Ernst Kantorowicz

La royaut mdivale sous l'impact d'une conception scientifique du droit

In: Politix. Vol. 8, N32. Quatrime trimestre 1995. pp. 5-22.

Rsum La royaut mdivale sous l'impact d'une conception scientifique du droit. Ernst H. Kantorowicz [5-22] La voie qui mne du Xlle sicle aux thories absolutistes est longue, tortueuse et complexe. On ne peut pas la comprendre si on ne prend pas en compte l'autonomisation et la professionnalisation d'un mtier de juriste, partir de la redcouverte du droit romain dans les universits naissantes, et les transactions collusives qui se nouent entre les lgistes et le Prince pour la production de principes de gouvernement moderne. Abstract Kingship under the Impact of Scientific Jurisprudence. Ernst H. Kantorowicz [5-22] The way from the XIIth century to absolutist theories is long torturous and complex. One can not understand it whithout taking into account the autonomization and professionalization of the lawyer's profession, from the rediscovery of Roman Law in emerging universities, and the collusive transaction between the lawyers and the Prince in order to produce the principles of modern government.

Citer ce document / Cite this document : Kantorowicz Ernst. La royaut mdivale sous l'impact d'une conception scientifique du droit. In: Politix. Vol. 8, N32. Quatrime trimestre 1995. pp. 5-22. http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/polix_0295-2319_1995_num_8_32_2087

La royaut mdivale sous d'une conception scientifique

l'impact du droit

Ernst H. Kantorowicz

LES PARTICIPANTS un colloque convoqu en vue de montrer, de diffrents points de vue, quels sont les traits caractristiques de l'Europe au Xlle sicle seront sans doute enclins en dpit du sous-titre qui prcise qu'il s'agira des fondements de la socit moderne tomber sous le charme de la thse, ingnieuse et d'une grande largeur de vues, de Charles Homer Haskins sur la Renaissance du Xlle sicle. Bien que le sujet que je me propose de traiter ici semble plutt confirmer que rfuter la thse de Haskins, mon intention n'est pas du tout de parler des signes de Renaissance, ni d'analyser la royaut du Xlle sicle sub specie jurisprudentiae renatae1. Mon intention est de m'en tenir plus troitement aux fondements de la socit moderne, et de mettre en lumire certains effets qu'une philosophie du droit ordonne et scientifique qu'elle fasse l'objet ou non d'une renaissance semble avoir eu sur l'ide de royaut mdivale. Ce qui, sans aucun doute, a distingu dans la sphre publique le Xlle sicle des poques antrieures, ce fut l'existence d'une philosophie savante du droit2. Bien entendu, il a toujours exist du droit, mme au plus profond des sicles obscurs. Il nous suffira de rappeler ici les impressionnants ensembles de jugements des rois anglo-saxons, les dits lombards, les collections de droit wisigothiques, ou les Capitularia des Carolingiens, pour comprendre que le premier Moyen Age tait tout sauf dnu de droit. Cependant, ces leges barbarorum se caractrisaient par le fait que, dans leur comptence et dans leur ressort, elles taient toutes rgionales et non universelles ; en second lieu, elles taient l'uvre non de juristes professionnels, mais de particuliers verss dans' l'art de la jurisprudence, mme si beaucoup de traits en ont t emprunts au droit scientifique, c'est--dire au droit romain ; enfin ces lois, qui reprsentaient les coutumes d'une tribu ou d'une rgion, taient administres Ce texte est la traduction, par J.-F. Spitz, de Kingship under the Impact of Scientific Jurisprudence, paru la premire fois in Clagett (M.), Post (G.), Reynolds (R.), eds, Twelves-century Europe and the Foundations of Modern Society, Madison, University of Wisconsin Press, 1961. Cette traduction a t prcdemment publie dans Philosophie, n20, 1988. Nous remercions J. Lindon de nous avoir permis de la publier nouveau. 1. C. H. Haskins lui-mme a tudi La renaissance de la philosophie du droit au chapitre VII de sa Renaissance of the twelth century, Cambridge, 1939, p. 192-2232. Le rsultat rellement important de ce qu'on appelle la renaissance du droit romain fut le dveloppement d'une philosophie scientifique du droit et d'une mthode de jurisprudence ; ce point a t soulign maintes reprises, et de la faon la plus nette, par exemple, par Engelmann (W.), Die Wiedergeburt der Rechtkultur in Italien durch die wissenschaliche Lehre, Leipzig, 1938. PHtix, n32 1995, pages 5 22 5

Ernst H. Kantorowicz par des particuliers faisant office d'hommes de loi (rois, comtes, clercs, nobles ou misst quelconques), et non par des juges savants et scientifiquement forms. Une situation semblable prvalait dans le domaine du droit ecclsiastique. Il est vrai que les canons des conciles, les dcrets des papes, et certaines lois des empereurs chrtiens en dehors de l'criture et de la tradition patristique formaient a priori un corps de droit ecclsiastique qui, cependant, n'tait encore ni dcant ni organis. La priode des recueils rgionaux-provinciaux de matriel canon (africain, espagnol, gallican, italien) fut suivie par une priode o l'on a des recueils de caractre plus universel, dont un nombre respectable fut produit entre l'poque carolingienne et celle de Grgoire VIL Toutefois, par la suite, les forces libres par la Rforme de l'glise et la querelle des Investitures largirent les perspectives universalistes. Aprs les efforts de Burchard de Worms et d'Ivo de Chartres, un corps important et organis de droit canon fut compos, de manire isole, par le moine bolonais Gratien : le Decretum Gratianv. On ne saurait douter que c'est sous l'influence de ces mmes forces que le corpus du droit romain fut ractiv, ce qui, son tour, ne fut pas sans influence sur l'uvre de Gratien2. Ainsi, un droit ecclsiastique universel et un droit sculier universel firent leur apparition, en l'espace d'une ou deux gnrations, au dbut du Xlle sicle. Le difficile problme de la survie du droit romain au cours du Moyen Age, ainsi que le processus de sa soi-disant renaissance, nous occuperont aussi peu ici que la question de savoir qui, de Pepo ou d'Irnerius, fut le premier faire de Bologne la terre d'accueil des tudes juridiques3. Pour notre prsent propos, il nous suffira de savoir que, dans la littrature pamphltaire qui concerne la querelle des Investitures, il n'tait pas rare que le droit romain soit, mme si c'est de manire sporadique et non systmatique, employ pour tayer la position impriale aussi bien que pour la miner4 ; en outre, qu'aux alentours de 1100, ou un peu aprs, Irnerius enseignait le droit romain Bologne ; enfin qu'aux alentours de 1140, Gratien composait Bologne son Decretum. En tout tat de cause, deux ensembles de droit indpendants, bien qu'occasionnellement aussi interdpendants, l'un et l'autre universels dans leur comptence et dans leur ressort, virent le jour au Xlle sicle. L'interprtation scientifique de ces ensembles de droit devint un exercice oblig, en raison de leurs nombreuses difficults et contradictions, et cela donna naissance un tude mthodique des sources et des parallles, et par l une science juridique qui, au fil du temps, engendra notre mthode historico-philologique moderne. C'est--dire qu'une fois que ces deux corps de droit, le romain et le canon, furent mis sous les yeux des doctes, il en rsulta un dfi comprendre, interprter et appliquer ce droit 1. A. S. Sticker a donn une tude succincte et admirablement organise des sources et de l'histoire du droit canon jusqu'aux environs de 1300 : Historia Juris Canonici latini I ; historia fontium, Turin, 1950. Une brve tude gnrale, incluant le droit canon en Angleterre, est celle du Lord vque d'Exeter, Mortimer (R. C), Western Canon Law, Berkeley et Los Angeles, 1953. 2. Pour certains aspects des rapports entre la querelle des Investitures et la ractivation du droit romain, voir Jordan (K.), Der Kaisergedanke in Ravenna zur Zeit Heinrichs IV, Deutsches Archiv, II, 1938. Pour Gratien et le droit romain, voir le rapport de Kuttner (S.), -New Studies on the Roman Law in Gratian's Decretum, The Seminar, XI, 1953. 3. Pour le petit nombre de documents qui se rfrent Pepo, voir Kantorowicz (H.), Smalley (B.), An English Theologian's view of Roman law : Pepo, Irnerius, Ralph Niger, Mediaeval and Renaissance Studies, I, 1941-19434. Par exemple, Petrus Crassus (cf. Jordan (K.), Der Kaisergedanke..., art. cit) endossait, tandis que Manegold (voir infra) entreprenait de miner, la position impriale au moyen du droit Romain.

La royaut mdivale sous l'impact du droit scientifiquement, dfi comparable ce qui se passait pour l'criture Sainte et, qui conduisait de nombreuses explications des livres de la Bible, comme cela se produisit plus tard ; comparable aussi ce qui s'est pass pour le Corpus aristotlicien et ses commentaires l'poque de la scolastique. Les tudes canoniques (qui jusqu'alors taient une branche de la thologie) et la philosophie du droit sculier (qui jusqu'alors tait une branche de la rhtorique) devinrent l'une et l'autre des sciences part entire. La science juridique acquit le statut de philosophie morale ; elle devint autonome et reprsenta bientt un dfi pour la thologie1. Plus encore, par le biais de la concentration des nouvelles tudes juridiques dans la ville de Bologne, et de leur association avec l'tude du notariat et de Vars dictandi, un large secteur d'hommes et d'esprits juridiquement forms commena se crer, particulirement en Italie, o les juristes devinrent les meilleurs reprsentants de l'intelligentsia, constituant une profession juridique dont l'quivalent n'avait jamais exist aux poques antrieurs du Moyen Age. Ce changement n'chappait pas aux observateurs contemporains qui, en prose comme en rimes sonnantes, commenaient se plaindre que l'tude des deux arts lucratifs la mdecine et le droit tendait clipser celle de la littrature et des lettres en gnral, aussi bien que celle de la thologie. Ces plaintes furent inlassablement rptes, depuis l'poque de Stephen Langton, qui ne fut pas le premier les formuler, jusqu' Dante, qui ne fut pas le dernier2. Une autre consquence de cette nouvelle tude du droit fut peut-tre plus dcisive. Aux poques antrieures, le droit tait une affaire dont s'occupaient les rois, les grands et les savants anciens des witan de toute sorte et il tait administr par des nobles, par des clercs, ou par d'autres personnes qui jouissaient de la confiance du roi. Cependant, partir du Xlle sicle, le droit devint une matire qui devait tre traite avec exactitude scientifique, et la justice fut administre plus on avance dans le temps et plus c'est de manire exclusive par des juges forms aux lois et la pense juridique. Cette volution dboucha sur un remarquable changement des stratifications sociales mdivales antrieures. Au fur et mesure que croissait le nombre des docteurs en droit (crit Ralph Niger aux alentours de 1180), les juristes exigrent orgueilleusement d'tre appels non plus docteurs ou matres, mais domini ou seigneurs3 ; cela signifie qu'ils prenaient un titre qui tait 1. Kantorowicz (H.), Studies in the Glossators of the Roman Law, Cambridge, 1938, p. 37 sq., n. 4. Haskins (C. H.), Renaissance of the twelth century, op. cit., p. 199, attribue la sparation du droit civil et de la rhtorique Irnerius, et (p. 125) celle du droit canon et de la thologie Gratien. Pour Hostiensis, Summa aurea, Proemium n 9-10, Venise, 1586, col. 6, la science juridique en droit canon tait une troisime scientia, diffrente de la thologie et du droit civil, un tertium genus, ex ingenio quasi permixtum , une scientia permixta parce qu'elle embrasse la fois le temporel et le spirituel. Sur la mthode voir Genzer (E.), Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren, Atti del Congresso Intemazionale di Diritto Romano : Bologna I, Pavie, 1934, p. 380 sq. 2. Il est certain que la formule Dat Gallienus opes et anctio Iustiniana. Ex aliis palea, ex istis collige grana, cite par S. Langton et par la Glossa ordinaria, sur Const, omnem, v. -ditissimi, est beaucoup plus ancienne ; cf. Kantorowicz (H.), An English Theologian's view of Roman law, art. cit, p. 246, n. 2 ; voir aussi Haskins (C. H.), Studies in Mediaeval Culture, Oxford, 1929, P- 47 pour la rivalit du droit et de la thologie, et p. 25 sur ce qui concerne les secteurs lucratifs du savoir. Voir Dante, Le Paradis, IX, 133 sq., et Maccarone (M.), Theologia et diritto canone nella Monarchia, Rivista di storia dlia chiesa in Italia, V, 1951, p. 23 sq. 3. Ralph Niger, Moralia regnum, c. XIX, d. Kantorowicz (H.), An English Theologian's view of Roman law, art. cit, p. 250, lignes 31 et sq. : Procedentes vero tempore, aucto numro legis peritorum inpinguatus est dilectus, et recalcitravit in tantum ut legis doctores appellarentur domini, indigne ferentes appellari doctores vel magistri, cf. p. 247, n. 2. Plus tard le titre de [suite de la note page suivante] 7

Ernst H. Kantorvwicz normalement rserv aux nobles et aux prlats, lesquels reprsentaient les deux catgories dirigeantes au cours du premier Moyen Age. A compter du Xlle sicle, aux deux chevaleries qui existaient dj auparavant (la militia annata des chevaliers, et la militia inermis ou celestis des clercs) vint s'en ajouter une troisime, qui tait la chevalerie des juristes, la militia legum, ou la chevalerie du droit, et bientt celle des lettres au sens large (.militia litterata ou doctoralis)1. Le droit romain stipulait qu'un filius familias pouvait disposer librement de son peculium castrense, c'est--dire de tout ce qu'il avait gagn en tant que soldat (miles), en tant qu'officier public, en tant que lgiste ou autrement au service du Prince. Les juristes mdivaux interprtaient le mot miles, soldat au sens mdival de chevalier ; et puisque le droit romain mettait sur un pied d'galit le lgiste et le miles ou chevalier, les glossateurs commencrent revendiquer le titre de chevalier pour les juristes2. Cette revendication fut formule, au plus tard, par le grand Placentinus, mort en 1192 ; elle fut raffirme par Azo, ainsi que dans la Glossa ordinaria sur le droit romain que compose Accursius aux alentours de 1230, et par bien d'autres encore. Et ainsi, il se trouva qu'au cours de la seconde moiti du XlIIe sicle, le bonnet du docteur tait gnralement considr comme un quivalent du dngulum militare de la chevalerie3. En appliquant la terminologie du droit romain au haut Moyen Age (et en fait, en interprtant faussement le code Justinien), les juristes parvinrent la thorie selon laquelle tout docteur en droit qui avait enseign pendant vingt ans dans une universit avait rang de comte4. Quoi qu'il en soit, on lit sur les tombes des grands juristes de Bologne, sans exception, le titre de Dominus, de seigneur, avant le nom du dfunt. L'ascension sociale de l'intelligentsia juridique refltait certainement l'importance plus gnrale des juristes rudits et de leur autorit, que respectaient, le cas chant, tous les princes, sculiers ou spirituels. Justinien avait qualifi Ulpien en l'appelant son ami (amicus) ou son pre (parens), exactement comme il avait qualifi les juristes Theophilus et Dorotheus en les appelant ses prdcesseurs (antecessores), et en leur donnant le titre de viri illustres"*. Il tait naturel, pour les juristes mdivaux, de faire grand cas des dominus devient un fait tabli. Voir par exemple, Luca de Penne, lectura... super tribus, libris codicis, dans Cod. 12, 15, Lyon, 1544, P231 va) : [Doctores legum] qui etiam sunt ab omnibus honorandi nee debent ab aliis quantumcumque maximis in eorum litteris appellari fratres, sed domini. Contrarium facientes puniendi sunt. Luca de Penne se rfre en ralit Innocent IV, Apparatus, en X, 2, 15, n. 5, Lyon, 1578, f200, qui mentionnait la sententia dominorum. 1. Fitting (H.), Das Castrense peculium in seiner gescbicblicben Entwicklung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung, Halle, 1871, a rassembl l'essentiel du matriel (p. 531 sq.). Pour la militia doctoralis, voir Baldus, en Cod: 7, 38, 1 n. 1, Venise, 1586, f28. 2. Les passages concerns sont Cod. 2, 7, 4 et 14 ; voir aussi 2, 6, 7 (Nobilissimos). Ces lois se rapportent seulement aux advocati, mais les juristes mdivaux les tendaient aux jurisperiti en gnral, voir aussi Instit. proemium {infra) et Cod. Proemium, Summa rei publicae, prol. 3. Fitting (H.), Das Castrense peculium. .., op. cit., p. 543, n. 1, pour Placentius ( milites literatoria militantes) ; Azo, Summa Institutionum , en proemium, n. 2, Lyon, 1530, f268, distingue trois militiae : Est ergo militia alia armata, alia inermis, alia literata. Dj Guido Faba, Summa dictaminis, I, n. 28, d. A. Gaudenzi, dans Propugnatore , III, 1890, p. 309, s'adresse un magister et tant que litteratorie militiae cinguli redimito ; il pourrait s'agir d'une expression figure ; quoi qu'il en soit, les formulaires postrieurs contiennent une rubrique pour la promotion au doctorat, qui dit : [...] celebri militia et militari cingulo [te] decoramus teque consortio, ordini et numro milicie legum doctorum et professorum aggregamus ; cf. Kaiser (H.), Collectarius perpetuarum formarum Johannis de Geylnhusen, Innsbruck, 1900, rubrique 49 ; voir, d'une manire gnrale, Fitting (H.), Das Castrense peculium. .. , op. cit., p. 547 sq. 4. Cod. 12, 15. 5- Cod. 8, 37 (38), 4 : Secundum responsum Domitii Ulpiani./iuris consulti amici mei. Cod. 4 : [...] ad Domitium Ulpianium praefectum pretorio et parentem meum...' Instit. proem. $3 : [] [suite de la note page suivante] 8

La royaut mdivale sous l'impact du droit paroles de Justinien. Azo, par exemple, disait tout uniment que la science juridique fait que les professeurs de droit rgissent Yorbis terrarum, et sigent la cour impriale, jugeant en manire seigneuriale les tribus et les nations, les plaignants et les accuss1. Bracton rpte ces mots d'Azo, tout en tendant leur porte, et en transformant empereur et imprial en roi et royal2. Et Cynus de Pistoia s'exclame : Tu vois, tudiant, ce que peut la science [juridique], qui fait du philosophe du droit le pre et l'ami du prince3. En vrit, les Xlle, XlIIe et XlVe sicles furent l'ge d'or des philosophes du droit. A mesure que les philosophes devenaient les principaux conseillers des princes, les princes dpendaient de plus en plus d'eux. Ds 1115, nous trouvons Irnerius dans l'entourage de l'empereur Henri V, auprs de qui il faisait galement fonction de juge4. Bien plus, aucun mdiviste ne peut ngliger les histoires qu'on rapporte propos de Barberousse conversant avec ces rudits que sont les quatre Docteurs de Bologne, et recherchant leurs conseils. Plus encore, le juriste professionnel devient l'administrateur professionnel de la justice, le juge professionnel. Le temps n'est plus o les lois et les coutumes du pays taient gardes en mmoire seulement par de sages anciens, et o c'tait une sorte de raison naturelle, associe un certain statut social, qui qualifiait pour siger dans une cour en tant que juge. Ce qui importe l'ge de la nouvelle philosophie du droit, c'est que le juge soit parvenu sa sentence d'une manire scientifique et rationnelle ce qui exclut entre autres choses les ordalies par l'eau et par le feu , et qu'il soit capable, comme en Angleterre, d'exposer le droit commun scientifiquement et en tant que professionnel. En monopolisant progressivement l'administration de la justice, la profession juridique commenait cependant empiter sur la position du roi lui-mme en sa qualit de juge. Le roi mdival pouvait et le cas chant, il le faisait siger dans une cour s'il le trouvait bon, et se Theophilo et Dorotheo viris illustribus antecessoribus [nostris]. Franois Hotman a soulign que le mot nostris tait habituellement omis (Hotomanus, In quatuor libros Institutionum, 2e d., Venise, 1569, p. 5 ; en Instit., proem. 3, v. Antecessoribus nostris-). ; comme tous les autres commentateurs et glossateurs, il fait remarquer que pre et prdcesseur se rapportent aux philosophes du droit au nombre desquels il se compte lui-mme. 1. Azo, Summa Institutionum , Prologue, Quasimodo geniti, Lyon, 1530, f267 v, d. W. Maitland, Select Passages from the Works of Bracton and Azo, Seiden Society, VIII, Londres, 1895, p. 3 : [Scientia juris] velut almifica dominatrix nobiliat addiscentes... et ut vera par omnia fatear, iuris professores per orbem terrarum fecit solemniter principari et sedere in imperiali aula tribus et nationes, actores et reos ordine dominabili iudicantes. Peu importe, sous ce rapport, que le matre bolonais Boncompagno ait servi de ngre Azo pour la rdaction du prologue ; cf. Kantdrowicz (H.), Studies in the Glossators of the Roman Law, op. cit., p. 227, n. 3A. 2. Bracton, De Legibus, P Ib, d. Woodbine, II, 20 ; ed. Maitland, p. 7 (ainsi que les notes de la page 15) : [..] quia nobilitat addiscentes... et facit eos principari in regno [Azo : per orbem terrarum] et sedere in aula regia [Azo : imperiali] et in sede ipsius quasi throno Dei, tribus et nationes, actores et reos ordine dominabili iudicantes.... Pour les additions de Bracton, voir Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies, Princeton, 1957, p. 160 ; les changements qu'il apporte (orbis terrarum : regnum, imperiali : regia), sont significatifs du point de vue d'une question plus vaste, qui porte sur le rex est Imperator in regno suo (voir plus bas). Que le juge en tant que juge sige en place du roi (sous le rapport de sa justice) est un axiome que Sir Edward Coke dfendait avec ardeur, dans le cas de Floyd et de Barker, Twelth Part of the Reports, 25. 3. Cynus de Pistoia, In Codicem, propos de C. 4, 65, 4, n. 2 (Francfort, 1578, f276 v) : Notandum quod imperator vocat Ulpianum parentem suum, sic respectu scientiae aetatis [cf. Glossa ordinaria, propos de C. 4, 65, 4), vocat eum amicum, infra de contra, sti. L. secundum [ C. 8, 37 (38), 4]. Nam sic legitur in Chronicis, Alexander Imperator praecipuum habuit amicum Ulpianum et Paulum etiam, et vides, studiose, quantum potest scientia : quia facit legum peritum patrem praecipuum [principum ?], facit etiam amicum, secundum Augustinum, est animi custos et secundum Ieronymum est alter ego. Le passage de Cynus est cit l'occasion dans les poques postrieures : voir par exemple Johannes Oinotomus, In quatuor Institutionum... libros, propos de Instit. Proem. 3, n. 1 ($ cumque hoc) (Venise, 1643, p. 4). 4. Haskins (C. H.), Renaissance of the twelth century, op. cit., p. 199 ; Jordan (K.), Der Kaisergedanke..., art. cit.

Ernst H. Kantorowicz prononcer dans les cas qui lui taient soumis. Cette coutume s'teignit lentement. Frdric II sigeait encore ; de mme Henri III d'Angleterre, ainsi qu'Edouard 1er et Edouard II1. Plus tard, les choses changrent. Il est vrai que le roi restait la source de toute justice ; il tait cens interprter la loi en cas d'obscurit ; les cours demeuraient les cours du roi, et le roi tait encore considr comme le juge ordinaire en son royaume, tandis que les juges, qui tenaient leur pouvoir de lui, n'agissaient qu'en tant que juges dlgus. Malgr tout, la coutume s'instaura selon laquelle le roi ne devait pas lui-mme prononcer de jugements : Rex aut Imperator non cognoscunt in causis eorum, le roi ou l'empereur ne se prononcent pas judiciairement dans les causes qui sont les leurs, dit Andr d'Isernie d'une manire tout fait explicite2. Cynus emploie peu prs les mmes mots 'Imperator causas suas non ipse cognosdt, sed iuices alios facit-, mais il ajoute : 'Licet quando velit et ipse possit in re sua judex esse-2. D'ailleurs c'tait l'opinion commune que, dans les cas qui concernent le fisc, le prince pouvait tre iudex in causa propria, et galement, comme le montre Bracton, dans les cas de haute trahison4 ; ce sont des opinions pour lesquelles Innocent IV avait bien prpar la voie en discutant les limitations apporter la comptence d'un vque pour ce qui est de prononcer des jugements sur lui-mme^. Cependant le roi tait cens juger normalement par l'intermdiaire de ses juges qui taient des juristes professionnels, et dont on attendait qu'ils aient, en place du roi, toutes les lois affrentes au cas en question prsentes l'esprit, in scrinio pectori. A partir de la fin du XlIIe sicle, les juristes trouvrent galement une raison une telle coutume. Originaire d'Italie du Sud, Andr d'Isernie, qui crivait aux alentours de 1300, n'tait sans doute pas le premier affirmer sans dtour que le roi devait se reposer sur les juristes parce que raro princeps iurista invenitur, il se trouve rarement un prince qui soit un juriste7. En termes 1. Pour Frdric II en tant que juge, voir Schneider (F.), Toscanische Studien-, Quellen und Forschungen aus Italianischen Archiven und Bibliotheken, XII, 1909, P- 52 sq. ; cf. p. 65 : serenissimo imperatore ibidem presentialiter existente. Cf. Ficker Q)> Forschungen zur Reichs und Rechtsgeschichte Italiens, Innsbruck, 1868, I, p. 296 sq., 162 ; la prsence impriale semble avoir t limite aux cas de haute trahison (c'est--dire des cas dans lesquels le gouvernant pouvait agir en tant que iudex in causa propria, mme l'aube des Temps modernes) et bien que l'empereur ait eu la facult, l'occasion, de prononcer le jugement ore proprio ( ibid., p. 297, n. 2), il gardait normalement le silence et laissait la procdure aux juges, ou bien il parlait par l'intermdiaire de son logothetes. Pour l'Angleterre, voir Holdsworth (W.), A History of English law, Londres, 1956, 7e d., I, p. 34 sq. et 250 sq. (Coram rege). Pour quelques cas postrieurs, voir C. B. Chrimes dans son dition du De laudibus Legum Angliae de Sir John Fortescue (Cambridge, 1942), p. 150, propos du chap. VIII, ligne 32 : Proprio ore nullus regum Angliae iudicum proferre visus est. 2. Andr d'Isernie, In usus feudorum commentaria, propos de Feud., II, 55 (De prohibita alienatione feudi), n. 84 (Naples, 1571, f281 r-v). 3. Cynus, propos de Cod. 7, 37, 3, n. 1 (f445 v). 4. Luca de Penne, Super tribus libris Codicis, propos de Cod. II, 58, 7, n. 16 (Lyon, 1544, P185) : Est enim princeps iudex in causa sua toutes les fois qu'il s'agit des causae fiscales, ou lorsqu'on rappelle des choses alines in praeiudicium dignitatis et coronae. Brancton, f119b, d. Woodbine, II, 337, pour ce qui concerne la trahison et le lse-majest, qui sont jugs par court and peers, et o le roi, l aussi, agit en tant que juge, mais o debent pares associari, ne ipse rex per seipsum vel iustitiarios suos sine paribus actor sit et iudex. 5. Innocent IV, In quinque libros Decretalium apparatus, propos de X, 5, 40, 23, n. 3 (Lyon, 1578, f369 v). 6. Cynus, propos de Cod. 6, 23, 19, n. 1 (P367) : Nota hoc ad quod haec lex quotidie allegatur, quod princeps habet omnia jura in scrinio sui pectoris, quod non intellegas ad literam, quia multi imperatores ignoraverunt iura, et maxime hodie ignorant, sed intelligi dbet in scrinio sui doctoris, id est, in curia sua, qua dbet egregiis abundare Doctoribus, per quorum ora loquatur iuris religiosissimus princeps (cf. Institut. Proem.). 7. Andr d'Isernie, propos de Feud. I, 3, n. 16, <Qu success, ten. (f21 v) : Potest dici, quod quia princeps multos habet in suo consilio peritos... [allgation de Cod. 6, 23, 19 ; cf. note ci [suite de la note page suivante] 10

La royaut mdivale sous l'impact du droit semblables, Sir John Fortescue expliquait qu'il ne convenait pas un prince d'enquter sur des points prcis de droit... car ceux-ci doivent tre abandonns aux soins de vos juges et de vos lgistes, et d'autres qui sont habiles en matire de droit. En fait, vous rendrez mieux la justice par l'intermdiaire des autres que par vous-mme, car on ne voit pas qu'aucun des rois d'Angleterre rende les jugements de sa propre bouche, et cependant, tous les jugements du royaume sont siens.... Et Fortescue ajoutait que l'exprience juridique ncessaire aux juges pouvait peine tre atteinte en vingt ans d'tudes1. Ce fut cette doctrine qui, en fin de compte, provoqua l'un des conflits les plus aigus entre Sir Edward Coke et le roi Jacques 1er. A une session de la chambre toile, sigeant sur son trne, lequel reste habituellement vide, le roi dclara qu'il protgerait toujours le droit commun. Non, interrompit Sir Edward Coke, c'est le droit commun qui protge le roi. Furieux, le roi soutint ensuite, en agitant le poing en direction de Coke, qu'il avait pens que le droit tait fond sur la raison, et que lui et d'autres possdaient cette raison aussi bien que les juges. A cela Coke rpondit calmement que, sans doute, le roi tait excellemment dou par nature, mais que sa Majest n'tait pas instruite des lois de son royaume d'Angleterre, et que les affaires qui concernent la vie, l'hritage, les biens ou les fortunes de ses sujets ne se dcident pas par la raison naturelle, mais par une raison artificielle et par le jugement de la loi, qui requirent une longue tude et exprience avant que l'on puisse parvenir leur connaissance2. Raro princeps iurista invenitur -. c'est l'ide moderne d'un roi qui n'est plus cens retirer ses tribunaux la connaissance de certains procs pour en juger par lui-mme, et cette ide trouve son origine dans ce monde de doctrine scientifique du droit qui a merg au Xlle sicle. La nouvelle conception du droit, dont on a si souvent affirm ( juste titre) qu'elle constituait un soutien de l'absolutisme royal, imposait dans ce cas prcis certaines restrictions l'arbitraire royal en empchant le roi de siger rellement en qualit de juge suprme. Le droit romain avait d'ailleurs pour effet de brider le roi galement sous d'autres aspects. Au cours de la longue lutte qui opposa le pape Grgoire VII l'empereur Henri IV, tant les curialistes que les imprialistes se mirent utiliser la lex regia ou lex de imperio pour tayer leurs arguments sur la question de savoir si oui ou non l'empereur pouvait tre dpos. La loi, qui avait t transmise par le Digeste, le Code et les Institutes de Justinien, avanait la thse selon laquelle Vimperium, qui rsidait originellement dans le peuple romain et dans sa maiestas, avait t confr par le peuple romain l'empereur romain. Cet acte tait en lui-mme double tranchant, car il touchait deux principes diamtralement opposs l'un l'autre. Il pouvait impliquer (et telle tait dessus] et ideo dicitur Philosophiae plenus... raro enim invenitur princeps iurista. Cf. ibid., praeludia, n. 25, f3 v : (] et maxime Iurisperiti, et qui cum esi [imperatoribus] erant, per quos dicuntur [imperatores] habere omnia Iura in pectore... [allgation de Cod. 6, 23, 191 et Philosophiae legalis plenitudinem... cum Principes rari sciant Tribonianus et alii. Mattheus de Afflictis (mort en 1523), In Utriusque Siciliae... Constituiones, propos du Liber Augustalis I, 37, n. 12, et II, 30, n. 1 (Venise, 1562, I, f157 et II, P65 v) ; Andr d'Isernie rpte cela presque mot pour mot. 1. Fortescue, De laudibus, d. Chrimes (voir supra), chap. VIII, 22 sq. 2. Coke, Tweltb Part of the Reports, 63-65 ; pour les autres sources, cf. Drinker Brown (C), The Lion and the Throne, Boston et Toronto, 1956, p. 304 sq. et 622 ; Usher (R. G.), James I and sir Edward Coke, English Historical Review, 18, 1903, p- 664 sq. et particulirement p. 667 sq. 11

Ernst H. Kantorowicz l'opinion du parti imprial) que les romains avaient renonc leur pouvoir suprme une fois pour toutes, et l'avaient irrvocablement transmis au prince, ou plutt la fonction du Prince. A l'inverse, cette mme loi permettait aux curialistes de dfendre la thse oppose : savoir que chaque prince avait t dsign individuellement par le peuple romain en tant qu'administrateur de l'empire, et que cette dsignation n'tait pas du tout irrvocable. Manegold de Lautenbach (aux alentours de 1085) allait mme jusqu' dire qu'un prince qui manquait sa fonction de monarque pouvait tre chass exactement de la mme manire qu'un fermier pouvait congdier un porcher malhonnte1. Le prince devient ainsi l'employ du peuple souverain, puisque le pouvoir suprme est cens rsider toujours et de manire imprescriptible dans le souverain peuple de Rome. Nous remarquons que le principe de la souverainet populaire fut entrevu cette occasion au cours de la querelle des Investitures, et qu'il imprgnait les idologies du Xlle sicle. En particulier, les citoyens de Rome l'poque d'Arnaud de Brescia dfendaient cette ide, alors que Barberousse se disposait venir se faire couronner Rome, et les dirigeants romains prtendaient qu'ils taient les seuls pouvoir disposer du diadme imprial, argument auquel Barberousse rpondait qu'il tenait son imperium de Dieu seul et de Dieu directement2. L'histoire de Rome au XHIe et XlVe sicles s'articule rellement autour de la thorie de la souverainet populaire romaine, jusqu' ce qu'en fin de compte, en 1328, Louis de Bavire reoive vritablement le diadme des mains des snateurs et du peuple de Rome, non pas SaintPierre mais au Capitale3. Bien entendu, il est vrai que les civilistes, au cours des Xlle et XlIIe sicles, taient ports maintenir la thse selon laquelle le pouvoir imprial vient directement de Dieu ; mais pour eux, il ne faisait galement aucun doute que l'ancien populus romain tait dans son droit lorsqu'il prtendait tre la source ultime du pouvoir imprial, alors mme que les opinions taient partages en qui concerne les prtentions des citoyens romains du Moyen Age, ou en ce qui concerne, dans cette affaire, n'importe quel autre populus mdival. Finalement, l'intransigeance de la thorie hirocratique, pour laquelle l'empereur ne dpendait pas directement de Dieu mais du Pape, eut pour effet que les lgistes romains, et galement certains canonistes modrs, reconnurent l'origine populaire du pouvoir imprial, et firent usage de l'ide de souverainet populaire pour s'affranchir des prtentions de la papaut. Par consquent, les juristes, bien que toujours disposs soutenir la notion d'une origine directe et divine du pouvoir imprial, tentaient de la combiner avec l'argument de l'origine populaire de ce pouvoir. La Glossa ordinaria d'Accursius associait ainsi clairement Dieu 1. Dupr Theseider (E.), L'idea impriale di Roma nella tradizione del medioevo, Milan, 1942, p. 255 sq., donne une collection trs utile d'extraits de textes juridiques se rapportant la lex regia ; pour une discussion de la lex regia, voir Kern (F.), Gottesgnadentum und Widerstandsrecht im Frheren Mittelalter, Leipzig, 1914, p. 251 sq. (256, n. 471 pour le passage de Manegold de Lauterbach, MGH, Libelli de Ute, I, 365, 18 sq.) ; Schoenian (E.). Die Idee der Volkssouvernitt im mittelalterlichen Rom, Leipzig, 1919, particulirement p. 58 sq. ; pour la littrature plus ancienne, voir Kantorowicz (E.), Kaiser Friedrich der Zweite, Ergnzungsband, Berlin, 1931, p. 85 sq., quoi il faut ajouter Jordan (K.), Der Kaisergedanke in Ravenna, Deutsches Archiv, II, 1938, p. 110 sq. ; Schulz (F.), Bracton on Kingship-, English Historical Review, 60, 1945, p. 153 sq. ; Ulimann (W.), The Medieval Idea of Law as Represented by Lucas de Penna, Londres, 1946, p. 48 sq. 2. Dupr Theseider (E.), L'idea impriale... , op. cit., p. 153-160. 3. Voir, d'une manire gnrale, Schmitthenner (P.), Die Ansprche des Adels und Volks des Stadt Rom auf Vergebung der Kaiserkhrone whrend des Interregnum. Historische Studien, Berlin, 1923, p. 155 ; voir Dupr Theseider (E.), L'idea impriale... , op. cit., p. 237 sq. pour le couronnement de Louis de Bavire. 12

La royaut mdivale sous l'impact du droit et le peuple comme tant les deux sources de l'autorit impriale, et se rapprochait par l de ce qui fut, pour ainsi dire, le formulation dfinitive de Jean de Paris aux alentours de 1300 : populo faciente et Deo inspirante1. Les juristes du Xlle sicle contriburent leur faon au dbat sur la lex regia en glosant cette loi ; je veux parler d'Irnerius et de Roger, de Pilius et d'Azo, et galement de canonistes comme Rufinus, Bazianus, ainsi que des auteurs d'une uvre anonyme2. Les arguments de la lex regia en faveur de l'origine populaire du pouvoir imprial furent utiliss par Frdric II contre les prtentions de la papaut, et contre les prtentions du pape tout autant que celles de l'empereur par le snateur Brancaleone et par Cola di Rienzo ; bien entendu, ces arguments culminent dans la doctrine de Marsile de Padoue3. D'un autre ct, le contexte au sein duquel la lex regia tait cite dans le Digeste et dans les Institutes semblait appuyer l'absolutisme royal naissant, puisqu'elle tait mentionne pour donner du poids la formule qui, pendant des sicles, tait demeure l'essence mme des tendances absolutistes : quod prindpi placuit legis habet vigorem, ce qui a plu au prince possde force de loi, car le prince possde lgitimement le pouvoir de lgifrer aprs que le peuple lui a confr Vimperium. Cependant, le droit romain fournissait galement le moyen de mettre en chec tout dfaut de scrupule de la part du roi. Pour s'opposer aux absolutistes, les constitutionnalistes se rfraient une loi du Code, la digna vox, dans laquelle le lgislateur se dclare franchement li par la loi : C'est un mot digne de la majest du gouvernant que le Prince se proclame lui-mme li par la loi, tant il est vrai que notre autorit dpend de l'autorit de la loi4. Par l mme on donnait libre carrire au problme de savoir si le prince tait au-dessus de la loi ou au-dessous de la loi. On ne niera pas que le problme lui-mme ait exist auparavant, mais on commena le relier la ractivation et l'exgse du droit romain,- et il acquit une importance plus grande encore avec la question de savoir si et dans quelle mesure ? les gouvernants sont lis par les coutumes locales5. Bien entendu, les juristes taient pleinement conscients de la contradiction manifeste que comporte le droit romain lui-mme, de l'antinomie qui existe entre les maximes princeps legibus solutus et princeps legibus alligatus ; ils tentaient d'liminer l'incohrence en soulignant que le prince, bien qu'il ne soit pas enchan par la loi, devait se soumettre volontairement elle, et tout spcialement quand il s'agit de lois qu'il a lui-mme promulgues. En se fondant sur cette contradiction, Jean de Salisbury se sentait port concevoir le prince comme tant la fois une imago aequitatis et un servus aequitatus, exactement de la mme manire que Frdric II se prtendait en mme temps Pre et Fils, seigneur et serviteur de la Justice6. C'est peut-tre Thomas d'Aquin qui, avec son esprit d'ordre, surmonta l'impasse juridique en 1. Voir mes remarques dans The King's Two Bodies, op. cit., p. 296 sq. 2. Voir Dupr Theseider (E.), L'idea impriale..., op. cit., p. 257 sq. et, pour les canonistes, Kempf (F.), Papsttum und Kaisertum bei Innocenz n, Miscellanea Historiae Pontificiae, XIX, Rome, 1954, p. 214, n. 52. 3- Voir, pour Frdric II, Brancaleone et Rienzo, Dupr Theseider (E.), L'idea impriale... , op. cit., p. 173 sq., 197 sq., 307 sq. 4. Cod. I, 14, 4. 5. Pour la place que le droit romain accorde aux coutumes, voir Digeste, I, 3, 32-40. 6. Policraticus, IV, 2, d. Webb, I, p. 238, lignes 15 sq. ; Liber augustalis, I, 31, d. Huillard-Brholles, Historia diplomatica Friderici Secundi, Paris, 1852, IV, 33 ; voir aussi Dupr Theseider (E.), L'idea impriale... , op. cit., p. 17913

Ernst H. Kantorowicz expliquant que, sans doute, le prince est legibus solutus au regard de la vis coactiva, de la puissance coercitive de la loi positive faite par l'homme, laquelle reoit de toute manire sa puissance du prince lui-mme ; et en soutenant d'un autre ct que le prince est li par la vis directiva, la puissance directive, de la loi naturelle, laquelle il doit se soumettre volontairement : c'est dans ce but que saint Thomas cite lui aussi la digna vox1. L'opinion de saint Thomas est habilement formule ; elle combine la plupart des arguments antrieurs, et elle permet de trouver une issue au dilemme acceptable la fois par les adversaires et par les dfenseurs des conceptions les plus absolutistes de la royaut. Elle tait encore cite par Bossuet, tandis que Louis XIV luimme en reconnaissait la substance2. Nous constatons donc que le droit romain avait son mot dire sur des problmes minemment politiques et thiques en appuyant, comme il l'a fait, la fois la souverainet populaire et l'absolutisme royal, la fois une royaut au-dessus de la loi et une royaut soumise la loi ; par l, on peut dire que, pour le moins, il maintenait vivante la discussion. Dans une certaine mesure, nous devrions relier (comme le fit A.J. Carlyle) le conflit qui rgnait parmi les juristes propos de la lex regia au conflit qui opposa les nouveaux textes de droit aux coutumes, ou au droit coutumier de la terre3. En tout tat de cause, il y a un substrat thique dans cette querelle, comme il y en a un dans la digna vox elle-mme : II est digne de la majest de celui qui gouverne que le Prince se proclame lui-mme soumis la loi. Il est certain que l'thique politique subit l'influence du droit romain de multiples gards. En particulier, on voit se dvelopper, partir du Xlle sicle, une conscience croissante du caractre transpersonnel ou public de la communaut, de la res publica. En se fondant sur le droit romain, Jean de Salisbury qualifiait le prince de persona publica ou potestas publica4 ; et il ne fallut pas longtemps pour comprendre que le fisc (dont les caractristiques sont abondamment commentes dans le dixime livre du code de Justinien) est galement une institution publique qui ne meurt jamais et qui, par consquent, survit au prince individuel. Cela est vrai galement de la couronne au sens abstrait et impersonnel du mot, sens auquel on commena l'utiliser en France et en Angleterre ds le Xlle sicle ; Suger de Saint-Denis et Henri 1er d'Angleterre (sous le rgne duquel on voit apparatre la fonction du coroner, charg de maintenir les droits judiciaires et fiscaux de la couronne) peuvent tre considrs comme des points de repre. La notion de patria, applique au royaume dans les textes du Xlle sicle, revt alors une valeur motionnelle plus importante, tant en France (la Chanson de Roland) qu'en Angleterre (Geoffroy de Monmouth). Plus encore Gaines Post a montr il y a quelques annes quel point les deux droits, le romain et le canon, avaient contribu mettre en circulation l'ide de patria en impliquant de la mme manire un concept transpersonnel de perptuit publique : combattre pour la patrie, mourir pour la patrie, tuer mme sans protester son pre ou 1. Thomas d'Aquin, Somme Thologique, Ia-IIae, Q.XCVI, a. 5, ad.3 ; cf. Carlyle (R. W), Carlyle (A. J.), A History of Mediaeval Political theory in the West, Londres, 1928, V, p. 475 sq. ; Aubert (J.-M.), Le droit romain dans l'uvre de Saint Thomas, Paris, Bibliothque thomiste, 1955, p. 83 sq. 2. Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies, op. cit., p. 136, n. 154. 3. Carlyle (A. J.), The Theory of the Source of Political Authority in Mediaeval Civilians to the Time of Accursius-, Mlanges Fitting, Montpellier, 1907, I, p. 181-194. 4. Policraticus, IV, 2 ; Post (G.), The Theory of Public Law and the State in the thirteenth century, Seminar, VI, 1948, p. 42-59. 14

La royaut mdivale sous l'impact du droit son frre pour le bien de la patrie, procrer les enfants pour la patrie, ou payer des impts exceptionnels pro necessitate ou pro defensione patriae, tout cela reprsente autant d'idaux (peu importe que nous les apprciions ou non) qui furent diffuss par les deux droits et par la nouvelle philosophie du droit1. Cette thique politique ou publique influence aussi invitablement l'image que l'on a de celui qui gouverne. Le proemium des Institutes de Justinien s'ouvre par une remarque philosophique de porte gnrale : La majest impriale doit non seulement tre orne d'armes, mais elle doit galement tre arme de lois, pour tre mme de gouverner justement en tout temps, en paix comme en guerre. Cette ouverture d'un manuel de droit faisant autorit ne suggrait pas seulement un cong donn l'idal purement militaire d'une royaut qui repose sur le glaive, mais constituait galement une invitation adresse au roi d'avoir agir en tant que lgislateur. Quoi qu'il en soit, la dialectique contenue dans la formule armis decorata-legibus armata voquait une image de la majest ancre des niveaux beaucoup plus profonds, et les juristes de la Renaissance verss dans les humanits reconnaissaient que la formule de Justinien tait une transformation des idaux grecs, refltant l'ide d'un optimum en matire de gouvernement, telle qu'on la trouve dans la Rpublique de Platon : des rois qui philosophent et des philosophent qui gouvernent en qualit de rois. Les dessins emblmatiques qui rendent l'essentiel de la formule de Justinien ne manquent pas la Renaissance ; ils montrent un roi brandissant une pe dans une main et un livre dans l'autre, jusqu' ce que, finalement, une impresa du XVIe sicle portant la devise ex utroque Caesar (allusion Yutrumque tempus de Justinien) vienne modifier la signification du livre que le prince tient dans sa main gauche : il n'est plus cens reprsenter spcifiquement les lois, mais les Lettres, parce que c'est par ces deux choses, les armes et les lettres, que Jules Csar fut fait matre de l'univers entier. Ou encore, le livre reprsente les Arts en gnral, comme indique les vers qui accompagnent l'image : Les rles qui ennoblissent le plus le prince sont l'habilet aux armes et l'amour des arts2. Cette forme de tension dialectique est, pour ainsi dire, pain quotidien au Xlle sicle, moment o les idaux du chevalier et du clerc se mlent, dans les ordres de chevalerie par exemple, et galement dans la posie courtoise3 ; c'est le moment aussi o le rex literatus apparat titre d'idal. En un sens, Jean de Salisbury anticipait sur la formule de la Renaissance (et il n'tait pas le premier le faire) lorsqu'il affirmait qu'un roi sans lettres n'tait rien d'autre qu'un asinus coronatus^. Jean de Salisbury ne fait pas rfrence aux Institutes, bien qu'il les cite aussi dans une autre perspective. Par contre Glanville, le grand lgiste du rgne d'Henri II, ouvre le prologue de son De Legibus sur les mots mmes des Institutes, transformant simplement Yimperialem majestatem de Justinien en une formule plus modeste et plus approprie : regiam potestatem. Son 1. Voir Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies, op. cit., p. 173 sq. pour le fisc, et p. 232 sq. pour la patria ; Post (G.), Two Notes on Nationalism in the Middle Ages : I. Pugna pro patria-, Traditio, DC, 1953, p. 281 sq. 2. Les textes dcisifs sont Institutes, Proem., et Cod., Constitution Summa rei publicae . Pour ce problme, voir Kantorowicz (E.), On Transformations of Apolline Ethics-, in Shauenburg (K.), ed., Charits : Studien zur Altertumswissenschaft , Bonn, 1957, p. 265-274. 3. Ceci correspond en gros au thme d'une tude trs intressante de Bezzola (R. R.), Les origines et la formation de la littrature courtoise en Occident (500-1200), Paris, Bibliothque de l'Ecole des hautes tudes, fasc. 286, 1944. 4. Policraticus, IV, 6, d. Webb, I, p. 254, ligne 25. 15

Ernst H. Kantomwicz commentaire s'gare ensuite vers un texte juridique cossais que l'on appelle ordinairement le Regiam potestatem ; le rdacteur du Fleta l'utilise pour formuler son prologue, et on le trouve galement dans un prambule apocryphe du De Legibus de Bracton, alors que le vritable Bracton emprunte directement aux Institutes et la Summa institutionum d'Azo1. Si nous y ajoutons les traits tardifs qui portent sur les rapports de la chevalerie et de la philosophie du droit, de militia et jurisprudentia, nous n'y reconnaissons pas seulement l'influence du prologue des Institutes, mais nous commenons galement comprendre plus clairement l'importance de la chevalerie juridique, la militia legum laquelle aspirent les juristes ds le Xlle sicle2. La philosophie scientifique du droit commena aussi modifier progressivement le vocabulaire de l'art politique, et ce nouveau vocabulaire tendit son tour modifier l'art politique lui-mme. Si ceux qui s'occupent de ce genre de choses ne cessent de lire des traits, d'entendre parler de, et d'avoir des dbats sur la question de savoir si c'est le peuple ou le roi qu'il convient de reconnatre comme l'authentique fondateur de la loi, ou sur le fait que le prince n'est pas seulement orn par ses armes, mais galement par ses lois, ou sur le fait que le prince est legibus alligatus, bien que sous certains aspects il puisse galement tre legibus solutus, et que ce qu'il lui plat de dcider puisse avoir force de loi, on ne saurait s'tonner que le prince accepte son nouveau rle et se transforme en lgislateur. En vrit, le roi-auteur des lois commenait clipser le roi-protecteur des lois des sicles prcdents, et le rex legislator supplante le rex Justus, dont la coloration tait plus religieuse. L'image cre par Justinien et Tribonien relgue dans l'ombre celle de Melchidsech, dont le nom tait traduit par rex Justitiar. Cela signifie que sous l'impact de la philosophie du droit et du rationalisme juridique, l'idal de la royaut liturgique commence se dsintgrer. Ses racines en avaient de toute faon taient coupes par la papaut l'occasion de la rforme de l'glise. Maintenant, il appartenait aux manuels de Justinien et leur vocabulaire de remplacer et de restaurer en un sens sculier certaines des valeurs religieuses de la royaut qui, titre d'effets de la conscration liturgique du gouvernant, avaient dtermin l'image de la royaut dans les sicles qui avaient prcd la querelle des Investitures. Au plus fort de cette querelle, aux alentours de 1100, celui que nous appelons l'anonyme normand dfendait plus vigoureusement que tous les autres auteurs l'ide d'une royaut liturgique centre autour du Christ, et par consquent, celle du caractre sacerdotal du roi, qui n'est pas tout fait un lac mais qui, au contraire en raison de l'onction est rex et sacerdos. Quarante ans plus tard, dans le prologue des Assises du roi Roger II (1140), la mutation de la liturgie au droit devient apparente d'une manire tout fait particulire. D'une certaine faon, le statut de roi et prtre est galement revendiqu par Roger II, mais il rcuprait le caractre quasi sacerdotal non par l'intermdiaire de 1. Sur ces prologues, voir Kantorowicz (E.), The Prologue to Fleta and the School of Petrus de Vinea, Speculum, 32, 1957, et pour les poques antrieures, Schramm (P. E.), Kaiser, Rom und Renovatio, Leipzig et Berlin, 1929, I, P- 282 sq. 2. Voir, par exemple, Flavio Biondo, Bonus, sive de militia e iurisprudentia , in Nogara (B.), ed., Scritti ineditti et rari di Biondo Flavio, Rome, 1927, p. 130 sq. Voir aussi, Fitting (H.), Das Castrense peculium..., op. cit. 3. Voir Andr d'Isernie, In usus feudorum , praeludia, n. 25, P3 vb, propos du prince lgislateur : Item, imperator non facit leges, sed iurisperiti approbati per eum, ut Tribonianus et alii... Car le prince raro est iurista. 16

La royaut mdivale sous l'impact du droit l'glise (car cela tait devenu impossible aprs l'poque grgorienne), mais travers les hautes prtentions de la philosophie du droit romain celle qui est issue du prologue du Digeste, dans lequel les juristes sont compars des prtres. L'ancien langage liturgique trouve encore des chos dans le prologue du roi Roger, mais l'esprit en est celui de Justinien. Comme Justinien, le roi sicilien qualifie son manuel de droit d'offrande faite Dieu, de prsent de charit et de justice, et il poursuit ainsi : Par cette offrande, la fonction royale acquiert pour elle-mme un certain privilge sacerdotal ; c'est la raison pour laquelle certains hommes sages et certains philosophes du droit ont appel les interprtes de la loi des Prtres de la Justice1. Cela signifie que le point de rfrence de ce nouvel idal de royaut sacerdotale n'est plus l'oint du seigneur du Livre des Rois et du Psautier, mais le lgislateur et le docteur en droit tel qu'il est dpeint dans les codes Justinien. La mtaphore du caractre quasi sacerdotal des docteurs en droit, et par consquent aussi du roi qui est le judex judicum en son royaume, a fait l'objet de frquents dbats et de frquentes interprtations de la part des glossateurs. Dans un rpertoire de dfinitions de termes juridiques du Xlle sicle, l'auteur, empruntant aux Institutes, expose le nouveau dualisme (qui est en ralit fort ancien) sous le titre De sacris et sacratis : II y a des choses saintes qui sont humaines, et telles sont les lois ; et il y a d'autres choses saintes qui sont divines, et telles sont celles qui relvent de l'glise. Et parmi les prtres, certains sont des prtres divins comme les presbyteri, d'autres sont des prtres humains, comme les magistrats, qui sont appels prtres parce qu'ils dispensent des choses saintes, c'est--dire les lois2. Cette doctrine de la bipartition tait enseigne dans les coles de droit. La Glossa ordinaria y fait rfrence, et Baldus dfendait toujours, au XlVe sicle, la doctrine selon laquelle legum professores dicuntur sacerdotes car, dit-il, il y a un sacerdotium spirituale aussi bien qu'un sacerdotium temporale ; de la mme manire, Bracton distinguait entre les res sacrae, qui appartiennent Dieu, et les res quasi sacrae, qui appartiennent au fisc3. Cet tat d'esprit est trs rpandu chez les glossateurs, et Guillaume Durand, le grand juriste et expert en matire liturgique de la fin du XlIIe sicle, le rsume curieusement : il se rfre aux glossateurs, sans marquer la moindre dsapprobation, lorsqu'il dclare que l'empereur a rang de prtre, conformment au passage [du Digeste] o il est dit : "C'est juste titre que nous les juristes, on nous appelle des prtres" ; il convient de remarquer ici qu'un rel effort fut fait pour driver le caractre non laque du prince non pas de son onction par le saint chrme et de sa conscration, mais de la comparaison solennelle que faisait Ulpien entre les juges et les prtres4. Sous ce rapport, nous pouvons galement rappeler que c'est l'poque de Barberousse, et non pas avant, que l'empire mdival commena tre appel le Saint Empire, sacrum imperium, et tout mdiviste devrait se sentir mal l'aise lorsqu'il lit dans un manuel qu'en 800 Charlemagne fut couronn 1. Brandileone (F.), // diritto Romano nelle leget Normanne et Sveve del regno di Sicilia , Turin, 1884, p. 94. Sur ce problme, voir KantorowiczTE.), The King's Two Bodies, op. cit., p. 117-123. 2. Ptri Exceptionum appendices, I, 95, d. H. Fitting, Juristische Schriften des frheren Mittelalters, Halle, 1876, p. 164. 3. Bracton, Pl4, d. Woodbine, II, p. 57 sq. 4. Durandus, Rationale divinorum ofciorum, II, 8, 6, Lyon, 1565, f55 v : Quidam etiam dicunt ut not. ff. de rerum divis. I. sancta [Dig. I, 8, 9 : le prince ddie les sacra loca] quod fit presbyter, iuxta illud : "Cuius merito quis nos sacerdotes appellatV 17

Ernst H. Kantorowicz empereur du Saint Empire romain, car une telle phrase est un tissu d'erreurs et d'incomprhensions ; elle est aussi anachronique que si l'on parlait des fusils d'Alexandre, ou des parachutistes de Csar. Sacer, dans le langage du droit romain, ne signifie rien de plus qu'imprial, bien qu'en latin mdival le mot ait pu avoir davantage de connotations chrtiennes et ecclsiastiques. C'est en tout cas au droit romain que Barberousse a emprunt l'pithte sacrum pour qualifier son Imperium, et ce serait brouiller la tonalit spcifique la fois de l'poque de Charlemagne et de celle de Barberousse moment o se dveloppe la nouvelle philosophie du droit que d'user sans prcautions de l'pithte sacr pour parler d'vnements antrieurs 800. Et l, il faut encore faire entendre un avertissement supplmentaire. Nous sommes trop souvent ports parler de la scularisation de la pense et des institutions ecclsiastiques en rapport avec l'tat moderne. Il y a certainement eu scularisation lorsque, par exemple, on a import dans la sphre politique l'image du mariage du Christ et de l'glise universelle, ou celle du mariage de l'vque avec son glise ; les juristes faisaient ainsi ressortir l'ide que le prince est uni son royaume comme un poux mystique1. Mais nous trouvons peu de traces d'une telle scularisation au Xlle sicle. Ce qui s'est produit, ce n'est pas la scularisation de la sphre spirituelle, mais bien plutt, une spiritualisation de la sphre sculire. Sacrum imperium n'est pas un emprunt au vocabulaire de l'glise ; il s'agit d'une qualification para-ecclsiastique qui existe par elle-mme bien que, lorsqu'elle fut rintroduite, elle ait remplac l'ancienne opposition du sacerdotium et du regnum imperium par des qualifications mieux coordonnes entre elles et plus complmentaires : la sancta ecclesia et le sacrum imperium, la sainte glise et le saint Empire. En d'autres termes, ce n'est plus de l'ide du Christus domini, ni de l'autel, ni de l'glise, que le caractre sacr de l'empire et de l'empereur lui-mme tire sa force, mais il s'agit dsormais d'une saintet sculire sui juris et sui generis, distincte de l'glise ; c'est Dante qui, par sa vision des deux paradis, l'un imprial et terrestre, et l'autre ecclsiastique et cleste, se rvle tre l'interprte le plus loquent de cette conception. Il serait erron de croire que ce dualisme de la saintet et du caractre sacr est le produit du seul droit romain. Certes, c'est de Justinien qu'est issu le vocabulaire, en particulier le terme technique de sacrum imperium ; le droit romain ne reprsentait cependant que l'un des courants d'une volution fort complexe, comme on peut le voir sur de nombreux exemples. La royaut centre sur le Christ de l'poque antrieure du Moyen Age trouvait son expression dans l'un des titres honorifiques que l'on donnait au monarque : vicarius Christi. Mais au XlIIe sicle un tel titre devient plus rare et, bien qu'il ne disparaisse pas compltement, il est remplac par celui de vicarius Dei, vicaire de Dieu. Un tel changement implique nouveau un relchement des liens par lesquels le prince mdival tait li l'autel, l'homme-Dieu sacrificiel, qui n'est pas seulement le roi ternel, mais galement le prtre ternel. A nouveau se produit une volution trs complexe dont nous ne mentionnerons ici que deux aspects. D'une part, le dveloppement thologico-dogmatique du Xlle sicle en direction d'une dfinition de la prsence relle du Christ dans le sacrement fait que l'accent est nouveau mis 1. Sur le mariage du Prince et de son royaume, voir Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies , op. cit., p. 212-213, et sur le Reipublicae mysticus coniux, Choppin (R.), De domanio Franciae, III, tit. 5, n. 6, Paris, 1605, p. 44918

La royaut mdivale sous l'impact du droit sur l'ide trs ancienne de la prsence du christ dans la personne du prtre qui, en qualit de vicaire, clbre la messe. Le Decretum Gratiani cite un certain nombre de textes o les prtres et les vques sont qualifis de vicarii christi ; mais la fin du Xlle sicle, vicarius christi devient d'une manire presque exclusive le titre honorifique confr au hirarque suprme, le pontife romain1. D'autre part, la terminologie hirocratique trouve dans le droit romain un alli inattendu ; car les civilistes, s'appuyant sur le vocabulaire des manuels de Justinien et sur d'autres auteurs romains tels que Snque et Vegetius, entreprennent de qualifier l'empereur de Deus in terris, Deus terrenus, ou Deus praesens, paraissant tenir pour acquis, en s'appuyant sur leurs sources, que le prince est avant tout le vicaire de Dieu et non pas le vicaire du Christ. En fait, la qualification de vicarius Christi applique l'empereur ne pouvait pas prendre place dans l'ordre du langage juridique. Ainsi, il se trouve que l'idal christocentrique de la royaut s'est dissous aussi sous l'influence du droit romain, pour cder la place une conception plus thocentrique. Ds lors, l'expression de Christus in terris applique au pape (pour utiliser une expression d'Arnaud de Villanova) trouve son quivalent dans le Deus in terris applique l'empereur2. On peut distinguer une autre dualit entre l'uni versalisme de l'empire romain et les monarchies territoriales et, l encore, le droit romain jour un rle important. C'est seulement au Xlle sicle que le droit romain, dont l'imaginaire commun pensait qu'il avait rgi dans les temps les plus anciens l'ensemble de Yorbis terrarum, devint le nouveau Kaiserrecht, le droit en vigueur pour les seigneurs mdivaux du sacrum imperium. Le caractre universel du droit romain tait considr comme un fait acquis, mme avant sa ractivation au Xlle sicle : aux alentours de 1050, Anselme le pripatticien exprimait l'espoir que l'universalisme ancien serait restaur non pas armis mais legibus : Legibus antiquis totus reparabitur orbis, c'est pas les anciennes lois que l'ensemble du monde sera rhabilit3. Parmi beaucoup d'autres, Dante partageait encore cet espoir. De plus, indpendamment du droit romain, l'universalit de l'empire romain est apparue, tout au long du Moyen Age, comme un fait tabli parce que l'identification faite par saint Jrme entre la Quatrime monarchie universelle du prophte Daniel et l'empire des romains conservait son influence. Au Xlle sicle les tendances universalistes inhrentes tant l'empire romain qu'au droit romain taient lies aux empereurs Hohenstaufen, et ces empereurs mdivaux taient soutenus non seulement par leurs rves et par leurs mythes, mais galement par la ralit du droit elle-mme. Cette union fut consomme, au plus tard, l'poque de Barberousse. Les points de repre en sont la Dite de Roncaglia en 1158, la dclaration des Quatre Docteurs selon laquelle l'empereur est le dominus mundi, et la dcision prise par Barberousse d'incorporer l'une de ses propres lois, YAuthentica habita ou Privilegium scholasticum, qui accorde aux tudiants une scurit universelle, au code de Justinien, acte qui souligne que Barberousse se considrait comme le 1. Pour ces changements, voir Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies, op. cit., p. 89-93. 2. Ibid., p. 92, n 16 sq. 3. Voir Dmmler (F.), Gedichte aus dem XI. Jahrhundert-, Neues Archiv, I, 1876, p. 177, ligne 25Pour ce problme voir Schramm (P. E.), Kaiser, Rom und Renovatio, op. cit., p. 279 sq. et la rcente tude de Krause (H.), Kaiserrecht und Rezeption, Abh. D. Heidelberger Akad., 1952, N.I, Heidelberger, 1952. 19

Ernst H. Kantomwicz successeur direct des anciens empereurs romains1. D'ailleurs, l'universalit de l'empire n'est pas seulement spatiale mais temporelle galement. Le quatrime Empire de Daniel (qui, dans l'interprtation de saint Jrme, reprsente l'empire romain) tait destin durer jusqu' la fin du monde ; c'tait un mythe. Mais le mythe tait dsormais appuy par la philosophie du droit, puisque les livres de Justinien ne se lassent pas de dclarer que l'empire est ternel, Imperium semper est. Et tandis que l'ternit mythique de saint Jrme se rfrait au seul empire romain, l'nonc des livres juridiques Imperium semper est possde une implication selon laquelle toute universitas, petite ou grande, est juridiquement ternelle. En d'autres termes, la sempiternit juridique mais pas la sempiternit mythique ! de l'empire tait aisment transfrable aux monarchies territoriales, comme d'ailleurs toute universitas ou communitas regni, et celles-ci l'adoptrent, mme si l'arrire-plan eschatologique et mythique propre l'empire romain leur faisait dfaut. En consquence, les prtentions l'universalisme de la part des empereurs Hohenstaufen et de leurs successeurs taient mises au dfi par les matres des monarchies territoriales, et le meilleur dfi consistait revendiquer les mmes prrogatives, ou du moins des prrogatives voisines, pour les tats territoriaux. Tel fut par consquent le climat dans lequel, partir du Xlle sicle, certains dogmes politiques fondamentaux se dvelopprent dans les diffrentes monarchies, culminant en fin de compte dans le clbre nonc : Rex superiorem non recognoscens est imperator in suo regno, un roi qui ne reconnat aucun suprieur est empereur en son royaume. A titre de consquence de cette maxime, certaines prrogatives impriales spcifiques, comme par exemple le droit d'appointer des notaires publics, ou celui de lgitimer des enfants illgitimes, furent confrs aux rois qui se prtendaient eux-mmes semblables l'empereur en leur royaume2. En plus des prrogatives impriales bien dfinies, on transpose galement aux rois tout l'ensemble de la philosophie juridique que contient le droit romain. Par exemple, les rois s'approprient alors la lex Julia majestatis, qui concerne les crimes de lse-majest, bien que, dans le Digeste et dans le Code, elle ne se rapporte qu' l'empereur et la maiestas du peuple romain3. Plus encore, le droit canon renferme un nonc de saint Jrme qui affirme : Exerdtus facit imperatorem, l'arme fait l'empereur ; on le transfre galement au roi : exercitus facit regem?*. De mme la clbre maxime, issue du Code, qui proclame que l'empereur possde toutes les lois dans le secret de son cur, 1. Le quatrime empire (le Romain) tait l'occasion confondu avec un cinquime empire, celui du Christ ; cf. Thomas d'Aquin (Bartolom de Lucques), De Regimine principum, III, 12 sq., d. J. Mathis, Turin et Rome, 1948, 2e d., p. 53 sq. ; cf. aussi Woolf (C. N. S.), Bartolus of Sassoferato, Cambridge, 1913, p. 318 sq. ; pour l' Authentica habita, voir Cod. 4, 13, 5 post ; MGH, Constitution's, I, 249, n 176. 2. Pour la thorie du Rex imperator, voir Post (G.), Two Notes on Nationalism in the Middle Ages, art. cit, p. 296 sq. o se trouve une discussion critique de certaines tudes rcentes sur le sujet (Calasso, Ercole, Mochi Onory) : pour les prrogatives impriales, voir Ulimann (W.), -The Development of the Medieval Idea of Sovereignty-, English Historical Review, 64, 1949, p. 1 sq. 3- Dig. 48, 4 ; Cod. 9, 8. Par exemple, Andr d'Isernie, In ususfeudorum propos de Feud. I, 5, n. 13, f32 v-33 r, applique perptuellement la Lex Julia majestatis au roi de Sicile, et les juristes napolitains font de mme. 4. Decretum, c. 24, D. XCIII : exercitus imperatorem faciat. Jean de Paris, De potestate regia et papali, v. XV, d. Dom Jean Leclercq, Jean de Paris, Paris, 1942, p. 228, ligne 8, fait cependant encore une diffrence : nam populus facit regem et exercitus imperatorem. Jean de Terre Rouge, Tractacus de iurefuturi successoris legitimi, I, art. I, conclusion 24, dans Franois Hotman, Consilia, Genve, 1586, Appendice, 34 : exercitus populi facit regem sive imperatorem. Cf. Stengel (E. E.), Den Kaiser macht das Heer, Weimar, 1910, galement dans les Historische Aufstze Karl Zeumer gewidmet, 1910, p. 262-275. 20

La royaut mdivale sous l'impact du droit est transfre non seulement au pape, le verus imperator, mais galement au roi de France ; et un juriste (il s'agit probablement de Thomas de Pouilly, ca. 1296-97) affirme explicitement qu'on peut dire du roi de France ce que l'on dit de l'empereur, que toutes les lois, et spcialement celles qui concernent son royaume, son enfermes en son cur1. Plus encore, que l'empereur romain soit terra marique dominus, matre de la terre et du ciel, et matre galement des autres lments, est une notion qui remonte l'Antiquit. Il n'tait pas rare qu'elle fut applique Frdric II. Mais ensuite, lors d'un procs qui concernait l'association (pariage) de Philippe IV de France et d'un vque franais, l'un des lgistes royaux, Guillaume de Plaisians, fit remarquer que le roi de France, puisqu'il est empereur en son royaume, avait la matrise sur la terre et sur la mer, quoi l'vque rpondit ironiquement : Que le roi soit empereur en son royaume, qu'il ait la matrise de la terre, de la mer et des autres lments, et que ceux-ci lui obissent au cas o le roi leur donnerait des ordres, cela n'a rien voir avec les problmes dont nous nous occupons2. Mme une poque aussi tardive que le XVIIe, on peut comprendre quelle profondeur s'enracinait la croyance que le roi peut commander aux lments en lisant le Journal de Samuel Pepys qui, voyant au cours de l't 1662 le roi Charles II voyager en barque sous un dluge de pluie, note d'une manire significative : II me vint la pense que cela diminuait l'estime que j'avais pour le roi de voir qu'il n'tait pas capable de commander la pluie. Pour terminer, il faut au moins mentionner un concept philosophique transmis de la philosophie grecque par l'intermdiaire du droit romain, que l'on appliqua de nouveau aux empereurs Hohenstaufen, que l'on transfra au Pape au cours du Xlle sicle, jusqu' ce qu'il finisse, au XlIIe sicle, par tre appliqu aux rois des monarchies territoriales : l'ide du prince comme lex animata, loi vivante, ou loi anime. L'utilit de ce concept pour la thorie de l'absolutisme va pratiquement de soi surtout lorsque, sous l'influence d'Aristote, on transforma la lex animata en justicia animata. Car on affirmait non seulement que le roi tait prsent en toutes ses cours de justice de toute manire il y tait prsent par dlgation par le biais d'une image, d'un portrait officiel ou de son blason , mais il y avait galement de bonnes raisons d'affirmer que la volont du roi avait, en thorie, force de loi : tant lui-mme la loi vivante, le roi ne pouvait mal faire puisque quoi qu'il fasse, cela serait juste ipso facto^.

1. Fritz Kern, Acta Imperil Angliae et Franciae ab. a. 1267 ada. 1313, Tbingen, 1911, n271, p. 200, lignes 1 sq. -. et de eo [rege Franciae) potest dici, sicut de imperator dicitur, videlicet quod omnia iura, precipue competentia regno suo, in eius pectore sunt inclusa. Tous les juristes discutent de l'appropriation des droits impriaux par le roi de France. 2. Pour la matrise de la terre et de la mer en tant que lieu commun rhtorique appliqu aux rois hellnistiques, voir Momigliano (A.), Terra marique-, Journal of Roman Studies, 32, 1942, p. 53-64, et pour l'application la Dea Roma, cf. Bowra (C. M.), Melinno's Hymn to Rome, Journal of Roman Studies, 67, 1957, p. 25. Pour Frdric II, voir Kantorowicz (E.), Kaiser Friedrich der Zweite, Ergnzungsband, op. cit., p. 204 sq. Pour Philippe IV, ou plutt pour le juriste de la couronne Guillaume de Plaisians, et pour l'vque de Gvaudan, voir Mmoire relatif au parage de 1307, d. A. Maisonobe, dans le Bulletin de la socit d'agriculture, industrie, sciences et arts du Dpartement de la Lozre, Mende, 1896, p. 521 et 532 : Plaisians affirmait quod dominus Rex sit imperator in regno suo et imperare possit terre et mari., quoi l'vque rpondait : -Porro utrum dominus Rex sit imperator in regno suo et utrum possit imperare terre et mari et dmentis et, si obtemperarent ipsa elementa, si eisdem imperaret... ihil ad propositum nec contra Episcopum facit... 3. Pour une thorie de la lex animata, voir Kantorowicz (E.), The King's Two Bodies, op. cit., p. 127 sq. ; Krause (H.), Kaiserrecht und Rezeption, op. cit., p. 37 sq. ; et pour l'poque de l'absolutisme, Farr Church (W.), Constitutionnal Thought in sixteenth century France, Cambridge, 1941, p. 251 et aussi p. 47 (n. 10) et p. 58, 70, 97 et passim. 21

Ernst H. Kantomwicz Certes la voie qui mne du Xlle sicle aux thories absolutistes de la souverainet est longue, tortueuse et complexe. Et ce rapide survol ne peut prtendre plus que d'avoir peine effleur quelques problmes. Mais malgr leur brivet et leur caractre allusif, les prsentes remarques peuvent suffire montrer que, dans un dbat qui porte sur Le Xlle sicle et les fondements de la socit moderne il n'est pas facile de ngliger l'importance de l'impact de la philosophie du droit sur le gouvernement.

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