Criminologia Critica Lei Ordem-1

A NECESSIDADE DE SUPERAO DO PARADIGMA CRIMINOLGICO TRADICIONAL: A CRIMINOLOGIA CRTICA COMO ALTERNATIVA IDEOLOGIA DA LEI E ORDEM THE NECESSITY OF OVERCOMING
G OF THE TRADITIONAL CRIMINOLOGICAL PARADIGM: THE CRITICAL CRIMINOLOGY AS ALTERNATIVE TO THE IDEOLOGY OF THE LAW AND ORDER
Homero Bezerra Ribeiro RESUMO Esta pesquisa tem como objetivo precpuo analisar a importncia das teorias criminolgicas crticas para a ruptura com o paradigma tradicional do crime, o qual tem como base a investigao do fenmeno criminal a partir dos fatores determinantes que levam um indivduo a cometer um delito. Para isto, faz-se uma breve anlise do contexto que levou ao aparecimento do pensamento criminolgico positivista, principal vertente do paradigma tradicional, bem como de suas principais idias. Aps, aponta a ruptura do pensamento tradicional e o aparecimento de um novo paradigma para a criminologia, onde confluem, dentre outras, as teorias criminolgicas crticas. Por fim, destaca a importncia dessas teorias crticas na mudana do pensamento criminolgico e na construo de um novo modelo de sistema penal, mais engajado com as questes sociais e a transformao das instituies punitivas, ainda fortemente caracterizadas pela ideologia da lei e ordem , adepta do positivismo. PALAVRAS-CHAVE: CRIMINOLOGIA CRTICA. CRIMINALIZACO. SISTEMA PENAL. POLTICA CRIMINAL. ABSTRACT This research aims to analyze the importance of the critical criminological theories to the rupture with the traditional paradigm of crime, which has as base the investigation of the criminal phenomenon from determinant factors that manage a person to commit a fault. Before this, it makes a brief analysis of the context that takes the appearance of the positivist criminological thought, main theory of the traditional paradigm, as well as its main ideas. After, it points towards the rupture of traditional thought and the emergence of a new paradigm to the criminology, where converge, among others, the critical criminological theories. At least, detach the importance of these critical theories on changing of the criminological thought and on the transformation of the punitive institutions, which are still strongly characterized to the law and order ideology, follower of the positivism. KEYWORDS: CRITICAL CRIMINOLOGY. CRIMINALIZATION. PENAL SYSTEM. CRIMINAL POLITIC.
1 INTRODUO
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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Este artigo inicialmente passa a compreender as teorias tradicionais da criminologia, suas anlises sobre o fenmeno criminal e seus fundamentos. Dentre essas teorias, destaca-se a escola positivista por seu alto grau de influncia com o atual contexto do pensamento criminolgico brasileiro e com as estruturas das instituies penais. As teorias tradicionais da criminologia, em especial a positivista, tm como objeto principal a anlise do fenmeno criminal a partir da perspectiva etiolgica, ou seja, com base nos fatores determinantes para que tal indivduo cometesse uma infrao penal. Essas escolas tambm tm como ponto de confluncia a caracterstica ontolgica do fenmeno criminal, isto , no dependente de outros fatores histrico-sociais. Aps, estuda-se a transformao do paradigma etiolgico do crime para o paradigma da reao social, que resultou na ruptura com o modelo bsico da criminologia tradicional, e o surgimento das novas teorias criminolgicas. A partir dessas premissas, inicia-se a anlise dos principais fundamentos das teorias criminolgicas crticas, situando-as dentro desse contexto de ruptura gnosiolgica. As teorias crticas, apesar de possurem premissas bsicas em comum, no representam um pensamento homogneo. Assim, analisam-se somente os principais fundamentos que abarcam as diversas teorias, suas diferenciaes com as outras cincias criminolgicas quanto ao objeto e mtodo de estudo, alm da relao de compromisso dos seus autores com a transformao social. No sero abarcadas, pela limitao temtica, as principais divergncias entre as teorias crticas de forma interna. Por fim, faz-se uma confrontao entre a doutrina positivista, relacionada manuteno de um aparato punitivo para controle das classes sociais hegemonicamente inferiores e as escolas crticas da criminologia, identificadas com a transformao social e com a mudana das instncias penais. Considera-se, neste trabalho, como sistema penal no somente as instituies competentes para produzir a legislao penal, perseguir e condenar o criminoso e executar a penalidade, mas tambm as prticas e instituies sociais responsveis pelo controle social do crime, como a famlia, a escola, o trabalho etc.1
2 A ESCOLA POSITIVISTA
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No final do sculo XIX, com o fortalecimento da classe burguesa no poder, os ideais libertrios e humanistas do sculo das luzes se tornaram um empecilho consolidao do poder poltico, conquista e dominao de outros mercados econmicos. A segurana nas relaes jurdicas era mais importante neste momento para objetivos econmicos burgueses do que as idias de liberdade, igualdade e fraternidade estabelecidas pela revoluo francesa. Agora era necessrio pr ordem no caos da revoluo burguesa, seguido da instalao de um forte poder unificado 2. A metafsica revolucionria de cunho igualitrio do iluminismo, onde todos os homens eram iguais por natureza, no tinha mais fundamento. Surgiu ento uma filosofia de cunho naturalista e determinista, baseada no mtodo experimental, no cientificismo e na neutralidade do pesquisador, denominada de positivismo. Essa corrente filosfica, intimamente ligada aos ideais burgueses do sc. XIX, conformava as cincias sociais ao desenvolvimento das foras produtivas do capitalismo atravs do mtodo experimental utilizado nas cincias naturais, como a matemtica, fsica e biologia. De acordo com os principais representantes das idias positivistas, a sociedade era uma entidade autnoma e orgnica, assim como um sistema biolgico. Desta maneira, seria necessria a manuteno da ordem orgnica para regular o organismo social e gerar progresso, retirando os elementos sociais anormais que causasse qualque r tipo de distrbio. O pacto consensual entre os cidados no era mais baseado na tica utilitarista dos iluministas, mas sim num verdadeiro instinto social para manter a ordem e garantir o progresso3. Para a escola positivista, o indivduo no deveria ser isolado da totalidade natural e social que determina os seus comportamentos. O criminoso no o indivduo que, por sua livre vontade, viola o pacto social, mas sim porque foi determinado, atravs de um conjunto de fatores anormais, a violar a ordem. Para os defensores do positivismo, a criminologia deveria se preocupar com as determinantes que influenciaram o comportamento do transgressor. Ou seja, era importante, para a anlise criminolgica, auferir as causas do comportamento anormal do criminoso. Ocorre, aqui, uma ruptura com o princpio da livre vontade defendido pela escola penal clssica, no perodo iluminista. Para esta, todos os indivduos poderiam ter a mesma capacidade de delinqir, isto , de violar o pacto social previamente ordenado. J os positivistas acreditavam que existiam fatores que levavam a construo de um indivduo potencialmente criminoso.
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Por esta razo, a criminologia positivista negava a escola clssica iluminista como uma vertente criminolgica, j que o importante, para a cincia do crime, era o estudo das causas e do comportamento do delinqente atravs de um mtodo experimental, e no a anlise do ato criminoso em si, assim como aduziam os pensadores clssicos. O positivismo criminolgico, influenciados por Comte e Darwin, no acreditava no homem visto sob um ponto de vista metafsico, como um ser plenamente vinculado ao mundo natural. Ainda mais, isso contribuiria para a desordem social de maneira progressiva 4. Para este pensamento, o consenso social no deveria ser encarado como resultado da livre associao dos indivduos, como pensado pelos iluministas. Aqui o consenso est vinculado graas ao de leis sociais que se operam alm das possibilidades conscientes dos sujeitos5. Assim, havia uma ordem de valores morais inconscientes que garantiam a coeso de toda sociedade. O criminoso era justamente aquele que conseguia violar essa ordem natural de valores de cada organizao social. Cabia tarefa criminolgica, para os positivistas, analisar justamente os elementos que determinaram a este criminoso o fim de violar o pacto. O determinismo marcou profundamente o pensamento da escola penal positivista. Era necessrio explicar as causas do comportamento criminoso atravs de determinantes que podiam ser de ordem social, psicolgica ou biolgica. As de ordem social estavam ligadas ao contexto social em que o autor do delito estava inserido, como a pobreza, a vadiagem, a marginalidade etc6; as psicolgicas se referiam a algum distrbio psiquitrico do criminoso; e as determinantes biolgicas indicavam algum defeito psicossomtico no corpo do indivduo, ou em alguma caracterstica comum a outros delinqentes. A normalidade social seria constatada atravs da observao emprica, sendo que os comportamentos desviantes seriam determinados por fatores defeituosos em relao normalidade social, independentes do indivduo. Os defeitos poderiam apresentar-se atravs da hereditariedade, de algum trauma na infncia ou mesmo nas relaes sociais que o indivduo estivesse inserido antes de transgredir a norma. Nessa seara, observam-se hoje inmeras notcias de crimes como roubos, furtos ou at mesmo grandes chacinas onde se constata, de forma indireta, que os formadores da opinio pblica procuram encontrar os elementos que ocasionaram o crime atravs de comportamentos fora dos padres normais de uma classe economicamente dominante,
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por exemplo: a situao de misria do indivduo, o desajustamento familiar, o fato de pertencer a um movimento reivindicatrio 7, dentre outros. Nessa perspectiva, um exemplo desse tipo de pensamento positivista:
Quem e como , afinal, o assaltante de rua? Hoje o cidado tem de aprimorar mais uma triste habilidade a de identificar assaltantes, transformando-se em verdadeira cobaia. Ele se difere dos outros tipos de assaltantes, por agir via de regra nas ruas urbanas. Vestem-se geralmente de modo a melhor disfarar a estranha atividade que exercem. Para melhor chegar a descrev-los, seria necessrio recorrer orientao de policiais. O marginal no se parece com nenhum de ns8.
Para Lyra Filho 9, o positivismo reduziu o comportamento humano a fenmenos patolgicos e psicolgicos, enrijecendo o elenco de vises parciais sobre as causas do comportamento criminoso. Ademais, poderia ainda adicionar o fenmeno social, sendo colocado como um fator determinante da anormalidade de um indivduo para o positivismo.
Delinqncia? a traduo dum sentimento de culpa ou de complexo de inferioridade, conforme a escola psicanaltica preferida (atrs disso, est a reduo do homem a mecanismos psicolgicos, numa estrutura social no questionada, que funciona como uma espcie de super-ego, extrapolando e imobilizando em parmetro); , conforme a direo biolgica adotada, o resultado de uma disfuno endcrina, duma diencefalose crimingena, de aberraes de cromossomos (atrs disso, est a reduo mecanicista do homem aos dados de sua biologia, mais uma vez tomado o crime como algo estvel, para faz-lo corresponder a um elemento de estrutura e processo somticos); o produto de associao diferencial ou inadaptao psico-social, manifestando uma espcie de anomia, conforme o gosto dos formalismos sociolgicos (atrs disso, est um relativismo, que, pelo avesso, conservador, pois esvazia o conceito de crime e no v suas relaes com os contedos concretos de superao dialtica das estruturas consideradas).10
De fato, os criminlogos positivistas buscavam na diversidade ou na anomalia dos comportamentos delinqentes a explicao do fenmeno criminal. Tudo aquilo que fosse contrrio ordem social orgnica, ou seja, o fato delituoso, era explicado atravs de determinismos causais. A pena, de acordo com os positivistas, tinha como objetivo inicial a preveno da sociedade contra o individuo anormal responsvel pela violao dos valores sociais. Assim, o carter preventista, ainda presente no direito penal hodierno, era uma caracterstica bsica do positivismo. No bastava que o direito penal servisse como um instrumento retribuio do mal que o indivduo fez sociedade, mas que contribusse para a no ocorrncia de um delito futuro. A preveno dos atos criminosos consistia justamente na anlise dos fatores realmente determinantes para que o criminoso delinqisse. O sistema penal deveria atua com eficincia
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justamente na represso destes fatores e conter previamente os impulsos dos indivduos potencialmente criminosos para que a ordem orgnica no fosse abalada. Outro objetivo precpuo para a pena residiria no tratamento do delinqente, no intuito de cur-lo da situao de anormalidade psico-social ou biolgica que o afligia. Esta finalidade teraputica no necessariamente se reduz ao apelo mdico, mas tambm na tentativa de incutir determinados valores moralmente aceitos pela sociedade para normalizar o indivduo infrator. A criminologia positivista no estava preocupada com a investigao das prescries trazidas pelo direito penal. Para os estudiosos dessa teoria, no se podia formular crticas lei penal, dado que esta estava pr-constituda cincia criminolgica. Alm disso, o mtodo positivista deveria ser baseado apenas na investigao e anlise dos dados empricos, ou seja, das causas do comportamento criminoso. O que viria alm do empiricamente comprovado no poderia ser interrogado, conforme afirma Aniyar de Castro:
Como o positivismo o imprio do fato, da induo, das tcnicas de pesquisa, do mensurvel, do que pode ser convalidado empiricamente, ele no se interroga alm da correlao causal; no se pergunta o porqu. Pois o porqu, para o positivismo, no vlido interpretativamente, no cientfico, a menos que se recorra ao fato, validao emprica, coisa que em cincias sociais no vivel de fazer.11
Ao defender a neutralidade do pesquisador e a necessidade de uma cincia racionalmente objetiva, a criminologia positivista aposta na manuteno de uma ordem de valores consagrados como imutveis e responsveis pela ordenao da sociedade. A essa ordem natural do organismo social no se podia tecer qualquer tipo de crtica, pois no era tarefa da criminologia, responsvel apenas pela constatao de rupturas da ordem social. Para o positivismo, o importante para a tarefa criminolgica era observar qualquer mudana que violasse essa ordem de coeso social e, conseqentemente, os valores essenciais. A realidade constatada, assim como a atuao da justia criminal sobre tal conduta no podia ser criticada, pois no era considerada cientfica a atuao valorativa do pesquisador sobre o objeto cognoscvel. Nesta esteira, h uma confluncia ideolgica, tanto na escola clssica como na positivista, quanto atuao do sistema penal sobre a questo criminal. Como o crime representa a violao de valores essncias de uma determinada sociedade para as duas correntes, o sistema penal seria o responsvel pela defesa da sociedade diante do fato criminal.
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Sem dvidas, a escola clssica iniciou o estudo do crime, identificado atravs da ruptura valorativa consensual da sociedade, mas foi na vertente positivista que tal ideologia atingiu uma complexidade bem maior e influenciou consideravelmente a doutrina penal. Costuma-se chamar estas soma de fatores presentes nas duas escolas de ideologia da defesa social. Com isto, alguns princpios sobre o pensamento criminal esto estrut urados dogmaticamente nas duas escolas, sendo responsveis pelas caractersticas mais essenciais e influenciadoras destas vertentes criminolgicas sobre a ideologia criminal e o sistema penal como um todo. O estudo da ideologia da defesa social permite entender a evoluo do pensamento tradicional e sua influncia no aparato jurdico-penal hodierno. Alm disso, representa o ponto crucial para a proposta das escolas crticas, que rompem definitivamente com a ideologia da defesa social e aderem a uma nova corrente paradigmtica: a da reao social ao crime. No entanto, antes de adentrar no pensamento crtico, faz-se necessrio uma anlise sobre os principais fundamentos da ideologia da defesa social e o momento ruptura deste pensamento no meio criminolgico.
2.1 A Ideologia da Defesa Social Inicialmente, far referncia a estes princpios seguindo a classificao apontada por Alessandro Baratta12, o qual afirma os seguintes fundamentos como norteadores da ideologia da defesa social: a legitimidade, o bem e o mal, a culpabilidade, a finalidade, a igualdade e o interesse social. De acordo com o princpio da legitimidade, o Estado legtimo para reprimir e penalizar, por meio do sistema penal, as condutas que violassem os bens consensualmente consagrados pelo pacto social. Desta maneira, os cidados conferiam ao Estado o direito de punir somente quando algum violasse a esfera individual de outro ser humano. No somente o Estado seria legtimo como tambm representaria o nico meio a ser responsvel por este tipo de punio. Assim, no poderia haver, dentro do pacto social, outro instrumento que pudesse se utilizar do poder coercitivo para punir um infrator nas normas penais.
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A sociedade estabelecida representa o bem, o consenso, a ordem. Qualquer indivduo que ouse quebrar esta ordem est causando um mal a toda sociedade. O crime, portanto, representa um elemento negativo ao sistema social estabelecido, o mal. Desta forma est representado o princpio do bem e do mal. A grande maioria dos indivduos age dentro do consenso, restando apenas a uma pequena minoria a ser desviante do comportamento geral 13. Este princpio est bem representado no sistema penal contemporneo. Os crimes que so selecionados na mdia diariamente representam sempre um aspecto negativo ordem social, coletividade. Esta representao miditica conduz a sociedade criao de uma imagem do criminoso tradicional, diferente da maioria da populao, que age conforme os valores consensuais. J o princpio da culpabilidade estabelece que o delito uma ao interior reprovvel por toda a sociedade, contaminando valores e normas estabelecidos consensualmente para o convvio comum dos cidados. A culpabilidade representaria, ento, o grau de reprovabilidade social que a conduta representa para o agressor, um juzo de reprovao contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de acordo com a norma, segundo o dever jurdico, que tutela os interesses sociais14. O princpio da finalidade ou preveno determina que a pena deve ter como intuito a contramotivao criminal, tal seja, a preveno contra acontecimentos futuros. De um lado, a criminologia clssica prope que a pena tenha como finalidade a mudana do comportamento do autor do delito, enquanto a escola positivista acredita que a pena deve ter como escopo a preveno social e o tratamento do criminoso. As duas teorias acreditam, portanto, que a pena deve estimular o indivduo a no cometer futuros delitos. Zaffaroni afirma que a defesa social no pode ser a defesa dos bens que j foram afetados pelo ato criminoso, mas sim a defesa dos bens que podem ser afetados no futuro15. Desta maneira, a defesa no seno a preveno tutelar dos bens essenciais ao convvio social. Assim, nota-se a preocupao da criminologia tradicional com a manuteno de uma ordenao do convvio social atravs da punio do infrator. Isto representa o carter conservador desta ideologia no tratamento dado ao crime como fenmeno culpvel por toda sociedade. Isso demonstra inteno destas escolas de preservar um status social anterior ao momento de realizao do ato criminoso, de forma a manter a sociedade ordenada.
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Quanto ao princpio da igualdade, a lei penal seria igual para todos. Ou seja, os indivduos podem estar sujeitos sua aplicao de modo eqitativo, desde que violem os bens juridicamente tutelados pelo direito penal. O sistema penal dever agir contra todos que cometam delitos, ou seja, que violem o consenso geral, ou a ordem orgnica da sociedade. O aparelho punitivo estatal, portanto, no seleciona quais crimes devero ser punidos, porquanto age de maneira universal. Por fim, o princpio do interesse social ou do delito natural afirma que os tipos penais tutelam majoritariamente os valores considerados essenciais de uma sociedade. Desta forma, o delito representa uma ofensa a estes valores e, conseqentemente, ao bem-estar de todo convvio social. A privao de bens jurdicos do criminoso deve ter como finalidade precpua a garantia dos bens jurdicos da coletividade 16. Assim, ao afirmar que a compreenso destes princpios legitimadores do poder de punir estatal de essencial importncia para construir a crtica sobre o sistema penal. A influncia simblica da ideologia da defesa social ainda permanece implicitamente nos responsveis pela persecuo, julgamento e execuo do crime e do criminoso. Sua aceitao acrtica revela-se como uma importante caracterstica legitimadora do poder de punir estatal, mistificando o papel dos aparelhos de coero e persecuo penal 17. Essa mstica igualitria e universal do direito penal ser detalhadamente analisada nos tpicos posteriores. Por ora, basta detectar que tal denominao define uma caracterstica importante do sistema criminal: a sua funo real; em contraponto sua funo virtual, ou aparente. Assim, a mstica compreenderia justamente o encobrimento da finalidade real do sistema penal pela sua finalidade aparente, que se dissolveria por todo meio social e pelos rgos oficiais do controle social. Como exemplo, boa parte dos doutrinadores hoje considera o crime como uma violao dos bens essenciais vida em comunidade, sendo o direito penal o instrumento tutelador destes bens, agindo de modo igualitrio contra todos os indivduos que ameacem a sobrevivncia destes bens. Bittencourt acredita que o Direito Penal apresenta carter finalista e preventista: A ltima caracterstica seria relacionada punio do infrator, que teria o escopo de prevenir o autor de no realizar o ato antijurdico novamente, assim como toda sociedade; j a primeira estaria ligada proteo dos bens jurdicos fundamentais como garantia de sobrevivncia ordem jurdica comum18.
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3 A MUDANA DE PARADIGMA DA CRIMINOLOGIA DO PARADIGMA ETIOLGICO AO PARADIGMA DO CONTROLE SOCIAL O estudo deste tema importante para compreender o momento de ruptura do paradigma tradicional do estudo criminolgico e as inovaes trazidas pelo paradigma do controle social nas cincias do crime. A evoluo do pensamento criminolgico com base na reao social representar um marco importante para a fundamentao das teorias crticas da criminologia. Este paradigma comeou a ser construdo aps a segunda guerra mundial, a partir do afloramento da guerra fria, onde as potncias dos EUA e da URSS disputavam econmica e ideologicamente, da guerra do Vietn e do movimento contracultural encabeado na Europa no final da dcada de 60. Antes, a ideologia da defesa social estava intimamente ligada ao paradigma etiolgico, ou do estudo do crime a partir das causas da criminalidade, contaminada pelo pensamento positivista. O pensamento liberal da burguesia dependia da segurana nas relaes jurdicas para o desenvolvimento econmico. O progresso econmico burgus dependia de uma ordem social voltada para a manuteno dos privilgios econmicos de uma pequena classe, em detrimento da maioria miservel. As mudanas sociais aps a metade do sculo XX trouxeram consigo o aparecimento de uma nova forma de analisar o fenmeno criminal. No entanto, tal postura no foi completamente seguida pelas instituies do sistema penal, bem como para o pensamento hodierno criminal, que ainda continua majoritariamente a cultuar idias advindas da ideologia da defesa social. Isso demonstrado, por exemplo, quando o Estado, representado pela conveno social, ainda encarado como o nico meio legtimo para punio do indivduo, no escolhendo, dentre os criminosos, quais sero punidos ou no. Desta forma, no objeto de estudo da criminologia moderna (ainda ligada forma tradicional) a formulao legislativa das condutas delituosas, j que o cdigo penal seria pr-constitudo realidade de investigao do comportamento criminal. A ruptura gnosiolgica da criminologia passou a questionar a postura universal do crime. Ou seja, os estudiosos da criminologia comearam a descobrir que boa parte dos crimes cometidos na sociedade no se tornava objeto de persecuo penal pelo Estado. Eles
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passaram, desde ento, a analisar a seleo dos comportamentos definidos como crime e dos sujeitos criminosos pelo sistema penal. O novo paradigma, chamado de reao social acaba definindo que o crime no formulado no consenso social, ou seja, pr-constitudo, mas que as relaes sociais histricas so responsveis pela construo do conceito de delito. Desta maneira, os criminlogos deste novo paradigma passaram conceber a reao social ao crime como constituinte do fenmeno criminal. O crime perde o seu carter esttico e convencional e passa a tomar fundamentos histrico-sociais. A partir deste momento, surge o paradigma usualmente conhecido como da criminologia da reao social, ou do estudo das instncias selecionadoras do comportamento criminal. Baratta assim analisa a ruptura do pensamento tradicional:
[...] quando no o consideramos (o direito penal) como um simples ponto de partida, uma entidade natural para explicar, mas como uma realidade social que no se coloca como pr-constituda experincia cognoscitiva e prtica, mas construda dentro da experincia, mediante os processos de interao que a caracterizam. Portanto, esta realidade deve, antes de tudo, ser compreendida criticamente em sua construo.19
A criminologia da reao social, na contramo da ideologia da defesa social, passa a apreciar os processos de definio e execuo das normas penais, relacionando-os com as diferenas de fora e de poder existentes na sociedade. Em outras palavras, o direito penal no constitudo no consenso geral de cidados em igual posio na sociedade, mas fruto de uma disputa de poder para o controle social dos comportamentos danosos. Definem ento, os defensores do novo paradigma, a existncia de uma parcela da populao que detm o poder de definio dos comportamentos delituosos e, conseqentemente, de etiquetao dos indivduos potencialmente causadores do delito. O direito penal apresenta-se agora fragmentrio, e no universal como defendiam os tradicionalistas, pois as instncias de apurao e execuo do crime apenas selecionam uma parte dos delitos cometidos pela sociedade, deixando de fora aqueles que no interessavam ser investigados ou condenados. Surge ento um intenso estudo baseado nas chamadas cifras negras, ou seja, comportamentos criminais no investigados pelo aparelho Estatal. Elas apontavam para uma realidade diferente da pensada pelos positivistas: a seletividade mais importante para o direito penal do que a universalidade. Assevera-se que a quantidade de crimes cometidos pela
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sociedade bem maior do que a registrada, ou at mesmo a estimada, pelos rgos oficiais de persecuo criminal. O estudo das cifras negras se tornou importante para a crtica do princpio da igualdade e do bem e do mal, defendidos pelas ideologias tradicionais. O delito no era apenas cometido por uma pequena minoria, mas pela maioria da sociedade, sendo que o sistema penal apenas selecionava a parte que lhe interessava do fenmeno criminal. Os criminlogos tradicionais costumam abordar o fenmeno criminal atravs de perguntas do tipo: quem o criminoso?; como se torna desviante?; em quais condies um condenado se torna reincidente?. Ao contrrio, os criminlogos da reao social costumam se perguntar: Quais so os sujeitos definidos como delinqentes?; Quais sujeitos podem definir outros como criminosos?; Quem define quem? 20. As vrias vertentes que usam o paradigma da reao social compreendem alguns pontos de partida em comum, como se observou acima, entretanto apresentam diversas snteses conclusivas sobre o fenmeno criminal. Dentre as principais correntes do paradigma da reao social destaca-se a escola do labelling aproach, a conflitusta e as vertentes crticas. Quanto as primeiras, analisar somente algumas de suas premissas bsicas, centrando-se nos principais temas que as diferenciam da criminologia crtica. Para os representantes do labelling aproach, ou interacionalismo, o crime uma qualidade atribuda a um comportamento mediante um processo de interao entre o sujeito autor de uma conduta e a sociedade. O Labelling Aproach tambm chamado de teoria da etiquetao, ou sociologia do desajuste, por acreditar que as instncias de poder definem, ou rotulam, quais os comportamentos devem ter uma qualidade de criminosa. Os interacionalistas, no entanto, com uma marcada tendncia psicossocial, contemplaram mais os efeitos do etiquetamento sobre os indivduos do que nas caractersticas de quem formulou a etiqueta. Assim, com base na afirmao de Anyiar de Castro: o principal efeito da rotulao seria o de induzir a novos atos desviantes e/ou delitivos, apesar da sua grande referncia reao social, esta teoria continua fortemente vinculada criminologia do Passar Ao21. Assim, apesar de compreender a criminalidade como um fenmeno obtido atravs de um processo de seleo dos comportamentos delituosos por parte de quem detm o poder, o labelling aproach no consegue apresentar respostas fundamentadas de porque,
historicamente, tal fenmeno acontece na sociedade. A seletividade de determinados
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comportamentos pelo direito penal seria determinada simplesmente pelo fato de alguns segmentos sociais deterem tal poder, e no por caractersticas estruturais objetivas. Assim, para as escolas crticas, a sociologia do desajuste seria uma teoria limitada, pois no compreende que as relaes histrico-materiais, de certa forma, influenciam a produo social do crime. Desta forma aduz Cirino dos Santos:
A teoria da sociologia do desajuste politicamente limitada e historicamente confusa: no compreende a estrutura das classes e da sociedade, no identifica as relaes de poder poltico e de explorao econmica (e sua interdependncia) do modo de produo capitalista e, definitivamente, no toma posio nas lutas fundamentais da sociedade moderna.22
Enquanto isso, o Conflitusmo, tambm chamado de sociologia do conflito, define que o conflito absolutamente normal na sociedade. Ou seja, devido diversidade de grupos existentes na sociedade, sempre haveria conflitos intergrupais. Desta forma, a coeso social somente conseguida mediante utilizao de mecanismos de coero. A sociologia do conflito tem como momento histrico o florescimento de movimentos de resistncia nos Estados Unidos, como o movimento negro e o movimento de contestao guerra do Vietn; e na Unio Sovitica, como os movimentos separatistas da cidade de Praga, na extinta Thecolosvquia. A negao de uma ordem consensual foi importante para retirar o carter legtimo do direito penal de punir os comportamentos socialmente danosos. Os interesses protegidos no so aqueles comuns a toda sociedade, mas sim daqueles que detm o poder de influir na formulao da legislao punitiva. O crime no seria a violao aos bens essenciais coletividade, mas sim a seleo daqueles comportamentos em conflito que seriam contrrios ao interesse de uma classe hegemonicamente influente. Para Baratta:
As teorias conflituistas negam o princpio do interesse social e do delito natural, afirmando que: a) Os interesses que esto na base de formao e aplicao do direito penal so os interesses daqueles grupos que tm o poder de influir sobre os processos de criminalizao os interesses protegidos atravs do direito penal no so, pois, interesses comuns a todos os cidados; b) a criminalidade, no seu conjunto, uma realidade social criada atravs do processo de criminalizao. Portanto, a criminalidade e todo o direito penal tm sempre, natureza poltica.23
A teoria conflitusta, por sua vez, acaba no considerando a questo econmica como fator importante na definio da luta entre os grupos sociais. Os tericos do conflito acreditam
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que haja disputa de interesses entre grupos dominantes e entre grupos dominados, mas de forma independente dos fatores de produo da vida material. No entanto, a partir de anlise materialista do crime, comum das escolas crticas, fica demonstrado que esta situao conflitante parte apenas de uma anlise superficial da sociedade, pois, mesmo que haja disputa entre grupos originrios das mesmas classes econmicas, h uma disputa de interesses maior entre classes socialmente antagnicas, ligada manuteno/alterao das estruturas econmico-sociais de produo. Esta disputa realmente afeta as estruturas poltico-ideolgicas dominantes de um determinado momento histrico e, conseqentemente, repercutem nas instncias de controle social. 24 Os conflituistas, ao definirem que existam diversos grupos conflitantes na classe superior, ignoram o fato de que a classe dominante apresenta interesses comuns na formulao do poder e das polticas relacionadas ao sistema de justia criminal. Assim, somente de forma superficial, grupos dentro das classes dominantes divergem em algumas matrias, contudo, partilham interesses comuns e podem excluir dos processos polticos membros de outras classes sociais. 25 As duas vertentes acima consideradas, apesar de apresentarem algumas contradies, como foi demonstrado acima, trazem importantes contribuies para o pensamento criminolgico crtico, principalmente no que se refere mudana do paradigma etiolgico e negao bsica dos princpios da ideologia da defesa social. Essa ruptura com o modelo tradicionalista permitiu, para a escola crtica, uma abertura epistemolgica para a colocao de importantes elementos crticos. Quais sejam, histricos, sociais e polticos.
4 AS TEORIAS CRIMINOLGICA CRTICAS A criminologia crtica comea a se desenvolver na Europa e na Amrica nos primeiros anos da dcada de 70 do sculo passado. O imperialismo das duas potncias mundiais da poca (EUA e URSS) sobre pases asiticos, africanos e americanos, a questo ambiental, os casos envolvendo corrupo de polticos famosos e as ditaduras militares que assolaram o cenrio mundial tornaram-se importantes elementos influenciadores das obras criminolgicas criticas na poca. Nesta seara, a observao emprica dos crimes de colarinho branco ( white collar), das fraudes contra a previdncia, dos crimes ambientais, dentre outros, demonstravam que a
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atuao do sistema penal no se mostrava to eficiente quanto em relao a outros tipos delituosos, como furto e trfico de drogas, por exemplo. O marco inicial foi represe ntado pela obra intitulada The New Criminology: For a Social Theory of Deviance, dos autores Ian Taylor, Jock Young e Paul Walton 26. Na Amrica Latina, as teorias crticas se desvelaram como um forte contraponto aos regimes ditatoriais, como se pode ver nas obras de Anyiar de Castro27, Juarez Cirino dos Santos28 e Roberto Lyra Filho 29. As escolas crticas da criminologia no apresentam uma forma unificada de pensamento. Vrias so as tendncias de pensamento que proporcionaram a ruptura epistemolgica da criminologia tradicional. No entanto, pode-se unificar a orientao dessas formulaes crticas da criminolgica pelo seu mtodo de estudo, o materialista-dialtico, pelo seu objeto, a reao social ao crime, e pelo seu compromisso com a transformao das desigualdades econmico-sociais existentes30. O emprego de algumas hipteses e instrumentos da teoria do marxismo foi importante para a evoluo do pensamento criminolgico das teorias tradicionais do crime e para as teorias crticas, permitindo, dessa forma, uma interpretao mais profunda do paradigma da reao social. Passou assim a analisar o controle social dos fatos definidos como criminosos ligado s relaes hegemnicas de produo material. Os fatos criminais, para as teorias crticas, no so explicados pelos determinismos de ordem biolgica, psicolgica ou social, mas so predominantemente condicionados pela realidade material, como defendem Taylor, Walton e Young:
Agora, nossa posio que, no somente esses processos so de natureza totalmente social, mas, tambm, que eles so predominantemente condicionados pela realidade material. Rompendo com explicaes individuais (isto , com explicaes genticas, psicolgicas ou similares) dentro de uma das explicaes sociais projetou-se, perante ns, a economia poltica como determinante primrio do modelo social 31.
Com a anlise das diversas vertentes crticas da criminologia, pode-se inferir que o mtodo materialista-histrico no se apresenta como um conceito
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acabado,
hermeneuticamente fechado no tempo, mas sim como um edifcio aberto
onde se pode
reinterpret-lo e critic-lo, buscando novos significados, alm de relacion-lo a outras teorias sociais. O mtodo materialista relativiza as verdades, situando-as dentro de contexto social especfico. Desta forma, o materialismo acaba por romper com os conceitos absolutos dos mtodos positivistas33, que, ao mesmo tempo, tornam-se verdadeiramente parciais.
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O mtodo materialista recusa-se em separar o pensamento da sociedade, j que no a conscincia que determina as relaes humanas, mas sim as relaes sociais que condicionam a conscincia do homem. Ser radical, para o pensamento marxista, compreender as relaes sociais pela raiz. Para o homem, a raiz o prprio homem34. Desta forma, as relaes legais e criminais no podem estar fundadas no esprito geral humano, ou no consenso social. Elas, ao contrrio, so originrias de transformaes materiais na sociedade dentro da histria, ou seja, originam-se das condies objetivoestruturais da vida35. A aceitao da sociedade e das instncias sociais, como a do controle criminal, como um processo histrico-dialtico de fundamental importncia para a anlise crtica sobre o fenmeno criminal, em particular, sobre o sistema de justia criminal. O materialismo-histrico, atravs da influncia filosfica crtica, prega pela a construo de uma prxis libertadora que rompa com as barreiras msticas das verdades absolutas das ideologias tradicionais, desmascarando as reais opresses existentes na sociedade36. Seguindo este pensamento, os tericos crticos da criminologia defendem a construo de uma cincia do crime que se mova para alm da mera coleo de dados empricos, elaborando conceitos que apontem para a mudana das estruturas hegemnicas de controle social. Assim, a anlise de qualquer fenmeno criminal e sua relao com o sistema penal no pode ser encarado apenas a partir da observao acrtica e sem contextualizao histrica. Este tipo de interpretao da realidade apenas encobre as reais finalidades do sistema penal, falseado as relaes humanas. A importncia deste tipo de mtodo material para uma anlise criminolgica reside justamente na retirada do esprito humano do plano das idias e dos valores metafsicos para um plano real, onde as relaes humanas, bem como as instituies penais, so influenciadas por fatores poltico-econmicos, a depender de cada momento histrico. Analisar, agora, como a criminologia crtica, atravs da teoria materialista, analisa o sistema de justia criminal, ou seja, as instncias oficiais de produo, persecuo e execuo do delito. Bem como de que forma essa anlise aponta para uma mudana desse sistema penal.
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4.1 O Sistema de Justia Criminal O controle social, como analisado anteriormente, tornou-se o objeto das novas cincias criminolgicas. atravs dele que so definidas quais pessoas recebero o status de criminosas e quais comportamentos sero apontados como desviantes. A instncia do controle social apresenta-se de vrios modos nas relaes sociais, seja de maneira informal (atravs da escola, da famlia, da mdia etc.), ou institucionalizada (atravs da polcia, do ministrio pblico, dos asilos etc.), sendo que esta ltima, quando relacionada aos mecanismos de produo, aplicao e execuo das normas do direito penal, chamada de justia criminal (ou penal). As formas institucionalizadas do controle social, de acordo com Zaffaroni, podem ser de carter no punitivo, como as instncias do direito privado; formalmente no punitivo; como o caso dos asilos e abrigos para portadores de deficincia mental; e realmente punitivo, onde se encaixa o sistema penal37. O sistema penal baseado no consenso defende que somente as aes conflitivas de gravidade social so resolvidas pela via punitiva institucionalizada. No entanto, ver a seguir que apenas alguns comportamentos selecionados recebero este tipo de sano. O sistema criminal no aparece como um sistema esttico, parado no tempo, assim como defendem os criminlogos tradicionais, mas sim influenciado pelas relaes sociais hegemnicas e contra-hegemnicas, que vo construindo seus conceitos ao longo do tempo. Um exemplo bastante elucidativo na histria est relacionado questo do escravismo no Brasil entre os sculos XV e XIX: devido s relaes hegemnicas de produo, o escravo era considerado uma mercadoria valiosa para os escravagistas, desta forma, o escravo que ousasse fugir dos domnios do seu senhor cometia um crime grave. Com o passar do tempo, devido s fortes presses contra-hegemnicas do movimento abolicionista e a mudana do mercado econmico mundial, o poder poltico dominante foi forado a, gradualmente, abolir a escravatura e, conseqentemente, descriminalizar os delitos relacionados ao comportamento rebelde do escravo. Nota-se aqui que no h como analisar a questo escravista no perodo colonial brasileiro sob o ponto de vista da criminologia positivista. Esta se guiaria com base nos valores sociais escravistas como absolutamente normais para a proteo da comunidade branca e que o crime de rebelio do escravo aprisionado estaria determinado por fatores sociais (desagregao da antiga famlia africana), psiquitricos ou mesmo biolgicos. O tipo
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penal e a atuao da justia penal teriam o carter ontolgico, relacionados defesa da sociedade, sendo, portanto, prescindveis anlise criminolgica. A anlise materialista do delito apontaria que os crimes cometidos pelo escravo fugitivo no estavam relacionados ao seu grau baixo de inteleco mental, ou por fatores biolgicos do tipo: os escravos, pelas condies de misria em que vivem nas senzalas, so mais propcios a praticarem crimes. Muito pelo contrrio, so as relaes materiais de produo que influenciaram a criao de um tipo penal que selecionasse um determinado tipo de indivduo pertencente a uma classe hegemonicamente inferior a outra dotada de privilgios. Com base nestas explanaes, nota-se que processo de controle social informal, ou difuso, assim como o sistema penal oficial, condicionado pelas relaes scio-econmicas, constri de forma parcial a criminalidade e seleciona parcialmente os criminosos. Assim define Aniyar de Castro:
H um controle social que formal, como dissemos: direito e instituies de represso e tratamento polcia, tribunais, prises, instituies para menores. E outro, no formal ou extra-penal: religio, famlia, escola, meios de comunicao, partidos, opinio pblica, etc.. Todos esses elementos, sem exceo, esto implicados na definio ou indicao do que o delito, de quem o delinqente, qual a delinqncia e, portanto, nos chamados de processo de criminalizao38.
Seguindo a orientao das outras teorias do controle social, a criminologia crtica nega o carter consensual e universal do crime, posto que o sistema penal no defende todos os bens essenciais ao convvio social. Apesar disso, as escolas crticas conseguem ligar o fenmeno da criminalizao ou etiquetao do sistema penal s condies estruturais objetivas da sociedade, fato este que no acontecia com as escolas anteriores. Desta forma, o sistema de justia criminal no fruto universal do consenso, mas sim hegemonicamente produto de apenas uma forma de ver o mundo 39. Aparentemente, o sistema penal tutela a igualdade e liberdade entre os homens, atravs da linguagem da ordem, contudo, ele representa mais a manuteno de uma ordem social desigual do que a defesa da igualdade entre os homens. O bem, na viso clssica do positivista, no passa, para os criminlo gos crticos, da organizao dos valores morais pertencentes ao iderio de uma classe hegemonicamente dominante. O ato diverso, ou malfico, como apontado pelos positivistas, estaria contrrio ordem mantida pelo sistema de produo dominante. Nesta seara aponta Cristiane Reis:
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Rotula-se o excludo, o diferente, como perigoso e, portanto, criminoso, sendo, importante reprimi-los em nome da segurana pblica. Identificam os conflitos agrrios como decorrentes da violncia individual dos ditos invasores, saqueadores e suas lideranas, buscando-se assim declarar guerra contra o violento comportamento dos invasores levando justificao do combate repressivo em defesa da sociedade e da propriedade. Reproduz-se o discurso ideolgico dominante que polariza entre o bem (latifundirios vitimados) e o mal (cruis invasores)40.
A prtica organizada da classe politicamente hegemnica consegue, atravs desse sistema, utilizar-se do discurso de igualdade formal41 para aplicao seletiva do desvio dentre os despossudos, mantendo a ordem real de reproduo das desigualdades sociais. A eficcia invertida do sistema penal consiste na dicotomia entre a sua funo real e a sua funo aparente: ao mesmo tempo em que o sistema penal, aparentemente, combate o crime de forma universal, ele constri e seleciona os delitos ligados em grande parte aos comportamentos das classes mais desfavorecidas (como furtos e danos materiais). Assim define Andrade:
A eficcia invertida do sistema penal consistente no fato de que a funo latente e real deste construo seletiva da criminalidade e, neste processo, a reproduo material e ideolgica, das desigualdades e diferenas sociais (de classe, gnero, raa) e no o combate da criminalidade, com a proteo de bens jurdicos universais e gerao de segurana pblica e jurdica42.
O discurso hegemnico do sistema de justia criminal tambm consegue influenciar boa parte da opinio pblica, atravs do discurso da igualdade formal e da lei e ordem, principalmente pela atuao dos meios de comunicao de massa comprometidos com os grupos economicamente influentes. Assim, a mdia consegue, atravs da supervalorizao do criminoso convencional, neutralizar os comportamentos socialmente danosos das elites econmicas e esconder os reais problemas que afligem boa parte da sociedade 43. Exemplos no faltam no nosso cotidiano para demonstrar as premissas acima apontadas: vrios so os casos no nosso cotidiano onde a mdia hipervaloriza o julgamento de algum crime de repercusso nacional sendo que, ao mesmo tempo, invisibiliza outros tipos de prticas criminosas socialmente prejudiciais, em grande parte cometida pelas elites econmicas44. Passar agora a compreender a crtica criminolgica materialista s instncias oficiais de produo, persecuo e execuo do crime e como as vertentes crticas propem a soluo para uma poltica alternativa da justia criminal.
4.2 A Criminalizao Primria e Secundria
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O estgio de elaborao das normas penais, ou seja, de definio das condutas que sero ou no consideradas criminosas chamado de criminalizao primria. Este processo se inicia na seleo dos bens que sero tutelados pelo direito penal, e conseqentemente, dos comportamentos ofensivos a esses bens. A criminologia tradicional, como j foi dito, acredita que os bens penalmente protegidos representam somente aqueles valores essenciais ao convvio social ordenado, os quais, quando violados, causariam um grande distrbio paz consensual. Essa viso ainda defendida por boa parte da doutrina penalista, como j foi visto anteriormente. Contudo, o que se tem notado atualmente, principalmente nos pases da Amrica latina, a inflao da legislao penal, com a prescrio inmeros tipos de conduta criminosa e a pouca capacidade operativa dos aparelhos de persecuo penal45, o que, inicialmente, j contradiria o princpio do interesse social. Depois, os bens tutelados pelo direito penal no representam o interesse geral da sociedade, mas, em grande parte, os interesses fundamentais das classes dominantes, como defende Lyra Filho:
Sem dvida, como nota Roberto Lyra, at numa sociedade dividida em classes e com o domnio de minorias privilegiadas, h crimes de perigo e dano comuns. Mas essa distino vlida tornou-se necessria, justamente porque a invocao, em abstrato, da defesa social dissimula a existncia de crimes que resguardam privilgios, bem como o aperfeioamento de todo o sistema normativo aos interesses fundamentais dos melhor aquinhoados46.
Desta forma, os valores tutelados pelos tipos penais no representam o consenso geral da sociedade, posto que uma breve anlise sobre as prescries contidas nos cdigos penais para entender que: os tipos penais referentes aos comportamentos usualmente cometidos por classes subalternas (como furtos e roubos) e, portanto, contrrios aos interesses hegemnicos de acumulao do capital, prescrevem muito mais comportamentos de maneira mais clara e objetiva; j em considerao aos tipos penais mais identificados com os comportamentos das classes mais abastadas, como os crimes de colarinho branco e os relacionados explorao trabalhista, so prescritos de maneira obscura, vaga, imprecisa, e com muito mais possibilidades escapatrias do criminoso 47. Um belo exemplo disto est relacionado ao crime de reduo anloga ao trabalho escravo, disposto no art. 149, do Cdigo Penal brasileiro. As estatsticas apontam que entre 1995 e 2008, 32.405 trabalhadores foram encontrados reduzidos a condio anloga a de escravos. No entanto, at 2003, somente um criminoso tinha sido condenado pela pratica de
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tal crime48. Isto se deve, sobretudo, ao tipo penal, vago e aberto, com possibilidades diversas de interpretao doutrinria e jurisprudencial49. H tambm aqueles comportamentos que a criminologia crtica chama de socialmente danosos (explorao econmica e financeira, imperialismo) que no se configuram como tipos penais por serem relacionados favoravelmente ao processo de acumulao e explorao capitalista, em especial, nos pases subdesenvolvidos. Deste modo, a lei penal aparece, em boa parte, como uma fachada ideolgica de justia universal, posta para tutelar os interesses particulares dos maiores violadores de regras, isto , daqueles detentores do poder poltico econmico50. O fato de boa parte dos comportamentos tipificados se referirem proteo de bens e valores tpicos de um sistema desigual no significa, contudo, que o direito penal totalmente determinado pela infra-estrutura econmica. Assim, h tambm frmulas alternativas para a tipificao de condutas socialmente danosas que correspondem num contraponto poltica criminal oficial, que sero analisadas posteriormente. Quanto criminalizao secundria, ela pode ser definida como a concretizao, ou aplicao, das normas penais pelas instncias de persecuo penal do Estado (Ministrio Pblico, Judicirio, rgos de Segurana Pblica etc.). J foi visto, atravs do paradigma tradicional, que o Estado age de maneira uniforme em toda sociedade, aplicando de maneira igual a lei penal a todos aqueles que violarem ou ameaarem violar os bens essenciais vida social. Contudo, se isto fosse verdade, dado a grande quantidade de tipos penais existentes e as inmeras violaes que acontecem por dia no registradas nos rgos oficiais, chegara ao absurdo de punir a quase totalidade da populao de uma determinada sociedade, como aduz Zaffaroni51. certo que, como j foi dito anteriormente, grande parte dos conflitos penais somente existe por que h uma seleo de quais sero os comportamentos considerados danosos ao processo hegemnico de concentrao de renda na mo de uma minoria privilegiada. Desta forma, conclui-se que a regra de funcionamento do sistema penal a imunidade, e no a criminalizao 52, sobretudo das elites econmicas. Nesse contexto, verifica-se outro problema, relacionado capacidade operacional reduzida dos aparelhos de persecuo penal, que somente conseguem responder por uma parcela nfima dos comportamentos delituosos cometidos na sociedade. Existe, assim, uma
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imensa quantidade de comportamentos criminosos que no sero apurados pelo aparelho punitivo do Estado, a chamada cifra negra. Importante tambm considerar que estes comportamentos delituosos no registrados nos rgos de segurana pblica podero ser resolvidos por outras formas que no a punitiva institucionalizada. So os chamados meios privados de resoluo conflitual, dentre os quais se destaca: a mediao comunitria; a retribuio do dano; o tratamento clnico; e at mesmo a punio privada. Aqui, nota-se que o Estado no consegue ser o nico meio do agir punitivo social, ao contrrio, ele apenas age sobre uma parcela muito nfima dos casos em que envolve crimes, selecionando determinadas condutas e invisibilizando as demais. A cifra negra traz importantes contribuies para compreender de que forma ocorre a seletividade do sistema penal. Em geral, a estigmatizao penal ocorre para os indivduos pertencentes aos grupos sociais no s economicamente, mas tambm sexual, tnica e culturalmente oprimidos, dentre outros. Em contrapartida, delitos de maior danosidade social, como os crimes relacionados violao de direitos humanos so infimamente investigados. Considera-se, ainda, que a rotulao do indivduo como potencialmente criminoso no est somente relacionado aos seres excludos economicamente, mas tambm ligados a grupos culturalmente oprimidos pelas relaes sociais hegemnicas, como homossexuais, ndios, negros, mulheres, dentre outros. Andrade, ao comentar sobre a atuao do sistema penal sobre as relaes de gnero, aduz que:
Num sentido forte, o sistema penal duplica a vitimao feminina porque as mulheres so submetidas a julgamento e so divididas. O sistema penal no julga igualitariamente pessoas, ele seleciona diferentemente autores e vtimas, de acordo com sua reputao pessoal. No caso das mulheres, de acordo com sua reputao sexual, estabelecendo uma grande linha divisria entre as mulheres consideradas honestas (do ponto de vista sexual dominante), que podem ser consideras vt imas do sistema, e as mulheres desonestas (das quais a prostituta o modelo radicalizado), que o sistema abandona na medida em que no se adequam aos padres de moralidade sexual impostas pelo patriarcalismo mulher 53.
Zaffaroni indica que o processo seletivo de apurao dos comportamentos delituosos na Amrica latina adquire uma caracterstica ainda mais violenta, haja vista o grau acentuado de controle, ou at mesmo de extermnio, das classes marginalizadas pelos organismos repressores do Estado. Isto se d por causa dos processos colonizao e explorao econmica que os pases latinos vm sofrendo ao longo do tempo, abrindo margem para a criao de um sistema penal deveras arbitrrio 54.
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O sistema criminal, por fim, tambm age de maneira diferenciada quando prescreve as penalidades que cada criminoso vai receber pelo dano social que cometeu. Em geral, comportamentos que violam a ordem socioeconmica estabilizada so punidos com maior veemncia. J em relao aos comportamentos tpicos das classes mais abastadas, h uma flexibilizao maior das penas, com a aplicao dos substitutos penais e das penas alternativas. bastante elucidativo o exemplo do artigo escrito por Taylor, Walton e Young:
Em um recente caso judicial, na Inglaterra, um procurador, de cinqenta anos de idade, foi condenado a pagar dbitos de mais de um milho de libras, em uma audincia de falncia. Foram-lhe dados 4.704 anos para saldar o dbito, taxa de reposio de cinco libras por semana. Sendo um cavalheiro de class e mdia, ele prometeu aumentar sua taxa de reposio quando suas circunstncias mudassem (Guardian, 18 de outubro de 1973). Um caso desse tipo deve ser lido e compreendido contra o pano-de-fundo de uma sociedade que, constantemente, prender infratores da classe trabalhadora por dbitos no montante de 50 libras, ou menos55.
O sistema carcerrio, nessa esteira, representa a instncia mais visvel do sistema de controle social do Estado, responsvel por identificar quem so os indivduos maus para a sociedade. Alguns criminlogos crticos, como Cirino do Santos56, aprofundam seus estudos sobre o aparelho carcerrio. Contudo, em razo da delimitao temtica, no ser analisada tais premissas nessa pesquisa. O prximo tpico tratar sobre quais estratgias a criminologia crtica prope para a construo de um conceito alternativo de crime e, conseqentemente, de uma poltica criminal contra-hegemnica.
4.3 A Poltica Criminal Alternativa A poltica criminal alternativa representa, para os criminlogos crticos, a formulao de projetos e premissas no intuito de buscar reduzir as desigualdades materiais entre os grupos sociais nos processos de criminalizao primria e secundria, alm da criao de polticas pblicas globais que possam transformar a realidade socialmente excludente. Desta forma, constitui-se numa poltica de disputa ideolgica do sistema de justia criminal, consistente em desmascarar os processos hegemnicos seletivos e estigmatizantes, criando novas alternativas democrticas que possibilitem a mudana das condies socialmente desumanas.
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Em relao ao processo de criminalizao, os tericos crticos propem a despenalizao dos comportamentos relacionados s classes subalternas, substituindo as sanes institucionais por outras formas de controle social privado no estigmatizantes, como a mediao comunitria. Em contrapartida, deve ser oposta a atuao do sistema de justia criminal em relao aos comportamentos socialmente danosos, ou melhor, s condutas violadoras de direitos humanos, como a criminalidade econmica e poltica, ampliando a tutela penal. O aumento da tutela estatal em relao a estes tipos de comportamentos deve acontecer de maneira global, criando sanes que possam reverter a situao de desrespeito anteriormente identificada. Ou, no dizer de Baratta: Trata -se, dessa forma, de assegurar uma maior representao processual em favor dos menos favorecidos 57. O sistema penal tambm deve ter uma maior preocupao com as vtimas do comportamento socialmente danoso, no somente no sentido de assegurar uma integridade psquico-social, mas tambm formulando estratgias capazes de garantir a efetivao dos direitos fundamentais do envolvidos negativamente nesses conflitos. Baratta alerta para a necessidade de se evitar a supervalorizao do direito penal, pois a poltica criminal alternativa deve ser, antes de tudo, uma poltica de efetivao mxima dos direitos humanos. O sistema punitivo deve, assim, contrair-se gradualmente ao mximo, privilegiando-se as sanes administrativas ou civis58. Os tericos crticos tambm definem claramente que a supresso gradual do direito penal no abrange a supresso das suas garantias processuais individuais, posto que representam importantes instrumentos de defesa social contra as arbitrariedades do Poder Pblico. Os aparelhos de justia criminal tambm devem ser reformulados para garantir um maior controle da sociedade sobre os instrumentos de persecuo e julgamento do crime, como tambm sobre as polticas pblicas para reduo das desigualdades socais. A instituio carcerria tambm deve ser gradativamente suprimida. No entanto, a abertura penintenciria deve vir acompanhada de uma maior participao poltica da populao carcerria, atravs da fomentao de associaes dentro dos presdios, alm de criar condies de que outros movimentos comunitrios possam se relacionar com os presos. Antes de tudo, uma poltica criminal alternativa deve estar em permanente construo coletiva, portanto, aberta s contribuies das mais diversas prticas dos movimentos sociais
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que buscam a transformao da realidade excludente e, conseqentemente, a emancipao do homem enquanto sujeito coletivo de direitos59.
5 CONSIDERAES FINAIS A criminologia tradicional traz consigo uma ideologia de cunho conservador, ao projetar que os valores consensuais so ontolgicos e, portanto, no seriam fruto de investigao do pensamento criminolgico e repressivo, ao invocar o Estado como nico meio legtimo do agir punitivo quando fosse violados esses valores essenciais convivncia humana. No entanto, a partir da quebra do paradigma da defesa social, a criminologia passa agora a contestar esse modelo tradicional do crime, projetando o estudo do fenmeno criminal no mais para o estudo das causas determinantes para o cometimento do delito, mas sim para a anlise das instncias de controle social, responsveis pela seleo de quais sujeitos sero criminalizados pelo sistema penal. Assim, o sistema criminal passa a ter duas funes: uma aparente, onde impera o discurso do direito penal igualitrio e universal, responsvel pela proteo de todos os valores imprescritveis para a sobrevivncia humana; e outra real, onde predomina o carter fragmentrio e seletivo da lei criminal. As teorias criminolgicas crticas aprofundam a anlise sobre o paradigma da reao social atravs da utilizao do mtodo materialista-histrico. Assim, o fenmeno criminal e a atuao das instituies penais so influenciados pelas relaes scio-econmicas ao longo da histria. O crime, para as vertentes crticas, no pode ser encarado sob o ponto de vista metafsico, mas sim da perspectiva material das relaes sociais, abrangendo os fatores reais de produo da vida material. Chama-se de criminalizao primria a etapa de produo do tipo penal, onde so escolhidos tantos os comportamentos ditos como danosos como os criminosos em potencial. Nesta etapa, observa-se que a escolha das condutas criminosas desprivilegia uma classe social em detrimento de outra, hegemonicamente poderosa. J a criminalizao secundria estaria presente tanto na persecuo penal como na aplicao da pena. Aqui, o fenmeno observado pelos criminlogos crticos o da
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seletividade das instituies penais, com a imunizao de determinadas condutas, principalmente relacionadas ao modo de acumulao de capital (como crimes ambientais, por exemplo) e a estigmatizao de condutas ligadas a comportamentos de classes hegemonicamente inferiores (como crime de dano ou esbulho possessrio, por exemplo) Por fim, as escolas criminolgicas crticas apontam para uma poltica criminal alternativa, onde ocorreria a inverso de seleo do sistema penal, que passaria a criminalizar comportamentos socialmente danosos, como crimes de colarinho branco, e descriminalizar condutas relacionadas s classes mais desfavorecidas da populao.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69. 2 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 72 3 Ibid. p. 72. 4 MARTEAU, Juan Flix. A Condio Estratgica das Normas: sobre as possibilidades tericoepistemolgicas da crtica criminolgica radical s prticas penais. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 73 5 Ibid. p. 73 6 Sobre o assunto ler: PINHEIRO, ngela. Criana e Adolescente no Brasil: Porque o Abismo entre a Lei e a Realidade. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2006, p. 78. 7 Sobre o assunto ler: REIS, Cristiane De Souza. Por trs dos bastidores da mdia. Revista mbito Jurdico. Disponvel em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=81 9>. Acesso em: 30 mar. 2010. 8 FERREIRA, Zoroastro de Paiva. Criminalidade. So Paulo: Universitria de Direito, 1986, p. 191. 9 FILHO, Roberto Lyra. Criminologia Dialtica. Brasil: Ministrio da Justia, 1997, p. 18-19. 10 Ibid. p. 48. 11 CASTRO, Lola Aniyar de. Op. cit. p. 73. 12 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino do Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 42. 13 YOUNG, Jock. Criminologia da Classe Trabalhadora. In: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock (Org.). Criminologia Crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1980, p. 75. 14 NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal: Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 103. 15 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit. p. 95. 16 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit. p. 92-93. 17 NBREGA, Ldia Ribeiro. A Criminologia Crtica no Contexto dos Conflitos Agrrios no Brasil. Monografia (Graduao em Direito). Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2008, p. 18. 18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. vol. 2. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 4-5. 19 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 86. 20 Ibid. p. 88. 21 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reao Social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 101. 22 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3. ed. Curitiba: ICPC: Lmen Jris, 2006, p. 24. 23 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 119. 24 QUINNEY, Richard. O Controle do Crime na Sociedade Capitalista: uma Filosofia Crtica da Ordem Legal. In: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock (Org.). Criminologia Crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1980, p. 239. 25 Ibid. p. 238-239. 26 Sobre o assunto ler: NBREGA, Ldia Ribeiro. Op. cit. p.54. 27 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2005. 28 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. 29 FILHO, Roberto Lyra. Op. cit. 30 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 125 31 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. Criminologia Crtica na Inglaterra Retrospecto e Perspectiva. In: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock (Org.). Criminologia Crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1980, p. 20. 32 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 200.
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PIRES, Srgio Luiz Fernades. Os Crimes Contra o Patrimnio e a Luta de Classes no Brasil. Dissertao (Mestrado em Direito). Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 1998. p. 20-21. 34 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. Criminologia Crtica na Inglaterra Retrospecto e Perspectiva. In: Op. cit. p. 56. 35 Ibid. p. 60. 36 SANTOS, Juarez Cirino dos; TANCREDO, Srgio. Apresentao. In: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock (Org.). Op. cit. p. IX. 37 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op cit. p. 69. 38 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2005. p. 237. 39 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade . In: Introduo Crtica ao Sistema Penal: Elementos para a compreenso da Atividade Repressiva do Estado. Rogrio Dutra dos Santos (Org). Florianpolis: Diploma Legal, 1999. p. 30. apud MACHADO, Leonardo Linhares Drumond. De Criminosos a Criminalizados: o Processo de Criminalizao no Trnsito em Montes Claros MG. Dissertao (Mestrado em Direito). Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2001. p 30. 40 REIS, Cristiane De Souza. Op. cit. 41 A igualdade formal aquela exprimida como a igualdade de todos perante a lei penal, sem observar, contudo a situao de desigualdade material entre as classes sociais. Sobre o tema ler: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 214. 42 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 31-32. 43 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 17. 44 Sobre o tema ler: SPOSATI, Ruy Marques. Por que no queremos entender os Nardoni? Brasil de Fato, So Paulo, 30 de abr. 2010. Disponvel em: <http://ow.ly/1sHWZ>. Acesso em: 30 de abr. 2010. 45 Sobre o tema ler: FONSCA. Mariana Guedes Duarte da. A Seletividade do Sistema Penal: Uma Anlise da Atuao da Central de Inquritos da Capital do Ministrio Pblico de Pernambuco. Monografia (Graduao em Direito). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2008. p. 17. 46 FILHO, Roberto Lyra. Op cit. p. 22-23. 47 Baratta define como uma rede fina a seleo dos comportamentos criminosos das classes subalternas, capaz de capturar muito mais condutas, e de rede larga a seleo dos tipos penais usualmente cometidos pelas classes mais ricas. Sobre o assunto ler: BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 165. 48 Antonio Barbosa de Melo foi condenado em 1999 pelo art. 149 do CP. Sobre o assunto ler: SAKAMOTO, Leonardo (org.). Trabalho Escravo no Brasil do Sculo XXI. Braslia: Organizao Internacional do Trabalho, 2007. p. 105. 49 Sobre o assunto ler: ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Possibilidades Jurdicas de Combate Escravido Contempornea. Braslia: OIT, 2007. 50 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. Op. cit. p. 35. 51 ZAFFARONI, Eugnio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: a Perda de Legitimidade do Sistema Penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 2. ed. Rio de Janeiro: Revam, 1996. p. 26. 52 HULSMAN, Louk. La Criminologia Critica y el concepto del delito. Poder e Control . Barcelona: 1986. p. 127 apud ANDRADE. Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Pblica: do Controle da Violncia Violncia do Controle Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 266. 53 ANDRADE. Vera Regina de. Criminologia e Feminismo: da Mulher como Vtima Mulher como Sujeito de Construo de Cidadania. Palestra Proferida no: Seminrio Internacional Criminologia e Feminismo. Porto Alegre RS, 1996. 54 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas: a Perda de Legitimidade do Sistema Penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 2. ed. Rio de Janeiro: Revam, 1996. p. 125. 55 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. Op. cit. p. 36. 56 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 61-109. 57 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 202. 58 Ibid. p. 202. 59 A discusso e a articulao de um projeto alternativo que conduza a um novo Direito passa, hoje, necessariamente, pela definio de uma racionalidade emancipatria, pelo questionamento dos valores e pela fundamentao de uma tica poltica da prxis comunitria, pela redescoberta de um novo sujeito histrico e, finalmente, pelo reconhecimento dos movimentos e prticas sociais como fontes geradoras do pluralismo jurdico. Sobre o assunto ler: WOLKMER, Antonio Carlos. Contribuio Para o Projeto da Juridicidade Alternativa. In: JUNIOR, Edmundo. Lima de Arruda (org). Lies de Direito Alternativo. v. 1. So Paulo: Acadmica, 1991. p. 31.
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