Voces: CONTRATO ~ CONTRATO DE ADHESION Ttulo: Los contratos con clusulas predispuestas.

Criterios a seguir para su impostergable legislacin Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1994-C, 1072 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Parte general. -- III. Los contratos con clusulas predispuestas en el derecho comparado. -- IV. La situacin en nuestro derecho. La jurisprudencia. -- V. La necesidad de normar. La propuesta. I. Introduccin La economa moderna surgida de la Revolucin Industrial que, comenzando a fines del siglo XVIII (circa 1780) (1) en Inglaterra, se desarroll con cada vez mayor intensidad a lo largo del siglo XIX para alcanzar en nuestro siglo XX una aceleracin impredescible, ha generado una produccin en serie o en masa que conlleva la prevalencia de la necesaria organizacin de la actividad econmica --es decir de la empresa-- y el desarrollo de las grandes coaliciones de capital, de industria y, consiguientemente, de trabajo. Constituyen tambin caractersticas peculiares de esta economa, el cambio de signo que emerge en la relacin entre la faz productiva y la intermediadora con la actitud agresiva del empresario productor frente al comerciante intermediario y al consumidor y la inversin entre produccin y mercado que se considera como una de las particularidades salientes de nuestro tiempo, ya que la gran empresa capitalista, con necesidades de produccin a largo plazo no permite que la produccin se adapte a las necesidades del mercado sino todo lo contrario: es el mercado el que debe adaptarse a las necesidades de la produccin, ello mediante el especial acondicionamiento de los consumidores (2). Esta economa de masa requiere el ejercicio de una actividad sistemtica, muy organizada, con un alto grado de racionalizacin, comparabilidad y homogeneidad de las relaciones, factibilidad de clculos de costos y gran agilidad y velocidad de desarrollo (3). Como lo jurdico es el molde de lo econmico ha sucedido que a la economa en masa y en serie se corresponda con el desarrollo de los llamados "negocios en masa" (los massengeschaften) y en serie, lo que, al vincular inexorablemente el proceso econmico con el hecho econmico que es --tambin-- el contrato, ha llevado a la destruccin actual del principio de autonoma de la voluntad sobre el cual descansaba y se desarrollaba la teora general del contrato tal y como fue concebida por el liberalismo filosfico-jurdico en general y por nuestro ordenamiento jurdico --especial aunque no nicamente, por el Cdigo Civil-- en particular. Ello porque el principio de autonoma de la voluntad implica el principio liberal de la igualdad jurdica, frente al cual, en esta etapa acelerada de la economa capitalista avanzada, aparece ominosa y prepotente la desigualdad econmica y, frente a la libertad jurdica proclamada por el ordenamiento jurdico liberal se presenta, a su vez, la subordinacin econmica. La igualdad es el alma del contrato. Desconocerla equivale a echar por tierra el principio justamente enunciado por Saleilles: el contrato es un instrumento de solidaridad jurdica y debe evitar arrojar una parte sobre otra en una lucha de inconfesables prevalencias, que asegurara el dominio del fuerte sobre el dbil, del rico sobre el pobre, del avisado sobre el ignorante. Esto es lo que se quiebra, lo que no existe, cuando en el contrato, que es el molde jurdico para la actividad econmica, la desigualdad se adelante por esa va. La equivalencia existente en comunidades pequeas, con intereses ms simples, presupuestos de los cdigos decimonnicos --como el nuestro-- no existe en la realidad contempornea. La situacin y el ordenamiento econmicos descriptos han llevado a la tipificacin uniforme, a la standarizacin de los contratos que celebran las --grandes-- organizaciones, lo que se logra eficazmente por la predisposicin del contenido del contrato por parte del contratante ms fuerte, sacrificando la libertad contractual en aras de una eficiencia de la actividad, solo tolerable dentro de ciertos lmites, ticos y jurdicos, que la sociedad, a travs del Estado, y ste, a travs de sus rganos legislativos y judiciales debe, necesariamente, imponer. Es pues el estudio de esta realidad jurdico-econmica insoslayable --los contratos con clusulas predispuestas-- que dedicamos este trabajo, analizando el mbito terico-conceptual de los mismos, su regulacin en el derecho comparado, la situacin en nuestro derecho, la tarea de nuestra jurisprudencia, las tentativas de legislacin recientes en el Proyecto de Unificacin para hacer, finalmente, una propuesta de los criterios o pautas que deberan seguirse para la ya impostergable legislacin --que se propicia-- en nuestro ordenamiento jurdico. II. Parte general II.1. Contratos con clusulas predispuestas. Concepto. Los contratos con clusulas predispuestas son aqullos en los cuales, algunas clusulas o el entero esquema contractual son predeterminados o anticipados por una de las partes del mismo, en forma unilateral, con la

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finalidad de que, mediante la eliminacin de la fase precontractual de las tratativas y la configuracin total o parcial de un esquema constante, rgido e inmodificable, se obligue a la otra parte a una rpida aceptacin o rechazo(4). II.2. Aspectos de la contratacin predispuesta La contratacin predispuesta presenta dos aspectos: a) Uno es la predeterminacin unilateral de clusulas singulares por la parte que llamaremos --de aqu en adelante-- predisponente, en el contexto general del contrato que no reviste integralmente, entonces, esta caracterstica, sino, por el contrario, en forma parcial. Esto supone, generalmente, una larga experiencia tcnica en la formulacin de tales clusulas, en el sentido de otorgarles una mayor claridad y perfeccin formal y una prolija disciplina, en consideracin a las varias situaciones de hecho que pueden presentarse. b) El otro est dado por la estipulacin de un esquema predispuesto integralmente, razn por la cual el contrato se presenta como ligado a la uniformidad, y est confeccionado para servir a un nmero indefinido de casos. Es cuando se recurre al empleo de mdulos o formularios. II.3. Caracteres Los caracteres de los contratos con clusulas predispuestas son: a. Se trata, generalmente, aunque como veremos no siempre, de contratos que responden a lo que se denominan negociaciones u operaciones "en masa" o "en serie". Existen excepciones a este carcter o premisa: el caso de los contratos de locacin urbana o boletos de compraventa entre particulares que revisten stas modalidades aunque no responden a operaciones en masa o en serie. b. La configuracin interna se encuentra predeterminada en forma parcial (clusulas singulares) o total (el entero esquema contractual) en forma unilateral por una de las partes, a la que se denomina predisponente(5). El predisponente es generalmente, aunque no siempre, un empresario (incluso un gran empresario), individual o colectivo o sea persona fsica o jurdica (6). c. Las tratativas precontractuales quedan eliminadas. d. Su contenido es general y esta generalidad se resuelve en la uniformidad de los mismos o sea en la constancia de su tenor (7). e. Esto hace y se vincula con el hecho que el contenido (ya sea total o parcial) tenga un carcter constante y, por lo tanto, rgido e inmodificable (es decir no flexible) y que conlleva la imposibilidad prctica de debate o discusin contractual entre las partes (8). Todo esto obliga a la parte no predisponente a optar por una rpida aceptacin (o adhesin) o rechazo. f. Estn dirigidos y tienen como destinatarios a una pluralidad de personas indeterminadas, de aqu su generalidad o su carcter "pblico" (pero no de orden pblico, no debe confundirse) (9). g. Existe en ellos una dicotoma permanente entre lo que Messineo llama contratante fuerte y contratante dbil, lo que implica general --pero no necesaria y permanentemente-- que el predisponente (el contratante o parte fuerte) goza de un mayor poder econmico que el dbil. Esto suele ser as, pero no siempre. Lo que s sucede siempre es que el predisponente est previsto --segn Messineo-- de lo que l llama una "fuerza contractual", y que otros autores (Stiglitz, Rubn y Gabriel, en un meritorio trabajo publicado en LA LEY, 1987-C, 833 julio de 1987 sobre el tema) denominan "poder de negociacin"(10) que le permite "dictar" la clusula o el entero contrato. h. La contraparte --que no puede sustraerse a la alternativa del "tomar o dejar" ve prediluidas la posibilidad de modificacin del contenido o de la clusula predispuesta -- recibe la calificacin de contrayente "dbil" (es la parte no predisponente). II.4. Ventajas e inconvenientes de la contratacin predispuesta Las ventajas que, segn Fontanarrosa (11) presenta la contratacin predispuesta, son las siguientes: i. Permiten una delimitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, la que elimina incertidumbres y dudas, ofreciendo, a la vez, mayor seguridad en la interpretacin de los contratos y en su ejecucin. ii. La determinacin ms exacta de los derechos y obligaciones del empresario --cuando ste es el que generalmente determina-- permite al mismo un clculo ms aproximado de sus gastos y costos, facilitando ello la reduccin de los precios, ya que la mayor certeza en cuanto al contenido de los contratos singulares elimina riesgos de gastos motivados por acciones judiciales de incumplimiento y de responsabilidad. Al no incidir tales gastos en los precios, se facilita la competencia comercial. iii. La predisposicin mediante contratos de adhesin, mdulos, formularios o condiciones generales de

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contratacin elimina trmites y etapas precontractuales, simplificando considerablemente el proceso de formacin y conclusin de los contratos singulares y favoreciendo la rapidez de los negocios. Ello explica que una empresa pueda celebrar cientos o miles de contratos por da, sobre la base de mdulos estandarizados cuyas clusulas han sido objeto de minuciosos estudios previos y todo un proceso de racionalizacin administrativa y tcnica. iv. Permiten al empresario uniformar el contenido jurdico de sus relaciones contractuales, facilitando la concertacin de negocios por intermedio de agentes o representantes en lugares diversos y, a veces, muy alejados de la sede de la empresa. v. Establecen --segn Fontanarrosa-- (12) un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, los cuales actan frente a la empresa (empresario) sobre la base de igualdad de trato por parte de sta (ste), evitndose as las maniobras sorpresivas y los abusos emergentes de la mala fe del empresario o de la ignorancia o desconocimiento de la otra parte (Este argumento nos parece, en realidad, ingenuo, siendo que la predisposicin puede llegar a tender exactamente a lo contrario). Los inconvenientes o desventajas de la contratacin predispuesta son: i. Ellos son redactados por una sola de las partes de la relacin contractual, no quedndole a la otra, en la mayora de los casos, ms que aceptar las clusulas predispuestas o no celebrar el contrato. ii. El predisponente aprovechando su situacin de parte --generalmente-- econmicamente o --siempre-contractualmente ms fuerte y jurdicamente experta, usa la predisposicin contractual para fortalecer su posicin y debilitar a la contraparte, imponindole renuncias, exoneraciones de responsabilidad, prrrogas de jurisdiccin y otras trabas y arbitrios al libre ejercicio de sus acciones. iii. La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente, en formularios con letra menuda que, dada la prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, en la mayora de los casos no son ledos por el no predisponente, facilita la comisin de abusos y fraudes. iv. Esta predisposicin de clusulas suele ser, muchas veces, el resultado de acuerdos o convenios entre empresas (empresarios) dirigidos a crear monopolios de hecho mediante la aplicacin de clusulas uniformes por todos los empresarios de un mismo ramo al pblico en general (13). Como vemos, sus desventajas no son de desdear pero, globalmente, son superadas por la ventaja que esta modalidad contractual dispensa por lo que, ante su gran proliferacin, se hace imperativa su regulacin. II.5. Origen de las clusulas predispuestas Nos referimos al origen jurdico-contractual de las mismas. Ha sido un autor italiano --Genovese ("Le condizioni generali di contratto", Padova, 1954)-- uno de los pocos, --quizs el primero-- en determinar el origen mencionado de las clusulas predispuestas. El mismo admitira una triple hiptesis: a. La clusula puede estar relacionada o reproducida, esto es inserta en el contexto del contrato, de modo tal que la contraparte est en grado de conocerla, antes de concluir el mismo. b. La clusula puede ser, por otra parte, requerida mediante un reenvo. Estamos en presencia del fenmeno de la relatio (libra y concorde reenvo por ambas partes para la determinacin de elementos del contrato a una fuente extrnseca al mismo). La clusula predispuesta es una relatio formal e imperfecta. Ello es as porque el predisponente tiene ya una representacin y conocimiento de la situacin de la cual trae elementos y a la cual reenva y porque es ella sola la que remite. c. La clusula est constituida por una regla externa al contrato, en cuanto no est inserta ni es reclamada en el mismo (14). II. 6. Modalidades La prctica de la presdisposicin total o parcial del contrato ha hecho surgir ciertas modalidades cuya verdadera naturaleza resulta difcil desentraar y respecto de las cuales la doctrina no ha logrado establecer distinciones claras y convincentes. Veamos, si podemos, sealarlas y describirlas y conceptuarlas a los efectos de entrar con ms rigor y ms elementos de anlisis en las conclusiones finales sobre su regulacin necesaria. II. 6.1. Los contratos de adhesin. En ellos el contenido entero resulta predeterminado por una de las partes, en tanto que a la otra u otras no les queda ms alternativa que aceptarlo tal y como ha sido redactado o no celebrar el contrato. Es decir, slo les resta el prendre ou laisser (15). Una de sus modalidades es, a su vez, el de los contratos concluidos mediante el empleo de mdulos o formularios, trminos que deben ser entendidos como sinnimos (16).

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En ellos existe la predisposicin genrica de un esquema contractual integral y autosuficiente donde todas las clusulas --y no tan slo una o algunas-- estn predispuestas. II.6.2. Las condiciones generales de contratacin. Llamadas tambin condiciones generales de negocio, son ciertos textos impresos, generalmente en letras ms o menos pequeas, que contienen preceptos de ndole general y comn a toda una serie de contratos que acostumbran a celebrar determinadas empresas (vg. de transporte, bancarias, etctera). Estos textos suelen estar impresos al dorso de las notas de pedido en cartas y otros papeles de negocios, en las libretas de las Cajas de Ahorro --luego en hojas sueltas-- en los formularios de suscripcin y en las plizas de seguros, etctera (17). En la prctica nadie lee, por lo general, esos interminables textos escritos con letra menuda, en los que, sin embargo, suelen estar contenidas clusulas de gran importancia y, a veces, de graves consecuencias para la parte contratante que no intervino en la redaccin (18). La finalidad de las condiciones generales de contratacin es tender a integrar, mediante clusulas preestablecidas por un empresario, y aplicables a todos los clientes que eventualmente hayan de entrar en relaciones con l, el contenido contractual de cada uno de los negocios singulares que, en concreto, llegue a celebrar. Estas clusulas se inspiran en tres rdenes de finalidades: a. La especializacin o especificacin de la disciplina legal (mediante la determinacin de plazos y condiciones depago, garantas suplementarias, lugar de cumplimiento, tribunales competentes): b. La racionalizacin de la explotacin de un comercio y c. El desplazamiento de riesgos (mediante clusulas de exoneracin o limitacin de la responsabilidad --del predisponente--). La regulacin contenida en las condiciones no es aplicable a un contrato singular sino a una masa o serie de contratos a celebrarse, eventualmente en, lo sucesivo (19). No pueden considerarse, naturalmente, derecho objetivo porque el predisponente (empresario) no est facultado para crear derecho. Tampoco puede hablarse, en ella, de la existencia de un verdadero derecho consuetudinario. Adquieren vigencia, entrando a integrar el contenido del negocio contractual concretamente celebrado slo cuando el eventual cocontratante las acepta, expresa o tcitamente. El problema con estas condiciones generales es que la contraparte no predisponente no las lee y, por lo tanto, no las conoce y, aunque las conociera, raramente podra influir en su contenido porque fueron predispuestas por el co-contratante ms fuerte (20). Pero, al igual que para la modalidad general, en esta modalidad especial, las ventajas tambin superan a los inconvenientes, de all su realidad y proliferacin. II.6.3. El contrato tipo. El contrato tipo es considerado una subespecie del contrato normativo, el que, recordemos, es aqul que contiene las normas que habrn de regir la eventual estipulacin de futuros contratos entre las partes. Pero en tanto el contrato normativo suministra en abstracto el esquema regulador, el contrato tipo es ya, l mismo, el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que agregar ms que su forma (21). El contrato tipo se liga, por un lado, con el contrato normativo, en cuanto l mismo sea fruto de la obra concorde de ambas partes (ninguna de ellas perjudicada por la ignorancia de su contenido). Por otro lado se liga con los contratos con clusulas predispuestas, cuando sus normas sean el fruto de una predisposicin unilateral (contrato tipo unilateral). III. Los contratos con clusulas predispuestas en el derecho comparado La contratacin predispuesta ha sido considerada y regulada en el derecho comparado. As, en el Cdigo Civil italiano de 1942 (arts. 1341, 1342, 1368 y 1370), el Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, de fuerte inspiracin en el citado Cdice Civile (arts. 726, 727, 728 y 730), el Cdigo Civil de Etiopa (arts. 1686 y 1738), la AGB Gesetz de Alemania del 1 de abril de 1977, la Standard contractas law de Israel 'N 5724/64, la ley espaola del 19 de julio de 1984. IV. La situacin en nuestro derecho. La jurisprudencia En nuestro derecho la modalidad del contrato con clusulas predispuestas, no est considerada ni regulada. La doctrina (por ejemplo, Fargosi) (22) han sealado hace ya desde tiempo, la necesidad perentoria de regulacin de esta modalidad contractual, sin que hasta la fecha, salvo la tentativa, hasta ahora inconclusa, del Proyecto de Unificacin de 1987.

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Nuestros jueces han debido enfrentarse con las carencias normativas sealadas y la necesidad de dar solucin a los casos sometidos a su consideracin, sin dejar de lado los principios que son la base de nuestra organizacin jurdica. Se ha insinuado as una corriente jurisprudencial --tanto en los tribunales civiles como comerciales-- que tiende a fijar pautas interpretativas en materia contractual cuando existen clusulas predeterminadas por uno de los contratantes, sin dejar de resaltar la dificultad derivada de la inexistencia de normas precisas que regulen la materia. V. La necesidad de normar. La propuesta Surge entonces, claramente, la necesidad imperativa de normar esta especfica modalidad contractual. Esta necesidad haba ya encontrado acogida en los arts. 1157 y 1197 propuestos por el Proyecto de Unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin de 1987. Como esa tentativa, en s meritoria, haba recibido por nuestra parte algunas observaciones oportunamente expuestas, y a fuerza de ser breves, aludiremos un nuevo anlisis crtico de las normas proyectadas y sugeriremos pautas valorativas y criterios a tener en cuenta para la ya impostergable necesidad de --con o sin unificacin-- introducir en nuestro ordenamiento jurdico positivo, y ya que estamos en un Congreso de Derecho Comercial, hagmoslo en nuestro Cdigo de Comercio como aadido y modificatorio del art. 218 del mismo --si tal conviene y queremos y luego se ver-- una regulacin precisa de los contratos con clusulas predispuestas. Sin la pretensin de elaborar un texto legal concreto, sugerimos que la o las normas se dicten teniendo en cuenta las siguientes pautas: i. Se haga mencin en la norma a la modalidad general regulada, es decir a "los contratos con clusulas predispuestas", agregando, si se desea la indicacin de las modalidades especficas de la misma. Por ejemplo: "En los contratos con clusulas predispuestas por una de las partes, en los contratos de adhesin, cuando se trate de condiciones generales de contratacin o celebrados en mdulos o formularios...". ii. Se estipule una norma abierta --clusulas que desnaturalicen las obligaciones o clusulas abusivas o vejatorias o que lesionen el principio general de paridad del contrato, por empleo-- junto con una elencacin detallada en incisos de carcter ejemplificativo --al estilo de la AGB Gesetz Alemana de 1977-- que facilite la tarea del intrprete, al mismo tiempo que permitir que clusulas que escapan a la casustica ejemplificativa, sean atrapadas por la norma abierta. iii. Establecer que las excepciones a la nulidad de la clusula predispuesta surjan de que la parte no predisponente, conforme a las circunstancias o usando la debida diligencia, haya podido conocer. (Messineo-Genovesi) las clusulas predispuestas --lo que implica la sujecin a una carga (onere) y no la imposicin de una obligacin al no predisponente(23) lo que surgira del uso de la palabra "debido" en vez de por ejemplo "debido"-- o las haya aprobado expresa y especialmente por escrito, o agregando tambin si ellas --las clusulas predispuestas-- han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pblica (criterio del art. 1686, Cd. Civil de Etiopa de 1960). iv. Tener presente el criterio y reproducirlo del art. 15 de nuestra ley 19.724 (Adla, XXXII-C, 3368), relativo al reajuste de precios, que dice as: "todo supuesto de precio sometido a reajuste deber constar en el contrato como clusula especial de la que resulten con toda claridad los criterios aplicables, teniendo por no convenida toda clusula que deje librado el reajuste del precio a la voluntad de la parte predisponente de la clusula o a la de terceros vinculados a ellos, aunque acten en calidad de partes". v. Incluir, como ya se dijo, el caso de los contratos celebrados en mdulos o formularios, normando que, en los casos de contratos celebrados mediante la suscripcin de mdulos a formularios, predispuestos para disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, las clusulas agregadas al mdulo o formulario prevalecern sobre las del mdulo o formulario cuando sean incompatibles con stas, aunque estas ltimas no hubieran sido canceladas. De igual modo debe consignarse que las clusulas manuscritas o mecanografiadas prevalecern sobre las clusulas impresas. vi. Establecer que, en el caso de contratos celebrados mediante mdulos o formularios, stos no deben ser --necesariamente-- impresos sino reproducidos en cualquier forma tcnica que se emplee al efecto de su confeccin. Ello para evitar la perplejidad de la doctrina italiana frente a decisiones jurisprudenciales que ha decidido que los mdulos o formularios sean impresos a estampa (24). vii. Incluir las consabidas normas interpretativas al estilo del art. 1197 del Proyecto o de los arts. 1368, 1369, 1370 y 1371 del Cdigo Civil Italiano de 1942. Con esto creemos que se salvar un sentido vaco en nuestro derecho positivo o, cuando menos, estas reflexiones deberan ser tenidas en cuenta al momento en que, de una u otra forma, se decida legislar sobre el tema, ya sea en medio de una reforma parcial o integral, unificadora o no, porque el tema, creemos, ya no admite ms demoras.

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)Cfe. RUDE, George, "Europa en el siglo XVIII. La aristocracia y el desafo burgs, ps. 63, 69/70, Ed. Alianza Editorial, Madrid 1978. (2)Cfe. FARGOSI, Horacio P., "Sobre los contratos con clusulas predispuestas", LA LEY, 1976-A, 566. (3)Cfe. ASCARELLI, Tullio, "Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil", p. 338, Ed. Bosch, Barcelona, 1964. (4)La definicin es nuestra. Pero en cuanto a la finalidad, ver MESSINEO, Francesco, "Il contratto in genere", t. I, p. 418. Dott. A. Giuffr Editores, Milano 1973. (5)Cfe. MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 428 C). (6)Cfe. Ibdem. op. cit., ps. 428/429 D). (7)Cfe. Ibdem. op. cit., p. 430 K). (8)Cfe. Ibdem, op. cit., p. 431 B). Cfe. tambin STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., "Control de las clusulas predispuestas (Su rgimen en el proyecto de la Unificacin legislativa civil y comercial)", LA LEY, 1987-C, 833. (9)Cfe. MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 433. (10)Cfe. STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., op. cit., p. 2. (11)Cfe. FONTANARROSA, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentino", t. II, p. 94/95, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1974. (12)Cfe. FONTANARROSA, Rodolfo O., op. cit., t. II, p. 94. (13)Cfe. Ibdem. op. cit., ps. 94/95. (14)Cfe. MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 420. (15)Cfe. FONTANARROSA, Rodolfo O., op. cit., ps. 91/92. (16)Cfe. MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 421. (17)Cfe. FONTANARROSA, Rodolfo O., op. cit., p. 92. (18)Cfe. Ibdem., op. cit. loc. citado. (19)Cfe. Ibdem., op. cit. loc. citado. (20)Cfe. Ibdem., op. cit., p. 93. (21)Cfe. Ibdem., op. cit., p. 91. (22)FARGOSI, Horacio P., op. cit., ps. 2 y siguientes. (23)Cfe. MESSINEO, Francesco, op. cit., ps. 443/446. (24)Cfe. Ibdem, op. cit., p. 471.

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Voces: AGENTE DE BOLSA Ttulo: A propsito de los agentes de bolsa Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1990-A, 141 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) ~ 1988/02/29 ~ Hidalgo Sola y Ca., S.
A. c. Mercado de Valores de Buenos Aires, S. A.

El fallo de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, que por el presente comentamos, con referencia al agente de bolsa, su naturaleza, la relacin contractual con su cliente, su relacin con el Mercado de Valores al cual pertenece y el problema concreto en l debatido, de aplicacin del desagio, segn la escala de conversin del art. 4 del decreto 1096/85 (Adla, XLV-B, 1151), interpolado y aplicado "erradamente en su letra y espritu" --segn la expresin del tribunal-- por la circular 2780 del 18/6/85 del Mercado de Valores de Buenos Aires S. A., en la liquidacin de una determinada cantidad de Bonos Externos de la Nacin Argentina, nos abre la perspectiva de formular algunos comentarios y apreciaciones en torno --o a propsito-- de los agentes de bolsa, tanto aqu como en el derecho comparado, y sobre bolsas y mercados. Comenzando por el mbito de referencia de la actividad de los agentes creemos til distinguir, en el mbito econmico y ab initio los mercados, en sentido estricto, que suponen la presencia de la mercadera --con la natural concentracin de compradores y vendedores-- de las bolsas, que suponen, en cambio, la negociacin sobre mercaderas ausentes y que, por esta importante razn, permiten una mayor cantidad e intensidad de negociaciones. La consecuencia de esto ltimo requiere --y esto constituye una de las caractersticas esenciales de las bolsas-- la sustitucin de la concertacin de compradores y vendedores --propia del mercado-- por una concentracin de intermediarios a quienes los compradores y vendedores imparten sus rdenes. Todo ello tiende a agilizar las operaciones. Esto desde el punto de vista de la funcin econmica o, si se quiere, desde el punto de vista del concepto econmico de las bolsas (y de los mercados). Desde el punto de vista jurdico, adoptamos para este breve comentario, el interesante concepto de un publicista y especialista italiano (1) quien nos dice que "... en el significado tcnicamente propio, sin embargo, "bolsas de valores" o "bolsa de mercaderas"(2) es la institucin predispuesta para agilizar las operaciones explicitadas (3) concentrando un nmero ingente en un espacio limitado y en un breve perodo de tiempo, predisponiendo un lugar especfico [mercado oficial] (recinto)(4) en el cual el monopolio es atribuido a intermediarios privilegiados". Estos intermediarios privilegiados son, en nuestro pas, los agentes de bolsa, en Francia eran los agentes de cambio (agents de change), reemplazados por las sociedades de bolsa (socits de bourse) por la ley 88-70 del 22/3/88, los agenti di cambio en Italia y, en la New York stock exchange, por la figura principal del broker (5). En Francia, los agentes de cambio eran oficiales ministeriales, es decir, oficiales pblicos, nombrados por decreto del Ministro de Finanzas. No obstante ello, la jurisprudencia y la ley le haban reconocido la calidad de comerciantes (6). El sistema estaba --y est an ahora-- bajo el contralor del Comit de Bolsas de Valores y, en cuanto a los agentes de cambio, estaban bajo el control de la Cmara Sindical. La reforma del ao 1988 reemplaz a los agentes de cambio por las sociedades de bolsa y a la Cmara Sindical por el Conseil des bourses de valeurs, que las autorizan en su funcionamiento y las controlan en el mismo. Las socits de bourse tienen, naturalmente, la exclusividad de la negociacin de ttulos mobiliarios en el mbito de las bolsas. En la New York Stock exchange la calidad de membership (llamado tambin tradicionalmente seat) de la misma --establecida en el limitado nmero de 1375 miembros-- otorga dos derechos fundamentales: el privilegio, de carcter estrictamente personal, de facultad exclusiva de tratar negocios en el floor y el de property right o derecho patrimonial sobre la cuota social y su valor. Es interesante consignar las divisiones existentes entre los members del New York Stock Exchange en relacin a sus actividades y a sus funciones. La figura principal entre todas en la del broker o commission broker, llamado tambin stock broker, que ya mencionramos un supra. Se trata de aquel que opera en bolsa por cuenta exclusivamente de terceros (como los agentes de cambio de las bolsas europeas y nuestros agentes de bolsa), siguiendo rdenes y cargando al cliente una commission. Se diferencia del dealer en que ste ltimo acta por cuenta propia, a travs de un broker u otros (7). Debemos destacar que los brokers constituyen slo una categora y no la totalidad de los miembros de la bolsa: as tenemos tambin a los bond brokers, los specialists, los odd lot dealers, los floorbrokers y los floortraders, cuya configuracin detallada escapa a los mrgenes de este trabajo. Estn bajo control de Board of Governors de la New York Stock Exchange y el market watching del sistema

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est a cargo de la Securities Exchange Commission (SEC), creada por la Securities Exchange Act de 1934 (SEA). En Italia estos intermediarios privilegiados son los agentes de cambio, los cuales tienen, como en natural, el monopolio oficial de las contrataciones en el mbito de la bolsa (recinto delle grida). El agente di cambio es una figura compleja: por una parte desarrolla funciones pblicas, en relacin con las cuales reconoce la calificacin de funcionario pblico, existiendo una controversia doctrinaria y jurisprudencial en cuanto a la actividad intermediadora que desarrolla, sobre si debe ser considerado un profesional o como un empresario. Existe un nmero fijo de ellos y, luego de un concurso pblico, el nombramiento se obtiene por decreto del Jefe del Estado. El contralor del sistema, en grandes trazos est en manos del Ministro del Tesoro (para las borse valori) y en las del de Industria y Comercio (para las borse merci), a quienes les son atribuidos amplios poderes de vigilancia y control para garantizar el buen funcionamiento de la Bolsa y el regular del mercado. En nuestro pas estos intermediarios privilegiados son los agentes de bolsa, regulados en su accionar por la ley 17.811 de oferta pblica de ttulos valores (Adla, XXVIII-B, 1979), por el correspondiente Estatuto del Mercado de Valores de que se trate y por su reglamento interno, bsicamente. El fallo que nos ocupa los califica, acertadamente, como comisionistas, criterio que es tambin el de nuestra Corte Suprema de Justicia, quien en un interesante fallo (8) lo considera tal "... pues el agente de bolsa actuaba [acta] (9)... en nombre propio y por cuenta del comitente..." y a quien, en virtud de lo establecido por el art. 232 del Cd. de Comercio, les son aplicables las reglas del mandato comercial. Son, por ende, comerciantes. Deben ser accionistas del Mercado de Valores en donde actan su nmero es cerrado ya que, por ejemplo, en el mbito del Mercado de Valores de Buenos Aires S. A., son 250, ya que 250 es el nmero de sus acciones nominativas no endosables-- y estar, a la vez, inscriptos en el Registro de Agentes de Bolsa que el Mercado de Valores debe llevar por obligacin legal. (cfr. art. 39, ley 17.811). Tienen que rendir un examen de idoneidad y estn sometidos al poder regulatorio y sancionatorio del Directorio del Mercado de Valores (10) y al del rgano de contralor general del sistema: la Comisin Nacional de Valores. Este carcter de comisionistas y la especial vinculacin con sus clientes, a los que debe agregarse el privilegio que implica el monopolio de acceso a las negociaciones en el recinto, son los que otorgan slida base al fallo de la sala A de la Cmara Comercial al atribuirles especial, inderogable e insustituble responsabilidad con relacin a sus clientes, fallos que nos ha dado pie para echar lo que creemos un ilustrativo y general pantallazo al tema, siempre fascinante, de estos intermediarios privilegiados en diversos mbitos del derecho comparado. A propsito de este fallo. Especial para la ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)Se trata de BIANCHI D' ESPINOSA, Luigi en: "I contratti de borsa. II riporto", s/e, Ed. Giuffr, Milano, 1969. A la sazn era Presidente del tribunal de Miln, Nosotros tenemos nuestra propia definicin, pero por pertenecer al mbito de una tesis doctoral en preparacin, que versa sobre los contratos de bolsa, nos sentimos inhibidos de reproducirla, por escrito, en un trabajo anterior a su presentacin y ajeno a la misma. (2)Distincin propia del derecho italiano. (3)El autor se refiere, pocas lneas ms arriba a los "... contratos de cambio, inherentes a ttulos de crdito y valores (bolsa de valores) o a mercancas o gneros (bolsas de mercaderas)... "BIANCHI D'ESPINOSA, Luigi, op. citatus. (4)Entre corchetes, puesto por nosotros, corresponde a la originaria definicin de Bianchi D'Espinosa, coincidente con el carcter pblico o semipblico de las bolsas italianas. Preferimos utilizar el trmino "lugar especfico", como espacio fsico reservado a la exclusiva actividad de los agentes de bolsa (o de cambio), recinto delle grida en Italia, floor en el sistema anglosajn, parquet en Francia. (5)Llamado tambin commission broker o, asimismo, stock broker. (6)Cfr. RODIERE, Ren et HOUIN Roger: "Droit commercial. Actes de commerce et commerants. Banche et bourse" nm. 379, p. 353, 6 ed. Ed. Dalloz, Pars, 1970. (7)Diferencia que establece la Securities Exchange Act of 1934, Sections 3 (a) (4) y 3 (a) (5). (8)Del 24 de marzo de 1988, publicado, en sus partes esenciales, sin indicar la cartula de la causa, por el Cronista Comercial del jueves 26 de mayo de 1988.

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(9)Entre corchetes es nuestro. (10)Estamos refirindonos, a ttulo ejemplificativo, al Mercado de Valores de Buenos Aires, Sociedad Annima.

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Voces: QUIEBRA ~ DISOLUCION DE SOCIEDAD ~ SOCIEDAD COMERCIAL Ttulo: Nuevamente en torno al problema de la disolucin de la sociedad por quiebra Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1990-A, 400 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII) ~ 1988/06/28 ~ Banco de Italia y Ro de la Plata, S. A.

Federal,

sala

III

El fallo de la Cmara Nacional Federal en lo Contenciosoadministrativo, en su sala III, presenta una multiplicidad de facetas que abarcan temas, ya propios del as llamado "derecho econmico" --concebido como regulacin coactiva de sectores de la economa-- (1), ya del tradicional derecho comercial, de cuo privado, como del derecho concursal. De todos estos aspectos nos parece interesante efectuar algunas reflexiones sobre un tpico que, si bien no expresamente tratado y planteado por el fallo comentado, acta como teln de fondo a la cuestin resuelta. Nos referimos al problema de la disolucin de la sociedad por quiebra. El mismo est originado en el art. 94 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1319) que, al respecto, dispone: art. 94. Disolucin: causas: La sociedad se disuelve: ... 6 Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin efecto si se celebrase avenimiento o concordato resolutorio ..."(2). Esta norma ha originado agudas polmicas en la doctrina, en lo que respecta al momento en que juega el motivo de disolucin social (3). No entraremos nosotros a explicar el desarrollo del problema en la legislacin y doctrina extranjeras, ni los antecedentes nacionales ni a las discordantes y variadas opiniones de la doctrina al respecto (4). Resulta de todos modos, necesario consignar: I. Que la disolucin de la quiebra "quedar sin efecto" en caso de celebrarse avenimiento o acuerdo resolutorio. Tambin cuando la quiebra termine por revocacin del auto de la sentencia, o por ausencia de acreedores (5) o por carta de pago de todos los acreedores, porque esta ltima equivale a un avenimiento de contempornea extincin de los crditos (6). II. Que la personalidad de la sociedad se conserva, de una forma diferente a la liquidacin extrajudicial (arts. 101 y sigts. ley de sociedades), en cuanto sta slo subsiste al solo efecto de la misma, mientras que en la disolucin por quiebra la personalidad se mantiene con una "bifurcacin respecto de quienes realizan actos atribuibles al ente": los de contenido patrimonial, que corresponden al rgano concursal (y liquidador social), representado por sndico y los que no importan disposicin ni administracin, en especial los referidos a la defensa de la sociedad como persona, a cargo de los rganos sociales: directorio, asamblea, sindicatura --eventualmente, Consejo de Vigilancia-- (7). Esta subsistencia de la personalidad del ente, aun disuelto y en estado falencial --que incluye el caso de concurso por liquidacin administrativa(8)-- es el que motiva, en el fallo que comentamos, el desconocimiento de legitimacin a los accionistas para "recurrir judicialmente decisiones administrativas que reputan contrarias a la sociedad" ya que "... ordinariamente la entidad debe recurrir por medio de sus autoridades estatutarias ...", lo que implica, como vemos, subsistencia clara del ente, aun disuelto, y de su personalidad, que debe expresarse a travs de sus rganos. La disolucin de la sociedad, aun en el caso de quiebra, no significa, segn el maestro italiano Renzo Provinciali, el fin de la sociedad sino, tan solo, el inicio del fin. De all deriva, para l (9), que durante esta fase perdure la personalidad jurdica de la sociedad y la identidad sustancial de sus elementos intrnsecos (10). III. Los rganos sociales, como ya antes expresramos, continan subsistiendo, como tambin ya dijimos, con facultades atenuadas, ya que, en el rea patrimonial, el desapoderamiento priva a la sociedad --y a sus rganos--de la administracin y disposicin de sus bienes (11). Tienen estos rganos una legitimacin residual implcita. Los rganos de la sociedad en quiebra tienen todos los derechos para defenderla --por ejemplo, el rgano de administracin puede interponer el recurso de reposicin del art. 98 y sigts. de la ley de concursos (Adla, XLIV-D, 3806)--; la asamblea tiene la facultad de ratificar el acuerdo resolutorio propuesto por el rgano de administracin (cfr. art. 223, 2 prr., ley de concursos) (12). Tienen los rganos sociales las facultades de proponer el acuerdo resolutorio o llegar a un avenimiento con sus acreedores. Tambin tienen, entre otras, las facultades que hacen, por ejemplo, a la colaboracin con el rgano concursal (art. 106, ley de concursos), observar la fecha inicial del estado de cesacin de pagos (arts. 121, ley de concursos), impugnar el informe individual del sndico (art. 36, ley de concursos) revisin de la resolucin judicial que declara el crdito admisible o no admisible (art. 38, ley de concursos), observar el informe general del sndico (art. 40, ley de concursos), interponer recurso de reposicin y apelacin en subsidio (cfr. arts. 98 y sigts., ley de concursos) contra la sentencia de quiebra, derecho a apelar la resolucin judicial que no homologa el acuerdo (art. 62, ley de concursos), o la que declara procedente la impugnacin del acuerdo (art. 60, ley de concursos) o la que declara nulidad del mismo (art. 72, ley de concursos), etc., etc., siendo la

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precedente enumeracin simplemente ejemplificativa y estar lejos de agotar las facultades residuales de los rganos sociales. Esta subsistencia de los rganos sociales est reconocida en el fallo que anotamos, en la opinin del tribunal que dispone que "ordinariamente la entidad debe recurrir [contra las medidas administrativas, en este caso, que estime perjudiciales para su inters] (13) por medio de sus ltimas autoridades estatutarias, que, ... --aunque desplazadas de la administracin-- permanecen en funciones hasta ser reemplazadas ..." agregando que si el "... directorio estuviese vacante ...[debe] requerirse la designacin de sustitutos o la convocatoria de asamblea para resolver sobre la presentacin del recurso y el nombramiento de representantes a tal fin ...". IV. Si la quiebra termina por acuerdo resolutorio, avenimiento (art. 94, inc. 6 ley de sociedades) o presentacin de carta de pago de todos los acreedores (14), como por ausencia de los mismos (15), la disolucin de la sociedad queda sin efecto. Pero si finaliza por distribucin del activo que alcanz para pagar a todos los acreedores o si pasaron 10 aos desde la clausura del procedimiento dispuesto por falta de agotamiento del activo, a pesar de la conclusin de la quiebra, persiste la disolucin --ahora ya no bajo la normativa concursal sino societaria-- y hay que a seguir con la liquidacin para llegar a la extincin de la sociedad (16). Al respecto podemos citar que, en el derecho y doctrina italianas, al respecto de este tema, autores como Provinciali (17) estiman que la quiebra de la sociedad es causa de disolucin, pero no de extincin inmediata de la misma. Para ello distingue entre la disolucin de la sociedad y la de la relacin societaria (18). La extincin tendra, para l, slo lugar en este ltimo caso. Con la disolucin de la sociedad no se tendra, por lo tanto, el fin de ella sino, tan solo el inicio del fin. De all deriva que durante esta fase perdure --como expresramos ut supra-- la personalidad jurdica de la sociedad y la identidad sustancial de sus elementos intrnsecos. La disolucin no es entonces automtica. Ella determina la liquidacin que, en la hiptesis, se identifica con la quiebra, en el sentido que la liquidacin falencial toma el lugar de la liquidacin fundada en el pacto social. Esto quiere decir que el vnculo social perdura cuanto la liquidacin, esto es durante toda la quiebra, pero para Provinciali, y dentro del esquema del derecho italiano, que nada dice de la falta de efecto de la disolucin por acuerdo resolutorio o avenimiento, sta es una causa de disolucin necesaria --y no facultativa o eventual-de donde se sigue que no se admite la continuacin de la sociedad despus de la clausura de la quiebra. Por esto, Provinciali estima que la vida de la relacin social dura tanto como la liquidacin y confundindose sta con la quiebra, dura tanto como la misma (19). Como vemos --y por eso lo hemos transcripto-- es un enfoque interesante, lcido, y sugestivo en algunos aspectos --como por ejemplo la concepcin de la quiebra de la sociedad como causa de disolucin pero no de extincin inmediata de la misma y la diferenciacin, propia del derecho italiano, entre la disolucin de la sociedad y la de la relacin societaria-- que podran servir de base a ms profundos anlisis de la cuestin en nuestro propio derecho, aunque en otros es inaceptable dado nuestro esquema normativo positivo vigente. Con esto podemos dar por finalizadas estas breves reflexiones acerca de la disolucin de la sociedad por quiebra. Nos ha llevado a ellas un fallo que la trata en algunos de sus aspectos y que, cuando lo hace, no se ha apartado de la concepcin ordinaria de la doctrina ni de la pacfica jurisprudencia al respecto. Lo que no constituye, por cierto, de mrito alguno. Simplemente, una constatacin evidente. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)Cfr. GARRIGUEZ, Joaqun: "Crisis del derecho mercantil contemporneo", en "Hacia un nuevo derecho mercantil" p. 220, s/e, Madrid, Ed. Tecnos, 1971. (2)Es una solucin frecuente en el derecho comparado: as, por ejemplo, arts. 2308, 2323, 2448, 2464, 2492 y 2539 del Cod. Civile italiano 1942; art. 225 inc. 4 del Cd. de Comercio de Bolivia del ao 1973; art. 218 inc. 4 del Cd. de Comercio de Colombia de 1971; art. 206, II, c de la ley de sociedades brasilea de 1976, entre otras. (3)As, ALEGRIA, Hctor: "Disolucin y liquidacin por quiebra", en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, noviembre-diciembre de 1980, ao LXXXIV, nm. 774, p. 1889, pero sobre todo p. 1890, para quien la disolucin sera ipso facto originada en la extincin del activo. Para Halpern, tambin lo es, ya que la disolucin por quiebra, en su opinin, no necesita ser declarada: ver "Sociedades annimas" p. 683, s/e, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1974. Para CAMARA, Hctor, en "Efectos de la quiebra sobre las sociedades comerciales", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nm. 87, Buenos Aires, Ed. Depalma, "... en caso de declaracin de falencia de la sociedad para que obre como causa de disolucin, es menester la voluntad de los socios para ponerle fin..." TONON, Antonio, en "La disolucin de la sociedad por causa de la declaracin de su quiebra", en

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Rev. LA LEY, t. 1987-D, p. 965, opina que: "... no estamos, por tanto, tan lejos de aquellos que sostienen que la disolucin de la sociedad quebrada recin se operara cuando la quiebra de la sociedad concluyera de alguno de determinados modos porque, al fin y al cabo, nosotros sostenemos que los efectos de la disolucin son absorbidos durante el estado de quiebra por los efectos de la quiebra y que slo adquieren relevancia prctica cuando la quiebra concluye de algunos de los determinados modos, porque cuando la quiebra concluye de alguno de los otros modos, con la conclusin de la quiebra concluye la disolucin. (4)Bien tratadas, por lo dems, en el erudito estudio de Cmara citado. (5)Por la aplicacin del principio de la colectividad: cfr. PROVINCIALI, Renzo: "Manuale di diritto fallimentare" t. I, parg. 7, p. 16, 5 edicin rielaborata ed. ampliata, Milano, Ed. Giuffr, 1970. (6)Cfr. TONON, Antonio: op. cit., p. 2. (7)Cfr. ALEGRIA, Hctor: op. cit., ps. 1889/1890. (8)Que tiene los efectos de la quiebra en cuanto a la disolucin de la sociedad. Cfr. ALEGRIA, Hctor: op. cit., par. 5, p. 1890 y CAMARA, Hctor: op. cit. parg. 4.3., p. 358. (9)Y nosotros concordamos en esto. (10)Cfr. PROVINCIALI, Renzo: op. cit. t. III, parg. 748, p. 1827. (11)Cfr. CAMARA, Hctor: op. cit., parg. 4.1., p. 356. (12)Ibdem: op. cit. ps. 356/357. (13)El entrecorcheteado es siempre nuestro. (14)Cfr. TONON, Antonio: op. cit., p. 2. (15)Ibdem: op. cit., p. 2. (16)Ibdem: op. cit., p. 2. (17)Cfr. PROVINCIALI, Renzo: op. cit., t. III, parg. 748 y 749, ps. 1827/1831. (18)Para BRUNETTI, Antonio: "Tratado de derecho de las sociedades" s/e Buenos Aires, Ed. Utcha Argentina, 1960, t. II, parg. 802, ps. 676/677, en la quiebra se produce tanto la extincin de la relacin asociativa como de la personalidad. (19)Cfr. PROVINCIALI, Renzo: op. cit. loc. citatus.

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Voces: FIANZA ~ PRINCIPAL PAGADOR Ttulo: Brevsima reflexin sobre el contrato de fianza y el obligado como "principal pagador" Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1989-A, 369 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) ~ 1987/12/16 ~ Manfredi, Juan A. por:
Cardet, S. A. c. Banco Italia y Ro de la Plata

Este fallo de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal presenta severas dificultades para su cumplido comentario: 1. Porque hace especfica referencia y remisin a instrumentacin precisa obrante en autos que, obviamente, no obra en poder de los comentaristas, en este caso, nosotros. 2. Porque remite, en lo que a fundamentacin jurdica se refiere, al dictamen, que supongo brillante, del entonces (1987) Fiscal de Cmara que, naturalmente, tampoco reproduce ni est a nuestra disposicin. Es por tales razones que debemos limitarnos a hacer una escueta y simple reflexin sobre el tema que resuelve, apenas fundamentado -por los motivos expuestos- el fallo de Cmara que comentamos. El problema se plante en virtud de que el sndico concursal de la quiebra de una sociedad annima promovi demanda -accin- contra el Banco de Italia y Ro de la Plata, S. A. "con el objeto de que se declarara extinguida la 'fianza y aval' otorgados por la fallida (Cardet, S. A.) en favor (1) del referido banco, fundando su peticin en la norma del art. 2043 del Cd. Civil (2), y por las circunstancias detalladas en el escrito de demanda. La sentencia recada rechaz tal pretensin imponiendo costas por su orden. El decisorio fue (es) apelado por ambas partes impetrando, la actora, la revocatoria del fallo y la demanda, la modificacin del rgimen de costas". Recordemos, antes que nada, el viejo concepto legal de fianza, cuando se indica que "habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiera obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria"(3). La naturaleza esencial de este contrato, es, pues, su accesoriedad (4). La ley exige tambin que el acreedor de ese tercero acepte su obligacin accesoria, es decir que se requiere el concurso de la voluntad del fiador y del acreedor de la obligacin afianzada. Este requisito se explica porque la fianza constituye un contrato entre el acreedor y el fiador, y todo contrato exige el concurso de la voluntad de ambas partes (art. 1137, Cd. Civil) (5). Este contrato, consensual, normalmente unilateral y gratuito, y accesorio (6), segn los autores, debe ser distinguido, tanto de la obligacin solidaria, como especficamente del caso del "principal pagador", a que se refiere el caso jurisprudencial que nos ocupa. La distincin de la fianza con la obligacin solidaria (7) consiste en que aqulla es una obligacin accesoria y subsidiaria establecida como garanta de la principal, en cambio la obligacin solidaria, aunque funciona frecuentemente en el plano econmico como garanta, es directa y principal respecto de todos los obligados (confr. art. 699, Cd. Civil) (8). En el caso -como en el que nos ocupa- de si quien se oblig (en este caso la sociedad fallida) lo hizo como "principal pagador", o, como tambin suele decirse en la prctica de los negocios, como "deudor principal", "liso y llano pagador", se aplica la clara norma del art. 2005 del Cd. Civil -que aunque no mencionado expresamente, se aplic en este fallo- que dispone que: "Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador (9), ser deudor solidario, y se le aplicarn las disposiciones sobre deudores solidarios". Ello es as porque, tanto en el caso contemplado en la norma reproducida como en el subjudice, la voluntad de las partes es muy diferente que la existente en el contrato de fianza: aunque ellas hayan hablado de fiador y de fianza, lo que han querido decir realmente es que la persona que tomaba a su cargo el pago de la deuda de otra, quedaba obligada en una forma directa; razn por la cual se le aplican, segn la ley, las normas referentes a los codeudores solidarios, siempre de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad y de las convenciones realizadas por las partes (art. 1107, Cd. Civil) (10). Como vemos no se trat, en el caso analizado, de un contrato de fianza, sino del supuesto previsto en el art. 2005 del Cd. Civil, razn por la cual el corolario lgico y necesario es que tampoco deben, por tanto, aplicrsele las normas del art. 2043 del Cd. Civil citadas, que es la acertada conclusin a la que lleg el tribunal, en concordancia con pacfica y abundante doctrina al respecto. (1) La bastardilla es nuestra. (2) El art. 2043 del Cd. Civil, dice, textualmente: "La fianza se extingue tambin cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por

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negligencia del acreedor". (3) Cfe. art. 1986 del Cd. Civil. (4) Cfe., por ejemplo, SALVAT, Raymundo M. y ACUA ANZORENA, Arturo, "Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones", t. III, p. 232, parg. 1979, 2 ed., 1 reimpresin, Ed. Tipogrfica Editora Argentina, 1957. (5) Ibdem, op. cit., loc. cit., p. 233. (6) Es la opinin de Salvat y Acua Anzorena, op. cit., t. III, ps. 239/240, parg. 1982. Tambin la de BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino. Contratos", t. II, p. 520, parg. 1839, 2 ed. actualizada, Ed. Perrot, 1969. (7) Ver SALVAT y ACUA ANZORENA. op. cit., t. III. parg. 1984, p. 241 y BORDA, Guillermo A., op. cit., t. II. parg. 1840, p. 521. (8) El art. 699 del Cd. Civil, dispone: La obligacin mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o de cualquiera de los deudores". (9) La bastardilla es nuestra. (10) Es la opinin de Salvat, R. M. y Acua Anzorena, A., op. cit., t. III. p. 249, parg. 2001.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS Ttulo: El artculo 141 de la ley de concursos Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1989-B, 1187 Segn reza el subttulo del artculo el art. 141 de la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1836) versa sobre el caso del coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda o hipoteca sobre los bienes del nombrado. Se trata de un supuesto poco frecuente pero de una riqueza de matices que torna de enorme vala la elaboracin del autor. Desde otras pginas habamos saludado la existencia de esta erudita tarea del profesor Moglia Claps, invitndolo a publicarla (cfr. Fassi, Santiago C, en "Concursos", 3 edicin, Ed. Astrea, ps. 294/5, actualizada por quien firma esta apostilla). Hoy tenemos la satisfaccin de presentar la entrega a los lectores de La Ley. La coincidencia es propicia para realzar este estudio donde se demuestra que el legislador argentino de 1972, al tomar la anloga figura del art. 63 del decreto italiano de 1942 (n 267), lo ha aislado de su contexto original: en la ley peninsular el tratamiento del caso de los coobligados del fallido es ms vasto. De all entonces las dificultades interpretativas del texto argentino, para cuya cabal comprensin es crucial el comentario de Moglia Claps. En el artculo el lector hallar los efectos que produce el pago anterior a la sentencia de quiebra por parte del coobligado o fiador y la distincin del caso en que el pago es total del supuesto de pago parcial. El autor, advirtese, asimila los efectos de ese pago anterior a los que genera el pago efectuado luego de declarada la falencia del avalado.

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Voces: GARAJE ~ RESPONSABILIDAD DEL GARAJISTA Ttulo: El contrato de garaje, la responsabilidad del garajista: un fallo confirmatorio Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1989-D, 215 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~
Automotores Caderma, S. A.

1988/04/25 ~ Gallea, Juan C. c.

El contrato de garaje -objeto de este slido fallo de la sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial- puede muy bien ser definido como "el que celebra el dueo de un garaje con el propietario de un automvil o de otro vehculo automotor, por el cual se obliga, mediante la remuneracin que se establece, a guardarlo en ese local y a entregarlo al propietario del vehculo cuando l lo desee, en un lapso de tiempo breve, a veces de horas o de das. Se puede estipular, adems, la obligacin de limpiar el coche"(1). Creemos que esta definicin no puede merecer mayores objeciones. En cuanto a la naturaleza jurdica de este contrato, ya sabemos, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran, al respecto, divididas. As podemos encontrar, sobre este aspecto, tres puntos de vista diferentes: a) El que considera que el contrato de garaje es un contrato innominado, atpico, sui gneris, un negocio jurdico complejo, que participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios. As lo entendieron numerosos fallos jurisprudenciales (CCiv., Cap., sala D, 18/2/65, "Gorodner c. Lpez y Ca., S.R.L.", -Rev. LA LEY, t. 119, p. 389-; CCom., Cap., sala B, 14/6/63, "Industriales Unidos, Ca. de Seguros c. Garaje San Nicols, S.R.L.", -Rev. LA LEY. t. 114, p. 133-; CCiv., Cap. sala B, 23/12/66, "La Hispano Argentina, Ca. de Seguros c. Mindel, Oschez", -Rev. LA LEY, t. 136, p. 335-; CFed., Cap. sala Civil y Com., 19/6/68, J.A., 1968-VI, ps. 33, entre otros muy numerosos). b) El que, a su vez, estima que el contrato de garaje participa, fundamentalmente del carcter y naturaleza de la locacin de cosas. Esta es una opinin no aceptada generalmente por la jurisprudencia, pero s sustentada por alguna -y a veces muy calificada- doctrina. (Es, por ejemplo, la opinin de Spota (2) y de Rocca (3), entre otros). c) El criterio que entiende que el contrato de garaje es, fundamentalmente, un contrato de depsito. Esta parece ser la opinin de Zavala Rodrguez (4) y la de abundante jurisprudencia. (As, CCiv. Cap., sala F, 3/8/65, "Instituto Italo Argentino de Seguros Generales, S. A. c. Marn", Rev. LA LEY, t. 120, p. 444; CCom., Cap. sala C, 29/6/62, "El Mundo, Ca. de Seguros y otra c. Quiroga, S.R.L.", J.A., 1962-V, p. 240, entre otros). Es tambin la opinin del fallo que comentamos, que en este aspecto sigue esta lnea conceptual. No compartimos la doctrina del fallo comentado de la sala C de la Cmara Comercial de la Capital Federal en este aspecto de la concepcin de la naturaleza jurdica del contrato de garaje. Entendemos, por nuestra parte, que el mismo es un negocio jurdico complejo que participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios, siendo por tanto, un contrato sui gneris, atpico e innominado, tal y como se sostiene que es en el punto a) precedente. Es tambin, indudablemente, un contrato mercantil (5) y es generalmente realizado en forma de empresa, lo que es sostenido -esto ltimo-, con propiedad, por el fallo "sub-examen". La decisin del tribunal resalta las obligaciones del garajista, privilegiando la de vigilancia de los bienes en custodia. Es un criterio comn en nuestra jurisprudencia. (As, CCiv., Cap., sala F, 31/3/59, "Montero Hnos. Ltda. S.R.L. c. Pieiro", en Rev. LA LEY, Suplemento diario del 14/6/59, fallo 1675-S-; CFed., sala Civil y Com., Cap., 19/6/68, "Gobierno nacional c. Propietarios del Garaje Las Heras 2120", -Rev. LA LEY, t. 133, p. 998, fallo 19.488-S-; CCiv., Cap., sala D, 3/5/61, "Goldsztein c. Parish", -Rev. LA LEY, t. 103, p. 311-; CCom., Cap., sala B, 15/11/67, "La Rectora, Ca. de Seguros c. Figuiera y Blanco Hnos.", -Rev. LA LEY, t. 129, p. 294-, entre otros similares y concordantes). Tambin la obligacin de la entrega o restitucin del vehculo (la "pronta y fiel entrega" a que alude el tribunal) es aludida especficamente por este fallo de la sala C que comentamos, lo que concuerda con abundante jurisprudencia que, al respecto ha recogido esta obligacin esencial del garajista. (Ver, CCiv., Cap., sala D, 29/5/67, "Unin Comerciantes, Ca. de Seguros c. Sabella, Rosa Mara J. y otros", Rev. LA LEY, t. 127, p. 449; CCiv., Cap., sala B, 21/12/65, "Norwich Fire Insurance Society Ltd. c. Ramos Garca y Ca.", Rev. LA LEY, t. 121, p. 584; CCom., Cap., sala A, 13/8/69, "Suiza Argentina, Ca. de Seguros c. Truco, Miguel", en J.A., 1970-5, p. 584, entre otros). Por lo dems, en el caso analizado, el auto que se sustrajo estaba en el garaje, abierto y con las llaves puestas.

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El hecho que las mismas estuvieran puestas en el vehculo objeto del contrato de garaje, mientras se encontraba -naturalmente- en guarda en el mismo (o el hecho que las llaves se encontraran al alcance de cualquiera) es considerado por nuestra jurisprudencia como una evidente negligencia que afecta el deber de vigilancia del garajista. (Ver CCiv., Cap., sala A, 13/3/69, "Garriz, Norberto c. Naiberg, Mauricio" -Rev. LA LEY, t. 135, p. 901-; CCom., Cap., sala C, 29/6/62, "El Mundo, Ca. de Seguros y otra c. Quiroga, S.R.L.", J.A., 1962-V, p. 240; CCiv., Cap. sala B, 29/9/61, "Sampaio y otro c. Lorenzo", - Rev. LA LEY, t. 102, p. 891, fallo 6637-S- por ejemplo). Tambin es as considerado el hecho, acaecido en el caso analizado, del ingreso de una persona ajena al garaje (y que, adems, duerme en el auto). (Es el criterio de los fallos de la CCiv., Cap., sala B, 23/12/66, "La Hispano Argentina, Ca. de Seguros c. Mindel, Oschez", J.A., 1967-III, p. 77). El fallo comentado sigue, por dems, los lineamientos tradicionales acogidos por la jurisprudencia constante de nuestros tribunales en cuanto a la obligacin del garajista de indemnizar el valor del vehculo o, como se pretenda en el caso fallado aqu, el pago de la diferencia entre lo que el propietario recibi por el siniestro de la compaa en que tena asegurado el automvil y lo que tendra que desembolsar para la reposicin del vehculo. (CCom., Cap., sala B, 14/6/63, "Industriales Unidos, Ca. de Seguros c. Garaje San Nicols, S.R.L.", J.A., 1964-II, p. 617; CCiv., Cap., sala F, 8/11/62, "Marseilln c. Acosta y Grandio, S.R.L.", -Rev. LA LEY, t. 110, p. 143-, CCom., Cap., sala A, 9/11/66, "Moreno, Esther c. Garaje San Nicols S.R.L.", J.A. 1966-VI, p. 363; CCiv., Cap., sala A, 20/4/61, "Nirn c. Prez Balsa", -Rev. LA LEY, t. 102, p. 901, fallo 6740-S-. Bien cierto que, en el caso que comentamos, esta ltima pretensin fue rechazada por defecto de prueba de la parte actora. Para terminar debemos destacar que en el serio y slido voto del camarista -el doctor Di Tella- que se expide primero y al que adhieren sus colegas de sala, se estima "...oportuno sealar que la responsabilidad del garajista debe ser considerada con criterios rigurosos es decir que ella no slo debe ponderarse con relacin a la onerosidad del depsito [que hemos visto, es el criterio del fallo sobre la naturaleza jurdica de este especial contrato] (6), sino dndole preeminencia a su funcin de empresario, que le impone estructurar una organizacin adecuada para dar correcto cumplimiento a los servicios que presta..." con lo que concuerda con la opinin, que ya adelantramos "ut supra" que el contrato de garaje exige, para su concrecin la previa organizacin de una empresa -comercial- ya que no de otro modo que no sea por medio de una actividad econmica organizada a los efectos de la produccin o intercambio de bienes o de servicios (y en este caso son servicios) se puede explotar comercialmente un garaje y celebrar los correspondientes contratos que le dan vida econmica y jurdica. (1) Cfe., ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados, "Reimpresin inalterada, t. III, pargr. 131, p. 116, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969. (2) Ver SPOTA, Alberto G., "Contratos en el derecho civil", s/E. t. II, pargr. 94, p. 20, Ed. Esnaola, Buenos Aires, 1964. (3) As ROCCA, Ival, "Responsabilidad del garajista. Lmites de las "clusulas liberatorias", e imposiciones del "funcionalismo" en toda forma de "usura contractual", Rev. LA LEY, t. 112, ps. 21 y siguientes. (4) As ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., op. cit., t. III, p. 116. (5) Ibdem, op. cit., pargr. 138, p. 121 (6) Entre corchetes es nuestro.

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Voces: EXTENSION DE LA QUIEBRA Ttulo: Breve reflexin sobre el problema de la extensin en la quiebra y en particular sobre algunos aspectos del artculo 165 de la ley de concursos Autor: Moglia Claps, Guillermo A. Publicado en: LA LEY1982-A, 859 Sumario: Sumario: I. Introduccin a la problemtica a considerar.- II. Vinculacin de la extensin de la quiebra con particulares doctrinas, teoras y problemticas del moderno derecho econmico.- III. El tratamiento legal en la ley de concursos. Delimitacin del tema. Anlisis. Sugerencias.- IV. Conclusiones. I. Introduccin a la problemtica a considerar Existen pocos temas que al flujo y reflujo de las cambiantes circunstancias sociales, polticas, econmicas, y por tanto jurdicas -visto este ltimo aspecto desde una concepcin historicista del derecho que, poco a poco, va haciendo carne en nuestro pensamiento jurdico a la luz de las enseanzas y concepciones de los grandes maestros- mantengan, ya sea por una razn o por otra, una importancia tan viva, una presencia tan polmica y fecunda como este de la extensin de la quiebra. En este breve trabajo, breve por su extensin y por sus pretensiones jurdicas, no se pretende analizar exhaustiva y profundamente el problema, sino iluminar alguno de sus aspectos, exponer algunas ideas, formar algunas lneas de pensamiento, esbozar algunos planteos y -si ello es posible- realizar algn pequeo aporte o dejar sentadas las bases necesarias para una ulterior y ms profunda elaboracin -nuestra o de otros- que puedan realizarse sobre las reflexiones que pretendemos extender sobre el papel. II. Vinculacin de la extensin de la quiebra con particulares doctrinas, teoras y problemticas del moderno derecho econmico El presente tema de la extensin de la quiebra tiene profundas y especiales implicancias , con la llamada "teora de la penetracin" o del "Disregard of legal entity" -lo que le otorga el contenido polmico aludido anteriormente-, con la doctrina del "clean hands", que ya, brevemente, explicaremos y se conecta muy estrechamente con un problema nodal del moderno derecho econmico -o comercial, si se prefiere una acepcin ms clsica, o societario si, en cambio, se la prefiere ms estricta o estrecha- cual es el del agrupamiento y control de sociedades comerciales. Por ello que la problemtica a tratar presenta vivos y urticantes matices, ya que se vincula con temas de especial trascendencia en el planteo y desarrollo de la vida jurdico-econmica de nuestras cada vez ms complejas sociedades. Refirindonos a lo que en el derecho anglosajn recibe, acertadamente, el nombre de "doctrina clean hands" (literalmente "clean hands": manos limpias), podemos decir que en el derecho ingls se formula como mxima: quien se presenta en "equity" debe hacerlo con las manos limpias. ("He who comes into equity must come with clean hands"). El principio que se expresa con la mxima, recoge una de las ideas ms elevadas, bsicas y fundamentales de la jurisdiccin en "equity". Como bien dice Pomery, "siempre que una parte que pretenda poner en movimiento el aparato judicial ha violado la razn ('conscience'), la buena fe o cualquier otro principio de 'equity' y con su conducta anterior, las puertas de la justicia se cerrarn ante ella 'in limine'; el tribunal rehusar intervenir en su nombre, reconocer su derecho o darle satisfaccin"(1). III. El tratamiento legal en la ley de concursos. Delimitacin del tema. Anlisis. Sugerencias. En la parte primera "De los concursos comerciales", Tt. II "Quiebra", la ley 19.551 de concursos (Adla, XXXII-B, 1847), trata en su cap. III la "Extensin de la quiebra y responsabilidad de terceros" en dos secciones ("Extensin de la quiebra", arts. 164 y 165 y "Responsabilidad de terceros", arts. 166 a 169) y seis artculos. Si bien estos artculos estn bien, imbricados y entrelazados entre s (vanse por ejemplo los arts. 165 y 166 y ste con los arts. 167 y 168), a nosotros nos interesa particularmente, en este trabajo la extensin de la quiebra de una sociedad a otra u otras que las controlan o que son controladas por ste, formando, en todos los casos un agrupamiento de sociedades (con unidad de decisin econmica que resulta de su estructura y control que establece sobre los patrimonios afectados a las empresas societarias que agrupa) (2), surgiendo de aqu las otras vinculaciones a que anteriormente hicimos referencia. (Teora de la penetracin, doctrina "clean hands"). En este sentido nos atenderemos en el anlisis, breve por cierto, del art. 165 de la ley de concursos. Dice, textualmente este texto legal: Artculo 165. Actuacin en inters personal. La quiebra de una sociedad importa la de toda persona que, bajo la apariencia de la actuacin de aqulla, ha efectuado los actos en su inters personal y dispuesto de los bienes como si fueren propios, en fraude a los acreedores". Naturalmente que quien "ha efectuado los actos en su inters personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores, "puede ser tanto una persona fsica como una persona jurdica. Sin perjuicio de que en el segundo de los casos, probablemente, la maniobra revista mayor importancia y complejidad en principio ninguna duda cabe de que a la luz de este art. del art. 2 de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760) y de la ya abundante y slida jurisprudencia en la materia, lo que aqu cabe es "correr el velo

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de la personalidad" de la sociedad fallida para poder apreciar ntidamente, cul es la realidad econmica (o econmico-jurdica} subyacente tras la fachada de la sociedad cuya personalidad se desestima. Estamos aqu en el caso de plena aplicacin de la teora del "disregard of legal entity". Con esta concepcin vamos ms all del interesante concepto del "socio oculto", o aun de la consideracin jurdica de la confusin de patrimonios, que alguna vez intent usarse para explicar la extensin de la responsabilidad o la imposibilidad de verificar crditos en un concordato preventivo de gran resonancia judicial y extrajudicial en nuestro medio (y que finaliz naturalmente en quiebra). Aqu aplicamos claramente la teora de la penetracin, yendo ms all de la fachada jurdica de la sociedad fallida para extender la quiebra a quien se oculta tras de ella. En tal sentido es clara la ley cuando, textualmente, manifiesta: "La quiebra de una sociedad importa la de toda otra persona que..." Indudablemente que la ley exige un requisito fundamental: el fraude a los acreedores. Esta exigencia va perfectamente con la exposicin que de la llamada "Teora de la penetracin" de Rolf Serick (3). As manifiesta: "Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical separacin entre la sociedad y los socios"(4). "No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurdica no podr lograrse la finalidad de una norma o de un negocio. "Sin embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del Derecho de Sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstculos ni de manera indirecta, la regla general formulada en el prr. anterior debe sufrir una excepcin"(5). "Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos tambin deben aplicarse a las personas jurdicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podr penetrarse hasta los hombres situados detrs de la persona jurdica para comprobar si concurre la hiptesis de que depende la eficacia de la norma"(6). "Si la forma de la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podr quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se debe aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal" sino verdaderamente efectiva"(7). Indudablemente que estas cuatro posiciones, que sintetizan maravillosamente la teora del "disregard of legal entity", y que Serick formula como basamento y recapitulacin de resultados de su exposicin, deben ser tenidas, en cuenta - y muy en cuenta- a los efectos del art. 165 de la ley 19.551, el cual, al exigir la existencia de fraude a los acreedores se pone claramente dentro de esta teora progresista y justa del moderno derecho econmico y cuyo reflejo ms adecuado podemos ver en la primera proposicin expuesta. Esta posicin de nuestro legislador, de ntida raigambre serickniana, encuentra tambin mltiple justificacin doctrinaria, jurisprudencial y legal. As, desde el punto de vista legal los arts. 166, 167, 168 de la ley 19.551, arts. 31 y 32 y 33 de la ley 19.550 de sociedades comerciales y 48 y 1071 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799). No vamos a extendernos aqu a los diversos supuestos que pueden caer bajo la norma, ni a analizar los diversos medios de agrupacin de sociedades, ni a repetir lo que otro autor anteriormente dijera sobre un anlisis de la misma (8). Slo agregaremos que: 1 La quiebra puede ser extendida sin que sea necesario comprobar en el sujeto alcanzado el estado de cesacin de pagos (9). 2 Tampoco es necesario comprobar en el sujeto alcanzado la calidad de comerciante (10). En ambos casos el proceder est fundado en la confusin de la actividad del "principal de hecho" con la sociedad. 3 La fecha de cesacin de pagos debe ser considerada, en principio, como comn (11). 4 En el caso de decretar la quiebra a una sociedad extranjera por extensin, debe intentarse llevar dicha declaracin, otorgando el debido "exequatur" a la sentencia de quiebra, al domicilio social o sede principal de la sociedad en el exterior -si lo tiene, naturalmente- y luego a todos los pases en donde sta (o stas) ejercen su actuacin. Tarea ciclpea que llevada a cabo a una vez servira de formidable disuador para futuras maniobras en perjuicio de los intereses y acreedores nacionales.

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5 Los problemas de competencia y legislacin aplicable como consecuencia de la proposicin anterior seran resueltos fcticamente, conforme las legislaciones de los restantes pases donde tuviera actuacin o asiento la fallida por extensin y los tratados con otros pases. Debera tratarse de mantener la competencia y la actuacin del rgano concursal nacional previniente. 6 La desestimacin de la personalidad debe hacerse cuando ello sea necesario a la luz de las normas y principios expuestos, con la mxima energa, rigor y consecuencia, evitando excesos rituales, formales o exclusiones improcedentes conforme al principio adoptado y basados en concepciones jurdicas ya superadas. IV. Conclusiones El breve enfoque del tema hemos de considerarlo por terminado. Sabemos que ste excede ampliamente lo tratado; sin embargo, creemos que al respecto y, provisoriamente, hasta tanto hagamos un anlisis ms en profundidad del tema, cabe consignar que: a) Bsicamente, la inclusin del art. 165 de la ley 19.551 de Concursos, ha sido un gran acierto del legislador. b) En principio su formulacin es correcta y flexible, permitiendo un amplio margen de maniobras al rgano concursal, a los interesados, a la doctrina y a la labor fecunda de la jurisprudencia. c) Significa un notorio avance tico-tcnico-jurdico. d)Las cuatro propuestas del final del punto anterior deben ser consideradas como aportes o lneas de ideas a aplicar en un futuro prximo. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) POMERY, "A treatise on equity jurisprudence in the U. S. A., "p. 378, citado por Masnatta, Hctor, "Teora de lo penetracin y doctrina Clean Hands", Revista de Jurisprudencia Argentina del 18/8/71, p. 19. (2) Conf. CHAMPEAUD, Claude, "Los mtodos de agrupacin de sociedades", p. 120, en Revista Derecho Comercial y de los Obligaciones, 1969, ao 2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969. Para el desarrollo de este tema es bueno seguir a este autor. (3) SERICK, Rolf, "Apariencia y realidad en las sociedades comerciales". El abuso del Derecho por medio de la persona jurdica" (traduccin espaola). Ed. Ariel, Barcelona 1959. (4) SERICK, Rolf, op. cit., p. 241. (5) SERICK, Rolf, op, cit., p. 246. (6) SERICK, Rolf. op, cit., ps. 251/252. (7) SERICK, Rolf, op. cit., p. 256. (8) Ver BERGEL, Salvador D., Extensin de la quiebra", en Revista del Derecho Comercial y de los Obligaciones, agosto de 1973, nm. 34, ps. 457 y sigts. (9) Conf. HOUIN, R. en Revue Trim, du Droit Comm., 1967-II, p. 567. (10) Conf. HOUIN, R. op. cit. (11) Conf. HOUIN, R, op. cit.

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