EL CONTRATO DE TRABAJO

CAPITULO 1

EL CONTRATO DE TRABAJO

100.- El artculo 2 del Cdigo de Trabajo define al trabajador

como la persona fsica que presta un servicio material o intelectual, en virtud de un contrato de trabajo. El mismo texto legal define al empleador como la persona fsica o moral a quien es prestado el servicio. El contrato de trabajo es la condicin nica y, a la vez, necesaria, para que una persona adquiera la calidad de trabajador o de empleador. Su existencia determina la aplicacin de las normas protectoras de la legislacin del trabajo. Por consiguiente, antes de iniciar el estudio de las figuras del empleador y del trabajador, debe conocerse el instituto laboral denominado contrato de trabajo.

Seccin 1 DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS AL CONTRATO DE TRABAJO 101.- D enom inacin. En el Cdigo Civil no aparece el
vocablo contrato de trabajo. Los redactores del Cdigo napolenico se refirieron a la locacin de sencios (Infra, N 102), pero la evolucin y expansin experimentadas por este contrato condujeron a la doctrina de finales del siglo XIX a acuar un nuevo nombre que sirviera para resaltar las nuevas caractersticas que se manifestaban en este tipo de relacin jurdica: contrato de trabajo.

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Esta expresin, que hoy nadie discute, fue rechazada en sus inicios por algunos autores, que consideraron la misma como una perfrasis, ya que el trabajo puede ser objeto de varias convenciones, tales como el contrato de em presa o el contrato de sociedad. Por tanto, se argument que hablar de contrato de trabajo era lo mismo que decir contrato de cosa, y resulta, que a un contrato no se le puede designar por su objeto. No se puede decir contrato de tierra, contrato de casa ni contrato de dinero1. Los contratos se identifican por los estados de derecho que crean y al contrato de trabajo debe llamrsele contrato de salariado, al igual que se dice contrato de matrimonio2. No obstante estas objeciones, la doctrina contempornea acepta a unanimidad la expresin contrato de trabajo, y las legislaciones positivas muestran su preferencia por la misma. Actualmente, cuando alguien dice contrato de trabajo, tanto los profesionales del Derecho como los profanos entienden que se trata del contrato que regula el trabajo asalariado. Pero, se justifica sustituir el nombre locacin de servicios, utilizado por el Cdigo Civil, y en su lugar emplear el trmino contrato de trabajo? Ms que un sim ple cam bio de nombre, se trata de resaltar el abandono de la concepcin puram ente m aterialista del arrendamiento de servicios, concebido como un contrato patrimonial de intercambio en que no se toma en cuenta la persona del trabajador. No es slo el nombre lo que ha cambiado, tambin se ha transfor mado su naturaleza jurdica.

En su captulo primero Disposiciones Generales, se distin guen dos clases de contratos de locacin: el de las cosas y el de obra (Art. 1708). El primero es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dejar gozar a la otra una cosa durante cierto tiempo, y por un precio determinado que sta se obliga a pagarle (Art. 1709). El segundo es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer una cosa por la otra, mediante un precio convenido entre ellas (Art. 1710). Pero, a diferencia de la concepcin tradicional del Derecho romano en que la locacin de servicios se asimilaba a la locacin de cosas, los redactores del Cdigo Civil separaron ambos tipos de contratos y calificaron a la primera como una de las tres especies de la locacin de obra e industria, junto a la de los conductores y a la de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado (Art. 1779). De esta forma, se clasifican como especies de un mismo gnero los contratos que tienen por finalidad la ejecucin de una prestacin en beneficio de un patrono, sea de servicios o de obra. Por consiguiente, una persona puede, dependiendo de la figura jurdica que escoja, alquilar sus servicios (De la contratacin de criados y obreros: Arts. 1780 y 1781) u obligarse a ejecutar una obra (De los ajustes y contratos a precio alzado: Arts. 1787 a

1799)Con esta nueva concepcin, los redactores del Cdigo Civil liberaron al arrendamiento de servicios de su inclusin artificial y forzosa en el cuadro de la locacion de cosas; esta independencia permiti la lenta y tarda elaboracin de un rgimen jurdico propio al nuevo contrato de trabajo1, que antes de cuajar definitivamente oblig a la doctrina a discutir sobre su naturaleza jurdica.
1. CAM ERLYNCK, G.H., Le contrat de travail, en la obra Droit du Travail, deuxim e dition, D alloz, Pars, 1982, p. 50.

102> Naturaleza jurdica. El libro III, ttulo VIII del Cdigo

Civil, tiene como ttulo Del contrato de locacin y conduccin.
1. G ID E , C harles, Curso d e Econom a Poltica, nota p rim e ra de la p. 669, citado p o r C A B A N E L L A S , G uillerm o, Contrato de Trabajo, parte general, Vol. I, B ibliogrfica O m eba, B uenos A ires, 1963, p. 33. 2. PL A N IO L y RIPERT, Trait de Droit Civil Frangais , 2a edicin, tom o XI, N 768 y s.

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La tesis de la compra-venta, particularmente desarrollada por CARNELUTTI1, quien compara la energa del trabajo con la energa elctrica que vende una empresa a los usuarios, no resiste la aplicacin de los principios generales del Derecho positivo. La compra-venta tiene por objeto la transferencia e la propiedad, obligacin de dar,,la cual no se verifica en el contrato de trabajo. Esta objecin llev a PLANIOL a calificar este contrato como un arrendamiento de trabajo, en el cual el trabajador alquila sus energas a un patrono que las usa, como se usa la de un caballo o la de una mquina2. Pero este retorno a la concepcin romanista del arrendamiento de cosas, fue rechazada por dos razones fundamentales: a) se arrienda un objeto, pero no se puede alquilar la energa del trabajo, que es inseparable de la persona del trabajador; y b) el arrendatario conserva y disfruta la cosa alquilada, que debe devolver al arrendador a la terminacin del contrato, lo que no podr hacer el patrono, ya que la energa del trabajador fue gastada en el mismo momento de efectuarse la prestacin. El contrato de trabajo debe ser catalogado como una nueva convencin, que no fue prevista por los redactores del Cdigo Civil, y que en ningn caso puede ser asimilada a la venta o ser calificada como una especie de arrendamiento, ya sea de servicios o de cosas. La idea del arrendamiento de la energa del trabajador es ilgica, pues sta se consume con el uso de la prestacin. La locacin de las fuerzas del trabajador slo puede ser admitida si tiene como objeto su persona, lo que slo es posible en un rgimen de esclavitud.

a) Consensuah para su formacin basta el simple acuerdo entre las partes. En efecto, la validez del contrato de trabajo no est subordinada a forma alguna, por lo que puede celebrarse verbalmente o por escrito. Hay sus excepciones, pero esta es la regla general. Ahora bien, aunque consensual, el consentimiento de las partes se encuentra fuertemente limitado en lo que respecta a la libertad de contratacin y a las obligaciones respectivas de los sujetos (Infra, N 105). b) Sinalagmtico: impone obligaciones recprocas a las dos partes contratantes. El trabajador debe prestar sus servicios personales, a cambio de lo cual percibe una remuneracin, que pag el empleador. De este carcter sinalagmtico se deri va la aplicacin de las teoras del riesgo y de la resolucin judicial1. Empero, estas teoras civilistas sufren alteraciones en el mbito del contrato de trabajo, pues en determinadas circunstancias, por ejemplo, el salario debe pagarse aunque no se haya recibido la prestacin del servicio, en contradiccin a lo dispuesto por la teora del riesgo. Asimismo, el ejercicio del desahucio en los contratos de trabajo por tiempo inde finido priva de su eficacia a la teora de la resolucin judicial. c) A ttulo oneroso: el pago de un salario es condicin indispen sable para la existencia del contrato de trabajo (Infra, N 110). La ayuda entre miembros de una misma comunidad agrcola para limpiar, sembrar o cultivar un predio, llamada en la prctica junta, no puede considerarse como un contrato de trabajo. La ayuda que se prestan los miembros de una misma familia, tampoco puede dar origen a la formacin del contrato de trabajo, a menos que se trate de un verdadero trabajo asalariado (Infra, N 157 y 158). Ya se ha sealado que escapan al mbito del Derecho del trabajo los servicios que gratuitamente se prestan con fines
1. Cas. 9 de marzo 1956, B.J. 548, p. 479.

-1 0 3 .- Caracteres. El contrato de trabajo presenta los

siguientes caracteres:
; ^ E L U T T I' ; S ^ ^ energie COm g8e, di iriiio Commerciale, 1913, prim era parte, pp 382 y ss. giundice, en la revista de

2. PL A N IO L , Trait lmentaire de D foil Civil, 32 edicin, P ars, 1905, p. 598.

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meramente religioso, en beneficio de una comunidad o por activismo poltico o sindical (Supra, N 3). d) Intuitu personae e intuitu pecuniae: el contrato de trabajo se realiza a ttulo personal con relacin a la figura del trabaja dor, pues su obligacin de prestar los servicios no es fungible, o sea, no puede ser satisfecha por otro. Por esa razn, la muerte del trabajador es causa de la extincin del contrato (Art. 82, ordinal 20) y por ese mismo motivo el trabajador no puede hacerse sustituir ni auxiliar por otros en su labor sin el previo consentimiento del empleador (Infra, N 163). En cambio, frente a este ltimo, el contrato se celebra intuitu pecuniae, ya que el inters fundamental del trabajador es emplearse para recibir el pago de un salario determinado que le permitir vivir y alimentar a su familia. Al trabajador le es generalmente indiferente la persona del empleador. Esta ltima nota permite la continuidad del vnculo jurdico a pesar de que se produzca la sustitucin del empleador (Infra, N 208). Asimismo, su muerte no produce indefectiblemente la extincin de la relacin (Art. 82, ordinal i). No obstante, en algunos casos excepcionales el contrato de trabajo puede ser intuitu personae Respecto del empleador, lo que sucede cuando su persona es tomada en cuenta por el trabajador para celebrar el contrato de trabajo: por ejemplo, el secreta rio de un poltico; el editorialista de un diario comprometido con una determinada posicin ideolgica, etc. e) Conmutativo-, el alcance de sus obligaciones esenciales se determina en el momento de celebrarse el contrato1. 0 De ejecucin sucesiva: sus obligaciones se cumplen en el transcurso del tiempo, lo que afecta necesariamente su rgimen jurdico: la nulidad y la resolucin del contrato operan nicamente para el futuro, ex-nunc, sin repercutir
1. Cas. 3a 25 septiem bre 2002, B.J. 1102, p. 690.

sobre el pasado, ex-tunc; el obstculo temporal a la ejecu cin de sus efectos jurdicos slo conduce a la suspensin y no a la extincin de la relacin de trabajo; la cesin de la empresa o la transferencia del trabajador mantienen la vigencia del contrato, etc. g) De adhesin: la desigualdad econmica existente entre las partes contratantes, permite al empleador im poner sus condiciones, a las cuales se somete el trabajador. Esta situacin gener graves abusos en el pasado, lo que condujo al intervencionismo estatal (Supra, N n ). En la actualidad, en vez de calificarse como un contrato de adhesin debe considerarse com o un contrato dirigido, ya que las principales obligaciones de las partes se encuentran determi nadas por el legislador1.

S eccin 2 DEL CONTRATO DE TRABAJO A L A RELACION DE TRABAJO? 104.- La teora civilista del contrato. La misma se funda
menta en dos postulados bsicos: la libertad contractual y la autonoma de la voluntad. a) La libertad contractual, cada individuo goza de libertad para obligarse y fijar los lmites de su compromiso. El contrato, como convenio generador de obligaciones, no puede impo nerse a una persona, quien libremente y sin coaccin, manifestar su decisin de contratar o de no hacerlo. Si contrata, l y su contraparte determinarn el alcance de sus respectivas obligaciones, sin que ningn tercero o los poderes pblicos puedan inmiscuirse en el negocio, salvo el debido respeto que debe guardarse a las leyes de orden pblico.
1 JO S S E R A N D , L ouis, Derecho Civil , traduccin al castellano de C U N C H IL L O S y M A N T E R O L A , Santiago, tom o II, volum en 2, B uenos A ires, 1951, p. 200, N 1259.

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Desde un punto de vista meramente formal, la libertad contractual abarca el principio del consensualismo. En efecto, esta prerrogativa no debe ser limitada por formulismo alguno, razn por la cual basta el simple acuerdo entre las partes para que el contrato tenga fuerza obligatoria1. b) La autonoma de la voluntad: la voluntad es considerada por los legisladores del Cdigo Civil como la fuente de las obliga ciones Autonoma porque debe manifestarse libremente, sin que sea afectada por reglamentaciones gubernamentales. Por consiguiente: Como todos los individuos son libres e iguales, un contrato libremente discutido debe ser justo y equitativo2. La justicia es contractual, y quien dice contractual, dice justos. Inversa mente, las obligaciones de carcter extracontractual equiva len a un constreimiento injusto, pues limitan la libertad individuad. En la interpretacin de los contratos, el juez debe buscar la comn intencin de las partes, en vez de atenerse al sentido literal de las palabras (Art. 1156, C.Civ.). Los contratos tienen fuerza de ley entre los que han participado en su form acin (Art. 1134, C.Civ.), y, en consecuencia, deben ser cumplidos y respetados por las partes, tan pronto stas se han obligado.

econmicas y la justicia social han restringido el alcance de estos preceptos y, en general, diversos contratos han sufrido los embates del dirigismo estatal: el contrato de alquiler de casa y el de seguros, muy especialmente el seguro contra accidentes de vehculos de motor, son buenos ejemplos de este fenmeno, que se ha manifestado con peculiar intensi dad en el contrato de trabajo. A. En este contrato, la libertad contractual, ha sido seriamente afectada, como puede comprobarse por lo que se explica a continuacin: a) El ochenta por ciento, por lo menos, del nmero total de trabajadores de una empresa, debe ser de nacionalidad dominicana (Art. 135), lo cual limita la libertad del emplea dor de escoger libremente su personal, pues forzosamente tendr que someterse a esta exigencia de la legislacin. Incluso, la libre eleccin desaparece totalmente en el caso de los superintendentes, mayordomos y supervisores de las em presas agrcolas, quienes deben ser de nacionalidad dominicana (Art. 144). b) Los convenios colectivos de condiciones de trabajo obligan a todos los trabajadores de la empresa, incluso a los que no son miembros del sindicato que lo ha suscrito (Art. 118), quienes contratan obligados por la ley y no por su propia voluntad1. c) Cuando el empleador por razones de dificultad econmica se encuentra constreido a reducir en forma definitiva su personal, no puede seleccionar libremente los contratos que sern extinguidos. El legislador le obliga a seguir un orden en la disminucin del personal (Art. 141), lo que restringe su voluntad, pues deber mantener la vigencia de los contratos de determinados trabajadores.
1. M A Z E A U D , ob. cit., p. 96, N 121

105.- La decadencia del contrato. Los dos principios que acaban de explicarse han sido limitados en mayor o menor medida por el intervencionismo legislativo. Las exigencias
1 M A RTY , G. y R A Y N A U D , P., Droi Civil, tom o II, volum en 1, L es Obligations Pars Sirey, 1962, pp. 3 1 y 32, N 116. 2 M A Z E A U D , H ., L. y J., Legons de Droit Civil, tom e deuxim e, 2 a edicin, E ditions M ontchrstien, P ars, 1961, pp. 92 y 93, N 116. 3 F O U IL L E E , citado p o r M A R T Y y R A Y N A U D , ob. cit., tom o 11, Vol. 1, p. 31, N 33 b. 4 Ibidem , nota anterior.

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d) AI empleador se le prohbe el ejercicio del derecho de desahucio en perjuicio de una mujer embarazada y hasta tres meses despus del parto y de los trabajadores protegidos por el fuero sindical (Infra, N 287). El despido de estos trabajadores debe someterse a la autorizacin previa de los poderes pblicos (Infra, N. 291). B. En lo que respecta a la autonoma de la voluntad, el contrato de trabajo ha sido ampliamente mutilado en su contenido, pues las obligaciones de las partes se encuentran fijadas por la ley o el convenio colectivo: a) Las condiciones del trabajo, en vez de ser libremente debatidas y acordadas por las partes, son fijadas por la ley, que dispone minuciosamente todo lo concerniente a la duracin de la jornada, el descanso semanal, las vacaciones las medidas de higiene y seguridad, etc. Se trata de normas de orden pblico que no pueden ser derogadas por los particu lares en perjuicio del trabajador, so pena de ser sancionadas civil y penalmente. b) Del mismo modo, el rgimen jurdico del salario se sustrae al derecho comn de las obligaciones. Las autoridades fijan el mmimo a pagar y el legislador establece las reglas y las garantas que rodean su pago frente al empleador, sus acreedores (privilegio, seguro contra insolvencia) y los acreedores del trabajador (inembargabilidad). c) Las clusulas del convenio colectivo de empresa o de rama de actividad se imponen a los contratos individuales de trabajo de las personas que prestan servicios en los estableci mientos concernidos, de modo tal que las condiciones del trabajo y los salarios son fijados en el plano colectivo, lo que aniquila la autonoma individual (Arts. 118 y 120). Despus de estas comprobaciones, una pregunta se impone: existe todava el contrato de trabajo?

106.- La relacin de trabajo. Esta evolucin profunda del

contrato de trabajo no pudo ser ignorada por la doctrina, que trat de encontrar una explicacin para el fenmeno. Desde principio del siglo XX ciertos autores comenzaron a cuestio narse si las severas limitaciones a la libertad contractual y a la autonoma de la voluntad en materia del trabajo asalariado permitan seguir considerando al contrato como causa de las condiciones del trabajo. As naci la teora de la relacin de trabajo, segn la cual, el vnculo jurdico que se establece entre el empleador y el trabajador tiene su fuente en el hecho de la incorporacin efectiva del trabajador a la empresa. Esta incorporacin efectiva determinar la aplicacin de las normas laborales a la persona del trabajador. A partir de ese momento, se constituye la relacin de trabajo, distinta de la relacin de cambio que nace del contrato. La tesis relacionista presenta diversos matices: algunos autores, los ms radicales, niegan la existencia del contrato y explican que por el solo hecho de la incorporacin a ' l a empresa nacen todos los derechos y deberes del empleador y del trabajador, cuya relacin jurdica es de una naturaleza propia y especial1. Ni siquiera se trata de la figura de la colocacin, que es un acto jurdico; es la simple presencia del trabajador en los lugares de trabajo, la prestacin del servicio, lo que interviene como un hecho condicin para generar la relacin de trabajo. Otros tratadistas, no llegan a ' estos extremos, y consideran que si bien la situacin jurdica de los individuos es obra de la legislacin del trabajo y de los convenios colectivos, el hecho de incorporarse a la empresa es la consecuencia de un acuerdo intervenido entre las partes, de modo que el contrato subsiste, pero en vez de generar
1 S1EBERT y N IK IS H , citados por D E LA FU E N T E , H oracio H, en Tratado de Derecho del Trabajo, d irigido por V A SQ U EZ V1A LA RD , tom o 3, ob. cit., p. 300.

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obligaciones, se limita a la simple aceptacin del estatuto de la empresa: es la teora institucional, desarrollada principal mente por DURAND1. Esta posicin ha sido combatida por algunos autores, quienes exigen para la existencia del contrato no slo el acuerdo de voluntades sino tambin la determinacin por las partes del alcance de sus respectivas obligaciones. Los autores que defienden este criterio sostiene que el supuesto acuerdo de incorporar al trabajador en la empresa no es un contrato, sino un acto-condicin, o sea, un acto de voluntad que atribuye a la persona una situacin jurdica predeterminada2. Independientemente del matiz que se defienda, todos los partidarios de la tesis de la relacin de trabajo coinciden en un punto esencial: el estatuto de la em presa -derecho objetivo- rige para todos las persona que se incorporaran a ella, exista o no el contrato o sea ste nulo.

de Contratos de Trabajo de Argentina, de 1976, y la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, de 1991, aunque recono cen al contrato como el acto antecedente que da origen a la relacin jurdica de trabajo, admiten la teora de la relacin de trabajo. No pensamos que sea totalmente vlido sustituir al contrato como causa de la relacin de trabajo y reemplazarlo por figuras tan imprecisas como la incorporacin, el ingreso a la comunidad o el acto-condicin. Las tesis relacionistas tienen el mrito de explicar algunos supuestos excepcionales y llamar la atencin sobre la forma diferente en que operan ciertos aspectos de la relacin jurdica que se establece entre el empleador y el trabajador. Sin embargo, no juzgam os que hayan logrado invalidar la teora del contrato. En efecto: a) Uno de los argumentos que sirve de fundamento a las doctrinas relacionistas es considerar que la incorporacin del trabajador a la empresa es necesaria para que comiencen a producirse los efectos tpicamente laborales. El razona miento no es vlido: el tramo comprendido entre la celebra cin del contrato y el inicio de la prestacin de servicios se encuentra regido por el Derecho del trabajo, razn por la cual, si despus de celebrado el contrato el empleador impide la prestacin de los servicios, el trabajador tendr el derecho a reclamar el salario estipulado y gozar de los dems beneficios que le acuerda la ley (salario de Navidad, partici pacin en las utilidades de la empresa, etc). Desde luego, es indudable que la mayora de los efectos del contrato de trabajo se producirn despus de iniciadas las prestaciones, pero este es un fenmeno propio de todos los contratos de ejecucin sucesiva, los cuales slo alcanzan la plenitud de sus efectos a partir de su cum plim iento efectivo. As, por ejemplo, cuando se alquila una vivienda, hasta que el locatario no la entregue al inquilino, los efectos que se derivan del contrato sern mnimos y en la prctica se

107.= Examen crtico de Sa teora. Las tesis relacionistas fueron defendidas en Europa hasta el decenio del 50, pero en la actualidad, las publicaciones europeas apenas las mencio nan, ya que en general se acepta que la relacin de trabajo tiene normalmente su origen en un contrato. Sin embargo, en Am rica Latina, algunos autores han insistido en esta posicin hasta en aos recientess y, en el plano legislativo, la reforma a la Ley Federal Mexicana del Trabajo de 1970 consagr la teora en su articulo 20 y, posteriormente, la Ley
1. Ibidem , nota anterior, p. 301. 2 -,S ^ Er I; LE> G eorSes> P rcis lmenaire de legislation industrielle, D alloz, P ars 1927 pp 73 y 80 ? L A R 0 D R IG U E Z Curso de Derecl> Laboral, tom o II, volum en 1, ob. cit, p ^ E L,A o CUEVf ; M ar0 E lN u ev o Derecho Mexicano del Trabajo, segunda edicin, E ditorial Porrua, M xico, 1974, p. 183. T am bin: D E B U E N , N stor, Derecho Mexicano e Ti abajo, Tom o I, ob. cit., p. 183, quien considera que la relacin de trabajo debe tener (contrato)611 ^ 3Ct ju rd C Precedente>sea ste un acto-condicin o un n egocio ju rd ic o

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reducirn a que las partes puedan exigirse las prestaciones prometidas. Por tanto, esta explicacin no es convincente para prescindir de la figura del contrato. b) Tambin se ha considerado para sustentar las tesis relacioilistas que la invalidez del contrato de trabajo no puede explicarse por la va del contrato, ya que en virtud de la teora de las nulidades, las mismas obran con efecto retroactivo, lo que impedira al trabajador reclamar las remuneraciones devengadas antes del pronunciamiento de la nulidad. El argumento no es determinante para negar la existencia del contrato de trabajo como causa de la relacin laboral, ya que en el Derecho civil siempre se ha considerado que la nulidad slo produce efectos para el porvenir ( ex-nunc) en los contratos de ejecucin sucesiva, como lo es el contrato de trabajo. Por tanto, antes de la declaracin de nulidad, sus efectos no pueden desaparecer: el trabajo ha sido prestado y el empleador no puede restituir las energas recibidas, lo que le obliga a pagar el salario devengado. c) Un fuerte argumento en favor de la teora de la relacin de trabajo es la circunstancia de que en algunos casos el vnculo jurdico que se establece entre el empleador y el trabajador es impuesto por la ley, sin que medie acuerdo de voluntades. En efecto, hay casos en los cuales el empleador se encuentra obligado a emplear determinados trabajadores (Supra, N 105), lo que supone la existencia de una relacin formada al margen del contrato. Se trata de casos excepcionales, pero, aun en esta hiptesis, la relacin de trabajo no se deriva del hecho de la incorporacin del trabajador a la empresa, sino del acto autoritario que ha obligado al empleador a contratar o a mantener vigente la relacin jurdica. Este fenmeno no es exclusivo del Derecho del trabajo, pues tam bin se presenta en otros campos jurdicos, como sucede en el contrato de seguro contra accidentes de vehculos de motor, en que el propietario est obligado a contratar. Ahora bien,

incluso en estos casos excepcionales, la persona goza de la libertad de seleccionar su contraparte. El trabajador ingresa a la empresa porque manifiesta su voluntad de tomar el empleo y el empleador selecciona libremente al asalariado dentro del marco establecido en la ley. d) El mejor argumento en defensa de la teora de la relacin de trabajo es que el contenido de la relacin jurdica que se establece entre el empleador y el trabajador est anticipada mente fijado por la ley y los convenios colectivos. Sin embargo, la estipulacin entre las partes conserva un vasto campo de actuacin: la forma del contrato; el importe del salario; el lugar de la ejecucin de las labores; el estableci miento de beneficios marginales (suministro de vehculo o de alojamiento); garanta de estabilidad por cierto tiempo; clusulas de prom ocin y m ejoram iento progresivo de condiciones de trabajo. Incluso, en aquellos casos en que el trabajador se circunscribe a manifestar su consentimiento con fines de trabajar en la empresa, la dimensin contractual de su relacin laboral se pondr en evidencia en el ejercicio del jus variandi, pues el empleador debe respetar siempre las condiciones esenciales del contrato (Art. 41). El contrato de trabajo sigue siendo una tcnica de formacin y de acondicionamiento de la relacin laboral, esto es, un instrumento para la seleccin del personal, la administracin de la mano de obra y el mejoramiento de sus condiciones de servicio. Al mismo tiempo, es una figura que permite a los tribunales determinar la comn intencin de las partes en la existencia de su relacin y en el alcance de sus respectivos derechos y obligaciones1. Desde luego, el contrato de trabajo no es el tpico contrato de Derecho civil. Es un contrato dirigido, reglamentado en los aspectos bsicos de su conte nido. Desde esta ptica, opera a la manera de un acto-con1. P E L IS S IE R , S U P IO T y JE A M M A U D , ob. c i t , p. 178.

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dicion, lo que no priva a la relacin laboral de su dimensin fundamentalmente contractual, manifestada especialmente en el anlisis de los derechos de las partes y en el examen de sus efectos jurdicos. El Derecho dominicano del trabajo, en su doctrina y en su jurisprudencia, confirman esta orienta cin de naturaleza contractual como sustento de la relacin laboral que se establece entre el empleador y el trabajador.

Ahora bien, la prestacin de servicios debe presentar una doble caracterstica: a) Debe prolongarse necesariamente en el tiempo, pues el contrato de trabajo es de ejecucin sucesiva (Supra, N 103): entre el empleador y el trabajador existe la voluntad de vincularse de una manera durable1. Parte de la doctrina considera que la durabilidad es un elemento bsico para la formacin del contrato de trabajo y, en este sentido, se aclara que una sola prestacin o varias prestaciones sin durabilidad en el tiempo, no configuran un vnculo de carcter laboral, pues para que ste se d, es necesario que las prestaciones sean sucesivas2. Los partidarios de esta tesis ofrecen un ejemplo para probar su criterio: si una empresa contrata un electricista para reparar una instalacin elctrica, entre las partes se ha convenido un contrato civil de obra o empresa, lo cual es cierto. Por qu? Porque la intencin de las partes fue establecer un vnculo fugaz. Realmente es difcil que un vnculo espordico d origen a un contrato de trabajo, lo que es comprensible, pues el ejercicio de la direccin de los trabajos y el estado de dependencia slo pueden manifestarse si en las partes ha primado el nimo de la durabilidad en su v i n c u l a c i n . No obstante, debe advertir se que la duracin de la relacin de trabajo puede ser tericamente muy breve, hasta el punto que una decisin francesa admite que un contrato de trabajo puede unir un instante de razn4.
1. B O R T O L O T T O , G uido, II dirito del lavoro, 1935, p. 30, citado por PL A R O D R I G U E Z , A m rico, ob. cit., tom o II, volum en 1, p. 44. 2. C A B A N E L L A S , G uillerm o, Contrato de trabajo , ob. cit., volum en 1, p. 297. 3. C as. 10 abril 1985, B.J. 893, p. 847; C as.3a 20 enero 1999, B.J. 1058, p. 545. 4. C itad a p o r C A M E R L Y N C K , G.H., seg u n d a edicin, ob. cit., p. 53, nota 16: caso d e un trab ajad o r tunecin o c o ntratado y d e inm ediato repatriado a T nez.

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f LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

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108 .- D efinicin. El legislador define al contrato de trabajo

como la convencin por la cual una persona se obliga, mediante una retribucin, prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y direccin inmediata o delegada de sta (Art. 1). En esta definicin del legislador se encuentran presentes los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, la prestacin del servicio, la remuneracin y la subordinacin jurdica. Los dos primeros son comunes a otros contratos que tambin tienen por objeto el trabajo, pero el tercero le confiere su identidad y le permite diferenciarse de otras convenciones parecidas. 1.- LOS ELEMENTOS COMUNES

109 .- La prestacin de servicios. Es la obligacin esencial

que recae sobre la persona del trabajador. La misma puede ser manual o intelectual; puede ser cumplida por un adminis trador, un alto empleado, un operario o un simple pen; darse en una casa de familia, una industria, un comercio, una empresa agrcola o a bordo de un buque. Un artista, un intelectual, un profesor de colegio pueden ser sujetos de un contrato de trabajo. Hoy en da, cualquier tipo de faena puede ser el objeto de este contrato.

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b) Debe ser voluntaria, en el sentido de que el trabajador decide libremente emplearse o no hacerlo. El estado de necesidad generalmente impulsa a la persona a trabajar, pero el constreimiento econmico no anula la voluntad: el individuo decide emplearse, sin que otra persona privada ni las autoridades pblicas le obliguen a trabajar. La ley expresam ente prohbe el trabajo forzoso u obligatorio (Principio II; Supra, N 3). Como definir al trabajo forzoso u obligatorio? El artculo 2 prrafo 1 del Convenio N 29 de la OIT, ratificado en 1956 (G.O. 3010), califica como tal todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. Por su parte, el Convenio N 105 de la OIT, sobre abolicin del trabajo forzoso, ratificado en 1958 (G.O. 8257), prohbe el trabajo impuesto con fines polticos o de fomento econmico; como medida disciplinaria en el trabajo; por haber partici pado en huelgas; y como medida de discriminacin racial, social, nacional o poltica1. Sin embargo, no se consideran forzosos los trabajos o servicios que se exigen en virtud de las leyes sobre el servicio
1 La C om ision de E ncuesta de ia O IT que visit al pas del 17 al 25 de enero de 1983 en su inform e final cons.der com o violacin a los C onvenios sobre trabajo forzoso la obligacin para el trabajador haitiano de perm anecer en el ingenio que le fue asignado y de forzarlo a retornar a su lugar de trabajo si lo abandonaba (B oletn O ficial, suplem ento special, Vol. L X V I, 1983, se n e B: O ficina Internacional del T rabajo). A sim ism o, la om ision de E xpertos calific de trabajo im puesto com o m edida disciplinaria las disposiciones de la L e y 3 l 4 3 del 11 de diciem bre de 1 9 5 1 ,que castigan con la pena de prisin a trabajador que despues de haber recibido por adelantado la rem uneracin de una 3 Z T m o ,? 1" 16 6n 61 d ' a convenido 0 dentro del plazo estipulado (C E , Inform e, 1988 ^Art n l a PP' 34f 3 4 ? )' La Ley n fue incorP rada al C digo de T rabajo de 1992 (Art. 211). A sim ism o, la C om isin de E xpertos consider com o trabajo forzoso el hecho de castigar con p ena de prisin a los trabajadores que intervinieran en una h uelga ilegal (CE, Inform e, 1988, p. 260 y 1989. p. 347): Ley N 56 del 24 de noviem bre de 1965 hoy derogada (A rt. 732, C T 92) y los artculos 678, ordinal 16 y 679, ordinal 3o del C digo de 1Jo 1, m odificados en la nueva legislacin.

militar obligatorio; que se practiquen como obligaciones cvicas normales, tales como la obligacin de formar parte de un jurado; que se imponen como correccin o castigo en virtud de una sentencia pronunciada por sentencia judicial; que responden a un caso de fuerza mayor que ponga en peligro o amenace poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin, como una guerra, un incendio, temblores de tierra, epidemias, etc.; o los pequeos trabajos comunales, esto es, las labores realizadas por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma (Convenio N 29).

110.- La remuneracin. El servicio personal debe ser

prestado a cambio de una remuneracin, pues el contrato de trabajo es a ttulo oneroso (Supra, N 103)1. En ausencia de la remuneracin se podr hablar de una prestacin gratuita de trabajo, que a veces presentar un carcter contractual, como es el caso de la ayuda que se ofrece espontneamente o a requerimiento del beneficiario, en que el acuerdo de volunta des es evidente (el cambio de un neumtico a peticin de la persona que ha sufrido ese percance en la carretera, por ejemplo), y otras se realiza fuera del marco convencional, como sucede en los actos de complacencia o generosidad. Ahora bien, el juez debe mostrarse vigilante en estas circunstancias, porque en ocasiones el trabajo benvolo puede ser un instrumento para sustraerse a la reglamenta cin legal del trabajo asalariado. En la prctica, algunos restaurantes contratan a sus camareros a cambio de la percepcin de la propina. Como sta no es salario (Art. 197), se corre el riesgo de excluir a estos trabajadores del mbito de aplicacin del Derecho del trabajo, sobre el fundamento de que realizan una labor de naturaleza gratuita. El tribunal debe rechazar la simulacin y exigir al empleador el pago del
1. Cas. 3a 25 septiem bre 2002, B.J. 1102, p. 690.

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salario mnimo de ley, pues es inadmisible violentar el orden publico laboral. Ahora bien si la remuneracin es indispensable para la existencia del contrato de trabajo, las modalidades de la retribucin son indiferentes; en consecuencia: a) Poco importa para que el salario sea pagado por unidad de tiempo o por labor rendida. En ambos casos puede existir el contrato de trabajo. Sin embargo, PLANIOL1 y algunos ratadistas del siglo XIX sostuvieron que slo exista el contrato de trabajo cuando el asalariado era remunerado en funcin del tiempo de trabajo; en cambio, la remuneracin medida a destajo daba origen a un contrato civil de obra o empresa. La doctrina moderna rechaza esta distincin y considera que la forma de remuneracin no puede justificar una diferencia entre trabajadores pagados por tiempo y trabajadores pagados a destajo. En ambos casos, el trabajaor pone su fuerza de trabajo al servicio de su empleador y esta obligado a sujetarse a sus rdenes e instrucciones2 La jurisprudencia se pronuncia en igual sentidos. b) Tampoco influye en la existencia del contrato de trabajo que se pague un salario fijo o una remuneracin variable. La jurisprudencia considera trabajador subordinado a la perso na que recibe su salario sobre la base de un por ciento de lo

vendido1 y al dependiente que percibe como abono un por ciento de los balances que peridicamente liquida el nego cio2. El pago por comisin es una forma de remuneracin del trabajador subordinado que toma en cuenta la unidad de rendim iento, por lo que no desvirta la existencia del contrato de trabajo, incluso en los casos que sea la nica remuneracin percibida el trabajado^. c) De igual modo, el importe de la remuneracin no es decisivo en la determinacin de la existencia del contrato de trabajo. El administrador de una empresa es trabajador regido por las normas laborales como el ms humilde de los operarios, aunque aqul reciba un alto salario y ste nica mente el mnimo legal. 2 .- EL ELEMENTO ORIGINAL A.- El lazo de subordinacin

111.- D ependencia y direccin. En la definicin del

contrato de trabajo, el artculo i del Cdigo no se refiere a la subordinacin. La omisin de esta palabra no significa que el legislador dominicano haya rechazado este criterio como el elemento original del contrato de trabajo. Lo que sucede es que las palabras dependencia y direccin, que figuran en el texto legal, son los dos polos opuestos que caracterizan al estado de subordinacin. En efecto, el primero de estos dos trminos revela la situacin en que se encuentra el trabaja dor: sujeto a las rdenes del empleador, quien, a su vez, gozar de la potestad de dirigir y fiscalizar las tareas de aqul. La subordinacin es el criterio que se utilizar para distinguir
1. Cas. 9 enero 1980, B.J. 830, p. 1. Por un error material en el encabezado de la sentencia figura como fecha el 1 de enero. 2. Cas. 18 junio 1973, B.J. 751, p. 1631. 3. Cas.3a 25 marzo 1998, B..J. 1048, p. 608; Cas.3a 15 y 22 julio 1998, B.J. 1052, pp. 725 y 856; Cas.3a 21 julio 1999, B.J. 1064, p. 692.

1. PL A N IO L , M ., Trait de Droit Civil, tom o 1, ob cit., N 1827 y 1899. 2. B R U N y G A L L A N D , ob. cit.; p. 209: RO U A ST, A ndr y D U R A N D , Paul Droit du

S T a m S 02* adS 1963> P' 392; C 0 L IN > A m broise- C A P IT A N T H en riv D E LA M O R A N D IE R E , Julliot, Droit Civil, tom o 2, N 1084 y s. \ Cr ',4 o i ebne 973, B J 747 P- 346; C as- 21 ab ri> 1978, B.J. 809, p 869- Cas 3 octubre 1979, B.J. 827, p. 1816; Cas. 21 diciem bre 1981, B.J. 853 p 2883- C s 3 14

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836; C as.3d 29 agosto 2001, B.J. 1089, p. 937.

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B l l059- PP- 9 y 598; C ,SJ - 28 julio 1999 B j [ 064 n

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al asalariado del trabajador independiente y que justifica la necesaria intervencin del legislador para asegurar el respeto de la seguridad y la dignidad del primero. Pero si hay unanimidad en cuanto a considerar la subordina cin como el elemento distintivo del contrato de trabajo, la doctrina ha discrepado al momento de establecer la natura leza de la misma: es tcnica, econmica o jurdica?

112.- Naturaleza de la subordinacin. Como el emplea

dor dirige las tareas del trabajador, podra suponerse que posee conocim ientos suficientes para poder orientar y fiscalizar las actividades que ha delegado en este ltimo. La dependencia tcnica es comn en la m ayora de los trabajadores, especialmente entre aquellos que realizan una Labor puramente muscular. Sin embargo, tambin pueden encontrarse trabajadores con una preparacin superior a la de su empleador. Esta posibilidad es hoy ms frecuente que en el pasado, pues los avances tecnolgicos de la moderna empresa exigen niveles de preparacin cada vez ms eleva dos, lo que permite a numerosos trabajadores tener una calificacin a veces superior a la de sus empleadores. Sin embargo el jefe de la empresa ejercer sobre este trabajador un control efectivo sobre sus actividades, le pedir cuentas de su misin y evaluar los resultados. En consecuencia, no es posible utilizar el criterio de la depen dencia tcnica para caracterizar al contrato de trabajo, pues en muchos casos sta estar ausente, y, sin embargo, la rela cin laboral habr tenido su origen en un contrato de trabajo. Tam bin se intenta fundam entar la subordinacin del trabajador en el estado de dependencia econmica en que se encuentra. Esta existe cuando una persona tiene en su trabajo la fuente nica o principal de su subsistencia. Este concepto, elaborado por la doctrina francesa de principios

del siglo XX, con el objeto de comprender a los trabajadores a domicilio en el rgimen de proteccin de los accidentes de trabajo1, es rechazado por su vaguedad, pues la nocin de subordinacin econmica engloba situaciones sociales muy diferentes, lo que impedir establecer* con precisin la naturaleza jurdica de una determinada relacin jurdica: por ejemplo, el contador que a ttulo de exclusividad lleva los libros de una empresa lo har en virtud de un contrato de trabajo, pues su nico medio de subsistencia es la retribucin que percibe; en cambio, su contrato no ser de trabajo si en horas de la tarde atiende a una clientela de la cual recibe sus principales ingresos. Por otra parte, hay personas que dependen exclusivamente de otra para obtener su principal medio de sustento, lo que no significa que su relacin tenga por causa un contrato de trabajo: el industrial con una nica fbrica que vende toda su produccin a un sola cliente. Su dependencia econmica es evidente, pero ni el fabricante es trabajador ni el contrato celebrado es de trabajo. Por lo dems, hay contratos de trabajo que no suponen la depen dencia econmica: el administrador de una empresa que posee fortuna persdnal. En fin, es inadm isible que la naturaleza de un contrato se haga depender de un elemento extrao a la convencin, como lo es la posicin econmica de uno de sus sujetos. Si fuera as, una misma relacin jurdica podra ser calificada de contrato de trabajo o de otra especie, segn el trabajador tenga o no otros medios de subsistencia. Si no es la dependencia tcnica ni la econmica las causas que pueden explicar los poderes de direccin atribuidos al empleador para dirigir las labores del trabajador, cul naturaleza debe conferirse a la subordinacin que caracteriza al contrato de trabajo?
1. C U C H E , Paul, Du rapport de dependence, lment constitutif du contrat du travail, R evue C ritique, 1913, p. 412.

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La doctrina se pronuncia hoy por la tesis de la subordinacin jurdica, esto es, una situacin creada por la ley para regirjas relaciones que se derivan de la existencia de un contrato de trabajo. Esta subordinacin, de origen netamente contractual, que proviene de una relacin jurdica voluntariam ente convenida, coloca al trabajador bajo la autoridad del emplea dor, lo que permite a ste dirigir la actividad personal del primero, por medio de normas, instrucciones y rdenes para todo lo concerniente a la ejecucin de su trabajo. Si el trabajador tuviera independencia en la ejecucin de sus servicios, el empleador no tendra autoridad para dictarle rdenes, controlar el cumplimiento de las mismas y verificar sus resultados. La subordinacin, creada por la ley, como elemento sui generis del contrato de trabajo, es la contra partida lgica de la ausencia total de riesgos econmicos en la actividad ejercida por el trabajador, pero al mismo tiempo esa subordinacin justifica la intervencin legislativa para asegurar el respeto a los derechos bsicos y la dignidad del trabajador. En consecuencia, la subordinacin es un elemen to creado por el legislador para que una de las partes contratantes (el empleador) pueda dirigir la actividad de la otra (el trabajador), aunque esta ltima goce de independen cia tcnica y econmica frente a la primera. De ah su calificativo de jurdica. La jurisprudencia en forma constante expresa que la subordi nacin jurdica es el elemento que caracteriza al contrato de trabajo1, la cual se manifiesta por el derecho que tiene el empleador de instruir al trabajador respecto del modo y con diciones de ejecucin de sus tareas2 y la obligacin para ste de cumplir con las directrices y mandatos de su empleado^.
1 Cas. 5 agosto 1983, B.J. 873, p. 2159; Cas.3a 16 mayo 2001, B.J. 1086, p. 882. 2 Cas. 22 diciembre 1971, B.J. 733, p. 3439. 3 Cas.3a 29 septiembre 1999, B.J. 1066, p. 873.

A ju icio del ms alto tribunal de la Repblica, debe admitirse la existencia de la subordinacin jurdica cuando se com pruebe que el empleador tiene la facultad de dirigir la actividad personal del trabajador, mediante normas, instruc ciones y rdenes en todo lo concerniente a la ejecucin de las tareas1, sea que lo haga directamente o por intermedio de uno de sus representantes2. En otras palabras, la jurisprudencia admite la existencia del contrato de trabajo y, por ende, la presencia de la subordinacin jurdica, en todas aquellas situaciones en que el empleador goza de la potestad de controlar la actividad laboral del dependientes. En varias de sus decisiones de especie, la jurisprudencia da por estable cida la existencia del contrato de trabajo por la situacin de dependencia en que se encuentra el trabajador^ En una decisin se limita a exigir que la labor sea subordinada, sin mayores precisiones^, pero en general la jurisprudencia toma partido por el criterio de la subordinacin jurdica que impone al trabajador un deber de obediencia y confiere al empleador un poder de direccin6.

113.- La subordinacin jurdica en entredicho. Las pro

fundas transformaciones en la estructura, administracin y modos de produccin de la empresa capitalista en la sociedad digital han provocado un progresivo incremento de fugas del Derecho del trabajo. Cada vez es mayor el nmero de trabajadores por cuenta ajena que pasa a ser autnomo o a
1. Cas. 14 mayo 1967, B.J. 562, p. 947; Cas. 24 junio 1962, B.J. 647, p. 964; Cas. 21 mayo 1975, B.J. 774, p. 911; Cas.3 14 octubre 1998, B.J. 1055, p. 494; Cas.3a 28 junio 2000, B.J. 1075, p. 727. 2. Cas.3a 28 junio 2000, B.J. 1075, p. 747. 3. Cas.3a 30 enero 2002, B.J. 1094, p. 631. 4. Cas.3a 16 y 23 diciembre 1998, B.J. 1057, pp. 542 y 609; Cas.3a 10 febrero 1999, B.J. 1059, p. 479; Cas.3a 28 junio 2000, B.J. 1075, p. 727; Cas.3a 1 noviembre 2000, B.J. 1080, p. 596. 5. Cas.3 30 septiembre 1998, B.J. 1054, p. 780. 6. Cas.3a 24 mayo 2000, B.J. 1074, p. 543.

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situarse en una situacin en la cual es difcil reconocer la existencia de la subordinacin. Su relacin laboral no est protegida por la reglamentacin del trabajo porque han sido expulsados del mbito de aplicacin del Derecho del trabajo (Supra, N 41). Sin embargo, estos trabajadores formalmente independientes se encuentran en una situacin de dependen cia, fcilmente identificable por sus vnculos con proveedores y clientes, las condiciones de acceso o uso de medios de produccin bsicos y especficos, la propiedad o no de los mismos, las prerrogativas de organizacin y direccin del trabajo o la actividad por parte de terceros, el trabajo para uno o pocos clientes. El criterio de la subordinacin jurdica no puede ser invocado en su auxilio, razn por la cual se reclama la cesacin de la separacin que hoy existe entre el trabajador subordinado y el autonomo y se propone la elaboracin de un Derecho de la actividad cuya finalidad sera proteger cualquier tipo de trabajo, se ejecute en forma dependiente o independiente (Supra, No. 42). Mientras no se produzca el nacimiento de esta nueva rama del Derecho, el criterio de la subordinacin jurdica debe continuar siendo usado para identificar la existencia del contrato de trabajo. Si en la relacin laboral una de las partes goza del poder de dirigir las actividades de la otra debe aceptarse la existencia del estado de subordinacin. Este podr apreciarse en las estipulaciones o en el sentido del contrato cuya calificacin es discutida o manifestarse en la prctica de las partes o en el cumplimiento efectivo de sus relaciones. La supuesta o aparente independencia del trabajador no debe ser obstculo para que el tribunal pueda apreciar que en la misma se manifiesta por diversos conductos el poder de direccin o que la empresa subcontratada es tan dependiente de la empresa principal que puede ser catalogada como una simple intermediaria. Confiar la ms vasta autonoma a un trabajador o atribuirle amplias responsabilidades puede ser

una manera de ejercer el poder de direccin a favor de los mejores intereses de la empresa: por ejemplo, el teletrabajo. Nada autoriza a pensar que en estos casos la subordinacin se desvanece y que el contrato intervenido no sea un contrato de trabajo1. La prctica mostrar numerosas y complejas situaciones, pero un examen a fondo permitir descubrir la sumisin a las rdenes del empleador. La subordinacin jurdica puede estar en entredicho, pero todava conserva su valor, siempre y cuando se la sepa apreciar en el examen de los hechos. B.- La dinmica de la subordinacin

114. Los indicios de la subordinacin. Las mltiples

formas de manifestarse el poder de direccin dependern de la ndole de las tareas, la capacidad del trabajador, la antigedad en los servicios, la jerarqua que se ostente. En otras palabras, la subordinacin puede manifestarse con mayor o menor intensidad. Por tales razones, en la prctica suelen presentarse casos en que su aplicacin es delicada. Hay zonas grises en que el juez deber emplearse a fondo para determinar la existencia de la subordinacin. En caso de producirse la controversia, algunos indicios pueden ayudar en la apreciacin judicial: El lugar del trabajo: generalmente, el asalariado presta sus servicios en un local que pertenece en propiedad o arrenda miento al empleador. As ha sido juzgado que son trabajado res subordinados: la persona que labora en un peridico y que come en el lugar de su trabajo2; los msicos que tocan todas las noches en un establecimiento, con excepcin de los luness; las costureras que confeccionan ropas en el taller de
1. PELISSIER, SUPIOT, y JEAMMAUD, ob. cit., p. 194, nota 6. 2. Cas. 28 mayo 1976, B.J. 786, p. 920. 3. Cas. 8 agosto 1983, B.J. 873, p. 2170.

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una empresa1; el dependiente que presta sus servicios en un colmado que no es de su propiedad2. Cuando la actividad del trabajador se realiza en el exterior, la jurisprudencia toma en cuenta si el chofer presta servicios en una empresas; si la ruta que debe cumplir el vendedor est determinada por la empresa**; o si el servicio que se presta en el transporte de personas o cosas se ejecuta por cuenta ajenas. En cambio, el trabajador independiente suele realizar su faena en su propio taller u oficina. Desde luego, el lugar del trabajo no constituye por s solo un criterio decisivo, pues puede acontecer que un trabajador independiente, por la naturaleza de su actividad, cumpla su misin en el local de su cliente: por ejemplo, el lavador de carros que utiliza las facilidades de una estacin de expendio de gasolina y que paga a su dueo un por ciento de los honorarios que recibe de sus clientes6 o el individuo que es propietario de un negocio de carbn instalado en el establecimiento de otra persona?. Por el contrario, hay trabajadores subordinados que ejecutan su labor en su propio hogar o en un local que no es el de la empresa para la cual trabajan: el trabajador a domicilio. b) El horario de trabajo: Cuando el trabajador est obligado a presentarse en un lugar determinado, para cumplir con un horario que se le ha fijado, el juez probablemente apreciar que existe la subordinacin jurdica y, por consiguiente, el contrato de trabajo8. En efecto, este acto de sumisin es muy
1. Cas. 3 octubre 1979, B.J. 827, p. 1816. 2. Cas. 21 diciembre 1981, B.J. 853, p. 2889. 3. Cas. 14 diciembre 1973, B.J. 757, p. 3805; Cas. 7 mayo 1975, B.J. 774, p. 811. 4. Cas. 11 junio 1975, B.J. 775, p. 1044. 5. Cas.3a 17 diciembre 1997, B.J. 1045, p. 468. 6. Cas. 13 febrero 1981, B.J 843, p. 199. 7. Cas. 17 mayo 1985, B.J. 894, p. 1173. 8. Cas. 17 septiembre 1971, B.J. 730, p. 2657; Cas. 28 mayo 1976, B.J. 786, p. 920; Cas. 8 agosto 1983, B.J. 873, p. 2170.

significativo, pues permite al empleador el ejercicio efectivo de su poder de direccin y control. Si hay independencia en el trabajo, probablemente no habr la exigencia de un horario de trabajo: por ejemplo, los transportistas de pasajeros que son dueos de sus vehculos. Sin embargo, la ausencia de un horario fijo no es impedimento para que pueda considerarse la existencia del contrato de trabajo1. Incluso, la jurispru dencia adm ite su existencia en casos de prestacin de servicios ejecutada en forma discontinua, bajo el cumpli miento de un horario regular, siempre que el trabajador deba responder al llamado de su empleador o presentarse peridi camente al establecimiento para dar cuenta de la actividad: trabajadores requeridos por la empresa cada vez que realiza ba un servicio de impermeabilizacin2y operador de compresor obligado a prestar sus servicios tan pronto era llamado por la empresas. c) El suministro de materias primas y de instrumentos de trabajo. Normalmente el empleador suministra al trabajador todos los elementos necesarios para la ejecucin de la labor. La subordinacin jurdica suele desaparecer cuando las herra mientas o las materias primas que se utilizan son propiedad del trabajador, quien dispone de ellas a su antojo**. Sin embargo, en ocasiones un trabajador independiente puede recibir de otro el material de su trabajo: por ejemplo, el vendedor de libros a consignacin. d) La exclusividad. La persona que renuncia a la libertad de su trabajo y acepta dedicar exclusivamente su actividad a otra,
1. Cas.3a 28 julio 1999, B.J. 1064, p. 836. 2. Cas. 26 y 30 noviembre 1976, B.J. 792, pp. 1962 y 2012. 3. Cas. 19 abril 1978, B.J. 809, p. 842; Cas. 28 abril 1978, B.J. 809, pp. 901, 908, 915 y 922. 4. Cas. 28 septiembre 1981, B.J. 350, p. 2242: trabajador que se encargaba de cambiar tanques de una compaa en distintos lugares en donde eran dejados y en cuya labor utilizaba un vehculo propio y pagaba ayudantes.

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demuestra normalmente su sumisin a la autoridad de un empleador1. Aunque es un indicio muy fuerte, no siempre es muestra inequvoca de la existencia de la subordinacin jurdica. Por lo dems, la ausencia de exclusividad no es impedimento para la formacin del contrato de trabajo. Un asalariado puede prestar servicios a varios empleadores en horarios diferentes, pues el cmulo de empleo es permitido por la legislacin2 (Art. 9; Infra, N 167). Incluso, la prestacin de servicios al Estado no es bice para que pueda celebrarse un contrato de trabajo con una empresa privadas. e) La ausencia de personal dependiente. El trabajador subordi nado ejecuta su labor personalmente, sin que normalmente tenga otras personas bajo su dependencia, salvo en los casos en que acta por delegacin del empleador. Por el contrario el trabajador independiente, suele contratar su personal y remunerarlo: el agente general de seguro, por ejemplo, que contrata a los agentes locales, no est regido por el Cdigo de Trabajo (Infra, N 161). No obstante, en algunas ocasiones el trabajador subordinado es jefe de un equipo de obreros, lo que no le priva de su calidad de asalariado*. f) El tipo de remuneracin no influye en la existencia del contrato de trabajo (Supra, N 110). Sin embargo, puede considerarse como indicio para descartar la existencia del contrato de trabajo el hecho de que el trabajador sea remunerado a precio alzado {ajuste). La jurisprudencia tiende a considerar a este trabajador como independiente y denomina su vnculo jurdico como contrato de ajuste,
1. Cas. 1 agosto 1975, B.J. 777, p. 1417. 2. Cas. 26 abril 1968, B.J. 189, p. 867; Cas. 3 diciembre 1971, B.J. 733, p. 3308; Cas.3" 19 enero 2000, B.J. 1070, p. 402. 3. Cas.3 4 noviembre 1998, B.J. 1056, p. 376. 4. Cas.3a 26 septiembre 1997, B.J. 1042, p. 312.

sujeto a las reglas del derecho comn1. Desde luego, nada impide que un ajustero pueda ser trabajador subordinado, siempre que preste sus servicios bajo la dependencia y direccin del empleador2.

115 . Los trabajadores por determ inacin de la ley. a) Si

el trabajador a domicilio no estuviera expresamente contem plado en el Cdigo de Trabajo, se le hubiera calificado como un subcontratista independiente. A falta de una subordina cin jurdica verdadera o suficientemente caracterizada, la ley ha tomado en consideracin su dependencia econmica y ha dispuesto que se le aplique la reglamentacin del trabajo (Art. 275). Con la finalidad de evitar confusiones, la legisla cin define al trabajador a domicilio como el que trabaja en su propia vivienda, ya solo, ya en taller de familia, por cuenta de uno o ms empleadores, o en un local que no sea el de la industria o taller de sus empleadores (Art. 268). Por taller de familia debe entenderse aquel en el cual trabajan personas unidas por algn grado de parentesco que viven bajo el mismo techo (Art. 269). En su afn de evitar cualquier burla a esta calificacin, el legislador reputa como trabajo a domicilio la entrega de materiales a ttulo de venta, para ser manufacturados en el domicilio del trabajador o en un local cualquiera, con la obligacin de vender el artculo elaborado a quien entreg los materiales o a su representante, con exclusin de cualquier otro comprador (Art. 71, Reglamento). De presentarse esta situacin no hay cabida para la prueba en contrario. b) De igual modo, el legislador cataloga como trabajadores subordinados a los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de venta y quienes realicen actividades similares,
1. Cas. 21 octubre 1981, B.J. 851, p. 2460; Cas.30 enero 1984, B.J. 878, p. 197; Cas. 10 abril 1985, B.J. 893, p. 847; Cas.3a 7 y 28 abril 1999, B.J. 1061, pp. 682 y 1023. 2.* Cas. 21 abril 1978, B.J. 809, p. 869; Cas, 21 diciembre 1981, B.J. 863, p. 2883.

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siempre que presten sus servicios en forma permanente a un empleador (Art. 309). De no haberlo dispuesto as expresa mente, hubiera podido reputarse a estos trabajadores como mandatarios, pues ejecutan su labor en el exterior de la empresa y gozan de una amplia independencia en la realiza cin de sus actividades. El legislador de 1951 los trat como asalariados en caso de prestar servicios bajo la dependencia directa y exclusiva de una sola persona (Art. 5, ordinal 30). Pero, el criterio de la exclusividad fue abandonado en el Cdigo de 1992, que lo reemplaz por la permanencia en los servicios (Art. 309). Cmo interpretar el vocablo perma nente? La jurisprudencia lo ignora y prefiere utilizar el criterio de la subordinacin jurdica. Si sta existe, la prestacin de servicios estar sujeta a la legislacin laboral; en caso contrario, el trabajador ser considerado como comisionista, expresamente excluido de las disposiciones del Cdigo de Trabajo (Art. 5, ordinal 3 0). El comisionista es un auxiliar de comercio que realiza operaciones comerciales por cuenta propia. Por el contrario, el trabajador pagado por comisin acta bajo la dependencia de otra persona1. Sin embargo, en una reciente decisin, la Corte de Casacin reproduce la motivacin de la Sala Segunda de la Corte de Trabajo del Distrito Nacional, en la cual se interpreta la expresin constante como sinnimo de exclusividad2. Nos parece errada esta opinin. El criterio de exclusividad establecido en la legislacin de 1951 desapareci a partir de la reforma de 1992. La palabra permanente (el fallo equivo cadamente utiliza la voz constante), no puede ser tomada en el sentido de exclusividad. Con ella el legislador ha querido significar que se necesita cierta durabilidad en los servicios
1 Cas.3a 15 julio 1998, B.J. 1052, p. 725; Cas.3 13 enero 1999, B.J. 1058, p. 354; Cas.3a 12 mayo 1999, B.J. 1062, pp. 634 y 640; Cas.3a 7 y 21 julio 1999, B.J. 1064, pp. 508 y 692. 2 Cas.3" 30 enero 2002, B.J. 1094, p. 631.

para que se forme el contrato de trabajo, lo que no sucedera en caso de un vnculo espordico (Infra, N 109).

116. La calificacin del contrato. La existencia del contra to de trabajo no depende ni de la voluntad expresada por las partes ni de la denominacin que den a su convencin, sino de las condiciones de hecho en que el trabajador ejerce su actividad. La regla se encuentra expresamente consagrada en el Principio VIII del Cdigo de Trabajo: El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos.
Por consiguiente, los jueces laborales no pueden sujetarse para dictar su fallo en lo expresado literalmente en el documento. Su obligacin es establecer si lo que aparece como convenido en el escrito armoniza con la realidad de las relaciones entre las partes1. En materia de contrato, predo minan los hechos sobre los documentos2. As ha sido juzgado como contrato de trabajo un contrato calificado de transporte por las partess; un contrato por el cual se arrendaba un taller de mecnica a la persona que realmente era trabajador*; un contrato en que se haca constar que la persona estaba amparada por un contrato de carcter civils; y un contrato que se calific de sociedad6. Corresponde a los jueces de fondo apreciar soberanamente los hechos y decidir la calificacin del contrato, pero en sus fallos deben indicar cules hechos les llevan a tomar su
1 Cas.3a 22 enero 1998, B.J. 1046, p. 308. 2 Cas.3a 6 enero 1999, B.J. 1058, p. 264; Cas.3a 1 noviembre 2000, B.J. 1080, p. 596; Cas.3a 13 febrero 2002, B.J. 1095, p. 580. 3 Cas.3a 17 diciembre 1997, B.J. 1045, p. 468. 4 Cas.3a 10 febrero 1999, B.J. 1059, p. 479. 5 Cas.3a 24 mayo 2000, B.J. 1074, p. 532. 6 Cas.3a 13 febrero 2002, B.J. 1095, p. 619.

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decisin1. La Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casacin, verificar si en el examen de los hechos se ha incurrido en desnaturalizacin2. 3 .- EL CONTRATO DE TRABAJO Y OTRAS CONVEN CIONES PARECIDAS ^ 117 .- El contrato de trabajo y el contrato de obra o em presa. Desde el Derecho romano se consider que la naturaleza de la prestacin de servicios deba utilizarse como el criterio para distinguir el contrato de obra o empresa del denominado airendamiento de servicios. En el primero, la persona que ejecutaba la obra, prometa realizar un trabajo determinado, de modo que su obligacin era de resultado; en el segundo, el asalariado someta sus fuerzas de trabajo a la disposicin de una persona, sin precisar cul tipo de trabajo se comprometa a realizar, lo que significa una obligacin de medios. Este criterio de distincin no es correcto, pues muchos trabajadores, en particular altos empleados, se comprometen a realizar un trabajo determinado; el mismo obrero, no se obliga a realizar cualquier tipo de faena, y si bien sus tareas no estn netamente precisadas, esto no da derecho al empleador para exigirle una labor diferente a la que normal mente realiza. En sentido inverso, hay personas obligadas por un contrato de empresa que slo prometen una obliga cin de medios, como sucede con el mdicos.
1. Cas. 26 octubre 1949, B.J. 471, p. 873; Cas. 17 julio 1964, B.J. 648, p.1085; Cas. 25 febrero 1981, B.J. 843, p. 282; Cas. 19 noviembre 1982, B.J. 864, p. 2245; Cas. 4 noviembre 1983,B.J. 8 7 6 ,p. 3462; Cas. 17febrero 1984,B.J. 879, p. 411; Cas. 2 0 febrero 1984, B.J. 879, p. 430; Cas. 22 febrero 1985, B.J. 891, p. 447; Cas. 3a 15 de noviembre 2000, B.J. 1080, p . 713; Cas.Cr. 20 junio 2001, B.J. 1087, p. 10; En contra : Cas 12 noviembre 1947, B.J. 448, p. 710. 2. Cas.3a 16 mayo 2001, B.J. 1086, p. 848; Cas.Cr. 31 octubre 2001, B.J. 1091, p. 96. La calificacin del contrato no puede proponerse por primera vez en casacin: Cas. 30 enero 1980, B.J. 830, p. 152. 3. BRUN y GALLAND, ob. cit., p'. 246.

Durante el siglo XIX, la doctrina, y particularmente PLANIOL, consider que la persona remunerada en funcin del tiempo de trabajo estaba vinculada a su empleador por un contrato de trabajo; en cambio, el contrato de obra se formaba si la retribucin se pagaba a destajo1. Este criterio no es admi sible, pues el salario no slo puede fijarse sobre la base de la duracin del trabajo, sino tambin por la labor rendida o la tarea (Supra, N. lio ). La doctrina moderna se fundamenta en el lazo de subordi nacin para diferenciar al contrato de trabajo del contrato de obra o empresa. La jurisprudencia confirma este criterio y sostiene que en el contrato de obra o empresa no existe relacin de dependencia2. Desde luego, la realidad mostrar mltiples situaciones en que la intensidad de la subordi nacin dificulta establecer la verdadera naturaleza del vnculo contractual: el cliente que aspira a controlar de cerca la ejecucin de los trabajos que ha encomendado. La Corte de Casacin francesa ofrece una solucin al respecto: En el contrato de empresa, las instrucciones del beneficiario de la obra se limitan a dar una orientacin general y sealar el fin que se persigue, pero el contratista conserva su indepen dencia en lo que se refiere a los medios y formas de ejecucin. Por el contrario, en el contrato de trabajo, las rdenes recaen directamente sobre la ejecucin del trabajo, y el empleador se reserva la direccin de los mtodos y medios del trabajo3.
( X M ___________ _____
1. PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, tomo II, N 1827 y 1899, 1Ia edicin. 2. Cas. 6 octubre 1982, B..J. 863, p. 1779. Ver: Cas. 15 mayo 1956, B.J. 550, p.1006; Cas. 11 mayo 1964, B.J. 646, p. 755; Cas. 7 octubre 1977, B.J. 803, p. 1828; Cas. 19 septiembre 1975, B. J. 778, p. 1763; Cas. 21 octubre 1981, B.J. 851, p. 2460; Cas. 15 octubre 1982, B.J. 863, p. 1850; Cas.30 enero 1984, B.J. 878, p.197; Cas.10 abril 1985, B.J. 893, p. 847; Cas.3a 10 febrero 1999, B.J. 1059, p. 558; Cas.3 2 agosto 2000, B.J. 1077, p. 761. 3. Cas. 20 junio 1957, J.C.P. 1947,1.3984. Decisin citada por CAMERLYNCK, GH Contrat de Travail, 1 edicin, ob. cit., p. 73.

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118 .- El contrato de trabajo y el mandato. La comparacin se har con el mandato asalariado (Art. 1986, C. Civ.), pues ninguna confusin puede originarse con el mandato gratuito. El mandato asalariado se parece al contrato de trabajo, ya que en ambas convenciones una persona acta por cuenta de otra a cambio de una remuneracin. La antigua doctrina basaba la diferencia de ambas figuras en la naturaleza de la actividad objeto del contrato: el mandatario, quien frecuentemente acta en representacin de su poderdante, realiza un acto jurdico; el trabajador, por su parte, ejecuta actos materiales1: Esta con cepcin se encuentra hoy superada, pues un trabajador puede realizar actos jurdicos en representacin de su empleador: por ejemplo, el administrador, el vendedor, el director de un esta blecimiento, quienes gozan del poder de negociar y celebrar contratos en nombre de la empresa. Asimismo, los servidores domsticos son trabajadores, que representan al ama de casa cuando en su nombre adquieren bienes en el mercado.
Esta observacin lleva a la doctrina moderna a considerar la subordinacin jurdica como el criterio vlido para distinguir al contrato de trabajo del mandato asalariado: el mandatario goza de cierta independencia en el cumplimiento de su misin, lo que no sucede en el trabajador subordinado2. As ha sido juzgado que es mandato la entrega de dinero a un em pleador para adquirir acciones de la com paas; le acuerdo para representar a una empresa en la promocin de sus productos4; la reventa de productos de una sociedad comercial en calidad de agente o representantes.
1. PLANIOL y RIPERT, D roit Civil, tomo II, N 774; AUBRY y RAU, Cours de D roit Civil Frangais, 6a edicin, N 410; ROUAST y DURAND, ob. cit., p. 396. 2. BRUN, A. y GALLAND, H., ob. cit., 11-65, CAMERLYNCK, y LYON-CAEN, ob. cit., pp. 88 y ss; CAMERLYNCK, G.H., primera edicin, ob. cit., p77B. 3. Cas. 8 agosto 1973, B.J. 753, p. 2268. 4. Cas. 16 diciembre 1983, B.J. 877, p. 3967. 5. Cas.3a 30 enero 2002, B.J. 1094, p. 631.

Sin embargo, la nocin de subordinacin no es completa mente ajena al contrato de mandato; el mandatario recibe instrucciones para el cumplimiento de su misin y debe rendir cuentas al mandante. Cierto, que en muchas ocasiones goza de una amplia iniciativa, pero en varias oportunidades recibir rdenes precisas. Por su parte, hay trabajadores, como los altos empleados, que sin dejar de estar subordina dos, disfrutan de amplia libertad en la ejecucin de sus tareas. Si se presentan estas situaciones, el lazo de subordi nacin no bastar para distinguir entre ambos tipos de contratos, lo que obligar a los tribunales a tom ar en cuenta diversos factores que les permitan establecer cul de los dos contratos est ms vinculado a lo esencial del servicio prestado (Art. 15, prrafo segundo)1.
1. Cas. 9 de marzo 1956, B.J. 548, p 480. Por su inters se copia ntegramente la motivacin central de esta decisin: "Es oportuno advertir la diferencia existente entre el contrato de trabajo y el mandato asalariado, diferencia que, a veces, es difcil de distinguir, pero que siempre es posible y til precisar, ya que el citado lazo de direccin y subordinacin que caracteriza el contrato de trabajo no existe, con seguridad, en igual grado, en las relaciones del mandante y su mandatario; que si bien es ciento que el lazo de subordinacin no es completamente extrao a las relaciones del mandante con su mandatario, y este ltimo acta en acatamiento de las rdenes, y, a veces, bajo la direccin del primero, no es menos cierto que existe una diferencia de grados en la subordinacin, debindose tener presente que el mandato es esencialmente un contrato de representacin, destinado a permitir a una persona la realizacin de un acto jurdico o de una serie de actos por cuenta de otra persona, lo que le permite conservar su independencia y la libertad de conducir, segn su criterio, el asunto a ella encomendado, mientras que el contrato de trabajo tiene por objeto directo el cumplimiento de una tarea, independientemente de toda idea representativa; que, sin duda, la realizacin de un acto jurdico por otro puede ser tambin considerado como un trabajo, lo que explica que el mandato puede ser asalariado; pero este trabajo no es sino un accesorio de la operacin, ya que lo que las partes han tenido en mente ha sido primordialmente el resultado jurdico, o sea, la creacin directa de un derecho en provecho del mandante, mientras que, por el contrario, en el contrato de trabajo lo accesorio vendra a ser el mandato, ya que el fin que persiguen las partes es el trabajo en s mismo, del cual el patrono espera derivar un provecho y el trabajador un salario; que, cuando se presentan en la prctica situaciones mixtas, en las cuales un contrato de trabajo se haya involucrado con un mandato, al ser encargado el obrero, por ejemplo, de realizar un acto jurdico por cuenta de su patrono, o viceversa, es preciso, para fijar adecuadamente la naturaleza del contrato, dar preferencia a aquel de los contratos que est mas vinculado con lo esencial de las funciones del empleado".

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119 .- El contrato de trabajo y el profesional lib era l. La

expresin profesin es muy amplia. Equivale a oficio, trabajo, especialidad. En este sentido,, un albail ejerce una profesin al igual que lo hace un abogado. Pero cuando el sustantivo profesin va acompaado del adjetivo liberal, la expresin define a aquellas actividades que exigen conocim ientos especiales de una ciencia o de un arte y cuyo ejercicio se subordina a la posesin de un ttulo expedido por una universidad o un instituto de estudios superiores. As, tradicionalmente se conocen como profesionales liberales a los abogados, mdicos, ingenieros, arquitectos, odontlogos, qumicos, farmacuticos, etc. El desarrollo actual de nuevas carreras ha ampliado el campo de la profesin liberal. Durante mucho tiempo el profesional liberal ejerci su actividad con total independencia; posea su oficina propia y desde all atenda a su clientela; perciba por sus servicios una remuneracin conocida con el nombre de honorarios, reminiscencia de antiguas pocas en que la cualidad esencial de esta actividad era el honor. Pero, en la actualidad, tambin se conoce al profesional liberal que presta sus servicios bajo la subordinacin de una empresa, lo que obliga a cuestio narse si en estas condiciones pierde su libertad y debe ser considerado como un asalariado. Una vez ms, el criterio de la subordinacin jurdica sirve para establecer la diferencia: si el profesional liberal ejerce su profesin en forma independiente, no estar regido por el Cdigo de Trabajo (Art. 5, ordinal i); en cambio, si sus servicios son prestados en condiciones de subordinacin, se le debe considerar como un trabajador regido por las normas! de la legislacin del trabaj o . La exclusividad no es necesaria para adquirir la condicin de trabajador asalariado, la cual puede coexistir con el ejercicio libre de su profesin en un horario distinto al que cumple en la empresa a la que presta los servicios.

Claro est, no siempre ser fcil en la prctica determinar si el profesional liberal acta en forma independiente o bajo subordinacin jurdica. Pueden presentarse situaciones du dosas, como acontece cuando un profesional liberal ofrece sus servicios a un slo cliente y ste le paga una remunera cin fija, conocida con el nombre de iguala. Ni el hecho de trabajar para un solo cliente ni el pago en la forma indicada son criterios determinantes para calificar al profesional libe ral de trabajador asalariado. A lo sumo son indicios que pue den ayudar en la determinacin del lazo de subordinacin.

120.- El contrato de trabajo y el arrendamiento de co sa s. De todas las convenciones prximas al contrato de

trabajo, la que menos se le parece es el arrendamiento de cosas. En principio, ser fcil distinguir ambos tipos de contratos, incluso en los casos en que el contrato de trabajo est acompaado del alquiler de un inmueble: por ejemplo, cuando al trabajador se le proporciona una vivienda, como elemento accesorio de su trabajo. Pero, en ocasiones puede resultar difcil establecer la diferencia entre ambos contratos y, una vez ms, es el lazo de subordinacin que permitir establecer la verdadera natura leza del vnculo contractual. El criterio sirve a la Corte de Casacin para negar la categora de trabajador a los vendedo res callejeros de helados de una casa comercial, a quienes considera ligados a la empresa por un contrato complejo de arrendamiento de los vehculos y de venta a crdito de los productos fabricados por la compaa1. Igualmente podra dudarse de la verdadera naturaleza del contrato entre el conductor de un vehculo del transporte pblico y el dueo del automvil: se trata de un contrato de trabajo o de un contrato de alquiler de cosa? La prctica
1. Cas. 8 marzo 1974, B.J. 760, p. 632; Cas. 11 enero 1985, B J. 890, p. 36. En contra'. Cma ra de Trabajo del Distrito Nacional, sentencia del 20 de febrero de 1973, en B.J.760, p. 632.

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revela que el conductor recibe instrucciones, per en general goza de amplia iniciativa en la ejecucin de su labor: escoge su propia ruta, descansa en los momentos que decide, no est sometido a supervisin alguna, lo que inclina a pensar que se trata de un contrato de alquiler1. Sin embargo, es indudable que los conductores de autobuses de empresas privadas destinadas al transporte pblico son trabajadores, cuya subordinacin a la empresa no se puede negar: deben observar una ruta determinada y son efectivamente contro lados, tanto en lo que se refiere al tiempo para cubrir la ruta como al nmero de pasajeros que transportan.

b) La subordinacin, elemento tpico del contrato de trabajo no se encuentra en la sociedad. Los socios no estn subordi nados unos a los otros; puede haber entre ellos desigualdad de derechos, pero nunca se encontrarn sometidos a la dependencia y direccin de otro. c) El contrato de trabajo implica un salario; en cambio, el socio no lo recibe, pues ste participa en las utilidades de la sociedad. Por tanto, si sta no obtiene beneficios, el socio no ser retribuido, lo que resulta indiferente para el trabajador, quien siempre recibir su salario aunque la sociedad tenga prdidas. La participacin del trabajador en las utilidades de la empresa no lo convierte en socio, siempre que sta se pague a ttulo de complemento del salario y no se participe en las prdidas1. Ahora bien, puede haber coexistencia del contrato de trabajo y el contrato de sociedad: una misma persona puede ser socio y al mismo tiempo trabajar para la sociedad2. Es lo que sucede cuando un trabajador adquiere acciones de la empresa en la que presta sus servicios o cuando uno de los socios es nombrado administrador de la empresa (Infra, N 155).

121.- El contrato de trabajo y la sociedad. Esta puede

integrarse con aportes en capital acompaados de aportes en industria (trabajo), caso en el cual toma un gran parecido con el contrato de trabajo. Por otra parte, en ambas figuras, las partes que intervienen colaboran en la persecucin de un fin determinado. La similitud es mayor en vista de que los trabajadores gozan por ley de participacin en las utilidades de la empresa (Art. 223). v No obstante estas caractersticas comunes, entre los dos contratos hay diferencias sustanciales: a) La sociedad supone un elemento especfico, la ajfectio societatis, cuyo fundamento reside en la comn voluntad de los socios de aunar esfuerzos para lograr un mismo propsi to; el contrato de trabajo genera un estado de subordinacin para el asalariado, que se limita a entregar sus energas para la consecucin de un objetivo que es fijado exclusivamente por el empleador.

1. Cas. 23 agosto 1963, B.J. 637, p. 895. 1. Cas.3a 21 abril 1999, B.J. 1061, p. 839. Sin embargo, la Corte de Casacin en materia de responsabilidad civil considera al dueo del automvil como comitente del conductor y sucede que la comitencia tiene su fundamento en una relacin de subordinacin. 2. Cas.3a 4 octubre 2000, B.J. 1079, p. 551. El traspaso de las acciones de un trabajador que sea accionista de la empresa no implica extincin de su contrato de trabajo: Cas.3a 21 julio 1999, B.J. 1064, p. 777.