La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario

es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepcin misma, a ms de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materializacin de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantas fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado ue establece la !arta "oltica y justifica la e#istencia misma de las autoridades$ La relacin disciplinaria ue e#iste entre los ser%idores p&blicos y el Estado se fundamenta, seg&n ha e#plicado la !orte !onstitucional, en la '$$$relacin de subordinacin ue e#iste entre el funcionario y la administracin en el mbito de la funcin p&blica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o la e#tralimitacin en el ejercicio de sus funciones, la %iolacin de r(gimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc$$$)$*+, -a dicho el !onsejo de Estado ue 'las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los ser%idores p&blicos ue los afecten o pongan en peligro$ .. En efecto, si la funcin p&blica debe ser orientada a la satisfaccin de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colecti%os y no a la realizacin de los intereses de los ser%idores p&blicos, la accin disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administracin$) POTESTAD DISCIPLINARIA Los mbitos internos y externos constituyen el ejercicio de l !otest d disci!lin ri " "ara el !onsejo de Estado resulta indudable ue los actos de control disciplinario adoptados por la /dministracin "&blica y por la "rocuradura 0eneral de la 1acin, es decir, a uellos actos e#pedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus mbitos interno y e#terno, constituyen ejercicio de funcin administrati%a, y por lo tanto son actos administrati%os sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ 1o se trata de actos ue manifiesten la funcin jurisdiccional, ni mucho menos de una funcin sui generis o nue%a del Estado, sino 3se reitera con (nfasis2 de actos administrati%os ue tienen, por definicin, control judicial$ POTESTAD DISCIPLINARIA #uris!rudenci de l Corte Constitucion l Esta jurisprudencia constitucional pacfica ha sido e#puesta, entre muchas otras, *a, en la sentencia !2456 de 7448, en la cual la !orte claramente inscribi el poder puniti%o disciplinario dentro de la funcin administrati%a; *b, en la sentencia !2456 de 955:, en la ue la !orte e#presamente afirm ue el proceso disciplinario tiene naturaleza administrati%a por %arias caractersticas *jurisprudencia reiterada, entre otras, en las sentencias ;2994< de 7448, ;265< de 955=, ;2<69 de 7494, ;2959 de 7494, ;29=9 de 7445 y S>2549 de 7446,; *c, en la sentencia ;25=9 de 744<, en la cual la !orte precis ue los fallos disciplinarios son actos administrati%os; *d, en la sentencia !2896 de 7497, en la cual se delimit el alcance del debido proceso en actuaciones administrati%as tales como los procesos disciplinarios; *e, en la sentencia !27<< de 955=, en la cual se e#plic ue la atribucin de funciones judiciales a la "rocuradura 0eneral de la 1acin es una absoluta e#cepcin a la regla general de funcin administrati%a ue ejerce, para un tema especficamente delimitado por la ley, a saber, el ejercicio de polica judicial en el curso de sus in%estigaciones; *f, en la sentencia ;2<8: de 955<, en la ue e#presamente

diferenci entre los actos judiciales emitidos por el !onsejo Superior de la ?udicatura en ejercicio de sus competencias disciplinarias, y los actos administrati%os e#pedidos por la "rocuradura en cumplimiento de sus funciones propias; y *g, en la sentencia !284= de 7497, en la cual la !orte se pronunci sobre la re%ocatoria de los fallos disciplinarios absolutorios desde la perspecti%a de ue por su naturaleza son actos administrati%os$ $%NCION AD&INISTRATI'A DISCIPLINARIA DE LA PROC%RAD%RIA (ENERAL DE LA NACION No es un )unci*n jurisdiccion l o judici l " PRES%NCION DE LE(ALIDAD DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS No debe con)undirse con l cos ju+, d o int n,ibilid d de l s decisiones jurisdiccion les " tampoco se puede confundir la funcin administrati%a disciplinaria de la "rocuradura con una funcin jurisdiccional o judicial por el hecho de ue el otro rgano disciplinario constitucionalmente establecido 3el !onsejo Superior de la ?udicatura2 s adopte fallos judiciales en el mbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales$ >na cosa no lle%a a la otra, y el mbito de actuacin del !onsejo Superior de la ?udicatura en tanto juez disciplinario est claramente definido por la !onstitucin y la jurisprudencia$ @ncluso en los casos de los empleados de la Aama ?udicial ue seg&n la !orte !onstitucional no estn sujetos a la competencia del !onsejo Superior de la ?udicatura, la "rocuradura, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en funcin administrati%a disciplinaria, no en funcin judicial$ En esta misma lnea, no se debe confundir la presuncin de legalidad ue ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrati%os, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales$ El !onsejo de Estado ha establecido claramente la distincin al resaltar ue los fallos disciplinarios efecti%amente estn amparados, en tanto actos administrati%os ue son, por la presuncin de legalidad$ Esta presuncin de legalidad, ue est sumada a lo ue la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de 'cosa decidida) *por oposicin al de 'cosa juzgada),, se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ En igual medida, la aplicacin mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in dem, no transforma la potestad disciplinaria en una funcin jurisdiccional$ El !onsejo de Estado ha e#plicado ue la aplicabilidad del non bis in dem se deri%a no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de ue forma parte del derecho administrati%o sancionador$ CONTROL PLENO E INTE(RAL Ejercido !or l dministr ti-o jurisdicci*n contencioso

El control ue ejerce la jurisdiccin contencioso2administrati%a sobre los actos administrati%os disciplinarios proferidos por la /dministracin "&blica o por la "rocuradura 0eneral de la 1acin es un control pleno e integral, ue se efect&a a la luz de las disposiciones de la !onstitucin "oltica como un todo y de la ley en la medida en ue sea aplicable, y ue no se encuentra restringido ni por a uello ue se plantee e#presamente en la demanda, ni por interpretaciones restricti%as de la competencia de los jueces ue conforman la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ CONTROL PLENO DE LA #%RISDICCION CONTENCIOSO AD&INISTRATI'O Obli, ci*n de con)ront r los ctos disci!lin rios con l s dis!osiciones de l Constituci*n Pol.tic y l Ley " DE/IDO PROCESO ( r nt. s m.nim s del control !leno "

En t(rminos a&n ms contundentes, el !onsejo de Estado afirm en sentencia del 95 de mayo de 7499 ue el juez contencioso administrati%o est en la obligacin constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la !onstitucin "oltica, y no &nicamente con a uellas disposiciones legales e#presamente in%ocadas en la demanda correspondienteB 'en criterio de esta Sala no le asiste la razn al ;ribunal ue profiri el fallo apelado al afirmar ue el control ue efect&a esta ?urisdiccin respecto de los actos administrati%os, es &nicamente de legalidad y no de constitucionalidad$ Si bien es cierto ue el anlisis ue se realiza en sede !ontenciosa /dministrati%a incluye la confrontacin entre el acto administrati%o y la Ley, ello no obsta para ue se e#aminen los actos demandados a la luz de la !onstitucin ue, como ya se dijo, es norma de normas$)Lo ue resulta a&n ms importante es ue el control pleno por la jurisdiccin contenciosa forma parte de las garantas mnimas del debido proceso a las ue tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, seg&n la !orte !onstitucional, por lo cual este control judicial contencioso2administrati%o no puede ser objeto de interpretaciones ue restrinjan su alcance$ CONTROL #%DICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO No es un tercer inst nci " 'ALORACION PRO/ATORIA Proceso disci!lin rio " CONTROL #%DICIAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO No es restrin,ido0 limit do o )orm l " 'ALORACION PRO/ATORIA #ue+ contencioso En reiterados pronunciamientos el !onsejo de Estado ha aclarado ue el proceso contencioso2administrati%o no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio ue se surti en el proceso disciplinario$ 1o obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso2administrati%o, ni de impedirle realizar un e#amen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrati%as disciplinarias sujetas a su control$ "or el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del !onsejo de Estado es ue el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso2administrati%a debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos %alorati%os especficos, de raigambre constitucional, ue son diferentes a los ue aplica la autoridad disciplinaria$ 1o es ue al juez contencioso2administrati%o le est( %edado incursionar en debates o %aloraciones probatorias, sino ue los criterios de apreciacin con base en los cuales puede 3y debe2 acometer la %aloracin de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la !onstitucin "oltica$ El !onsejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distincin entre la acti%idad probatoria ue compete a la autoridad disciplinaria, y la acti%idad probatoria ue compete al juez contencioso administrati%o ue conoce de las demandas contra los actos disciplinarios$ CONTROL #%DICIAL No 1 y limites )orm les Se concluye, pues, ue no hay lmites formales para el control judicial contencioso2administrati%o de los actos administrati%os proferidos por las autoridades administrati%as disciplinarias y la "rocuradura 0eneral de la 1acin, sal%o a uellos lmites implcitos en el te#to mismo de la !onstitucin y en las normas legales aplicables$ Las argumentaciones de la "rocuradura a tra%(s de sus representantes y apoderados ue puedan sugerir lo contrario 3%$g$ ue el control judicial es meramente formal y limitado, o ue las decisiones disciplinarias de la "rocuradura tienen naturaleza jurisdiccional2 no son de recibo por ser jurdicamente inaceptables y conceptualmente confusas$

&ANDATO CON REPRESENTACION Inter-iene en l celebr ci*n de contr tos " INTER'ENCION EN LA CELE/RACION DE CONTRATOS Incurre en in1 bilid d " IN2A/ILIDAD Celebr ci*n de contr to Aesulta claro, por lo tanto, ue al haber firmado los contratos en cuestin entre la empresa !iudad Limpia E$S$"$ y los distintos municipios boyacenses con ue se celebraron, el seCor Dontejo, independientemente de su calidad de mandatario con representacin o apoderado, incurri en el %erbo rector de esta inhabilidad establecida por el legislador, a saber, inter%ino en la celebracin del contrato$ De conformidad con el Diccionario de la Aeal /cademia de la Lengua, se entiende por inter%enir 3en la acepcin aplicable2 el acto de 'tomar parte en un asunto)$ En esta lnea, la Seccin Euinta del !onsejo de Estado, al interpretar el alcance de la inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F.44, ha precisado ue 'dicha inter%encin Gen la celebracin de contratosH se entiende como una acti%idad dinmica y e#terna y, por consiguiente, es susceptible de ser probada$ 1o puede presumirse *+,)$ 1o cabe duda de ue el seCor Dontejo tom parte en la suscripcin de estos contratos, en forma acti%a, dinmica y objeti%amente %erificable, puesto ue los firm; moti%o por el cual la "rocuradura no err en la aplicacin de la ley, y el argumento de la demanda pierde sustento$ CONTRATOS P%/LICOS CELE/RADOS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES Ab rc todo el de! rt mento y no solo l jurisdicci*n del munici!io " CONTRATO P%/LICO &%NICIPAL Se ejecut en el res!ecti-o de! rt mento Es claro para la Sala ue si el Legislador dispuso como elemento constituti%o de la inhabilidad el ue los contratos respecti%os se deban ejecutar en el respecti%o departamento, dicho mbito territorial abarca cual uier punto del territorio de ese departamento, sea cual fuere el municipio en el ue se encuentre, e independientemente de ue el campo de ejecucin del contrato no sea el departamento como un todo sino slo una parte del mismo$ En otras palabras, para efectos de la inhabilidad establecida en el artculo 842< de la Ley =9F.44 un contrato suscrito para ser cumplido en un determinado municipio boyacense es un contrato ue ha de ser ejecutado dentro del territorio del departamento de Ioyac, as no %aya a cumplirse tambi(n en el resto de municipios ue conforman este departamento del pas para abarcarlo en su totalidad$ $%NCIONARIO DESI(NADO R3,imen de in1 bilid d " SE(%RIDAD #%RIDICA $uncion rios 4ue 1 b. n sido ele,idos con nteriorid d Aecuerda la Sala ue el sentido mismo del r(gimen de inhabilidades es el de generar un efecto depurador frente a la (tica de los ser%idores p&blicos, efecto ue se genera por regla general ipso iure a partir del momento de su promulgacin; ahora bien, la e#cepcin a esta regla de entrada en %igencia ipso iure del r(gimen de inhabilidades, consistente en ue en este caso se aplaz dicha entrada en %igor hasta la realizacin de las elecciones inmediatamente siguientes a su publicacin, se encontraba justificada por el objeti%o superior de e%itar modificar en forma retroacti%a el r(gimen de inhabilidades aplicable a ciertos funcionarios, ue ya haba sido elegidos popularmente y se encontraban cumpliendo sus perodos para la fecha de entrada en %igencia de la Ley =9F de 7444, afectando as la seguridad jurdica a la ue tenan derecho$ E#iste as una justificacin adicional para la adopcin de esta medida por el Legislador, ue contribuye a e#plicar por u( los funcionarios designados, y no elegidos popularmente, no se encontraban sujetos a tal aplazamiento de la entrada en %igencia del r(gimen de inhabilidades, sino ue se sometan a tal r(gimen ipso iure, a partir de la 4

promulgacin de la Ley =9F de 7444 ue le consagra; tal era el caso del seCor Dontejo, peticionario en el presente proceso$ CONSE#O DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD&INISTRATI'O SECCION SE(%NDA S%/SECCION A Consejero !onente5 (%STA'O ED%ARDO (6&E7 ARAN(%REN Iogot, D$!$, once *99, de julio de dos mil trece *7498, R dic ci*n n8mero5 99::9;:<;=>;:::;=:99;::9==;::?:@9@;99A Actor5 Luis 2umberto &ontejo /ern l Dem nd do5 N ci*n Procur dur. (ener l de l N ci*n

%NICA INSTANCIA A%TORIDADES NACIONALES

Decide la Sala la accin de nulidad y restablecimiento del derecho de &nica instancia formulada por Luis -umberto Dontejo Iernal contra la "rocuradura 0eneral de la 1acin$

IB ANTECEDENTES

9B LA DE&ANDA Jbrando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, el ciudadano Luis -umberto Dontejo Iernal demand las decisiones adoptadas por el "rocurador 0eneral de la 1acin los das 95 y 74 de no%iembre de 7449, mediante las cuales se le impuso la sancin de destitucin del cargo de 0obernador del Departamento de Ioyac e inhabilidad general por tres aCos, as como el Decreto 1o$ 7:5: del 89 de diciembre de 7449 del "residente de la Aep&blica, mediante el cual se dio cumplimiento a dichas sanciones disciplinarias$

9$9$ Hechos invocados en la demanda 9$9$9$ El 0obernador de Ioyac popularmente elegido, Diguel /ngel Ierm&dez Escobar, fue suspendido pro%isionalmente de su cargo por decisin del !onsejo de Estado, ejecutada mediante Decreto 1o$ 9984 del 97 de junio de 7449$ En este mismo Decreto el "residente de la Aep&blica design pro%isionalmente a Luis -umberto Dontejo Iernal como 0obernador departamental, mientras el !onsejo de Estado resol%a sobre la legalidad de la eleccin del 0obernador Ierm&dez Escobar$ 9$9$7$ Luis -umberto Dontejo Iernal tom posesin del cargo de 0obernador ante el "residente de la /samblea de Ioyac 'con las formalidades legales ane#ando declaracin juramentada de ausencia de impedimentos y relacin de bienes) 1$ 9$9$8$ /nte la "rocuradura 0eneral de la 1acin se present una ueja en contra de Luis -umberto Dontejo, por haber presuntamente incurrido en una inhabilidad para tomar posesin del cargo de 0obernador de Ioyac$ La "rocuradura inici la in%estigacin correspondiente, y 'cumplidas las formalidades legales del proceso disciplinario, la "rocuradura 0eneral de la 1acin mediante pro%edo de fecha diecinue%e *95, de octubre de dos mil uno *7449, declara responsable al
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Kolio :=, !uaderno "rincipal$

doctor Dontejo Iernal de %iolar el r(gimen de inhabilidades y en consecuencia lo sanciona con la pena principal de destitucin del cargo de 0obernador del Departamento de Ioyac y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones p&blicas por el t(rmino de tres *8, aCos) 2$ 9$9$<$ !ontra la anterior decisin se interpuso recurso de reposicin, 'toda %ez ue la "rocuradura 0eneral de la 1acin acoge como inhabilidad el hecho de la representacin efectuada por mi poderdante en la firma de contratos de prestacin integral del ser%icio de aseo urbano suscritas entre !iudad Limpia E$S$"$ y %arios municipios del departamento de Ioyac) 3$ Este recurso fue resuelto por el "rocurador mediante decisin del 74 de no%iembre de 7449, en la cual confirm la pro%idencia sancionatoria del 95 de octubre de 7449$ 9$9$6$ El "residente de la Aep&blica dio cumplimiento a la sancin disciplinaria de destitucin impuesta por la "rocuradura mediante Decreto 1o$ 7:5: del 89 de diciembre de 7449$ 9$9$=$ Sobre las razones de fondo ue dieron lugar a la imposicin de la sancin disciplinaria demandada, e#plica el abogadoB 'La presunta inhabilidad en la ue se encuentra incurso el doctor Dontejo Iernal se sustenta en la firma de contratos con algunos municipios del Departamento de Ioyac para la prestacin integral del ser%icio de aseo urbano$ Si bien es cierto mi poderdante firm dichos contratos lo hizo en cumplimiento de un contrato de mandato otorgado por la Empresa !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, a tra%(s de un poder especial conferido al doctor Dontejo Iernal$ Significa entonces ue mi poderdante actu como trabajador de la empresa nunca como Aepresentante Legal de la misma lo apreciacin de la "rocuradura 0eneral de la 1acin$) 4 9$7$ Normas violadas y concepto de violacin El demandante enuncia en primer lugar las siguientes normas como %ioladasB los artculos 7, <, =, 98, :8 y 54 de la !onstitucin "oltica, y la Ley =9F de 7444$ Luego agrupa sus argumentos jurdicos sobre el concepto de %iolacin en tres acpites temticosB *i, la celebracin de contratos en calidad de mandatario con representacin; *ii, la atipicidad de la conducta sancionada, ue no constituye falta
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ue des%irt&a la

Kolio :=, !uaderno "rincipal$ Kolio :F, !uaderno "rincipal$ 4 Kolio :F, !uaderno "rincipal$

disciplinaria; y *iii, la aplicabilidad de instrumentos internacionales de derechos humanos en los procesos administrati%os sancionatorios$ 9$7$9$ En relacin con la celebracin de contratos por parte del seCor Dontejo en calidad de mandatario con representacin, el abogado e#plica ue la "rocuradura confundi las figuras jurdicas de la representacin legal de una sociedad comercial y el mandato con representacin; y ue en cual uier caso los contratos suscritos no se celebraron con el Departamento de Ioyac sino con distintos municipios del mismoB
'9, Diferencias entre representacin legal y mandato con representacinB La "rocuradura confundi la representacin legal de una sociedad comercial con el contrato de mandato con representacin, en el cual consisti la actuacin del doctor Dontejo Iernal$ En primer lugar, la representacin legal es entendida como L*+, la ue el Derecho "ositi%o establece con carcter imperati%o y complementario de la capacidad de determinadas personas sin posibilidades fsicas o mentales plenas o por causas especiales *+,$ En las personas jurdicas *+, de inter(s pri%ado, tambi(n se entiende conferida la representacin legal de las asociaciones y sociedades a la persona o junta ue las dirige; claro est 3sea indi%idual o colecti%a2 puede ser designada libremente en el acto constituti%o o en las reuniones y asambleas de sus miembros o socios$ Lo e%idente es ue alguien ha de obrar por la persona jurdica para ue (sta pueda desen%ol%erse en la esfera jurdica, sin lo cual no puede obtener reconocimiento, ni subsistir, de desaparecer tal representacin$ "or su parte, el artculo :87 el !digo de !omercio define el mandato con representacin en los siguientes t(rminosB L-abr representacin %oluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno a %arios negocios jurdicos$ El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompaCado de otros negocios jurdicosM$ En el artculo :88 ibdem trata de los efectos jurdicos del mandato con representacin, a saberB LLos negocios jurdicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del lmite de sus poderes, producirn directamente efectos en relacin con (steM$ "or su parte, el artculo :86 ibdem, consagra la presuncin de la buena fe en el mandato con representacin en los siguientes t(rminosB LSe presumir la buena fe, a&n la e#enta de culpa$ Euien alegue la mala fe o culpa de una persona, o afirme ue (sta conoci o debi conocer determinado hecho, deber probarloM$ *+, E#aminado el contenido de los documentos relacionados con la conducta desplegada por mi mandante, con base en los cuales la "rocuradura le formul pliego de cargos, a saberB L!J1;A/;J DE !J1!ES@J1 "/A/ L/ "AES;/!@J1 @1;E0A/L DEL SEAN@!@J DE /SEJ >AI/1J E1 L/ !@>D/D DE ;>1?/M; LJ;AJS@ /L !J1;A/;J DE !J1!ES@J1 "/A/ L/ "AES;/!@J1 @1;E0A/L DEL SEAN@!@J DE /SEJ >AI/1J E1 EL D>1@!@"@J DE ;>1?/ 1o$ 488 DEL 7 DE D/OJ DE 955=M, y el certificado de constitucin y gerencia de la sociedad !@>D/D L@D"@/ S$/$ E$S$"$, e#pedido por la !mara de !omercio de Iogot, precisa con absoluta claridad ue mi representado no actu en la firma de los mencionados contratos como representante legal de la empresa prestadora del ser%icio sino como apoderado, facultado por el 0erente de la Empresa, ue seg&n los estatutos de la sociedad

annima hace las %eces de Aepresentante Legal, tal como se encuentra debidamente inscrito en la !mara de !omercio$ En suma, la "rocuradura 0eneral de la 1acin incurri en una e%idente confusin, al haber considerado, errneamente, ue mi representado celebr, para s, %arios contratos con diferentes Dunicipios del Departamento de Ioyac$ /l respecto, se precisa ue las partes contratantes en los mencionados contratos estatales fueronB El respecti%o Dunicipio *contratante, y la sociedad comercial !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, en calidad de contratista$ /sunto diferente es el de la representacin legal de cada una de las partes, a saberB "ara el caso del Dunicipio de ;unja, para citar un ejemplo, el representante legal era el Dr$ Danuel /rias Dolano, en su condicin de /lcalde Dayor de esa ciudad$ "or su parte, el representante legal de la sociedad contratista o concesionaria, fue el Dr$ /rmando -errera Iotta, en su calidad de primer suplente del gerente general$ Los mencionados representantes legales, fueron las &nicas personas con capacidad jurdica para obligar, respecti%amente, al Dunicipio de ;unja *persona jurdica de Derecho "&blico, y a la sociedad !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ *persona jurdica 3sociedad annima2 de Derecho "ri%ado,$ /hora bien, como el representante legal de la sociedad concesionaria no se encontraba en posibilidad de suscribir personalmente el referido contrato de concesin, ni los celebrados con los dems Dunicipios de Ioyac, como uiera ue el domicilio de la sociedad es Iogot, acudi a la figura del mandato con representacin pre%isto en la ley *!digo de !omercio, y, en tal %irtud, otorg poder especial al Dr$ Luis -umberto Dontejo$ En esas condiciones, mi representado jams celebr contrato alguno ue pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad p&blica, toda %ez ue, como ha uedado suficientemente e#plicado, las &nicas personas jurdicas ue los celebraron y, por tanto, ad uirieron obligaciones recprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ 7, Los respecti%os contratos nunca fueron celebrados con el Departamento de Ioyac, ni ejecutados dentro del mismoB Se debe precisar ue los contratos suscritos nunca se celebraron, ejecutaron o cumplieron en el Departamento de Ioyac, sino e#clusi%amente en los Dunicipios seCalados en dichos contratos$ "ara el caso ue nos ocupa, se trat en primer lugar del celebrado entre !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ y el Dunicipio de ;unja y no con el Departamento de Ioyac, ue son personas jurdicas *entidades territoriales, totalmente independientes o autnomas desde el punto de %ista jurdico$ En sntesis, los contratos fueron celebrados entre !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ y diferentes municipios ue, si bien, se encuentran ubicados geogrficamente dentro del Departamento de Ioyac, son entidades territoriales distintas y, por tanto, personas jurdicas de Derecho "&blico totalmente autnomas e independientes$ En esas condiciones, en el presente caso no se cumpli la condicin e#igida en el art$ 84 de la Ley =9F de 7$444, en el siguiente sentidoB L*+, siempre ue los contratos deban ejecutare o cumplirse en el respecti%o departamentoM$ "or ende, no se pudo haber presentado inhabilidad alguna ue impidiera a mi poderdante posesionarse como 0obernador del Departamento de Ioyac, cargo para el ue fue designado pro%isionalmente por el "residente de la Aep&blica$) 5

9$7$7$ En cuanto a la atipicidad de la conducta por la cual fue sancionado el seCor Dontejo, el abogado argumenta ue (sta no es constituti%a de falta disciplinaria, por cuanto el disciplinado actu como mandatario y no como representante legal de la sociedad !iudad Limpia S$/$, y por ue la Ley =9F de 7444, bajo la cual se le sancion, no le era aplicableB
'!omo ha uedado demostrado, en el presente caso el Dr$ Luis -umberto Dontejo Iernal no actu como representante legal de la sociedad !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ en
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Kolios ::259, !uaderno "rincipal$

la celebracin, suscripcin, ni adiciones de contratos estatales, sino ue actu como mandatario con representacin; por lo tanto, mi mandante no actu contrariando las normas legales ue describen las supuestas faltas disciplinarias ue se le endilgaron, lo ue e ui%ale a ue la conducta no es constituti%a de falta disciplinaria$ En primer lugar, la Ley =9F de 7444 no es aplicable a mi mandante por las siguientes razonesB 9, El artculo := de la Ley =9F de octubre de 7444, establece lo siguienteB LEl r(gimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regir para las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449M$ !omo uiera ue mi mandante fue designado pro%isionalmente, como 0obernador de Ioyac, mediante Decreto 1o$ 9984 del 97 de junio de 7449, la Ley =9F de 7444 no se le puede aplicar retroacti%amente, por cuanto a inhabilidades e incompatibilidades se refiere, dicha ley entrar en %igencia a partir de las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449$ En otras palabras, la "rocuradura desconoci el principio de la ley sustanti%a pree#istente a la falta disciplinaria ue se imputa y, por ende, se %ulner el debido proceso disciplinario$ *+, En otras palabras, la "rocuradura desconoci el principio de legalidad *+,$ 7, El numeral <P del artculo 84 de la ley =9F de 7$444 comienza refiri(ndose a L uien dentro del aCo anterior a la eleccin *+,M, no podr ser inscrito como candidato, elegido, o designado$ *sic, Es claro ue esta causal de inhabilidad, como tambi(n las dems causales pre%istas en el precitado artculo 84 para los gobernadores, slo seran aplicables con un aCo de anterioridad a las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449$ /dems, se debe dejar en claro ue mi mandante no fue elegido popularmente, sino designado pro%isionalmente por el 0obierno 1acional$ Los t(rminos elegido y designado difieren sustancialmente, tanto desde el punto de %ista jurdico, como gramaticalmente$ Se entiende por eleccin Lel ejercicio del derecho del sufragio *+,M$ O por designacin, Lel nombramiento para un cargo, puesto o funcin, *+, denominacin o indicacinM$ En esas condiciones, no le sera aplicable el numeral < del artculo 84 de la Ley =9F de 7444 ue se refiere al L*+, aCo anterior a la eleccin *+,M$ Es decir, ue la conducta del Dr$ Dontejo Iernal sera atpica$ *+, La actuacin de la "rocuradura es contraria al principio de la tipicidad, toda %ez ue la causal del artculo 84 precitada se le aplic a mi mandante, por %a de la analoga, la cual est proscrita en el Derecho /dministrati%o Sancionatorio, seg&n el cual dichas causales deben ser ta#ati%as y de interpretacin restringida$ /l respecto, el !onsejo de Estado, Seccin Euinta, con ponencia del Dr$ /mado 0uti(rrez Nels uez, e#presB LDado el carcter restricti%o de las inhabilidades electorales, como limitaciones ue son del derecho constitucional fundamental poltico de ser elegido ue tiene todo ciudadano, no pueden tener aplicacin por e#tensin o analoga$ Denos aun cuando es la misma disposicin, *+, la ue fij su %igencia temporal al determinar ue las inhabilidades *+, en ellas prescritas se aplicaran L+en las elecciones del 7F de octubre de 9559 *+,MM$ En otra sentencia, la misma !orporacin e#presB LEn la causal consagrada en el numeral < del citado artculo *56 de la Ley 98= de 955<, ue es la in%ocada, se establece de manera e#presa ue las conductas descritas generan inhabilidad si se producen antes de la eleccin, es decir la norma hace precisin en este sentido restringiendo su aplicacin a uien se haya desempeCado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres *8, meses anteriores a la eleccin$ /hora si la norma guarda silencio respecto a la designacin, por %a de interpretacin no es %lido e#tender sus efectos a este acto, por ue las inhabilidades emanan de la !onstitucin y la ley, lo ue implica ue tengan carcter e#preso, restricti%o y consecuentemente no sean aplicables por %irtud de la analogaM$ 8, La finalidad de las causales de inhabilidad consiste en ue todos los candidatos ue se presentan al escrutinio popular deben estar en igualdad de condiciones de competiti%idad, a fin de garantizar la transparencia democrtica del proceso electoral$ El !onstituyente y el legislador han considerado ue algunos %nculos del candidato con la /dministracin, como por ejemplo el parentesco con un ser%idor p&blico o la

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celebracin de contratos con la /dministracin$ La filosofa de las inhabilidades radica en ue no es justo, ni e uitati%o, ue en un proceso electoral comparezca un candidato ue tenga %entajas ue le permitan manipular el apoyo popular, respecto de los dems candidatos ue inter%ienen en dicho proceso en igualdad de condiciones$ En esta hiptesis es lgico concluir ue la %oluntad popular se incline por el candidato ue goza de pri%ilegios, lo cual deslegitima la democracia como forma para Lparticipar en la conformacin del poder polticoM *art$ <4 inc$ 9 de la !onstitucin,$ En el caso sub2judice, a mi mandante jams le pas por la mente participar en elecciones para ser elegido 0obernador del Departamento de Ioyac, as como tampoco ue el 0obierno 1acional lo designara pro%isionalmente en tan importante cargo, una %ez ue el -$ !onsejo de Estado suspendiera los efectos jurdicos del acto administrati%o por medio del cual se declar la eleccin del seCor Diguel /ngel Ierm&dez, como 0obernador$ ;odo esto era totalmente impredecible para mi mandante; por lo tanto, (l obr de buena fe al haber aceptado dicha designacin, toda %ez ue tena claro ue era un empleado o trabajador de la empresa pri%ada !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ y, como tal, no tena, ni podra tener la representacin legal de la misma$)6

9$7$8$ En relacin con la aplicabilidad de instrumentos internacionales de derechos humanos a los procesos disciplinarios, el demandante in%oca como %iolados por la "rocuradura los artculos : y 5 de la !on%encin /mericana sobre Derechos -umanos, ue consagran las garantas judiciales y el principio de legalidad y de no retroacti%idad de la ley; para justificar la aplicabilidad de estas normas en el mbito de los procesos disciplinarios cita la sentencia de la !orte @nteramericana de Derechos -umanos en el caso de Iaena Aicardo %s$ "anam$ / continuacin argumentaB
'Es razonable el anterior planteamiento doctrinal, toda %ez ue en el Derecho /dministrati%o Sancionatorio, como el disciplinario, correccional o fiscal, el in%olucrado en el asunto jurdico puede ser condenado a una sancin, bien sea la suspensin del cargo *en tratndose de un ser%idor p&blico,, una multa *si se trata de un particular,$ En el caso sub2judice, a la in%estigacin disciplinaria se aportaron los documentos ue demuestran ue mi mandante obr en su calidad jurdica de mandatario con representacin y no como representante legal de la sociedad !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, y sin embargo, la "rocuradura le atribuy una condicin jurdica de la cual careca 3la representacin legal2, a fin de cuestionarlo, a ttulo de dolo, como si fuera la parte ue celebr el contrato y posteriormente lo adicion, cuando legalmente uien efectu esas operaciones fue la sociedad !iudad Limpia S$/$ a tra%(s de su representante legal, uien, ante la imposibilidad de suscribirlos personalmente, otorg un poder especial al Dr$ Dontejo Iernal, facultndolo para tal efecto$ De otra parte, la causal < del artculo 84 de la Ley =9F admite doble interpretacin, por ue este numeral en concordancia con el artculo := se refieren a las elecciones y el doctor Dontejo Iernal fue designado, mientras ue tal r(gimen de inhabilidades rige Lpara las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449M$ Entonces, en dnde estn los serios elementos de juicioQ Desde el punto de %ista de la tipicidad y de la culpabilidad no se infiere ue e#istan tales elementos como se e#plic con anterioridad$)7

9$8$ Pretensiones

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Kolios 57256, !uaderno "rincipal$ Kolio 5F, !uaderno "rincipal$

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En la demanda se formulan las siguientes pretensionesB

'DE!L/A/;@N/S "A@DEA/$2 Declarar la nulidad de la pro%idencia fechada el diecinue%e *95, de octubre de dos mil uno *7449, a tra%(s de la cual la "rocuradura 0eneral de la 1acin resuel%e declarar responsable de la %iolacin al r(gimen de inhabilidades e impone la sancin principal de destitucin del cargo de 0obernador del departamento de Ioyac y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones p&blicas por el t(rmino de tres *8, aCos$ SE0>1D/$2 Declarar la nulidad de la pro%idencia fechada el %einte *74, de no%iembre de dos mil uno *7449, por medio de la cual la "rocuradura 0eneral de la 1acin confirma la pro%idencia proferida el 95 de octubre de 7449, mediante la cual se impuso a mi mandante la sancin principal de destitucin del cargo de 0obernador del departamento de Ioyac y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones p&blicas por el t(rmino de tres *8, aCos$ ;EA!EA/$2 Declarar la nulidad del Decreto 1o$ 7:5: de diciembre 89 de 7449, por medio del cual el "residente de la Aep&blica da cumplimiento al fallo a la sancin disciplinaria impuesta al doctor Luis -umberto Dontejo Iernal como 0obernador del Departamento de Ioyac$ !>/A;/$2 !omo consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el reintegro de Luis -umberto Dontejo Iernal al cargo de 0obernador del departamento de Ioyac$ E>@1;/$2 Declarar ue desde la fecha de des%inculacin del cargo hasta la del reintegro ue mediante esta accin se ordene, no e#iste ni e#isti solucin de continuidad en la prestacin del ser%icio$ !omo consecuencia de las anteriores declaraciones y a ttulo de restablecimiento del derecho se efect&en las siguientesB !J1DE1/S$ "A@DEA/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin al pago de los salarios correspondientes al cargo de 0obernador del Departamento de Ioyac, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro del ser%icio hasta cuando sea reintegrado efecti%amente a su empleo$ SE0>1D/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin a pagar a fa%or de mi poderdante todas y cada una de las prestaciones sociales a ue llegare a tener derecho, junto con los incrementos legales$ ;EA!EA/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin a ue sobre las sumas ue resulte condenada a pagar, reconozca la inde#acin o correccin monetaria desde el momento en ue se debi cancelar el dinero hasta cuando su pago se %erifi ue$ !>/A;/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin a reconocer, li uidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artculo 9FF del !digo !ontencioso /dministrati%o$ E>@1;/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin a ue d( cumplimiento a la sentencia dentro del t(rmino establecido en el artculo 9F= del !digo !ontencioso /dministrati%o$ SER;/$2 !ondenar a la "rocuradura 0eneral de la 1acin a pagar las costas causadas en el presente proceso$)8

Kolios :<2:=, !uaderno "rincipal$

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/dems, en la demanda se formula una solicitud de suspensin pro%isional de los actos administrati%os acusados, 'considerando contradiccin presentada con la norma respectoB
'En el caso de estudio, la suspensin pro%isional de los efectos jurdicos de las pro%idencias e#pedidas por la "rocuradura 0eneral de la 1acin con ocasin del proceso disciplinario desarrollado en contra de mi mandante por la presunta inhabilidad en la ue se encontraba incurso para haberse posesionado como 0obernador, encargado, del Departamento de Ioyac, tiene %alidez en primera instancia para interrumpir los efectos daCosos del acto$ /l encontrarse %igente la decisin disciplinaria adoptada se est cometiendo un atropello en la persona de mi representado, pues est siendo objeto de una pena por situaciones ue a la luz de la legalidad carecen de cual uier reproche$ Las actuaciones del doctor Dontejo Iernal siempre han estado correlacionadas con el principio de buena fe y con la conciencia in%encible de ue su proceder es el correcto$ Sin embargo las moti%aciones e#puestas en las pro%idencias atacadas reflejan un cotejo a la norma y a las pruebas recogidas durante el proceso disciplinario ue se alejan de la %erdad real y procesal$ 1o e#isti conducta alguna censurable por parte del actor en los cargos ue injustamente se le hicieron$ "or ello desde el punto de %ista de los derechos constitucionales el procedimiento a ue se someti mi poderdante presenta una serie de %acos y predeterminaciones ue lo hacen objeto de la suspensin pro%isional, de tal manera ue decidida la cuestin en sede judicial debe producirse el restablecimiento del derecho en los t(rminos y condiciones ue se pretenden con la presente accin$ /hora bien, debe tenerse en cuenta las implicaciones de la decisin adoptada en la administracin del Departamento de Ioyac$ "ara todos es conocido ue la interinidad presentada a raz de las demandas y contrademandas presentadas en contra de las personas ue se han elegido o designado como gobernadores del Departamento de Ioyac han producido un %aco de poder y anar ua ue se ha reflejado en el normal desarrollo de la funcin p&blica en el Departamento$ 1o es justo ue por decisiones, como las contenidas en las pro%idencias objeto de la presente accin, sean las entidades territoriales y sus habitantes uienes deben asumir las consecuencias funestas ue esto origina en el desarrollo econmico y social ue se pretende$ De otra parte el anlisis jurdico efectuado por la "rocuradura 0eneral de la 1acin se aleja de lo normado para los casos de inhabilidad y por ende su legalidad se %e seriamente afectada$ "robatoriamente se ha comprobado ue no e#isti los supuestos de hecho *sic, ue se le imputan y por lo mismo carece de fundamento la gra%e sancin ue se le impuso con la p(rdida inmediata del cargo ue desempeCaba, el detrimento debido al descr(dito y menoscabo de su dignidad personal, con la afrenta social ue ello implica$)1

ue las pro%idencias a u

demandadas son manifiestamente ilegales teniendo en cuenta la e%idente ue regula las inhabilidades para ser elegido o designado como 0obernador de una entidad territorial) 9; y precisa a este

9$<$ Pr!e"as aportadas y solicitadas en la demanda El actor adjunt a su demanda, como ane#os documentales, *i, copias aut(nticas de los tres actos administrati%os demandados; as como *ii, del contrato de concesin celebrado entre !iudad Limpia S$/$ y el municipio de ;unja el 7 de
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Kolio 5F, !uaderno "rincipal$ Kolios 5F255, !uaderno "rincipal$

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mayo de 955=, *iii, del certificado de e#istencia y representacin legal de !iudad Limpia S$/$, *i%, de la escritura de constitucin y estatutos de esta sociedad comercial, y *%, del contrato de trabajo suscrito el 7 de mayo de 955= entre el seCor Dontejo y el representante legal de !iudad Limpia S$/$ El contenido rele%ante de estos documentos se reseCa en la Seccin <, subsiguiente$ =B Trmite judici l im! rtido com!etenci l !roceso de l re)erenci y en-.o !or

l Consejo de Est doB

7$9$ El presente proceso fue promo%ido inicialmente ante el ;ribunal !ontencioso /dministrati%o de Ioyac, el cual, mediante auto del 7< de julio de 7447, resol%i remitir el proceso al !onsejo de Estado por competencia$ 7$7$ Aecibido el proceso, el !onsejo de Estado admiti la demanda mediante auto del 75 de mayo de 7448, y lle% las actuaciones hasta la finalizacin de la etapa de alegatos de conclusin$ Sin embargo, mediante auto del 75 de abril de 7446, por considerar ue esta !orporacin no era competente para conocer de la demanda, la !onsejera "onente resol%i declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, y remiti de %uelta el e#pediente al ;ribunal /dministrati%o de !undinamarca11, el cual a su turno lo remiti el 96 de junio de 744= al ;ribunal /dministrati%o de Ioyac por competencia territorial 12$ 7$8$ El ;ribunal /dministrati%o de Ioyac lle% el proceso hasta la contestacin de la demanda$ 1o obstante, mediante auto del F de diciembre de 7494, acogi(ndose a la tesis sostenida desde 744= por el !onsejo de Estado sobre su propia competencia en &nica instancia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra sanciones disciplinarias administrati%as ue impli uen retiro temporal o definiti%o del ser%icio, el ;ribunal /dministrati%o de Ioyac resol%i decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda del 7: de febrero de 744F, y remitir el proceso, por competencia, al !onsejo de Estado$

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Kolios 9692967, !uaderno "rincipal$ Kolios 96:2965, !uaderno "rincipal$

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7$<$ Aecibido el proceso, el !onsejero "onente resol%i admitir la demanda mediante auto del 7F de mayo de 7499, ue fue debidamente notificado en forma personal a la "rocuradura 0eneral de la 1acin y al agente del Dinisterio "&blico; orden fijar el negocio en lista por diez das para los efectos pre%istos por el artculo 74F26 del !digo !ontencioso /dministrati%o, comunicar a las partes el cambio de radicacin del proceso, y reconocer personera al apoderado de la parte demandante13$ En esta misma pro%idencia se deneg la solicitud de suspensin pro%isional de los actos demandados$ <B L contest ci*n de l dem nd La "rocuradura 0eneral de la 1acin contest la demanda por intermedio de apoderado, afirmando ue se opone a las pretensiones de la demanda 'en razn de ue los actos acusados en nulidad fueron e#pedidos con acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales producto de la in%estigacin ue rigen el procedimiento disciplinario adelantado contra el actor y por tanto la sancin disciplinaria impuesta al actor es ue la "rocuradura 0eneral de la 1acin, *sic, la cual se adelant con absoluta obser%acin del respeto del debido proceso, los derechos del in%estigado, la garanta efecti%a de los derechos de audiencia, defensa y contradiccin del demandante)14$ 8$9$ #onsideraciones so"re los hechos descritos en la demanda El apoderado se limita a insertar en su contestacin la frmula seg&n la cual se atiene a lo ue se pruebe en el proceso$ 8$7$ #onsideraciones so"re las normas invocadas como violadas y los respectivos conceptos de violacin$ 8$7$9$ El seCor Dontejo s incurri en la inhabilidad establecida en el artculo 842< de la Ley =9F de 7444, de conformidad con el cual no podr ser designado como 0obernador ' uien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido en la gestin de negocios ante entidades p&blicas del 1i%el Departamental o en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el en inter(s propio o de terceros, siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
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Kolios 984429849, !uaderno "rincipal$ Kolio 7F=, !uaderno "rincipal$

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respecti%o departamento)$ / este respecto, el apoderado de la "rocuradura e#plicaB

'@nhabilidad ue como se aprecia comporta dos supuestosB el primero, relacionado con la inter%encin en la gestin de negocios ante entidades p&blicas del ni%el Departamental; y la segundo, *sic, el concerniente a la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el, en nombre propio o de terceros, siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento$ Siendo este &ltimo enunciado normati%o el ue interesa a esta discusin, causal de inhabilidad in%ocada por la celebracin de contratos pre%ista en esa disposicin ue e#ige para ue se configure, el ue se re&nan los siguientes presupuestosB 9, Eue el designado haya inter%enido en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el$ 7, Eue esa inter%encin se haya efectuado dentro del aCo anterior a la fecha de la designacin$ 8, Eue el contrato o contratos se hayan celebrado en inter(s propio o en el de terceros, y <, Eue el contrato o contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento$ Supuestos fcticos de dicha inhabilidad ue desde luego concurran en el proceder por el cual fuera enjuiciado y sancionado el seCor demandante, por cuantoB 9, El seCor Luis -umberto Dontejo Iernal firm en representacin de !iudad Limpia S$/$, la adicin del contrato de concesin y celebr los contratos de ser%icio p&blico de aseo con los municipios de ;unja, !i(naga, Diraflores y Duitama Ioyac, los das 7, 96 y 77 de mayo y 99 de junio de 7449, respecti%amente$ 7, El seCor Luis -umberto Dontejo Iernal fue designado como 0obernador del Departamento de Ioyac el da 97 de junio de 7449, mediante Decreto 1o$ 9984 de ese mismo aCo$ Siendo claro entonces ue se encontraba inhabilitado para asumir tal dignidad, pues a pocos das de firmar y celebrar estos contratos, se posesion del cargo, menoscabando con ello, la disposicin en citada, *sic, esto es, inter%ino dentro del aCo anterior a la designacin en la celebracin de contratos con entidades p&blicas del departamento en inter(s de terceros, sin ue nada tenga ue %er la condicin en ue lo hizo, %eamos por u(B El numeral < del artculo 84 de la Ley =9F de 7444, como fue dispuesto por el legislador no hace ning&n tipo de sal%edad o trae alg&n tipo de condicionamiento para ue se pregone como lo hace el actor de ue el seCor Dontejo Iernal actu en estos casos como mandatario en representacin de la sociedad comercial !iudad Limpia y ue en esa medida jams celebr estos contratos, pues para ue este precepto sea transgredido se re uiere simple y llanamente el hecho de la inter%encin en la celebracin de contratos en las condiciones ya anotadas, siendo elocuente ue por principio general de interpretacin del derecho donde el legislador no distingui no le es dable al int(rprete hacerlo$ En este orden de ideas, como se dijo en el fallo de instancia y se iter en la resolucin del recurso contra (ste interpuesto, es in&til cuestionarse si la persona ue act&a a fa%or de un tercero, esto es, !iudad Limpia S$/$, lo hace mediante un mandato con representacin o no, por cuanto el supuesto de la norma infringida seCala ue la inhabilidad surge cuando se suscribe un contrato dentro del aCo anterior a la eleccin o designacin como 0obernador$)

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En este punto el abogado cita el pronunciamiento del !onsejo de Estado en relacin con la accin de nulidad electoral radicada con el 1o$ 4644927829624442 74442<<88249*76:<,$ 8$7$7$ ;ambi(n se %erific el supuesto normati%o ue genera la incursin en

inhabilidad relati%o al lugar de cumplimiento de los contratosB

'El segundo tema a considerar es si los contratos se celebraron con entidades p&blicas de cual uier ni%el y si deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento$ "ues bien a este respecto hay ue destacar ue la indicada causal de inhabilidad e#ige ue le contrato se ejecute o se cumpla en el respecti%o departamento, destacndose ue la utilizacin de la proposicin LenM denota un lugar en el ue se prohbe la ejecucin o el cumplimiento de contratos y como en el sub2e#amine tu%ieron lugar en los municipios de ;unja, !i(naga, Diraflores y Duitama, entidades territoriales ue se comprenden dentro del Departamento de Ioyac, la conclusin a la ue debe arribarse no puede ser distinta a ue el presupuesto referido con el lugar en el ue se cumplen y ejecutan los contratos es el Departamento de Ioyac$ Lo anterior, acogiendo la posicin tomada por la Sala "lena del -onorable !onsejo de Estado, en sentencia del 7: de 7447 *sic,, con ponencia del Dagistrado ?es&s Dara Lemos Iustamante en el asunto de p(rdida de in%estidura del seCor Libardo de ?es&s !ruz Aomero, oportunidad en la cual dijoB LLos municipios ue integran un departamento hacen parte de la misma circunscripcin territorial *+,M$ /s las cosas, entonces la inhabilidad se configura cuando se celebran contratos ue se ejecuten o cumplan en el respecti%o departamento, o en cual uier lugar de (l, dado ue es el departamento el mbito espacial en ue el gobernador ejerce su cargo de acuerdo con sus competencias, pues claro es ue el 0obernador es el jefe de la administracin departamental y no de una parte de ella$ "unto de %ista ue surge de la simple lectura del inciso segundo del artculo 75: de nuestra !arta, pues (ste seCala ue los Departamentos ejercen funciones administrati%as de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la 1acin y los municipios y de prestacin de los ser%icios ue determinen la !onstitucin y las leyes$ En este sentido la norma habla de contratos ue deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento, no ue deban ejecutarse o cumplirse e#clusi%amente en o con la administracin central o descentralizada del departamento) 15$

8$7$8$ @gualmente se %erific el supuesto relati%o al perodo de tiempo durante el cual se configur la inhabilidad en el caso del seCor Dontejo, puesto ue inter%ino en la contratacin p&blica de municipios boyacenses durante el aCo anterior a su posesin como 0obernadorB
'De otro lado, la norma transcrita hace alusin a tres e%entos, el momento de la inscripcin del ciudadano al cargo, la fecha de la eleccin de (ste y la asignacin de la persona para estos cargos, los cuales hay ue tomar como puntos de partida para contabilizar en retrospecti%a el t(rmino en ue pudiera estar inmerso en la causal de la inhabilidad aludida uien est siendo juzgado bien dentro de una accin de nulidad electoral o de una accin disciplinaria como fue en este caso$ Debi(ndose puntualizar ue para uien son designados, la fecha ue se toma como referente, es a uella en ue se produce la posesin seg&n ha de entenderse de lo
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Kolios 7:427:9, !uaderno "rincipal$

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dicho por el -onorable !onsejo de Estado, en sentencia como la de p(rdida de in%estidura del senador 0entil Escobar Aodrguez *Aadicado 1o$ /!297844, *+,$ Siendo importante precisar ue el actor fue designado por el "residente de la Aep&blica, mediante Decreto 9984 de junio 97 de 7449, (poca para la cual estaba ya en plena %igencia, la inhabilidad consagrada en el numeral < del artculo 84 de la Ley =9F del = de octubre de 7444, puesto ue la publicacin de (sta ocurri el 5 siguiente$ En consecuencia, el argumento del memorialista de ue las normas en materia de inhabilidades contenidas en el artculo 84 de la Ley =9F de 7444, tienen aplicacin para las elecciones ue se realicen a partir del 7449, seg&n lo seCalado por su artculo :=, es cierta, *sic, pero no aplicable al caso del seCor Luis -umberto Dontejo Iernal, por cuanto (ste no fue elegido por %oluntad popular, sino designado y sobre el particular la %igencia de la inhabilidad se predica a partir de la promulgacin de la ley, conforme al artculo 5= de la Ley =9F de 7444$ En los t(rminos planteados, no e#iste la pretendida atipicidad de la conducta reprochada por esta causa y menos se %ulner el debido proceso, por cuanto la censura no se hace con relacin al hecho de ser elegido 0obernador, sino por el de haber sido designado y aceptar la misma, estando incurso en una causal de inhabilidad para ello conforme el artculo 84$< de la Ley =9F de 7444$) 16

8$7$<$ El abogado reitera ue no hubo %iolacin al debido proceso del peticionario, entre otras por las siguientes razonesB
'El e#pediente disciplinario contiene elementos probatorios diligentemente compilados en cada una de las etapas del disciplinario, ue oportunamente fueron contro%ertidos por el actor, mas no des%irtuados en su %alor probatorio$ Las notificaciones se surtieron en estrado, se cumplieron con todas las oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa y contradiccin, se impuso al disciplinado una sancin cuyos resultados fueron el fruto de in%estigacin con el lleno de todas las garantas procesales$ Es importante tambi(n precisar ue el fallo de segunda instancia ue confirm la responsabilidad del demandante, al e%aluar lo relati%o al grado de culpabilidad, acogi en todas sus partes los argumentos del fallo de primera instancia, por tal razn confirm la sancin impuesta$ *+, /s mismo, las pro%idencias mediante las cuales fue sancionado el actor, se e#tienden en la e#posicin de las razones ue fueron causa de la sancin impuesta al disciplinado$ *+, Dentro del trmite de la in%estigacin disciplinaria se obser%aron las reglas de legitimacin, representacin, notificaciones, t(rminos para pruebas, competencias, recursos e instancias ue corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, pre%istas por la ley como garanta para asegurar la %igencia de los fines estatales y sal%aguardar los derechos de los asociados$ El demandante tu%o oportunidad de e#presar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas ue demostraran sus derechos, con la plena obser%ancia de las disposiciones ue regulan la materia, respetando en todo caso los t(rminos y etapas procesales)17$

8$7$6$ Kinalmente, el abogado argumenta

ue el control jurisdiccional de las

decisiones disciplinarias es limitado, y slo procede por ciertas causales especficas de ilegalidad, ninguna de las cuales es in%ocada por la demanda, 'sino ue pretende en su te#to el actor re%i%ir el debate procesal y probatorio referente a
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Kolios 7:927:7, !uaderno "rincipal$ Kolio 7:7, !uaderno "rincipal$

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la %aloracin de las pruebas y a la adecuacin de sus conductas, no generando censura, ue se encuadre de forma alguna dentro de las causales propias de la nulidad, sino pretendiendo %ol%er la presente accin otra instancia dentro del debate propio del proceso disciplinario$ .. En ese torno *sic, se debe anotar ue el control de legalidad del proceso disciplinario, no puede constituir una tercera instancia, sino ue tiene dentro de su funcionalidad, &nica y e#clusi%amente la ue la aplicacin de la %erificacin del adelantamiento del mismo bajo las precepti%as de los derechos al debido proceso y el derecho de defensa, y re%isar normati%idad fue la correspondiente$ Ello implica ue la inter%encin de la

jurisdiccin es meramente dirigida hacia una %aloracin formal del proceso disciplinario$ Esto implica ue no puede el juez fungir como int(rprete de la ley disciplinaria, ni %alorar las pruebas ue se presentaron al interior del proceso, ya ue su inter%encin implica una re%isin de legalidad, y simplemente de su parte reglas de hermen(utica jurdica y de aplicacin de la ley) 18$ @B Prueb s obr ntes en el ex!ediente Dediante /uto del 84 de octubre de 7497, el !onsejero "onente resol%i tener como pruebas tanto las documentales ane#as a la demanda, como el e#pediente disciplinario remitido por la "rocuradura 0eneral de la 1acin con destino al presente proceso$ @B9B Prueb s !ort d s con l dem nd /dems de las copias aut(nticas de los actos administrati%os demandados, el actor aport junto con su demanda los siguientes documentosB <$9$9$ !opia de la escritura p&blica de constitucin de la sociedad !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, dada en !ali el 75 de diciembre de 955<$ <$9$7$ !opia del contrato de trabajo suscrito entre /rmando -errera Iotta, como representante legal de !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, y Luis -umberto Dontejo Iernal, como trabajador$ <$9$8$ !opia del Jtros al !ontrato de concesin para la prestacin integral del
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ue se debe analizar

ue la actuacin disciplinaria se haya ajustado a las

Kolios 7:827:<, !uaderno "rincipal$

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ser%icio de aseo urbano en el municipio de ;unja 1o$ 488 del 7 de mayo de 955=, suscrito el 75 de diciembre de 955F entre Danuel /rias Dolano, representante legal del municipio de ;unja en su condicin de /lcalde Dayor, y Luis -umberto Dontejo Iernal, 'obrando en su calidad de apoderado de la sociedad !iudad Limpia S$/$)$ <$9$<$ !opia del "oder Especial otorgado por /rmando -errera Iotta, como representante legal de !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, a Luis -umberto Dontejo Iernal, 'para ue en nombre y representacin de !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ suscriba con la /lcalda Dayor del Dunicipio de ;unja una prrroga o contrato adicional al !ontrato de !oncesin 1o$ 488 de 955= para la prestacin integral del ser%icio de aseo urbano celebrado con dicho municipio el 7 de mayo de 955=)$ Seg&n este poder, 'el apoderado ueda in%estido de todas las facultades necesarias para el cabal cumplimiento del encargo otorgado, para con%enir las clusulas del contrato o prrroga ue llegue a suscribirse, y en general todas a uellas estipulaciones ue considere con%enientes para la proteccin y ejercicio de los derechos inherentes a la posicin contractual del poderdante)$ <$9$6$ !opia del poder otorgado por /rmando -errera Iotta, como representante legal de la empresa !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, al seCor Luis -umberto Dontejo Iernal, 'para celebrar contratacin con las entidades municipales ue as lo soliciten y cumplan con las e#igencias y re uerimientos e#igidos por parte del Aelleno Sanitario, para la disposicin final de basuras en el Aelleno Sanitario de "irgua)$ Dispone este poder ue el apoderado ' ueda facultado para celebrar contratacin directa del ser%icio de disposicin final a nombre y representacin de !iudad Limpia S$/$ E$S$"$, con los municipios ue se acuerde la prestacin de este ser%icio p&blico y en general perfeccionar la contratacin con los re uerimientos legales e#igidos para esta clase de actuacin)$ <$9$=$ !ertificado de e#istencia y representacin legal de la sociedad !iudad Limpia S$/$ ES", e#pedido por la !mara de !omercio de Iogot el 98 de agosto del 7449, donde consta ue el representante legal de la misma es el 0erente 0eneral, ?orge -errera Iarona, y sus suplentes son /rmando -errera Iotta y ?uan Sebastin !ajiao !astrilln$ @B=B Decisiones disci!lin ri s dem nd d s @B=B9B Decisi*n del 9C de octubre de =::9 del Procur dor (ener l de l N ci*n 20

El 95 de octubre de 7449, el "rocurador 0eneral de la 1acin decidi declarar responsable y sancionar con destitucin e inhabilidad general por tres aCos al seCor Luis -umberto Dontejo Iernal$ Luego de reseCar los antecedentes del proceso, las pruebas obrantes en el e#pediente, y los descargos del in%estigado 3los cuales son similares a los cargos de nulidad in%ocados en el presente proceso2, el "rocurador introdujo el siguiente captulo sobre '!onsideraciones)B
'Dentro del material probatorio recaudado en el curso de la in%estigacin disciplinaria, se encuentra el poder especial conferido al Dr$ Luis -umberto Dontejo Iernal, con el fin de ue suscribiera a nombre de ciudad Limpia S$/$ la prrroga del contrato 488 de 955= con el municipio de ;unja; as mismo el poder general ue le fue otorgado el 96 de septiembre de 7444, para ue en representacin de dicha empresa celebrara contratos de aseo con otros municipios del Departamento de Ioyac, como efecti%amente sucedi$ /mbos poderes constituyen un mandato ue le otorg al Dr$ Dontejo Iernal la facultad de actuar en representacin de la empresa para la cual trabajaba, comprometi(ndola jurdicamente al suscribir a nombre de ella los contratos de aseo con los municipios de ;unja, Duitama, Diraflores y !i(naga, todos pertenecientes al Departamento de Ioyac$ ;al apreciacin es clara y contundente al decir del te#to e#preso de los poderes cuando dicenB Lpara ue en nombre y representacin de !iudad Limpia S$/$ E$S$"+M celebre el o los contratos objeto del mandato$ En nada contradice esta apreciacin con el contenido de los artculos :87 y s$s$ del !digo de !omercio$ Es as como en nuestro ordenamiento jurdico se dice ue hay representacin Lcuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o %arios negocios jurdicos+M, de tal suerte ue dichos negocios jurdicos se suscriben dentro del lmite de los poderes otorgados y sus efectos cobijan a uien se est representando$ Este es el caso del Dr$ Dontejo Iernal, uien como lo acept en su declaracin el Dr$ /rmando -errera I$, al suscribir los contratos mencionados oblig para con los municipios firmantes, a la empresa !iudad Limpia S$/$ El numeral < del artculo 84 de la Ley =9F de 7444 al establecer la inhabilidad para ser elegido o designado como 0obernador, estableci simplemente ue LEuien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido en la gestin de negocios ante entidades p&blicas del ni%el Departamental o en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el en inter(s propio o de terceros, siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento+M; para este e%ento no debemos entonces cuestionarnos si la persona ue est actuando a nombre de LtercerosM, lo hace en %irtud de una representacin general o un mandato con representacin para fines especficos y limitados, puesto ue la norma ue se imputa como infringida lo &nico ue hace es seCalar el hecho de la suscripcin de un contrato en fa%or de otro frente a una entidad p&blica un aCo antes de su designacin como 0obernador$ Entonces, la diferenciacin ue hace el apoderado del disciplinado resulta artificiosa e in&til para ue este despacho desestime bajo dichos argumentos los cargos formulados al disciplinado$ Donde la ley no distingue no le es dado hacerlo al int(rprete$ "or otra parte se seCala en el escrito de descargos, ue al Dr$ Dontejo Iernal no le es aplicable la disposicin del artculo 84 de la Ley =9F de 7444, toda %ez ue los contratos suscritos por el disciplinado se cumplieron en los municipios, ue pese a estar ubicados dentro del Departamento de Ioyac, Lson entidades territoriales distintas y, por tanto, personas jurdicas de derecho p&blico totalmente autnomas e independientesM$ "ero tal apreciacin riCe con el sentido claro, natural y ob%io de interpretacin ue debe pre%alecer en este caso, seg&n los principios generales de derecho$ !uando el numeral cuarto del artculo 84 de la ley =9F dice ue tal inhabilidad se aplicar L+siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamentoM, es lgico entender ue se trata de todo el territorio ue por competencia le asigna la !onstitucin, al

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respecti%o gobernador *artculo 846 !$1$,$ ;al punto de %ista tambi(n emana de la simple lectura del inciso segundo del artculo 75: de la !$1$ el cual seCala ueB LLos departamentos ejercen funciones administrati%as, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la 1acin y los municipios y de prestacin de los ser%icios ue determinen la !onstitucin y las leyesM$ /un ue la ley orgnica de ordenamiento territorial no ha sido e#pedida por el !ongreso de la Aep&blica seg&n lo ordena el artculo 7:: de la !$1$, el criterio e#puesto tambi(n se desprende del contenido de los artculos : y 9: de la Ley 98= de 955<, sobre el r(gimen municipal en !olombia$ /lega igualmente el Dr$ Aey !antor, ue a su cliente ni si uiera le es aplicable la Ley =9F de 7444 ya ue el artculo := de la misma, establece ue las inhabilidades se aplicarn a uienes resulten elegidos a partir del aCo 7449; como uiera ue el Dr$ Dontejo Iernal fue designado y no elegido dicha disposicin no se le puede aplicar de manera retroacti%a$ Se e ui%oca nue%amente el memorialista en este punto, por cuanto si se lee detenidamente el artculo 84 de la mencionada ley se obser%a de manera e%idente cules fueron las intenciones del legislador al establecer las inhabilidades de los 0obernadores$ Dice el encabezado de dicha disposicinB L1o podr ser inscrito como candidato, elegido o designado como 0obernadorB +M$ "or otra parte la Sala de !onsulta y Ser%icio !i%il del !onsejo de Estado mediante consulta e#pedida el 7= de abril de este mismo aCo, determin los alcances de la palabra LdesignarM para los fines de la aplicacin del a Ley =9F de 7444$ /l respecto dijoB LLas acepciones anteriores permiten concluir, para los efectos de la consulta, ue la locucin LdesignarM incluida en el inciso transcrito, es un t(rmino gen(rico utilizado para significar la %inculacin de una persona a un determinado empleo, asimilndola a la e#presin nombramiento, sin descartar ue a&n la %inculacin pueda producirse mediante eleccinM$ LLa generalidad del t(rmino e#plica la razn por la cual la !onstitucin "oltica la usa indistintamente con la connotacin de competencia nominadora mediante nombramiento ordinario o por eleccin, en este caso, con inter%encin, en algunas ocasiones, de diferentes autoridades, corporaciones u organizaciones social *sic, otorgndosele a los %ocablos nombrar y designar el alcance de palabras sinnimasM$ De lo anterior se desprende, ue la "rocuradura no est aplicando de manera analgica ninguna inhabilidad al Dr$ Dontejo Iernal, sino ue por el contrario, tal situacin resulta de la aplicacin directa e ine u%oca de la ley ue establece ue uien ha sido designado 0obernador de un Departamento y un aCo antes de su posesin como tal, celebra contratos en fa%or de terceros con entidades p&blicas del mismo ente territorial donde ejerce su administracin, incurre en una inhabilidad$ El Dr$ Aey !antor deri%a la buena fe de su defendido del hecho de ue el Dr$ Dontejo no saba ni ue el !onsejo de Estado suspendera al entonces 0obernador de Ioyac, Dr$ Diguel /ngel Ierm&dez, ni ue el "residente lo iba a designar pro%isionalmente en su reemplazo$ Sin embargo, el dolo ue la "rocuradura le atribuy al disciplinado en el auto de cargos no de%iene de tales supuestos, sino del hecho de ue a sabiendas de e#istir una inhabilidad pre%ista en la ley, como se e%idencia en la declaracin e#trajuicio ue a uel present para su posesin, acept ejercer funciones como 0obernador del Departamento de Ioyac$ Es decir, su responsabilidad disciplinaria es consecuencia de la aceptacin del cargo y del ejercicio del mismo, mas no del hecho de la suspensin del Dr$ Ierm&dez ni de su posterior designacin como 0obernador, pues las circunstancias iniciales no tienen origen e%identemente en la %oluntad del Dr$ Dontejo$ ;odo lo cual indica, ue de ninguna manera se ha %iolado el principio de imparcialidad ni el de la presuncin de inocencia al disciplinado$ "or otra parte, este despacho respeta el derecho ue tiene el apoderado del Dr$ Dontejo de acudir a organismos internacionales en caso de ue, en su criterio, considere ue no se le han respetado los derechos fundamentales a su defendido$ "ese a lo e#puesto por el Dr$ Aey !antor, la "rocuradura 0eneral de la 1acin, encuentra suficientemente probada la imputacin hecha en el auto de cargos al Dr$ Luis -umberto

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Dontejo Iernal, pues del material probatorio recaudado ueda claro ue el disciplinado, a sabiendas de e#istir una inhabilidad en su contra para ocupar el cargo de gobernador de Ioyac, acept de manera dolosa la designacin hecha por el seCor "residente mediante el decreto 9984 del 97 de junio de 7449$ Su culpabilidad resulta e%idente a la luz del contenido de la declaracin e#trajuicio ue de manera jurada prest ante la notara primera de ;unja, la cual dice en su numeral 99B LEue no tengo inhabilidades ni incompatibilidades de ninguna naturaleza para ejercer el cargo deB 0JIEA1/DJA DEL DE"/A;/DE1;J DE IJO/!/ *E1!/A0/DJ,, DE /!>EADJ / L/ LEO =9F DE 7444M$ ;al declaracin se repite en el acta de su posesin cuando reiter ue estaba e#ento de cual uier inhabilidad para ejercer el cargo$ El Dr$ Dontejo Iernal, al haber suscrito en fa%or de terceros y un aCo antes de su posesin como 0obernador de Ioyac, contratos de aseo con los municipios de ;unja, Duitama, Diraflores y !i(naga, todos pertenecientes a dicha circunscripcin territorial, incurri de manera dolosa en la causal de inhabilidad pre%ista en el numeral cuarto del artculo 84 de la ley =9F de 7444; dicha conducta es considerada como gra%sima por nuestra legislacin disciplinaria %igente, *numeral 94, artculo 76 ley 744 de 9556,, pero adems, con naturaleza de permanente, toda %ez ue enterado de la in%estigacin sigui ejerciendo el cargo, ya cuando se haba cuestionado su conducta y se estableci la tipicidad a tra%(s de la orden de apertura de in%estigacin, siendo necesario remo%erlo pro%isionalmente como se hizo$ Dada la formacin profesional del Dr$ Dontejo Iernal y el alto cargo ue ocupaba, era pre%isible su conocimiento e#acto de la ley en el campo de las inhabilidades$ /dems, con su conducta, le ha causado un gra%e perjuicio a su departamento, dadas las implicaciones administrati%as ue tu%o para el ente territorial, las interrumpidas y sucesi%as administraciones en tan corto tiempo$ Eue de acuerdo con el inciso tercero del artculo 87 del !$D$>$ y el artculo 6 de la ley 954 de 9556, ejercer cargos p&blicos estando inhabilitado para ello, da lugar a incurrir en falta gra%sima, la cual ser sancionada con destitucin e inhabilidad para ejercer cargos p&blicos$ La inhabilidad ser determinada en tres aCos, de conformidad con las circunstancias agra%antes ya anotadas$)95

En atencin a las anteriores consideraciones, el "rocurador 0eneral de la 1acin adopt la siguiente decisinB
'"A@DEAJB Declarar responsable y como consecuencia imponer al Dr$ Luis -umberto Dontejo Iernal, con !$!$ 1o$ =$F5=$887 de ;unja, la sancin principal de destitucin del cargo de 0obernador del Departamento de Ioyac, y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones p&blicas por el t(rmino de tres aCos, por las razones e#puestas en la parte moti%a de la presente pro%idencia$ SE0>1DJB !ontra la presente decisin procede el recurso de reposicin en los t(rminos del artculo 55 del !digo Disciplinario >nico$ ;EA!EAJB Aemitir copia de la presente pro%idencia a la oficina de Aegistro y !ontrol de la "rocuradura 0eneral para las anotaciones respecti%as$ !>/A;JB 1otificar el presente fallo por intermedio de la Secretara de la "rocuradura /u#iliar para asuntos disciplinarios, de la "rocuradura 0eneral de la 1acin$)74

@B=B=B Decisi*n del =: de no-iembre de =::9 del Procur dor (ener l de l N ci*n @nterpuesto recurso de reposicin contra la decisin disciplinaria del 95 de octubre de
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Kolios 9=279, !uaderno "rincipal$ Kolio 77, !uaderno "rincipal$

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7449, el "rocurador 0eneral lo resol%i el 74 de no%iembre de 7449, confirmando la sancin impuesta; el acpite de '!onsideraciones) de esta decisin es el siguienteB
'Este Despacho nunca ha afirmado ue el Dr$ Luis -umberto Dontejo Iernal, sea o haya sido el 0erente 0eneral y por tanto el representante legal de la sociedad !iudad Limpia S$/$, pues es claro ue de acuerdo a la escritura p&blica 1o$ =468 del 75 de diciembre de 955< y la certificacin de la !mara de !omercio de Iogot del 98 de agosto de 7449, el representante legal para todos los fines de dicha empresa es el Dr$ ?orge -errera Iarona en calidad de gerente y el Dr$ /rmando -errera Iotta como suplente$ /dicionalmente, conforme lo solicit el doctor Aey !antor, la !mara de !omercio de Iogot, mediante certificacin del 9= de no%iembre de 7449 manifest ue no se encontr L1@10>1/ @1S!A@"!@J1 DE 1JDIA/D@E1;J DE AE"AESE1;/1;E LE0/L DEL SESJAB L>S@ ->DIEA;J DJ1;E?J IEA1/L !$!$ =$F=5$887 DE ;>1?/ E1 L/ SJ!@ED/D !@>D/D L@D"@/ S$/$M$ Lo ue ha sostenido la "rocuradura es ue el Dr$ Dontejo Iernal al suscribir los contratos de aseo con los municipios de ;unja, Duitama, Diraflores y !i(naga del Departamento de Ioyac, ha actuado en %irtud de un mandato con representacin otorgado mediante un poder conferido por el 0erente 0eneral o representante legal de !iudad Limpia S$/$, tal y como lo autorizan los estatutos de la empresa$ Es as como de acuerdo a la certificacin de la !mara de !omercio de Iogot, al 0erente 0eneral en calidad de representante legal se le autoriza a LI$ E?E!>;/A ;JDJS LJS /!;JS O J"EA/!@J1ES E>E SE/1 1E!ES/A@/S "/A/ L/ I>E1/ D/A!-/ DE L/ ED"AES/ S@1 D/S L@D@;/!@J1ES E>E L/S /E>T ER"AES/D/SM$ Kue con base en esa facultad ue el Dr$ -errera Iotta otorg un poder especial al Dr$ Dontejo para ue a nombre y representacin de la empresa suscribiera los contratos cuestionados$ Era pre%isible y %iable jurdicamente ue con base en las facultades concedidas en los estatutos de la empresa y los instrumentos jurdicos ue brinda nuestro !digo de comercio, el 0erente 0eneral de !iudad Limpia S$/$, otorgara un mandato con representacin a uno de sus empleados para fines especfico$ !omo se e#plic en el fallo recurrido, en este caso se est ante la figura jurdica de la representacin pre%ista en los artculos :87 y s$s$ del !digo de comercio, puesto ue al Dr$ Dontejo Iernal se le facult para celebrar contratos a nombre de la empresa para la cual trabajaba, obligndola dentro del os lmites de los poderes otorgados$ Entonces, no se trata como lo plantea el recurrente del cambio de un gerente general como representante legal de una empresa, ue obligara a tener en cuenta el contenido de los artculos 994, 999, <<4, <<9 y <<7 del !digo de comercio$ El asunto en cuestin apunta ms bien a la delegacin ue el 0erente 0eneral de !iudad Limpia S$/$ le hizo a uno de sus empleados para ue en nombre y representacin de la misma, celebrara unos contratos$ La Superintendencia de Sociedades se pronunci sobre este aspecto a tra%(s del concepto 1o$ 7742FF845 del 99 de agosto de 9555, cuando dijo lo siguienteB LLos actos sujetos a registro mercantil son a uellos relati%os a la designacin o nombramiento de uienes desempeCan cargos pre%istos por ley o por estatutos, pero no de los relacionados con el otorgamiento de poderes mediante los cuales se haya conferido facultades para ejercer una o %arias funciones administrati%as, pues por amplio ue sea el poder, el apoderado no puede reputarse representante legal, ue es a uien le asiste la obligacin de la inscripcin de su nombramiento o remocin en la !mara de !omercio$ >na cosa es la representacin legal, en %irtud de la cual es la misma ley con sujecin al contrato la ue le otorga las facultades propias de uienes ostentan la representacin legal, y otra el mandato en el cual se supone el contrato ue lo creaM$ O es ue adicionalmente, el numeral cuarto del artculo 84 de la ley =9F de 7444, al establecer la inhabilidad para uien celebre contratos en fa%or de terceros, no dice ue uien suscribe dichos contratos debe tener la calidad de 0erente 0eneral y la representacin legal de Lese terceroM para todos los fines legales de su objeto, como sera el caso de uien act&a en nombre de una persona jurdica$ La norma ue se imputa como infringida lo &nico ue hace es seCalar el hecho de la suscripcin de un contrato en fa%or de otro frente a una entidad p&blica un aCo antes de su designacin como 0obernador$

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"or dicha razn es ue este despacho desestima nue%amente los argumentos del recurrente, y se reafirma en lo dicho sobre el mismo tema en el fallo del pasado 95 de octubre$ Se reitera nue%amente en el recurso ue la "rocuradura incurre en un error de derecho al uerer aplicarle al Dr$ Dontejo Iernal lo dispuesto en el artculo 84 de la Ley =9F de 7444, toda %ez ue los contratos suscritos por el disciplinado se cumplieron en los municipios, ue pese a estar ubicados dentro del Departamento de Ioyac son entidades territoriales diferentes constitucionalmente hablando y, adems, son distintas personas jurdicas de derecho p&blico, de conformidad con el artculo :4 de la ley 968 de 9::F+M$ Si se lee detenidamente la prohibicin legal contenida en el numeral cuarto del artculo 84 de la ley =9F de 7444, se puede obser%ar ue los contratos a ue se refiere la inhabilidad son a uellos ue se ejecutan o cumplen en el Lrespecti%o departamentoM no ue deban ejecutarse o cumplirse e#clusi%amente con la administracin departamental, entendida (sta como la 0obernacin, las Secretaras o cuales uiera otras entidades del ni%el central o descentralizado por ser%icios de la respecti%a circunscripcin territorial$ 1ecesariamente la disposicin e%oca el concepto de territorialidad del respecti%o departamento y en este sentido se repite lo e#puesto anteriormente cuando este despacho dijo en el fallo recurrido ue es lgico entender ue se trata de todo el territorio ue por competencia le asigna la !onstitucin, al respecti%o 0obernador *artculo 846 !$1$,$ ;ampoco se le %iol el derecho de defensa al Dr$ Dontejo Iernal, como lo afirma en el recurso su apoderado, puesto ue la mencin del artculo uinto de la ley 954 de 9556 en el fallo recurrido, obedeci e#clusi%amente a la dosimetra legal ue tiene ue tener en cuenta este Despacho para efectos de imponer la pena accesoria de ue fue objeto el disciplinado$ Lo mismo se puede decir respecto de la sancin principal cuando este despacho tu%o en cuenta como agra%ante el perjuicio causado al Departamento de Ioyac por parte de su mandante$ En efecto, dicha consideracin corresponde a los criterios esbozados en el !digo Disciplinario >nico para determinar la le%edad o gra%edad de las faltas$ Es as como el artculo 7F de dicho estatuto disponeB LSe determinar si la falta es le%e de conformidad con los siguientes criteriosB 7$ El grado de perturbacin del ser%icio; <$ La falta de consideracin con los administrados; =$ la jerar ua y mando ue el ser%idor p&blico tenga en la respecti%a institucin; F$ La naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancias del hecho, los moti%os determinantes teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criteriosB a, La naturaleza de la falta y sus efectos se apreciarn seg&n la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado+M$ Dichos aspectos de la conducta del in%estigado fueron tenidos en cuenta por este Despacho de acuerdo a los criterios de la sana crtica ue las normas legales autorizan *art$ 977 del !$D$>$,$)79

La parte resoluti%a de esta decisin fue la siguienteB

'"A@DEAJB !onfirmar la pro%idencia proferida el 95 de octubre de 7449, mediante la cual se le impuso al Dr$ Luis -umberto Dontejo Iernal, con !$!$ 1o$ =$F=5$887 de ;unja, la sancin principal de destitucin del cargo de 0obernador del Departamento de Ioyac, y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones p&blicas por el t(rmino de tres aCos, por las razones e#puestas en la parte moti%a de la presente pro%idencia$ SE0>1DJB !ontra la presente decisin no procede ning&n recurso$ ;EA!EAJB Aemitir copia de la presente pro%idencia a la oficina de Aegistro y !ontrol de la "rocuradura 0eneral para las anotaciones respecti%as$ !>/A;JB 1otificar el presente fallo por intermedio de la Secretara de la "rocuradura
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Kolios 726, !uaderno "rincipal$

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/u#iliar para asuntos disciplinarios, de la "rocuradura 0eneral de la 1acin$)77

>B Ale, tos de conclusi*n >B9B Ale, tos de l ! rte dem nd nte En su escrito de alegatos de conclusin, el apoderado del actor insisti en los cargos de nulidad formulados en la demanda, en los siguientes t(rminosB
'*+, la decisin reprochada incurre en %arios yerrosB 9, !onfusin de las figuras jurdicas de la representacin legal y el mandato con representacin, pues la "rocuradura consider ue mi representado celebr, para s, %arios contratos con diferentes municipios del Departamento de Ioyac, siendo oportuno re%isar ue en los referidos contratos las partes contratantes fueronB el respecti%o municipio *contratante, y la sociedad comercial !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ *contratista,, siendo las &nicas personas con capacidad jurdica para obligar al municipio su respecti%o alcalde y a la sociedad comercial su representante legal, ue como se anot prrafos atrs, no era mi representado$ /hora bien, dichos contratos fueron celebrados entre !iudad Limpia S$/$ E$S$"$ y diferentes municipios ue, si bien, se encuentran ubicados geogrficamente dentro del Departamento de Ioyac, son entidades territoriales distintas y, por tanto, personas jurdicas de Derecho "&blico totalmente autnomas e independientes$ 7, /tipicidad de la conducta, como uiera ue en el artculo := de la Ley =9F de 7444 se estableci ue el r(gimen de inhabilidades e incompatibilidades regira para las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449, y en el caso de autos como ya se haba anotado mi mandante mediante Decreto 1o$ 9984 del 97 de junio de 7449, fue designado pro%isionalmente como 0obernador de Ioyac, no particip en proceso alguno de eleccin popular, por tanto la Ley =9F de 7444 no se le puede aplicar retroacti%amente, en lo referente a inhabilidades e incompatibilidades, situacin ue fue ejecutada por la "rocuradura, desconociendo el principio de la ley sustanti%a pree#istente a la falta disciplinaria ue se imputa y, por ende, se %ulner el debido proceso disciplinario$ *+, En el presente caso, mi representado no lleg al cargo de 0obernador como producto de eleccin alguna, sino de la designacin ue efectuara el "residente de la Aep&blica, siendo claro ue no actu a sabiendas de estar incurso en causal de inhabilidad alguna, pues no saba ni ue el !onsejo de Estado suspendera al entonces 0obernador de Ioyac, Dr$ Diguel /ngel Ierm&dez, ni ue el "residente lo iba a designar pro%isionalmente en su reemplazo, m#ime cuando su labor, como ya se ha indicado, en la suscripcin de los referidos contratos fue efectuada en atencin al Lmandato con representacinM$ /dicionalmente, ue la norma transcrita es clara al indicar ueB LEuien dentro del aCo anterior a la eleccinM, lo ue en la g(nesis de la norma se traduce en e%itar ue las celebraciones de dichos contratos en perodos pre%ios a una eleccin popular sir%an de sustento para incenti%ar el %oto a fa%or, situacin ue no solo desde la perspecti%a de la ta#ati%idad de la norma 1J es aplicable al sub2judice puesto ue el ocupar el cargo de 0obernador fue producto de una designacin, ante la suspensin ue recay sobre el 0obernador electo$ *sic, Situacin ue para nada fue tomada en cuenta por la "rocuradura 0eneral de la 1acin, pues es claro ue los t(rminos elegido y designado difieren sustancialmente, tanto desde el punto de %ista jurdico como gramaticalmente$ Se entiende por eleccin Lel ejercicio del derecho del sufragio *+,M$ O por designacin Lel nombramiento para un cargo, puesto o funcin, *+,M$ !on fundamento en las anotaciones ue preceden se concluye ue la conducta del seCor
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Kolio 6, !uaderno "rincipal$

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Luis -umberto Dontejo Iernal es atpica y ue la acti%idad desplegada dentro del proceso disciplinario es %ulneratoria del principio constitucional del debido proceso$)78

>B=B Ale, tos de l ! rte dem nd d / ttulo de alegatos de conclusin, el apoderado de la "rocuradura 0eneral de la 1acin reiter los mismos argumentos plasmados en su escrito de contestacin de la demanda$ >B<B Conce!to del &inisterio P8blico La "rocuradora ;ercera Delgada ante el !onsejo de Estado rindi concepto en el presente proceso, solicitando a la Sala ue deniegue las pretensiones de la demanda, con base en la siguiente argumentacinB
'En punto a la discusin central, no se comparten los criterios ci%ilistas e#puestos por la parte actora para eludir la responsabilidad disciplinaria administrati%a, por cuanto la disposicin por la cual se le formularon cargos no hace diferencia alguna a la forma de inter%encin en la gestin de negocios o en la celebracin de contratos, como fue en el presente asunto; por cuanto no interesa a la ley si actu como mandatario con representacin o como representante legal, pues el efecto es el mismo, tu%o relacin con la entidad territorial en su circunscripcin de influencia y competencia en el aCo anterior a su designacin, pues la propia ley refiri la inhabilidad por contratacin en el aCo anterior a la inscripcin como candidato a la 0obernacin, a uien fuere designado, claramente lo establece el artculo 84 de la Ley =9F, Lno podr ser inscrito, elegido o designado uien+M, por lo ue se estima ue las particularidades de los efectos ci%iles de la representacin y el mandato, no son elementos a considerar en materia de inhabilidades, pues a u se habla o establece es la Linter%encinM sin precisar a u( ttulo, por lo cual se entiende incluido el mandatario con representacin en la inter%encin en la gestin de negocios o celebracin de contratos, como actu el actor$ Eue la conducta es atpica por inaplicabilidad de la Ley =9F al demandante, en atencin a su designacin el 97 de junio de 7449, fecha en la ue el r(gimen de inhabilidades pre%isto por la Ley =9F de 7444, conforme al artculo := de este ordenamiento, *sic, cuyo te#to esB LEl r(gimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regir para las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449M; tesis formalista ue aparentemente tendra respaldo en la disposicin transcrita, pero ue en realidad no tiene la lectura dada por la parte actora, debido al caso concreto sujeto a estudio y decisin en este proceso y en el disciplinario acusado, pues no se trata de un 0obernador elegido por el %oto popular, sino un 0obernador designado, uien para efectos de la aplicacin de la Ley =9F no se libra del r(gimen de inhabilidades, pues esta regula el tema en forma ntegra y contempla la posibilidad, no solo de los funcionarios electos, ue es lo ordinario, sino ue adems se ocupa de los aspirantes inscritos *a&n sin condicin de ser%idor p&blico, a uienes e#tiende los efectos de la ley disciplinaria y, a los 0obernadores Designados, a uienes no se les puede tener en cuenta la fecha de inscripcin, por ue no fueron candidatos y no se inscribieron y, analgicamente no se les puede asimilar a los 0obernadores electos para efectos de la entrada en %igencia del r(gimen de inhabilidades, por ue no fueron electos, sino designados, por lo cual, dicho r(gimen entr en %igencia para estos ser%idores cuando el ordenamiento lo hizo en su conjunto y le era oponible a todos los ciudadanos y habitantes en !olombia$ La ley se hace pensando en la materia a regular en la forma ordinaria, como ocurre con el r(gimen de inhabilidades para 0obernadores, ue se trat en la forma ordinaria en la ley =9F, esto es, para los casos de los 0obernadores ue lleguen a este destino p&blico, mediante el acceso pre%isto para este; es decir, a tra%(s de elecciones; pero tambi(n,
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Kolios 84<2846, !uaderno "rincipal$

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pre%( otros casos e#traordinarios, como el de los 0obernadores ue deben ser Designados *por cual uier causa legal,, a uienes, por su propia circunstancia de no haber sido electos, no se les puede sujetar el r(gimen de inhabilidades a hechos futuros ue no hubieren ocurrido, *sic, por ue estaran sin regulacin en esa materia y, por el contrario, pre%i esa ley ue su entrada en %igencia parta desde su promulgacin, lo ue ocurri al insertrsele en el diario oficial de fecha 5 de octubre de 7449; por todo esto, el artculo citado como infringido si le era aplicable al actor por encontrarse %igente para los 0obernadores no elegidos$ Aespecto al argumento de nulidad relacionado con los instrumentos internacionales de derechos humanos, %isto a folio 5F y, relati%o a ue al actor se le uiso calificar como representante legal no como mandatario con representacin con el fin de cuestionarlo y, a ue la Ley =9F no era aplicable al caso por cuanto entraba a regir, en materia del r(gimen de inhabilidades a partir del aCo 7449; esta Delegada estima ue no le asiste la razn jurdica ni fctica a la parte actora, pues conforme a lo e#plicado en estos dos temas, la inhabilidad reprochada se refiri a la Linter%encinM no a la representacin o a la ejecucin del mandato y, sobre la %igencia de la ley, se considera ue a los 0obernadores Designados les era aplicable ese ordenamiento plenamente, pues de lo contrario no tendran el mismo tratamiento legal ue los titulares electos y se uedaran sin control en esa materia, por lo ue se entiende ue la %igencia de la ley =9F fue la contemplada para ese ordenamiento integralmente considerado, incluyendo el r(gimen de inhabilidades para los 0obernadores Delegados)7<$ ;ambi(n argumenta la "rocuradora ;ercera Delegada ue de conformidad con la jurisprudencia del !onsejo de Estado, ' uien sea designado est sujeto al r(gimen de inhabilidades y lo mnimo ue se le e#ige es el conocimiento de las circunstancias ue le pueden impedir su ingreso al ser%icio p&blico)76$

IIB CONSIDERACIONES DEL CONSE#O DE ESTADO 9B CO&PETENCIA

El presente asunto es competencia en &nica instancia del !onsejo de Estado en %irtud del artculo 97: del !digo !ontencioso /dministrati%o, por ue se contro%ierte una sancin disciplinaria administrati%a impuesta al seCor Luis -umberto Dontejo Iernal por la "rocuradura 0eneral de la 1acin, consistente en la destitucin del cargo de 0obernador de Ioyac e inhabilidad general por tres aCos, pretensin ue no implica cuanta7=$ =B PRO/LE&AS #%RIDICOS A RESOL'ER El "rocurador 0eneral de la 1acin impuso al seCor Dontejo las sanciones disciplinarias ue se contro%ierten en el presente proceso, por haberle encontrado responsable de %iolar el r(gimen de inhabilidades e incompatibilidades, al haber
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Kolios 8942899, !uaderno "rincipal$ Kolio 899, !uaderno "rincipal$ 26 Ner, entre otras, la decisin adoptada el 7F de marzo de 7445 por la Seccin Segunda, con ponencia del !onsejero 0erardo /renas Donsal%e, as como el /uto proferido por la misma Seccin Segunda el < de agosto de 7494, con ponencia del consejero 0erardo /renas Donsal%e, los cuales siguen la lnea jurisprudencial establecida por la Seccin Segunda de esta !orporacin desde el /uto del 97 de octubre de 744=, e#pediente 1o$4F5524=, AadicacinB994494877<44474464488844, /ctorB ED>/ADJ DE ?ESUS NE0/ L$, !onsejero "onente Dr$ /LE?/1DAJ JADVSEW D/LDJ1/DJ$

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inter%enido en la celebracin de contratos entre algunos municipios de Ioyac y la empresa !iudad Limpia E$S$"$ durante los doce meses pre%ios a su designacin para dicho cargo por el "residente de la Aep&blica, causal de inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F de 7444$ El actor ha contro%ertido la aplicabilidad, a su caso, de dicha inhabilidad, por cuatro razones 3 ue a su turno constituyen los problemas jurdicos oportunidad2B *i, el hecho de ue en la suscripcin de los contratos entre los municipios ue 'jams celebr ue ha de resol%er la Sala en esta

boyacenses y la empresa !iudad Limpia no obr como representante legal de la empresa, sino como mandatario con representacin, y contrato alguno ue pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad p&blica, toda %ez ue *+, las &nicas personas jurdicas ue los celebraron y, por tanto, ad uirieron obligaciones recprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial !iudad Limpia S$/$ E$S$"$); *ii, el hecho de ue los contratos suscritos no lo fueron entre la empresa y el

Departamento de Ioyac, ni tenan por objeto ser cumplidos en el departamento de Ioyac, sino ue fueron suscritos entre la empresa y los municipios, y haban de ser cumplidos e#clusi%amente en dichos Dunicipios, personas jurdicas de derecho p&blico autnomas e independientes del Departamento; *iii, el hecho de ue el r(gimen de inhabilidades establecido en la Ley =9F de 7444 no le era aplicable, por cuanto por mandato e#preso del legislador en el artculo := de la misma Ley dicho r(gimen 'regir para las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449), y (l haba sido designado pro%isionalmente por el "residente, no elegido popularmente 3 moti%o por el cual 'la Ley =9F de 7444 no se le puede aplicar retroacti%amente, por cuanto Gen lo ueH a inhabilidades e incompatibilidades se refiere, dicha ley entrar en %igencia a partir de las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449); y *i%, el hecho de ue la inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F.44, por su formulacin literal, no le era aplicable, ya ue se refiere a ' uien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido *+, en la celebracin de contratos *+,), y (l haba sido designado, no electo, como 0obernador$

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/l plantear estos cargos, todos los cuales apuntan hacia una aludida %iolacin gra%e del debido proceso del seCor Dontejo, el actor recuerda ue a la luz de la jurisprudencia colombiana las inhabilidades, al constituir restricciones a los derechos fundamentales, son de interpretacin restricti%a y no admiten lecturas e#pansi%as ni aplicaciones analgicas$ /ntes de proceder a la resolucin de estos problemas jurdicos, y dada la argumentacin esgrimida por la "rocuradura 0eneral de la 1acin, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurdica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administracin p&blica en sus mbitos interno y e#terno, y sobre el alcance del control jurisdiccional al ue dichos actos estn sujetos ante la jurisdiccin de lo contencioso2administrati%o$ <B LA NAT%RALE7A DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS D S% S%#ECION PLENA A CONTROL #%RISDICCIONAL <B9B El control disci!lin rio como m ni)est ci*n !or excelenci de l )unci*n dministr tiLa potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepcin misma, a ms de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materializacin de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantas fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado ue establece la !arta "oltica y justifica la e#istencia misma de las autoridades$ 7F La relacin disciplinaria ue e#iste entre los ser%idores p&blicos y el Estado se fundamenta, seg&n ha e#plicado la !orte !onstitucional, en la %$$$relacin de s!"ordinacin &!e e'iste entre el (!ncionario y la administracin en el )m"ito de la (!ncin p*"lica y se origina en el inc!mplimiento de !n de"er o de !na prohi"icin+ la omisin o la e'tralimitacin en el e,ercicio de s!s (!nciones+ la violacin de r-gimen de inha"ilidades+ incompati"ilidades+ etc$$$.28

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En este sentido, en la sentencia !2966 de 7447 *D$"$ !lara @n(s Nargas -ernndez,, la !orte !onstitucional argumentB 'El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepcin hoy en da debe estar orientada por los principios del Estado social y democrtico de derecho pre%istos en el artculo 9P de la !onstitucin, garantizando el respeto a las garantas indi%iduales pero tambi(n los fines del Estado determinados en el artculo 7P ibdem y para los cuales han sido instituidas las autoridades p&blicas$) 28 !orte !onstitucional, Sentencia !27<< de 955= *D$"$ !arlos 0a%iria Daz,$

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Sobre la naturaleza, finalidades y caractersticas de 'la potestad disciplinaria ue en razn de la funcin p&blica debe ser ejercida sobre los ser%idores p&blicos) 75 ha tenido ocasin de pronunciarse en detalle el !onsejo de Estado, precisando ue constituye una de las columnas centrales ue soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestin p&blicaB
'En la organizacin Estatal constituye elemento fundamental para la realizacin efecti%a de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus ser%idores, en atencin a su especial sujecin al Estado en razn de la relacin jurdica surgida por la atribucin de la funcin p&blica; de manera pues, ue el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del ser%idor p&blico, se debe efectuar dentro de la (tica del ser%icio p&blico, con sujecin a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, ue caracterizan la actuacin administrati%a y propenden por el desarrollo ntegro de la funcin p&blica con pleno acatamiento de la !onstitucin, la ley y el reglamento$ De suerte ue el derecho disciplinario %alora la inobser%ancia del ordenamiento superior y legal %igente as como la omisin o e#tralimitacin en el ejercicio de funciones; con lo ue la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales ue le asisten al ser%idor p&blico o al particular ue cumple funciones p&blicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas$ Si los presupuestos de una correcta administracin p&blica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeCo de las funciones asignadas a los ser%idores del Estado, la consecuencia jurdica no puede ser otra ue la necesidad del castigo de las conductas ue atenten contra los deberes ue le asisten$ /s pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la pre%encin y buena marcha de la gestin p&blica al igual ue la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los ser%idores ue los afecten o pongan en peligro$)84

-a dicho el !onsejo de Estado ue 'las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los ser%idores p&blicos ue los afecten o pongan en peligro$ .. En efecto, si la funcin p&blica debe ser orientada a la satisfaccin de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colecti%os y no a la realizacin de los intereses de los ser%idores p&blicos, la accin disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administracin$) 89 En la misma lnea, la !orte !onstitucional ha considerado en una amplia jurisprudenciaB
'0ran parte de los cometidos del Estado Social de Derecho deben ser realizados por la administracin, la cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y obras concretos$
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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin '/)$ Sentencia del 97 de marzo de 7445, Aadicacin 1o$ :6449278289244427446244767249*9F=724F,$ /ctorB ?orge "rieto Ai%eros$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejero "onenteB 0usta%o Eduardo 0mez /ranguren$ 30 !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin '/)$ Sentencia del 97 de marzo de 7445, Aadicacin 1o$ :6449278289244427446244767249*9F=724F,$ /ctorB ?orge "rieto Ai%eros$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejero "onenteB 0usta%o Eduardo 0mez /ranguren$ 31 !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del F de junio de 744F$ Aadicacin 1o$ 764442782762444295552465:7249*=<76246,$ /ctorB Kelipe /ce%edo Aodrguez$ DemandadoB Defensora del "ueblo$ !onsejero "onenteB /lejandro JrdCez Daldonado$

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'La administracin en dicho Estado ha sido instituida para ser%ir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar acti%idades concretas de beneficio colecti%o para satisfacer las necesidades insatisfechas de (sta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de inter%encin de ue dispone$ Ello impone la necesidad de ue la acti%idad de los funcionarios estatales se adecue a los imperati%os de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrati%a$ /s se asegura, el adecuado funcionamiento de los ser%icios estatales, el correcto manejo y la preser%acin del patrimonio p&blico, y la buena imagen de la administracin, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad)87$

;ambi(n ha e#plicado la !orte !onstitucionalB

'!onstituye elemento bsico de la organizacin estatal y de la realizacin efecti%a de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus ser%idores, dada la especial sujecin de (stos al Estado, en razn de la relacin jurdica surgida por la atribucin de una funcin p&blica; de manera ue, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efect&e dentro de una (tica del ser%icio p&blico y con sujecin a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia ue caracterizan la actuacin administrati%a y el cabal desarrollo de la funcin p&blica$ 'En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos p&blicos, los ser%idores p&blicos no pueden distanciarse del objeti%o principal para el cual fueron instituidos, como es el de ser%ir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la !onstitucin, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden %erse sometidos a una responsabilidad p&blica de ndole disciplinaria, cuando en su desempeCo %ulneran el ordenamiento superior y legal %igente, as como por la omisin o e#tralimitacin en el ejercicio de sus funciones *!$"$, arts$ =o$ y 978,$ 'Los artculos 97< y 976 de la !arta "oltica, establecen ue la configuracin de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la rbita de competencia de las definiciones legislati%as$ Su efecti%idad, re uiere de un marco de accin en el cual el Estado pueda ejercitar la respecti%a potestad disciplinaria y la titularidad de la accin disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina re uerida de sus funcionarios y empleados$ 'Lo anterior armoniza con la atribucin del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones p&blicas y la prestacin de los ser%icios p&blicos *!$"$, art$ 964278,; toda %ez ue, de ella, se deri%a la facultad para fijar las conductas %iolatorias del r(gimen disciplinario ue atenten contra los bienes jurdicos por (l tutelados, como son los relati%os al patrimonio p&blico, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrati%as 88$)8<

El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestin de la /dministracin "&blica para ue (sta pueda materializar los fines estatales para cuya consecucin fue creada$ De all ue el derecho disciplinario, seg&n ha e#plicado la !orte !onstitucional, 'busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administracin p&blica y por ello sus normas se orientan a e#igir L+a los ser%idores p&blicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funcionesM35$ "or ello ha precisado la jurisprudencia, ue el derecho disciplinario L$$$est integrado por todas a uellas normas mediante las
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Sent !28<9 de 955= Ner la Sentencia !2F=5.5:, D$"$ Dr$ /ntonio Iarrera !arbonell$ 34 !orte !onstitucional, sentencia !2966 de 7447, D$"$ !lara @n(s Nargas -ernndez$ 35 Sent$ !2<9F de 9558

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cuales se e#ige a los ser%idores p&blicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el rgano o la rama a la ue pertenezcanM36$)37 Ds a&n, en un Estado Social de Derecho como el ue establece la !onstitucin de !olombia, el ejercicio correcto de la potestad disciplinaria cobra una rele%ancia adicional, dada la e#pansin correlati%a en los cometidos y deberes de las autoridades para con las personas, titulares de una amplia carta de derechos humanos protegidos constitucionalmente$ La potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la !onstitucin "oltica, se encuentra regulada por m&ltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del !onstituyente de 9559$ E#isten dos grandes mbitos de ejercicio de la potestad disciplinariaB el mbito interno de la propia /dministracin "&blica, y el mbito e#terno del control preferente por la "rocuradura 0eneral de la 1acin$ El mbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, e%identemente, el interno, puesto ue se trata de una potestad implcita en la definicin misma del aparato administrati%o estatal diseCado por el !onstituyente8:$ /hora bien, el mbito e#terno 3y e#cepcional2 es el del organismo autnomo establecido por la !arta "oltica para cumplir con esta trascendente funcin$ <B=B L n tur le+ dministr ti- de l s )unciones y ctos disci!lin rios0 t nto

de l Administr ci*n P8blic como de l Procur dur. (ener l de l N ci*n "ara el !onsejo de Estado resulta indudable ue los actos de control disciplinario adoptados por la /dministracin "&blica y por la "rocuradura 0eneral de la 1acin, es decir, a uellos actos e#pedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus mbitos interno y e#terno, constituyen ejercicio de funcin administrati%a, y por lo tanto son actos administrati%os sujetos al pleno control de legalidad y
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Sent$ !2<9F de 9558 !orte !onstitucional, sentencia !2966 de 7447, D$"$ !lara @n(s Nargas -ernndez$ 38 -a aclarado la !orte !onstitucional a este respecto ue 'en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad ue tiene la /dministracin "&blica de imponer sanciones a sus propios funcionarios uienes, en tal calidad, le estn sometidos a una especial sujecin$ !on esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios ue gobiernan el ejercicio de la funcin p&blica, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad) Gsentencia !2976 de 7448, D$"$ Darco 0erardo Donroy !abraH; y ue 'la administracin p&blica goza de un poder disciplinario para someter a sus ser%idores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y dems re uerimientos ue impone la respecti%a in%estidura p&blica, a fin de ue se cumpla con el propsito para el cual han sido instituidos, como es el ser%icio al Estado y a la comunidad, en la forma pre%ista por la !onstitucin, la ley y el reglamento *!$"$, art$ 978,) Gsentencia !2456 de 955:, D$"$ -ernando -errera NergaraH$

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constitucionalidad por la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ 1o se trata de actos ue manifiesten la funcin jurisdiccional, ni mucho menos de una funcin s!i generis o nue%a del Estado, sino 3se reitera con (nfasis2 de tienen0 !or de)inici*n0 control judici l$ Son numerosos y consistentes los pronunciamientos de la !orte !onstitucional en los ue e#presamente se ha resaltado la naturaleza administrati%a de la potestad disciplinaria, tanto interna de la /dministracin "&blica como e#terna y preferente de la "rocuradura 0eneral de la 1acin$ /s, por ejemplo, en la sentencia !27:4 de 955= *D$"$ /lejandro Dartnez !aballero,, la !orte e#plic disciplinarios son decisiones administrati%as ue 'los fallos ue pueden ser impugnadas ante la ctos dministr ti-os 4ue

jurisdiccin contencioso2administrati%a$) De hecho, se parte de la base en la jurisprudencia constitucional de ue el poder disciplinario es una manifestacin del derecho administrati%o sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional$ "or eso mismo la !orte ha defendido la e#istencia de distintas especificidades en la aplicacin de las garantas propias del derecho penal al mbito del derecho administrati%o sancionador$85 !on total claridad se e#plic a este respecto en la sentencia !2456 de 955: *D$"$ -ernando -errera Nergara,B
'"ara efectos de la determinacin de la responsabilidad disciplinaria de los ser%idores p&blicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo ue se ha denominado el derecho administrati%o disciplinario, el cual est conformado por %$$$ por !n con,!nto de normas y principios ,!r/dicos &!e permiten imponer sanciones a los servidores p*"licos c!ando -stos violan s!s de"eres+ o"ligaciones o inc!rren en v!lneracin de las prohi"iciones e incompati"ilidades &!e para ellos ha esta"lecido la ley <4 y se realiza a tra%(s del respecti%o proceso disciplinario, ue presenta dos caractersticas esenciales a saberB de un lado, consiste en una modalidad del derecho penal en %irtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, ue demanda la %igencia de los principios y garantas sustanciales y procesales del mismo, para la proteccin de los derechos fundamentales del funcionario in%estigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeCo de funciones y cargos p&blicos, entre otros y, a su %ez, facilita un debido control a esa potestad puniti%a estatal<9; y =BA igualmente, goza de una naturaleza de ndole administrati%a deri%ada de la materia sobre la cual trata 2referente al incumplimiento de deberes administrati%os en el mbito de la administracin p&blica2, de las autoridades de carcter administrati%o encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, as como de la forma de aplicarlas$)

Esta jurisprudencia constitucional pacfica ha sido e#puesta, entre muchas otras, *a, en la sentencia !2456 de 7448 <7, en la cual la !orte claramente inscribi el poder puniti%o disciplinario dentro de la funcin administrati%a; *b, en la sentencia !2456 de 955:<8, en la
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ue la !orte e#presamente afirm

ue el proceso

Ner la sentencia !2484 de 7497 de la !orte !onstitucional, D$"$ Luis Ernesto Nargas Sil%a$ Ner la Sentencia ;2<8:.57, D$"$ Dr$ Eduardo !ifuentes DuCoz$ 41 Ner las Sentencias ;2<8:.57, D$"$ Dr$ Eduardo !ifuentes DuCoz, !2956.58, D$"$ Dr$ /lejandro Dartnez !aballero y !2 7:4.5=, D$"$ Dr$ /lejandro Dartnez !aballero, entre otras$ 42 D$"$ Aodrigo Escobar 0il$ 43 D$"$ -ernando -errera Nergara$

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disciplinario

tiene

naturaleza

administrati%a

por

%arias

caractersticas

*jurisprudencia reiterada, entre otras, en las sentencias ;2994< de 7448 <<, ;265< de 955=<6, ;2<69 de 7494<=, ;2959 de 7494<F, ;29=9 de 7445<: y S>2549 de 7446<5,; *c, en la sentencia ;25=9 de 744< 64, en la cual la !orte precis ue los fallos disciplinarios son actos administrati%os; *d, en la sentencia !2896 de 7497 69, en la cual se delimit el alcance del debido proceso en actuaciones administrati%as tales como los procesos disciplinarios; *e, en la sentencia !27<< de 955=, en la cual se e#plic ue la atribucin de funciones judiciales a la "rocuradura 0eneral de la 1acin es una absoluta e#cepcin a la regla general de funcin administrati%a ue ejerce, para un tema especficamente delimitado por la ley, a saber, el ejercicio de polica judicial en el curso de sus in%estigaciones 67; *f, en la sentencia ;2<8: de 955<68, en la ue e#presamente diferenci entre los actos judiciales emitidos por el !onsejo Superior de la ?udicatura en ejercicio de sus competencias disciplinarias, y los actos administrati%os e#pedidos por la "rocuradura en cumplimiento de sus funciones propias; y *g, en la sentencia !284= de 7497 6<, en la cual la !orte se pronunci sobre la re%ocatoria de los fallos disciplinarios absolutorios desde la perspecti%a de ue por su naturaleza son actos administrati%os$ El !onsejo de Estado tambi(n ha dado aplicacin a las reglas sobre re%ocatoria de actos administrati%os a los casos de re%ocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones all adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza administrati%a de estas decisiones66$
44 45

D$"$ Danuel ?os( !epeda Espinosa$ D$"$ Eduardo !ifuentes DuCoz$ 46 D$"$ -umberto /ntonio Sierra "orto$ 47 D$"$ ?orge @%n "alacio "alacio$ 48 D$"$ Dauricio 0onzlez !uer%o$ 49 D$"$ ?aime !rdoba ;ri%iCo$ 50 D$"$ !lara @n(s Nargas -ernndez$ 51 D$"$ Dara Nictoria !alle !orrea$ 52 D$"$ !arlos 0a%iria Daz$ 53 D$"$ !arlos 0a%iria Daz 54 D$"$ Dauricio 0onzlez !uer%o$ 55 /s, por ejemplo, en sentencia del 78 de febrero de 7499, el !onsejo de Estado abord el siguiente problema jurdicoB 'si procede, de oficio, la re%ocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la %a gubernati%a$ En caso de ser procedente, debera establecerse si para el presente e%ento se configur la causal ue faculta a la administracin para re%ocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad)$ "ara resol%erlo, la Sala hizo un recuento de las distintas reglas ue gobiernan la re%ocatoria directa de los actos administrati%os, aplicndolas luego a las decisiones disciplinarias impugnadas de la "rocuradura$ Entre otras, el !onsejo de Estado record las siguientes reglasB 'Darco normati%o y jurisprudencial$ De la re%ocatoria directa$ En nuestro ordenamiento contencioso la re%ocatoria directa est concebida como una prerrogati%a de control de la misma administracin sobre sus actos ue le permite %ol%er a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a peticin de parte, las actuaciones lesi%as de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales$ *+,Ae%ocatoria directa en materia disciplinaria$ En materia disciplinaria, la re%ocatoria directa constituye una e#cepcin a la estabilidad de la decisin ejecutoriada ue pone fin al proceso disciplinario, y su e#istencia se justifica por la importancia de los %alores ue busca proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y la justicia$ .. 1ormati%amente se encuentra descrita en los artculos 977 a 97F de la Ley F8< de 7447 y como caractersticas fundamentales se desprenden las siguientesB "rocede contra fallos sancionatorios$ .. Jpera de oficio o a peticin del sancionado$ .. La competencia para re%ocar un fallo es del funcionario ue lo profiri, o de su superior jerr uico, o del "rocurador 0eneral de la 1acin$ .. !omo causales de re%ocacin se consagran la infraccin

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!omo se indic, la &nica e#cepcin a la naturaleza administrati%a de los actos de la "rocuradura es la ue indica la propia !onstitucin en su artculo 7FF, inciso final, seg&n el cual 'para el cumplimiento de sus funciones la "rocuradura tendr atribuciones de polica judicial)$ Seg&n lo ha e#plicado sin ambigXedades la !orte !onstitucional, es una e#cepcin de interpretacin restricti%a, aplicada a un tema muy especfico y particularB
EJbs(r%ese ue es la misma !onstitucin la ue le otorga a la "rocuradura 0eneral de la 1acin, esto es, al "rocurador 0eneral y a sus agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de "olica ?udicial$ Las ue, seg&n la norma impugnada, se dirigen e#clusi%amente a dictar las pro%idencias necesarias para el aseguramiento y prctica de pruebas, tanto en la etapa de indagacin preliminar como durante la in%estigacin disciplinaria$ !on fundamento en estas disposiciones cabe preguntar Y u( funciones ue ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de polica judicial, puede ejecutar la "rocuradura 0eneral de la 1acin, para efectos del aseguramiento y prctica de pruebas en los procesos disciplinariosQ$ "ara responder esta pregunta es necesario recordar ue dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptacin de comunicaciones, registro de correspondencia, %igilancia electrnica, etc, pre%ia orden escrita de la autoridad judicial competente$ Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podran cumplir actos como el registro de correspondencia, la interceptacin de tel(fonos, la %igilancia electrnica, etc, los cuales estn ntimamente relacionados con la restriccin de ciertos derechos fundamentales, es indispensable ue sean ordenados por autoridad judicial; de ah ue se le haya atribuido a la "rocuradura, en la norma ue es objeto de acusacin, funciones jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 99= del Estatuto Superior ue prescribeB ZE#cepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrati%as$ Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitosZ$ Ae uisitos ue se cumplen en el caso ue se e#amina, pues la "rocuradura 0eneral de la 1acin, a pesar de ser un organismo de control, independiente y autnomo, es de carcter administrati%o, y se le atribuyen funciones jurisdiccionales para un asunto concreto, como es la e#pedicin de las pro%idencias necesarias para el aseguramiento y prctica de pruebas, en la indagacin preliminar al igual ue en la in%estigacin disciplinaria$)6=

<B<B El control disci!lin rio no constituye ejercicio de )unci*n jurisdiccion l0 como lo su,iere l Procur dur. (ener l de l N ci*n En forma correlati%a, precisa el !onsejo de Estado ue el control disciplinario ue ejerce la "rocuradura 0eneral de la 1acin no constituye ejercicio de funcin jurisdiccional$ La "rocuradura no juzga ni sentencia, puesto ue no es un juez; es la
manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la %ulneracin o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales$ .. Es re uisito esencial, si la re%ocatoria es solicitada por el sancionado, ue contra el fallo cuya re%ocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto recursos ordinarios$ .. La peticin de re%ocatoria y su decisin no re%i%en t(rminos para el ejercicio de acciones contencioso administrati%as$ .. !omo causal para re%ocar un fallo sancionatorio, la ley ha seCalado el ue la decisin sea manifiestamente contraria a las normas constitucionales, legales o reglamentarias en las ue debera fundarse$ /s lo establece el artculo 97< de la Ley F8< de 7447B *+, Esta consagracin normati%a busca garantizar el debido proceso del disciplinado y pre%iene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de ue los derechos al non "is in /dem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser limitados cuando las circunstancias especiales del caso lo re uieran$) !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del 78 de febrero de 7499$ Aadicacin 1o$ 9944924827624442744624499<244*<5:8246,$ /ctorB -enry Aamrez Daza$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejero "onenteB 0erardo /renas Donsal%e$ 56 !orte !onstitucional, sentencia !27<< de 955=, D$"$ !arlos 0a%iria Daz$

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m#ima autoridad disciplinaria en el mbito e#terno de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclar, esa es una manifestacin de la funcin administrati%a, no de la funcin jurisdiccional$ El juez competente es la jurisdiccin contencioso2administrati%a, encargada de ejercer el control sobre los actos administrati%os disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos$ Se aclara a este respecto ue la "rocuradura no es un poder omnmodo no sujeto a controles, ni es una nue%a rama del poder, ni es un nue%o juez creado sobre la marcha en contra%a del diseCo constitucional; no se puede atribuir, en contra de la !onstitucin "oltica ue dice defender, estas funciones, ni puede si uiera sugerir ue sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantas ue re%isten los fallos judiciales$ La autonoma e independencia ue la !onstitucin "oltica le otorgan a la "rocuradura no implican ue este organismo no est( a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el !onstituyente$ Ds a&n, el uso corriente de la e#presin 'juez disciplinario) por la !orte !onstitucional para hacer referencia a la "rocuradura no puede interpretarse bajo ninguna perspecti%a en el sentido de ue la "rocuradura sea una autoridad jurisdiccional, ni de ue sus dictmenes disciplinarios tengan la naturaleza jurdica de sentencias ue hagan trnsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra 'fallos) o 'instancias), en el ue se suele incurrir$ /hora bien, el !onsejo de Estado es consciente de la deferencia ue la !orte

!onstitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrati%os disciplinarios de la "rocuradura distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de ue se considere a tales actos administrati%os como pro%idencias judiciales, se deri%a de la naturaleza propia de la accin de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carcter subsidiario, urgente e informal de esta accin constitucional$ ;ambi(n el !onsejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la !orte !onstitucional, en el sentido de ue los actos administrati%os disciplinarios son ue estos actos disciplinarios materialmente un ejercicio de administracin de justicia$ En criterio del !onsejo de Estado, esta caracterizacin %erbal no obsta para mantengan su naturaleza jurdica fundamentalmente administrati%a, ni ener%a el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdiccin contencioso administrati%a$ Esta caracterizacin de los actos disciplinarios como ejercicio material de administracin de justicia ha sido adoptada por la !orte para 37

justificar

la

incorporacin

de

distintas

garantas

procesales,

derechos

constitucionales posiblemente afectados, dentro del anlisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdiccin contencioso2 administrati%a, ni para transformar esa funcin administrati%a en funcin jurisdiccional$ Ds a&n, nota el !onsejo de Estado ue en todos los casos en los cuales la !orte !onstitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma pro%idencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la "rocuradura como actos administrati%osB *a, en la sentencia ;29=9 de 74456F, simultneamente se habl del 'juez disciplinario), y de la naturaleza de acto administrati%o de las decisiones de la "rocuraduraB
'<$:$ 1o es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretati%os ue de la ley y la jurisprudencia haya realizado el m#imo organismo de control disciplinario para adoptar su decisin en un caso particular, pues al hacerlo estara atentando de manera abierta y flagrante contra la autonoma e independencia funcional de ue est in%estido en su calidad de juez disciplinario$ /dems, como se e#puso anteriormente, la accin de tutela resulta en principio improcedente cuando se promue%e contra actos administrati%os, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, ue impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el "rocurador 0eneral de la 1acin, pues ello implicara el desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales, y contribuira a res uebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurdico$)

*b, @gualmente en la sentencia S>2549 de 7446, la !orte seCal ue el hecho de ue el ejercicio de la potestad disciplinaria materialmente sea administrar justicia no le confiere naturaleza judicial a las decisiones all adoptadas, y e#presamente reconoci la naturaleza administrati%a de los actos disciplinarios, sujeta a control por la jurisdiccin contenciosa, solo ue rodeado de las garantas propias del derecho sancionador$ *c, En la sentencia !249< de 744<6: se argument asB
'99$ La !orte se inclina por esta &ltima interpretacin pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el ue tambi(n se imparte justicia$ Esto es as por cuanto se trata de un escenario en el ue se imputa la comisin de conductas ue han sido tipificadas como faltas y para las ue se han pre%isto sanciones y de all por u(, en la actuacin ue se promue%e para ue se demuestren a uellas y se impongan estas &ltimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso$ !laro, e#isten espacios de ejercicio del poder disciplinario ue en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder p&blico, como ocurre con a uellos ue pertenecen a la administracin o incluso a los particulares ue ejercen esa potestad por delegacin$ 1o obstante, a&n en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una acti%idad con contenidos materiales propios de la funcin de administrar justicia$ Si esto es as, en el mbito del poder disciplinario e#iste tambi(n una legtima pretensin estatal orientada a la aplicacin de la ley sustancial y,
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D$"$ Dauricio 0onzlez !uer%o$ D$"$ ?aime !rdoba ;ri%iCo

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en caso ue la falta imputada haya afectado a terceros, (stos pueden in%ocar sus derechos$) *+, !on base en estos elementos de juicio, la !orte emprende ahora el estudio necesario para determinar si unas normas jurdicas ue permiten la re%ocatoria directa, de oficio o a peticin de parte, de los fallos disciplinarios sancionatorios y no de los fallos disciplinarios absolutorios, %ulneran los derechos de las %ctimas o perjudicados con las faltas disciplinarias$ En esa direccin, la !orte 9, referir el marco general de la re%ocatoria de los actos administrati%os, 7, recordar el r(gimen de re%ocatoria de los fallos disciplinarios y 8, establecer si la improcedencia de la re%ocatoria directa contra fallos disciplinarios sancionatorios %ulnera los derechos a la %erdad y a la justicia de las %ctimas de las faltas disciplinarias constituidas por %iolaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario$ 9A & rco ,ener l de l re-oc tori de los ctos dministr ti-os 74$ Oa ue la re%ocatoria de los fallos disciplinarios se enmarca en el r(gimen general de re%ocatoria de los actos administrati%os, la !orte realiza algunas consideraciones relacionadas con este r(gimen$ *+,)

"or otra parte, tampoco se puede confundir la funcin administrati%a disciplinaria de la "rocuradura con una funcin jurisdiccional o judicial por el hecho de ue el otro rgano disciplinario constitucionalmente establecido 3el !onsejo Superior de la ?udicatura2 s adopte fallos judiciales en el mbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales$ >na cosa no lle%a a la otra, y el mbito de actuacin del !onsejo Superior de la ?udicatura en tanto juez disciplinario est claramente definido por la !onstitucin y la jurisprudencia$ @ncluso en los casos de los empleados de la Aama ?udicial ue seg&n la !orte !onstitucional no estn sujetos a la competencia del !onsejo Superior de la ?udicatura, la "rocuradura, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en funcin administrati%a disciplinaria, no en funcin judicial$ En esta misma lnea, no se debe confundir la presuncin de legalidad ue ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrati%os, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales$ El !onsejo de Estado ha establecido claramente la distincin al resaltar ue los fallos disciplinarios ue son, por la efecti%amente estn amparados, en tanto actos administrati%os

presuncin de legalidad65$ Esta presuncin de legalidad, ue est sumada a lo ue la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de 'cosa decidida) *por oposicin al de 'cosa juzgada),, se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ En igual medida, la aplicacin mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio
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Ner, por ejemplo, los m&ltiples casos en los cuales esta !orporacin, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la "rocuradura, ha adoptado el enfo ue consistente en determinar si se logr des%irtuar o no, en cada caso, la presuncin de legalidad ue ampara dichas decisiones disciplinarias$ Entre otrasB !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin '/)$ Sentencia del 95 de agosto de 7494$ Aadicacin 1o$ F4449278289244427444244987249*<85<248,$ /ctorB Nicente de "aul "erinan "etro$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejero "onenteB /lfonso Nargas Aincn$ @gualmenteB !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del 6 de no%iembre de 7445$ Aadicacin 1o$ 46449278289244427449249645249*4F5724:,$ /ctorB ?ohn ?airo 0amboa ;orres$ DemandadoB Secretara de Educacin de /ntio uia y otro$ !onsejero "onenteB 0erardo /renas Donsal%e$

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penal, o del principio del non bis in dem, no transforma la potestad disciplinaria en una funcin jurisdiccional$ El !onsejo de Estado ha e#plicado ue la aplicabilidad del non bis in dem se deri%a no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de ue forma parte del derecho administrati%o sancionador=4$ <B@B El control ejercido !or l jurisdicci*n contencioso; dministr ti- es !leno y no dmite inter!ret ciones restricti- sB El control ue ejerce la jurisdiccin contencioso2administrati%a sobre los actos

administrati%os disciplinarios proferidos por la /dministracin "&blica o por la "rocuradura 0eneral de la 1acin es un control !leno e inte,r l, ue se efect&a a la luz de las disposiciones de la !onstitucin "oltica como un todo y de la ley en la medida en ue sea aplicable, y ue no se encuentra restringido ni por a uello ue se plantee e#presamente en la demanda, ni por interpretaciones restricti%as de la competencia de los jueces ue conforman la jurisdiccin contencioso2administrati%a$ La entrada en %igencia de la !onstitucin "oltica de 9559, con su catlogo de derechos fundamentales y sus mandatos de pre%alencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administracin de justicia *art$ 77:, !$"$, y de pre%alencia normati%a absoluta de la !onstitucin en tanto norma de normas *art$ <, !$"$,, implic un cambio cualitati%o en cuanto al alcance, la dinmica y el enfo ue del ejercicio de la funcin jurisdiccional, incluyendo la ue ejercen los jueces de la jurisdiccin contencioso2administrati%a *incluyendo al !onsejo de Estado,$ En efecto, seg&n lo han precisado tanto el !onsejo de Estado como la !orte !onstitucional, la plena %igencia de los derechos y garantas fundamentales establecidos por el constituyente e#ige, en tanto obligacin, ue los jueces sustituyan un enfo ue limitado y restricti%o sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administracin p&blica, por un enfo ue garantista de control integral, ue permita a los jueces %erificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la !arta "oltica$

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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin '/)$ Sentencia del 9F de agosto de 7499$ Aadicacin 1o$ 7644427827624442955524=87<249*996624:,$ /ctorB Emilio Jtero Dajud$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejero "onenteB Luis Aafael Nergara Euintero$ Dijo en esta oportunidad el !onsejo de EstadoB 'La aplicacin del principio %non "is in /dem. no est restringida al derecho penal, sino ue se hace e#tensi%a a todo el uni%erso del derecho sancionatorio del cual forman parte las categoras del derecho penal delicti%o, el derecho contra%encional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punicin por indignidad poltica *impeachment, y el r(gimen jurdico especial (tico 2 disciplinario aplicable a ciertos ser%idores p&blicos *p(rdida de in%estidura de los !ongresistas,$)

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Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantas constitucionales contrasta abiertamente con la posicin doctrinal y jurisprudencial pre%aleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso2administrati%o son formalmente limitadas y se restringen a la proteccin de a uellos derechos y normas e#presamente in%ocados por uienes recurren a la justicia, posicin 2hoy superada2 ue otorgaba un alcance e#cesi%amente estricto al principio de jurisdiccin rogada en lo contencioso2 administrati%o$ Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja ntidamente en un pronunciamiento reciente del !onsejo de Estado, en el cual la Seccin Segunda 3 Subseccin 'I) de esta !orporacin, recurriendo a los pronunciamientos de la !orte !onstitucional y dando aplicacin directa a los mandatos de la !arta, rechaz e#presamente una postura restricti%a ue limitaba las facultades garantistas del juez contencioso2administrati%o en materia de control de las decisiones disciplinarias de la "rocuradura 0eneral de la 1acin con base en el principios de jurisdiccin rogada, y adopt en su reemplazo una postura jurisprudencial ue e#ige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto !or c so concreto0 el lc nce !leno de los derec1os obligacin constitucional, un control sust nti-o !leno 4ue !ro!end m teri li+ r0 en c d

est blecidos en l Constituci*nB "or su importancia, y su %alor ilustrati%o, se cita in e#tenso este pronunciamiento del !onsejo de EstadoB
'Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya nulidad se demanda en el sub2lite son %iolatorios de las normas constitucionales y legales citadas en la demanda, por ue contraran el principio de fa%orabilidad de las normas disciplinarias y si el /2 uo desconoci el principio de congruencia, al cambiar la sancin disciplinaria de multa impuesta actor, por la de amonestacin escrita, pre%ia anulacin parcial de los actos acusados$ *+, El contenido de las normas transcritas es claro al disponer ue el ?uez est obligado a resol%er todos los asuntos ue las partes ponen a su consideracin, lo cual, a su %ez, implica ue no puede pronunciarse sobre a uellos ue no fuesen sometidos a su decisin$ En este orden de ideas, resulta ue las pretensiones de la demanda demarcan el lmite dentro del cual el ?uez debe emitir su sentencia y en esa medida ese lmite se desborda cuando el fallo contiene decisiones ue %an ms all de lo pedido, como cuando se condena a ms de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artculos 9F4 del !digo !ontencioso /dministrati%o, en concordancia con el 846 del !digo de "rocedimiento !i%il, pero tambi(n se infringe dicho principio cuando el ?uez omite resol%er sobre peticiones ue fueron presentadas oportunamente$ Sin embargo e#isten casos en los ue el fallador debe decidir acerca de aspectos ue aun cuando no fueron planteados e#presamente por las partes, estn implcitos en las pretensiones o en las e#cepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia$ *+, La parte recurrente sostiene ue el /2 uo ol%id ue la ?usticia !ontencioso /dministrati%a es rogada, por ue fundament la decisin apelada, en anlisis de aspectos ue no fueron objeto de demanda, entre otros, ue, para determinar la

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gra%edad o le%edad de la falta, los actos demandados debieron tener en cuenta los siete *F, criterios establecidos en el artculo 7F de la ley 744 de 9556 y ue tan solo se mencion, sin conte#tualizacin alguna, el numeral se#to *=[,, ue se refiere a la jerar ua y mando ue el ser%idor p&blico tu%iera en la @nstitucin$ Sobre el punto es necesario seCalar ue en acciones como la ue se adelanta en el sub2lite, se aplica el principio de la jurisdiccin rogada, consistente en ue la legalidad y %alidez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como %ioladas y su respecti%o concepto de %iolacin, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artculo 98F, numeral <P, ue e#ige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrati%o, la indicacin precisa de las normas superiores ue se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la %iolacin$ La !orte !onstitucional declar la e#e uibilidad del precepto citado 61, condicionado a ue cuando el ?uez /dministrati%o ad%ierta la %iolacin de un derecho fundamental constitucional de aplicacin inmediata, deber proceder a su proteccin, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el re uisito de seCalar las normas %ioladas y el concepto de %iolacin; pero adems seCal ue cuando ad%ierta incompatibilidad entre la !onstitucin "oltica y una norma jurdica tiene la obligacin de aplicar el artculo <P de la norma Superior$ /l respecto, la !orte !onstitucional e#presB L+7$=$ 1o obstante lo anterior, debe ad%ertir la !orte ue en %irtud del principio de la pre%alencia del derecho sustancial, no se debe e#tremar la aplicacin de la norma acusada, al punto tal ue se apli ue un rigorismo procesal ue atente contra dicho principio$ En tal %irtud, defectos tales como la cita errnea de una disposicin legal ue por su contenido es fcilmente identificable por el juez, o el conce!to de l -iol ci*n insu)iciente !ero com!rensible0 no !ueden conducir desestim r un c r,o de nulid d$ L7$F$ Consider l !lic ci*n inmedi -i,enci y ,oce constitucion l0 en ex!res mente$ Corte0 4ue tr tndose de derec1os )und ment les de t 0 el jue+ dministr ti-o e)ecto de se,ur r su e)ecti-os debe !lic r l corres!ondiente norm )orm o)icios 0 s. l dem nd no l 1 y in-oc do

+!onsidera igualmente la !orte ue la e#igencia pre%ista en el segmento normati%o acusado, no puede significar ue el juez administrati%o pueda sustraerse de la obligacin contenida en el art$ < de la !onstitucin, conforme al cual ZEn todo caso de incompatibilidad entre la !onstitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionalesZ, norma esta &ltima ue tiende a garantizar la supremaca y defensa del ordenamiento jurdico superior$ +En conclusin, por las razones anteriormente e#puestas, considera la !orte ue el aparte normati%o acusado no %iola las normas in%ocadas por el demandante ni ning&n otro precepto de la !onstitucin$ 1o obstante, la norma ser declarada e#e uible condicionada a ue cuando el juez administrati%o ad%ierta la %iolacin de un derecho fundamental constitucional de aplicacin inmediata, deber proceder a su proteccin, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el re uisito tantas %eces mencionado, y ue cuando dicho juez ad%ierte incompatibilidad entre la !onstitucin y una norma jurdica deber aplicar el art$ < de la !onstitucin)$ "ara la Sala, el fallador de primera instancia actu en consonancia con el condicionamiento ue la !orte !onstitucional seCal al declarar la e#e uibilidad del numeral <P del artculo 98F del !digo !ontencioso /dministrati%o$

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!orte !onstitucional sentencia !295F de F de abril de 9555$

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*+, Los argumentos del /2 uo deben ser analizados frente al condicionamiento ue la !orte !onstitucional incluy en la sentencia precitada y a lo dispuesto en el artculo 75 de la !onstitucin "oltica, ue consagra el derecho fundamental al debido proceso tanto en las actuaciones administrati%as como judiciales y en esa medida encuentra respaldo el anlisis del /2 uo, ue procedi a re%isar el proceso disciplinario adelantado al actor, '+ en aspectos tales como el debido proceso y el derecho de defensa, as como la aplicacin de los principios de rango constitucional como el de fa%orabilidad, presuncin de inocencia, 1ulla "oena 3 Sine Lege, razonabilidad y proporcionalidad de la sancin, entre otros), en orden a establecer si la actuacin disciplinaria se conformaba con la norma superior citada y la ue entonces rega *L$ 744.56,, partiendo de los elementos necesarios para ue una conducta se considere disciplinable, la cual encontr configurada en el caso del actor, al encargar al seCor ?orge Enri ue /guilar por un t(rmino superior al autorizado por la ley, sin con%ocar a concurso para pro%eer el empleo; adems determin ue la fa%orabilidad no poda aplicarse respecto de un tipo disciplinario y ue en el sub2lite la conducta tpica tambi(n era antijurdica$ En relacin con la calificacin de la falta, obser% ue en los actos sancionatorios tan solo se mencion sin conte#tualizacin alguna, uno *9, de los siete *F, criterios seCalados en el artculo 7F de la Ley 744 de 9556, para determinar la gra%edad o le%edad de la conducta y este fue el criterio contenido en el numeral =P, ataCedero a la jerar ua y mando ue el ser%idor p&blico tu%iera en la respecti%a institucin$ Sobre el mismo aspecto el ;ribunal seCalB '+ para la Sala se aplic parcial y por tanto indebidamente el artculo 7F de la Ley 744 de 9556, con lo cual se est frente a la ocurrencia aun ue parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en el artculo :< del !$!$/$, como es la de infraccin a la norma en ue debi fundarse el acto administrati%o sancionatorio y de soslayo la %ulneracin al derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el rt.culo =C Constitucion l0 in-oc do !or el ctor en el libelo dem nd torio como norm -iol d ) *Subrayas y negrillas fuera del te#to,$ El /2 uo encontr ue la calificacin de gra%e ue se dio a la falta, no se hizo conforme a los parmetros ue establece la ley, en razn de ue se dejaron por fuera criterios rele%antes %$ gr$ grados de culpabilidad y de perturbacin del ser%icio y la naturaleza esencial de (ste; reiteracin de la conducta; naturaleza y efectos de la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeCo de la funcin p&blica, para inferir ue no se realiz un esfuerzo in%estigati%o, para determinar los aspectos fa%orables y desfa%orables del sujeto sancionado, como prescriba el artculo FF, numeral =[, de la Ley 744 de 9556 y ue no hubo un discernimiento suficiente y juicioso por parte de la "rocuradura, ue lle%ara a calificar como gra%e la falta$ En conclusin, el /2 uo determin ue si bien es cierto en el proceso se demostr la responsabilidad del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sancin impuesta fue e#cesi%a, en la medida en ue no estu%o en consonancia con las disposiciones ue regulaban la actuacin del proceso disciplinario en la Ley 744 de 9556, entonces %igente, lo cual apareja %iolacin del derecho fundamental al debido proceso$ -abiendo uedado demostrado ue el pro%edo objeto de alzada no contiene una decisin e#tra petita, ni infringi el principio de congruencia de las sentencias, dicha decisin merece ser confirmada y as habr de decidirse$) =7

En t(rminos a&n ms contundentes, el !onsejo de Estado afirm en sentencia del 95 de mayo de 7499 ue el juez contencioso administrati%o est en la obligacin constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la !onstitucin "oltica, y no &nicamente con a uellas disposiciones legales e#presamente in%ocadas en la demanda correspondienteB 'en criterio de esta Sala no le asiste la razn al ;ribunal
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ue

!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso2/dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del 95 de agosto de 7494$ Aadicacin 1o$ F=449278289244427444247649249*99<=246,$ /ctorB Dilton ?os( Dora Lema$ DemandadoB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ !onsejera "onenteB Iertha Luca Aamrez de "ez$

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profiri el fallo apelado al afirmar

ue el control

ue efect&a esta ?urisdiccin ue se realiza en sede

respecto de los actos administrati%os, es &nicamente de legalidad y no de constitucionalidad$ Si bien es cierto ue el anlisis !ontenciosa /dministrati%a incluye la confrontacin entre el acto administrati%o y la Ley, ello no obsta para ue se e#aminen los actos demandados a la luz de la !onstitucin ue, como ya se dijo, es norma de normas$) =8 Lo ue resulta a&n ms importante es ue el control pleno por la jurisdiccin

contenciosa forma parte de las garantas mnimas del debido proceso a las ue tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, seg&n la !orte !onstitucional, por lo cual este control judicial contencioso2administrati%o no puede ser objeto de interpretaciones ue restrinjan su alcance$ /s, en la sentencia !2456 de 955: *D$"$ -ernando -errera Nergara,, la !orte e#plic a este respectoB
'@B Del derec1o l de)ens 0 los recursos ordin rios y l re-oc ci*n direct de los ctos dministr ti-os de l dministr ci*n !8blic B ;oda actuacin ue se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena %igencia a los principios ue integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrati%as como a las judiciales *!$"$ art$ 75,; de manera ue, las normas administrati%as de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrati%a competente, imparcialidad, publicidad, presuncin de inocencia, defensa y contradiccin$ En efecto, la plena %igencia de los presupuestos ue conforman el debido proceso, constituye e#igencia bsica de la %alidez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal ue las actuaciones ue all se efect&en debern estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual ue a la posibilidad de impugnacin de las decisiones adoptadas, haciendo %iables las garantas sustanciales y procesales pertinentes para la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades de los ser%idores p&blicos$ En este orden de ideas, se destaca ue constituye elemento medular ue garantiza el referido derecho fundamental, durante el trmite de la actuacin disciplinaria, la facultad en cabeza del in%estigado de contro%ertir las decisiones disciplinarias de fondo ue all se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria$ Korma parte, entonces, del campo de la regulacin de la estructura de la administracin p&blica, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones ue adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a tra%(s de los medios de impugnacin y re%isin en los t(rminos legalmente establecidos, toda %ez ue la administracin en ejercicio de sus funciones no est e#enta de producir actos irregulares, injustos e incon%enientes ue, adems de generar una %ulneracin del ordenamiento jurdico %igente, pueden llegar a afectar los derechos subjeti%os e intereses de sus gobernados$ !on ese propsito, la normati%idad contenciosa administrati%a %igente pre%( recursos ante la misma administracin, dentro de la %a gubernati%a, *!$!$/$, arts$ <5266,, as como la re%ocatoria directa de los actos administrati%os de oficio o a peticin de parte *!$!$/$, art$ =52F<,, y el ejercicio del derecho de accin para ue se lle%e a cabo el control jurisdiccional de la acti%idad administrati%a ante la jurisdiccin contenciosa administrati%a *!$!$/$, "arte Segunda, Libro Segundo, ;tulos R y R@,$)

En igual sentido se pronunci la !orte en la sentencia !299:5 de 7446 *D$"$ -umberto /ntonio Sierra "orto, sobre la importancia de control judicial
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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del 95 de mayo de 7499$ Aadicacin 1o$ 764442782762444274442447:9249*796F246,$ /ctorB Aemberto Enri ue !orena Sil%a$ DemandadoB Dinisterio de Defensa 3 "olica 1acional$ !onsejero "onenteB Nctor -ernando /l%arado /rdila$

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contencioso2administrati%o para la integridad del debido proceso administrati%o$ E igualmente, en la sentencia ;24=4 de 7445 *D$"$ Dauricio 0onzlez !uer%o,, la !orte !onstitucional con%alid una competencia amplia de la jurisdiccin contencioso2administrati%a, no como una in%asin de la rbita propia del fallador disciplinario, sino como un control y complemento necesario para ue el ejercicio del derecho administrati%o sancionador sea acorde con la !onstitucin; en palabras de la !orte en esta &ltima pro%idencia,
';ampoco considera %lido la Sala concluir ue la autoridad de lo contencioso administrati%o, al %elar por la legalidad y constitucionalidad de la actuacin disciplinaria, se halle impedido para realizar en el marco de su actuacin judicial una interpretacin de la norma legal disciplinaria, basado en la consideracin de ue tal funcin interpretati%a es propia del juez disciplinario, titular de la funcin disciplinaria, no del juez administrati%o$ / juicio de esta !orporacin, el juez administrati%o, al tiempo de determinar la legalidad de un acto administrati%o ue encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a rectificar tal decisin seCalando el error e impartiendo las rdenes judiciales pertinentes, con base en las consideraciones jurdicas ue la soporten$ O esta actuacin no significa in%asin de la orbita sancionadora de la entidad ue %iene enjuiciando disciplinariamente a uno de sus funcionarios$ "or el contrario, se trata de garantizar ue esa funcin sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o principios esenciales del debido proceso$)

El hecho de ue el control ue ejerce la jurisdiccin contencioso2administrati%a sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplsima jurisprudencia de la !orte !onstitucional en materia de procedencia de la accin de tutela, en la cual se ha e#plcitamente afirmado ue las acciones ante la jurisdiccin contenciosa 3en nulidad o nulidad y restablecimiento2 son, en principio, los medios judiciales idneos para proteger los derechos fundamentales de uienes est(n sujetos a un proceso disciplinario$ En efecto, la !orte !onstitucional en jurisprudencia repetiti%a ha e#plicado ue los actos de la procuradura son actos administrati%os sujetos a control judicial por la jurisdiccin contenciosa, regla ue ha sido aplicada en incontables oportunidades para e#aminar la procedencia de la accin de tutela en casos concretos, en los ue se ha concluido ue ante la e#istencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente sal%o casos de perjuicio irremediable 3 ue por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuradura2$ Se puede consultar a este respecto la sentencia ;29954 de 744<, en la cual la !orte afirm ue el juez de tutela no puede %aciar de competencias la jurisdiccin contencioso2administrati%a, encargada de %erificar la legalidad de los actos administrati%os proferidos por la "rocuradura en ejercicio de sus potestades disciplinarias$ La lgica jurdica aplicada por la !orte !onstitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para %entilar las pretensiones de anulacin de decisiones disciplinarias por %iolacin de la !onstitucin, es la misma 45

lgica jurdica ue sustenta el ejercicio de un control ms ue meramente formal por la jurisdiccin contencioso2administrati%a sobre estos actos administrati%os$ La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del !onsejo de Estado re%ela ue en la inmensa mayora de los casos esta !orporacin ha entrado a %alorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurdico y probatorio de la "rocuradura o de las autoridades disciplinarias$ @ncluso en las mismas pocas sentencias en las ue el !onsejo de Estado ha dicho enfticamente ue no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posicin ue en principio podra leerse como ms restricti%a sobre el alcance de sus propias competencias, en &ltimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su %aloracin por ue se alega ue se desconocieron garantas procesales de importancia fundamental$ En todos estos casos, el !onsejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y pro%eyendo pautas jurdicas detalladas para justificar su razonamiento$ /s !onsejo de Estado, instancia, en ue una lectura restricti%a del alcance del ue no es una tercera control jurisdiccional, control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia pre%ia del ue se ha centrado, al afirmar la especificidad propia del delinear

diferencindola del ejercicio de la funcin administrati%a disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la !onstitucin$ En efecto, en reiterados pronunciamientos el !onsejo de Estado ha aclarado ue el proceso contencioso2administrati%o no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio ue se surti en el proceso disciplinario$ 1o obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso2administrati%o, ni de impedirle realizar un e#amen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrati%as disciplinarias sujetas a su control$ "or el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del !onsejo de Estado es probatorio en sede jurisdiccional contencioso2administrati%a ue el debate debe ser

sustancialmente distinto y contar con elementos %alorati%os especficos, de raigambre constitucional, ue son diferentes a los ue aplica la autoridad 46

disciplinaria$ 1o es

ue al juez contencioso2administrati%o le est( %edado ue los criterios de

incursionar en debates o %aloraciones probatorias, sino

apreciacin con base en los cuales puede 3y debe2 acometer la %aloracin de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la !onstitucin "oltica$ El !onsejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distincin entre la acti%idad probatoria ue compete a la autoridad disciplinaria, y la acti%idad probatoria ue compete al juez contencioso administrati%o ue conoce de las demandas contra los actos disciplinarios; as, en sentencia del 78 de julio de 7445, esta !orporacin e#plic lo siguienteB
'*+,8$ Sobre la acti%idad probatoria han de reiterarse ahora los principios bsicos ue ilustran la acti%idad demostrati%a$ /s, el !$D$> reitera el principio general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso, reza con este propsito el artculo 97: del compendio disciplinarioB '+Necesidad y carga de la pr!e"a$ 0oda decisin interloc!toria y el (allo disciplinario de"en (!ndarse en pr!e"as legalmente prod!cidas y aportadas al proceso por peticin de c!al&!ier s!,eto procesal o en (orma o(iciosa$ 1a carga de la pr!e"a corresponde al 2stado$$$. La legalidad de la prueba no se resiente por s, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones est la de e#cluir a uellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y e%itar ue el debate se prolongue indefinidamente$ ;al es el sentido del artculo 987 del !$D$> ue otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al funcionario de calificar su procedencia$ Dice as el citado preceptoB '1os s!,etos procesales p!eden aportar y solicitar la pr)ctica de las pr!e"as &!e estimen cond!centes y pertinentes$ 3er)n recha4adas las incond!centes+ las impertinentes y las s!per(l!as y no se atender)n las practicadas ilegalmente$. El uebranto del debido proceso ue denuncia el demandante %iene, entre otras cosas, seg&n dice, es ue le pri%aron del derecho a probar$ / este respecto la Sala obser%a ue el proceso ue se sigui contra el disciplinable, agot las etapas de proposicin, decreto, prctica y contradiccin de la prueba$ En esa acti%idad, uienes ejercan la competencia disciplinaria hicieron uso de la potestad de e#cluir algunas pruebas en desarrollo de los principios de pertinencia y conducencia, mediante determinaciones cuya legalidad se %entil en doble instancia$ /hora ue, si algunas de las pruebas ya decretadas no se practicaron, de esa circunstancia no se sigue la %iolacin al debido proceso, pues antes ha de a%eriguarse la razn por la cual se frustraron$ O en la indagacin sobre los moti%os del fracaso de las pruebas, se descubre ue la imprecisin de los datos suministrados por el mismo demandante, dio al traste con la prueba, pues las comunicaciones se libraron a dependencias distintas de las ue tena en mente el proponente de la prueba, pero ue mal inform a los funcionarios ue conocan del proceso disciplinario$ / ello se suma ue en el proceso disciplinario el hoy demandante no us todos los instrumentos a su alcance para enmendar los yerros ue su propia incuria gener$ Entonces, si la autoridad disciplinaria dio razones para desdeCar alguna de las pruebas, y esas razones son atendibles, tanto ue fueron e#aminadas en dos instancias, no hay %iolacin al debido proceso por esa simple circunstancia$ 1o se puede admitir la nulidad de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o disputando la %aloracin de las mismas, pues la ?urisdiccin !ontencioso /dministrati%a, no puede operar como una tercera instancia para debatir si la prueba debi ser decretada, o para discrepar de la %aloracin hecha, pues constitucionalmente los procesos solo conocen dos instancias y no puede trasladarse a la accin contenciosa lo ue es propio de cada uno de los procesos, en este caso de la doble instancia del proceso disciplinario$ Desde luego ue eso no significa ue la ?urisdiccin de lo !ontencioso /dministrati%o se colo ue al margen de las %icisitudes probatorias

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ue preceden a los actos administrati%os, sino de poner lmites razonables al debate sobre la prueba, para ue la acti%idad de la ?urisdiccin !ontenciosa en tanto ejerce el control del debido proceso en la prueba, no sea la misma de la ue se ocup la administracin en doble instancia$ Debe e#istir entonces una cualificacin del debate en la accin !ontencioso /dministrati%a, de modo ue en el proceso de nulidad se demuestre no slo ue las pruebas faltaron objeti%amente, sino ue el contenido de ellas, de haber sido lle%ado oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisin$ Dicho con otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la actuacin administrati%a, sino ue es menester superar la simple conjetura, para demostrar ue la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, ue dada su fuerza de con%iccin la decisin hubiera tomado otro rumbo$ 1o es entonces causal de nulidad de la actuacin la ausencia objeti%a de la prueba, si no se acredita ue por esa ausencia se distorsion sustancialmente el juicio del sentenciador disciplinario en este caso, al punto de lle%arlo a un resultado contrae%idente, si se admitiera ue la simple ausencia de la prueba anula la actuacin, uedaran las partes del proceso administrati%o rele%ados de procurar la prueba e insistir en su prctica, para dejar %acos ue dieran al traste con la actuacin administrati%a al amparo de la simple conjetura de lo ue pudieron decir las pruebas$ Se insiste en ue no basta la ausencia material de la prueba, sino ue es menester acreditar la trascendencia ue ella tendra en la decisin, es decir ue lo ue ella demostrara hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo$ En el presente caso, adems del desd(n del demandante en la prctica de algunas pruebas, las dems, de haberse producido nada asegura ue hubieran tenido la fuerza e#culpatoria ue tcitamente les confiere el demandante, uien adems nunca se comprometi con argumentar sobre la incidencia ue tiene la ausencia de las pruebas en la decisin tomada, ni hizo intento alguno para demostrar ue la presencia de esas pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisin$ /s, aun cuando se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto disciplinado, y las %eces ue ingres a trabajar en horarios diferentes a la jornada normal, o los %ol&menes de tareas, ellos no e#plicaran por s solos el error protuberante de la autoridad ue adopt la decisin disciplinaria$ 1o est dems seCalar ue el demandante admiti ue un funcionario e#perimentado era el encargado de sustanciar los derechos de peticin ue a uel debera suscribir, entonces la asiduidad con ue el sancionado compareca a laborar en horas ajenas a la jornada, por s no muestra la ausencia de responsabilidad, pues la tarea la tena ue hacer otro funcionario y al sancionado le falt e#igir se diera la respuesta oportuna$ 1ada hay en este proceso contencioso administrati%o ue lle%e a la con%iccin de ue la decisin sancionatoria hubiera sido otra, solo hay hiptesis de lo ue hubiera podido arrojar la acti%idad probatoria y nada ms$ Las dems pruebas, como recoger informacin de alguna empresa de correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del denunciante en su declaracin, ninguna incidencia tendran en la resolucin final, ue estu%o fundada en la e#istencia de la tardanza en responder un derecho de peticin$ En resumen, la sola posibilidad de ue e#ista alguna informacin adicional fruto de la acti%idad probatoria omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisin tomada, no puede erigirse en trasgresin del debido proceso, menos si de las mismas circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario$) =<

En este sentido, el !onsejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente pro%idencia, ue la diferencia fundamental ue e#iste entre la acti%idad y %aloracin probatoria del fallador disciplinario, y la acti%idad y %aloracin probatoria del juez contencioso administrati%o 3en %irtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria2, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones
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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Subseccin 'I)$ Sentencia del 78 de julio de 7445$ Aadicacin 1o$ 9944924827624442744<244797249*<<5824<,$ /ctorB 0erardo ;ortello Ditta$ DemandadoB Superintendencia de Sociedades$ !onsejero "onenteB Nctor -ernando /l%arado /rdila$

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disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoracin de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento ; y tambi(n ha e#plicado ue el control que se surte en sede judicial es especfico, y debe aplicar en tanto parmetros normativos no slo las garantas puramente procesales sino tambin las disposiciones sustantivas de la Constitucin Poltica que resulten relevantes$ Se concluye, pues, ue no hay lmites formales para el control judicial

contencioso2administrati%o de los actos administrati%os proferidos por las autoridades administrati%as disciplinarias y la "rocuradura 0eneral de la 1acin, sal%o a uellos lmites implcitos en el te#to mismo de la !onstitucin y en las normas legales aplicables$ Las argumentaciones de la "rocuradura a tra%(s de sus representantes y apoderados ue puedan sugerir lo contrario 3%$g$ ue el control judicial es meramente formal y limitado, o ue las decisiones disciplinarias de la "rocuradura tienen naturaleza jurisdiccional2 no son de recibo por ser jurdicamente inaceptables y conceptualmente confusas$ @B AL%DIDA 'IOLACION DEL DE/IDO PROCESO POR APLICACION ANALO(ICA DE %NA LE(AL IN2A/ILIDAD0 DE %NA AL CON$%NDIRSE PRESTADORA LA DE REPRESENTACION SOCIEDAD

SER'ICIOS P%/LICOS CON %N &ANDATO CON REPRESENTACI6NB El apoderado del seCor Dontejo argumenta ue la "rocuradura incurri en un

gra%e yerro jurdico, al confundir las figuras de la representacin legal de una sociedad comercial prestadora de ser%icios p&blicos, y del mandato con representacin conferido a un apoderado$ @ndica ue en la suscripcin de los contratos entre los municipios boyacenses y la empresa !iudad Limpia, el seCor Dontejo no actu como representante legal de la empresa, sino como mandatario con representacin *apoderado, de la misma, y ue 'jams celebr contrato alguno ue pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad p&blica, toda %ez ue *+, las &nicas personas jurdicas ue los celebraron y, por tanto, ad uirieron obligaciones recprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial !iudad Limpia S$/$ E$S$"$)$ "or lo mismo, considera "rocuradura dio aplicacin indebida a la inhabilidad consagrada en la ley$ ue la

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La Sala discrepa de la postura del abogado del seCor Dontejo, en aplicacin simple de la antigua m#ima interpretati%a seg&n la cual donde la ley no distingue, no le corresponde distinguir al int(rprete$ El artculo 842< de la Ley =9F de 7444 no diferencia entre uienes inter%engan en la celebracin de contratos a ttulo de uienes inter%engan a ttulo de representantes legales de las partes, y restringe la inhabilidad a

mandatarios o en otra calidad en el proceso de contratacin; dicha norma no uienes firmen los contratos como representantes uien legales, ni mucho menos a ttulo personal; la ley simplemente habla de te#to del artculo 842< de la Ley =9F.44 es el siguienteB
'/rt$ 84$ De las inhabilidades de los gobernadores$ 1o podr ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernadorB *+, <$ Euien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido en la gestin de negocios ante entidades p&blicas del ni%el departamental o en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el en inter(s propio o de terceros, siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento$ *+,)

inter%enga en la celebracin de contratos, sin cualificacin adicional$ En efecto, el

Aesulta claro, por lo tanto, ue al haber firmado los contratos en cuestin entre la empresa !iudad Limpia E$S$"$ y los distintos municipios boyacenses con ue se celebraron, el seCor Dontejo, independientemente de su calidad de mandatario con representacin o apoderado, incurri en el %erbo rector de esta inhabilidad establecida por el legislador, a saber, inter-ino en la celebracin del contrato$ De conformidad con el Diccionario de la Aeal /cademia de la Lengua, se entiende por intervenir 3en la acepcin aplicable2 el acto de 'tomar parte en un asunto) =6$ En esta lnea, la Seccin Euinta del !onsejo de Estado, al interpretar el alcance de la inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F.44, ha precisado ue 'dicha inter%encin Gen la celebracin de contratosH se entiende como una acti%idad dinmica y e#terna y, por consiguiente, es susceptible de ser probada$ 1o puede presumirse *+,)==$ 1o cabe duda de ue el seCor Dontejo tom parte en la suscripcin de estos contratos, en forma acti%a, dinmica y objeti%amente %erificable, puesto ue los firm; moti%o por el cual la "rocuradura no err en la aplicacin de la ley, y el argumento de la demanda pierde sustento$ El cargo ser desechado$

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httpB..\\\$rae$es !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Euinta$ : de mayo de 7445$ Aadicacin 1o$ 984492 7828924442744F244F:7247; !onsejera "onenteB Susana Iuitrago Nalencia$ /ctorB Dilton Kernndez 0rey y otro$ DemandadoB 0obernador del Departamento de Iol%ar$

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>B AL%DIDA 'IOLACION DEL DE/IDO PROCESO POR APLICACION ANALO(ICA DE LA IN2A/ILIDAD0 AL NO ESTAR 'ERI$ICADO S% S%P%ESTO DE APLICACION TERRITORIALB El abogado del seCor Dontejo alega ue la "rocuradura aplic indebidamente el artculo 842< de la Ley =9F de 7444, por el hecho de ue los contratos suscritos no lo fueron entre la empresa y el Departamento de Ioyac, ni tenan por objeto ser cumplidos en el departamento de Ioyac, sino ue fueron suscritos entre la empresa y distintos municipios boyacenses, y haban de ser cumplidos e#clusi%amente en dichos municipios, los cuales son personas jurdicas de derecho p&blico autnomas e independientes del Departamento$ Se recuerda siguienteB
'/rt$ 84$ De las inhabilidades de los gobernadores$ 1o podr ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernadorB *+, <$ Euien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido en la gestin de negocios ante entidades p&blicas del ni%el departamental o en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el en inter(s propio o de terceros, siempre ue los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respecti%o departamento$ *+,)

ue el te#to legal

ue consagra la inhabilidad en comento es el

El !onsejo de Estado ya ha delimitado los elementos constituti%os de la inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F de 7444 para los gobernadores, asB
'"ara ue se entienda la causal de inhabilidad en comento, es necesario ue se %erifi uen los siguientes presupuestosB a$2 Eue la persona elegida como gobernador hubiese celebrado o inter%enido en la celebracin de contratos con entidades p&blicas de cual uier ni%el$ b$2 Eue la inter%encin o la celebracin de dichos contratos hubiera ocurrido dentro del aCo anterior a la eleccin$ c2 Eue dicha inter%encin se hubiera realizado en inter(s propio o de terceros$ d$2 Eue los contratos se deban ejecutar el respecti%o departamento)67$

De esta manera, uno de los elementos indispensables para la configuracin de la inhabilidad es ue los contratos en cuya celebracin haya inter%enido la persona a ser elegida como gobernador 'se deban ejecutar en el respecti%o departamento)$ El abogado del seCor Dontejo argumenta ue no est dado este elemento, puesto ue los contratos suscritos por el seCor Dontejo como mandatario con representacin de !iudad Limpia E$S$"$ con algunos municipios boyacenses

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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Euinta$ : de mayo de 7445$ Aadicacin 1o$ 984492 7828924442744F244F:7247; !onsejera "onenteB Susana Iuitrago Nalencia$ /ctorB Dilton Kernndez 0rey y otro$ DemandadoB 0obernador del Departamento de Iol%ar$

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como ;unja, no iban a ser cumplidos en el departamento de Ioyac sino e#clusi%amente dentro de dichos municipios boyacenses$ Esta interpretacin, salta a la luz, es jurdicamente inaceptableB si se sigue la lgica del abogado del seCor Dontejo, resultara ue el elemento territorial de la inhabilidad en cuestin &nicamente sera aplicable para a uellos contratos cuyo mbito material de aplicacin sea el departamento de Ioyac en su totalidad, y no alguno de sus municipios$ !laramente esta no fue la %oluntad del legislador al consagrar esta inhabilidad legal, ue solamente abarcara en este entendido una proporcin nfima de los contratos p&blicos celebrados por las entidades territoriales, desnaturalizando as su alcance$ ;ambi(n presupondra aceptar ue, para efectos de la interpretacin de esta inhabilidad, el territorio de un municipio no forma parte del territorio del departamento en el cual dicho municipio se inscribe; o, en la alternati%a, presupondra aceptar ue e#isten zonas de los departamentos del pas ue no forman parte de ning&n municipio, en las cuales tendra aplicacin la inhabilidad legal ue se estudia 3 conclusiones y supuestos ue no son admisibles$ En efecto, es claro para la Sala ue si el Legislador dispuso como elemento

constituti%o de la inhabilidad el ue los contratos respecti%os se deban ejecutar en el respecti%o departamento, dicho mbito territorial abarca cual uier punto del territorio de ese departamento, sea cual fuere el municipio en el ue se encuentre, e independientemente de ue el campo de ejecucin del contrato no sea el departamento como un todo sino slo una parte del mismo$ En otras palabras, para efectos de la inhabilidad establecida en el artculo 842< de la Ley =9F.44 un contrato suscrito para ser cumplido en un determinado municipio boyacense es un contrato ue ha de ser ejecutado dentro del territorio del departamento de Ioyac, as no %aya a cumplirse tambi(n en el resto de municipios ue conforman este departamento del pas para abarcarlo en su totalidad$ El !onsejo de Estado ya se ha enfrentado en el pasado a argumentos comparables, por lo absurdos, al cargo ue intenta el abogado en su demanda$ /s, en pronunciamiento del 79 de febrero de 744:, la Seccin Euinta de esta !orporacin despach as un planteamiento similar, con argumentos aplicables, m!tatis m!tandi, al caso presenteB
'"retende el mandatario judicial del demandado desdibujar la configuracin de la causal de inhabilidad, arguyendo ue la 0obernadora del Euindo no ejerca autoridad

ue son

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en el municipio de /rmenia, puesto ue son las autoridades del ni%el local las ue la ejercen all, uedando por lo mismo e#cluidas las autoridades del ni%el seccional de cual uier injerencia en esa comprensin municipal$ El planteamiento incurre en una contradiccin bien importante, puesto ue propone ue al ejercer las alcaldas autoridad en su comprensin territorial all no puede ejercer autoridad el gobernador, lo cual conlle%ara a la insostenible conclusin de ue los gobernadores no ejercen autoridad en ninguna parte del departamento, ya ue estas entidades territoriales se integran por municipios$ El ejercicio de autoridad por parte de los gobernadores en cada uno de los municipios ue conforman esa entidad territorial, con ms razn en la capital donde tienen su sede, es algo ue se e#plica por su mbito de competencia territorial, seg&n el cual puede decirse ue los alcaldes ejercen su autoridad en la comprensin municipal, al tiempo ue los gobernadores la ejercen en la integridad del territorio departamental y por supuesto en cada uno de los municipios integrantes$) FG

"or las anteriores razones el cargo ser desechado$ FB AL%DIDA 'IOLACION DEL DE/IDO PROCESO POR APLICACI6N RETROACTI'A DE %N RE(I&EN DE IN2A/ILIDADES H%E NO 2A/IA ENTRADO EN 'I(ENCIAB /lega el apoderado del seCor Dontejo ue la "rocuradura %iol su derecho al

debido proceso, por haberle aplicado un r(gimen de inhabilidades en forma retroacti%a$ En efecto, e#plica ue a su cliente no le era aplicable el r(gimen de inhabilidades establecido en la Ley =9F de 7444, por cuanto por mandato e#preso del legislador en el artculo := de la misma Ley dicho r(gimen 'regir para las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449), y (l haba sido designado pro%isionalmente por el "residente, no elegido popularmente 3 moti%o por el cual 'la Ley =9F de 7444 no se le puede aplicar retroacti%amente, por cuanto Gen lo ueH a inhabilidades e incompatibilidades se refiere, dicha ley entrar en %igencia a partir de las elecciones ue se realicen a partir del aCo 7449)$ La misma lgica aplicada por el abogado en su argumento sir%e para des%irtuar los fundamentos de su postura$ En efecto, es claro para el !onsejo de Estado ue el seCor Luis -umberto Dontejo no fue elegido popularmente para ser 0obernador de Ioyac, sino designado por el "residente de la Aep&blica ante la destitucin del gobernador democrticamente electo por parte del !onsejo de Estado$ "or lo mismo, la regla establecida en el artculo := de la Ley =9F de 7444, ue aplaz la entrada en %igencia del r(gimen de inhabilidades electorales all consagrado hasta la realizacin de las elecciones del aCo 7449, no se aplicaba a su caso$ En efecto, por tratarse de una e#cepcin establecida por el legislador a la regla general de entrada en %igencia de la ley a partir de su publicacin, el artculo := es de
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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Euinta$ 79 de febrero de 744:$ Aadicacin 1o$ =844927828924442744F244968249$ !onsejera ponenteB Dara 1ohem -ernndez "inzn$ /ctorB "rocuradura 0eneral de la 1acin$ DemandadoB !oncejal del municipio de /rmenia$

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interpretacin restricti%a y no admite lecturas amplias ni e#pansi%as; de all ue no se pueda ampliar al caso de los funcionarios designados para ocupar el cargo de 0obernador, siendo ue su te#to literal mismo restringe dicho aplazamiento a los casos de funcionarios elegidos+ esto es, uienes hayan de participar en las elecciones a gobernador a partir de 7449$ En otras palabras, para a uellos funcionarios designados para el cargo de gobernador, se aplica la regla general de entrada en %igencia de la ley 3y del r(gimen de inhabilidades ue ella consagra2 a partir de su publicacin, la cual se realiz en el aCo 7444, mucho antes de ue se adoptaran las decisiones sancionatorias ue afectaron al seCor Dontejo Iernal; dichos funcionarios designados, no electos, no de las elecciones de 7449$ Desde otra perspecti%a, recuerda la Sala ue el sentido mismo del r(gimen de uedaban amparados por el aplazamiento de la entrada en %igencia del r(gimen de inhabilidades para despu(s

inhabilidades es el de generar un efecto depurador frente a la (tica de los ser%idores p&blicos, efecto ue se genera por regla general ipso i!re a partir del momento de su promulgacin; ahora bien, la e#cepcin a esta regla de entrada en %igencia ipso i!re del r(gimen de inhabilidades, consistente en ue en este caso se aplaz dicha entrada en %igor hasta la realizacin de las elecciones inmediatamente siguientes a su publicacin, se encontraba justificada por el objeti%o superior de e%itar modificar en forma retroacti%a el r(gimen de inhabilidades aplicable a ciertos funcionarios, ue ya haba sido elegidos popularmente y se encontraban cumpliendo sus perodos para la fecha de entrada en %igencia de la Ley =9F de 7444, afectando as la seguridad jurdica a la ue tenan derecho$ E#iste as una justificacin adicional para la adopcin de esta medida por el Legislador, ue contribuye a e#plicar por u( los funcionarios designados, y no elegidos popularmente, no se encontraban sujetos a tal aplazamiento de la entrada en %igencia del r(gimen de inhabilidades, sino ue se sometan a tal r(gimen ipso i!re, a partir de la promulgacin de la Ley =9F de 7444 ue le consagra; tal era el caso del seCor Dontejo, peticionario en el presente proceso$ En consecuencia, el cargo ser rechazado$ IB AL%DIDA 'IOLACION DEL DE/IDO PROCESO POR APLICACI6N EJTENSI'A DE %NA IN2A/ILIDADB

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En una lnea semejante a la del anterior cargo, el abogado del seCor Dontejo argumenta ue se %iol el debido proceso de su cliente por el hecho de ue la inhabilidad consagrada en el artculo 842< de la Ley =9F.44, por su formulacin literal, no le era aplicable, ya ue se refiere a ' uien dentro del aCo anterior a la eleccin haya inter%enido *+, en la celebracin de contratos *+,), y (l haba sido designado, no elegido, como 0obernador$ E#iste un pronunciamiento pre%io e#preso de esta !orporacin ue pro%ee la

pauta jurisprudencial a seguir para resol%er este problema jurdico$ En efecto, el !onsejo de Estado, Seccin "rimera, ya ha tenido oportunidad de resol%er el problema interpretati%o planteado por el abogado, al decidir con total claridad ue para efectos de la aplicacin de la inhabilidad bajo estudio es irrele%ante si el funcionario accede al cargo por eleccin o por designacin, puesto ue la norma cobija ambas hiptesis; en consecuencia, por %irtud de esta interpretacin con autoridad realizada por el !onsejo de Estado, la e#presin 'dentro del aCo anterior a la eleccin) debe leerse en forma tal ue tambi(n incluya 'dentro del aCo anterior a la designacin)$ Es as como la Seccin "rimera de esta !orporacin dispuso, en sentencia del 7 de diciembre de 7494B
'Los artculos 89 numeral F y 87 de la Ley =9F de 7444 establece ue 'los 0obernadores, as como uienes sean designados en su reemplazo) no podrn inscribirse como candidatos a cual uier cargo o corporacin de eleccin popular durante el perodo para el cual fue elegido y hasta 7< meses despu(s a partir de su posesin en la respecti%a circunscripcin$ 1o hay duda de ue conforme con lo seCalado por el artculo 848 de la !onstitucin "oltica, los 0obernadores son ser%idores p&blicos de eleccin popular para perodos de < aCos$ Euienes 'los reemplacen en el ejercicio del cargo) son las personas ue de manera e%entual asumen sus funciones en caso de falta absoluta o temporal$ Aecu(rdese ue a partir de la %igencia del /cto Legislati%o 47 de 7447 ued establecido ue los perodos de los 0obernadores son de cuatro aCos, por tanto, durante el mismo perodo constitucional %arias personas pueden ejercer el cargo de 0obernador, pese a ue slo uno de ellos sea elegido popularmente$ 1o sobra agregar ue la tesis seg&n la cual las inhabilidades deri%adas del ejercicio de cargos p&blicos no se configuran cuando se desempeCan a ttulo de encargo, fue des%irtuada por la Seccin Euinta en %arias oportunidades$ *+, ;an irrele%ante es el ttulo ue sir%e de fundamento al ejercicio de funciones p&blicas para efectos de la configuracin de inhabilidades e incompatibilidades ue (stas se e#tienden a los funcionarios de facto o de hecho, es decir, a uienes carecen de in%estidura o la tienen de manera irregular y desempeCan funciones ue corresponden efecti%amente a un empleo p&blico debidamente creado con la creencia del funcionario y de los asociados de ue las ejerce legtimamente$ En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de estudio son aplicables a Llos 0obernadores, as como los ue los reemplacen en el ejercicio del cargoM, es decir, a todas las personas ue, sin importar la causa o el origen de su nombramiento, ejerzan el cargo de 0obernador$) =5

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!onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin "rimera$ 7 de diciembre de 7494$ !onsejera "onenteB Dara !laudia Aojas Lasso$ Aadicacin 1o$ <9449278289244427494244466249*"@,$ /ctorB 0ilberto Sil%a @pus$ DemandadoB Klor "erdomo /ndrade$

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Siendo as las cosas, la Sala concluye ue el artculo 842< s era aplicable al seCor Dontejo pese a no haber sido elegido sino designado para el cargo de 0obernador de Ioyac$ El cargo ser, por lo tanto, desestimado$ IIIB DECISION En m(rito de lo e#puesto, el !onsejo de Estado, Sala de lo !ontencioso /dministrati%o, Seccin Segunda, Sub Seccin '/), administrando justicia en nombre de la Aep&blica, por mandato de la !onstitucin y por autoridad de la ley,

RES%EL'E5 DENE(AR las pretensiones de la demanda$ C6PIESE0 P%/LKH%ESE0 NOTI$KH%ESE D CL&PLASEB La anterior pro%idencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha$

(%STA'O ED%ARDO (6&E7 ARAN(%REN

AL$ONSO 'AR(AS RINC6N

L%KSRA$AEL 'ER(ARA H%INTERO

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