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Uma visão sobre a adoção após a

Constituição de 1988
Desligar o modo marca-texto

Elaborado em 12.2003.

Felipe Luiz Machado Barros

assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

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A adoção, na concepção clássica do direito, "é um instituto jurídico que procura imitar a
filiação natural" (1) (Adoptio natura imitatur), ou, nas palavras de Arnoldo Wald, "É um ato
jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal
relação inexiste naturalmente." (2)

Era ínsita à adoção, segundo J.M. Leoni Lopes de Oliveira, conotação de espécie
diversa da contemporânea, quando servia para atender a interesses religiosos dos
adotantes, passando, em seguida, com os romanos, também a servir de instrumento de
inclusão do adotado em seio familiar estranho, a fim de "[...] assegurar a manutenção do
culto doméstico ao adotante que não possuía descendentes." (3)

O processo de adoção (não apenas no sentido estritamente jurídico-formal-processual)


tem evoluído ao longo dos anos no Brasil. De início sofreu influências das Ordenações
portuguesas (4), depois chegou a ser objeto do audacioso Projeto "Teixeira de Freitas", até
ser regulado pelo Código Civil de 1916 (CC/1916), pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA - Lei n. 8.078/1990), e, mais recentemente, pelo Código Civil de 2002 –
CC/2002.

A legislação, em regra reflexo do tempo e da cultura vivida pela sociedade em que ela
emergiu, partiu de uma total discriminação quanto à figura dos filhos adotados, para a
elevação dessa mesma categoria à igualdade plena com relação aos filhos biológicos.

Tanto é que atualmente o texto normativo constitucional, mais precisamente o art. 227, §
6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/1988) revela-nos o
valor da igualdade entre os filhos como um dos princípios vetores do Direito de Família:
"Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação."

De forma diversa, a discriminação para com os filhos adotados pelo CC/1916 era patente,
dispondo-se no art. 377 do referido diploma que a relação de adoção não envolve a de
sucessão hereditária, e no art. 378 que os direitos e deveres que resultam do parentesco
natural não se extinguem pela adoção, com exceção do pátrio poder, cuja resolução se
operava com a mera transferência do pai natural para o pai adotivo.

O filho, portanto, pelo Código revogado, sofria um processo de "coisificação", isto é,


constituía-se em mero objeto de um quase empréstimo, na qual a titularidade de possuidor
poderia ser transferida com possibilidade de retorno ao status quo ante.

Reflexos ideológicos na legislação, notadamente num país em que o positivismo legalista


acrítico como o nosso grassa francamente também na doutrina e na jurisprudência, são
bastante comuns, cabendo ao jurista que se repute responsável uma assimilação
consciente da estrutura de dominação e poder representada pelo direito estatal posto, a
fim de que perceba o direito pressuposto que se encontra escondido sob o manto quase
indevassável do sentido comum teórico (5) construído com fundamento nessa estrutura.

Sem esse desvendamento, entendemos que fica impossível uma atuação do julgador, do
advogado, ou do promotor, tendente à finalidade maior da jurisdição – o apaziguamento
social com justiça. Justiça esta que, a propósito, vem sendo admitida como um dos
elementos essenciais do próprio conceito de direito, em contraponto à tradicional visão
tridimensionalista, defendida no Brasil, originariamente, por Miguel Reale. (6)

A ideologia que permeia o direito, no sentido que aqui queremos imputar-lhe, deve ser
considerada, tal como anotou o Desembargador Rui Portanova, enquanto um conjunto de
"[...] influências pré-jurídicas sobre significados, valores e fins humanos, sociais e
econômicos, ocultos (ou não) que vão inspirar a decisão judicial" (7), bem assim,
acrescentamos nós, todo tipo de produção jurídica, seja judicial, conforme já se
mencionou, mas igualmente legislativa ou administrativa.

Trocando em miúdos, a ideologia de hoje não é mais a mesma de ontem e, no caso


específico da adoção, não mais se admite, seja no âmbito da sociedade e de seus valores
morais, seja no campo estritamente jurídico e da Teoria do Direito, qualquer tipo de
discriminação voltada contra os filhos adotivos – pelo simples fato de estarem investidos
desta condição.

Com a CR/1988, o Brasil aderiu a um movimento quase globalizado de


constitucionalização de direitos que até então eram tratados apenas no âmbito da
legislação infraconstitucional.

Há vantagens e desvantagens nisso tudo. É vantajoso sob o aspecto do simbolismo e da


força normativa ínsita ao texto constitucional, pois a onda hermenêutica que se forma a
partir da elevação destas normas a patamar constitucional finda fazendo com que a
pressão por mudanças seja maior, e daí venham os efeitos desejados. É desvantajoso, por
outro lado, se levarmos em consideração que a frustração com a quebra das promessas
constitucionais acaba gerando um descrédito das instituições perante a população, o que,
cristalinamente, é ruim para o país. Aos juízes, em conclusão, restará a dificílima, mas
gloriosa tarefa de mediar este problema, procurando ao máximo observar os princípios e
valores expressos ou implícitos no texto constitucional, partindo-se não do código para a
constituição, mas sim desta para o que dizem os dispositivos da legislação ordinária.

Notas

1
Cf. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoção. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, p. 147.

2
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 217.

3
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoção, ob.cit., p. 148-149.

4
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Adoção: esquadrinhando o instituto à luz do
sistema vigente. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo
Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. p. 331 et seq.

5
"Difusamente, o sentido comum teórico é o conhecimento que se encontra na base de
todos os discursos científicos e epistemológicos do Direito. O sentido comum teórico
institui uma espécie de habitus (Bourdieu), ou seja, predisposições compartidas, no âmbito
do imaginário dos juristas. Isto porque, segundo Bourdieu, há, na verdade, um conjunto de
crenças e práticas que, mascaradas e ocultadas pela communis opinio doctorum,
propiciam que os juristas conheçam de modo confortável e acrítico o significado das
palavras, das categorias e das próprias atividades jurídicas, o que faz do exercício do
operador jurídico um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e trivializado
de compreender, julgar e agir com relação aos problemas jurídicos, e converte o seu saber
formal em uma espécie de ‘capital simbólico’, isto é, numa riqueza reprodutiva a partir de
uma intricada combinatória entre conhecimento, prestígio, reputação, autoridade e graus
acadêmicos." (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.
65).

6
SARAIVA, Paulo Lôpo. A tetradimensionalidade do Direito – escorço inicial. Revista de
Informação Legislativa, n. 153, Brasília, jan-mar, 2002, p. 75.

7
PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 17. Esclarece ainda Portanova: "Não há malícia no agir, mas age-se
de forma imperceptível, inconsciente, por meio de mecanismos de controles sociais de
forma a substituir na consciência a realidade concreta por uma ‘realidade’ representada.
De regra, a ideologia está a serviço da classe social no poder em determinado momento
histórico, pois ao mesmo tempo em que mantém, legitima uma dada orientação política,
econômica e social." (id., ibd., p. 17).