Yañez - Cambios A La Ley de Concesiones

VOL.
XIX N 187
ISSN 0717-7933 ABRIL DE 2008
Cambios a la Ley de Concesiones: una exposicin de su estado.*
Rodrigo Yez B. Abogado
* Chiles Public Work Concessions Act reform: its current status.
INFORME ESPECIAL
NDICE
PGINA 1 1 1 3 4 4 6 7 9 10 10 14 15
RESUMEN........................................................................................................................ ABSTRACT ...................................................................................................................... INTRODUCCIN ............................................................................................................. I. EL PROYECTO DE LEY ENVIADO POR EL EJECUTIVO (BOLETN N 5172) ......... a) b) c) d) e) f) g) h) i) II. Niveles de servicio y estndares tcnicos .............................................. Proponer la creacin de un Consejo de Concesiones........................... Consagrar la posibilidad de efectuar procesos de precalificacin de los postulantes a un proyecto ............................................................ Eliminacin de la Teora de la Imprevisin de la Ley de Concesiones y regulacin de obras adicionales ............................................... Obras adicionales sujetas a licitacin ..................................................... Regulacin de subcontratos ..................................................................... Modificacin del mecanismo de resolucin de controversias ............ Declaracin de incumplimiento grave y relicitacin (Art. 28)............ Rgimen transitorio ..................................................................................
EL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIN DE OBRAS PBLICAS DEL SENADO ................................................................................................................ a) b) c) d) e) f) g) h) i) Nivel de servicio y estndares tcnicos ................................................. Proponer la creacin de un Consejo de Concesiones........................... Consagrar la posibilidad de efectuar procesos de precalificacin de los postulantes a un proyecto ............................................................ Eliminacin de la Teora de la Imprevisin de la Ley de Concesiones ................................................................................................................ Obras adicionales sujetas a licitacin ..................................................... Regulacin de subcontratos ..................................................................... Modificacin del mecanismo de resolucin de controversias ............ Declaracin de incumplimiento grave y relicitacin (Art. 28)............ Rgimen transitorio ..................................................................................
16 17 20 28 29 30 30 31 38 39 41 42 42 43 43 43
III.
CAMBIOS DISCUTIDOS EN LA COMISIN DE HACIENDA DEL SENADO ........... Al artculo 6 bis .................................................................................................. Al artculo 19 ...................................................................................................... Al artculo 28 bis ................................................................................................ Al artculo 36 bis .................................................................................................
Consideraciones finales
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.........................................................................................
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RESUMEN En este informe se hace una exposicin de los aspectos ms importantes de la reforma a la Ley de Concesiones de Obras Pblicas, que inici su tramitacin durante 2007, explicando el estado de la reforma en su tramitacin actual ante el Senado, en la que fue objeto de un acuerdo entre los Senadores de la Alianza por Chile y el Ejecutivo, en el seno de la Comisin de Obras Pblicas, exponiendo finalmente, el estado de su avance en la Comisin de Hacienda de esa Corporacin. ABSTRACT This report exposes the core aspects of the Chilean Public Works concessions act reform, which started its legislative process on 2007, explaining the current status of its development before the Chilean Senate, where it was the subject of an agreement between Senators of the Alianza por Chile center-right coalition, and the government, at the Public Works Committee, exposing as well its status before the Committee on Finance at the Senate. INTRODUCCIN El presente informe tiene por objeto analizar el proyecto de ley que modifica la Ley de Concesiones de Obras Pblicas, su contexto y etapas de debate legislativo a que ha quedado sujeto. En Chile, la industria de las concesiones de obras pblicas ha tenido una presencia relevante, con 42 proyectos concesionados 1 por ms de ocho mil millones de dlares, por lo que resulta interesante el anlisis de los cambios propuestos y sus detalles. Por otra parte, es acertado afirmar que la ejecucin de la poltica de concesiones en Chile no ha estado exenta de dificultades, pudiendo sealarse como smbolo y causa comn de ellas, la insuficiencia orgnica del Ministerio de Obras Pblicas para asumir y gestionar eficiente y transparentemente el sistema, redundando en graves deficiencias de diseo de algunos proyectos o retrasos en el cronograma originalmente previsto, produciendo consecuentes sobre costos, los que son finalmente asumidos por el Fisco, poniendo en entredicho el beneficio para el inters pblico que supone el desarrollo de la infraestructura por inversionistas privados. Ello, sin perjuicio de haber sido tambin central en la discusin legislativa de este proyecto, los incentivos y esquemas incorrectos que pueden haber existido en la ley, y que ha sido necesario modificar.
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Coordinacin General de Concesiones. Proyectos en explotacin. www.concesioneschile.cl
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Cabe recordar que el contexto circunstancial previo al envo de este proyecto de ley al Congreso, fue determinado por los problemas sufridos en las concesiones penitenciarias del Grupo 2 (Antofagasta y Concepcin), as como en una serie de accidentes con motivo de los cuales se puso en duda el estndar tcnico y de servicio de las autopistas concesionadas. Ambos eventos motivaron sesiones especiales de la Cmara de Diputados, en las cuales se anunci el envo del proyecto de ley en anlisis. El Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica explica los fundamentos de este proyecto en el aumento significativo de la infraestructura pblica, las que imponen al Estado la obligacin de introducir innovaciones y mejoras sustantivas en los procesos, instrumentos y sistemas de gestin de esta modalidad del contrato de obra pblica. Seala asimismo, que progresivamente, tanto los usuarios de las obras pblicas como la ciudadana en general, exigen una adecuada calidad del servicio que reciben, razn por la cual exige indispensablemente contar con una institucionalidad que facilite o canalice dicha demanda y les asegure su exigibilidad y, por consiguiente, la calidad del servicio de la obra, adems de aumentar la transparencia de los contratos, velando simultneamente, por las condiciones de libre competencia y equidad en la adjudicacin de los mismos; perfeccionar el mecanismo de resolucin de controversias y dotar al Estado de herramientas ms eficientes para resguardar el inters fiscal. El Mensaje agrega, asimismo, que para la obtencin de aquellos fines, el Ministerio de Obras Pblicas ha considerado necesario proponer mejoras a la Ley de Concesiones y, en forma complementaria, plantear simultneamente un proyecto de ley distinto: la creacin de una Superintendencia de Obras Pblicas (Boletn N 5304) que coadyuve a la obtencin del objetivo de poltica pblica ya declarado. En este informe, se analizar el primero de dichos proyectos de ley, sin perjuicio de adelantar ciertos comentarios en relacin con la Superintendencia que se pretende crear, as como en relacin con el recientemente suspendido proceso de reestructuracin del Ministerio de Obras Pblicas2. A modo de introducir su contenido, el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en relacin con la regulacin de concesiones de obras pblicas, considera en sus ideas matrices, la modificacin de los siguientes cuerpos legales: (i) Rgimen legal de concesiones de obras pblicas contenido en el Decreto N 900, de 1996, del Ministerio de Obras Pblicas, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL MOP N 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Pblicas. Ley N 18.290, Ley de Trnsito.
(ii)
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Diario El Mercurio, Cuerpo C, pg. 1. 25 de abril de 2008.
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(iii) Ley N 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local. (iv) Decreto N 307 de 1978, de1 Ministerio de Justicia, que Fij el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N 15.231, sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local y; (v) Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2006, que Fija el Texto Refundido, Coordinado, Sistematizado y Actualizado de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
En las pginas siguientes, se explicar el contenido de los aspectos ms importantes del proyecto, en relacin con los cambios que introduce en la actual Ley de Concesiones, para luego explicar los cambios que al Mensaje del Ejecutivo fueron introducidos en la Comisin de Obras Pblicas, graficando as los cambios sustantivos que han sido discutidos durante el trmite legislativo de esta iniciativa, los que en su gran mayora obedecen a un acuerdo entre los Senadores de la Alianza por Chile y el Ejecutivo, que desplegaron una mesa tcnica de trabajo con los equipos tcnicos del Ministerio de Obras Pblicas y los Institutos Libertad y Libertad y Desarrollo. Finalmente, se hace lo correspondiente con algunos cambios discutidos en la Comisin de Hacienda del Senado. I. EL PROYECTO DE LEY ENVIADO POR EL EJECUTIVO (BOLETN N 5172) Los fundamentos del proyecto expresan el ncleo que ste pretende regular y garantizar mediante las modificaciones a la Ley de Concesiones de Obras Pblicas. Aquel viene comprendido por: el cumplimiento de determinados niveles de servicio y estndares tcnicos en dichas obras; aumentar la transparencia de los contratos de concesin, velando simultneamente por las condiciones de libre competencia y equidad en la adjudicacin de los mismos; perfeccionar el mecanismo de resolucin de controversias entre el Estado y las sociedades concesionarias y dotar al Estado de herramientas ms eficientes para resguardar el inters fiscal3. Una exposicin de los principales contenidos, adelantados en parte en el prrafo anterior, se desarrolla a continuacin:
Mensaje del proyecto Boletn 5172.
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a)
Niveles de servicio y estndares tcnicos El mensaje propone establecer la obligacin del concesionario de mantener, durante toda la duracin de la concesin, niveles de servicio y estndares tcnicos determinados en las bases de licitacin y en el respectivo contrato. La disposicin que se refiere a esta materia en el mensaje, es la contenida en su artculo 1, nmero 1 letra b) del mensaje, sin perjuicio de que la misma frmula se repite en una serie de otros casos del proyecto de ley: 1) Introdcense las siguientes modificaciones al artculo 1 (...): b) Agrgase, en el artculo 1, el siguiente inciso segundo, nuevo: Las concesiones que se otorguen contemplarn siempre la obligacin del concesionario de mantener, durante toda la vigencia de la concesin, los niveles de servicio y estndares tcnicos establecidos en las respectivas bases de licitacin...
b)
Proponer la creacin de un Consejo de Concesiones Se establece con la funcin principal de orientar las polticas de concesiones de obras pblicas. Se concibe integrado por el Ministro de Obras Pblicas, quien lo preside, y por los Ministros de Hacienda; Economa, Fomento y Reconstruccin; y Planificacin. En el ejercicio de sus funciones, este Consejo est facultado para or a otros Ministros de Estado o jefes de servicio, dependiendo de la naturaleza del proyecto que se trate. Adicionalmente, est integrado por tres expertos independientes, especialistas en evaluacin social e ingeniera de proyectos, quienes son designados por el Presidente de la Repblica. Es el artculo 1, nmero 2 del mensaje, el que aborda la materia: 2) Introdcese el siguiente artculo 1 bis, nuevo: Artculo 1 bis.- Habr un Consejo de Concesiones, de carcter consultivo, integrado por el Ministro de Obras Pblicas, quien lo presidir, y por los Ministros de Hacienda; de Economa, Fomento y Reconstruccin, y de Planificacin, encargado de informar acerca de las polticas de concesiones de obras pblicas a nivel territorial y sectorial, en particular en lo relativo al tipo de infraestructura que se desarrollar al amparo de esta Ley, los mecanismos de concesin y la coordinacin que deber existir entre las entidades pblicas que participan directa o indirectamente en los diferentes tipos de concesiones. En el
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ejercicio de sus funciones, le corresponder informar al Ministerio de Obras Pblicas, y en su caso al Presidente de la Repblica, respecto de los asuntos establecidos en la presente ley. Se integrarn al Consejo los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones, cuando se trate de temas especficos de concesiones de infraestructura de transportes, y de Vivienda y Urbanismo, cuando la concesin tenga efecto en el desarrollo urbano de las ciudades o influya en los planes de vivienda de competencia de ese Ministerio. De igual forma solicitar la participacin de cualquier otro Ministerio mandante de obras en concesin cuando se trate de temas atingentes a stas. Adicionalmente, el Consejo podr solicitar la opinin de otros Ministros de Estado o jefes de servicio si as lo estimare conveniente de acuerdo con la naturaleza del asunto de que se trate. Las autoridades referidas en los dos incisos anteriores debern asistir a las reuniones en que sesione el Consejo personalmente o por medio de un representante permanente nombrado con estos fines, investido de plenos poderes. El Consejo estar integrado adems por tres especialistas en evaluacin social e ingeniera de proyectos, con experiencia profesional en reas en que se desarrolle el programa de concesiones, quienes no podrn ser funcionarios pblicos ni personas relacionadas con empresas concesionarias de obras pblicas. Su nombramiento corresponder al Presidente de la Repblica. Sern aplicables a estos consejeros las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas en los artculos 54, 55 y 56 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. El Reglamento establecer las normas relativas a la citacin del Consejo, su funcionamiento y la emisin de sus informes, los que debern ser fundados y pblicos. El Ministerio de Obras Pblicas realizar las siguientes actuaciones con informe previo del Consejo de Concesiones: a) b) c) d) e) Definir los proyectos de iniciativa pblica que se considerar ejecutar mediante el sistema de concesin regulado en esta ley; Declarar de inters pblico los proyectos de iniciativa privada; Determinar que un proyecto de iniciativa privada sea ejecutado con un mecanismo distinto al de concesiones; Dictar las bases de licitacin; Dictar el decreto de adjudicacin de un contrato;
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f) g) h)
Disponer o autorizar la modificacin las caractersticas de las obras para incrementar los niveles de servicio, de acuerdo a los artculos 19 y 20; Dictar decretos a que se refieren los artculos 19 y 20 de la presente ley sobre modificaciones de obras y contratos; Cumplido el plazo de vigencia de una concesin, informar al Presidente de la Repblica, acerca de la procedencia o improcedencia de su nueva licitacin, e, Declarado un incumplimiento grave conforme al artculo 28 de esta ley, resolver si llama a nueva licitacin por el perodo que le reste o si contina como obra pblica fiscal..
i)
c)
Consagrar la posibilidad de efectuar procesos de precalificacin de los postulantes a un proyecto En base a ciertos requisitos establecidos en las bases de licitacin. En el caso de proyectos particularmente complejos, el mensaje establece que podr limitar la cantidad de proponentes que pasarn a la licitacin propiamente tal. Tambin se establece la posibilidad de que sean las empresas precalificadas las que en su conjunto financien estudios necesarios para la elaboracin de las bases de licitacin, considerando un mecanismo de reembolso para quin no se ha adjudicado la obra, o no ha podido seguir adelante del proyecto por causas de resorte exclusivo del fisco. El artculo 1, nmero 5 del mensaje, aborda esta materia: 5) Introdcese el siguiente artculo 6 bis, nuevo: Artculo 6 bis.- El Ministerio de Obras Pblicas podr efectuar un llamado a precalificacin de licitantes a fin de seleccionar a los interesados que cumplan con los requisitos uniformes, objetivos y razonables que se establezcan en las respectivas bases de precalificacin, los que podrn referirse a aspectos jurdicos, de capacidad financiera o tcnica y de experiencia y responsabilidad del interesado o de sus personas relacionadas. Adems, tratndose de proyectos de iniciativa pblica o privada que sean multifuncionales y que revistan un elevado grado de complejidad, tales como crceles, hospitales u otros similares, el llamado a precalificacin podr destinarse a seleccionar una cantidad limitada de interesados previamente definida en las bases de precalificacin. En cualquier caso, las bases de precalificacin podrn establecer que los interesados precalificados concurran por iguales partes al financiamiento de los estudios que el Ministerio de Obras Pblicas considere necesarios para elaborar
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las bases de licitacin, en cuyo caso individualizarn esos estudios y su valor, y su realizacin deber ser contratada por el Ministerio de Obras Pblicas a entidades independientes con competencia en la materia de que se trate. En su caso, el adjudicatario de la licitacin, o el Ministerio de Obras Pblicas, si ste se desistiere de la licitacin una vez efectuada la precalificacin o declarare desierta la licitacin realizada, deber reembolsar a los licitantes el monto aportado por stos para el financiamiento de los estudios que se hubieren contratado de conformidad a lo previsto en el inciso primero de este artculo, en la forma, modo y plazo establecidos en las bases de precalificacin... d) Eliminacin de la Teora de la Imprevisin de la Ley de Concesiones y regulacin de obras adicionales En relacin con el primero de los puntos, ello se hace con el objeto de limitar las hiptesis en las cuales el concesionario tendr derecho a una compensacin econmica por concepto de inversiones no contempladas en el contrato original. Asimismo, en la redaccin de los artculos 19 y 20 de la Ley de Concesiones, se introducen modificaciones relativas al establecimiento de criterios econmicos para la determinacin del monto de dichas compensaciones, incluyendo el que sta deber ser tal que el proyecto adicional obtenga un valor presente neto igual a cero. El artculo 1, nmero 6 del mensaje, se refiere a este aspecto: 6) Sustityense los artculos 19 y 20, por los siguientes: Artculo 19.- La inversin del concesionario para dar cumplimiento a los niveles de servicio y estndares tcnicos establecidos en las bases de licitacin y en el contrato de concesin no ser susceptible de compensacin econmica adicional a la considerada en dichos instrumentos, salvo para los casos excepcionales en que as se hubiere previsto en las bases de licitacin. Por su parte, el Ministerio de Obras Pblicas, podr modificar las caractersticas de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estndares tcnicos establecidos en las bases de licitacin, o por otras razones de inters pblico debidamente fundadas, y como consecuencia de ello deber compensar econmicamente al concesionario, cuando corresponda, por los costos adicionales en que ste incurriere por tal concepto. Las bases de licitacin establecern el monto mximo de la inversin que el concesionario puede estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, as como el plazo mximo dentro del cual el Ministerio podr ordenar la modificacin de las obras en concesin. Si las bases nada dicen a este respecto, el monto mximo de estas nuevas inversiones no podr exceder el 15% del
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presupuesto oficial de la obra, ni podr ser requerida en una fecha posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total de la concesin, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria. (...) Las compensaciones econmicas referidas en el inciso segundo de este artculo debern expresarse en los siguientes factores: subsidios entregados por el Estado, pagos efectuados por terceros beneficiados con la obra, modificacin del valor presente de los ingresos totales de la concesin, alteracin del plazo de la concesin, modificacin de las tarifas u otro factor del rgimen econmico de la concesin pactado, pudiendo utilizarse uno o varios de esos factores a la vez. El clculo de dichas compensaciones y el ajuste de los parmetros mencionados, debern siempre efectuarse de manera tal de obtener que el valor presente neto del proyecto adicional sea igual a cero, todo ello considerando la tasa de descuento relevante, conforme lo establezca el reglamento y las bases de licitacin. Para estos efectos, se entiende por proyecto adicional el derivado directamente de las obras y servicios a que se refiere el inciso segundo de este artculo. Todas las modificaciones al contrato original para incluir obras adicionales, que separada o conjuntamente superen el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra y tal porcentaje corresponda a una suma igual o superior a cien mil unidades de fomento, debern contar con un informe de la respectiva Direccin del Ministerio de Obras Pblicas sobre el impacto de la modificacin en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoracin de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones econmicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesin. Las controversias que se suscitaren entre el concesionario y el Ministerio de Obras Pblicas acerca de las referidas compensaciones, se resolvern en conformidad a lo dispuesto en el artculo 36. Las modificaciones que se incorporen a la concesin en virtud de lo dispuesto en este artculo, se harn por decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Pblicas, el que deber llevar, adems, la firma del Ministro de Hacienda. Artculo 20.- El Ministerio de Obras Pblicas y el concesionario podrn acordar la modificacin de las caractersticas de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estndares tcnicos establecidos en las bases de licitacin, mediante la suscripcin del correspondiente convenio complementario al contrato de concesin. (...) Las compensaciones que se acordaren en favor del concesionario se regirn ntegramente por lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 19 de esta ley.
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La aprobacin del respectivo convenio complementario se har mediante decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Pblicas, que deber llevar, adems, la firma del Ministro de Hacienda, previo informe de la respectiva Direccin sobre el impacto de la modificacin en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoracin de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad de las prestaciones econmicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el Contrato de Concesin... e) Obras adicionales sujetas a licitacin El mensaje establece que si durante la etapa de explotacin el valor de las inversiones adicionales requeridas excede del 5% del presupuesto oficial de la obra y es igual o superior a una suma equivalente a 100.000 unidades de fomento, su realizacin debe ser licitada por el concesionario bajo la supervisin del Ministerio de Obras Pblicas. Es el artculo 1, nmero 6 del mensaje, el que se refiere a los puntos anteriores, de los que se transcriben los incisos cuarto y segundo, correspondientes a los nuevos artculos 19 y 20 que dicha norma del mensaje introduce a la Ley de Concesiones, respectivamente: Inciso cuarto del nuevo artculo 19: Sin perjuicio de lo anterior, si el valor de estas inversiones durante la etapa de explotacin excede el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra y ello corresponde a una suma superior a cien mil unidades de fomento, su ejecucin deber ser licitada por el concesionario, bajo la supervisin del Ministerio de Obras Pblicas, en la forma que establezca el Reglamento. El Ministerio tendr un plazo de 60 das para aprobar o manifestar sus observaciones a las bases respectivas, contados desde la recepcin de stas. Transcurrido ese plazo sin que el Ministerio se haya pronunciado, se entendern aceptadas. Con todo, por razones fundadas, contenidas en las bases de licitacin, podr establecerse una excepcin a la obligatoriedad de la licitacin de las obras adicionales en las condiciones anteriormente descritas. Inciso segundo del nuevo artculo 20: Con todo, durante la etapa de explotacin, cuando el valor de estas inversiones exceda del cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra y ello corresponda a una suma igual o superior a cien mil unidades de fomento, su ejecucin se efectuar de conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente. Esta restriccin no se aplicar para nuevas inversiones que sean financiadas ntegramente por la concesionaria y que no den lugar a compensaciones.
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f)
Regulacin de subcontratos En el mensaje se establece el requerir que los contratos de los contratistas y subcontratistas se encuentren firmados como requisito para iniciar las obras y que stos deban estar inscritos en el registro de contratistas del Ministerio de Obras Pblicas. Adicionalmente se propone que las controversias entre el concesionario y los contratistas sean materia de arbitraje obligatorio, de derecho. Es el artculo 1, nmero 8 del mensaje el que se refiere a la materia: 8) Agrganse como incisos segundo y tercero del nmero 2 del artculo 22, los siguientes: Sin perjuicio de lo anterior, los contratistas de la concesionaria debern estar inscritos en los Registros de Contratistas del Ministerio de Obras Pblicas. Tanto los contratistas como sus subcontratistas no podrn iniciar obras sin que sus respectivos contratos se encuentren formalizados, registrndose, por el concesionario, una copia de ellos ante el Ministerio. Ser materia de arbitraje obligatorio las controversias que se susciten entre el concesionario y los contratistas o entre stos y sus subcontratistas, con motivo de la aplicacin, interpretacin o ejecucin de los contratos celebrados entre stos con ocasin de la ejecucin de la obra. El rbitro ser designado por el Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio y tendr el carcter de arbitrador en cuanto al procedimiento, pero fallar conforme a la ley...
g)
Modificacin del mecanismo de resolucin de controversias El mensaje introduce modificaciones a la composicin de la Comisin Conciliadora y, por otra, se propone que la Comisin Arbitral acte de acuerdo a las normas fijadas para los rbitros mixtos, con fallo en derecho y apreciacin de la prueba de acuerdo a la sana crtica, con la obligacin de fundar la sentencia. En efecto, en relacin con la composicin, se propone que la Comisin fuera integrada por tres profesionales universitarios nombrados de comn acuerdo por las partes, de los cuales al menos dos sean abogados, presidindola uno de ellos. De no existir acuerdo en uno o ms de los integrantes, prev que su nombramiento deber ser realizado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de entre los candidatos incluidos en la lista.
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En el proyecto, adems, se establecen requisitos a cumplir por el candidato. Por otra parte, en materia de prescripciones, se consagra un plazo fatal de dos aos para la formulacin de solicitudes o reclamaciones, desde la ocurrencia del hecho o ejecucin del acto que las motiva, vencido el cual prescribe la accin. Este plazo, se reduce en el mensaje a treinta das, en el caso de reclamaciones contra resoluciones del Ministerio de Obras Pblicas. Adicionalmente, se introducen plazos para una serie de actuaciones del procedimiento, as como un criterio de transparencia en la difusin de los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se hubiesen presentado o verificado en el procedimiento, para que sean puestos en conocimiento pblico en la forma que determine el Reglamento. Finalmente, se limita la posibilidad de la Comisin para decretar medidas que en definitiva suspendan temporalmente las obras por ms de 30 das. Las disposiciones del mensaje relativas a esta materia, se encuentran en el artculo 1, nmeros 14 y 15, que se transcriben a continuacin: 14) Sustityese el artculo 36, por el siguiente: Artculo 36.- Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que d lugar su ejecucin, se llevarn al conocimiento de una Comisin Conciliadora. La Comisin Conciliadora estar integrada por tres profesionales universitarios, de los cuales al menos dos sern abogados y uno de stos la presidir. Los integrantes sern nombrados de comn acuerdo por las partes, a partir de una lista integrada por 20 profesionales, 10 de los cuales sern propuestos por el Ministerio y 10 por el concesionario. A falta de acuerdo de las partes, el nombramiento ser efectuado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de entre los candidatos incluidos en la lista. La lista estar conformada por profesionales universitarios de reas ligadas a la economa o la construccin y por abogados, con a lo menos diez aos de ejercicio profesional. No podrn estar relacionados con empresas concesionarias de obras pblicas ni ser dependientes del Ministerio de Obras Pblicas u otra institucin pblica o prestar a stos o stas regularmente servicios profesionales remunerados, con excepcin de universidades y centros docentes del Estado. El Reglamento establecer las formalidades para el nombramiento de los rbitros.
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Los integrantes de la Comisin debern ser designados al inicio de la respectiva concesin y permanecern en su cargo durante toda la vigencia del respectivo contrato de concesin. Sin perjuicio de lo anterior, los integrantes podrn ser reemplazados de comn acuerdo, cuando ello sea necesario o se estime conveniente; o, a solicitud de cualquiera de las partes siempre que hubieren transcurrido ms de tres aos desde la fecha de su nombramiento y no estuviesen conociendo de un reclamo en la etapa arbitral. Los integrantes de la Comisin sern remunerados por el concesionario y el Ministerio de Obras Pblicas, por partes iguales, en la forma y con los lmites que establezca el Reglamento, el que contemplar adems las normas sobre inhabilidades que les sern aplicables. La Comisin, en cuanto se designen sus integrantes y se constituya, deber determinar el modo en que se le formularn las solicitudes o reclamaciones y el mecanismo de notificacin que ella emplear para poner en conocimiento de las partes las resoluciones o decisiones que emita, y dictar las dems normas de procedimiento que estime pertinentes. Entre estas ltimas se encontrarn las que regulen la audiencia de las partes y aquellas correspondientes a los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que las partes aporten. Salvo disposicin en contrario de esta ley, las partes debern formular sus solicitudes o reclamaciones a la Comisin dentro del plazo de dos aos contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecucin del acto que las motiva ocurriese durante la etapa de construccin, y de dos aos contados desde la ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si as se acreditare fehacientemente, si este ocurriese en etapa de explotacin. Sin embargo, este plazo ser de 30 das en el caso de reclamaciones contra resoluciones del Ministerio de Obras Pblicas. Vencidos estos plazos prescribir la accin. Los acreedores que hayan constituido a su favor la prenda establecida en el artculo 43 de esta ley, sern admitidos en los procedimientos a que diere lugar el funcionamiento de esta Comisin, siempre que tuvieren inters y en calidad de terceros independientes. Sometido un asunto a su conocimiento, la Comisin buscar la conciliacin entre las partes y les propondr bases de arreglo dentro de los 60 das hbiles siguientes a aqul en que se hubiere solicitado su intervencin. Si la conciliacin no se produjere en el trmino de 30 das contado desde la proposicin de las bases de arreglo por la Comisin, el concesionario podr requerirle, dentro de los 5 das siguientes, que se constituya en Comisin Arbitral, o recurrir, en el mismo plazo, ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Si el concesionario no solicitare de la Comisin Conciliadora que se constituya en Comisin Arbitral ni interpusiere el
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recurso ante la Corte de Apelaciones de Santiago, quedar a firme la resolucin o acto administrativo del Ministerio. La Comisin Arbitral actuar de acuerdo a las normas legales fijadas para los rbitros mixtos, con fallo en derecho y apreciacin de la prueba de acuerdo a la sana crtica, con la obligacin de fundar la sentencia, y tendr el plazo de 60 das hbiles, contado desde que el asunto quede en estado de fallo, para dictar la sentencia definitiva, la que no ser susceptible de recurso alguno. Una vez dictada la sentencia definitiva, sta y todos los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se hubiesen presentado o verificado en el procedimiento, se harn pblicos en la forma que establezca el Reglamento. En caso que se optare por recurrir ante la Corte de Apelaciones, segn lo dispuesto en el inciso sexto de este artculo, se aplicar el procedimiento establecido en los artculos 69 a 71 de la ley N 18.840, Orgnica Constitucional de Banco Central de Chile, y a las siguientes disposiciones: 1.2.No ser exigible boleta de consignacin. El traslado del recurso se dar al Director General de Obras Pblicas.
Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial y de la Contralora General de la Repblica.. 15) Introdcese el siguiente artculo 36 bis, nuevo:
Artculo 36 bis.- El concesionario podr solicitar la suspensin de los efectos del acto administrativo reclamado, solo ante la Comisin Arbitral constituida en conformidad al artculo 36. Dicha solicitud se tramitar con audiencia del Ministerio, y para decretarla debern existir motivos graves y calificados, y concurrir las siguientes circunstancias: 1.- Que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, y 2.- Que se rinda fianza suficiente para responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisin no podr, en caso alguno, autorizar o disponer la paralizacin de la construccin de las obras o de la prestacin del servicio por un plazo superior a treinta das, sea directamente o mediante la suspensin de los efectos de un acto del Ministerio de Obras Pblicas, a menos que existiese acuerdo entre las partes de mantener dicha paralizacin..
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h)
Declaracin de incumplimiento grave y relicitacin (Art. 28) El proyecto propone modificar el que, en caso de declaracin de incumplimiento grave del concesionario, el Ministerio de Obras Pblicas licite nuevamente el contrato de concesin por el plazo que le reste, estableciendo sin embargo, el que ello sea facultativo para la autoridad, la que tiene un plazo de 180 das para tomar esa decisin. En caso de una nueva licitacin del contrato de concesin, se propone un procedimiento regulado en el reglamento, estableciendo un segundo llamado a licitacin sin mnimo. Adicionalmente, se establece que los gastos de la nueva licitacin sern de cargo del concesionario incumplidor. Sin embargo, de optarse por no licitar, el concesionario es indemnizado. El artculo 1, nmero 9, se refiere a este punto: 9) Sustityese el artculo 28, por el siguiente: Artculo 28.- La declaracin de incumplimiento grave del contrato de concesin deber ser solicitada, fundndose en alguna de las causales establecidas en el respectivo contrato de concesin o en las respectivas bases de licitacin, por el Ministerio de Obras Pblicas a la Comisin Conciliadora establecida en el artculo 36 de esta ley. Ella resolver la solicitud en calidad de Comisin Arbitral, conforme a lo preceptuado en el referido artculo. Declarado el incumplimiento grave del contrato por la Comisin Conciliadora, el Ministerio de Obras Pblicas proceder a designar un interventor, que slo tendr las facultades necesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesin, sindole aplicables las normas de los nmeros 1 al 5 del artculo 207, del Libro IV del Cdigo de Comercio. Este interventor responder de culpa levsima. Dentro del plazo de 180 das, contado desde la declaracin de incumplimiento grave, el Ministerio de Obras Pblicas, previa aprobacin del Ministerio de Hacienda, determinar si se procede a licitar pblicamente el contrato de concesin por el plazo que le reste. La licitacin, en caso que se optare por ella, deber efectuarse en el plazo estipulado en el Reglamento, y el monto recaudado producto de ella ser de propiedad del concesionario original, sin perjuicio de lo sealado en el inciso sexto de este artculo. Las bases de la licitacin debern establecer los requisitos que habr de cumplir el nuevo concesionario los que, en ningn caso, podrn ser ms gravosos que los impuestos al concesionario original. En el primer llamado a licitacin el mnimo de las posturas no podr ser inferior a los dos tercios de la
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deuda contrada por el concesionario. A falta de interesados se efectuar una segunda licitacin, sin mnimo. Si se determinare no licitar pblicamente el contrato de concesin por el plazo que le reste, el Ministerio de Obras Pblicas deber pagar al concesionario el valor de las inversiones necesarias para la prestacin del servicio efectivamente realizadas por ste aumentadas en un diez por ciento, sin perjuicio de lo sealado en el inciso sexto de este artculo. El monto del pago ser fijado dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la declaracin de incumplimiento grave, por acuerdo del Ministerio de Obras Pblicas y el concesionario, previa aprobacin del Ministerio de Hacienda. A falta de acuerdo, el monto del pago se fijar por la Comisin Conciliadora establecida en el artculo 36, actuando en calidad de Comisin Arbitral y en nica instancia, siempre que el concesionario requiera por escrito su intervencin dentro de los 10 das siguientes al vencimiento del plazo establecido para fijar el monto por mutuo acuerdo. En caso contrario, se entender aceptado por el concesionario el monto que el Ministerio de Obras Pblicas le hubiere ofrecido en la forma contemplada en el Reglamento durante el curso de la negociacin, o el ms alto si fuere ms de uno. La declaracin de incumplimiento grave har exigibles los crditos que se encuentren garantizados con la prenda establecida en el artculo 43 de esta ley. Dichos crditos se harn efectivos sobre el producto de la licitacin o sobre el pago que deba efectuar el Ministerio de Obras Pblicas, segn el caso, con preferencia a cualquier otro crdito. En el evento que durante la intervencin la sociedad concesionaria hubiere contratado crditos con la aprobacin de los acreedores indicados en el inciso anterior, y dichos crditos fueren exigibles, ellos se harn efectivos en el producto de la licitacin o en el pago antes referido con preferencia a los garantizados con la prenda especial de concesin de obra pblica. En su caso, y luego de deducir los crditos sealados en este inciso, del producto de la licitacin, se descontarn adems los gastos acreditados en que el Ministerio de Obras Pblicas hubiere incurrido para la realizacin de la misma.. i) Rgimen transitorio Finalmente, en relacin con el rgimen transitorio establecido en esta ley, sin perjuicio de la aplicacin inmediata de la futura Ley, sta no ser aplicable respecto de los contratos de concesin resultantes de procesos de licitacin cuyas ofertas se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la futura Ley, salvo para los concesionarios que se acojan al nuevo rgimen, mediante la respectiva modificacin de contrato que incorpore niveles de servicios explcitos asociados a la explotacin de la respectiva obra pblica.
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Con todo, el proyecto prev la aplicacin inmediata de algunas normas a los contratos de concesin vigentes. Ellas son: las relacionadas con el rgimen de solucin de controversias de los artculos 36 inciso sptimo y 36 bis de la Ley de Concesiones; el artculo 42 de la Ley de Concesiones y las normas relacionadas con la infraccin al artculo 118 bis de la ley N 18.290, de Trnsito. Adems, respecto de los contratos de concesin actualmente vigentes, en el caso de suscribirse convenios complementarios que impliquen un incremento de los niveles de servicio, estos convenios debern contener explcitamente los nuevos niveles de servicio y las sanciones correspondientes en caso de no cumplimiento. II. EL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIN DE OBRAS PBLICAS DEL SENADO Al proyecto presentado por el Ejecutivo, le fueron presentadas 81 indicaciones, que introdujeron cambios sustantivos a lo originalmente considerado por el mensaje. Cabe sealar que los cinco miembros titulares de esta comisin, a la fecha de aprobacin particular del proyecto, eran los H. Senadores Romero (RN), Kuschel (RN), Prez Varela (UDI), Letelier (PS) y Ruiz Esquide (DC). En las audiencias pblicas llevadas a cabo con motivo del estudio de este proyecto, asistieron el Ministro de Obras Pblicas, Eduardo Bitrn; el Subsecretario de Obras Pblicas, Juan Eduardo Saldivia y sus respectivos asesores. Adems, fueron tambin invitados del mundo acadmico, centros de estudio y de la industria. Entre ellos, adems del autor de este informe, fueron considerados el Presidente de la Cmara Chilena de la Construccin, Luis Nario; el Presidente del Comit de Concesiones de la Cmara Chilena de la Construccin, Leonardo Daneri; el Director del Comit de Concesiones de la Cmara Chilena de la Construccin, Robert Sommerhoff; el Presidente de la Asociacin de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pblica A.G. (COPSA), Herman Chadwick; el Vicepresidente de la Asociacin de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pblica A.G. (COPSA), Mauricio Gatica; la Abogado de dicha Asociacin, Loreto Silva; la Investigadora del Programa Econmico del Instituto Libertad y Desarrollo, Mara de la Luz Domper; el Abogado del Instituto Libertad y Desarrollo, Rodrigo Delaveau; el Presidente del Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago, Carlos Jorquiera; la Directora del Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago, Karin Helmlinger; el
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Economista y Profesor Investigador del Departamento de Ingeniera Industrial de la Universidad de Chile, Ronald Fischer; el Economista y Profesor de la Facultad de Ingeniera Comercial de la Universidad de Los Andes, Alexander Galetovic; el Abogado Ral Tavolari Oliveros; la Abogado Nicole Nehme; el Economista e Ingeniero Civil, Eduardo Engel y el Profesor Decano de la Escuela de Arquitectura de Cambridge, Marcial Echenique. En relacin con los puntos antes sealados: a) Nivel de servicio y estndares tcnicos En relacin con este punto, se suscit un debate sobre la frmula niveles de servicio y estndares tcnicos, esto dado que, para algunos Senadores de la Comisin, el cumplimiento de los estndares tcnicos inequvocamente llevan al cumplimiento de un nivel de servicio determinado, considerndose un elemento de incertidumbre en la ley, que un contrato de concesin tenga que a todo evento, cumplir un nivel de servicio sin ninguna otra especificacin adicional. Ello porque, en ciertas circunstancias, pueden ser definitivamente imposibles de cumplir, incorporando un riesgo intolerable para el inversionista, cuyo inters es la piedra angular del sistema y su dinamismo. La redaccin despachada por la Comisin de Obras Pblicas del Senado, consta en el siguiente artculo 1, nmero 1, la que recogi el debate e inquietudes de los H. Senadores y se materializ como una indicacin del Ejecutivo: 1) Sustityese el artculo 1, por el siguiente: Artculo 1.- La ejecucin, reparacin, conservacin o explotacin de obras pblicas fiscales, por el sistema establecido en el artculo 87 del decreto supremo N 294, de 1984, del Ministerio de Obras Pblicas, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate de la explotacin de las obras y servicios; del uso y goce sobre bienes nacionales de uso pblico o fiscales, destinados a desarrollar las reas de servicios que se convengan; de la provisin de equipamiento o la prestacin de servicios asociados, se regirn por las normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitacin de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Pblicas elabore al efecto. Las concesiones que se otorguen contemplarn la obligacin del concesionario de cumplir, durante toda la vigencia de la concesin, con los niveles de servicio, estndares tcnicos o ambos, establecidos en las respectivas bases de licitacin, para las diferentes etapas y condiciones de la concesin...
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Durante la discusin legislativa de esa norma y de forma previa al envo de la indicacin recin reproducida, fue central la preocupacin por exigir profundizar el concepto. En opinin de los H. Senadores Romero y Kuschel, las frases los niveles de servicio y estndares tcnicos establecidos en las respectivas bases de licitacin deban ser reemplazadas por una frmula que estableciera un nivel de servicio asociado al cumplimiento de los estndares tcnicos establecidos en las respectivas bases de licitacin, sin perjuicio del establecimiento en las mismas de un nivel de servicio asociado a otras condiciones, consistentes con dichos estndares.. Durante la discusin de la sealada indicacin, el Sr. Ministro de Obras Pblicas, Eduardo Bitrn, manifest que esto persigue conceder ms libertad a los privados, en trminos de definir la tecnologa y orientarlos a resultados ms que a insumos, en lo que considera un enfoque liberal, evaluado por el mercado en sus riesgos, de manera tal que si el Estado comete la torpeza de transferir riesgos excesivos, ello no conseguir sino que declarar desiertas las licitaciones, planteando la necesidad de entregar subsidios muy altos, manifestando asimismo, que en la actualidad, el Fisco puede licitar por estndares de servicio, siendo la nica razn para explicitarlo en la ley, el dar una seal de la preocupacin o nfasis en los resultados y no la forma en que se obtendrn. En relacin con la preocupacin por el concepto de nivel de servicio, los H. Senadores solicitaron al Ministro un mayor detalle sobre su contenido, siendo al efecto incorporada la siguiente minuta para la historia legislativa de la disposicin: Minuta Sobre Niveles de Servicio El proyecto de ley que modifica la Ley de Concesiones de Obras Pblicas y otras normas que indica (Boletn N5172-09), en su Artculo N 1, introduce, la obligacin del concesionario de cumplir, durante toda la vigencia de la concesin con los niveles de servicio establecidos en las bases de licitacin. El concepto de niveles de servicio se encuentra definido en el Artculo 4 N 8 del proyecto de ley que crea una Superintendencia de Obras Pblicas como el conjunto de funcionalidades y prestaciones que una obra pblica debe proveer durante su fase de explotacin, de conformidad a lo establecido en el Contrato de Concesin o en los instrumentos aplicables a las obras pblicas explotadas directamente por el Ministerio.
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Es decir, son los resultados esperados del servicio de la obra, asociados a su operacin y funcionalidad. Estos niveles de servicio deben ser objetivos, medibles y verificables. La definicin de un nivel de servicio debe necesariamente incorporar, adems de la variable del servicio, el indicador de cumplimiento del nivel de servicio y su umbral de aceptacin. Los niveles de servicio dicen relacin con estndares tcnicos; criterios de diseo o ingeniera vinculados a la calidad constructiva de la obra; as como a las condiciones de gestin del servicio de la obra y su conservacin. A ttulo ilustrativo, algunos posibles ejemplos son: (i) Si el MOP quisiera definir un nivel de servicio asociado a la iluminacin de una edificacin, podra exigirlo directamente, y permitir que sea el concesionario el que determine qu tipo de luminaria utilizar, cmo las instalar y qu proceso de mantencin preventiva y correctiva realizar para asegurar el nivel de luminosidad. Otro ejemplo puede ser fijar un tiempo mximo de espera en cola para el pago de peajes manuales.
(ii)
(iii) Tambin se pueden definir tiempos mximos de: respuesta de reclamos, atencin de clientes en oficinas de atencin de pblico. (iv) En algunos casos, se pueden utilizar estndares constructivos como aproximaciones de niveles de servicio, como por ejemplo el IRI que es una variable indicadora de la uniformidad del pavimento y que puede ser usada para medir el nivel de confort en el uso de una va Adicionalmente, en el caso particular de las concesiones, se explicita que razonablemente la exigencia sobre dichos niveles de servicio puede variar segn las diferentes etapas y condiciones aplicables a la concesin, por lo que consagra la potestad del organismo competente para establecer graduaciones en dichos niveles y estndares en funcin de estos factores. Por ejemplo, si el nivel de servicio estuviese asociado a los niveles de congestin, la exigencia de stos sera diferente para distintos tramos de Trfico Medio Diario Anual, y por otra parte la exigencia de estos niveles tendra que ser diferente para casos de demandas especiales, como por ejemplo la vspera de un fin de semana largo..
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b)
Proponer la creacin de un Consejo de Concesiones Sobre este punto, existieron diversas indicaciones (8). De ellas, prim la indicacin presentada por el ejecutivo, la que intentando refundir las propuestas de los parlamentarios innov en lo siguiente, sobre el Consejo de Concesiones: (i) En relacin con los tres especialistas en evaluacin social e ingeniera de proyectos que ella prev, se agreg que su nombramiento, que corresponde al Presidente de la Repblica, sea efectuado a partir de una nmina de cinco postulantes confeccionada por el Consejo de Alta Direccin Pblica, establecido en la ley N 19.882, mediante concurso pblico de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. Asimismo, agrega que en el marco del concurso, el Consejo de Alta Direccin Pblica deber constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les afecten, el cual deber adems cumplir con el procedimiento establecido en el Reglamento de esta ley y desarrollarse en un plazo mximo de 60 das corridos. Finalmente, seala que dichos especialistas durarn cuatro aos en sus funciones y se irn renovando parcialmente de conformidad al procedimiento establecido en el Reglamento. Los referidos especialistas tendrn derecho a percibir un honorario mensual de 10 Unidades Tributarias Mensuales. Adems, percibirn por su asistencia a cada sesin del Consejo, un honorario de 30 Unidades Tributarias Mensuales, con un tope total mximo al mes de 60 Unidades Tributarias Mensuales.
(ii)
(iii) En relacin con el informe de este Consejo, previo a la dictacin de las Bases de Licitacin, se agrega que ste deber pronunciarse sobre el modelo econmico financiero de las bases y la conveniencia social de la licitacin, debiendo considerar la evaluacin social del proyecto aprobado por el organismo de planificacin competente. (iv) Debe existir informe de este Consejo en relacin con la facultad de poner trmino anticipado a la concesin conforme al artculo 28 bis de esta ley, disposicin agregada durante la discusin de esta ley por el Ejecutivo. En relacin con las propuestas de los H. Senadores Romero y Kuschel, en su contenido original, ellas apuntaron para considerar en esta
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instancia, a una mayor profundidad en reforma de la institucionalidad estatal de concesiones, a travs de dos conceptos distintos. Consagracin en la ley de una Coordinacin General de Concesiones. Dado que la Coordinacin General de Concesiones no posee reconocimiento en la ley orgnica del MOP, la primera idea propuesta fue elevar a rango legal dicha Coordinacin, hacindola dependiente de la Direccin General de Obras Pblicas, a cargo de un Coordinador General cuya designacin estara afecta a las normas del Sistema de la Alta Direccin Pblica establecida en la ley N 19.882. Ella, tendra como funcin bsicamente el mismo listado sealado a propsito del Consejo de Concesiones, de materias a informar al Ministro de Obras Pblicas4. En dicha Coordinacin, existira un Consejo Asesor del Ministro, presidido por el Coordinador General de Concesiones e integrado adems por tres especialistas, designados por el Presidente de la Repblica, sujetos a las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas en los artculos 54, 55 y 56 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. La Coordinacin General de Concesiones tendra a su cargo la programacin de los procedimientos de licitacin para la contratacin de estudios, proyectos y ejecucin de obras pblicas fiscales a travs del Sistema de Concesiones de esta ley, estableciendo las condiciones administrativas y econmicas a las que se sujetarn dichos procedimientos. Sin perjuicio de lo anterior, se sealaba que la elaboracin de las bases de licitacin para la ejecucin de obras pblicas segn la modalidad antes sealada, deban ser siempre licitadas, intentando con ello transparentar el sistema y asegurar la confeccin de las mismas sobre la base de un esquema de incentivos ponderado y atractivo. Asimismo, sta tambin se deba pronunciar previamente sobre las mismas materias que el Consejo de Concesiones, as como en general coordinar la participacin de otros Ministerios, Municipios y Jefes de Servicio interesados en una concesin determinada, de acuerdo con la naturaleza del asunto de que se trate.
Ver pg. 5.
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La anterior propuesta, materia de iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la Repblica en virtud de lo dispuesto en el artculo 65 nmero 2 de la Constitucin, no fue acogida por el Ejecutivo. Creacin de una Corporacin de Concesiones. La segunda de las propuestas de los H. Senadores Romero y Kuschel, se centr en la existencia de una Corporacin de Concesiones, idea que el primero de los anteriores formul inicialmente ya desde 1994, y que consiste en la versin aqu propuesta, en un organismo funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, domiciliado en la ciudad de Santiago, que se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Obras Pblicas. A la Corporacin de Concesiones corresponda especialmente promover y mantener catastros actualizados de necesidades de infraestructura en el pas, pudiendo acceder sin restricciones a la informacin que sobre esta materia posea el Ministerio de Obras Pblicas, informar al Ministro de Obras Pblicas acerca de las polticas de concesiones de obras pblicas a nivel territorial y sectorial, en particular en lo relativo al tipo de infraestructura que se desarrollara al amparo de esta ley, los mecanismos de concesin, todo lo cual deba hacerse pblico en la pgina web de la Corporacin, en las condiciones determinadas por el Reglamento, as corno velar por la coordinacin que deber existir entre las entidades pblicas que participan directa o indirectamente en los diferentes tipos de concesiones. Asimismo, le corresponda informar y asesorar al Comit de Inversiones Extranjeras en la evaluacin de las proposiciones de inversin extranjera destinada a la ejecucin, reparacin o conservacin de obras pblicas fiscales y sus servicios anexos, segn el mecanismo establecido en la Ley de Concesiones. Tambin, la Corporacin tena a su cargo la programacin de los procedimientos de licitacin para la contratacin de estudios, proyectos y ejecucin de obras pblicas fiscales a travs del sistema de concesiones, estableciendo las condiciones administrativas y econmicas a las que se sujetaran dichos procedimientos, considerando, al igual que en la anterior propuesta, el que las bases de licitacin para la ejecucin de obras pblicas segn la modalidad antes sealada, deban ser siempre licitadas. Tena tambin este rgano, un Consejo Tcnico Asesor, en carcter de permanente y con dedicacin exclusiva de sus miembros, encabezado por un Coordinador General de Concesiones e integrado adems por tres
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especialistas en evaluacin social e ingeniera de proyectos, con experiencia profesional en reas en que se desarrolle el programa de concesiones, quienes no podan ser funcionarios pblicos ni personas relacionadas con empresas concesionarias de obras pblicas. La designacin de todos los anteriores, estaba afecta a las normas del Sistema de la Alta Direccin Pblica establecidas en la ley N 19.882, correspondiendo su designacin al Presidente de la Repblica, la que deba ser ratificada por el Consejo del Banco Central. Finalmente, corresponda a esta corporacin tambin el pronunciamiento previo sobre ciertas actuaciones del Ministerio, ya sealadas en pginas anteriores, as como la de ejercer un rol coordinador entre los actores involucrados, entre los que se considera tambin la participacin del sector privado. Como es de esperarse, dicha iniciativa tambin requera del patrocinio del Ejecutivo, lo que no prosper. Sin embargo, fue discutido su contenido en las sesiones de la Comisin de Obras Pblicas, manifestando el Ministro de Obras Pblicas de la poca, Eduardo Bitrn, el parecer favorable con la misma, sealando que la razn para no considerarla en esta oportunidad, era la necesaria reforma institucional del MOP, en la que sta iniciativa poda efectivamente insertarse. Asimismo, consider favorable el Ministro Bitrn, la iniciativa de formalizar procesos de consulta con la industria y con expertos, en lugar de generar mecanismos ms informales que propician el lobby. En suma, el Ministro sealado se comprometi a enviar al Congreso Nacional, antes del mes de marzo de 2008, un proyecto de ley que institucionalizara el sistema de concesiones, para lo cual, usando el marco de la Ley de Bases creara un servicio descentralizado del Estado, sometido a la Alta Direccin Pblica, en su primer y segundo nivel, considerando un Consejo Consultivo, con participacin de la industria, agentes financieros, academia y usuarios, en el cual las ideas e innovaciones se pudiesen consultar, propsito que en efecto persegua la iniciativa de la Corporacin de Concesiones antes sealada. En vista del acuerdo poltico alcanzado, fue propuesto por el Senador Romero al Ministro una descripcin de los elementos de una Corporacin o Agencia de Concesiones, recogiendo los elementos de su propuesta, los planteados en el trmite legislativo del proyecto de ley objeto de este informe, as como los avances y desarrollos del propio MOP a este respecto.
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No cabe sino plantear la conviccin ms plena sobre la necesidad de contar con una nueva y adecuada institucionalidad para las concesiones adjudicadas segn las disposiciones de dicha ley. Para ello, la reforma al sistema de concesiones requiere de cambios tanto en el diseo institucional a cargo de la poltica gubernamental a su respecto, como de aquel encargado de su implementacin y fiscalizacin. En el proyecto de ley aqu en anlisis, se aborda el primero de los aspectos por medio del establecimiento de un Consejo de Concesiones de Obras Pblicas, compuesto establemente por cuatro Ministros de Estado (Obras Pblicas, Hacienda, Economa, Planificacin y Cooperacin), de carcter consultivo y presidido por el primero de los anteriores. El segundo de los aspectos es el que se pretendi esbozar en la propuesta del Senador Romero, mediante un organismo del Estado, concebido como un servicio pblico: (i) Con la suficiente independencia tcnica en su desempeo. (ii) Dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios. (iii) Domiciliado en Santiago, sin perjuicio de las distintas agencias que pueda abrir en otros lugares del pas. Originalmente concebida, como ya se seal en pginas anteriores, en 1994, como una Corporacin de Concesiones, se busc rescatar dicha iniciativa esbozando y aportando caractersticas que la institucionalidad de concesiones debiera tener, procurando tambin sintona con el diseo institucional que el Ministerio de Obras Pblicas se encuentra realizando del sistema de concesiones. En suma, la sntesis de lo anterior, adems de las caractersticas antes sealadas de independencia, domicilio, personalidad jurdica y patrimonio propios, deba en dicha propuesta tambin responder a un servicio pblico: (i) Cuyo personal tenga la calidad de empleado particular regido por Cdigo del Trabajo. Que promueva y administre los llamados a licitacin para la construccin de obras pblicas mediante el sistema de concesiones.
(ii)
(iii) En que el Jefe Superior de Servicio cumpla el rol de un Gerente General, cuya designacin estar afecta a las normas del Sistema de la Alta Direccin Pblica establecidas en la ley N 19.882.
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(iv) Que promueva la inversin del sector privado en el desarrollo de las concesiones y difunda la herramienta de concesiones entre agentes ejecutores del Estado. Para ello, podr recurrir, entre otras, a: a) Participar en la elaboracin de una estrategia conjunta de promocin de inversiones con organismos del Estado. Establecer mecanismos de cooperacin y coordinacin con entidades pblicas y privadas para el desarrollo de proyectos. Mantener una presencia permanente en medios y foros internacionales de inversin que cuenten con la atencin de inversionistas de especial inters para el pas. Establecer mecanismos de coordinacin con las misiones diplomticas nacionales y extranjeras para el intercambio de informacin relativa a inversiones en proyectos eventualmente concesionables y potenciales inversionistas. Brindar apoyo en general para la atraccin y atencin de los inversionistas y la promocin de proyectos. Mantener un banco de datos sobre variables relevantes para la promocin de las inversiones. Evaluar peridicamente los procesos de promocin de inversiones, as como las condiciones existentes para los inversionistas, adems de su impacto, con el fin de mejorarlos y difundir los resultados alcanzados. Evaluar permanentemente el clima, receptividad condiciones para el desarrollo de la inversin. y
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Identificar y promover medidas que contribuyan a perfeccionar un marco legal atractivo para la inversin. Dado que en el sistema de concesiones subyace un ejemplo exitoso de asociacin pblico-privada para la inversin en infraestructura, es esencial que la misma, tenga una proyeccin fuerte y coordinada, como un gran proyecto pas, frente a nuestros potenciales inversionistas extranjeros. Para ello, y especialmente a propsito de esta funcin de promocin, esta Corporacin o Agencia de Concesiones deber contar con un Consejo de carcter consultivo que
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integre al sector privado, del sector de los propios concesionarios actualmente en explotacin, as como a Bancos de Inversin, entre otros, todos actores relevantes y con conocimiento de los requerimientos de los inversionistas en obras pblicas concesionadas. (v) Asesorar a los rganos del Estado que corresponda, en todas las fases del desarrollo de un proyecto por concesin, aspecto que considerar, entre otras: a) Asesorar al Consejo de Concesiones en el estudio de los aspectos econmicos, financieros, ambientales y comunitarios de los proyectos. Asesorar a los rganos del Estado que corresponda, en los aspectos econmicos, financieros, ambientales y comunitarios de los proyectos, especialmente en lo relativo al diseo de modelos de negocios y al anlisis econmico financiero y legal de las modificaciones de los contratos. Aplicar metodologas de evaluacin que permitan comparar distintos niveles de riesgos a ser asumidos por el sector privado y pblico de forma tal de balancear adecuadamente cada iniciativa. Proponer un plan estratgico para el desarrollo de inversiones en reas concesionadas. Estudiar e incorporar estudios de las mejores prcticas sobre anlisis de costos, modelos de licitacin y de contratos, de forma tal de lograr una cierta estandarizacin de los contratos de concesiones. Disear bases de licitacin, asesorando a los rganos del Estado que corresponda en esta materia, debiendo la norma considerar procesos modernos de licitacin para la confeccin de bases por expertos en la respectiva rea de concesin de que se trate. Analizar e informar fundadamente la pertinencia de la aprobacin de los convenios complementarios en materia de concesiones y las modificaciones de los contratos de obras, no afectando los derechos adquiridos.
b)
c)
d)
e)
f)
g)
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h)
Identificar nuevos servicios pblicos e infraestructura que puedan ser mejorados a travs de la participacin de inversin mediante el sistema de concesiones. Generar una oferta de proyectos atractivos, estableciendo mecanismos de cooperacin y coordinacin con entidades pblicas y privadas para el desarrollo de proyectos. Desarrollar compendios de las causas y principales fuentes de controversias, generando polticas de prevencin de conflictos futuros.
i)
j)
En el cumplimiento de estas funciones, la Corporacin o Agencia deber contar con un organismo tcnico, especializado e independiente el que, deber estar compuesto por miembros que tengan la calidad de profesionales universitarios con ms de 10 aos de ejercicio profesional con conocimientos y experiencia en concesiones de obras pblicas y cuya designacin estar afecta a las normas del Sistema de la Alta Direccin Pblica establecidas en la ley N 19.882. En suma, la sntesis de propuestas sealadas, que como hemos dicho empalman la iniciativa del Senador Sergio Romero de una Corporacin de Concesiones con el avance ministerial en esta materia, pretenden esbozar y respaldar las caractersticas de la modernizacin institucional para el sistema de concesiones, sobre la base de un trabajo coordinado, informado siempre por una visin de pas a largo plazo, trascendente de cualquier gobierno de turno. Sin embargo, el cambio de gestin en la cabeza de dicho Ministerio, puso serias dudas sobre el avance de la reforma institucional del MOP y en consecuencia, de su gestin sobre las concesiones de obras pblicas. En efecto, el Proyecto de Fortalecimiento Institucional (PFI), habra sido reemplazado por un Programa de Modernizacin, dirigido por el Subsecretario de la cartera, Juan Eduardo Saldivia, sin perjuicio haberse anunciado la postergacin para fines del actual Gobierno, del envo al Congreso del proyecto de ley que aborde en definitiva la modernizacin del MOP, cambios cuyo contenido surgira de la nueva gestin ministerial en curso5. Ello tambin abre dudas frente a las caractersticas que ha de tener una Superintendencia de Obras Pblicas, pues tanto ese proyecto
5
El Mercurio, Cuerpo C, 25 de abril de 2008.
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como el que en estas pginas se analiza, surgieron como dos de tres ejes, el tercero de los cuales es la reforma institucional suspendida, de manera tal que si para la elaboracin de aquellos en actual trmite legislativo, se tuvo en cuenta el diseo institucional del PFI, no cabe sino revisar el diseo de los ya enviados, particularmente de la Superintendencia de Obras Pblicas. c) Consagrar la posibilidad de efectuar procesos de precalificacin de los postulantes a un proyecto En relacin con esta materia la propuesta de la Comisin de Obras Pblicas, agreg lo siguiente respecto de lo contenido en el Mensaje: (i) En relacin con las exigencias adicionales para precalificar en proyectos de iniciativa pblica o privada que sean multifuncionales y que revistan un elevado grado de complejidad, se agrega el que dichos requisitos sean objetivos y necesarios para participar en proyectos de esta naturaleza, en tanto no constituyan elementos arbitrarios y resguarden la igualdad de trato entre los participantes de este proceso. Se establece que las bases de precalificacin podrn contemplar un procedimiento y un perodo de tiempo para que los precalificados propongan al Ministerio de Obras pblicas las mejoras, adiciones o ajustes que estimen conveniente incluir en el diseo del proyecto definitivo, mediante presentaciones que tendrn carcter pblico. Durante dicho procedimiento, dentro del plazo establecido en las bases de precalificacin, los precalificados y el Ministerio de Obras Pblicas podrn formularse consultas y solicitudes de aclaracin.
(ii)
(iii) El ministerio de Obras Pblicas podr solicitar al efecto la realizacin de estudios adicionales, los que seran financiados por los licitantes en partes iguales, quedando sujeto a reembolso segn quin gane el proceso, reembolso que queda de cargo del MOP si es que ste desiste finalmente de seguir adelante con el proceso. Con todos estos antecedentes, seala el proyecto aprobado por la Comisin, el Ministerio de Obras Pblicas podr perfeccionar y armonizar los niveles de servicio y estndares tcnicos del proyecto. El Ministerio de Obras Pblicas, dentro del plazo fijado en las bases de precalificacin, comunicar los contenidos adicionales o ajustes que sern incorporados en las bases de licitacin.
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d)
Eliminacin de la Teora de la Imprevisin de la Ley de Concesiones A propsito de este aspecto, la Comisin decidi reformular principalmente el artculo 19, considerando la reposicin de una hiptesis de indemnizacin al concesionario, aunque ms precisa respecto de lo dispuesto por la ley de concesiones hoy vigente. Permtase recordar que ella, en su artculo 19 inciso tercero, establece que el concesionario tiene derecho a solicitar la revisin del sistema tarifario, de su frmula de reajuste o del plazo de la concesin, por causas sobrevivientes que as lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de esos factores a la vez. Siendo uno de los principales ejes de la reforma planteados por el MOP, dicha hiptesis fue eliminada de la Ley de Concesiones en la versin enviada en el Mensaje. Se consider en definitiva por la Comisin que ello era un error, por eliminar todos los actos de la autoridad que efectivamente pueden incidir en la economa del contrato, haciendo excesivamente gravoso cumplir las obligaciones del concesionario o simplemente, producir un grave perjuicio. Por ejemplo, pinsese en el caso tpico de una obra competitiva concebida y adjudicada imprevistamente para el concesionario, con posterioridad al contrato, restndole trfico y con ello, afectando el equilibrio econmico-financiero del contrato. En la versin aprobada por la Comisin de Obras Pblicas, el concesionario podr solicitar compensacin en caso de acto sobreviniente de autoridad pblica que as lo justifique cuando, copulativamente, aquel cumpla con los siguientes requisitos: (i) El acto se produzca con posterioridad a la adjudicacin de la licitacin de la concesin; No haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicacin;
(ii)
(iii) No constituya una norma legal o administrativa, dictada con efectos generales que excedan el mbito de la industria de la concesin de que se trate y; (iv) Altere significativamente el rgimen econmico del contrato. Otras modificaciones al inciso en la norma que vale la pena sealar, es la ubicacin del inciso en cuestin, que da cuenta de ser ste un principio general de indemnizacin en la ley de concesiones, naturalmente que separado del evento de compensacin por aumento de obras a que se refiere tambin este artculo.
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En la discusin del proyecto de ley, se comparti por el Ejecutivo la visin de la Comisin. En efecto, el Ministro de Obras Pblicas de la poca seal que: en este tipo de negocios, la ley general debe proteger al inversionista en lo que se refiere a los Hechos del Prncipe, es decir, del Estado que tiene la posibilidad de expropiar por la va de adoptar decisiones imprevistas al tiempo de la celebracin de los contratos. Como una forma de buscar acuerdos en esta materia y reducir de manera legtima los riesgos para los concesionarios se establece este sistema. Con la modificacin legal propuesta, continu exponiendo el seor Ministro: se pretende ganar los beneficios de la actividad privada, los riesgos, la innovacin y limitar al mximo los riesgos polticos y los que emanan del Estado, dejando que las bases de licitacin consideren la posibilidad de que el Estado pueda asumir un riesgo comercial, como sucede cuando se establece una garanta de trfico mnimo o se determine compartir un riesgo geolgico. e) Obras adicionales sujetas a licitacin En la Comisin de Obra Pblicas se mantuvo el esquema enviado por el Mensaje en relacin a este punto. No diciendo relacin precisa con lo anterior, aunque a continuacin del mismo, es posible sealar que tambin se agreg el concepto de costo de administracin del contrato, establecindolo en un rango de entre dos y cuatro por ciento, porcentaje que se espera sea decreciente en funcin de la magnitud de la obra. Asimismo, se establece expresamente que el valor de las inversiones sobre estas obras adicionales, se compensarn al concesionario con el valor que resulte de la licitacin. f) Regulacin de subcontratos En este aspecto, la comisin aprob dos indicaciones, una del Ejecutivo y otra del Senador Navarro, la cual, refundida, sustituye lo expuesto sobre esta materia por el mensaje, disponiendo que las controversias que se susciten entre el concesionario y los contratistas o entre stos y sus subcontratistas, con motivo de la aplicacin, interpretacin o ejecucin de los contratos celebrados entre ellos con ocasin de la ejecucin de la obra, podrn ser conocidas y resueltas por rbitros que determinarn sus normas de procedimiento, garantizando siempre un justo y racional procedimiento o debido proceso y pronunciarn sentencia definitiva con aplicacin estricta de la ley; en tal caso, los rbitros slo podrn ser designados, de comn acuerdo por las partes, de entre aquellos que formen parte de una entidad de mediacin, conciliacin y arbitraje existente en el pas o, en su defecto, se desempear como rbitro quien
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fuere designado conforme a lo dispuesto en el artculo 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Acertado resulta entonces el otorgar una seal a quin en la prctica resulta siendo la parte ms dbil, pero no interfiriendo en lo que debe ser considerada una relacin de derecho privado, como aquella entre el concesionario y sus contratistas, o entre estos ltimos, siendo evidente que el cambio y particularmente la inclusin de la palabra podr, en relacin con el empleo de este sistema de solucin de controversias, va en ese sentido, sealndose para la historia fidedigna de la ley, que con esta norma se pretende otorgar una facultad que significa una proteccin a terceros por problemas de informacin, sin generar una intervencin directa del Estado para resolver la controversia. g) Modificacin del mecanismo de resolucin de controversias En este aspecto, se introdujeron cambios sustantivos por la Comisin de Obras Pblicas, los que tomaron parte de las 20 indicaciones a que fue sometido el artculo 36 propuesto en el mensaje. El primero de ellos, es que el sistema de solucin de controversias se comprende ahora de tres artculos: 36, 36 bis. y 36 ter. A.- El primero de ellos establece una instancia tcnica previa: el Panel Tcnico. Dicha innovacin radical, fue planteada por el H. Senador Romero, y recoge la exitosa prctica comparada de los Dispute Resolution Board (DRB), muy frecuentes en grandes construcciones de sistemas comparados, particularmente anglosajones. No obstante que la generalidad de paneles de este tipo, tiene carcter ad hoc al contrato y se constituye slo para la etapa de construccin, en esta propuesta aquel existe como un cuerpo permanente, para todas las concesiones de obras pblicas a las que aplique este sistema, tanto para pronunciarse sobre discrepancias acontecidas en la etapa de construccin como de explotacin. No obstante su popularidad en derecho comparado, en Chile ste hoy se utiliza para grandes contratos de construccin de la Gran Minera del cobre. A mayor abundamiento, y en una modalidad que difiera de la presente, el Centro de Arbitraje y Mediacin de la CCS, lo considera hoy como parte de sus servicios, para lo cual el interesado debe seguir una reglamentacin especial que ste ofrece.
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Pues bien, el Panel Tcnico aqu propuesto, posee las siguientes caractersticas: (i) Puede, a solicitud de cualquiera de las partes, conocer las discrepancias de carcter tcnico o econmico que se produzcan entre ellas durante la ejecucin del contrato de concesin. No ejerciendo jurisdiccin, deber emitir, de acuerdo con el procedimiento pblico establecido en el Reglamento, una recomendacin tcnica, debidamente fundada, dentro de un plazo de 30 das corridos, prorrogable por una vez, contado desde la presentacin de la discrepancia. La recomendacin ser notificada a las partes y no tendr carcter vinculante para ellas.
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(iii) La recomendacin del Panel no obstar a la facultad del concesionario para accionar posteriormente ante la Comisin Arbitral o la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque la controversia recaiga sobre los mismos hechos. En tal caso, la recomendacin podr ser considerada por la Comisin Arbitral o la Corte de Apelaciones como un antecedente para la dictacin de su sentencia. (iv) Ejemplos de discrepancias que podrn someterse a la consideracin del Panel Tcnico: a) La evaluacin tcnica y econmica de las inversiones realizadas por el concesionario, de su estado de avance, de sus costos y plazos, conforme a los niveles de servicios y estndares tcnicos establecidos para la respectiva concesin. La determinacin de la existencia de costos adicionales y sus causas econmicas, tcnicas o de gestin, o de otros hechos o circunstancias que tcnicamente afecten o puedan afectar el normal desarrollo de las obras durante la etapa de construccin. La definicin de que el valor de las inversiones haya sobrepasado alguno de los lmites establecidos en los artculos 19, 20 y 28 bis de esta ley. La determinacin de los efectos econmicos que tendra en la concesin la realizacin de obras adicionales.
b)
c)
d)
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e)
La determinacin tcnica de la tasa de descuento, riesgo del negocio, costos financieros y dems factores econmicos que sea necesario establecer para calcular las compensaciones econmicas correspondientes al concesionario, en caso de terminacin anticipada del contrato de concesin, de realizacin de obras adicionales o de cualquier otro evento que contemple la ley y que requiera de esos clculos. Las dems discrepancias tcnicas o econmicas que las partes de un contrato de concesin tengan entre s con motivo de la ejecucin del contrato o de la aplicacin tcnica o econmica de la normativa aplicable a dicho contrato y que, de comn acuerdo, sometan a su consideracin, as como las dems que indique la ley.
f)
(v)
La presentacin de una discrepancia ante el Panel Tcnico referida a la dictacin de una resolucin del Ministerio de Obras pblicas, no suspender sus efectos.
(vi) El Panel Tcnico podr asimismo observar, de oficio, el adecuado cumplimiento de los aspectos tcnicos y econmicos del contrato de concesin durante la etapa de construccin, funcin que podr delegar en dos de sus integrantes actuando conjuntamente, y para cuyos efectos tendr la facultad de solicitar de las partes la entrega de todos aquellos antecedentes que estime necesarios. (vii) Integracin: dos abogados; dos ingenieros y un profesional especializado en ciencias econmicas o financieras, sujetos a inhabilidades e incompatibilidades en relacin con el MOP y la industria, las que se mantendrn respecto de cada integrante, hasta un ao despus de haber terminado su perodo. Aquellos debern tener una destacada trayectoria profesional o acadmica, en las materias tcnicas, econmicas o jurdicas del sector de concesiones de infraestructura, segn el caso. Sern nombrados por el Consejo de Alta Direccin Pblica, mediante concurso pblico de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. Los integrantes del Panel Tcnico, permanecern seis aos en sus cargos, y no podrn ser designados para perodos sucesivos. Su renovacin se efectuar parcialmente cada tres aos, empezando por los dos abogados.
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(viii) El Panel contar con un secretario abogado que tendr las funciones que fije el Reglamento y ser de dedicacin exclusiva, pudiendo ejercer actividades acadmicas en universidades reconocidas por el Estado. (ix) Una vez constituido, el Panel Tcnico elegir de entre sus integrantes al miembro que lo presidir por los siguientes tres aos. El Presidente ser de dedicacin exclusiva, pudiendo ejercer actividades acadmicas en universidades reconocidas por el Estado. El qurum mnimo para sesionar ser de tres de sus integrantes, a lo menos dos de los cuales no debern ser abogados si se tratare de discrepancias generadas durante el perodo de construccin, y los acuerdos se adoptarn por simple mayora, decidiendo el voto del presidente en caso de empate. (x) El Ministerio de Obras Pblicas financiar los gastos de administracin y funcionamiento del Panel Tcnico y la mitad del monto de los honorarios de sus integrantes. La mitad restante de los honorarios sealados ser solventada por los concesionarios regidos por esta ley, segn la prorrata definida en el Reglamento. La remuneracin mensual del Presidente corresponder a una suma equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, ms veinticinco unidades tributarias mensuales por cada sesin, con un tope total de trescientas unidades tributarias mensuales; la de los dems integrantes del Panel corresponder a una suma mensual equivalente a cien unidades tributarias mensuales, ms veinte unidades tributarias mensuales por cada sesin, con un tope total de doscientas unidades tributarias mensuales; y la de su secretario abogado corresponder a una suma equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. La propuesta recin expuesta, contenida en una indicacin formulada a consecuencia de iniciativas presentadas por Senador Romero, que fueron acogidas por el Ejecutivo, seal el Ministro Bitrn en la discusin, representa la mayor innovacin y tiene el potencial de generar grandes beneficios al sistema de resolucin de controversias en la Ley de Concesiones. Por su parte, el Senador aludido record, en la misma discusin, que cuando se formul esta propuesta, se parti de la base de que la discusin de la naturaleza del arbitraje (rbitro arbitrador o rbitro de derecho) no corresponde a los propsitos que deben considerarse en la proposicin, porque quedaba la sensacin de que dependiendo del tipo de arbitraje sera la forma en que se resolvera
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el tema. Asimismo, que se consider la necesidad de crear en un rea de complejidad tcnica un Panel Tcnico, como una forma de acercar a las partes a una mediacin o conciliacin, teniendo presente la experiencia positiva de los pases en que se ha desarrollado: se acord denominarlo Panel Tcnico para resaltar las propiedades que tiene el seguimiento que efectuar de las distintas situaciones que se presenten, se consignar un expediente con la distinta informacin a travs del perodo de funcionamiento y por ello se ha considerado establecer una retribucin alta a sus funciones porque estas personas se desempearn en un ambiente que no admite compatibilidad con otras actividades relacionadas. De este modo, seal, para cualquier rbitro ser muy til poder contar con esta informacin que da cuenta de un seguimiento de las actividades que se desarrollan y ser muy excepcional en el caso en que se recurra a un arbitraje, porque en la prctica, existir una contundencia tcnica, en virtud de la cual las partes evaluarn de una manera ms objetiva la conveniencia de recurrir a un arbitraje caro, largo y que puede deparar sorpresas. B.- El artculo 36 bis., ahora contiene las disposiciones relativas a la Comisin Arbitral: Entre ellas, cabe destacar el que los aspectos tcnicos o econmicos de una controversia, podrn ser llevados a conocimiento de la Comisin Arbitral, o de la Corte de Apelaciones, slo cuando hayan sido sometidos previamente al conocimiento y recomendacin del Panel Tcnico. Asimismo: (i) Los tres rbitros deben ser elegidos de comn acuerdo a partir de dos nminas de expertos, la primera de ellas compuesta por abogados y confeccionada al efecto por la Corte Suprema, y la segunda compuesta por profesionales designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante concurso pblico de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. Las nminas de expertos estarn conformadas, la primera de ellas, por veinte abogados y, la segunda, por diez profesionales universitarios de reas ligadas a la economa, la ingeniera o la construccin, y slo podrn figurar y permanecer en ella quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmica en sus respectivas reas de desempeo, acrediten a lo menos diez aos de ejercicio profesional; y no estn relacionados con empresas concesionarias de obras pblicas, sea como directores, trabajadores, asesores independientes, accionistas, o titulares de derechos en
(ii)
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ellas o en sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de ingeniera subcontratistas de los concesionarios, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designacin. Asimismo, no podrn estar relacionados con el Ministerio de Obras Pblicas, ser dependientes del mismo u otros servicios pblicos o prestar servicios remunerados al Ministerio de Obras Pblicas o a otros servicios pblicos vinculados directa o indirectamente a la actividad de concesiones, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designacin. (iii) Las dos nminas de expertos se renovarn parcialmente cada cinco aos mediante nuevo concurso pblico de antecedentes, no pudiendo figurar ningn profesional en ella por ms de quince aos consecutivos o discontinuos, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso siguiente. A falta de acuerdo de las partes en uno o ms integrantes, su nombramiento ser efectuado por sorteo ante el secretario del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de entre los candidatos incluidos en las nminas. iv) Los integrantes de la Comisin debern ser designados al inicio de la respectiva concesin. La Comisin deber quedar a su vez constituida dentro de los 30 das siguientes a dicha designacin. Sus integrantes permanecern en el cargo durante toda la vigencia del respectivo contrato de concesin. No obstante, podrn ser reemplazados de comn acuerdo, cuando ello sea necesario o se estime conveniente; o, a solicitud de cualquiera de las partes, por una sola vez, siempre que hubieren transcurrido ms de tres aos desde la fecha de su nombramiento y no estuviesen conociendo de una reclamacin en la etapa arbitral. Ello, sin perjuicio de las inhabilidades e incapacidades sobrevivientes que pudieren afectar a alguno de los integrantes, en cuyo caso se aplicar para el nombramiento de su reemplazante el procedimiento establecido al efecto en la ley. Los integrantes de la Comisin sern remunerados por el respectivo concesionario y el Ministerio de Obras Pblicas, por partes iguales, en la forma y con los lmites que establezca el Reglamento.
vi)
(vii) Se mantiene el plazo para formular reclamaciones, de dos aos contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecucin del acto que las motiva ocurriese durante la etapa de construccin, y de dos aos contados desde la ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si as se
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acreditare fehacientemente, si ste ocurriese en etapa de explotacin. Sin embargo, la distincin en relacin con las resoluciones del MOP, que fijaba el plazo para reclamar, en 30 das, queda en definitiva en un ao, reducindose a 120 das en el caso de resoluciones que impongan multas, plazo que en todo caso se suspender por la interposicin de los correspondientes recursos de reposicin o jerrquico, hasta su resolucin. (viii) Sometido un asunto a su conocimiento y hasta antes de la citacin para or sentencia, la Comisin podr llamar a conciliacin, de oficio o a solicitud de alguna de las partes, y proponer, oralmente o por escrito, bases de arreglo dentro de los 30 das corridos siguientes a aqul en que se notifique la resolucin que llama a conciliacin. (ix) La Comisin Arbitral tendr las facultades de rbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica, admitiendo adems de los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisin, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisin tendr un plazo de 60 das hbiles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que ser fundada, y deber enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, tcnicas y econmicas sobre cuya base se haya pronunciado. La sentencia definitiva no ser susceptible de recurso alguno. (x) La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, sern publicados en la forma que establezca el Reglamento.
C.- Artculo 36 ter: suspensin de los efectos del acto administrativo. A este respecto, se establece que dicha solicitud se tramitar con audiencia del Ministerio, y para decretarla debern existir motivos graves y calificados debiendo acompaarse comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, eliminndose la necesidad de rendir fianza establecida en el mensaje. Asimismo, en relacin con la paralizacin de la construccin de las obras o de la prestacin del servicio, sea directamente o mediante la
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suspensin de los efectos de un acto del Ministerio de Obras Pblicas, se ampla el plazo mximo por el cual ella podr decretarse de treinta a sesenta das, a menos que existiese acuerdo entre las partes en cuanto a mantener dicha paralizacin. h) Declaracin de incumplimiento grave y relicitacin (Art. 28) En la Comisin de obras pblicas, se introducen los siguientes cambios: (i) Se reduce de 180 a 120 das el plazo, contado desde la declaracin del incumplimiento grave, para que el MOP, previa aprobacin del Ministerio de Hacienda, determine si se proceder a licitar pblicamente el contrato de concesin por el plazo que le reste. Se introducen plazos para el proceso de licitacin, el que deber realizarse dentro de los 90 das siguientes a la decisin sealada en el prrafo anterior (con un mnimo de 2/3 de la deuda contrada por el concesionario). Asimismo, se establece el mismo plazo para la segunda licitacin, de declararse desierta la primera (sin mnimo).
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(iii) De no licitar el contrato, el MOP deber pagar al concesionario el valor de las inversiones necesarias para la prestacin del servicio, que efectivamente hayan sido realizadas por ste, y que no hayan sido amortizadas, ms los costos financieros normales acreditados de tales inversiones, incluidos los reajustes e intereses devengados hasta el momento en que se haga efectivo el pago. (iv) El monto del pago ser fijado por acuerdo entre el Ministerio de Obras Pblicas y el concesionario, previa aprobacin del Ministerio de Hacienda, dentro de los 60 das siguientes a la fecha en que se haya determinado la relicitacin del contrato. A falta de acuerdo, total o parcial, la determinacin del monto controvertido del pago ser llevado a la recomendacin del Panel Tcnico establecido en el artculo 36. De no acogerse la recomendacin por las partes, lo determinar la Comisin Arbitral a requerimiento del concesionario. (v) Si se produjere acuerdo en un monto parcial, la forma de pago de ese monto podr ser acordada inmediatamente por escrito, previa aprobacin del Ministerio de Hacienda, reservndose el conocimiento de lo disputado para la Comisin Arbitral. No habindose alcanzado acuerdo, si el concesionario no recurriere al
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Panel Tcnico, o a la Comisin Arbitral, dentro de los plazos establecidos en este inciso. i) Rgimen transitorio En el artculo primero transitorio, se realizaron algunas precisiones conceptuales en relacin con la operacin en el tiempo del mecanismo de solucin de controversias. Por otra parte, se agreg un artculo segundo transitorio nuevo, el cual dispone que durante los dos primeros aos de vigencia de esta ley, el Ministerio de Obras Pblicas soportar la totalidad de los costos correspondientes a los honorarios de los integrantes del Panel Tcnico, monto que se reducir a los dos tercios de estos honorarios durante el tercer ao de vigencia de esta ley, correspondiendo a los concesionarios de obras pblicas regidos por esta ley financiar la diferencia, segn la prorrata definida en el Reglamento. Nuevas disposiciones introducidas en la Comisin de Obras Pblicas Nueva hiptesis de trmino anticipado del contrato de concesin, mediante una indicacin del Ejecutivo. Introducida como artculo 28 bis., dicha norma dispone que, si el inters pblico as lo exigiere, el Presidente de la Repblica, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado del Ministerio de Obras Pblicas, que deber llevar, adems, la firma del Ministro de Hacienda, podr poner trmino anticipado a la concesin cuando un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o servicio para la satisfaccin de las necesidades pblicas, o demandare su rediseo o complementacin de tal modo que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas condiciones superen el veinticinco por ciento del presupuesto inicial de la obra. Esta potestad podr ejercerse exclusivamente durante la etapa de construccin. Entre otras disposiciones destacables de la norma, se encuentra: (i) A menos que las bases de licitacin establecieren una frmula de clculo diferente, el concesionario tendr derecho a una indemnizacin equivalente al valor de las inversiones necesarias conforme al contrato para la prestacin del servicio, que efectivamente se hayan realizado por el concesionario, excluidos los gastos financieros, llevado a valor futuro al momento en que se acuerde el pago. A ello se adicionar el treinta por ciento del valor
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presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado, multiplicado por la fraccin de la inversin del proyecto realizada por el concesionario hasta la fecha de interrupcin de sta. Al monto total del pago acordado, se sumarn los reajustes e intereses correspondientes hasta la fecha en que se haga efectivo este pago. (ii) Para la determinacin del valor futuro de las inversiones realizadas y del valor presente de los beneficios netos del negocio concesionado, se considerar la tasa de costo de capital ponderado relevante para el negocio de acuerdo con los criterios definidos al efecto en las bases de licitacin.
(iii) El monto de la indemnizacin ser fijado por acuerdo entre el Ministerio de Obras Pblicas y el concesionario, y aprobado por el Ministerio de Hacienda, dentro de los 60 das siguientes a la fecha de publicacin del decreto respectivo. A falta de acuerdo total o parcial, sobre el monto de la indemnizacin o de cualquiera de sus factores de clculo, la controversia ser llevada a la recomendacin del Panel Tcnico establecido en el artculo 36. Si la recomendacin no fuese acogida por las partes, la controversia ser resuelta por la Comisin Arbitral, conforme al procedimiento del artculo 36 bis, a requerimiento del concesionario. Si se produjere acuerdo en un monto parcial, la forma de pago de ese monto podr ser acordada inmediatamente por escrito, reservndose el conocimiento de lo disputado para la Comisin Arbitral. (iv) El Ministerio de Obras Pblicas, previo informe del Consejo de Concesiones, determinar si el proyecto reformulado ser nuevamente entregado en concesin o ejecutado en la forma establecida en el artculo 86 del decreto con fuerza de ley N 850, de 1998, del Ministerio de Obras Pblicas. (v) Habindose puesto trmino anticipado a la concesin por un cambio de circunstancias que demandare su rediseo o complementacin a travs de inversiones adicionales que superen el veinticinco por ciento del presupuesto inicial de la obra, y siempre que el Ministerio de Obras Pblicas resuelva ejecutarla dentro de los tres aos siguientes a la fecha del trmino anticipado, el proyecto reformulado deber entregarse en concesin mediante licitacin pblica. A este respecto, la discusin en la Comisin da cuenta de haberse discutido latamente el mecanismo de compensacin adecuado,
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siendo claro en ella el que se deban pagar todas las inversiones realizadas y lucro cesante, para no generar un incentivo perverso para que el Estado use este mecanismo para expropiar. Por otra parte se seal en la Comisin respecto de esta materia que es necesario distinguir que esta norma en razn del inters pblico considera dos situaciones: la primera, se produce cuando la concesin se hace innecesaria y la segunda, cuando la concesin requiere un rediseo por sobre el 25%, agregando que respecto del trmino de la concesin por rediseo, es importante que en esa hiptesis se requiera necesariamente una licitacin y que no se excluya al titular actual de la concesin al momento de ponrsele trmino, puesto que se trata de condiciones externas ajenas al concesionario. El Ministro seor Bitrn, manifest, a propsito de los costos financieros y la exclusin de los gastos financieros, que se ha intentado generar una compensacin no slo al componente de deuda que efectivamente devenga intereses, sino que al costo de oportunidad del capital que no devenga intereses y que no aparece en las cuentas. La forma de hacerlo, seal, consiste en sumar todos los activos invertidos necesarios para hacer el proyecto y reajustarlo llevando al valor futuro al momento en que se decide la cancelacin con la tasa de costo de capital relevante para el negocio, lo que significa que en el fondo se estn aplicando intereses al capital y a la deuda y se est reajustando a futuro y, en consecuencia, no se pueden sumar intereses ms la reajustabilidad porque se estaran pagando dos veces intereses sobre la deuda. Para mayor claridad, se acord establecer que se remunerar la tasa de costo capital ponderado relevante porque se pondera capital y deuda. III. CAMBIOS DISCUTIDOS EN LA COMISIN DE HACIENDA DEL SENADO En relacin con lo antes anunciado, la Comisin de Hacienda, actualmente conformada por los Senadores Frei (DC), Matthei (UDI), Garca Ruminot (RN), Ominami (PS) y Escalona (PS), se encuentra discutiendo los siguientes cambios, respecto de lo aprobado por la Comisin de Hacienda:
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Al artculo 6 bis (i) Se reemplazara en el Consejo de Concesiones a los Ministros de Hacienda; de Economa, Fomento y Reconstruccin, y de Planificacin, por tres consejeros designados por el Presidente de la Repblica, los que debern tener un ttulo profesional, otorgado por una universidad reconocida por el Estado, correspondiente a una carrera de al menos 10 semestres de duracin y acreditar a lo menos diez aos de ejercicio profesional, con una destacada trayectoria profesional o acadmica, en las materias tcnicas, econmicas o jurdicas del sector de concesiones de infraestructura. Durarn 4 aos en el cargo. Se aumentara la remuneracin mensual a los integrantes permanentes del Consejo, de 10 a 30 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), ampliando adems, el tope mensual de 60 a 90 UTM en virtud de su asistencia a cada sesin del Consejo.
(ii)
(iii) Se agregara su pronunciamiento sobre las excepciones a la obligacin de licitar obras adicionales que se establezcan en virtud de lo dispuesto en el Artculo 19 inciso 5. Al artculo 19 (i) En el artculo 19, a propsito del hecho del prncipe, se reemplazara la frmula acto de autoridad pblica por acto de autoridad con potestad pblica. En relacin con las obras adicionales que el concesionario est obligado a realizar a requerimiento del MOP, se mantendra su monto mximo en el quince por ciento del presupuesto oficial de la obra, pero se aumenta el plazo en el cual pueden ser requeridas, establecindose ste en no ms all del cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesin, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria.
(ii)
(iii) En relacin con la obligatoriedad de licitar las inversiones adicionales durante la etapa de explotacin, ello sera exigible si exceden el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra y ello correspondiere a una suma superior cincuenta mil unidades de fomento, reducindose respecto de las cien mil anteriores (esta frmula tambin aplica para las obras de comn acuerdo sealadas en el artculo 20).
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(iv) El monto adicional a ttulo de costos de administracin del contrato se pretende que quede establecido en las Bases de Licitacin y ya no en el rango establecido en la ley. (v) Se agregara que adems de la razn fundada establecida en las bases, ahora previo informe del Consejo de Concesiones, se acepte la excepcin a la obligatoriedad de licitar las obras adicionales.
Al artculo 28 bis Se establecera para la compensacin al concesionario, que ste tendr derecho a una indemnizacin equivalente al valor de las inversiones, que siendo necesarias para la prestacin del servicio conforme al contrato, hayan sido efectivamente realizadas, excluidos los gastos financieros, llevado a valor futuro al momento en que se acuerde el pago. A ello se adicionar un porcentaje del valor presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado correspondiente a la fraccin de la inversin del proyecto realizada por el concesionario hasta la fecha de trmino anticipado. Para la determinacin del valor presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado se utilizar la tasa de descuento ajustada, de tal forma que considere el riesgo en los flujos futuros inherentes a la concesin y su distribucin en el tiempo. El procedimiento a aplicar y la correspondiente frmula de clculo se establecern en las bases de licitacin. Al artculo 36 bis Se alterara la regla general sobre la facultad de recurrir al Tribunal Arbitral slo para el concesionario, amplindola al MOP. CONSIDERACIONES FINALES A partir de lo expuesto en este informe, es evidente que los cambios introducidos en la Ley de Concesiones son significativos. Ahora bien, entre las materias ms importantes, resta por analizar cul ser el impacto en el riesgo y atractivo del proyecto concesionado, regido por esta nueva ley. En relacin con los estndares de servicio, la necesidad de que ellos sean objetivos, medibles y verificables, as como la mencin en la historia de la ley que ellos necesariamente dicen relacin con estndares tcnicos; criterios de diseo o ingeniera vinculados a la calidad constructiva de la obra; as como a las condiciones de gestin del servicio de la obra y su conservacin., hacen suponer que los niveles de servicios, no determinados por estndares tcnicos, no sern apuntados a traspasar riesgos intolerables al concesionario, como el riesgo de
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trfico en el caso de aumentar ste excesivamente, obligando en trminos absolutos a mantener por ejemplo, una velocidad mnima de circulacin. Por otro lado, se trata de caractersticas que sern claramente determinadas en las bases de licitacin, y por tanto susceptibles de ser analizadas ex ante por los actores relevantes en esta industria, incluidos los financistas. De no estarlo, ser el propio mercado el que recoger esa deficiencia en el diseo de las bases, no presentndose o encareciendo la oferta. Otro aspecto en el que este proyecto de ley introduce innovaciones, es en lo que podramos determinar como modificaciones al proyecto, particularmente obras adicionales, las que en la etapa de explotacin, se encuentran entregadas por sobre un tope mximo (relativamente menor) a un tercero que se adjudica la obra, va licitacin llevada a cabo por el concesionario. La evaluacin del proyecto por los inversionistas y financistas no se dirige, ni debe hacerlo, sobre las obras adicionales que el concesionario pueda o espere obtener una vez adjudicada la licitacin, sino que al rendimiento del proyecto original licitado y que se contiene en las bases de licitacin, materia a lo que lo anterior, no apunta. Ello, sin perjuicio de incluirse un costo de administracin del contrato licitado que ser determinado en las respectivas bases de licitacin. Sin perjuicio de lo anterior y en relacin con el mismo artculo que regula las obras adicionales, esto es, el artculo 19, s es posible abordar un aspecto que puede tener un impacto econmico en el estudio de la licitacin original, por incidir directamente en la economa del contrato. Nos referimos a la llamada hiptesis de teora de la imprevisin contenida en el inciso tercero de la ley vigente. Aquella, originalmente derogada por el mensaje del Ejecutivo, fue repuesta como una hiptesis general de indemnizacin, referida ms derechamente a lo actos de autoridad o del prncipe, segn la teora del derecho administrativo, que produce un dao al concesionario. Dicha frmula, recoge las hiptesis de indemnizacin tradicionalmente reconocidas en la jurisprudencia de las comisiones arbitrales como amparadas en la circunstancia sobreviviente de la ley vigente para demandar perjuicios al MOP, de manera tal que se persigue slo excluir casos que preocupaban excesivamente, aunque creemos innecesariamente, al MOP, por no haber sido concedidos ante comisiones arbitrales, a propsito de riesgos del negocio inherentes a la actividad, frmula que por otro lado, debiera dar las garantas al concesionario de mantenerse los conceptos tradicionalmente indemnizados hasta hoy. Por otra parte, en relacin al mecanismo de solucin de controversias, cabe sealar que han sido introducidos importantes perfeccionamientos en el debate ante la Comisin de Obras Pblicas. As, el diseo de un Panel Tcnico al cual las partes deban necesariamente recurrir para llevar el asunto a la Comisin Arbitral, sobre aspectos tcnicos y econmicos de su competencia, supone un elemento de balance e imparcialidad importante entre las partes a la hora de discutir sus discrepancias,
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esperndose que la experiencia no haga sino mejorar los pronunciamientos oportunos sobre aspectos particularmente sensibles en la etapa de construccin, altamente compleja y sobre la cual resulta complejo debatir tres o cuatro aos despus de la ocurrencia de los hechos. Es importante aprovechar la experiencia de que entrega el uso de DRB en esta crtica etapa, y su inequvoco aporte a una ms expedita y acertada solucin de controversias. Por otra parte, los criterios de flexibilidad incorporados en la Comisin Arbitral, particularmente sobre la admisibilidad de la prueba, parecen razonables frente a la adopcin de un sistema de solucin de controversias que falle en derecho. Del mismo modo, parecen razonables y necesarios los requisitos de independencia de los jueces, que en la prctica de la ley vigente son parciales y dejan en los hechos al Presidente como tribunal unipersonal. Definitivamente se estima como un avance el moderar la terminologa del proyecto a propsito de la solucin de controversias entre el concesionario y sus contratistas, as como entre estos ltimos, de carcter imperativo a facultativo, optando por un sano enfoque no interventor del Estado en actividades de privados. Finalmente, tambin parecen acertadas la ampliacin de los plazos de prescripcin, respecto de resoluciones del MOP a un ao, o a 120 das en caso de que stas impongan multas, as como la liberalizacin de requisitos a propsito de la solicitud de suspensin de los efectos del acto administrativo. Finalmente, creemos que los criterios de indemnizacin en los eventos del artculo 28 y 28 bis sern oportunamente evaluados en cuanto a sus frmulas y procedimientos de clculo en las bases de licitacin, los que frente a un sistema de solucin de controversias en derecho deben ser suficientemente determinados en las mismas, de existir discrepancias en su determinacin, siendo en este aspecto tambin relevante el rol imparcial que corresponde a la opinin del Panel Tcnico, cuando le corresponda recomendar un monto para la misma, ya en una etapa posterior a la adjudicacin. En sntesis, creemos que los cambios introducidos dan cuenta de un importante balance en las disposiciones del proyecto enviado por el Ejecutivo en su mensaje, moderando el peso negociador de la administracin y por otra parte, transparentando la gestin y las negociaciones del concesionario con el Estado, algo saludable en un sistema de asociacin pblico-privada para la infraestructura, como es la industria de concesiones de obras pblicas.
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ISSN 0717-7933 ABRIL DE 2008

Cambios a la Ley de Concesiones: una exposicin de su estado.*

Rodrigo Yez B. Abogado

* Chiles Public Work Concessions Act reform: its current status.

Coordinacin General de Concesiones. Proyectos en explotacin. www.concesioneschile.cl

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Diario El Mercurio, Cuerpo C, pg. 1. 25 de abril de 2008.

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Mensaje del proyecto Boletn 5172.

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El Mercurio, Cuerpo C, 25 de abril de 2008.

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