Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XIX (Valparaso, Chile, 1998)

EDIFICACIN EN SITIO AJENO SIN PREVIO CONTRATO

CHRISTIAN GROLLMUS FRITZ
Universidad del Desarrollo Concepcin

1. Como es sabido el artculo 669 regla la situacin del que construye en sitio ajeno sin previo contrato, pues si existe este contrato, la situacin queda regulada por l mismo, como ocurre, por ejemplo, en el arrendamiento, artculos 1935 y siguientes del Cdigo Civil. 2. El artculo 669 se coloca en dos situaciones diferentes que regla en incisos separados. En el primero, trata de la construccin en sitio ajeno, sin conocimiento del dueo del terreno; y en el segundo, de la construccin en sitio a ciencia y paciencia del dueo del terreno. En el primer caso, se otorga al dueo del terreno un derecho de opcin entre hacerse dueo de lo construido, previo pago de las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo de la Reivindicacin, o de obligar al que edific a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. En cambio, cuando se construye en sitio ajeno a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ste no tiene opcin, sino que est obligado para recobrar el terreno, a pagar el valor de la edificacin. I 3. La disposicin que venimos comentando, plantea diversos problemas que nos interesa analizar. En primer trmino, el determinar en qu momento el dueo del suelo se hace dueo de lo construido. Dos interpretaciones son posibles: a) que por el solo hecho de la construccin el dueo del terreno adquiera el dominio del edificio, sin perjuicio de la obligacin de pagar tal construccin; o b) que el que edifica mantenga el dominio de lo construido hasta que se le pague su valor. 4. En favor de la primera interpretacin se puede invocar el hecho de que el artculo 669 se encuentre ubicado en el ttulo V del Libro II del Cdigo Civil De la accesin y sta, segn el artculo 643 del mismo cdigo es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella No hay duda que la construccin se junta al bien raz (casco). Sin embargo, tal interpretacin no resulta aceptable si se piensa que el artculo
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643 es una norma de carcter general (relativa a toda accesin), en cambio, existe una disposicin especial -y que por eso es de aplicacin preferente- el artculo 669 que estamos tratando, que afirma una cosa distinta. Nos dice ste que, si la construccin se hizo sin su conocimiento, tiene un derecho alternativo para o hacer suyo el edificio, pagando las indemnizaciones prescritas en el ttulo de la reivindicacin, o para obligar al edificador a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Y para el caso de que el edificio se hubiere levantado con su conocimiento, el dueo del suelo deber pagar el valor del edificio para recobrar su terreno. 5. De manera que no es posible, sin separarse del claro tenor del artculo 669, llegar a afirmar que el dueo del terreno se hace dueo de lo que en l se edifica, por el solo hecho de la incorporacin de los materiales. Derecho Comparado 6. En el derecho espaol, con normas muy semejantes a nuestros artculos 643 y 669 (artculos 353 y 361 del Cdigo Civil espaol respectivamente) se ha resuelto que si bien en el artculo 361 se establece el derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, dispone que ha de ser previa la indemnizacin establecida en los artculos 453 y 454, lo cual interpretado no slo en su sentido literal, sino atendiendo al espritu que lo informa, conduce a estimar que mientras esa indemnizacin no tenga efecto no ostenta el dueo del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado y est en el caso de optar por adquirirlo mediante esa indemnizacin, o por obligar al que construy o al que de l traiga causa a pagarle el precio del terreno ocupado, segn dicho artculo...1 Concordante con este criterio, Federico Puig Pea2, comentando el fallo recin indicado, seala que en el Derecho espaol, si bien del artculo 360 se podra deducir la adquisicin ipso iure por el dueo del terreno, no sucede lo mismo con lo determinado en el artculo 361. Doctrina Chilena 7. En nuestro pas, don Luis Claro Solar, parece entender que el dueo del suelo se hace dueo del edificio por el solo hecho de la incorporacin de los materiales. Despus de citar el artculo 669, seala que aplica la ley el mismo principio que determina la accesin: el edificio y el terreno forman un solo todo, en que el terreno es lo principal y el edificio lo accesorio, desde que no puede subsistir sin el terreno en que ha sido construido, y por lo tanto, por la fuerza y potestad del dominio que tiene en el terreno (vi ac potestate rei suae) el propietario del terreno adquiere el dominio de los materiales ajenos con que ha sido levantado el edificio. Y agrega,

S. 2-1-928, C.L. T 98, pag. 5, citado por RODRGUEZ NAVARRO, Manuel Doctrina Civil del Tribunal Supremo, Edic.1951, T I, artculos 1 al 529, pgs. 1254-1255. PUIG PEA, Federico, Tratado de Derecho Civil EspaolT. III, Derechos Reales, Eic. pg 128.

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sea pues, que la persona que edifica en terreno ajeno proceda de buena o mala fe, sea porque posee el terreno creyendo haberlo adquirido por medios legtimos, exento de fraude y de todo otro vicio, o de mala fe, porque sabe que el terreno es ajeno, pierde el dominio de los materiales y slo tiene derecho a las indemnizaciones que le corresponden segn la calidad de su posesin, porque el edificio en que sus materiales han sido incorporados ceden al suelo y lo adquiere el dueo de ste en el todo y cada una de sus partes3. Jurisprudencia Chilena 8. Nuestros tribunales tambin han tenido oportunidad de dar su opinin sobre la materia que nos preocupa. As, en una vieja Gaceta de los Tribunales4 , se puede leer una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Iquique, que resolvi el siguiente problema: Se demand la reivindicacin de un edificio construido en sitio ajeno. La demandante aleg ser duea exclusiva del edificio. El tribunal de primera instancia desech la demanda, sealando en uno de sus considerandos que segn el espritu y alcance de las disposiciones del Cdigo Civil, tratndose de la accesin de cosas muebles a inmuebles, el dueo de las segundas se aduea de las primeras, debiendo las indemnizaciones que las leyes establecen. He subrayado la expresin se aduea, porque demuestra que el magistrado de primer grado entendi que la construccin pas, desde el momento en que se hizo, a ser de propiedad del dueo del terreno. Apelado el fallo, la I. Corte de Iquique, en sentencia del 4 de noviembre de 1891, se confirm la de primera instancia. Merece nuestra atencin la consideracin segunda del fallo: Que el reclamo de la demandante sobre el edificio construido en el terreno disputado no le da accin real que pueda ejercitar contra el actual poseedor don Carlos Marchesse. En buenas cuentas, est afirmando que el actor no es dueo de la construccin, entendiendo en esa forma, que el dueo era el demandado (dueo del sitio). La sentencia, sin embargo, no fue unnime. Hay un voto especial del Ministro J. Miguel Varas, del mayor inters, especialmente las consideraciones sexta y sptima: Que el derecho real de dominio que corresponde sobre el edificio al que edifica en terreno ajeno, est expresamente declarado en el artculo 669 del Cdigo Civil, en el que se dispone que el dueo del suelo tiene el derecho de hacer suyo el edificio, mediante el pago de la indemnizacin correspondiente al que edific; y no se comprende que la ley haya querido otorgar el derecho de adquirir la cosa al que ya es dueo de ella, de lo que se deduce que el dueo del terreno no es dueo del edificio por el solo hecho de la edificacin, sino mediante el pago de la indemnizacin correspondiente, y mientras sta no se efecte, el que edific conserva su derecho de dominio sobre el edificio. El motivo 7 del voto especial, agreg que ese derecho de dominio se corrobora adems con la disposicin contenida en el inciso 2 del mismo artculo, en el que se establece que el dueo del terreno, para recobrar3

CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T. VIII; pg. 232. Gaceta 1891, pg. 417, sentencia 903. 393

lo, tendr que pagar el valor del edificio al que edific a ciencia y paciencia suya, restriccin que no se habra impuesto al dueo del suelo si lo fuera a su vez del edificio por el solo hecho de la edificacin. Aos despus, la Excma Corte Suprema tuvo oportunidad de manifestar opinin en la materia que nos ocupa. No se trat en este caso, de un juicio reivindicatorio, sino de una tercera de dominio. Los hechos, en sntesis, fueron los siguientes: en un juicio ejecutivo seguido ante un juzgado de Valparaso se embargaron edificios construidos en terreno ajeno. El dueo del suelo, que aleg ser comunero del edificio construido en l, interpuso una tercera de dominio, solicitando que se declarara que el embargo afectaba nicamente a la cuota que al ejecutado corresponda en los edificios. Llamamos la atencin, que no sostuvo que como los edificios estaban construidos en terreno de su dominio exclusivo, eran tambin de su propiedad exclusiva. El tribunal de primera instancia dio lugar a la tercera. La Corte de Valparaso, sin embargo, revoc el fallo por razones que no dicen relacin directa con la materia que nos preocupa. Finalmente, la Corte Suprema, cas la sentencia de segunda instancia y mantuvo la de primera. Nos interesa consignar la consideracin 2 de la sentencia de reemplazo, pues claramente sent la doctrina que cuando se construye en sitio ajeno, el dueo del suelo no adquiere el dominio del edificio hasta que no paga la indemnizacin correspondiente. Dijo: Que asimismo el artculo 669 del referido Cdigo dispone que el hecho de edificarse en terreno ajeno constituye una accesin de mueble a inmueble, que puede el dueo de ste adquirir por los medios que esa disposicin indica, esto es, pagando el valor de los edificios o plantaciones; de donde claramente se deduce que la ley concibe perfectamente compatibles el derecho de propiedad sobre los edificios independientemente considerado del dominio que tiene el dueo del suelo donde aquellos se levantaron.5 II 9. A esta altura de nuestro comentario, nos parece necesario precisar que nos pronunciamos abiertamente por la idea de que cuando se construye en sitio ajeno, el dueo del terreno no se hace dueo por ese solo hecho de lo edificado, sino una vez que lo paga. No obstante esta conclusin, no nos resuelve el problema de saber, por qu modo de adquirir el dueo del suelo adquiere el dominio de lo construido. Dos soluciones parecen posibles: que se estime que el modo de adquirir es la tradicin, o bien, que se adquiera por accesin. Descartamos la primera posibilidad por cuanto, para que haya tradicin se requiere la voluntad del tradente y del adquirente y, en el presente caso, el adquirente (dueo del suelo) va a adquirir el dominio del edificio, aun cuando el tradente (edificador) no lo quiera. La voluntad del que construye no juega. Creemos del caso agregar que, a nuestro entender, lo que decimos rige aun en el caso contemplado en el artculo 669 inciso 2, esto es, cuando la construccin se haga a la vista y paciencia del dueo del suelo, pues tampoco en este caso existira la voluntad del tradente, edificador. El nico caso en que podra estimarse que existe tal voluntad, sera cuando el edificador construye en sitio ajeno a sabiendas que es ajeno.- Slo en ese caso,
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXVII, Sec. 1, pg 71.

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podra entenderse que el actuar en esa forma est consintiendo en que la construccin pase al dominio del dueo del suelo. No estamos entonces de acuerdo con quienes piensan que en el caso del inciso 2 del artculo 669, la construccin sera adquirida siempre por tradicin.6 Las explicaciones anteriores nos llevan a la conclusin de que el modo de adquirir por el que el dueo del suelo adquiere el dominio de la construccin, es la accesin. Por lo dems, el legislador as debe haberlo entendido desde que regul esta materia a propsito de la accesin. Claro est que se trata de una accesin en que la ley exige un requisito adicional, que es el pago de la construccin. Con el pago se consuma la accesin. III 10. Interesa analizar, en seguida, los derechos de cada una de las partes que intervienen en este conflicto de intereses. El dueo del suelo tiene -ya lo hemos dicho- 1) si la construccin se hizo sin su conocimiento, un derecho alternativo para hacer suyo el edificio pagando las indemnizaciones correspondientes o para exigir que se le pague el valor del terreno con los intereses legales. 2) si se hizo con conocimiento, tiene derecho a adquirir el dominio de la construccin previo su pago. A su vez, el edificador tiene en ambos casos la calidad de dueo de la obra hasta que se le pague. Este dominio del edificador est sujeto a la condicin resolutoria de extinguirse, si el dueo del suelo paga la construccin. 11. En el caso del inciso 1 del artculo 669, es importante determinar el plazo que tendra el dueo del terreno para ejercer su derecho de opcin. Nos parece que se trata de una accin real, porque emana del derecho de dominio. De consiguiente, no se extingue por prescripcin. Subsistir mientras siga siendo dueo del suelo, por aplicacin del artculo 2517 del Cdigo Civil. 12. Problema diferente es saber si el dueo de la construccin tiene accin para exigir que se le pague la indemnizacin. Un autor, estudiando el problema en el derecho espaol, seala que si bien el artculo 361 (equivalente segn hemos dicho a nuestro 669) est pensado en favor del dueo del terreno, tal principio no debe excluir, ante el silencio de la norma, el que el constructor pueda requerir al dueo del terreno para que opte por una u otra de las alternativas. Con ello -contina- se evitarn las situaciones transitorias de indeterminacin acerca de la titularidad de lo construido y, aunque el tema es totalmente discutible, pienso que un plazo adecuado para que el dueo del terreno manifieste su opcin sera el establecido para el ejercicio del retracto legal en el artculo 1881 y siguientes del Cdigo Civil (es decir, seis meses para bienes races, y quince das para bienes muebles) o, en todo caso, sera el juez quien a travs de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria fijara al dueo del suelo el plazo de ejercicio de su opcin7.
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ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Los bienes y los derechos reales, pg. 315, 3 edicin, ao 1974. Revista de Derecho Privado, julio - agosto 1981. Ver artculo La accesin mueble a inmueble: una interpretacin del artculo 361 del Cdigo Civil. Eduardo Serrano Alonso, pgs. 669 y siguientes. 395

Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 26 de octubre de 1983, (causa rol N 616-83) resolvi que el edificador careca de accin para exigir al propietario del suelo, que hiciere uso del derecho de opcin que le otorga el inciso 1 del artculo 669. IV 13. Otro aspecto importante es el determinar la forma cmo el dueo del suelo y el edificador harn valer sus derechos (qu accin tiene?). En el caso del inciso 1 del artculo 669, si el dueo del suelo optare porque se le pague el precio del terreno ms los intereses legales, deber intentar demanda en ese sentido, que se tramitar de acuerdo a las reglas del juicio ordinario, atendido lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ahora si el inters del dueo del suelo es recuperar el sitio y hacerse dueo del edificio (situacin que se presentar tanto en la situacin del inciso 1 del 669, cuando opta por hacer suyo el edificio, o en el caso del inciso 2 del mismo artculo), deber intentar la accin correspondiente. Esta accin podr ser la reivindicatoria, si quien edific es poseedor del sitio, vale decir, lo ocupa con nimo de seor o dueo, o la accin de precario del 2195 inciso 2, si el que construy detenta el sitio, sin previo contrato y por mera tolerancia o ignorancia del dueo del suelo. En el primer caso se seguir el procedimiento ordinario; en el segundo, el sumario (artculo 680 N 6 del C. de Procedimiento Civil). Si el juicio es reivindicatorio, podr el demandado reconvenir solicitando el pago de la construccin, pago que se regular por las normas de los artculos 909 y siguientes del C. Civil. Si el demandado no reconviene o no puede reconvenir (lo que ocurrir cuando la accin es de precario, por tramitarse en juicio sumario), podr en el cumplimiento de la sentencia, pedir en forma incidental, que se fije la indemnizacin a que tiene derecho. Ello de acuerdo a lo establecido en el artculo 239 del C. de Procedimiento Civil. Y podr hacer valer el derecho de retencin que le otorga el artculo 914 del Cdigo Civil.8 14. Si el dueo del suelo solicita la restitucin del sitio y se allana a pagar las indemnizaciones respectivas, la accin ser inmueble. En cambio, en el caso en que se demande el pago del terreno e intereses legales, la accin ser mueble. Todo ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 580 del C. Civil. V Consecuencias 15. Hemos dicho en el punto 9 de este trabajo, que la edificacin hecha en suelo ajeno es de propiedad del edificador hasta que el dueo del suelo la paga.

En la causa seguida por don Luis A. Gonzlez con Ulises Pino y otro, sobre comodato precario, que conoci la Corte de Apelaciones de Concepcin, en el mes de septiembre de 1983, el edificador demand el pago de la construccin, en la etapa de cumplimiento de la sentencia que dio lugar a la accin de precario. La causa termin en un avenimiento.

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a. De lo anterior fluye que hasta el momento del pago, la edificacin puede ser embargada por los acreedores de quien hizo la construccin. b. Fluye tambin, que si los acreedores del dueo del suelo embargan el bien raz, el edificador podr plantear, respecto de la construccin la correspondiente tercera de dominio. c. Otra consecuencia del mismo principio, es que si el edificador es dueo de la construccin, tiene respecto de ella todos los atributos del dominio. Podr, en consecuencia, usar de la construccin si est en su poder, gozar y disponer de ella; podr venderla, enajenarla, constituir a su respecto cualquier derecho real que proceda, considerando su condicin de cosa mueble; podr darla en arriendo, etc. etc. Claro est que no puede olvidarse que su dominio es resoluble, de tal suerte que el mismo carcter tendrn las enajenaciones o gravmenes que constituya. VI 16. Una ltima cuestin que, por su relevancia, he dejado para el final. Si estamos en lo cierto en cuanto a que el edificador es dueo de la construccin hasta que se la paguen, quiere decir que este aspecto debe ser tomado en cuenta al estudiar los ttulos de bienes races, pues, en caso contrario y por poner un ejemplo corriente, quien compre el inmueble con todo lo edificado y plantado (frmula de estilo en todos los contratos de venta de bienes races), estara comprando, en lo que se refiere al edificio, una cosa ajena, con las graves consecuencias que esta situacin genera.

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