 5 no se confunde com a smula da jurisprudncia dominante do STF acerca disso, salienta Uadi Lmmego Bulos as diferenas entre ambas: SMULA TRADICIONAL SMULA VINCULANTE
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No vincula os rgos do Judicirio, nem do Vinculam os rgos do Judicirio e Executivo; da Administrao Pblica, direta e indireta de todas as esferas;
Funcionam como precedentes judiciais, que Padroniza a exegese de uma norma podem ou no ser adotados; jurdica; Eficcia entre as partes - quando acatada; Eficcia irrestrita - erga omnes; - OBS. BULOS - MAS A EC 45/2004, NO SEU ART. 8, POSSIBILITOU AS SMULAS TRADICIONAIS PRODUZIREM EFEITOS VINCULANTES - smulas anteriores precisam da aprovao de 2/3 dos ministros do STF; - STF - "Smulas vinculantes. Natureza constitucional especfica (art. 103-A, 3, da CF) que as distingue das demais smulas da Corte (art. 8 da EC 45/04). Smulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente processual, no constitucional. Ausncia de vinculao ou subordinao por parte do Superior Tribunal de Justia." (Rcl 3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02/06/06) 6 Objetivo das smulas vinculantes- A smula TER POR OBJETIVO A VALIDADE, A INTERPRETAO E A EFICCIA DE NORMAS DETERMINADAS, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios OU ENTRE ESSES E A ADMINISTRAO PBLICA QUE ACARRETE GRAVE INSEGURANA JURDICA E RELEVANTE MULTIPLICAO DE PROCESSOS SOBRE QUESTO IDNTICA. 7 Lenza destaca que em se tratando de omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Mas no se veda o uso direto de outros meios jurdicos como ao ordinria, o mandado de segurana etc. o que no pode a reclamao direta, sem recurso at mesmo perante a Administrao. 8 Lei 9784/99 - ATENO - LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - QUE TAMBM FOI ALTERADA PELA REGULAMENTAO DA SMULA: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006).Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). - DIFERENTEMENTE A LEI NO FIXOU RESPONSABILIDADE DOS MAGISTRADOS.
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9 - No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 10 h possibilidade de modulao dos efeitos da smula vinculante art. 103, 4, da CF/88. 11 - A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo. 12 - Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 13 - Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. 14 - Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. 15 - Deve ser seguido o princpio da adequabilidade das smulas ao fato - como condio indispensvel incidncia do efeito vinculante - Bulos - p. 1097.
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ITEM C: Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e estado atual. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Referncia: 1 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012. Saraiva. 2 - Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva. 3 - Resumo dos pontos 25 concurso. 4 - Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva. 5 Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo Kildare Gonalves Carvalho 2009 Del Rey. A origem e evoluo da ao direta de inconstitucionalidade confunde-se com a prpria origem e evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil. A origem e evoluo do controle de constitucionalidade j foi objeto de questo dissertativa na prova do MPF. Com base no Curso de Direito constitucional de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco segue rpida sntese da origem e evoluo do controle de constitucionalidade (p. 1131 e ss.): CONSTITUIO DE 1824: no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio (art. 15, n 8 e 9). (aplicava-se a tese do Legiocentrismo). Igualmente, impediu a existncia de um controle de constitucionalidade o Poder Moderador. CONSTITUIO DE 1891: consolidao do modelo difuso por influncia norteamericana especialmente por causa de Rui Barbosa. O controle era por via de exceo ou incidental. CONSTITUIO DE 1934: A Constituio de 1934 manteve o controle de constitucionalidade DIFUSO, mas trouxe trs inovaes: a) a REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA; b) a regra da RESERVA DE PLENRIO
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(quorum especial) para decretao da inconstitucionalidade pelos Tribunais; c) a competncia do SENADO para SUSPENDER a EXECUO de lei declarada inconstitucional definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal. - obs. KILDARE TAMBM O MS PODERIA CONSTRASTAR ATO INCONSTITUCIONAL ART. 113 p. 396. CONSTITUIO DE 1937: A Constituio de 1937, autoritria e centralista, traduziu retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tivesse modificado o CONTROLE DIFUSO, permitiu que, em sendo declarada a inconstitucionalidade de lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do povo ou ao interesse nacional, tal lei poderia ser novamente submetida ao Parlamento. Se este a confirmasse por dois teros dos membros de ambas as Casas, tornar-se-ia insubsistente a deciso do Tribunal. Por outro lado, cumpre notar que a Carta de 1937 vedou, expressamente, ao Judicirio conhecer das questes exclusivamente polticas (art. 94), e o mandado de segurana perdeu a qualidade de garantia constitucional, passando a ser disciplinado pela legislao ordinria. E o CPC, de 1939, excluiu da apreciao judicial, na via mandamental, os atos do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos Estados (art. 319). CONSTITUIO DE 1946: A Constituio Democrtica de 1946 a) restaurou o sistema de 1934 e, via EC n 16/65, trouxe grandes inovaes: b) instituiu o controle ABSTRATO, por meio da AO (ou representao) DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, contra lei em tese (estadual ou federal), conferindo unicamente ao PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA a legitimidade ativa, estendendo a competncia ao STF; c) estabeleceu o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE pelos Tribunais de Justia, competentes para julgar inconstitucionalidade de LEI MUNICIPAL perante a Constituio do ESTADO (pela EC 16/65); d) ainda, disciplinou a apreciao de recursos extraordinrios por fundamento constitucional. - Gilmar Mendes acerca da EC 16/45 - A Emenda n. 16, de 1965, e o controle de constitucionalidade abstrato - A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. A reforma realizada, fruto dos estudos desenvolvidos na Comisso composta por Orozimbo Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de Almeida Magalhes, Frederico Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos estrutura do Poder Judicirio. Parte das mudanas recomendadas j havia sido introduzida pelo Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965. A Exposio de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justia, Dr. Juracy Magalhes, ao Presidente da Repblica ressaltava que a ateno dos reformadores tem-se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos. No obstante, o prprio Supremo Tribunal Federal houve por bem sugerir a adoo de dois novos institutos de legitimidade constitucional, tal como descrito na referida Exposio de
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Motivos: a) uma representao de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, semelhana do que existe para o direito estadual (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal); b) uma prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo prprio Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador-Geral da Repblica, em qualquer processo em curso perante outro juzo. A representao, limitada em sua iniciativa, tem o mrito de facultar desde a definio da controvrsia constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando precedente que orientar o julgamento dos processos congneres. Afeioa-se, no rito, s representaes de que cuida o citado preceito constitucional para forar o cumprimento, pelos Estados, dos princpios que integram a lista do inciso VII do art. 7. De algum modo, a inovao, estendendo a vigilncia s leis federais em tese, completa o sistema de pronto resguardo da lei bsica, se ameaada em seus mandamentos. J a prejudicial agora proposta, modalidade de avocatria, utilizvel em qualquer causa, de qualquer instncia, importaria em substituir aos juzos das mais diversas categorias a faculdade, que lhes pertence, no grau da sua jurisdio, de apreciar a conformidade de lei ou de ato com as clusulas constitucionais. Ao ver da Comisso, avocatria s se explicaria para corrigir omisses de outros rgos judicirios, se vigorasse entre ns, como vigora por exemplo na Itlia, o privilgio de interpretao constitucional por uma Corte especializada, a ponto de se lhe remeter obrigatoriamente toda questo daquela natureza, levantada de ofcio ou por uma das partes em qualquer processo, desde que o juiz ou tribunal no a repute manifestamente infundada. Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao mais singela e mais eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito, a partir da declarao de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decises definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato de suspenso da lei ou do decreto expediente consentneo com as teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa legislao, mas presentemente suplantada pela formulao contida no art. 136 do estatuto de 1948: Quando la Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione. Nos termos do Projeto de Emenda Constituio, o art. 101, I, k, passava a ter a seguinte redao: k) a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. ADOTAVA-SE O MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO SEM ELIMINAR O CONTROLE DIFUSO. CONSTITUIO DE 1967/EC 01/1969: A Constituio de 1967 no modificou sensivelmente o sistema ento existente. Apenas: a) ampliou a REPRESENTAO INTERVENTIVA, para tambm prover execuo de lei federal. A EC n 1/69 previu: b) o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Estadual, para fins de INTERVENO ESTADUAL no MUNICPIO. A EC n 7/77 introduziu: c) a representao de INTERPRETAO DE LEI/ATO NORMATIVO FEDERAL/ESTADUAL ao STF, nico legitimado o Procurador-Geral da Repblica, instituto descartado pela ordem seguinte. A mesma Emenda consagrou: d) a possibilidade de o STF deferir
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MEDIDA CAUTELAR em representao de inconstitucionalidade (com a EC 07/77). (Bulos - p. 123). CONSTITUIO DE 1988 A Constituio de 1988 representa importante marco na evoluo do controle de constitucionalidade, por haver inovado em numerosos aspectos. Problema que j se detectava muito antes dela era a posio desconfortvel que assumia o ProcuradorGeral da Repblica ao ter de propor, como nico legitimado, representaes de inconstitucionalidade das quais discordava, o que o levava, ao final, como custos legis, a opinar pela sua improcedncia. Houve assim, a ruptura do chamado monoplio da ao direta outorgado ao Procurador-Geral da Repblica. Isto posto, a CF 88: a) ampliou o ROL DE LEGITIMADOS propositura da ADIn (art. 103), dando imensa relevncia ao controle abstrato e concentrado perante o STF (efeitos erga omnes); b) instituiu a possibilidade de AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (art. 103, 2); c) manteve o sistema de controle difuso e por exceo (efeitos inter partes), com reserva de plenrio nos tribunais e possibilidade de suspenso da lei impugnada, pelo Senado (efeitos erga omnes); d) manteve a previso da MEDIDA CAUTELAR em ADIn (art. 102, I, p; e ) conferiu ao ADVOGADO-GERAL DA UNIO ( no mais ao Procurador-Geral da Repblica, face ciso de suas atribuies ) o papel de defensor do ato normativo impugnado, deixando ao PGR a tarefa de custos legis; e) por fora da ECn 3/93, instituiu a AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE de lei/ato federal (efeitos vinculantes e erga omnes), de legitimidade igualmente plrima ( art. 103, 4), impondo natureza ambivalente ao controle concentrado de constitucionalidade; f) ainda pela ECn3/93, estabeleceu a ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL perante o STF, que se destina a um controle amplo dos atos do Poder Pblico, embora subsidirio s demais formas, nos termos da Lei 9882. A ADPF ESTAVA PREVISTA DESDE O TEXTO ORIGINRIO DA CF/88 NO FOI INTRODUZIDA PELA EC 03/93, QUE APENAS ALTEROU DE PARGRAFO NICO PARA 1. OBS. BULOS - ao reforar a anatomia do controle concentrado, o constituinte de 1988 acabou reduzindo, mas no eliminando, o controle difuso. Quer dizer, A COMPETNCIA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ORDINRIA (de titularidade dos juzes) FOI, DE CERTA FORMA, ATENUADA, MAS NO EXTINTA; ASSIM: CF - 1891 SURGE O CONTROLE DIFUSO OU POR VIA DE EXCEO; EC 16/65 SURGE O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
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A Erga omnes eficcia contra todos B Ex tunc (princpio da nulidade) salvo excees Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se trata de repristinao, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma L3 que restaure a validade da lei L1. No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de segurana jurdica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilidade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros (8). Exs: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso foi considerada inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos ex nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de magistrados que o receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc. C Efeito vinculante Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (102, 2). O efeito vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI. Questionou-se a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude substancial de objetos entre a ADC e a ADI. Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em geral, os autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado sem alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distingue-se do obter dictum. A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim, a corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida. Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao. MEDIDA CAUTELAR Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior. Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio. Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.

PONTO N. 24. Stanley Valeriano
ITEM A:
Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Estratgias de comunicao das aes do Ministrio Pblico.
Obras consultadas: CNMP. Sugestes para uma poltica de comunicao do Ministrio Pblico. Reunio de 30/03/2011. In: http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/Reuniao marco2011/sugestoes-de-uma-politica-de-comunicacao-para-o-ministerio-publico.pdf, acesso em 02/06/2012. DOTTI, Ren Ariel. A atuao do Ministrio Pblico na proteo dos interesses difusos. In: Justitia, v. 47, n. 132, out./dez. 1985. pp. 9-38. MAZZILLI, Hugo Nigro. Acesso justia e o Ministrio Pblico. In: Justitia, v. 51, n. 146, abr./jun. 1989. pp. 68-78. SILVA, Ctia Ada. Promotores de Justia e novas formas de atuao em defesa de interesses sociais e coletivos. In: Revista Brasileira de Cincias Sociais [online]. 2001, vol.16, n.45, pp. 127144. http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v16n45/4334.pdf, acesso em 02/06/2012. Legislao bsica: arts. 32, II e 43, XIII, Lei 8.625/93 1. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Noes gerais. Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitucionalmente democrtica, est o atendimento ao pblico, por meio do qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia direta das violaes de direitos e abusos de poder. Alm de concretizar o direito fundamental de petio do cidado e constituir um importante canal de acesso Justia, o contato direto com a comunidade permite a colheita de elementos para promover as medidas extrajudiciais e/ou judiciais em defesa dos direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007, 91-163).O atendimento ao pblico uma das mais antigas atribuies do Ministrio Pblico, por meio do qual seus membros orientam, informam, fazem encaminhamentos, recebem denncias e reclamaes (SILVA, Ctia Aida, 2001). 2. Especificidades. Para viabilizar a universalidade do atendimento, impende assegurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de deficincia (Lei 10.098/0034) e dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferenciado s pessoas portadoras necessidades especiais, aos idosos, s gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo (Lei 10.048/2000). Alm disso, no caso das populaes indgenas e das minorias socioculturais, recomendvel que o atendimento seja acompanhado por um antroplogo. 3. Eficincia no atendimento e papel do MPF. Mostra-se imprescindvel, no atendimento comunidade, a realizao de uma triagem das irregularidades cuja soluo efetivamente se insira dentre as atribuies do MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio da Instituio o fazem no intuito de resolverem problemas marcadamente individuais, cuja defesa vedada ao MPF (art.15, LC 75/93). Para um melhor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a elaborao de um cadastro que registre dados essenciais da pessoa atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema explanado pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe 61

assegurar uma orientao adequada de como resguardar seus direitos, encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo (GAVRONSKI, 2005, p.29-38). DOTTI (1985) e SILVA (2001) atribuem a essa funo de atendimento um papel fundamental para que o membro do MP no se permita enclausurar apenas como um profissional de gabinete, mas exera de modo eficiente o mandato coletivo para o qual est legitimado. 4. Estratgias de comunicao das aes do MP. Uma comunicao eficiente ferramenta essencial para a ponte entre a comunidade e o MP. De um lado, promove o acesso do cidado ao contedo da Constituio e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde o papel do MP, visando compreenso da sociedade sobre a atuao do membro do MP como agente de transformao social. Nessa linha, foi criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de Comunicao Social do Ministrio Pblico, que objetiva promover a integrao e o desenvolvimento da comunicao do MP no Brasil , incentivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas prticas em comunicao pblica, visando ampliao da transparncia, ao fortalecimento da imagem institucional e aproximao MP-cidado. Ao estabelecer o Planejamento Estratgico Nacional, o CNMP estabeleceu como principais diretrizes para a rea de comunicao: 1) facilitar o dilogo do cidado com o MP; 2) fortalecer a comunicao institucional; 3) aprimorar o intercmbio de informaes; 4) intensificar parcerias e trabalho em rede de cooperao com setores pblico e privado, sociedade civil organizada e comunidade em geral. Estabeleceu, ainda, como princpio bsico das estratgias de comunicao, reconhecer a comunicao pblica como processo fundamental ao cumprimento do dever constitucional de transparncia das instituies pblicas e como consequncia do direito coletivo informao; como meio necessrio ampliao da participao e do acesso dos cidados aos servios prestados pelo MP; devendo orientar-se pelos princpios da informao, impessoalidade, transparncia e prestao de contas. necessrio tambm fazer meno Lei n 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), que estabelece a obrigatoriedade da divulgao de informaes de interesse geral ou coletivo (garantindo algumas hipteses de confidencialidade) e determina que estejam acessveis na internet dados relacionados estrutura, gastos, processos licitatrios e contratos dos rgos pblicos, dentre eles o MPF; alm disso, tambm garante a qualquer interessado o pedido de acesso a informaes aos rgos e entidades referidos.
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ITEM B:
Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da investigao parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional.
Obras consultadas: AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. FREIRE JNIOR, Amrico Bed, O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT, 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Legislao bsica: CF, arts. 51 a 58 e 86; Lei 1.079/50; Lei 1.579/52. 1. Estatuto constitucional dos agentes polticos.90 Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto de regras diversas do direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas, deveres e incompatibilidades. Quanto s prerrogativas, ressalta-se: a) imunidade material (so inviolveis civil e penalmente por opinies, palavras e votos); b) imunidades formais: b.1) prerrogativa de foro; b.2) no ser preso ou no permanecer preso 91 ; b.3) possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele art. 53, 3, CF; b.4) limitao quanto ao dever de testemunhar; b.5) iseno de servio militar. Tais prerrogativas so irrenunciveis (Ruy Barbosa, citado por BULOS, p. 776). Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e inovar na ordem jurdica). Por simetria, aplicam-se as mesmas prerrogativas aos deputados estaduais e distritais (art. 27, 1, CF). Ateno s hipteses de perda e cassao do mandato parlamentar (art. 55, CF). 2. Limites constitucionais da investigao parlamentar. A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-se ao controle jurisdicional originrio do STF (CF, art. 102, I, 'd' e 'i'). Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de seus poderes instrutrios (poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, art. 58, 3, CF). Por autoridade prpria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade de participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52):
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A rigor, magistrados e membros do MP tambm se enquadram no conceito de agentes polticos (RE 228977); aqui, tratamos apenas dos membros do Legislativo, pois os demais so tratados em pontos distintos do edital. 91 O STF entende ser possvel a priso decorrente de sentena judicial transitada em julgado (INQ. 510).

- Notificao de testemunhas, investigados e convidados: o cidado comparece perante a CPI ostentando uma destas qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado. Incide o princpio da no-autoincriminao (TAVARES, 2008, p. 1.103; BULOS, p. 804) (STF, HC 73.035). - Conduo coercitiva de testemunha: a testemunha vir depor debaixo de vara. - Realizao de exames, vistorias e percias. - Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado: a CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da Assembleia Legislativa (STF, ACO 730). As CPIs de Cmaras Municipais no tm autoridade para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela necessidade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser fundamentada (art. 93, IX, CF: se o juiz deve fundamentar sua deciso, a CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judicial - STF, Inq. 2314). A CPI pode afastar o sigilo mas deve obedincia ao princpio da colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI, e no o seu presidente (STF, MS 23.669). A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos dados de chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas. A CPIno pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial): - Expedir mandado de priso. - Expedir mandado de busca e apreenso (inviolabilidade de domiclio exige ordem judicial, art. 5, XI, CF). - Expedir mandado de interceptao telefnica: de acordo com o art. 5, XII, CRFB, somente o juiz pode determinar a interceptao telefnica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia telefnica solicitando dados telefnicos. Segundo BULOS (2008), so limites constitucionais formais das CPI: - Impossibilidade de investigar fato indeterminado: deve focar-se em fato concreto, mas admitese que investigue outros fatos conexos (STF, HC 100.341); - Impossibilidade de renegar o qurum constitucional: 1/3 dos membros da Casa92; - Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado: o STF j entendeu, em votao no unnime, que podem existir prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei n 1.579/52, sendo tal limite intransponvel (STF, HC 71.261); - Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes so apenas investigatrios. No pode acusar, nem julgar; devendo enviar suas concluses ao MP, se for o caso, para que promova a responsabilizao civil ou penal dos infratores93. So limites constitucionais materiais: - Separao de poderes: ver STF, HC 79.411 (convocao de Des. para depor; art. 146, RI/SF) e STF, MS 27.483 (impossibilidade de quebra de sigilo judicial por CPI); - Estado democrtico de direito; - Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar; - Direitos e garantias fundamentais (STF, MS 23.576 e MS 30.906); - Princpio republicano.
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Direito das minorias parlamentares (STF, MS 24.831). Trata-se de monoplio da ltima palavra dos tribunais e em certos temas tambm da primeira palavra , na expresso de CANOTILHO, citado por BULOS, p. 809.

- No poder tambm invadir rea de competncia de Estados e Municpios (MENDES et alli, p. 903). Segundo o STF, cabe CPI apurar apenas fatos relacionados Administrao (BULOS, p. 801). 3. Crimes de responsabilidade. Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal, cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Administrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O rol do art. 85 da CF meramente exemplificativo. As sanes esto previstas no art. 52, p. nico: perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica (inclusive cargos de natureza poltica : STF, RE 234.223). A representao por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidado. Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo divide-se em duas partes: a) juzo de admissibilidade, na Cmara dos Deputados (em votao nominal, ostensiva) e; b) processo e julgamento, no Senado Federal (a comisso processante ser constituda de 1/4 da composio do Senado). Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF (comisso processante procedncia da imputao libelo acusatrio contestao julgamento, presidido pelo Presidente do STF). A condenao exige qurum de 2/3 (votao nominal). O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da deciso inatacvel. O Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode modificar o mrito da deciso. Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Ministros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade, quando estes forem conexos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero julgados pelo STF. A Lei n 1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o julgamento, que deve ser analisado luz da CF/88 (ver STF, MS 20.941 e BULOS, p. 921). 4. Controle social, poltico e jurisdicional. Segundo LOEWENSTEIN94, o Estado Democrtico de Direito significa que aqueles que exercem o poder poltico o fazem dentro dos critrios estabelecidos pela ordem jurdica, respeitando os seus princpios e regras, com o objetivo de cumprir suas finalidades e que os detentores do poder esto submetidos ao controle dos destinatrios do poder. Nessa linha, por controle social entende-se a participao da sociedade no acompanhamento e verificao das aes da gesto pblica na execuo das polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento da execuo daquilo que foi decidido e constitudo por quem tem o poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de interesse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade de fiscalizar as atividades do Estado e decorre tanto do princpio republicano (art. 1, CRFB), como do direito fundamental de
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Teoria de la constitucin, p.54, citado por SILVA, CTIA (2001).

participao poltica reconhecido na prpria CF e nos documentos internacionais de Direitos Humanos. O princpio da participao tambm est positivado no art. 37, 3, CF, introduzido pela EC 19/98 (AFONSO DA SILVA, p. 659). Dentre as formas de controle social, destacam-se a possibilidade representao e petio aos Poderes Pblicos e os oramentos e planejamentos participativos. O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle exercido pelas instituies polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos administradores pblicos, eleitos ou no.95 O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens na tripartio dos Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies liberais, a partir do sculo XIX. A ideia de pesos e contrapesos na regulao e limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea central neste sistema. H forte crtica ao controle jurisdicional de polticas pblicas (dficit de legitimidade, reserva do possvel), mas certo que, diante da inao do Legislativo e do Executivo ou do desrespeito a direitos fundamentais (STRECK)96, tal atuao o nico meio para se garantir o mnimo existencial diante de omisses (in)constitucionais (STF, Ag.RE 639.337: educao infantil e reserva do possvel)97. Segundo SANTI ROMANO98: s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se submete jurisdio; b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente; c) a jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, independente), cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juzo em igualdade de condies com a outra pars E, ainda: ...Tal concepo corresponde ao princpio rule of law- governo da lei, e no dos homens- que inspirou o direito constitucional anglo-saxo na longa e rdua luta pela supremacia do Direito e superao do arbtrio.
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Sobre controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF), ver tpico 8.c. Citado por BED FREIRE JR, 2005. 97 Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (Min. Celso de Mello, Ag.RE 639.337). 9898 Citado por ATALIBA (apud SILVA, CTIA; 2001).

ITEM C:
As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pblica.
Obras consultadas: AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Legislao bsica: CF, arts. 37, 12; e 131 a 135; Lei 8.906/94; LC 73/93; LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/2009). 1. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. O Poder Judicirio desempenha papel capital para conter os Poderes Legislativo e Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder Judicirio, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A jurisdio no acontece sem provocao externa. A prerrogativa de movimentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscalizao do sistema constitucional e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito Constitucional seja operante. O freio dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se, da ao dos entes e pessoas que oficiam, perante os juzos e que, por isso, exercem funes essenciais Justia. O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o Legislativo, Executivo e Judicirio, cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so imprescindveis para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional. Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados pblicos e particulares e a Defensoria Pblica. O constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a mincia que devotou ao Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como valorao diferente da relevncia dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das suas peculiaridades, so fundamentais para a realizao da Justia. O advogado tido como indispensvel administrao da Justia99 e tem a sua liberdade de ao assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Tal inviolabilidade, contudo, no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A caracterizao do advogado como indispensvel administrao da Justia, ademais, no revogou as hipteses legais restritas em que se
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STF, MS 30.906 (CPI/ECAD): as prerrogativas legais outorgadas aos Advogados possuem finalidade especfica, pois visam a assegurar, a esses profissionais do Direito - cuja indispensabilidade proclamada pela prpria Constituio da Repblica (CF, art. 133) -, o exerccio, perante qualquer instncia de Poder, de direitos prprios destinados a viabilizar a defesa tcnica daqueles em cujo favor atuam . Ver tambm: HC 98.631.

admite que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do advogado, como no caso de habeas corpus, aes revisionais, Justia do Trabalho e juizados especiais (STF: ADI's 1.105, 1.127, 1.194, 2.522, 2.652, 3.026 e 3.168). 2. Representao judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado , do Municpio, do Distrito Federal, bem como de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador Federal ou Procurador do Banco Central. No tocante carreira, deve-se observar o disposto no art. 37, 12, CF (STF, RE 558.258 e ADI 484). A Advocacia Pblica integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico; logo, esses rgos no desfrutam de independncia funcional (STF, ADI 217). 3. A Defensoria Pblica. A Defensoria Pblica e a garantia constitucional da assistncia jurdica, integral e gratuita encontram fundamento na primeira onda renovatria de acesso justia, conforme clebre estudo de CAPPELLETTI e GARTH (LENZA, p. 610). Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados juridicamente por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem por concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais100. A importncia das Defensorias Pblicas foi acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n 45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm asseguradas a autonomia funcional e administrativa (STF, ADI 3965) e a iniciativa de proposta oramentria, dentro dos limites aplicveis.
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STF, ADI 4270: O STF declarou, com eficcia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituio do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestao de servios de assistncia judiciria pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em substituio defensoria pblica.
GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA PONTO N. 25

Resumo do 25 atualizado e ampliado por Cristina Nascimento de Melo
ITEM A:
Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento de medicamentos essenciais
Obras consultadas: Barroso, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Dantas, Nara Soares; Silva, Ramiro Rockenbach da. Medicamentos excepcionais. Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006. Gavronski, Alexandre Amaral (et a.l). Financiamento da sade Grupo de Trabalho sade. Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2008. Leivas, Paulo Gilberto Cogo. O direito fundamental sade segundo o STF, in: Direitos Fundamentais no STF, balano e crtica. Ed. Lumen Juris, 2010. Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2011. Schirmer, Paula Martins-Costa. Obrigao de fornecimento de medicamentos experimentais ou excepcionais no previstos nos protocolos clnicos e diretrizes teraputicas do Sistema nico de Sade, in: Temas aprofundados do Ministrio Pblico Federal. Ed. JusPodivm, 2011. Toledo Jnior, Flavio Corra de. O instrumento que regula o financiamento mnimo da Sade: a Lei Complementar n 141/2012. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3179, 15mar.2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21289>. Acesso em: 18 de maio 2012. Notcias veiculadas na imprensa sobre a LC 141 (acesso em 18/05/2012): http://www.conass.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=338:especialregulamentacao-ec-29-confira-as-principais-noticias-veiculadas-hoje-sobre-o-impacto-daregulamentacao-da-emenda-&catid=3:noticias&Itemid=12 Legislao bsica. Art. 6, 196 a 19 da Constituio Federal, Art. Lei n 8080/90, EC 29, LC n 141/2012. 1. Direito sade e ordem constitucional. A CF/88 aprimeira Constituio brasileira a consagrar o direito fundamental de proteo sade. Antes o tratamento dispensado ocorria por disposies esparsas. A clusula de aberturado art. 5, 2, CF estabelece que os direitos fundamentais possuem aplicao imediata, no traando diferenciao entre os direitos sociais e os direitos individuais e coletivos. O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. 1.1 - Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI, da Lei 8.080/90). O SUS no um servio ou uma instituio, mas um Sistema, que significa um conjunto de unidades, de servios e aes que interagem para um fim comum. Em sntese, os princpios 3

doutrinrios do SUS so a universalidade, a eqidade e a integralidade, e sua organizao est baseada na regionalizao, hierarquizao, resolutividade, descentralizao, participao dos cidados e complementaridade do setor privado (GAVRONSKI, pg. 27). Notas do Grupo de Trabalho Sade do MPF sobre os princpios reitores do Sistema nico de Sade (GAVRONSKI, pg. 28): Diferentemente dos princpios da universalidade e da integralidade que expressamente constam do texto constitucional, direito de todos, acesso universal (art. 196), atendimento integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio da equidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento pela expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos em sade (secretrios e ministro) que, sem qualquer base constitucional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito de consolidar a ideia a partir da repetio, a existncia do princpio constitucional da equidade como fundamento para mitigar os princpios da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros, s por esse fundamento). Enquanto a universalidade refere-se aos titulares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto (tudo). Na conhecida expresso do professor Gilson de Carvalho: o tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos os agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensamos, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por qualquer mdico, seja ele do SUS ou no. Reforam esse entendimento a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6, I, d) 1.2 - Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegurou percentuais mnimos a serem destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade. No entanto, inexistia a lei complementar exigida no 3 do art. 198. O 4 do art. 77 do ADCT dispunha que na ausncia da lei complementar, a partir do exerccio financeiro de 2005, se aplicaria Unio, aos estados, DF e municpios o disposto naquele artigo. Finalmente, aps nove anos de tramitao no Congresso Nacional, foi editada a LC n 141 (em janeiro de 2012). Durante todos esses anos 2005 a 2012 prevaleceram as disposies do art. 77 do ADCT, que doravante perde a sua eficcia por ter sido editada a lei complementar 141. Comentrios sobre a LC 141: Um dos principais avanos a definio do que gasto com sade. Entre os investimentos includos para efeitos da apurao dos recursos mnimos em aes e servios pblicos de sade esto: remunerao dos profissionais de sade na ativa; gastos com capacitao de pessoal e investimentos na rede fsica do Sistema nico de Sade (SUS); produo, aquisio e distribuio de insumos, como medicamentos e equipamentos mdico-odontolgicos; gesto e aes de apoio administrativo; entre outros (art. 3). 4

Ficamexcludos: obras de saneamento bsico, vacinao de gado, pagamento de aposentadorias e penses e de salrios de servidores, aes de assistncia social (como o bolsa famlia), entre outras (art. 4), evitando que os governadores e prefeitos maquiem os gastos da sade pblica. Ateno: despesas decorrentes de saneamento bsico, como dito, ficam excludas do conceito de aes e servios pblicos de sade, no entanto, as despesas relativas a saneamento bsico dos distritos sanitrios especiaisINDGENAS e de COMUNIDADES REMANESCENTES DE QUILOMBOS so includas (art. 3, VII, LC 141) e, desse modo, podero ser custeadas com esses valores mnimos estabelecidos a serem aplicados em aes e servios de sade . Ademais, com a regulamentao, os recursos s podero ser utilizados em aes e servios de acesso universal que sejam compatveis com os planos de sade de cada ente da federao e de responsabilidade especfica do setor sade, no se aplicando a despesas relacionadas a outras polticas pblicas que atuam sobre determinantes sociais e econmicos, ainda que incidentes sobre as condies de sade da populao (art. 2) . A lei tambm define como ser feita a prestao de contas, fiscalizao e transparncia dos gastos na sade, descrevendo as atribuies de tribunais de contas, rgos do Executivo e Conselho Nacional de Sade, vinculado ao governo. Outro destaque relevante so as vinculaes de percentuais das receitas fiscais para serem aplicados com exclusividade na sade: municpios, 15% de suas receitas; estados, 12% de suas receitas; e a Unio o valor do ano anterior acrescido da variao do PIB (mesmos percentuais j fixados no art. 77 do ADCT). Se acontecer de o PIB ter variao negativa em relao ao ano anterior, no se poder reduzir o seu valor. Outro ponto que os recursos da sade no podem sofrer contingenciamento. O destaque que criava a CSS, uma espcie de nova CPMF, foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda que retirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do percentual mnimo para a rea de sade. Foram vetados os dispositivos que previam um gasto mnimo de 10% da receita da Unio e o aumento do investimento federal caso haja reviso para cima do Produto Interno Bruto (PIB), ao qual os gastos so vinculados. Tais vetos foram duramente criticados pelos especialistas e pela oposio, poisa lei no teria cumprido o seu objetivo de aumentar os investimentos pblicos na rea da sade, j que no teria elevado o investimento da Unio nesse setor, criando vinculaes realmente significativas apenas para Estados e Municpios. No realizada a despesa obrigatria em sade, Estados e Municpios ficam sujeitos a certos embaraos (Toledo Jnior): 1 - Interveno de outro nvel federado (Art. 34, VII, e, bem assim o art. 35, III, ambos da Constituio); 2 - Restrio nas transferncias constitucionais de impostos, feitas pela Unio e Estado, sob as condies prescritas no art. 26 da Lei 141; 3 - Bloqueio das transferncias voluntrias da Unio e Estado (Art. 25, 1., b da Lei de Responsabilidade Fiscal); 4 - Possvel parecer desfavorvel do Tribunal de Contas que, se confirmado no Parlamento, sujeita o Chefe do Poder Executivo inelegibilidade (Art. 1, I, g, da Lei Complementar 64, de 1990, com a alterao da LC 135/2010). Veja os dispositivos que tratam da transferncia voluntria: 5

Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferncia voluntria a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao,a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de Sade. 1o So exigncias para a realizao de transferncia voluntria, alm das estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias: I - existncia de dotao especfica; II - (VETADO) III - observncia do disposto no inciso X do art. 167 da Constituio; IV - comprovao, por parte do beneficirio, de: a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, emprstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto prestao de contas de recursos anteriormente dele recebidos; b) cumprimento dos limites constitucionais relativos educao e sade; c) observncia dos limites das dvidas consolidada e mobiliria, de operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, de inscrio em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal; d) previso oramentria de contrapartida. 2o vedada a utilizao de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada. 3o Para fins da aplicao das sanes de suspenso de transferncias voluntrias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a aes de educao, sade e assistncia social. Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insuficincia do setor pblico, for necessria a contratao de servios privados, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever ser celebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF; arts. 24 a 26 da Lei n. 8.080/1990); b) a instituio privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e com as normas tcnicas do SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma lgica do SUS. Entre os servios privados, devem ter preferncia os servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas - art.199, 1 da CF). 1. 3 - Repartio de competncias: Competncia legislativa concorrente (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Competncia administrativa comum (art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria para responder pelas demandas de sade. O Supremo Tribunal Federal, em sua composio plena, no julgamento da Suspenso de Segurana 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigao dos entes da federao no que tange ao dever fundamental de prestao de sade solidria. Entretanto, a solidariedade passiva entre os entes federativos no pode ser utilizada como entrave protelatrio no curso de processo judicial em que se pleiteia o acesso a medicamentos direito fundamental que pode ser requerido a qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custe-los com recursos prprios (STF: RE-AgR 607381, julgado em 31/05/2011). 6

1. 4 Fornecimento de medicamentos essenciais: Da Poltica Nacional de Medicamentos: as trs esferas governamentais possuem atribuies relativas assistncia farmacutica, a qual deve englobar as atividades de seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, controle da qualidade e utilizao compreendidas a prescrio e a dispensao de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,V, da Lei n. 8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de outubro de 1998 Poltica Nacional de Medicamentos). De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos a populao. Medicamentos essenciais x medicamentos excepcionais: Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns, que compem uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em seu conjunto so destinados ao tratamento da maior parte das enfermidades que acometem a populao brasileira. Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em carter excepcional so aqueles utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensao atende a casos especficos (Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na medida em que asseguram a vida e o bem estar do usurio. A Portaria n 2981/2009 do Ministrio da Sade estabelece quais medicamentos devero ser fornecidos pelos Municpios, Estados e Unio, conforme a complexidade da doena, a garantia da integralidade do tratamento da doena no mbito da linha de cuidado e a manuteno do equilbrio financeiro entre as esferas da federao. Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Ministrio da Sade efetuar os repasses de recursos destinados aquisio dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de cofinanciamento e aos Estados compete uma contrapartida de recursos financeiros para aquisio, seleo e programao dos medicamentos, alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que vierem a necessitar dos mesmos. Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de medicamentos: 1) Objees de carter socioeconmico: 1.1) A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posicionamento do Ministrio Pblico restou firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, no ano de 2005: O MP no admite qualquer postura do gestor que busque flexibilizar direitos previstos na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs esferas da federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitucional nmero 29/2000 determina a aplicao de recursos mnimos em sade), o MP poder estar aberto discusso da idia de equidade; 1.2) Os interesses econmicos da indstria farmacutica: gestores de sade alertam para o ato predatrio decorrente de meros interesses econmicos do setor industrial de frmacos. 2) Objees de carter tcnico: 2.1) a no-aquisio do medicamento (licitao) e o consequente no-fornecimento, embora constante em lista oficial- Deve-se questionar sobre o porqu do atraso e, principalmente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A no-previso em listas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de medicamentos para doena (embora constante da listagem pblica para outra patologia); 2.4) A ausncia de registro no rgo de vigilncia sanitria 2.5) O fato de o tratamento estar em fase experimental ou a inexistncia de evidncia cientfica de sua eficcia e segurana. 7

Incluso de medicamentos nas listas oficiais: ser possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas listas referidas, no mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de constitucionalidade. Tal incluso, contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de ordem mdica, administrativa e oramentria competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo (Barroso, pg. 35). Fornecimento de medicamentos no includos nas listas oficiais: Em que pese inexista consenso na jurisprudncia dos Tribunais Superiores acerca da natureza da norma do art. 196 da Constituio, considerando alguns julgados a sua natureza programtica e outros defendendo que dela se poderiam extrair direitos subjetivos aptos a gerar exigncias de prestaes positivas do Poder Pblico, a melhor doutrina (nesse sentido, Ana Paula de Barcellos) orienta que, em se tratando de direito sade, apenas as prestaes que compem o assim denominado mnimo existencial e aquelas que configurem opes polticas juridicizadas dos poderes constitudos poderiam ser objeto de condenao dos entes pblicos a implement-las em prazo determinado (TRF2: AI 167964). O STJ j decidiu que o no preenchimento de mera formalidade no caso, incluso de medicamento em lista prvia no pode, por si s, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicao a portador de molstia gravssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por mdico para tanto capacitado (REsp 684646). O STF, no julgamento da STA 178, asseverou que a omisso administrativa em no fornecer o medicamento pode ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais quanto por aes coletivas, desde que haja instruo processual com ampla produo de provas, o que poder configurar um obstculo concesso de medida cautelar. Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do Sistema nico de Sade: Relevncia. Posicionamento do Ministrio Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, em 2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do cidado no Sistema nico de Sade e a submisso respectiva poltica pblica definida nos planos de sade correspondentes (nelaincludos os protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas polticas aos princpios constitucionais. O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel que a atuao do Ministrio Pblico, judicial ou extrajudicial, contemple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de medicamento especfico, mas pleitos pela adoo de medidas de carter abrangente e que considerem os deveres do gestor de sade. Resumo do ENTENDIMENTO DO STF sobre acesso a medicamentos: 1) Sobre a judicializao da sade: (...) no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de polticas pblicas j existentes . (...)Assim, tambm com base no que ficou esclarecido na Audincia Pblica, o primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade 8

pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou administrativa, (2) de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua dispensao; 2) Proibio de fornecimento de medicamento que no possua registro na ANVISA: vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na ANVISA; O registro de medicamento, como ressaltado pelo Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, uma garantia sade pblica. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela ANVISA; 3) Necessidade de privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS: O segundo dado a ser considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS. Em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso; 4) Inexistncia de tratamento na rede pblica: Situao diferente a que envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro; 5) Novos Medicamentos: Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. O conhecimento mdico no estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia administrativa. H necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos. Assim no se pode afirmar que os protocolos clnicos e diretrizes teraputicas dos SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial; 6) Sobre os altos custos dos medicamentos: o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA no suficiente para impedir o seu fornecimento pelo Poder Pblico; 7) Efeito multiplicador: No procede a alegao de temor de que esta deciso sirva de precedente negativo ao Poder Pblico, com possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador, pois a anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso, considerando-se todos os elementos normativos e fticos da questo jurdica debatida. ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento (conforme andamento em 17/05/2012), entre outros, os seguintes recursos: o Resp 1102457, em que se debate a obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contemplados em portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que definir a possibilidade de aplicao de multa contra o ente estatal nos casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J o Resp 1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao tratamento de sade, sob pena de bloqueio ou sequestro das verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente. O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia sobre: a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo (RE 566471 RG, em 15/11/2007), a possibilidade de bloqueio de verbas pblicas para garantia de fornecimento de medicamentos (RE 607582, em 13/08/2010) e a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar para ajuizar ao civil 9

pblica com objetivo de compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas (RE 505533, em 01/04/2010). Possibilidade de bloqueio de verbas pblicas: entendimento jurisprudencial sedimentado no mbito do STF (AI 553712 AgR / RS) e do STJ(REsp 900.458/RS; REsp 840912/RS; REsp 851.760/RS, dentre outros) de ser legtimo o bloqueio de verbas pblicas para o fim de garantir o fornecimento de medicamento pessoa que dele necessite, quando houver o risco de grave comprometimento da sade do demandante.
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ITEM B:
Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e Mandado de injuno.
Obras consultadas: Cunha Jnior, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Juspodivum, 2010. Fernandes, Bernardo Gonalves. Remdios constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2010. Lenza, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14 Edio. So Paulo: Saraiva, 2010. Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So Paulo: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2011. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang; Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora RT, 2012. Legislao bsica. Constituio Federal e Lei n 9.868/99 Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a inobservncia de dever constitucional de legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos. Objetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas constitucionais. ADI por omisso: O art. 103, 2 da CF/88 estabelece que, declara a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias. A ADI por omisso busca tornar efetiva a norma constitucional destituda de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficcia limitada. Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada. Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional. Pode ser: a) parcial propriamente dita: a lei existe mas regula de forma deficiente o texto. b) parcial relativa: surge quando a lei existe e outorga determinado benefcio a certa categoria mas deixa de conced-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse caso, tem prevalecido o contedo da smula 339/STF: no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. - objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h omisso se o processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora excessiva neste processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682). No cabe fungibilidade entre ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, tendo em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO) - Competncia: STF (art.102, I, a). - Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF). - Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as excees previstas nos do prprio art.12-E.

- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado (omisso parcial), bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. - Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht) a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de fixao de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal razovel, com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo para atuao legislativa do CN. b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou em outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H). Fungibilidade entre ao de inconstitucionalidade por ao e por omisso : No obstante ambas as modalidades de ao direta no se confundirem, uma distino clara entre elas no est livre de dificuldades. O atendimento insatisfatrio ou incompleto de exigncia constitucional de legislar configura afronta Constituio. Dessa forma, o STF admitiu a fungibilidade (ADI 875). Mandado de Injuno: ao constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa viabilizar o exerccio de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania ou cidadania, que esto inviabilizados por falta de norma regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao antecedente histrico h divergncia na doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense, outros institutos do ordenamento portugus. Constitui ao especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omisses do poder pblico, quando a inrcia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental (Cunha Jnior, pg. 810). Divergncia doutrinria: quais direitos tutelados pelo mandado de injuno? Manoel Gonalves Ferreira Filho: apenas direitos polticos e ligados nacionalidade (excluindo os direitos sociais). Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon de Passos: direitos fundamentais do ttulo II da CF. Barroso, Jos Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange todos os direitos fundamentais, sejam individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se inseridos ou no no Ttulo II da CF. Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficcia limitada e inviabilizao do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituio devido inrcia do legislador (nexo de causalidade STF, MI 708). No basta para a descaracterizao da inrcia a mera apresentao do projeto de lei, sendo necessria a sua devida deliberao. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberao sobre projeto de lei que visa regulamentar norma constitucional de eficcia limitada) - numa mudana de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser considerada para efeitos de cabimento de MI. No cabe mandado de injuno: a) para buscar uma melhor interpretao (ou uma interpretao mais justa) da norma regulamentadora j existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora no cabe MI, pouco importando se insatisfatria ou inconstitucional, pois to situao no seria comparvel ausncia de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254); b) em caso de falta de regulamentao de norma infraconstitucional; c) tambm no cabe MI para disciplinar relaes jurdicas decorrentes de medida provisria no convertida em lei, em virtude de recusa ou omisso do Congresso Nacional (STF, MI 415); 2

d) para implementao de isonomia de vencimentos entre servidores pblicos (STF, MI 347); e) se ainda no expirado o prazo fixado na Constituio para edio da norma regulamentadora (STF, MI 60-3). Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361RJ). O MP tambm possui legitimidade ativa para impetrao de MI: art. 129, II da CF e art.6 da LC 75/93, nos casos que envolvem direitos difusos e coletivos previstos na Constituio e inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de direito pblico: o STF parece ter superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ de direito pblico para impetrao de MI (STF, MI 725). Legitimidade passiva: rgos e entidades pblica encarregada da viabilizao (normativa) de direitos previstos na CF. Para o STF as entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela falta de regulamentao no possuem legitimidade ad causam passiva, pois no esto obrigados a editar a regulamentao respectiva e no poderiam, nem mesmo, como atuar como listisconsorte passivo (STF, MI 352). Competncia: depende e quem competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, q, e 102, II, a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V. Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento especfico, adota-se o procedimento do mandado de segurana (art. 24, par. nico, Lei n 8.038/90). No entanto, apesar ser cabvel liminar em MS, o STF reiteradamente j decidiu que no caber concesso de medida liminar no mandado de injuno (STF, MI 342; 530; 535; 536). Tambm entende o Pretrio Excelso ser incabvel a cominao de pena pecuniria pela continuidade da omisso legislativa (STF, MI 689). Havendo admissibilidade, o legitimado passivo ter dez dias para prestar informaes. Aps, o MP ter dez dias para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer do MP, os autos sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em trinta dias (art. 12, Lei n 12.016/09). Da deciso dos TJ ou TRFs, denegatrias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao STJ (e no recurso ordinrio constitucional, como se d em relao deciso denegatria em MS e HC art. 105, II, CF). O manejo equivocado do recurso, nesse caso, implica em erro grosseiro e afasta a aplicao do princpio da fungibilidade (STJ, Pet.192-0) Efeitos da deciso: a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso. b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso, findo este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito. c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao. d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF adotou nos primeiros julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral (MI 670, 708 e 712). A colmatao ser limitada temporalmente at a atuao do legislador. A omisso pode ser suprida mediante a adoo do prprio texto da norma constitucional, como se fosse auto aplicvel, em caso de no observncia do prazo judicial determinado para legislar; por meio de outra lei que regule situao similar e, at mesmo, por solues normativo-judiciais criadas no caso concreto (STF, MI232; 284; 543; 679; 562). Ao de inconstitucionalidade por omisso Mandado de injuno 3

Legitimidade ativa
Art. 103, CF
Quanto competncia Procedimento Liminar Nexo de causalidade
Espcie de processo Parmetro Efeitos da deciso de mrito
No cabe Exige a demonstrao de nexo de causalidade, ou seja, de interesse de agir do impetrante, seja ele qual for (pessoa fsica, pessoa jurdica, etc). Objetivo Subjetivo Norma constitucional de eficcia Norma constitucional de eficcia limitada limitada Erga omnes. D-se cincia ao Inter partes. Porm, luz dos poder competente e, tratando-se Mis 670, 708, 712 conferiu-se de rgo administrativo, impe-se efeitos erga omnes, adotando-se prazo de 30 dias para editar a a corrente concretista geral. norma.
Controle concentrado Lei 12.063/09 (alteraes na Lei 9868/99) Cabvel (art. 12-F, Lei 9868/99) No exige interesse de agir dos legitimados ativos universais, mas apenas dos legitimados ativos no universais (especiais)
Qualquer pessoa fsica, jurdica ou at mesmo associaes ou coletividades na figura do MI coletivo aceito jurisprudencialmente. Controle difuso Lei 12.016/09

ITEM C:
Conselho Nacional de Justia. Histria, funcionamento. Corregedoria Nacional.
composio,
competncia
I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. HISTRIA. A Reforma do Judicirio, que se iniciou com a Proposta de Emenda Constituio n 96/1992, de autoria do Deputado Hlio Bicudo, previu a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte defesa do Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judicirio, com participao de representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era contrria, mas j alguns magistrados aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por integrantes dos tribunais de cpula. O projeto foi arquivado em agosto de 1995. Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue relatoria do Deputado Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle externo do Poder Judicirio. Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde recebeu diversas emendas e modificaes na estrutura do Conselho. Em 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional n 45, a denominada Reforma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho Nacional de Justia. rgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status semi-autnomo ou de autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previso expressa no texto da Constituio. rgo da estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A (So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia...). A natureza administrativa conferida pelo rol de atribuies previstas no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes; zelar pela autonomia do Poder Judicirio; zelar pela observncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio; rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies escapam da feio jurisdicional eis que se submetem ao controle judicial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio federal de mbito nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF . II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPOSIO. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formao hbrida - dos 15 (quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio Pblico, dois advogados e dois cidados demonstra a inspirao democrtica e o pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os magistrados h diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio federativo reafirmado em virtude da dualidade das entidades federativas na representao das justias federal e estadual e da indicao dos membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual). A EC n 61/2009 esclareceu que o CNJ composto, dentre os seus quinze membros, no por um Ministro do STF (como dizia a redao original da EC 45/2004), mas pelo Ministro Presidente do STF. Transformou, assim, o Presidente do STF em membro nato do CNJ, no tendo que ser sabatinado pelo Senado Federal (o art. 103-B, 2 disciplina que apenas os demais membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal). 1

Outra alterao advinda com a EC 61/2009 foi a retirada da restrio de idade para a composio do STF que, na redao original, trazida pela EC 45/2004, estabelecia idade mnima de 35 anos e mxima de 66 anos. Dessa forma, atualmente no h limite de idade para os membros do CNJ. Tal alterao teve o ntido objetivo de adequar a composio da Presidncia do CNJ sempre ao Ministro Presidente do STF, pois possvel que esse ocupe a presidncia com mais de 66 anos. Ademais, a EC 61/2009 ainda estabeleceu que presidente do CNJ (que ser o Presidente do STF) ser substitudo, nas suas ausncias, impedimento e afastamentos pelo vice-presidente do STFe no por outro membro do CNJ, preservando o carter institucional da direo do CNJ (Lenza, pg. 634). III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPETNCIA. Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, 4, incisos I a VII, da CF/88. Estas atribuies podem ser classificadas em atribuies polticas, de controle administrativo, de ouvidoria, correicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva. O CNJ no pode adentrar na anlise dos atos jurisdicionais , nem rever deciso de contedo judicial, restringindo-se sua competncia apenas ao mbito administrativo (STF, MS 25879). IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. FUNCIONAMENTO. So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Nacional de Justia, as Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. As comisses so permanentes ou temporrias, com participao proporcional entre os conselheiros, preservando sempre que possvel a representao das diversas categorias funcionais, integradas sempre por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas competncias. Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser ordinrias ou extraordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente, em dias teis e as extraordinrias sero convocadas pelo presidente, fora do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes, bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta das reunies ser encaminhada aos conselheiros quando da convocao das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos presentes. Para a constituio vlida do Plenrio exigido o qurum mnimo de dez conselheiros, as decises sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O conselheiro pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente designar relator para apresentar relatrio e voto escritos na sesso seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar relator para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na mesma sesso. 2

Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho Federal da OAB. O julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em diligncia, se necessria deciso da causa. Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez, em caso de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na primeira sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do relatrio ou dos debates no proferir voto, salvo quando se der por esclarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese devero ser renovados o relatrio e a sustentao oral. Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos demais conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os atos e decises do Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade, contradio ou omisso, pode o interessado requerer sejam prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias. V. CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIA Corregedoria Nacional de Justia, rgo do Conselho Nacional da justia, compete receber e processar reclamaes e denncias de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios auxiliares, serventias, rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, e exercer funes executivas do Conselho, de inspees e de correies. A Corregedoria Nacional de Justia tem a seguinte estrutura organizacional: I - Gabinete da Corregedoria; II - Juzes Auxiliares e III Assessoria da Corregedoria. constitucionalidade do CNJ (ADI 3367): O STF julgou constitucional o CNJ. A presena de no magistrados no viola a clusula ptrea inserta no art. 60, 4, III e art. 2 da CF/88. O CNJ integra o Judicirio (no se trata de controle externo); em sua composio os integrantes da magistratura superam a maioria absoluta (9 em 15) e suas decises podem ser revistas pelo STF (art. 102, I, r).

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PONTO N. 01. Aldirla Pereira de Albuquerque

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DIRETA (feita pelo povo)

INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)

90 dias a contar da ltima 30 dias a contar da ltima vacncia vacncia

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No possui dados bibliogrficos do artigo por isso deixei de transcrev-los.

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Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio do noretrocesso. Constitucionalismo dirigente.

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