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Luis Rodríguez Collao efectuó sus estudios de Derecho en la Universidad Católica de Valparaiso y se tituló de Abogado en 1977. Posteriormente obtuvo el grafo de Magister en Derecho con mención en Derecho Penal, en la Universidad de Chile

(1985)

De su actividad academica cabe destacar:

-Candidato al Doctorado en Derecho, Universidad de Lérida (España).

-Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Católica de Valparaiso.

-Consultor del Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaiso (CEAL-UCV).

-Miembro del Instituto de Ciencias Penales de Chile.

-Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal y de la sección Chilena de la misma Asociación.

-Director de la Sociedad Chilena de Derecho Aduanero.

Es autor de numerosos artículos publicados en revistas especializadas

DELITOS SEXUALES

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O LUIS RODRIGUEZ COLLA0 @ EDITORIALJURiDICA DE CHILE

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Inscnpción N"l5.846, Santiago- Chile

año 2000

Se terminó de imprimir esta primera edición en el mes de agosto de 2000

IMPRESORES: Ograma S & IMPRESO EN CHILE / PRiNTED IN CHILE ISBN 9581@1311-8

LUIS RODRIGUEZ COLLA0

Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Católica de va@&aíso

DELITOS SEXUALES

DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES

INTRODUCIDAS POR L4 LEY N"9.617

c

DE 1999

EDITORIALJURIDICA DE CHILE

A Tmesay Antonio

PROLOGO

Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que siempre me he opuesto y resistido en mi vida científica y en la docente a aceptar y utilizar la categoría y la rúbrica de &titos sexuales. Porque el Derecho penal expresa la reprobación más drástica a los atentados verdaderamente insoportables según el sistema de valoraciones sociales encarnado en un ordenamien- to jurídico contra los entes en cuya protección halla el Derecho su razón de ser, la noción de delito supone por necesidad lógi- ca la afectación de uno de tales bienes y en consecuencia la cla- sificación más profunda y comprensiva de las distintas especies delictivas, que no excluye otras, pero de fundamento más firme y carácter más general que ninguna y sólo sobre la cual pueden las demás sustentarse y tener sentido, es la que se asienta en y responde a los respectivos bienes jurídicos que los diferentes delitos lesionan o ponen en peligro. Por ello, tampoco compren- do ni puedo emplear, si se las pretende aplicar con rigor cientí- fico, otras nociones o denominaciones como las de delztos económicos, delitos societanos, delztos aduaneros o algunas similares. Desde otro punto de vista, tampoco ayuda mucho para esta- blecer y perfilar un grupo homogéneo de delitos la común re- ferencia de muchos de ellos a lo sexual, pues la sexualidad es una dimensión constitutiva de la vida humana, tan rica e impor- tante que se extiende y manifiesta en planos y aspectos de ésta muy diversos entre sí, a veces muy alejados de la conjunción o la mera relación sexual y que en ocasiones inspiran altas crea- ciones culturales y sutiles invenciones del espíritu, y, sin llegar tan alto ni siquiera salir del sórdido ámbito de &criminalidad,

con frecuencia busca su satisfacción en actividades de aparien- cia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pue- den ser las lesiones e incluso el homicidio de un sádico o ciertas hipótesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos deli- tos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitución, o en determinadas legislaciones su explotación, o la difusión de la pornografía, distan en la realidad mucho de estar impulsados por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de los llamados delitos económicos, los societarios,los aduaneros, etc. En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en particular lo sexual y lo económico son dimensiones de lo hu- mano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que sería erróneo creer que se manifiestan y realizan sólo en activi- dades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia más leja- nas de semejantes preocupaciones o estímulos. Por ello, puede ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deforma- do de las cosas, hablar de delitos sexuah o, en su caso, de akiztos económicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas in- fracciones criminosas, algunas de las cuales quizá tengan poco de sexual o de económico, y olvidando que en otras el erotismo o el afán de lucro pueden constituir impulsos poderosísimos y aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como los Códigos penales de Ecuador y Méjico con el epígrafe de de- litos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien, esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones, siem- pre que no se les asigne valor o carácter científico ni, por lo tan- to, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla conjuntos más o menos definidos de entidades o cuestiones ya conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como lla- mativo y conveniente reclamo editorial. En cierto modo tal es el proceder que se observa en la ex- celente obra a que anteceden estos párrafos proemiales, pues más allá de las ilustrativas consideraciones preliminares se con- sagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia y diligencia el bien jurídico contra el que atentan los delitos

PROLOGO

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que luego examina, y que, por ende, les dota de unidad y per- mite su estudio conjunto, reconduciéndolos al concepto de in- demnidad sexual, que define con gran precisión y claridad y cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo del autor, aunque puede resultar difícil de compartir su crite- rio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de sodomía, facilitamiento de la prostitución y difusión de porno- grafía, el primero de los cuales sólo conservan en América Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara in- constitucional el incesto. Sobre esta sólida y bien razonada base se engolfa a conti- nuación en la reconstrucción científica de las sucesivas espe- cies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante em- pleo del método dogmático, pulquérrima. Con lo cual apenas se deberá agregar que contiene muy atinadas y oportunas ob- servaciones críticas; y concluye con sendos capítulos concer- nientes a las relaciones concursales, las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, primero las específicas de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterogénea de cuestiones que engloba con acierto bajo el título de &ter- minación de la responsabilidad penal. Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia por el Código chileno en 1999 responde a la moda introducida al respecto en otras latitudes años atrás, no muy afortunada y resultó en general, como era de esperar, deplorable. Por no abu- sar de la ocasión, sólo señalaré un par de absurdos garrafales. En primer lugar, que, pudiendo el varón apto para ello tener legítimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casar- se desde los catorce años, se le vede el yacimiento con persona de su mismo sexo y se limite así el ejercicio de sus opciones o preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artícu- lo 365), denota a las claras una inaceptable imposición de exi- gencias moralistas sobre la consideración y el respeto de cualquier bien jurídico. Y, en fin, que el acceso por vía anal con ocasión del cual se cometiere, además, homicidio en la persona de la víctima se pueda punir si ésta es %er, a lo sumo con presi- dio perpetuo y, si es varón, hasta con la muerte (artículo 372 bis),

origina una discriminación y un trato desigual de los seres hu- manos por la mera razón de su distinto sexo inadmisibles en sí

y por sí e inconcebibles en una época y en una sociedad que se caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparación entre los sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferen- cia un mismo bien jurídico se protege menos referido a la mu- jer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace patente en el mantenimiento de la pena capital. La envergadura y el contenido de la reforma del Código por la ley N9 19.617, del 12 de julio de 1999, hacían inexcusable para la doctrina penal del país la preparación y publicación de un estudio monográfico que la abarcase en toda su extensión y la enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudi- do y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramón Rodríguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados como él para acometer la empresa. En una ya no breve carrera docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesi- vas jerarquías de la enseñanza superior, llegó oportunamente a la cumbre y es titular de la cátedra de Derecho penal en la Uni- versidad Católica de Valparaíso, mas, como es natural en un au- téntico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el principio hasta hoy, de investigación,publicaciones y otras acti- vidades científicas. Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido así un li- bro magnífico: muy completo, documentadísimo, de pensamien- to y crítica penetrantes, de un orden admirable, sumamente serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposición llana y clara y al mismo tiempo elegantísima, o sea, envidiable. Culmina con una bibliograña vastísima, de títulos en diversos idiomas y de numerosos países. Evidentemente, un autor como el profesor Rodríguez Collao

y una obra de los méritos de la que acaba de escribir se bastan por sí solos y no necesitan presentación ni encomio. Tengo para mí, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una de dos, porque se trata de un autor novel o poco conocido, que precisa quien le apadrine, o de una producción de dudosa calidad, que ha de cobijarse bajo la protección de un nombre consagrado. Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodríguez Collao

posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las penas, y su libro interesará de inmediato por el tema y será aplau- dido sin demora por cuantos lo lean. Sólo, pues, la desbordan- te generosidad de aquél puede confiar la misión de trazar las páginas prologales de éste a un sencillo estudioso de extraordi- naria modestia, que ante tal rasgo, y abrumado por tamaño ho- nor, se siente íntima y efusivamente conmovido y agradecido.

M.DE FUVACOBA Viña del Maí; 22 de abril de 2000

INTRODUCCION

La Ley N* 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999, introdujo importantes modificaciones en la regulación de los delitos sexuales. Ello se materializó en la supresión de algunas figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuración de varios tipos penales (como la violación, el estupro y los abusos deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso sexual); en una modernización del lenguaje, que provenía del texto original de nuestro Código, y en un intento por despojar a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien es cierto que nadie podría poner en duda que esta parte del or- denamiento punitivo precisaba una reforma, el resultado de los cambios que operaron en el año 1999 dista mucho de ser satis- factorio: los párrafos que agrupan los delitos sexuales configuran hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contra- dicciones internas, lo cual, estoy seguro, dificultará la compren- sión e interpretación de cada uno de los tipos y su aplicación por parte del órganojurisdiccional. En este contexto, y asumien- do un sesgo marcadamente dogmático, la obra contiene una pro- puesta de sistematización de los delitos sexuales, cuyo objetivo no es otro que permitir la comprensión de cada una de las figu- ras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posi- ble, ofrecer una solución a los problemas prácticos que ellas suscitan. Entre las numerosas personas que me han brindado su apo- yo para escribir este libro, pdiero destacar de modo muy espe- cial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la Universidad Autónoma de Barcelona, sin cuya generosidad y

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INTRODUCCION

constante auxilio este proyecto difícilmente habría llegado a con- cretarse. Igualmente destacable y fecunda es la colaboración que re- cibí de mis colegas de la Universidad Católica de Valparaíso, don Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Fe- lipe de la Fuente Hulaud; como también lo es la ayuda que me dispensó, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doña Carolina Val- divia Cerón. Por ultimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza de escribir el prólogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar constancia de la profunda admiración que siento por él, no sólo en razón de su magisterio, reflejado en una encomiable trayec- toria científica, sino también -y esto es lo más importante- por su testimonio, tan escaso en nuestros días, de total e inquebran- table consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe.

LUIS RODRIGUEZ COLLA0

Vdparako,mano a2 2000

CAPITULO 1

EVOLJUCIONDEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

El Código Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexua- %, S- en el Título VI1 del Libro 11, cuyo epígrafe reza Criínenesy sim- ples delitos contra el orden de las familias y contra la mmalzdad pública, donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de precep tos penales, varios de ellos carentes de toda connotación lúbri- ca. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo, singularizadopor el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas de ma- nifestación del instinto sexual o tienen con él algUn grado de vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.

1. ORIGENES DEL SISTEMA

Es sabido que al adoptar la resolución de dotar a Chile de un Código Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se toma- ra como modelo el Código belga, según consta en decreto de 17 de enero de 1870, que designa los miembros de la coini- sión encargada de redactar ese texto. Pero también es sabi- do que los propios comisidados -entre quienes al parecer primaba la opinión de que era preferible ajustarse a las dis- posiciones del Código Penal español de 1848-' tomaron de

' Opción que parece haberse fundado en la ventaja de contar con!~~comen- tarios escritos porJoaquín Francisco Pacheco.Al respecto, cfr. COUSINO (1975), 1, pp. 7477, yJIMENEZ DE ASUA: Tratado,1, pp.1088-1089.

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--- DELITOS SEXUALES

propia iniciativa la resolución de consultar ambos modelo~.~ Si se examinan los resultados, lo cierto es que "la enorme ma- yoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Có- digo español, manteniendo la misma redacción de éste, salvo leves modifica~iones".~ No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las que realmente se aprecia la influencia del Código belga es, pre- cisamente, en lo que dice relación con el esquema seguido para la tipificación de los delitos sexuales. Para comenzar, la deno- minación del Título VI1 fue tomada de este último, apartándose la legislación chilena del modelo español, que agrupaba estas infracciones bajo la rúbrica delitos contra la honestidad; y tarn- .bién es de procedencia belga el orden de los párrafos que in- tegran dicho titulo. Pero, en lo que respecta al contenido de las disposiciones, éste fue copiado casi literalmente del mode- lo español. De los diez párrafos que contenía la versión original del Título VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual. El esquema legislativo incluía: el delito de rapto (Párrafo 4" ar- tículos 358 a 360);el delito de violación (Pánafo 5Q,artículos 361 y 362); los delitos de estu*, incesto, sodomíiz simple,abusos &sho- mtos y favmcimiento & la fmstitución o de la corrupción de menores (Párrafo65 articulos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ul- Iraje público a las buenas costumbres (Párrafo 85 articulos 373 y 374); y, por Último, los delitos de aduhy amancebamiento (Párrafoge, articulos 375 a 381).

2. MODIFICACIONES AL SISTEMA ORIGINAL

Este esquema de tipificación de los delitos sexuales no sufrió cambios substanciales durante los primeros cien años de vigen- cia del Código Penal. Si bien es cierto que varios de sus precep- tos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de ese período, todas ellas revistieron un carácter eminentemente

Cfr. WACOBA: Evolución histórica

, pp. 4149.

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

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formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delic- tivas que dicho esquema contemplaba.* Entre tales modificaciones cabe señalar, por su importancia, la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el ar- ticulo 365 la figura de violación sodomítica, un comportamiento que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Sie- te años más tarde, el Decreto Ley N* 2.967, de 1979, modificó 10s artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación pro- piamente tal y de la violación sodomítica, cuando estos delitos tuvieran como víctima a una mujer menor de doce años o a un varón menor de catorce, e introdujo un artículo 372 bis, que vino a sancionar a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas mis- mas conductas, además, la muerte del ofendido. Más

adelante, la Ley de 1993, fijó

límite máximo

por seducción, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por ú1- timo, la Ley NQ19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adul-

terio y amancebamiento.

en dieciocho años el en las figuras de rapto

sujeto pasivo

3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA

Sin duda, la más importante de las modificaciones que ha ex- perimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es la que introdujo la Ley N"9.617, publicada y vigente desde el 12 dejulio de 1999;que, en verdad, importa una completa reade- cuación del sistema. Contrariamente a lo que podría pensarse, este cambio tan significativo es más producto del azar que del propósito de abordar en forma orgánica una reforma de este sector del ordenamiento penal. El primer antecedente de la reforma lo encontrarnos en un mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados en el año 1994,cuyo objetivo específico era introducir algunas me dificaciones en el Código Penal, el %digo de Procedimiento Pe- nal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de

PO

DELITOS SEXUALES

violación. El proyecto original tuvo como preocupación central la escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionar aquel delito, lo que el poder central atribuía a la "ausencia de una nor- mativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situación, el men- saje proponía una serie de medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las víctimas de violación;incluía reformas destinadas a aumentar las facultades del juez (como la posibilidad de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la acción penal y, en general, protegía a la víctima, de manera que el proceso de investigación no aumentara innecesariamente el daño psicológico que el delito pudiera haberle o~asionado.~ Lo anterior no significa que el proyecto original no contem- plara reformas de carácter substantivo. Muy por el contrario, las había; y entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equipa- raba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de violación, derogándose, en consecuencia, la antigua figura de sodomía calificada; b) En el tipo de violación se reemplazaba el término yacer por la locución acceso carnal, y se mencionaban es- pecíficamente las cavidades del cuerpo cuya penetración que- daría comprendida dentro de la fórmula utilizada para designar la conducta; c) Se eliminaba la disposición que establecía que la violación debía castigarse como consumada desde que exis- tiera principio de ejecución; y d) Se derogaba el texto del ar- ticulo 372 bis del Código Penal, el que contemplaba, como figura independiente, el delito complgo de violación o sodomía califica- da con homicidio. Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legisla- tivo chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje presidencial dista mucho del que fuera definitivamente aproba- do, tanto en lo que respecta al tenor de los artículos propues- tos como en lo que dice relación con las ideas matrices que ins- piraron la iniciativa. Durante la tramitación del proyecto -y de modo especial en el intenso trabajo realizado en las comisiones de la Cámara y del Senado- primó la idea de que era preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisión,

Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislatzvo CEAL-UCX N* 108/94,

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELSTOS SEXUAlES

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seguramente, obedeció a la toma de conciencia acerca de las desarmonías que habría provocado una reforma circunscrita al delito de violación, que no hubiera ido a la par con una reformu- lación de los tipos de estupu y abusos deshonestos y que, al mismo tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonomía que el proyecto original quiso darle al tema de la protección penal de los intereses sexuales. Pero, curiosamente, aquel propósito no se materializó en un proyecto alternativo o en otro documento que contuviera una propuesta verdaderamente integral, tanto en lo que respecta a los criterios orien dores de la reforma como en lo que atañe a

la estructuración d los tipos. Porque, la verdad es que, el texto

definitivo no res nde a una línea ideológica uniforme, ni al-

berga un conju ,Ito organizado de dispo~iciones.~Todo lo con-

trario, aquél es el fruto de un numero importante de mociones presentadas por los miembros de ambas Cámaras; de ideas sur- gidas durante la discusión, tanto en comisiones como en sala; de sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso, de proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas con un alcance rigurosamente parcial. Tras un dilatado período de discusión en la Cámara de Dipu- tados y en el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y apro- bado al interior de una Cmnkih Mixta de diputados y senadores, cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente por las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisión emitió, además, un informefinal, el cual está llamado a constihiir- se en un valioso elemento para la interpretación de las nuevas dis- posiciones. Una vez recibido el proyecto para su promulgación -y debido fundamentalmente a presiorie's de sectores ajuicio de los cuales aquél establecía penas poco Fveras en materia de vio- lación de menores-, el Presidente de la República envió al Parla- mento un veto aditir~o,en virtud del cual se excluyó de una serie

Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar por el Congreso,el proyecto se transformó en un cuerpo legal que "tienepor ob- jeto reformular en forma integral el tratamiento que la legislación actual conce- de a los delitos que atentan contra la libertad de autodeterminaciónsexual de las personas, describiendo en forma armónica la totalidad de los tipos penales pre- vistos para el amparo de dicho bien jurídico".

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DELITOS SEXUALES

de beneficios carcelarios a quienes en el futuro cometieren algu- nos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificación fue aprobada a mediados del año 1999.

4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA

Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovacie nes que la Ley N"9.617 introdujo en el campo de los delitos sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el es- quema vigente desde la instauración del Código de 1874. No in- troduce ningún cambio en la nomenclatura del Título VII, ni en la estructuración de los distintos parrafos que éste comprende; de modo que aquellos delitos siguen girando en tomo a las ideas cen-

de onia de lafamilia y de moralidad pública, lo cual resta mé-

rito y proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir

el ámbito de protección únicamente a aquellas conductas que re- sulten lesivas de intereses individuales. Porquejunto a figurasque claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la violación o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-, en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un interés in- dividual quejustifique el ejercicio de la potestad punitiva.

, Por último, desde el punto de vista de la técnica empleada para la estnxcturación de cada tipo, tampoco se aprecia algún cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al día aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia, pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nue- vo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino

- una simple readecuación del esquema tradicional, el que en li- neas generales se mantiene vigente.7

trales

" ' Según la opinión de la profesora María Inés Howitz, "

forma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipifi-

- cación hoy vigentes, sino que los hace más presenttubks, y se inserta dentro de un cuerpo legal anacrónico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas sistemáticos que lo aquejann(HORVITZ LENNON:Delitos sexuab ., p. 13). En

se trata de una re-

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUAI-JlS

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5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA ANTERIOR Y EL ACTUAL

Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar somera- mente las principales diferencias que es posible advertir en- tre el esquema sistemático vigente con anterioridad a la reforma de la Ley N"9.617 y el que actualmente nos rige. Como ya hemos adelantado, las diferencias se concretan en

la eliminación de algunos tipos (ya porque las conductas de- jaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la anti-

gua figura de

delitos, como sucede, en general, con el

rapto) y en una r adecuación de la mayor parte de tipos que

integran ei siste 2.

captadas por otro

s domía simple, o porque ahora resultan

A) EL DELITO DE RAPTO

Con anterioridad a la reforma, el Código Penal chileno con- templaba tres modalidades específicas de este delito. En pri- mer término, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el artículo 358, que sarlcionaba la privación de libertad de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; dis- tinguiendo en orden a la cuantía de la pena, según si la vícti- ma era mayor o menor de doce años y, en el primer caso, si gozaba o no de buena fama. Contemplaba, en seguida, en el artículo 359, el rapto impropio o de seducción, que consistía en privar de libertad, también con fines sexuales, a una donce- lla mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía prestar su anuencia a la realización de la conducta. Consa- graba, por último, el artículo 360, lo que la doctrina solía de- nominar rapto agravado, figura qu resultaba aplicable cuando los procesados por rapto mio o 2~2@pie no dieran "razón del paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfac- torias sobre su muerte o dyaparición". La Ley N" 19.617 dispuso la derogación de los artículos 358 a 360 del Código Penal, con lo cual la privación de libertad de una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada -como antes ocurría con la privación de libertad de un varón

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DELITOS SEXUALES

realizada con idénticos propósitos- básicamente por los tipos de

secuestro y de sustracción de menores,de los artículos 141 y 142 del

mismo Código.'

B) EL DELITO DE VIOLACIÓN

Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer término, el delito de violación, el que sigue siendo regulado por los artículos 361 y 362 del Código Penal, pero con una fisono- mía completamente distinta de la que ofrecía con anterioridad a la reforma. En su versión anterior, la violación consistía en ya- cer con una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o inti- midación en contra de la víctima, o que ésta se encontrara privada de razón o de sentido, o fuera menor de doce años. El artículo 362, por su parte, disponía que este delito se conside- raría consumado desde que existiera principio de ejecución. En su regulación actual, el delito de violación aparece estruc- turado sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmen-

te por vía vaginal, anal o bucal a la víctima Se amplía, asimismo,

el espectro de las modalidades de ejecución, que ahora son: el uso de fuerza o intimidación; el hecho de hallarse la víctima pri- vada de sentido; la circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aquélla para oponer resistencia y el abuso de su enajenación o trastorno mental. En relación co,- el sujeto pa- sivo, que antes aparecía circunscrito únicamente a las personas de sexo femenino, se amplía también a los varones. Además se contempla, en el artículo 362, una figura especial que capta el acceso carnal de una persona menor de doce años y que no for- mula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de ejecución de la conducta. Desaparece, por último, la disposición que antes castigaba como consumado el delito desde que exis- tiera principio de ejecución y que la doctrina mayoritariamente entendía como excluyente de la punición de la tentativa y del delito fr~strado.~

Cfr. ETCHEBERRY (1998),111,pp. 202-215. 9Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 292-294.

EVOLUClON DEL SISTEMADE LOS DELITOSSEXUALES

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f.

C)

EL DELITO DE ESTUPRO

También es importante el cambio que experimenta este deli- to, contemplado en el artículo 363, el cual antes de la refor- ma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce años menor de dieciocho, interviniendo engaño". El delito, que

conserva la misma denominación e idéntica ubicación dentro ,del Código, ahora reprime no sólo los atentados que pudiere ,experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier per- sona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por pri- mera vez en la historia legislativa chilena reciben protección a

este títu10.'~Mu importantes son también las transformacio-

nes que experi

de la conducIsancionada

enta esta figura en orden a la especificación

(que es idéntica a la del delito de

violación); en cuanto a la actualización, no sólo del lenguaje,

.sino también de los criterios valorativos que antes albergaba el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la víctima sea don-

cella ni se contempla la figura de la seducción); y, por último, en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas mo- dalidades de ejecución, las que siguen un esquema muy simi- lar al del delito de violación, pero sobre la base de hipótesis de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna ano- malía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o tras- torno; el abuso de una relación de dependencia de la víctima; e1 abuso del grave desamparo en que ésta se encuentra y el he- cho de engañarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

D) EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Con anterioridad a la reforma del año 1999, el artículo 366 del Código Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de

persona de uno u otro exo mayor de doce años y menor de die- ciocho". Y establecía, 2continuación, una figura que la doctri-

/

26

DEmOS SEXUALES

na denominaba abuso &honesto agravado, que resultaba aplica- ble cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas pro- pias de la violación." La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no sólo es importante en cuanto implica una toma de posición del legislador acerca del carácter estrictamente jurídico, es decir, exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la fi- gura, sino también porque propende, desde un punto de vista de técnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo, 'sobre todo en lo que respecta a la determinación de los actos 'concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superan- do los reparos que aquél merecía desde el punto de vista de su congruencia con el p-incipio de taxatividad. La primera de las modalidades de abuso sexual, contempla- da en los actuales artículos 366, 366 bis y 366 ter, exige la reali- zación de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un carácter lúbrico, que estén dotados de una cierta gravedad y que impliquen aproximación corporal entre el autor y la víctima. Por su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artículo 366 quá- ter del Código vigente, contempla cuatro hipótesis alternativas:

reali~aracciones de significación sexual ante una persona me- nor de doce años; hacerla ver o escuchar material pornogrXi- co; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de otro y emplearla en la producción de material pornográfico. El tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la víctima fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre que concumere alguna de las modalidades de ejecución propias de la violación o del estupro.

sti

E) FAVORECIMIENTODE LA PROSTITUCI~N,SODOM~ Y CORRUPCIÓNDE MENORES

El articulo 367 del texto original del Código Penal chileno con- templaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro-

" Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 6871, pp. 113-116.

y GARRIDO MONIT (1998),

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

27

mover la corrupción o la prostitución de menores de edad, siem- pre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los deseos de otro".'* Tras la reforma del año 1999, dicho precepto ya no contiene la referencia a la corrupción de menores, pero si- pe sancionado el favmcimiento de la Pmstitución, en los mismos t-rmirios en que lo hacía el texto vigente con anterioridad. La supresión de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que las hipótesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso ,gexual.

- Por otra parte, el artículo 365 del Código Penal antes al-

bergaba en su 9 imer párrafo una figura que la doctrina cien-

tífica y jurispru encial denominaban sodomía simple, la cual

captaba -se@ la interpretación que de ella se hacía, porque

la norma en realidad no lo señalaba- el acceso carnal mutua-

adultos.13 El segundo párrafo

mente consentido entre varones

del mismo articulo daba cabida a lo que los autores denomi- naban sodomía calzjkada, que consistía en el acceso carnal ho- mosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del delito de violación. Como consecuencia de haberse reconocido al varón la ca- lidad de sujeto pasivo del delito de violación, la reforma dis- puso la derogación del antiguo tipo de sodomía calzficada; y

,aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el @po de sodomzá simple, el legislador de 1999 optó por seguir castigando algunas formas de relacionamiento homosexual emasculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en términos más restringidos que los que contemplaba aquella arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupción de me- -nores, tal vez para compensar la supresión de este último com- aportamiento del ya referido artículo 367 del Código Penal. El texto vigente del artículo 365, en efecto, sanciona a quien "ac- cediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mis- mo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de

violación o estupro (

) ".

1

l2

138.

Sobre la versión anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103

28

DEUTOS SEXUALES

F) DEIzITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Tras la reforma del año 1999, los artículos 373 y 374 del Código Penal siguen sancionando, en los mismos términos en que tra- dicionalmente lo han hecho, algunos comportamientos que el propio texto legal denomina ultrajes públicos a las buenas costum- bres. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cual- quier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código". El artículo si- guiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o 'kxhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, fi- guras o estampas contrarios a las buenas costumbresn;y, en el párrafo segundo, agrega que en los mismos términos será san- cionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".14 También como atentado contra las buenas costumbres cabría calificar (por lo menos según la visión del legislador, que por cierto aquí no se comparte) la figura de incesto que actualmen- te contempla el artículo 375 del Código Penal. En un sentido contrario a lo que sostiene prácticamente la unanimidad de la doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la in- críminación de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese a que la ley tampoco lo sefiala de modo expreso, cabe entender que la intención Iegislativa es sancionar el acceso camal hetero- sexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque las hipótesis en que la penetración incestuosa es obtenida sin la voluntad de una persona, o siendo ésta menor de doce años, necesariamente quedan captadas por los tipos de violación o es- tupro, según corresponda.

CAPITULO 11

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

Los delitos sexdales han experimentado una interesante evolu- ción, en la que tienen cabida las más variadas opciones sistemáti-

cas e ideológicas.Sin embargo, en los países que integran nuestra área de cultura sólo es posible hablar de un auténtico sistema de los delitos sexuales -y, además, con influencia que se proyecta has- ta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologia mal escolást~ca.~Con base en este planteamiento, cabe distinguir tres modelos de sistematización perfectamente diferenciables:

uno, que tuvo gran difusión durante el período anterior al Ilumi- nismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pen- samiento escolástic~otro, inspirado por los criterios ideológicos y

político-criminales que orientaron

por Úitirno, un tercero que recoge y aglutina los principios que durante las últimas décadas del siglo XX han impulsado un ver- dadero movimiento de reforma del derecho penal.2

i

el proceso de la Codzjkacwn; y,

' El derecho romano, por cierto, conoció una regulación de esta clase dr in-

fracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen en otros ámbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que éstas abordan la represión de los delitos sexuales -y, básicamente, en razón de la heterogenei- dad de su contenido y de los fundamentos de la punición- no cabe hablar allí de

un auténtico sistema de la minalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influen-

cia que

las decisiones legisl tivas romanas -y las de otras culturas de la Antigííe-

dad- llegaron a tener en e9desarrollo posterior de este sector del derecho penal.

Para una visión general acerca de la forma en que el derecho romano enfrentó la represión de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Dmcho penal romano, 11, PP. 127-138,y SFALCTCW: Derechopenal mmano, pp. 139-142.

30

DELITOS SEXUALES

-

-- -.

1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL ESCOLASTICA

Aunque no es posible determinar con precisión en qué mo- mento logró afianzarse este modelo, él aparece reflejado con bastante nitidez en los textos normativos que tuvieron vigen- cia en España durante la Baja Edad Media y el período del Absolutismo. Si bien posee antecedentes que se remontan al derecho romano, es notoria la influencia que en este mode- lo ejerció el pensamiento eclesiástico, lo que se tradujo en una profunda asimilación entre el orden moral y el orden jurídi- co, y en el predominio de una fundamentación del castigo basada en la inmoralidad intrínseca de los actos que se con- sideraban expresivos de una sexualidad desordenada. Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situación del derecho penal sexual en este período: la ya mencionada in- "terferenciade cdtem'os morales (fundamentalmente religiosos) ; la enorme severidad con que se reprimían los comportamien-

del ám-

bito de lo prohibido, hasta el punto que llegó a ser normal .que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prácti-

'camente toda forma de relacionamiento sexual extramatrimo- nial.' Porque el ejercicio de la sexualidad sólo resulta legitimado, en tanto se oriente hacia la conservación de la es- pecie, a través de su cauce natural: la unión matrimonial in- .disoluble y m~nogámica.~ El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consi- deraciones estrictamente morales, las que pueden resumirse en el simple hecho de la incontinencia, es decir, en la entrega del .individuo al disfrute de una pasión desordenada (o, lo que vie- ,ne a ser lo mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no es concebida como expresión de la libertad individual, sino .como instrumento para la pr~creación.~En este contexto, lo 'que confiere un desvalor a los actos de significación sexual es

tos delictivos; y, por último, la desmesurada extensión

BASC~VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 11. Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: Pmblemas básicos ., pp. 75-76. Cfr. PADOVANI: Cornmentario, pp. 5-6.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOSSEXUALES

31

la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesión de un derecho ajeno.6 De ahí, por una parte, que la clasificación de los delitos carnales se efectuara tomando como base las dis- tintas manifestaciones que la moral imperante atribuía a la lu- juria (fornicación, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza del acto realizado, como su forma de ejecución (por ejemplo, con

o

sin empleo de violencia), no desempeñaran papel alguno en

la

fundarnentación de la ilicitud.

Sin embar o, puesto que el fundamento del castigo se vin-

cula con la in acción de un

túa una clara \d' tinción entre la actividad sexual que de alguna

manera se ajusba a dicho orden -esto es, aquella que tiende a la reproducción de la especie- y los actos que lo infringen,' como las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solían ser englo- bados bajo el concepto genérico de sodorn~a,~la cual represen- taba la forma más grave de ejercicio ilegítimo de la actividad se~ual.~

El ámbito de lo prohibido en las legislaciones que adopta- ron este modelo es francamente desmesurado. Así, por ejemplo, en el antiguo hecho español, que siempre denotó el vigor de la influencia moralizadora de la Iglesia, fue común que la auton- dad legislativa de la época, junto con mantener la propensión al endurecimiento de las sanciones, situara al matrimonio como única instancia legitimante del ejercicio de la actividad sexual. El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novísima Recopi- lación mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de estructuración de los delitos sexuales que comprende: el con- cubinato, el amancebamiento, la prostitución, la alcahuetería,

mden natural, este modelo efec-

Cfr. DOUCET: La fnutectton pénale de la pmonne humaine, p. 36.

' Cfr. MERZAGORA:

Ya en las Partidas,7as relaciones homosexuales y el bestialismo aparecían

equiparados bajo el concepto genérico de "sodomía" o "pecadodc lwuria contra na-

tura" y castigados, por cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida MI,

Ley 11. En este sentido, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas básicos pp. 7677.

Título XXI,

lntzvzsmo culturale e penaione sonale ., pp. 348-349.

,

32

DELITOS SEXUALES

el estupro, la violación, el rapto, el incesto, el adulterio, la poli- gamia, la sodomía y la besualidad.lo En todos estos casos, el fun- damento del castigo tiene un sentido básicamente moral, como lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo fomu- laban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de que en todos ellos la voluntad de la víctima desempeñara un pa- pel mucho menos que secundario." El mismo esquema se repite en el antiguo derecho fran- cés, con idéntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la cuantía de las penas; con la aplicación de criterios muy simi- lares en orden a la fundarnentación del castigo -que, al igual que en el antiguo derecho español, es básicamente moral y con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conduc- ta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de confi- guración de los hechos prohibidos, entre los cuales, "bajo el nombre genérico de crzínenes de lujuria, se castigaba el estu- pro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el incesto, el rapto por violencia o por seducción, la violación, la sodomía y la bestialidad".'* Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que aún perviven en los ordenamientos contemporáneos tienen un an- tecedente mediato en este período (así ocurre, por ejemplo, con el adulterio, el incesto, la violación, el estupro y el rapto),'' la verdad es que todas ellas tenían en esa época un sesgo comple- tamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distinción entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de sanción tenía un carácter exclusivamente formal, basado más en las circunstancias que rodeaban la ejecución del hecho, que en una consideración del acto ejecutado. En otras palabras, no es que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infrac- ción de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta a la distinción entre actos naturales y antinaturales -que sí te- nía un fundamento de orden substantivo-, el resto de las deno-

'O DE AVILA MARTEL: Esquema

" Cfr. HUERTA FAUNDES: Derechopenal indiano

,

'' GARCON: Code Pénal

l3 Cfr

,

11, p. 173.

JIMENEZDE

ASUA: Tmtado

,

1, p. 674.

pp. 101-106.

,pp.

1142.

minaciones obedecía a factores eminentemente circunstancia- les, que tenían que ver con la forma que en cada caso adoptaba la infracción a un único y genérico deber de encauzar la sexua- lidad conforme al orden natural. Aunque, en el contexto descrito, podría considerarse aven- turado hablar con propiedad de un auténtico sistema de los deli- tos sexuales (al menos, según el sentido en el que actualmente se utiliza esta expresión), debe reconocerse que la estructura- ción normativa de esta clase de conductas aparece presidida por la idea común de infracción a un deber personal de continencia

en el plano se ual,14lo cual confiere un sello distintivo no sólo

a cada una de as conductas sancionadas, sino a la totalidad de

la preceptiva1q

Ahora, desde el punto de vista de la técnica legislativa uti- lizada, la estructuración del sistema no solía hacerse sobre la base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido sexual en un mismo apartado y bajo un epígrafe común que dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la de- nominación explícita o implícita de "delitosde lujum'a"que pue- de encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era que las diversas infracciones aparecieran consignadas en ca- pítulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o más delitos específicos, identificándose aquéhos por el nombre que a es- tos últimos asignaban las leyes. Es cierto, como ya se señaló, que la mayor parte de las figuras que actualmente integran los catálogos de delitos sexuales quedó delineada, en sus trazos más generales, en

el período que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en verdad certeza sobre los actos concretos que los legislado- res quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos mismos crearon. No debemos olvidar que en esa época no se conocía una técnica de tipificación abstracta como la que se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determinó que la

regula esta materia.

1

l4 Así lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Título XXI de la Parti- da Séptima, al denominar "yerros de luxuria",a todos los actos tipificados en él y en los títulos que lo preceden;vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye una forma violenta y otra fraudulenta),rapto y sodomía.

S4

DELiTOS SEXUALES

materia de la prohibición fuera expresada en términos va- gos, siguiendo parámetros fundamentalmente ejemplificati- vos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio de un criterio de fundamentación moral del castigo hacía inoficiosa la distinción entre los diversos actos que se consi- deraban expresión de un animo lujurioso o una valoración compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equi- parables en cuanto manifestación de un comportamiento

desordenado.16

2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION

Profundamente influenciados por el ideario político de la Ilus- tración, los primeros intentos de codificación penal, desde lue- go, no podían mantener una noción como la de delitos de incontinencia o delitos a!e lujuria, que había predominado hasta entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nue- vo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que adquiere el derecho respecto de la teología" y, por otra, la dis- tinción entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo con- sigo que las conductas de significación sexual dejaran de ser consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas según su potencialidad de afectación de intereses individuales 'o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la crimi- nalidad sexual representa la encarnación del mensaje de civi- lidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de manifiesto el interés por proteger la libertad del individuo, se advierte también una clara tendencia a la protección de vale

4

l5 En este sentido, DIAZ REMENTERIA: Dmcho penal y procesal ., pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del derechopenal argentino, pp. 37-40. '' Cfr. CHAUVEAU / HELIE: Themie W, p. 272. " Como así también de la verdadera tutela que hasta entonces había ejerci- do la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento

,

MODELOS DE SISTEMAIIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

35

res sociales, algunos de los cuales conservan un sesgo marca- damente moral.'' De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el fundamento del castigo radicaba básicamente en la lesión de un derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este esquema -por importar la lesión de simples reglas de convenien- cia socia& debía quedar entregado al ámbito de las infracciones

& polich. Así se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la bigamia hayan sido desplazados a la categoría de atentados en contra de los derechos derivados del contrato matrimonial; mientras que las figuras de rapto, estupro y violación eran con- delitos contra las personas y, específicamente, comocebidasatentadoscO% ntra la libertad del individuo. Si bien los tex- tos penales de la época mantienen el castigo de la sodomía y de ciertas conductas vinculadas con la prostitución y la pornogra- fía, ellas suelen aparecer como delitos de policía contra las buenas costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Código Penal del Brasil, de 1831." Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematización legislativa, el grueso de los textos penales del pm'odo de la codi- ficación adopta un carácter sincrético, que intenta conjugar el ideario político del Iluminismo con la idea de restablecimien- to del orden social amenazado por la Ilustración. De ahí que dichos textos hayan transformado la noción regulativa funda- mental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la li- bertad- en un principio secundario y que en todos ellos se aprecie un intento por compatibilizar el castigo de las conduc- tas que atentan contra derechos individuales, con el de otros actos que tienden a la protección de valores morales.20Porque si bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando

''

'' En el caso de este último, mientras en el Capítulo 11 de la Tercera Parte se castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las injurias, bajo el epígmfe =DOScri-

a seguranca da honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la

"brica "Crimes policiais", se ontemplaban las "Offensasda moral O dos bons COst~rnesny 10s ''4un~mcnto~lllicitos".Cf.UFFARONI: La<fmmer~~códigos P

mes contra

En tal sentido, MANTOVANI: Princ*

fmdamentali

., p. 14.

naks

,pp.

41-49.

20 Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: Aobhm básicos

., pp. 78-81.

36

DELITOS SEXUALES

la exigencia político-jurídica de castigar Únicamente las accio- nes dañosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya moralidad fuera di~cutida,~'esta exigencia tuvo en verdad muy poco eco en las legislaciones occidentales del período de la ~odificación.~~ Por último, es cierto que la concienciajurídica decimonóni- ca no consideraba, en general, digno de castigo el simple he- cho de asumir una persona una actitud lujuriosa; pero ello en modo alguno significa que el entregarse un individuo a la con- cupiscencia fuera considerado un acto lícito desde el punto de

vista jurídico.

sanción para determinados comportamientos accesorios a un hecho principal que no se consideraba merecedor de sanción por importar la simple transgresión de un deber personal de continencia; como sucedía, en general, con algunas formas de favorecimiento de la prostit~ción.~~ Un examen global de los textos penales del siglo XIX per- mite advertir la presencia de dos grupos de infracciones perfec- tamente diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que directamente lesionan intereses de carácter individual, entre los cuales normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la viola- ción y el estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que afectan intereses sociales, entre las cuales cabe citar el incesto, el favorecimiento de la prostitución, la difusión de material por- nográfico y, en algunos casos, el delito de sodomía (aunque res- tringido ahora al relacionamiento homosexual masculino). También dentro de este mismo grupo destaca la aparición de una figura que tiende a la represión del ejercicio público de la actividad sexual y que suele denominarse ultraje al pudm colecti- vo o, simplemente, delito de escándalo público. Pese a que la distinción entre atentados sexuales en contra de intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez desde los inicios del proceso de la codificación penal, fue común que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones con contenido estrictamente moral, como sucedía, por ejemplo,

Así se explica que algunas legislaciones previeran

"

,

22 JAGER:Políticajundico+mal y ciencia, p. 289.

E? este sentido, ROXIN: Problaas básicos

pp. 4546.

MODELOS DE SlSTEMATiZACION DE LOS DELiTOS SEXUALES

37

con las figuras de rapto y estupro, en las cuales solía privilegiarse la tutela de la virtud de la mujer -y aun la honra de su familia-, por sobre el detrimento físico o emocional que aquélla pudiera experimentar a consecuencia de la ejecución del delito. Por último, si bien las figuras básicas de atentado en contra de intereses individuales, esto es, la violación y el estupro, so- lían restringirse al acceso carnal de un hombre a una mujer, fue común -desde mediados del siglo XIX- que los códigos dieran cabida a una o más figuras autónomas que sancionaban otras formas de relacionamiento sexual ejecutado sin la voluntad de la víctima, y que preferentemente se denominaron abusos hho- nestos, en los textos escritos en idioma castellano, y ofensas al pu- dm,en los códigos escritos en lengua francesa. ~ovid-1 ya mencionado afán de sincretisrno valorati- vo, la totalidad de los códigos de este período organiza las infrac- ciones sexuales en torno a ideas vagas e imprecisas, con un contenido primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy elocuente no sólo en cuanto a la pretension de encubrir el ver- dadero objeto de tutela de algunos delitos, sino también respec- to de la carencia de un valor que sirva de denominador común a las diversas infracciones. En este contexto, el único factor que aglu- tina a las conductas delictivas es el simple hecho de incidir todas ellas en el amplio espectro de la sexualidad humana. Como precursor de este modelo, cabe citar al Código Penal francés de 1810, que organiza los delitos sexuales dentro del Libro 111, que trata de los delqos contra las personas, y, específica- mente, dentro de su sección lV,bajo el epígrafe de Atentados en

contra de las buenas costumbres ~"~tentatsaux moeurs").24 Esta de-

nominación se mantiene en ese país hasta el año 1994, oportu- nidad en la que el Código Penal que comienza a regir en marzo de ese año agrupa esta clase de delitos bajo la fórmula De las

agresiones sexuales ("Des agressions sexuelles").25

Dentro del mismo modelo de estructuración se sitúa el Có- digo Penal belga de 1867, que tipifica los delitos sexuales den- tro del Título VI1 del Libro 11, bajo el epígrafe de Cnmenes y

24

Cfr. GILBERT:

codes unnotés

., pp. 481-490.

pp. 214227.

38

DELITOS SEXU~S

simples delitos contra el orden de 1as. familias y contra la moralidad pú-

blica; básicamente dentro de los capítulos V (De los atentados al pudor y de la violación); VI (De la prostitución y corrupción de menores); VI1 (De los ultrajes públicos a las buenas costum- bres) y VI11 (Del adulterio y la bigamia) .26 En esta misma línea se inscribe, por las razones anteriormente explicadas,27el Códi- go Penal chileno de 1874, cuyo título VI1 del Libro 11 repite la misma rúbrica del modelo legislativo belga, pero con algunas variaciones en cuanto a la denominación de los capítulos, que en nuestro caso corresponden a los números n/' (Del rapto),

V (De la violación), VI (Del estupro, incesto, corrupción de me-

nores y otros actos deshonestos), VI1 (Disposiciones comunes a los capítulos precedentes) y VI11 (De los ultrajes públicos a las buenas costumbres).28 También es ejemplo característico del modelo de estructu- ración que comentamos la solución que mantuvo la legislación española, 'durante el extenso período que va desde la dictación del Código Penal de 1848, hasta la reforma introducida median- te ley orgánica N", de 1989,y que consiste en reunir los tipos de significación sexual bajo la fórmula delitos contra la honestidad, acuñada por el primero de los textos nombrados. Dicha formu- la es utilizada por todos los códigos que tuvieron vigencia en Es- paña durante el período señalado, con la sola excepción del Código Penal de 1928. El mismo predicamento adopta la legis- lación argentina,29cuyo Código Penal hasta ahora sigue utilizan- do un epígrafe idéntico para denominar el Título 111del Libro 11, que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influen- cia muy clara del modelo español de 1848.

El mismo proceder adoptan, entre otros, los códigos del Brasil de 1831, que alude a estos delitos como "Ofensasen con- tra de la moral y las buenas costumbres";de Alemania de 1871, que se refiere a "Crimmesy simpb delitos contra la moralidad'; del Pa- raguay de 1810, que utiliza la fórmula "Delitos contra el pudor y

26 Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Codc Pénal belge, pp. 60-88. '' Vid. supra Cap. 1, 1.

28 Cfr. RnTACOBk CódigoPenal pp. 154-164. 29 Cfr. DONNA: (1999),p. 377.

,

MODELOS DE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES

39

la honestidad pública", y de Italia de 1930, que alude a este gru- po de infracciones como "Delitos contra la wal pública y las bue- nas ~osturnbre.~''.~~ Tal como sucede en otros países cuyas legislaciones utilizan fórmulas análogas, la doctrina chilena siempre manifestó su dis- conformidad con el empleo de tales expresiones, básicamente por considerar que ellas dificultan en gran medida la determi- nación del interés protegido en cada una de las infracciones; como así, también, por sus claras connotaciones moralizan te^.^' Y lo propio hizo la doctrina española, mientras el Código de aquel país mantuvo la rúbrica Delitos contra la honestidad.32Si bien, podría argumentarse que el empleo de esta clase de fórmulas -en lugar de la determinación precisa del objeto de tutela, he- cha p-opio legislador- presenta la ventaja de una mayor flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte del órgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en al- gunos países, como ocumó en España con anterioridad a la dé- cada de los anos setenta del siglo XX, la indeterminación de tales conceptos ha permitido el desarrollo de unajurisprudencia mu- cho más proclive al dogmatismo moralizante que la propia le- tra de la ley.33

3. EL MODELO SISTEMATICO DEL REFORMISMO

Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre a un continuo proceso de reforma, principalmente a raíz de su permeabilidad frente a cdalquier mutación que experimenten las valoraciones morales y políticas. Mas, al hablar de reformismo, la doctrina contemporánea alude específicamente a un vasto

Al respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penak, 1994,

11, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 32-35, y ZAFFARO-

NI: Los pims códigos penales

,

pp. 4142.

3' Tal es la actitud que, entre nosotros, adoptan ETCHEBERRY (1998), N, pp. 9-10, y GARRIDO MONlT (1998),pp. 233-234.

Cfr., por todos, MUNOZ SABATE: Sexualrdad y derecho, p. 238, y POWNO

NAVARRETE: Introduce

n

,

p. 42.

40

DELITOS SEXUALES

movimiento internacional en pro de la renovación del ordena- miento punitivo, que se desarrolla a partir de la década de los años cincuenta del siglo XX y que, según palabras de Jescheck no en- cuentra parangón en la historia del derecho ~enal.~"ste proce- so está determinado por las profundas transformaciones que sufrieron las bases constitucionales del derecho penal a partir de fines de los años cuarenta del mismo siglo y, en general, a raíz del asentamiento de una actitud político-criminal esencialmente garantista y centrada en la persona. A lo anterior se suma, segúr, la opinión de algunos autores, el progreso de la investigación cri- minolÓgicas5y un cambio en la actitud de la sociedad frente al fenómeno de la delincuencia y respecto de la forma en que ésta ha de ser regulada y ~ombatida.~~Por último, es innegable que en el ámbito específico de la criminalidad sexual, el movimiento reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolución que experimentaron las concepciones y los hábitos sexuales, a partir de la década de los años sesenta del siglo XX, la que se proyecta en los más diversos ámbitos de las instituciones sociales.

A) LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN EL CAMPO SEXUAL

Como es sabido, el reformismo postula que la intervención pe- nal sólo resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de un bien jurídico; y aunque en términos generales acepta que tal condición puede ser asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones político-criminales se han inclinado únicamente por los prime- ros, tal vez como una forma de asegurar la erradicación de cual- quier vestigio de fundamentación moral de la reacción puniti- va. Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que

"JESCHECK: Rasgas findamentaia del movimiento internacional & nzfm

.,

pp. 235-238. Cfr., también, SILVA SANCHEZ: Aproximación al derecho penal cmtm-

poráneo, p. 268. En un sentido distinto, BERGALLI: Observaciones nítzcas a h nzfm pena- les tradicionales,p. 251. JESCHECK: Rasgos fundammtab del movimzento internacional & reforma

,

PP.235-238.

MODELOSDE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

41

la sociedad nada tiene que ver con las prácticas sexuales ejer- ,idas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el de- recho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las dife- rentes concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas formas de manifestación que cada una de esas concepciones

implica.37

~~í,mientras en el sistema de raigambre escolástica la legiti- mación de la intervención penal tenía un fundamento exclu- sivamente ético, y en el sistema de la Codificacióncoexistían cri- terios de justificación morales yjurídicos, en el ideal reformista, en cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada a la afectación de los derechos de una persona en concreto. La gran aspiración del reformismo es que el derecho penal se centre emincipio personalístico del hombre como valor ético en sí mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombre- fin), con impedimento de cualquier instrumentalización del ser humano en función de algún interés extrapersonal, como suele suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han abundado los delitos sin victima, es decir, infracciones de pura creación política y con un sentido exclusivamente ideológico.38 Esto se postula no sólo en relación con los delitos que siern- pre se han orientado a la protección de intereses individuales -como la violación y el estupro-, sino también respecto de aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mi- tad del siglo XX ofrecían un sesgo marcadamente impersonal, como los de escándalo públiro, favorecimiento de la prostitu- ción o difusión de materiqf pornográfico. Estos últimos tam- bién pasan a tenerjustificqción en cuanto lesionen los intere- ses de un individuo, ya porque lo involucren involuntariamente en un contexto sexual, ya porque lo afecten en su bienestar físico, psíquico o emoci~nal.~~ El campo que queda reservado a la intervención penal en un sistema como el descrito, obviamente, es mucho más re-

" Cfr. desde la perspectiva del derecho portugués, MAL4 GONGALVES (1996), pp. 621-622, y del derecho francés, RASSAT:Droit Pknal Spécial, p. 439.

En este sentido,

OVANI: Pnncipifondamentali

., p. 15.

42

DELITOS SEXUALES

ducido que el que tenían los delitos sexuales en los esquemas sistemáticos precedentes. Como no se concibe el castigo so- bre la base de criterios exclusivamente morales, la ideología reformista desde un comienzo propuso la desincriminación de figuras como el adulterio y el amancebamiento, lo que ya se ha materializado en el campo legislativo en numerosos paí- ses; y lo propio ha venido ocurriendo con la figura del inces- to, en aquellos ordenamientos en los que llegó a tener la calidad de delito autónomo. Asimismo, puesto que los deli- tos sexuales aparecen concebidos primordialmente como ata- ques contra la capacidad de autodeterminación del individuo, ya no se justifica la subsistencia del rapto como entidad delic- tiva autónoma, habiendo ya varios países optado por su su- presión y consecuente asimilación del hecho incriminado a la figura del secuestro. Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas básicas de atentado en contra de la libertad sexual del indivi- duo (tanto aquellas que se traducen en el empleo de medios violentos, como las que se concretan en un engaño); las cua- les han sido ostensiblemente perfeccionadas con la incorpo- ración de nuevas modalidades de abuso de alguna situación de prevalimiento por parte del sujeto activo o de alguna es- pecial posición de inferioridad de la víctima. Del mismo modo, la protección de los intereses de índole sexual se ha visto ampliada por la incorporación de algunos tipos que obe-

- decen a la idea genérica de acoso sexual, y que en algunos paí- ses ha venido a completar la previsión legislativa que antes cubría únicamente su realización por parte de quien osten- tara la calidad de funcionario. El sistema, asimismo, sigue dan- do cabida a los tipos tradicionales relacionados con la prostitución y la pornografía, como también al ejercicio pú- blico de la actividad sexual, pero en todos estos casos, según ya hemos insinuado, la previsión legal adquiere un matiz pro- tector de los derechos del individuo y, en especial, de los me- nores de edad.

MODELOS DE S~STEMA~ZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES

-

43

B) LAS CONCRECIONES DEL REFORMISMO

que de la especulación científica -si bien ésta también ha sido g-ravitante-, el reformismo se ha nutrido de las propias ini- ciativas de modificacion del ordenamiento positivo. Así sucedió, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, país en el cual el Mo&l Penal Law, un proyecto privado confeccionado en el año 1962 por el Ammican Law Institute (sic), siMó de base para la prornulgación de varios códigos e~taduales.~9usautores deja- ron expresa constancia de su decisión de excluir del derecho penal todas las acciones sexuales que no contuvieran empleo de violencia, que no implicaran la actuación de adultos respecto de ue no fueran cometidas públicamente. Porque "los menore("%,compo tami tos sexuales anormales de sujetos adultos, que obran de mutuo consentimiento y en privado, no perjudican los intereses públicos de la sociedad. Además, como "las penas pres- critas hacen desistir probablemente a algunas personas de bus- car ayuda psiquiátrica o de otra índole; una condena y la privación de libertad no favorecen para nada la curación".41 Asimismo, la confección de un proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, obra iniciada en el año 1963, por ini- ciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, alentó un vas- (to movimiento de reforma que se plasmó en los nuevos códigos penales de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicara- gua, todos ellos de la década de los años setenta, y en un eleva- do número de proyectos, entre los que cabe destacar los de

Argentina, Brasil y Vene ela.42 En Europa, si bien elfrimer texto normativo que recoge las

ideas del reformismo es el Código Penal sueco de 1962, el im- pulso definitivo para la difusión del ideal reformista provino de la elaboración del Prqyecto Alternativo Alemán, de 1966, cuyos pos- tulados no sólo sirvieron de base a numerosas reformas parcia- les emprendidas en aquel país hacia fines de esa década y a comienzos de la siguiente, sino que influyeron decisivaniente en

--

40 JESCHECK: Rasgos fundamentaies del PP. 238240.

movimiento intaacional de ~eforma,

penal sexual

,

pp. 14-15.

44

DELITOS SEXUALES

el Código Penal alemán y en el austríaco de 1975,y también en las reformas que posteriormente experimentaron, entre otros, los antiguos textos penales de España, Francia, Italia y Port~gal.~~ Ya sea a raíz de la dictación de un nuevo Código, ya sea a través de una modificación del existente,44no queda en la ac- tualidad en Europa e Iberoamérica prácticamente ningún orde- namiento que no haya puesto al día la regulación de los delitos sexuales, conforme a los postulados del refonnismo penal. Pese

a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue sien- do más una meta que una realidad: así lo demuestra el hecho que en el mencionado ámbito geográfico y cultural, numerosas legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- si- guen albergando vestigios de una fundamentación moral del castigo;al menos respecto de una porción de los delitos que in- tegran este grupo. Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto

a las fórmulas sistemáticas decimonónicas se halla, sin duda, el Código Penal argentino, que sigue estructurando el siste- ma en torno a la idea de honestidad, y, en lo que respecta a la delimitación de las conductas sancionadas, no sólo conserva la denominación, sino también el contenido de las figuras básicas de violación, estupro, rapto, abusos deshonestos, fa- .vorecimiento de la prostitución y ultrajes al Dentro de este contexto, coexisten valoraciones estrictamente jurídi- cas -como el desvalor de la violación, que es básicamente un atentado contra la capacidad de autodeterminación del indi- viduo- y otras de índole moral, como las que se aprecian en el delito de estupro, el cual exige que la víctima sea mujer ho- nesta, o en el delito de ultrajes al pudor, que castiga a quien ejecutare conductas obscenas, al margen de su capacidad de

43 En este sentido, JESCHECK Rasgos fundamentales del movimiento intaacio-

nal de refona

., pp. 238-240. Cfr., también, BERTOLINO: Violenza sessuab

,

pp. 393-395, y STRATEMVERTH: Tendencias y posibilida&s & una refma del h- chopenal, p. 307.

44

Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231.

45

Contempladosen los artículos 119 a 131 del Gdigo vigente. Para una visión

global de la forma en que pp. 377-516, y FONTAN

la legislación argentina tipiíica estos delitos, DONNA (1999),

BALESTRA

(19961, V, pp. 55168.

MODELOS DE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXU4LES

45

afectación de los derechos de un tercero. En el ámbito de las valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tan- to en razón del sexo de la víctima como de su estado civil: el rapto, por ejemplo, consiste en privar de libertad a una mujer con fines sexuales y el delito se juzga con mayor severidad cuando la víctima es casada. Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta al- gunos rasgos positivos, como la supresión del adulterio, el he- cho que a nivel de violación ya no se distinga en razón del sexo de la víctima y que el delito de favorecimiento de la prostitu- ción aparezca restringido a las hipótesis violentas o que afecten a menores, actitudes que pueden considerarse como un avance hacia la concreción del ideal reformista. Sin embargo, en com- paración con otros países, en verdad es muy bajo el nivel de re-

cepción q en Argentina han tenido los planteamiento~ político-crYminales en uso.

Por su parte, entre los países que han alcanzado un ma- yor nivel de concreción de los postulados del reformismo, es posible advertir dos tendencias bien definidas: la primera, re-

presentada por aquellas legislaciones que estructuran el sis- tema de los delitos sexuales en torno al desvalor del quebran-

tamiento de una voluntad ajena (es decir, una opción rejbrmista con base en la idea de libertad personal); y la segunda, represen- tada por aquellos textos penales que enfatizan el desvalor del daño que experimenta la víctima a consecuencia de la acción delictiva (es decir, una opción reformista con base en la idea de integridad personal). Por ultimo, existe también un plantea- miento legislativo que trata de conjugar las dos últimas orien- taciones dentro de un esquema que aquí denominaremos sin- qrético.

C) h OPCIÓN REFORMISTA BASADA EN LA LIBERTAD PERSONAL

Ya en el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán, de 1966, sus autores plantearon la sustitución de la fórmula que tradicional-

!$mentehabía utilizado el texto punitivo de aquel país ("Crímenesy

delitos contra la mor Zzdad'), por la rúbrica Delitos contra la libre au- todeterminación sex31, propuesta que fue recogida en las leyes de

46

DELITOS SEXUALES

reforma alemanas de 1969 y 1973;46y que ha tenido a partir de entonces extraordinaria difusión en otros países, merced al pres- tigio de que gozan no sólo las opciones político£riminales y dog- máticas de dicho texto prelegislativo, sino también sus autores. Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un cambio en la denominación del apartado que reune a los deli- tos sexuales, sino que se hace extensiva a la totalidad del siste- ma, importando una verdadera mutación del sentido y de los fundamentos de cada uno de los delitos que lo integran. En tér-

minos generales, el ideal reformista alemán propone como

sistema una fundamentación de la criminalidad sexual basada en la idea de contravención de la capacidad de autodetermina- ción del individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa para los fines de la fundamentación del castigo es el quebranta- miento de la voluntad ajena,47en tanto que la naturaleza del ata- que destinado a doblegar esa voluntad debería ser el factor determinante para los efectos de la graduación de la pena. Por este motivo, es común que en las propuestas ~efmistas fundadas en la idea de libertad personal desaparezcan las de- nominaciones tradicionales de los delitos sexuales, como vio- - lación, estupro y abusos deshonestos; y que éstas sean : reemplazadas por una nueva nomenclatura que pone énfasis - en el carácter violento o abusivo de las conductas lesivas de 1 aquel interé~;~'y desde otro punto de vista, para ser consecuen- v tes con aquella aspiración, deberían los ordenamientos pena- les equiparar toda la gama de actos que sean representativos de una misma forma de ataque en contra de la libertad sexual, de manera que el mismo desvalor tendría que reconocerse, tan- to a los comportamientos que implican acceso carnal como a aquellos que se traducen en la ejecución de actos diversos, pero

eje del

En este sentido,ROXIN (1997), pp. 52-53,y HIRSCH (1999),pp. 216217. 47 El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la activi- dad sexual, por constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personali- dad humana, debe ser el fruto de la libre decisión del individuo. En este sentido,

FIANDACA: hspettive di rijorma

,

p. 408.

* Como sucedió en España en el texto original del Código Penal de 1995, que establecióuna división tnpartita que distinguía entre agresión, abuso y acoso sexuales.

- MODELOSDE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES

47

equiparables a los primeros en cuanto atentado a la capacidad de consciente de la víctimae4' Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como el que se acaba de reseñar no ha lopdo concretarse hasta la fe- cha en ningún ordenamiento positivo. El Código Penal alemán, por si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad

sexual, como lo pone de manifiesto el epígrafe bajo el cual agrupa 10s comportamientos que se estiman merecedores de sanción, man- tiene, en cambio, una valoración compartimentada de aquellos ac-

176 contemplan diversas figwas

de lo que en ese país se denomina abuso sexual, los artículos 176 a)

a 179 contemplan hipótesis de lo que en castellano llamarnos viola-

ción;con lo cual el texto vigente en Alemania no sólo conserva las denominacionestípicas tradicionales, sino que, además, incurre en

el desacierto de valorar en forma distinta actos que no presentan

ninguna difere cia desde el punto de vista de la lesión del bien ju-

rídico qYel propio Código dice proteger. Por otra parte, si bien

es cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el

propósito de tutelar la cafmcidad de autodetmnina&n del individuo,

no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en tomo a la idea de proteger la salud de la víctima, como claramente sucede con la figura de corrupción de menores que contempla el artículo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explícito aquel interés, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la conducta para dañar el desarrollo físico o psíquico del menor. Asi- mismo, pese a que en términos generales el Código Penal alemán hace suya la propuesta reformisdde tipificar las conductas a partir de criterios exclusivamente juríbicos, no puede desconocerse que sigue utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente me ral, como el vocablo pornográfzco que utiliza el articulo 176 (3) o la exigencia de escúndaioque formula el artículo 183 a). Profundamente influenciado por el texto alemán, el Código Pe- nal portugués agrupa estas conductas bajo el epígrafe Delitos contra

la libertad y la autodeterminación sexuales. Además, separa dentro de

10 que él denomina conductas S&

~0'')un segmento específico representado por aquellos actos que

whantes ("~ssemis de rele-

tos. Así, mientras los artículos 174 a

"En este sentido, PAD&I:

Commtatio

,

pp. 7-8

48

DEIlTOS SEXUALES

importan penetración va@, anal u oral 163,164,165y 167).50 Sin embargo, son varios los puntos en que la legislación por- tuguesa se muestra mucho más progresista que aquella que le cir- vió de modelo. No incurre en el casuismo exagerado que caracteriza la regulación alemana de la criminalidad sexual,ni llega al extre- mo de establecer figuras complgm, como la de violación con resulta- do de muerte que contempla el artículo 1'78 del Código de este último país. Asimismo, es notablemente más escaso el empleo de términos con contenido estrictamente moral; como también es su- perior la reguiación que el Código Penal portugués ofiece respec- to del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del favorecimiento de la prostitución (en cuanto despoja al primero de la exigencia de escándalo y limita el segundo a los casos en que la víctima fuere menor de edad). Un esquema muy simílar al descrito contempla también el Código Penal del Perú, de 1991.51 Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemáti- co italiano, el cual, sin duda, ostenta un grado de concreción de los postulados wfmktasmucho más alto que el de los ordenamien- tos recién aludidos. Así, entre sus méritos, destaca la decisión de incluir todas las conductas de significación sexual que atentan con- tra intereses individuales dentro del apartado que el Código desti- na a los delitos contra la libertad personal y, en plena concordancia con esta opción político£riminal, el haber equiparado todas las ac- ciones que se consideran ilícitas bajo la denominación genérica de conductas sexuales ("attisasda"), diferenciando únicamente en atención a factores circunstanciales que tienen que ver con la mo- dalidad que en cada caso revista el ataque (como la edad de la víc- tima, la calidad del sujeto activo, la unidad o pluralidad de ejecutores, etc.) ;j2y no sobre la base de una diferenciación cualita- .tiva de los actos de significación sexual, como sucede en los textos penales de Alemania y Portugal.

Cfr. MAL4 GONWVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crim semais, pp. 5-6. La legislación vigente en Portugal en materia de delitos sexuales es el producto de las reformas introducidas en el Código Penal de 1982, median- te una ley de 15 de marzo de 1995. Cfr. PENA CABRERA: Tratado ., 1, pp. 621-627. 54 Artículos 609 bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La violenza pp. 392-395; CADOPPI: Commentano, pp. 23-25; VINCIGUERRA. Codice Penale, pp. 282-284.

,

MODELOS DE SISTEMA~ZA~ONDE LOS DELITOS SEXUALES

49

Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano al- gunos delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al pudm y al honm sexual, que en una de sus modalidades castiga la mera ejecución de actos obscenos (artículo 527) y en otra, la sim- ple comercialización de objetos que merezcan el mismo califi- cativo (artículo 528). El fundamento ético de la punición de estas conductas aparece de manifiesto no sólo en razón del epígrafe del título en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos con- tra la moralidad pública y las buenas costu~s',sino, especialmen- te, de la definición que ofrece el artículo 529, según el cual se consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pu- dor según el sentimiento de la colecti~idad".~~

D) LA OPCIÓN REFORMISTA BASADA EN LA INTEGRIDAD PERSONAL

T

Un planteamiento sistemático distinto, pero igualmente próxi- mo al ideal reformista es el que contempla el Código Penal fran- cés de 1992; en particular después de la reforma de que fue objeto mediante ley de 17 de junio de 1998.54Este texto reúne la mayor parte de las conductas de significación sexual en el Título 11 del Libro 11, que trata De las atentados contra la persona humana, y dentro de él distingue dos grupos de delitos bien di- ferenciados: uno, constituido por lo que dicho Código en for- ma genérica denomina "agresiones sexuales", que aparece estructurado en torno a la idea de lesión a la integridad del indi- viduo y otro, representado por las figuras de favorecimiento y aprovechamiento de la prostitución, las cuales se organizan bajo el epígrafe de Atentados contra la dignidad de la Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es ésta una op ción sistemática que privilegia la idea de afectación de los dere-

53 Cfr. ANTOLISEI: Manuale ., pp. 494529, y MORGANI: Dei delztti contm la liberta sessuale, pp. 11541160.

54 Cfr. RASSAT: Droit Pénal Spécial(l997),pp. 443445, y VERON: Droit Pénal Spécial(1999),pp. 48-49, 55 Cfr. GATTEGNO: Droit Pénal Spécial (1995). pp. 74110, y MAYAUD: Code

Pénal

,pp.

214227.

)

chos de la persona, con prescindencia de cualquier consideración moral, sea ésta individual o colectiva. Porque los Únicos desvalo- res que fimdarnentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta para lesionar la integridad física, psíquica o emocional del indivi- duo, o el valor de la dignidad humana- son, como se explicará más adelante, conceptos con un sentido estrictamentejurídico.56 Este esquema de fundamentación se mantiene incluso en una fi- gura tan proclive a las valoraciones éticas, como el exhibicionis- mo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrínseca del acto realizado, sino el hecho que su ejecución "sea impuesta a la vista de terceros" (artículo 222-32), lo que aparece corroborado por la ubicación de este precepto dentro del apartado de los delitos con- tra la integridad de las personas. Desde otro punto de vista, el modelo sistemático francés apa- rece como un esquema muy coherente, en especial tomando en consideración los valores en que él se sustenta. Es cierto que mantiene una evaluación compartimentada de los actos que se estiman merecedores de sanción, al distinguir entre violación ("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du harcelement sexue~")).~~ Pero este esquema de división, si bien carece de sentido en un sistema jurídico que privilegie la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena, sí, en cambio, es plenamente consecuente con una fundamentación del castigo basada en la aptitud de las con- ductas para lesionar o poner en peligro la integridad física, psí- quica o emocional del individuo. A pesar de los méritos que hemos destacado, la regulación del Código Penal francés vigente tampoco está exenta de reparos, en especial porque sigue albergando valoraciones estrictamente mo- rales, como las que sirven de fundamento a la figura contempla- da en el artículo 6242, que castiga la difusión de mensajes contranhs a la akcenciu, locución esta última que en Francia suele ser entendida como sinónimo de obsceno.58

56 Vid. infra Cap. 111, 3 y 5. 57 Artículos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente.

En este sentido, LARGUIER: Droit Pénal Spécial(1979), pp. 116117, y VE- RON: hit Pénal Spécial(1999),pp. 57-59.

MODELOS DE SIS~MATI~ONDE LOS DEIJTOS SEXUALES

51

E) LA OPCIÓNREFORMISTA SINCRÉTICA

En su primer intento de reestructuración sistemática de los de- litos sexuales, el legislador español, mediante Ley Orgánica N" 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante ha- cia la consolidación de un esquema fundado en la idea de ata- que a la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la denominación y la estructura tradicionales de los delitos que componen este grupo, efectuó un cambio muy significativo al despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que habían predominado desde la entrada en vigencia del Código

Penal de 1848. Así, por ejemplo, el delito de ahos

que incluso en razón de su denominación parecía aludir a la inmoralidad intrínseca del acto ejecutado, pasó a llamarse ap siones sexuales, un nombre, por cierto, mucho más acorde con tilizado para agrupar esta clase de infracciones.Y

losepígr*+-delito de ejercicio público de la actividad sexual, de difu- sión de material pornográfico y las figuras relativas a la prosti- tución, vieron reducido su ámbito de acción, por regla general,

a las hipótesis que revistieran un carácter violento, engañoso

o lesivo de los intereses de un menor. Por su parte, el Código Penal de 1995 avanzó mucho más allá en la misma dirección, llegando a prescindir de la nomen- clatura tradicional de esta clase de delitos, para distinguir sim- plemente entre agresión, abuso y acoso sexuales. Y aunque no llegó al extremo del Código Penal italiano de equiparar todos los actos susceptibles de incluirse en cada una de esas catego- rías -porque, por ejemplo, siguió juzgando más grave el acce- so carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad sexual-, sí, en cambio, logró poner de manifiesto que lo que legitima la intervención penal es el quebrantamiento de la vo- luntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integri- dad de la persona, por mucho que esto último se considere para los efectos de graduar la pena aplicable al autor del he- cho. La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espa- ñol en virtud de la Ley Orgánica Nql, de 30 de abril del año 1999,sin duda importa un retroceso en cuanto al propósito ini-

sistema fundado en la idea de transgre-

cial de estructurar u

deshonestos,

Y

52

DELITOS SEXUALES

sión de la libertad sexual del individuo.59En la propia exposi- ción de motivos de la ley de reforma del año 1999 se toma par- tido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de bienesjurídicos protegidos relativos a los menores de edad e in- capaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y así lo sugiere tam- bién no sólo el epígrafe que ahora encabeza el ordenamiento de estas infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexua- les, sino también el hecho que se haya vuelto al empleo de algu- nas denominaciones tradici~nales~~-como la referencia a la vwlacih que contiene el artículo 179- y, muy especialmente, el resurgimiento de la consideración del desvalor del ataque a la integridad psíquica y emocional de las personas -ya no como 5nstmento de medición de la pena, sino en su calidad de fac- -ter determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la reimplantación del concepto de cmpcih de rnencire~.~' Al obrar en esta forma, el Código Penal español consigue la ' meta polític~criminalde organizar el sistema en torno a una fun- darnentación exclusivamentejurídica, pero incurre en el desacier- z to técnicc+Zegislativode mezclar dos esquemas de fundamentación ' muy distintos entre sí: el que se basa en la idea de quebrantamien- to de la voluntad ajena y el que se funda en la noción de detri- mento para la integridad de la persona. Semejante muestra de sincretismo sencillamente toma ininteligible el sistema, ya que, por ejemplo, no logra explicar por qué el ataque sexual violento en contra de un niño es considerado expresamente un atentado contra la libertad sexual (artículo 178), mientras que el ataque no violento dirigido en contra de un menor puede afectar tanto su libertad como su indemnidud sexuales (artículo 18 1).

59 En contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la laibo-tdd

e indemnidadsexuales, pp. 1415.

60 Cuya supresión había sidojuzgada en términos favorables por la doctrina. Específicamente respecto del vocablo violación,puede consultarse ORTS BEREN-

GUER: Abusos y agresiones sexuales ., pp. 21-22.

Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1147-1148, y POWNO ORTS:

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran nuestra área de cultura han experimentado una evolución muy similar en cuanto a la regulación de los delitos sexualesy pese tam- bién -dos los sistemas presentan notables coincidencias en orden a la delimitación de las conductas sancionadas, es posible advertir, en cambio, notorias diferencias en lo que dice relación con los criterios utilizados para fundamentar el castigo. Porque si bien prácticamente todos los países han emprendido alguna acción de reforma del ordenamiento sexual durante los últimos cincuenta años, tales reformas no han seguido una línea unifor- me; lo cual se refleja en la coexistencia de criterios valorativos muy disímiles, incluso al interior de un mismo código. Tanto entre los países que denotan un mayor apego a los cá- nones fundamentativos propib de la Codzfiación, como también entre aquellos que han experir&entadoun grado de avance más significativohacia el ideal refmlsta, aún persiste el recurso a fór- mulas valorativas con un sesgo marcadamente ético. Entre ellas, cabe mencionar los conceptos de honestidad, pudor (público y privado), orden de las familias, moralidad pública y buenas cos- tumbres. Por su parte, entre los países que han logrado estructurar el sistema de los delitos sexuales sobre la base de criterios prepon- derantemente jurídicos, ya sabemos que las opciones legislativas se inclinan mayoritariamente por la noción de libertad sexual, a la cual suele asignarse de modo expreso la condición de objeto ju- rídico de tutela en la propia letra de la ley, como sucede, por ejem-

plo, en Alemania,

>"

spaña e Italia. En menor medida, las

54

DELITOS SEXUALES

legislaciones suelen utilizar también los conceptos de dignidad hu- mana e zntegndad personal, como ocurre en el caso del derecho francés. Y un sector minoritario de la doctrina agrega, por últi-

mo, la noción

de intimidad sexual, en algunos casos como propues-

ta dogmática, y en otros, como criterio de

Conviene, entonces, que examinemos con algún detalle cada una de estas fórmb. primero, con el objeto de precisar su senti- do y, segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a la condición de objetojurúlico de tutela; como así también las ventajas y desventajas que puede traer consigo su elevación a esa categoría.

política criminal.

1. LOS CRITERIOS MORALES DE FUNDAMENTACION DEL SISTEMA

La noción de honestidad, tal vez la más difundida entre las ex- presiones genéricas utilizadas para aludir al conjunto de los de- litos de significación sexual, está muy lejos de contar con un sentido uniforme.' Desde un punto de vista subjetivo, en efecto, dicho vocablo sería sinónimo de pudor.2En tal sentido se le de- fine como el sentimiento de desagrado que una persona expe- rimenta frente a los actos que constituyen expresión del instinto sexual, ya en razón de la naturaleza de los mismos, ya en razón de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que ejecutarlos, ya, por último, en razón del individuo con quien eventualmente tendría que relacionarse. Desde un punto de vista obetivo, en cambio, el término honestidad posee dos acepciones:

una que lo concibe como una cualidad personal, representada por la observancia de las normas éticas que rigen el comporta- miento sexual3 (por lo cual solía decirse, en otra época, que era honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba su sexualidad por el camino indicado);y otra acepción que con-

Cfr.la crítica que, acerca del empleo de esta expresión, formula BOIX REIG:

Consiakraciorrespolític~m'minaks pp. 7677.

,

* Cfr. CARMONA SALGADO (1981), pp. 22-26, y RODKIGUEZ DEVESA (1991),pp. 170-171. Así, entre nosotros, LABATüT (1992), 11, p. 143. En relación con la doctn-

, p. 17, y POW-

na española, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pmnografía

FUNDAMENTOS DEL SISTEMADE LOS DELITOS SEXUALES

55

-

--

cibe "honestidad" como sinónimo de "sex~al",~siendo ésta la propuesta que formulan quienes trabajan sobre la base de or- denamiento~que agrupan la totalidad de las infracciones sexua- les bajo el rótulo de Delitos contra la honestidad, en circunstancias que aquéllas no tienen otro denominador común que el hecho de estar vinculadas con el ejercicio de la actividad ~exual.~

, Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo he nestidad, es claro que este concepto no admite ser elevado a la condición de bien jurídico protegtdo. Porque si se lo entiende en un sentido subjetivo, mal podría el legislador abordar la tutela de "un sentimiento que depende de condiciones individuales y de sensibilidades muy diversa^".^ Ahora, si se lo entiende en un sentido objetivo, es decir, como cualidad que corresponde a la persona que asume un comportamiento de observancia de los

no se ve afecta- de su vida, asu-

ma la condición de víctima en un delito de esta índole. Y si se lo entiende, por último, como sinónimo de sexual, simplemen- (te carece de las notas de precisión y de referencia a una situa- ~iónfáctica que son inherentes a la noción de bien jurídico. En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinión ,que plantee la honestidad como objeto de tutela en el ámbito de los delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse por tal la acti- tud del profesor Gamdo Montt, pese a que utiliza la denomina- ción Delitos contra la honestidad para designar el conjunto de las infracciones que integran este sector del ordenamiento penal, pues él mismo advierte -aunque sin criticar las connotaciones, sino la vaguedad o extensión del término- que la noción de ho- nestidad, "como criterio genérico unificador de ciertos atenta- dos no es acertada"; pues "la actividad deshonesta es de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual, que es la tónica principal de este grupo de delitos".'

cánones ético-sexuales, es éste un atributo que do -hecho que aquélla, en un momento

:

Este último es el al ance que le ambuía el antiguo artículo 366 del Código

Penal chileno, que al refBrirse a abusos deshonestos, indudablemente, aludía a abu-

sos sexuab, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carácter.

En este

sentido, en Argentina, CREUS (1990).p. 179.

Asi lo ha seiialado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170. ' GARRIDO MONTT (1998),pp. 268269.

M

DELITOS SEXUALES

Tampoco hay un criterio unívoco para definir el concepto de pudor, pese a que existe consenso, al menos, sobre dos cuestiones fundamentales: primero, que se trata de una idea con connota- ciones esencialmente éticas (y con profundas raíces religiosas, que algunos constriñen al ámbito de la civilización ~ristiana)~y, segun- do, que se trata de un sentimiento de carácter estrictamente per- sonal y, en consecuencia, variable de un individuo a otro.g Pero acerca del contenido de tal sentimiento existe una gran dispari- dad de criterios, pues mientras algunos lo plantean como el inte- rés de cada persona por mantener un cierto margen de reserva en todo lo que atañe a las manifestaciones del instinto sexual,1° otros, en cambio, ponen énfasis en las emociones que cada cual experimenta frente a los actos que implican manifestación de aquel instinto, entre las que se mencionan: el recato, la ruborosi- dad, el temor, la vergüenza, la repugnancia, el rechazo, la imta- ción y el miedo.'' En otras palabras, un conjunto de emociones, entre las que caben no sólo algunas que claramente denotan in- satisfacción o molestia por el hecho de tener que presenciar o in- tervenir en un ámbito situacional relacionado con el sexo, sino también reacciones francamente placenteras, motivadas por un 'Lierto grado de estimulación del propio instinto sexual.'* Tal como sucede con la noción de honestidad -con la cual, como hemos dicho, suele confundirse el pudor-, este último tam- poco puede ser reconducido a la noción-de bien jurídico prote- 4gido.l3Ello, básicamente por tratarse de un sentimiento que se

<

* CfT. PICO'ITI: Commentario,pp. 167-168. Si bien no existe unanimidad en tomo a este punto, parece primar la idea de que el pudor es un sentimiento innato, aunque sujeto a condicionamientos Bociales. Cfr. VENDIITI: La tutela paak del pudure ., p. 5. 'O En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: Mand (1994),pp. 468 y 494-499. 'En España, POWNO NAVARRETE: Zntmducción pp. 127-128. " Así, GONZALEZ BIAh'CO: Delitos sexuah p. 76. En un sentido similar, en relación con el derecho portugués: MAL4 GONWVES (1996),p. 626, p DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido el pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection phak de la persmne hu- maine, pp. 167-170. l2 Cfr. la detallada exposición que sobre este punto ofrece DIEZ RIPOLLES:

,

,

Exhibicionismo ., pp. 49.

, bién ROMERO SIRVENT. Delitos cmtra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ RO-

p. 97; cfr. tam-

l3 En este sentido, RIVACOBA: Los códigos del siglo y medio

u-aduce en una amplia gama de emociones, no siempre fáciles de precisar, ni siquiera en relación con una persona en concre- to, y que, en casos extremos, incluso puede estar ausente o muy

desdibujado, hasta el punto que no dé lugar a una verdadera ofensa, como la que se supone está en la base de cualquier aten- tado de naturaleza sexual. Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las figuras denominadas como ultrajes a lasbuenas cost~mtwes,'~el con- cepto de pudor público o colectivo alude a los sentimientos predo- minantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual.15En otras palabras, se trata de la dimensión social del mismo sentimiento que expresa el concepto de pudorpnvado, de manera que todas las razones que pueden ser invocadas para ne- gar a este último la condición de objeto de tutela en el contex-

un ordenamiento jurídico inspirado en la idea de Estado

to de

socia~mocráticode derecho -y, en consecuericia, en el ám- bito de una sociedad democrática y pluralista-, son aplicables también respecto de aquel sentimiento colectivo. Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utili- zando la fórmula orden de las familias, ella alcanzó una gran di- fusión durante el período de la Codificación, especialmente, en el ámbito del derecho franco-belga16y del derecho italiano,17 como también en aquellos países que recibieron en forma más directa la influencia de estos últimos.

El concepto de mden de las familias, aunque admite una in- terpretación estrictamente jurídica -de acuerdo con la cual po- dría entenderse como aquel sector del ordenamiento positivo que regula las relaciones entre personas unidas por vínculos de parentesco o matrimonio- no está exento del reparo de su co- nexión con criterios morales, en tanto representa la fórmula con que el texto original del Código chileno quisojustificar la puni-

-

l4 Básicamente las que contemplan los articuios 373 y 374 del C. Penal chileno.

l5 ETCHEBERRY (199

l6 Cfr. DELEBECQUE7HOFFMAN: Le Cok Pénal

, IV,p. 86.

belge, p. 80.

" Ya el Código Toscano de 1853 incluía las infracciones sexuales bajo la de-

nominación de "Delttticontro ilpudore e contro l'ordine de& famigiit?, y lo mismo hizo,

entre otros, el Código sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: Commta-

no, pp. 34, y PICOTTI:Ildelito se-ssuak

, p. 420.

58

DEJJTOS SEXUALES

ción del adulterio y del incesto.18Tampoco está libre de la críti- ca de encubrir una concepción despersonalizada de los delitos de significación sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen no como atentados en contra de los derechos de un individuo en particular, sino como infracciones a los cánones morales vi- gentes en el plano de la sexualidad. La noción de wdm familiar puede tener pleno sustento en el campo de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que atañe a los derechos y obligaciones que generan los vínculos de parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el ámbito del derecho penal, los mismos criterios con que se or- ganizan las instituciones civiles, fundamentalmente porque en el campo delictual no basta la mera infracción formal de un pre- cepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesión (o puesta en peligro) de un derecho cuya conservación resulte ne- cesaria desde el punto de vista de los intereses del individuo. En suma, pese a que sigue figurando en el epígrafe del Título VI1 del Libro 11 del Código Penal chileno, que da cabida a los deli- tos sexuales, la locución orden & lasfamilias no encuadra bajo el ,concepto de bien jurídico, ni posee, por esto mismo, la condi- ción de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que in- tegran este grupo. La locución mmalzdud pública, según fluye de su campo semán- tico, no está referida a sentimientos individuales, como el concep to de honestidad, sino a hechos o situaciones con un carácter social o colectivo. Básicamente, alude a los cánones éticos que la sociedad -o mejor aun, la opinión dominante en el cuerpo so- cial- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la ciudadanía. Porque pese a que el término moralidad tiene un al- kance mucho más vasto -que incluye todo el ámbito relaciona1 del individuo-, en el campo del derecho penal siempre ha sido entendido en referencia únicamente al plano de lo sexual.lg En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con el propósito exclusivo de salvaguardar la moralidad pública, con- travendría el Fncipio de lesividad, puesto que implicaría ejercer

Cfr. GARRIDO MONlT (1998),p. 303.

'' Cfr. FIANDACA: Prospettive di njma da' wati sessuali ., pp. 405406.

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELiTOS SEXUAIES

59

la punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel que impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como un instrumento orientado a la protección de aquellos valores que resulten necesarios para el pleno desarrollo espiritual y mate- fial del individuo, sino como un medio para lograr la adhesión de la persona a determinados valores que el poder estatal ha con- siderado merecedores de ser impuestos o fomentado^.^^ Desde otro punto de vista, importaría también una instrumentalización de la persona para la obtención de un beneficio social, y, peor aún, de un beneficio que sólo puede explicarse en razones es- trictamente ideológicas.*' Por Último, aunque el Código Penal chileno, en verdad, no ofrece un parámetro utilizable para explicar el sentido de la ex- presión buenas costumh, la doctrina suele entenderla en estre- cha relación con el concepto de moralidad pública. En este sentido, se dice que el principio fundamental en materia de mo- ral sexual~rtaddel individuo para determinar su compor- tamiento en el plano de la sexualidad. Pero se reconoce que este derecho no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones, en- tre las cuales figuran, básicamente, el principio & nnormalidad y el

principio úe pnvacidad, vinculados con el ejercicio de la actividad sexual, y es, precisamente, la observancia de tales principios lo que, según este criterio, constituiría el concepto de buenas costumbres.22 Si bien el valor de las buenas costu&es suele plantearse como referido al aspecto externo del comportamiento, más que a su moralidad intrínse~a,~~la verdad es que aquél no está exento

"t

del mismo reparo que antes formul os en contra de la noción

,'

20 En un sentido crítico respecto del uso de este concepto en sede legislati- va, HASSEMER: Fundamentos ., pp. 240-243, y PICOTTI: 11 delito sessuab ., PP. 422 y 423. 21 Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de buenas costum- bres a partir de la noción de dignidad humana, proponiendo como contrario al primer concepto todo lo que atenta en contra del segundo. Cfr. DOUCET: La

mtection pénak & a!.

pmsonne humaine, pp. 82-83.

22 El hecho de invocarse un puesto principio de normalidad en este ámbi- to, no deja duda alguna de que~staforma de concebir el bien jurídico abriga pautas sobre el comportamiento sexual privado de las personas. 23 Así, por ejemplo, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998),N, p. 45. Este es, además, el criterio que tradicionalmente primó en la dogmática italiana. Cfr.

ANTOLISEI: Manuak di Diritto Paak, 11, pp. 468469.

60

DELiTOS SEXUALES

de moralidad pública.24Porque en la base de lo que suele de-

nominarse limites a la libertad sexual a21 individuo están los crite-

rios éticos imperantes en el medio social, los cuales dependen exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un even- tual beneficio para la persona individualmente considerada. En

definitiva, una conducta es contraria a

porque transgrede la forma en que la sociedad entiende que cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione al- gún interés que resulte necesario para el desarrollo espiritual y material del individuo.

las buenas costumbres,

Li

2. EL VALOR DE LA LIBERTAD SEXUAL

Desde un punto de vista político-criminal, la inmensa mayoría de los autores plantea que la estmcturación de los delitos sexua- les debería efectuarse en torno al concepto de libertad sexual. Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de este sector del ordenamiento durante las últimas décadas -en Eu- ropa y, en menor medida, también en Iberoamérica-, no es de extrañar que numerosos textos penales lo hayan acogido; inclu- so de modo expreso, como ocurre en España, cuyo Código no solamente lo menciona en el epígrafe del Título respectivo, sino que además describe la conducta del actual delito de agresio-

nes sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra persona.

I1

A) SENTIDOY ALCANCE

Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o dimensión de la libertad, en tanto que atributo inherente a la persona; en otras palabras, sería la propia libertad general del individuo, pero referida a un ámbito concreto de su actividad:

la esfera En este sentido, se la define como "facultad

'' Cfr. SCHOLLGEN:La sexualidad y el &Zito ., p. 94. En este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979),p. 84, y COBA:

Los códigos akl szgloy medzo, pp. 9697.

FUNDAMENTOS DEI. SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

61

de disponer del propio cuerpo sin más limitaciones que el res- peto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de repeler las agresiones sexuales de Con base en este plan- teamiento, la doctrina suele distinguir dos grandes aspectos o dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o dinámico, que alude a la libre disposición por la persona de sus potencialida- des sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y con la persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su ejecu- ción);y otro negativo o estático, representado por el derecho de la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por otro individuo en un contexto Explicitando aun más el contenido de la libertad sexual, Orts Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad; es decir, en el ámbito de la actividad relacionada con el impulso* y su excitación y satisfacción". De modo que el contenido de la libertad sexual "esbrá integrado por la posi- bilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin más limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad ajena; así como por la de escoger compañero, con su consenti- miento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales ataques". En suma, se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado con la voluntad viciada, en el que su cuerpo, una parte de él, o su presencia sean utilizados por otro".*' Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como un bien jurídico con connotaciones estrictamente individuales, Y en tal sentido suele decirse que ella no reconoce otro límite que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen

BAJO FERNANDEZ (1 mismo sentido, puede P.190; en la doctrina española,

autores italianos, ANTOLISEI: Manual. di Diritto Penale, 1994,11,p. 468.

171. Entre muchas otras opiniones en el la dogmática argentina, CREUS (1990), ONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los

''

DIEZ RIPOLLES: La protección de la lzbertad sexual, pp. 23-24.

62

DELíTOS SEXUALES

como la capacidad para disponer del propio cuerpo "dentro de los límites que imponen las costumbres sociales". Este plantea- miento es muy propio de aquellos países en que los auténticos delitos contra la capacidad de autodeterminación sexual figu- ran dentro de apartados que hacen referencia a la moralidad pública (como en otra época sucedió en Alemania e Italia), lo cual motiva a un sector de la doctrina a entender que la liber- tad sexual es un aspecto concreto del valor genérico de la mo- rali~líid.~'Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que, en vez de libertad sexual, es preferible hablar aquí de inviolabi- lidad sexual, denominación esta última que permitiría compren- der tanto las acciones socialmente permitidas como aquellas que la conciencia social reprueba (por ejemplo, la relaciones homo- sexuales),respecto de las cuales, en rigor, no cabría hablar de una libertad para ejecutarlas." Esta opinión, seguramente por fundar- se en una concepción moralizante del objeto de tutela, no ha con- citado un nivel de adhesión especialmente significativo.

B) C~ERIOSCORRECTIVOS O COMPLEMENTARIOS

Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha plan- teado que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, sim- plemente carece de sentido respecto de aquellas personas a quienes el propio ordenamientojurídico niega la capacidad para consentir válidamente la realización de actos sexuales (por ejem- plo, los impúberes); como también respecto de aquellos indivi- duos que a pesar de estar investidos de aquel atributo, se encuentran temporalmente en situación de no poder discernir acerca de la realización de tales actos (por ejemplo, las perso- nas momentáneamente privadas de sentido). En esta línea de pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa que "mal puede entenderse que sea la libertad sexual el interés tutelado,

En este sentido, por ejemplo, ANTOLISEI: Manuale ., (1994), p. 468. Cfr.

la opinión critica de MAYTOVANI: Pn'ncipifondamntali Comrnentano,pp. 45.

, p. 17, y PADOVANI:

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

63

-

en la forma en que la hemos concebido, es decir, en definitiva, como capacidad de autodeterminación en dicho ámbito, al no hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente desde el punto de vista jurídico esa libertad, ya que carecen de

],

la capacidad de conocer y querer [ así como la de prestar

un consentimiento válido para la práctica de semejantes actos".31 Siguiendo un planteamiento originado en la dogmática ita- liana,32un sector de la doctrina española e iberoamericana plan- tea como criterio correctivo o complementario el concepto de intangibilzdad sexual, que sería lo efectivamente protegido en el .caso de las personas incapacitadas para consentir la realización de conductas sexuales.33Como fluye de su propio campo semán- tico, el término intangibilidud alude a la calidad de intocable (en el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una con- ducta ajena) que correspondería a aquellas personas que, ya en razón de la propia naturaleza o en virtud de una ficciónjurídi-

ca, se e-wan imposibilitadas de relacionarse libre y cono cientemente en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo que se pretende es tutelar la misma situación de incapacidad en que se hallan tales personas; y para compatibilizar este valor con el de la libertad sexual -que sería lo penalmente protegido en la generalidad de los casos- suele decirse que la intangibilidad, más que una forma de entender o explicar la libertad, es el re- sultado de su ausencia, pues "se trata de una cualidad que se predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facul- tad por estar incapacitados para ello".34 Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los ataques sexuales que tienen como víctima a menores e incapaces, es el concepto de inhnidad sexual, es decir, el derecho que ce

" CARMONA SALGADO (1996),p. 24). 32 Al parecer tiene su origen en un p,ía~iteamientoelaborado en la década de los años cincuenta por CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzime carnab vio- lenta, p. 25). En este sentido, ORTS BERENGUER (1995), p. 33. Cfr. COBO DEL ROST El &o da mpto, p. 402, y MUÑOZCONDE (1991), pp. 383 y SS. 34 CARMONA SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la posibili- dad de compatibilizar ambos conceptos, básicamente por considerar que la in- tangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no el objeto mismo de protección,VENEZIANI: Commatario, pp. 129-130.

64

DELITOS SEXUALES

mesponde a tales personas de no experimentar perturbación o daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como re- sultado de su involucramiento en un contexto sexual. La razón de ser de este criterio radica en la potencialidad lesiva que el someti- miento a una actividad sexual no deseada puede ocasionar en una persona que no esté capacitada para consentir y, en el caso de los menores, se agrega también la aptitud corruptiva -y, en todo caso, traumatizante- que va implícita en cualquier forma de ejercicio prematuro de la sexualidad. Este planteamiento ha concitado gran difusión en España, hasta el punto que el Código Penal vigente en ese país agrupa las diversas infracciones de esta índole bajo el epígrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales.35 Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar los conceptos de libertad e intangibilidad o indemnidad sexual, la doctrina española se ha esforzado por buscar algún punto de contacto entre ellos, especialmente desde que el Código Penal de 1995 expresamente calificara de atentado en contra de la libertad sexual las agresiones de que pueden ser víctima los menores e in- capaces.36Entre tales intentos, cabe citar la opinión de Díez Ri- pollés, quien sostiene que lo efectivamente protegido en este grupo de infracciones no es la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad; y en tal sentido, según el mismo autor, no existe inconveniente para designar a aquel derecho como libertad sexual Porque ésta "se protege, en primer lugar, prohibiendo todo tipo de conductas sexuales res- pecto a personas que desde un principio se sabe que van a que- dar insertas en una situación carente de libertad; (y) en segundo lugar prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones de imposible ejercicio de la libertad Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en España formulan Morales Pratsy García Albero, quienes distinguen entre libertad sexual efectiva y potencial (o infm;según sus pro pias expresiones). En relación con los adultos -afirman- la orien-

'' A partir, como ha sido dicho, de la reforma introducida por la L. O. 11, de 30 de abril del año 1999.

36 Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 175.

37 DIEZ RIPOLLES: La protección de la libertad sexual

, p. 29.

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUru.ES

65

/

tación teleológica de los tipos se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual; con respecto a los menores "que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsable- mente en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la pre- servación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, preservánd~l~~de lastres y traumas impuestos por terceros. En este último ámbito, el bien jurídico protegido es la libertad sexual PO- ten~ial".~~Un planteamiento similar formula, también en España, Octavio de Toledo, quien alude a la "phlibertadfutura del menor".39

El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificulta- des pyración como objeto de tutela. Si aquel no es más que u faceta de la libertad en general, no parece haber razón alguna que justifique dotar de independencia sistemática

a las infracciones que vulneran la capacidad de autodetermina- ción del individuo en el campo específico de su vida sexual. En términos estrictamente jurídicos no hay argumentos para soste- ner que esta forma de atentado en contra de la capacidad de au-

todeterminación del ser humano ostente un mayor desvalor que las restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque

si la respuesta fuera, por ejemplo, que la mayor gravedad de los

atentados sexuales se funda en que éstos representan un riesgo para la vida o la salud de la víctima (o bien para su intimidad o para su honor, por nombrar sólo aquellos intereses que se encuen- tran más estrechamente vinculados con la idea de agresión sexual), aquéllas indefectiblemente asumirían la condición de de- litos de pel& en relación con los bienes jurídicos mencionados, y

MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996),pp. 228229. OCTAVIO DE TOLE O (1997),p. 1150. Este planteamiento,como así tam- bién el que lo precede, es exeramente reconducible a la idea de inhnidud. Por- que si la conducta actualmente ejecutada contra un menor pone en juego su libertad sexual futura, es porque se ve en aquélla un daño contra su salud psíqui- ca. Entonces, o bien concebimos esos atentados como delitos de peligro contra la salud, o bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurídica de in- demnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.

66

DELiTOS SEXUALES

deberían tener asignada, en todo caso, una pena inferior que la de los delitos que específicamente tienden a la protección de es- tos Últimos; sobre todo considerando que los atentados (efecti- vos) contra la vida, la salud, la intimidad o el honor, llevan implícito el ataque en contra de la libertad de la víctima.

que en un plano referido a la justificación de la

punibilidad de las conductas sexuales y ante la imposibilidad de utilizar criterios estrictamente jurídicos para explicar la autono- mía de la libertad sexual respecto de la libertad en general, no queda otro camino que admitir que tal diferenciación obedece a condicionamientos éticos o cultura le^;^^ es decir, sería necesa-

rio admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen una regulación propia e independiente respecto de los atenta-

dos contra la libertad en general, sencillamente, porque según los cánones morales imperantes se considera más grave el aten- tado contra la libertad cuando éste incide en el terreno sexual, que cuando incide en cualquier otro aspecto de las relaciones interper~onales.~~ En relación con esto Último, no nos parece convincente la explicación del profesor Octavio de Toledo, quien tras aceptar que "es difícil determinar el concepto de atentado contra la li- bertad sexual sin referencias a determinadas pautas valorativas

o culturales que trascienden el propio concepto de libertad

sexual", agrega que tales pautas valorativas o culturales tampo- co son ajenas a la determinación de lo que sea la libertad gené- arica, la seguridad, la intimidad, el honor, las relaciones familiares, el orden socioeconómico, el patrimonio histórico, artístico o

De manera

ambiente o, incluso, la salud (especialmente

la psíquica) o la propia vida.42Porque al margen de lo discuti-

ble que es el hecho de situar en un mismo plano de determina- ción axiológica bienes tan personalísimos como la vida, y otros 'eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden económico, hay que tener en cuenta que la sola afirmación con- formista de que no es posible concretar con precisión determi-

cultural, el medio

.!

CfT. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144.

4' Cfr. BBASCUNANRODRIGUEZ: Problemas básicos ., pp. 82-85. 42 OCTAVIO DE TOLEDO (1997),pp. 11441145.

FUNDAMENTOS DEL SISTEMADE LOS DELITOS SEXUALES

67

/

nadas bienes sin la ayuda de criterios morales, implica ni más ni menos que renunciar al imperativo democrático de desterrar cualquier vestigio de fundamentación ética del castigo en sede penal. Ello, en circunstancias que la actitud acorde con una con- cepción antropocéntrica (y, por tanto, democrática) del dere- cho penal debería ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de negar la condición de objeto de tutela a todos aquellos intere- ses que no admitan ser explicados sino en función de criterios morales (y por muy numerosos que sean esos bienes). Desde otro punto de vista, hay vanas formas de atentados sexuales en los que no se ve afectada la capacidad de autodeter- minación del individuo; entre ellos, los que tienen como sujeto pasivo a un impúber o a personas que se encuentran totalmente

privad de sentido. Porque en la base de toda libertad se encuen-

posibilidad real de ejercer los actos a que da derecho la ga-

ranf'a de que se trate. Y como entre los menores de doce años

hay un importante segmento que, en razón de un insuficiente de- sarrollo físico y psíquico, no está en condiciones de ejercer nin- gún tipo de actividad sexual, mal podría sostenerse que les asiste

un derecho a ejecutar libremente un acto que la propia natura- leza les impide realizar. Pues, aunque tales personas pueden ser

objeto de comportamientos ilícitos por parte de

terceros, al situar-

se en esa posición simplemente no realizan una conducta (en tér- minos jurídicos), ni ejercen una actividad de índole sexual. Lo mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto de las personas mayores que son objeto de un atentado sexual mientras se hallan totalmente privadas de sentido; porque a pesar que sí

tra

poseen

la aptitud para ejecutar comportamientos sexuales, care-

cen, en

cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual

sim-

plemente no cabe hablar de libertad. En relación con lo anterior, tampoco parece convincente afir- mar que respecto de los menores lo protegido sería la libertad

sexualfuturao potacial, como pr Y ponen algunos

en estricta lógica el ataque en contra de un interés real (por ejem-

porque

43 Ello sin contar con que dicho planteamiento, en caso que fuera correc- to, sólo permitiría explicar la situación de la víctima impúber, no así, por ejem- plo, la de los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de Privación de sentido.

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DELITOS SEXUALES

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plo, la agresión dirigida a una persona mayor de edad, que según este planteamiento gozaría de libertad sexual efectiva) debe ser cas- tigado con mayor pena que el ataque en contra de un interés even- tual.Por decirlo en términosjurídico-penales: un delito de lesión de un bien determinado no puede tener asignada menor pena que un delito de peligro que comprometa a ese mismo bien. Y la ver- dad, sin embargo, es que nadie podría poner en duda que el aten- tado sexual dirigido en contra de un impúber ostenta un desvalor más intenso que el ataque en contra de una persona adulta. Pero el criterio de la IEbertd sexual simplemente no ofrece una solución a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario acudir a criterios morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo que re- sulta criticable frente a la erección de aquel interés como objeto de tutela (cuando se postula como tal); en especial habiendo otras posibilidades de estructuración del sistema de los delitos sexuales en tomo a valores que no precisan de aquel aditamento.

De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido demasiado abs&actoque lo inhabilita para ofi-eceruna respuesta ade- cuada frente a las exigencias que impone la realidad social. Para nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinión pública en el plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminali- dad genedmente bajo la forma de reacciones histéricas, muchas veces fomentadas por los medios de cornunica~ión.~~Es tal el peso de esta fuerza colectiva que incluso ha hecho variar el m- bo inicial del r@rmi.smo, no sólo en este campo específico del or- denamiento punitivo. Porque, como ha escrito Hirsch, si bien durante los primeros años del proceso de reforma se advierte una clara tendencia hacia la restricción de la intervención penal, hoy

predomina la tendencia a En

este afán de complacen-

& Cfr. ILÓNIG:Delitos contra la honestidad

, p. 368.