MODULO 1.

Lectura 1
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Introduccin: nociones bsicas.

El cuadro que mostramos a continuacin nos presenta al derecho penal como una de las ramas del derecho pblico:

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:

La construccin de una idea que intente mostrar qu es el Derecho Penal, no es de fcil diagramacin, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La expresin Derecho Penal, aparece como una expresin multvoca, de la cul se pueden predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos fundamentales se estudia la definicin que involucra la expresin Derecho Penal. As veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias . Desde esta definicin puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el texto de la constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que

gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas. Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.

UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal

1.1. Derecho Penal y Control Social. 1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.
ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal 1era.) Acepcin Derecho Penal como ciencia o dogmtica jurdico penal: aqu estamos haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito de la materia. 2da.) Acepcin Derecho Penal en sentido subjetivo: aqu estamos haciendo referencia a facultad estatal de castigar. 3era.) Acepcin Derecho Penal en sentido objetivo: aqu estamos haciendo referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

1.1.2. Derecho Penal y control social:

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociolgico, es la herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el Estado. Las formas de control social pueden dividirse en informales y formales. El derecho est entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que seran considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. Tambin prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

1.2. Funciones del derecho Penal:

Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cules son o deberan ser- las funciones del derecho penal. A continuacin expondremos brevemente las ms relevantes.

1.2.1. Tutela de bienes jurdicos:

Conviene en este punto destacar la opinin de Dez Repolls quien seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. En palabras de Ferrajoli el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal. La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien jurdico (1834)1. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos. Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica3. Gonzalo Fernndez (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito,
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Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-AliagaSlokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5. 2 Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
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Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias Penales N 9. Ao V. 1999 5

identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas 4. La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.

1.2.2. De motivacin:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general positiva).

1.2.3. Tutela de valores ticos sociales:

El autor de que represent esta teora (es decir que el derecho penal protege valores ticos sociales) fue Hans Welzel (1997). Este importantsimo autor sealaba El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados
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Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53. 5 Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica Argentina. 6

bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto. As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud... La misin central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestados efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto... Sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en la forma ms concluyente la disposicin del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica6. Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era ms importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta forma: detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto por la vida de los dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Sealaba que el valor de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurdico). Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz. Concluye sealando que la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares, no obstante en la misma pgina indica: misin del derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin ticosociales. Indic que bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. La
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Hans Welzel. Derecho Penal Alemn. Parte General, 11ava. Edicin, Ed. Jurdica de Chile, 1997, pg. 2-7. 7

proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin7. En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).

1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos8. Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz 9. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su t eora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos

Muchos autores critican severamente a Welzel entre ellos Bustos- para quien su teora mediatizaba el concepto de bien jurdico, y le asignaba una funcin no autnoma y carente de relevancia propia (slo lo eran la norma y los deberes ticosociales); as como Fernndez para quien la teora de Welzel fue tildada de modelar una versin etizante e inadmisible del derecho (Obras citadas, pg. 57 y 55, respectivamente). Jimnez de Asa afirma que ... con independencia del pensamiento de su autor, sus teoras se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich. (Tomo III, pg. 68). 8 Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma. 9 Cita: Jakobs, Gnther . La imputacin objetiva, Angel editor 2001. pg. 58. 8

a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general10.

1.3. Fundamentacin antropolgica:

El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11 Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente fundado y efectivo.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern ampliados en las unidades 13, 22 y 23.

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern ampliados en las unidades 13, 22 y 23.

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Zaffaroni, Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 487.

1.4 Concepciones del Derecho Penal.

Concepciones del Derecho Penal

1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la concepcin Derecho Penal de hecho (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que ste sea subsumible en una tipo penal abstracto.

Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin Derecho penal de autor (1.4.2). En este supuesto el hecho slo tiene un valor como sntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida ms que por haber cometido un homicidio (es ms importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).

Implica adems un Derecho Penal de culpabilidad (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollar (autodeterminacin), y por ende, puede reprochrsele el resultado de dicha eleccin.

Implica adems un Derecho Penal de peligrosidad. Esta idea representa una postura terica en donde el hombre acta movido causas que lo determinan en ese sentido (determinismo).

Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN).

Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en un sistema penal liberal estaran vedados.

UNIDAD N 2: El modelo integrado de ciencia penal.

2.1. El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos introducindonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas ms generales de nuestra materia.

2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad.
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2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Pblico
El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente destinadas a la generalidad. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado. Como todo derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. En No negociable

Derecho pblico

2.1.2.2 Exterioridad
Exterioridad Este carcter consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. La violacin de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destruccin o la disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados por la garanta del art. 19 CN.

2.1.2.3 Judicialidad
Judicialidad El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico. Estos rganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal segn la materia, la investidura de las personas y el territorio. Ver: arts. 1, 5, 18, 120 seccin 4 y 123 CN.

2.1.2.4 Sancionatorio
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto ilcito. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin que acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante, nada impedira a que su proteccin ingrese directamente en su mbito.

Sancionatorio

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2.1.3. Fines
2.1.3.1 Eficacia
Eficacia la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester que respete la condicin humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.

2.1.3.2 Garanta
Garanta a su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un lmite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervencin del poder del Estado. Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.

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2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico

2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional: Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho pblico y en donde aparecen consignadas todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal La CN es fuente de ley penal: Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19). Establece las garantas respecto de la aplicacin y ejecucin de las penas (arts. 17 y 18). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)

D E R E C H O 2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo: P E N A L

2.1.4.2 Con el Derecho Civil: Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligacin de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP). Tambin sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP) entre otros.

Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo. Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.

2.1.4.4 Con el Derecho Comercial: Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. As por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus mod. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica, establece las sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o autorizacin para girar en descubierto.

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2.1.4.5 Con el Derecho Internacional: Esta vinculacin surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Pblico). Como parte del derecho pblico El derecho penal internacional tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. Como parte del derecho privado El derecho penal determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de los tribunales penales.

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado.

La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un delito.

2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

2.2.1.1 Material responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer

sanciones penales. La respuesta depender de la concepcin que se tenga de la pena y, en consecuencia, la funcin que se les asigne a sta.

2.2.1.2 Poltico apunta a resolver el interrogante sobre por qu el Estado est

habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones polticas de Estado, pues la misin del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece. Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad: Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. Autoritaria: si su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
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Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.

2.2.2 Legitimacin y Lmites

Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:

L M I T E S

Derivados del fundamento material: Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad). Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad. Derivados del fundamento poltico: Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano, segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represin).

2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo 2.3.1 Contenido

1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Cdigo Penal, la legislacin complementaria y especial, tanto en relacin a los delitos cuanto de las contravenciones.

1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal:

Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.

1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo:

Determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de seguridad.

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El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal (Ley 24.660).

2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:

2.3.2.1 Derecho Penal Codificado El Cdigo Penal, como ley nacional que es, se aplica en al mbito de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica. Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada a las provincias las contravenciones o faltas. Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autnoma. Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva. 2.3.2.2 Derecho Penal Complementario Se refiere al conjunto de normas que completa al Cdigo Penal. A modo de ejemplo: - Ley 20.429 de armas y explosivos. - Ley12.331 de profilaxis antivenrea. - Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad. 2.3.2.3 Legislacin Penal Especial la materia que trata deviene de textos constitucionales. Regula a travs de normas penales los puntos especialmente regidos por la CN. A modo de ejemplo: - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral. - Ley 11.386 de enrolamiento.

2.3.3 El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo

El art. 4 del Cdigo Penal cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico, y junto con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas. Cabe aclarar que, mientras no este de por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del Cdigo Penal, sin embargo, no pueden ir muy lejos, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las disposiciones penales.
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El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en materia contravencional. Esta norma hace extensiva la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo Penal a las leyes penales que no la poseen. Las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. 4 como derecho supletorio, slo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario.

2.3.4 Divisin del Derecho Penal Sustantivo

Comn o Delictual (2.3.4.1): Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad: Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en si. Derecho Penal de acto fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta ltima. Derecho Penal Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de estos derechos. Contravencional (2.3.4.2): Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin. Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.

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Disciplinario (2.3.4.3): Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin publica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o de la afiliacin respectivamente. Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano estatal.

2.3.5 Delitos comunes, polticos y conexos

Delito poltico Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X, Delitos contra los Poderes Pblicos y el orden constitucional. Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, mviles o intenciones de los autores.

2.4. El estudio cientfico del fenmeno penal

Existen autores que sostienen que el derecho penal rene los caracteres necesarios para ser considerado una ciencia. Este fenmeno puede ser analizado desde distintos ngulos.

2.4.1 La dogmtica penal

El estudio dogmtico presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos elaboran. La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es y el derecho posible y se ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinmico. La explicacin cientfica del derecho penal, slo es posible mediante el mtodo dogmtico que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.

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2.4.1 La poltica criminal

La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. Para ello se vale de los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica social, etc., considera tiles para cumplir su cometido.

2.4.3. La criminologa
La criminologa es la disciplina que aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el conocimiento por el legislador de realidades operantes en el mbito de los intereses de una sociedad, y por otra, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas.

2.4.3. Las disciplinas auxiliares

Medicina Legal En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el derecho hace referencia. Psiquiatra Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho, y aconsejar la aplicacin de la correspondiente medida cautelar. Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias qumicas, dactiloscopia, interpretacin de documentos, etc.

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UNIDAD N 3: Evolucin histrica de las ideas penales

3.1. Breve resea histrica del pensamiento penal 3.1.1. Derecho Romano
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 65/66). El mismo no represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.2. Derecho Germnico

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 66/67). El mismo no represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.1.3. Derecho Cannico

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (pginas 67/68). El mismo no represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

3.2. Las Escuelas Penales 3.2.1 La Escuela Clsica del Derecho Penal
Escuela Clsica del Derecho Penal Precursor: Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. El nombre de clsica de esta escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo Criminolgico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados tericos que muy distintas posturas. Obra: Tratado de los delitos y de las penas (11/1764) tesis contractualista. Principios o postulados bsicos:
1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo slo si existe ley 2) 3) 4) 5) 6)

7) 8)

previa. Prohibicin de interpretacin por parte del juez (seguridad jurdica). Divisin entre delito y pecado. Independencia del poder civil. Relacin proporcional entre el delito y la pena. El sentido de la represin penal era salvaguardar la sociedad. Pena como prevencin especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y prevencin general (desincentivar a los dems de cometer delitos), y no atormentar al delincuente. Eliminacin de los proceso secretos-Introduccin de un sistema acusatorio. Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la prueba ms importante.
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9) Eliminacin de las diferencias entre ciudadanos en razn de su clase social o

econmica. 10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.

3.2.2 La Escuela Toscana

La Escuela Toscana Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847). Exponente ms representativo: Francesco Carrara (1805-1888). Obra principal: Programa del curso de derecho criminal (1859). La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Desarrolla una teora pura del delito, estableciendo principios de DP vlidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontolgica jusnaturalista porque busca la nocin del ser del delito y de la pena en algo que est ms all de la ley. Carrara sealaba que la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por l dispuesto no vaya a chocar con la razn o lesionar la justicia. Emplea un mtodo racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin entre el hecho del hombre -una fuerza y la ley derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).

Sistema de anlisis de su teora

Fuerza FISCA subjetiva: representa la accin humana, acto externo del hombre. Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, accin contraria al ordenamiento del Estado. Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, accin moralmente imputable a la persona que se presume libre. Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesin, un dao, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros (razn poltica del castigo)

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3.3 El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. Principales expositores

Surge de la conciliacin de las posiciones extremas de la ESCUELA CLSICA y de la ESCUELA POSITIVA. Tom los principales aportes del positivismo criminolgico, es decir la admisin junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideracin de pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del condenado. Distingue el delito como fenmeno natural individual y social- y el delito como ente jurdico regulado por el derecho penal. Reserva el mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicacin del mtodo lgico jurdico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor

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como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para determinar la sancin aplicable.

Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pavia, tiempo despus contina sus estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un ao despus se convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo ao entra al ejrcito como mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Nia Debenedetti en 1870 ao en el que descubre el atavismo en el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y locura est en la tercera edicin, y el Hombre delincuente tiene un xito internacional, es profesor de la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garfalo el Archivo de psiquiatra, antropologa criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su
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produccin literaria: La mujer delincuente, Grafologa, El delito poltico, Demasiado presto (crticas al cdigo penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatra en Turn. En el ao de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropologa Criminal que festeja los xitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su testamento que sus restos podran ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como un estudio al crneo de Lombroso demostr que ste entraba en los parmetros que l mismo haba fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della fisiognoamica: arte e psicologa di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995) 12:

Enrico Ferri
Nace en 1856, el discpulo ms fiel de Lombroso y menor que el maestro (21 aos). Se titula en 1877 en la Universidad de Boloa con una tesis en derecho donde asegura que el delincuente no acta a por libre albedro y no est obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el Archivo di psichiatra, antropologa criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematizacin en las definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su peligrosidad, escala que influir en Lombroso, Ferri llamar a esta escala o sistema `sociologa criminal. En 1891 fund la revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribi en 1893. Recorri Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fund en la Universidad de Roma la Scuola dapplicazione giuridico-criminale. Muri algunos aos despus 13:

Imgenes que ilustran los estudios de la criminologa positiva

12 13

Datos extrados de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm. Datos extrados de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.

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Tipologa elaborada por Lombroso:

Rafael Garfalo (sin imagen)

Nace en Npoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garfalo, haba ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela, pues daba las bases y la orientacin jurdica necesaria, adems de conceptos como: peligrosidad y prevencin especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes sobre la Penalidad, y en 1880 Criterio Positivo de la Penalidad. En 1885 sale su obra maestra: "Criminologa". Dice Gmez Grillo que si Lombroso concibi la Criminologa como Antropologa Criminal y Ferri como Sociologa Criminal, Garfalo no va a intentar ni uno ni otro fin. Su misin consistir en terminar de enhebrar con fros raciocinios ticos y sociolgicos, con ajustada lgica jurdica, el enjambre conceptual del novsimo testimonio cientfico. La gran preocupacin de Garfalo fue la aplicacin de la teora Criminolgica a la prctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, as, hace el primer esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificacin del delincuentes. Aparte de las diferencias filosficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo absoluto, que no poda aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garfalo era
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un ferviente partidario. Garfalo particip en los Congresos Internacionales de Antropologa Criminal y de la Asociacin Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados delincuentes natos por las teoras positivistas criminolgicas:

14

Datos bibliogrficos extrados de la pgina: http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm.

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3.4. Las Escuelas Dogmticas

DOGMA: es una proposicin que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia, una verdad indiscutible. Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado. Permite captar el concepto como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento humano para ser considerado un hecho punible. Permite aplicar en forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmtico delito es toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Estos caracteres constituyen el objeto de la teora del hecho punible (Teora del delito). La teora del delito representa un concepto analtico y estratificado en distintos niveles (accin-tipo-antijuridicidadculpabilidad). La teora del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitindole al juez realizar el ejercicio de subsuncin, es decir, comprobar si la conducta reprochada puede ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma. CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE

El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de distintas f ormas. Podramos imaginarlo como un rectngulo separado por distintos segmentos (accin-tipoantijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese estadio. Por ende a grandes rasgos- una conducta puede ser atpica, o tpica, y no antijurdica (justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y culpable). CONDUCTA ACCIN TIPO ANTIJURIDIDAD CULPABILIDAD

DELITO Escuelas Se desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas dogmticas, cada una de las cuales, si bien respetando bsicamente los segmentos de anlisis, fueron variando paulatinamente sus contenidos.

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Se destacan

POSITIVISMO JURDICO NORMATIVISMO O NEOKANTISMO FINALISMO FUNCIONALISMO

CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORAS: (el cuadro brinda informacin introductoria y bsica que ser desarrollada en unidades posteriores)
TEORIA
POSITIVISMO JURDICO (1.3.4.1) (situada a fines del siglo XIX, basada en un mtodo cientfico naturalista y experimental divisin delito en categoras objetivoexterno y subjetivointerno)

ACCIN

TIPO

ANTIJURIDICIDAD
Lo antijurdico era entendido en sentido formal como accin tpica no amparada por una causa de justificacin. Imputabilidad (era vista como un presupuesto de la culpabilidad)

CULPABILIDAD
Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y conocer que lo realizado es antijurdico saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su autor. La culpa era definida como una infraccin al deber de diligencia. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad.

Accin: manifestacin causal de la voluntad. Exista una relacin causal hacia el resultado. Se una el movimiento corporal y el resultado a travs del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripcin de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se lo entenda objetiva y descriptivamente como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico. ACCIN TIPO

TEORIA NORMATIVISMO (1.3.4.2) (1907 Frank). Planteaba la distincin entre ciencias naturales cuyo objeto de anlisis era neutro a la valoracin- y ciencias del espritu o culturales que refieren su objeto a valores)

ANTIJURIDICIDAD Paralelamente, en la faz tpica analizaron las causas de justificacin a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo qued integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificacin en el 15 tipo . Se impuso en forma paralela una concepcin material de antijuridicidad, entendida como violacin al bien jurdico (anlisis de lesividad).

CULPABILIDAD El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad sino tan solo elementos de ella. Estos, junto a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes), constituyeron el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto slo era culpable cuando actuando con dolo o culpa- era imputable, exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coaccin o error) y adems, todo ello poda serle reprochado y exigida otra conducta (conforme a derecho), debido a que poda obrar de otro modo. Se critica la relacin psicolgica argumentando que en la culpa inconsciente sta no existe, y se avanza sobre una relacin normativa. La culpabilidad era considerada como valorativa y no slo descriptiva. La culpa era

Accin: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo. Se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad, sino como uno sus elementos. Se mantiene la relacin causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.

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Humberto S. Vidal. Derecho Penal Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pg. 72 y ss. 28

definida como una infraccin al deber de cuidado.

TEORIA FINALISMO (1.3.4.3) (aproximadam ente 1930, Welzel)

ACCIN

TIPO

ANTIJURIDICIDAD La antijuridicidad es concebida en forma unitaria para todos los sectores del derecho, como una contradiccin entre la realizacin del tipo y las exigencias del derecho. Slo es antijurdica la accin cuando es la obra de un autor determinado (injusto personal).

CULPABILIDAD La culpabilidad se erige como un concepto cuasinormativo. Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.

Tipo doloso/tipo culposo (1930). Accin final: sobre la base de la representacin de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego acta en consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de accin o de omisin. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos, normativos y subjetivos. Se traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia el tipo. La culpa sigue siendo definida como una inobservancia al cuidado debido que se refleja en el resultado lesivo del bien jurdico. ACCIN TIPO

TEORIA FUNCIONALISMO (1.3.4.4.2) (1970) explicado desde la perspectiva de Claus Roxin (sistema terico orientado a incorporar en todos los elementos de la teora cuestiones de poltica criminal y analizar -en su caso- el eventual merecimiento de pena).

ANTIJURIDICIDAD INJUSTO. El tipo contiene la accin, y el injusto contiene a la accin y al tipo: slo las acciones tpicas pueden constituir un injusto penal. La ANTIJURIDICIDAD no es una categora especial del DP sino de todo el ordenamiento jurdico. Las causas de justificacin por ende, provienen de todo el ordenamiento jurdico. En esta categora se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo los elementos reales de la respectiva situacin. Desde el punto de vista poltico criminal en el injusto se solucionan colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad. Sirve -por ende- de punto de conexin con las medidas de seguridad, entrelazando todo el ordenamiento jurdico e integrando sus valoraciones.

CULPABILIDAD RESPONSABILIDAD. Aqu se trata de saber si el sujeto individual es merecedor de una pena por el injusto que ha realizado. Al presupuesto de culpabilidad se aade la necesidad preventiva de punicin. La culpabilidad se configura cuando el autor se encuentra en condiciones de ser motivado por la norma.

Roxn define la accin como manifestacin de la personalidad, creando de esta forma un concepto que abarca exitosamente todas las formas posibles de conducta humana. La culpa sigue siendo para muchos funcionalistas una infraccin al deber de cuidado. Pero se incorpora de la mano de Roxin la TEORIA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA como criterio normativo (de valoracin) a los fines de analizar la conducta del sujeto con relacin al resultado, dejando en un segundo plano los criterios de causalidad. Slo se puede imputar la conducta del autor al tipo objetivo, si esta ha creado un peligro (jurdicamente relevante) que supere el riesgo permitido en el marco de fin de proteccin de la norma, peligro que se concreta en el resultado a travs de la lesin al bien jurdico. El tipo sigue estando dividido en objetivo y subjetivo, y se mantiene la divisin en tipos de dolosos de comisin y tipos imprudentes. Se valora en este estado la accin del sujeto desde el punto de vista de a necesidad abstracta de pena y su fin

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preventivo general.

3.4.1 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs

Este autor es ubicado entre los tericos funcionalistas del derecho penal. Fuertemente influenciado por corrientes sociolgicas, y con profundas races filosficas, traspasa las barreras donde se haba estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma que trastoca no slo la ubicacin sistemtica de los elementos que tradicionalmente componen la teora del delito, sino tambin su significacin y alcance. Una explicacin accesible y completa se encuentra en las pginas 89 a 92 del Manual. Se deber tener en cuenta adems su postura sobre los fines del derecho penal, tema tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.

3.5 Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionista. El garantismo penal
Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (pginas 72 a 74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se desarroll el acpite sobre criminologa y la denominada Tercera Escuela.

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UNIDAD N 4. Derecho Penal y Constitucin Garantas Constitucionales

4.1 El Derecho Penal Constitucional 4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarqua constitucional.
Se mencion con anterioridad la importancia liminar que representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia posee un carcter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusin obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre, como as tambin, la incorporacin de determinadas garantas -o lmites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a provocar una lesin- a un bien que es merecedor de proteccin jurdico penal. En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma constitucional de 1994, con incorporacin de una importante cantidad de tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

4.2 Principios de Derecho Penal. Anlisis y consecuencias

A continuacin analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema penal.

4.2.1. Principio de legalidad

Este principio se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la mxima romana " nullum crimen, nulla poena sine lege Este aforismo consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal. Este principio no es slo una exigencia de seguridad jurdica sino adems una garanta poltica, limitadora de la ley penal. El art. 18 de la CN consagra esta garanta penal cuando reza: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... De igual manera, el principio en cuestin se explicita en tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaracin Universal de
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Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana de los Derechos del Nio. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Art. 18 de la CN ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... Garantas derivadas del principio de legalidad 1) Garanta criminal exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege) 2) Garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege) 3) Garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido 4) Garanta de ejecucin requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una disposicin legal Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c) implica adems: a) Irretroactividad de la ley penal ms severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna b) Exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas c) Exclusin de la analoga en perjuicio del imputado (in malam partem) De este principio surgen los siguientes aspectos: Garanta Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum crimen sine lege. Garanta Penal: exige que la ley seale la pena que corresponda al hecho = nulla poena sine lege. Garanta Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento legalmente establecido. Garanta de Ejecucin: exige que la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule. Se hace la aclaracin que, estas mismas garantas tambin deben exigirse para la imposicin de medidas de seguridad.

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Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir los requisitos de: Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal ms severa. Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la funcin legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la CN) = Indelegabilidad legislativa. 2 cuestiones: - Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 CN). - Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos. Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyndose la analoga en perjuicio del imputado. Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teora de la determinacin de la pena, implica un lmite arbitrio judicial.

4.2.2 Principio de reserva

Principio consagrado por el 2 prrafo del art. 19 CN que reza: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe Implica la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, slo puede ser establecida por una ley anterior a su comisin. Se trata de una garanta individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeracin taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus

4.2.3 Principio de mnima suficiencia

Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento, aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico penal. Ello se asume a cambio de:
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- los beneficios en libertad individual obtenidos, - los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y - la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas. No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia. Este halla su razn de ser en: - los principios de lesividad y proporcionalidad - las normas constitucionales que los fundamentan. A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios: - subsiedariedad - fragmentariedad del derecho penal.

4.2.4 Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Slo cuando ninguno de estos medios sean suficientes, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de ltima ratio.

4.2.5 Principio de fragmentariedad

El derecho penal debe limitarse, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, a sancionar slo aquellas modalidades de ataque ms peligrosas para stos. Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.

4.2.6 Principio de proporcionalidad

Este principio limitar la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

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Pena adecuada

Gravedad y Circunstancias del delito

Se est ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando: La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no as cuando aqulla tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable. Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre si. Ejemplo de desproporcin: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio agravado.

4.2.7 Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos. De esta forma, slo se justifica la limitacin de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia. Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

4.2.8 Principio de accinexterioridad

Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se desprende implcitamente del principio de legalidad. Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones que puedan lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal.

No accin

NO delito

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Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado, exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto. Slo mediante una accin externa, se puede provocar lesiones a un bien jurdico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

4.2.8 Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal. Esta garanta tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN que expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Tambin se desprende de: Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garanta: Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende: - Fuero interno del hombre - Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el orden social, la moral pblica ni perjudican a terceros. La garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo. Este principio tambin se refiere a aquellos mbitos cuya privacidad si bien no ha sido resguardada como garanta constitucional especifica, es digna de dicho resguardo, atento el inters exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un casillero con candado en un club.

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4.2.10 Principio de culpabilidad

Este principio, que encuentra su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la CN y en el principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva. Para ello es preciso: Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de personalidad de la pena. No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas: principio de responsabilidad por el hecho. No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que pueda hacrselo responsable penalmente, sino que es preciso adems, que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa). Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribursele normalmente a ste como producto de una motivacin racional normal: principio de imputacin personal. La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedro en virtud del cual, es l quien elige delinquir.

4.2.11 Principio de judicialidad

Este principio representa una garanta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principio de: juez natural divisin de poderes juicio previo El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en forma privada. En todos los casos: el pronunciamiento con relacin a la existencia del delito la responsabilidad del autor el castigo del autor

Deber emanar de un rgano pblico

Tribunales Judiciales

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A su vez, la realizacin judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por el art. 18 de la CN: - un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, - este juicio debe observar las formas sustanciales de acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado, - inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

4.2.12 Principio del non bis in dem

Este principio adquiri el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN). Adems de estos tratados, este principio, por el cual se prohbe perseguir penalmente a una persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN). Se prohbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena. A los efectos procesales, esta garanta se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades, a saber: persona causa y objeto

4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas

Principio de humanidad: En nuestros das, se observa una evolucin del sistema de penas, apuntada a una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De igual manera se advierte la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles, como as tambin, la atenuacin, en algunos casos, de la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los lmites mximos de las penas privativas de la libertad En un primer momento, la justificacin de la humanidad de las penas, se asentaba en el principio utilitarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevencin de nuevos delitos.

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En segundo trmino, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y cantidad de las penas. Principio de personalidad: Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garanta, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales. La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la persona del delincuente.

4.2.14 Principio de resocializacin

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginacin de los condenados, en virtud de la exigencia democrtica de que sea posible la participacin de todos los ciudadanos en la vida social. Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separacin del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores, fomentando la comunicacin con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad. La finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la resociabilizacin. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

4.2.15 Principio de prohibicin de prisin por deudas

En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, nadie ser detenido por deudas. Ello, no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relacin al incumplimiento de deberes alimentarios.

4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideolgicas

En el texto obligatorio se explica cmo nuestro proceso de codificacin al igual que en los dems pases de la regin- se conforma en gran parte por la recepcin o imitacin de legislacin extranjera. A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3 pgina 125/126 del Manual.
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4.3.1 El proyecto Tejedor A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.1 pgina 126/127 del Manual. 4.3.2 El proyecto de 1881 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.2 p gina 127 del Manual. 4.3.3 El proyecto de 1886 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.3 pgina 127/128 del Manual. 4.3.4 El proyecto de 1891 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lec tura del punto 3.4 pgina 128/129 del Manual. 4.3.5 El proyecto de 1906 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.5 pgina 129/130 del Manual. 4.3.6 El proyecto de 1917 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.6 pgina 130 del Manual. 4.3.7 El Cdigo Penal de 1921 A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.7 pgina 130/131 del Manual. 4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal. Breve resea A los fines del estudio de este acpite resulta suficiente la lectura del punto 3.8 pgina 131/135 del Manual.

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