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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL I

PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAÑO ROJO Escuela de Derecho, PUCV.

APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL I

Profesor Dr. EDUARDO CAAMAÑO ROJO

Tercer año, 2012

NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ

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NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL I

PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAÑO ROJO Escuela de Derecho, PUCV.

PROGRAMA: DERECHO DEL TRABAJO I

OBJETIVOS GENERALES:

El trabajo es una realidad significativa para todas las personas de una sociedad, pues, por regla general, es el medio del cual se valen los seres humanos para satisfacer sus necesidades esenciales a nivel individual y familiar, como asimismo, para aspirar a su realización personal y profesional en un hacer con innegable relevancia no sólo para el individuo en sí, sino también para la sociedad en general. El trabajo es la base en que se sustenta el progreso y desarrollo de una nación, por lo que debe canalizarse en condiciones acordes con la dignidad propia del ser humano que lo realiza y que permitan, además, compatibilizar adecuadamente el progreso económico con la justicia social y la solidaridad que son los valores esenciales que deben estar presentes en la actividad económica de un país que aspira a ser desarrollado. Ese es el gran desafío que presenta la protección del trabajo para el Derecho y es, por tanto, una materia en constante evolución, cambio y reivindicación, acorde con las realidades propias de cada país, lo que explica, a su vez, las profundas implicancias económicas y políticas presentes en esta área de las Ciencias Jurídicas.

El curso de Derecho del Trabajo I tiene por finalidad general acercar a los estudiantes a las soluciones normativas planteadas por el ordenamiento jurídico para regular y proteger el trabajo humano por cuenta ajena. Por lo tanto, se pretende que los estudiantes conozcan y comprendan el contexto histórico social y las razones que originaron la intervención del legislador en materia laboral, como asimismo, que conozcan, comprendan y puedan manejar en un futuro quehacer profesional las nociones básicas y las instituciones propias de esta rama del Derecho, con un natural énfasis en lo que constituye el ordenamiento jurídico laboral en Chile.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

El curso de Derecho del Trabajo permite que los estudiantes adquieran las siguientes competencias significativas para su formación profesional y para el futuro ejercicio de la profesión de abogado:

- Comprensión del profundo sentido social del Derecho del Trabajo y de sus implicancias en la actividad económica del país.

- Comprender el actual desarrollo de la actividad laboral por cuenta ajena en el contexto de una sociedad post-industrial y globalizada.

- Manejar adecuadamente las nociones fundamentales y propias de esta rama del Derecho.

- Manejar adecuadamente las fuentes normativas referidas al trabajo, tanto en materia constitucional y legal, como en lo referente a la jurisprudencia administrativa y judicial.

- Ser capaz de resolver problemas jurídicos sobre la base de los conocimientos adquiridos en el curso y el correcto manejo de la legislación vigente en la materia.

- Visualizar y comprender el Derecho del Trabajo en un contexto jurídico integrado a la actividad

empresarial y, por lo tanto, vinculado estrechamente con otras ramas del Derecho, tales como el Derecho

Económico, Comercial y Civil.

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PRIMERA PARTE: Introducción al Derecho del Trabajo

1. El Derecho del Trabajo: concepto y antecedentes históricos.

2. Características del Derecho del Trabajo.

3. Los principios del Derecho del Trabajo.

3.1. Principios generales.

3.2. Principios particulares o propios del Derecho del Trabajo.

4. La Dirección del Trabajo y sus funciones.

5. Las fuentes del Derecho del Trabajo.

5.1. Fuentes generales.

5.1.1. La Teoría de la Drittwirkung der Grundrechteo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y

sus proyecciones en el Derecho del Trabajo.

5.2. Fuentes particulares o especiales.

SEGUNDA

PARTE:

DERECHO

DEL

TRABAJO

CHILENO:

RELACION

INDIVIDUAL

DE

TRABAJO

1.

Breve referencia histórica a la evolución del Derecho del Trabajo.

2.

Ámbito de aplicación del Código del Trabajo.

3.

Nociones fundamentales:

3.1.

Trabajador.

3.2.

Empleador.

3.3.

Empresa.

4.

El Contrato de Trabajo.

4.1.

Definición.

4.2.

Características.

4.3.

Elementos: el vínculo de subordinación y dependencia.

4.4.

Contenido y formalidades del contrato de trabajo.

4.5.

Modificaciones al contrato de trabajo.

4.5.1. El iusvariandi.

5. Reglas especiales sobre la capacidad, la nacionalidad y servicio militar.

6. La Jornada de Trabajo.

7. El Feriado Anual.

8. Las Remuneraciones.

9. La Protección de las Remuneraciones.

10. Modalidades atípicas de contratación laboral.

10.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial.

10.2. Los contratos de duración determinada.

10.3. La subcontratación de servicios personales.

10.4. El teletrabajo.

10.5. La parasubordinación.

11. Los contratos especiales de trabajo.

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12. Las normas de Protección a la Maternidad,

13. Terminación del Contrato de Trabajo.

14. Reglas de Prescripción y Caducidad.

Visitar dossier del curso en: http://agora.ucv.cl ¡Bienvenidos al curso y disfruten el estudio de esta hermosa rama del Derecho! Prof. Dr. iur. Eduardo Caamaño Rojo E-mail: eduardo.caamano@ucv.cl Teléfono: 273309 273311 Casa Central, Oficina 13, Sala de Profesores, Escuela de Derecho.

Contacto:

Prof. Dr. Eduardo Caamaño Rojo /Eduardo.caamano@ucv.cl / 3119 of 4° Piso

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Miércoles 28/03

I. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

1. EL DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS.*Cada uno de nosotros

debe formular un concepto de derecho del trabajo.*

Referencia a la Revolución Industrial (en adelante RI). Propiamente es en los siglos XVIII y XIX la época en que la RI tiene mayor posición en la historia. En el periodo anterior a la RI primaron trabajos caracterizados por la privación de libertad (sobre todo manualidades realizadas por esclavos), es un régimen distinto, sin tanta libertad.

La RI es un fenómeno de masificación del trabajo que tiene dos grandes hitos:

El desarrollo o nacimiento de lo que es la (i) Fábrica, que es una realidad nueva que viene a superar la lógica de los talleres artesanales o del gremio. Es una organización, antiguamente había una identidad entre el propietario de la fábrica y la dirección de la fábrica. Se destaca la tecnología, que hace posible esto, como la maquinaria a vapor. Se hace posible la generación de grandes productores a nivel internacional. Se va a concretar la realidad de la empresa. Es el primer ámbito en que se desarrollan las relaciones laborales.

El art. 3 inciso III del Código del Trabajo (en adelante CdT), contiene una definición de empresa para efectos laborales, ha habido una evolución en el último tiempo ya que la finalidad ha cambiado, ya no es solo económica con fines de lucro, ahora encontramos otros fines como sociales, culturales, etc. (ej. Hogar de Cristo también es una empresa para efectos laborales)

Art. 3 inciso III CdT > Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

La RI tiene un proceso bastante importante, que no llega con la magnitud de la evolución europea, sino solo ciertos ámbitos en que se manifiesta, por ejemplo la minería, hablamos de una actividad industrial, también los puertos, industrias textiles. La fábrica va a producir en serie, se apoya en la tecnología, pero requiere la (ii) mano de obra, por lo tanto implica la masificación del trabajo asalariado. Masifican una forma de trabajo que antes no estaba tan masificada, como un servicio personal a cambio de una retribución.

Es un cambio, porque anteriormente se recibían cosas en vez de dinero. Hay posibilidad de encontrar un trabajo, lo que da dinero y que permite tener una libertad, lograr expectativas de vida. Esto atrae a muchas personas, sobre todo las que se encuentran en situación precaria.

No hay que perder de vista la Revolución Francesa, con el triunfo de la burguesía sobre la monarquía absoluta, lo que también se logra porque los burgueses logran tener mayor poder. Esta revolución se concreta en la ‗‗Declaración de los derechos del hombre‘‘, hombre a secas, en el sentido de la masculinidad despreciando el rol de la mujer en el contexto social. Se logra una libertad, ciertos resguardos y seguridades

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basadas en la certeza. La RI no hubiera sido posible sin el triunfo de la burguesía. También destaca la importancia de la propiedad.

*GABRIEL SALAZAR habla de sectores populares: obreros, proletariado* En comentarios se alude al Código Civil como una producción burguesa y no de los sectores populares, que tenía una tendencia a la supremacía del amo sobre el sirviente. La gracia de la legislación laboral, es convierte a los sectores populares en trabajadores que se caracterizan porque tienen derechos, los va transformando en ciudadanos, un proceso de constante evolución, un proceso conflictivo que genera tensiones sociales y económicas.

Por lo tanto, para comprender el objeto de estudio de nuestra disciplina se requiere una explicación de la RI como la ya señalada. Ahora, esta evolución genera un problema social relacionado con las condiciones de trabajo, condiciones de vida. Es un fenómeno que se va extendiendo en todo occidente. Esto lleva a la ‗‗Cuestión Social‘‘ como un fenómeno social y relevante que se caracteriza en una condición de trabajo precaria, esa sería su base. Esta situación social va unida a corrientes ideológicas que vienen a canalizar la realidad de ese sector de la población que trabaja en condiciones precarias de vida. Surge un liberalismo político económico que se concreta en una ideología: ‗‗dejar hacer‘‘ (implica la no intervención del Estado y libertad a los particulares para regular sus relaciones). Esto da lugar a una agudización de la Cuestión Social, el Estado solo interviene para reprimir y no hacerse cargo del fondo del asunto como en Chile pasó con la matanza en la Escuela Santa María.

Se hace referencia a un ‗‗problema jurídico‘‘ que tiene que ver con las reglas sobre contratación que estaban vigentes en el Código Civil, un derecho civil o común. Parte de la base que el empresario celebraba un contrato con el trabajador, y las reglas de contratación eran una producción burguesa, por lo tanto era un conjunto de normas que estaban construidas sobre dos pilares:

A. Igualdad jurídica: Es un gran triunfo de la burguesía el reconocer como un derecho la igualdad de trato. Se parte de la base de que todos somos iguales en que no hay prerrogativas previas y por lo tanto tiene sentido la libre manifestación de voluntad.

B. Autonomía de la voluntad: Aquí se verifica en orden a cumplir los intereses de cada una de las partes. Esta supone varias libertades individuales:

a) La libertad de contratación: Nadie nos puede obligar a contratar, con algunas excepciones (por ejemplo ahora con el seguro obligatorio)

b) Libertad para elegir al co-contratante.

c) Libertad para determinar el contenido del contrato.

d) Fuerza obligatoria del contrato (art. 1545 CC): El contrato legalmente celebrado constituye una ley para las partes, tiene que ver con la soberanía expresada en un marco normativo, que se puede deshacer por causa legal o por mutuo consentimiento. Esta eficacia asegurada permite lograr una certeza y seguridad.

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Esto empieza a generar problemas, porque si tomamos esto (reglas de contratación de producción burguesa) y lo traspasamos a otra realidad (a la del trabajo asalariado), no cuadra, no funciona, todas estas libertades o premisas no tenían en la práctica ningún sentido desde el punto de vista del trabajo asalariado y legitimaba las situaciones de abuso y explotación. Crítica:

A. La igualdad jurídica llevada al ámbito del trabajo es una falacia, porque hay una diferencia en la

capacidad económica de uno y otro. Una negociación solo es posible si las partes están en condiciones de

igualdad.

B. En el ámbito de la autonomía de la voluntad, como el obrero no tenía una capacidad de intervenir en

la regulación contractual se genera una situación de desigualdad y el empresario imponía sus intereses sobre los del trabajador.

a) Los obreros de la época no tenían libertad de contratación, ya que había que subsistir.

b) Tampoco había libertad para elegir al co-contratante por la gran demanda y poca oferta de trabajo.

c) Un trabajador no tenía capacidad para determinar de común acuerdo el contenido del contrato, un trabajador más cualificado o más especializado podría intervenir más. No había consentimiento, había sumisión en esta realidad.

d) Y luego todas esas condiciones convenidas tenían fuerza obligatoria, en que el trabajador no podía desvincularse. Se da cuenta de una insuficiencia jurídica absoluta y se llega a un momento de explosión social.

Los trabajadores comienzan a tomar conciencia colectiva de sus condiciones, y se comienzan a organizar y la organización es constante, empiezan manifestaciones sociales. *Ver la cuestión social y desarrollo del movimiento obrero en la bibliografía* Los trabajadores comienzan a organizarse en lo que se llama ‗‗mutualidades‘‘ que son las antesalas de los sindicatos, son organizaciones de trabajadores para apoyarse mutuamente para situaciones de desgracias, accidentes, salud, que se basa en un aporte de cada uno de los trabajadores para hacer frente a estos casos.

Se proponen las ‗‗sociedades de resistencia‘‘ (en base al anarquismo) para enfrentar el sistema, para lograr el cambio se debe cuestionar el orden establecido, asumen una idea de igualdad de género. Se va cambiando la manera de pensar y se va plasmando el ejercicio de la acción de Protesta (la gente sale a la calle, hay barricadas, etc.). Se materializa en la Huelga (materia del próximo año) que en algunas partes era considerada un delito. La huelga supone una organización anterior, una asociación de personas (en este caso obreros), que también antes en algunas partes se encontraban prohibidas. Se perturba el orden para generar un estado de conciencia. La huelga es una herramienta para la transformación social, porque demuestra poder por parte de los trabajadores frente al empresariado organizado. En Chile es considerada ‗‗delito‘‘ a pesar de ser un derecho económico social, cuyo ejercicio podría dar lugar a la aplicación de la ley de seguridad interior del estado, por lo tanto se considera como una acción terrorista el ejercicio de un derecho económico social (frente a lo cual Chile incluso ha sido sancionado por la OIT: Organización Internacional del Trabajo).

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La legislación laboral que nace como respuesta a esto, no nace solo con fines de protección a los trabajadores, sino también con fines de protegerse ‗‗frente a los trabajadores‘‘ ya que muchas cosas se regulan en interés del empresario, se les dan ciertos derechos mínimos a los trabajadores para evitar lo que

es la huelga, logrando que el trabajador se mantenga disciplinado para que las masas se ordenen, se habla de

un ‗‗disciplinamiento social‘‘. Es una respuesta al conflicto social por una vía normativa. Es un derecho que dicho coloquialmente apaga incendios. La primera ley en Chile (en este ámbito) fue la ley de la silla (que permite sentarse a los trabajadores durante su trabajo), destaca también la ley de habitaciones obreras.

*Comentarios: Recomendación de película: ‗‗Que verde era mi valle‘‘ Canal TCM.*

Martes 03/04

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

¿Cuál es el trabajo objeto de la legislación laboral? Es solo el trabajo ‗‗productivo‘‘ y en particular el trabajo ‗‗Subordinado‘‘. Con ‗‗trabajo productivo‘‘ nos referimos a aquel que permite a una persona que lo realiza, obtener los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades. Trabajo en general supone una actividad humana que requiere un esfuerzo, no todo trabajo interesa al derecho porque tienen diferentes aspectos, diferentes impactos jurídicos, diferentes impactos sociales, por lo que algunos van a requerir un cierto tipo de protección. Cuando hablamos de trabajo productivo hablamos de personas naturales y la legislación laboral nace para ello y luego se divide en lo que se denomina Trabajo Autónomo (trabajo independiente, art. 3 letra C que hay que concordarlo con el art. 216 letra C del CdT) y Trabajo Subordinado, centrándose la legislación laboral en este último.

Art. 3 letra C CdT>Trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

Art. 216 letra C CdT>Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.

En el caso del Trabajador Independiente o Autónomo se va a seguir por lo establecido en el Contrato o en subsidio por lo que señala el derecho civil o el derecho comercial (también se manifiesta en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y se expresa en lo que se llama boleta de honorarios), estos trabajadores quedarían fuera de la legislación laboral y habría que estar al contrato o a la legislación subsidiaria que pueda tener aplicación en el caso concreto.

El derecho de la seguridad social nace en Alemania por el siglo XIX desarrollándose a principios del siglo XX

y tiene como finalidad proteger a los trabajadores frente a las contingencias sociales (enfermedades,

accidentes, etc.). Nace en sus orígenes solo para proteger al trabajador subordinado y deja de lado al trabajador autónomo. En el gobierno de la Presidenta BACHELET se realiza un cambio: Si yo trabajo independientemente estaría fuera ‗‗en principio‘‘ del derecho de la seguridad social, pero si voluntariamente quiero ser parte de la seguridad social puedo cotizar y estar protegido, por ejemplo, en la salud. Esto en un

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futuro cercano será obligatorio para estos tipos de trabajadores, como el trabajo autónomo ha aumentado en el último tiempo, este tiene una mayor regulación.

En el caso de los trabajadores subordinados van a quedar determinados por la legislación laboral. La noción de subordinación es la puerta de entrada para la legislación laboral.

Ambos conceptos (T. Autónomo T. Subordinado) tienen elementos comunes:

(i). Son un trabajo Personal: Lo realiza la persona del trabajador, la persona natural, no cabe realizarlo por otras personas. El art. 3 letra B señala que toda persona natural que presta servicios ‗‗personales‘‘…/

Art. 3 letra B CdT>Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

Hay algunas categorías históricas como la actividad en que predomina el esfuerzo intelectual (empleador), actividad en que predomina el esfuerzo físico (obrero), ‗‗ahora se habla de trabajador‘‘ Hablamos de contratos intuito personae. Ver artículo art. 159 n° 3.

(ii). Son un trabajo Voluntario: Se quiere poner de manifiesto que estamos fuera de formas de trabajo forzoso (es decir, aquel que realiza una persona en forma obligatoria en virtud de una mandato legal o judicial).

(iii).Es un trabajo Retribuido en el caso del trabajador autónomo y Remunerado en el caso del trabajador Subordinado (arts. 41, 42 y 45 CdT)

Art. 41CdT>Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

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Art. 42 CdT>Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que

el empleador efectúa con la colaboración del trabajador;

d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de

una o más secciones o sucursales de la misma, y

e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

Art. 45 CdT>El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

Diferencias:

(i). Trabajo por cuenta propia (t. Autónomo): Todos los frutos del trabajo, la consecuencia de su actividad le pertenece únicamente a ese trabajador y Trabajo por cuenta ajena (t. Subordinado): Aquí los frutos benefician al empleador. La remuneración debería ser equivalente al aporte o al valor del trabajo, es la situación ideal a la que alude la CPR. Frente a esto se aplican mecanismos correctivos para lograr un mayor valor del trabajo del trabajador como es el establecimiento del sueldo mínimo, la negociación colectiva y la gratificación (art. 42 letra E: ‗‗gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador‟‟).

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(ii). Autonomía (trabajo Autónomo): El trabajador es libre para determinar el tiempo, lugar y forma en que se desarrolla su trabajo o su actividad laboral. Subordinación (trabajo Subordinado): El trabajador se encuentra en la ‗‗necesidad jurídica‟‟ de desarrollar su trabajo conforme a las órdenes e instrucciones que le imparte el empleador en razón del tiempo, lugar y forma de la prestación de los servicios. El empleador tiene ‗‗poder de dirección‘‘ (nace una potestad: para dictar instrucciones, para controlar, para sancionar, para reglamentar de qué manera se cumplen las obligaciones laborales/ potestad de variación que le permite modificar unilateralmente el contrato en ciertos casos; arts. 12, 24, 29 CdT) y el trabajador se encuentra subordinado.

Art. 12 CdT>El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Es la jurisprudencia la que va determinando las particularidades de este tipo de trabajos y luego este concepto es recogido por la legislación. En los hechos se determina la subordinación a través de los indicios, hay que aportar elementos de prueba que lo distingan como una relación de subordinación con ciertos elementos. Es un concepto jurídico abstracto, válvula, que se va determinando caso a caso (Los indicios en este caso son, hechos, circunstancias, manifestaciones empíricas que dan cuenta que una persona determinada es subordinada). Respecto de la subordinación, el art. 3 Letra B alude a estar ‗‗bajo dependencia o subordinación‘‘, el art. 7 define al contrato de trabajo y señala ‗‗bajo dependencia y subordinación‘‘(y el art. 8 lleva como epígrafe presunción de laboralidad ‗‗hace presumir la existencia de un contrato de trabajo‘‘).

Art. 7CdT>Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

La idea de subordinación recoge una realidad histórica en que los trabajadores se insertaban a una organización y estaban sujetos a las órdenes e instrucciones del empresario, esto en el contexto de las fábricas.

Miércoles 04/04

*Lectura obligatoria de Capítulo sobre subordinación – ‗‗El nuevo derecho del trabajo‘‘ (JOSÉ LUIS UGARTE)*

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La subordinación da cuenta de una forma de trabajar porque se está sujeto a un control empresarial en el desarrollo de la labor encomendada, no tengo una libertad como en un trabajo independiente. Es fruto de una realidad a partir de las fábricas (en el contexto de la RI), se organiza en base a una estructura vertical. No se inventó nada, es una realidad, la realidad le da sentido a las normas. Se determina en los hechos ciertos elementos del trabajo para verificar que se trata de un trabajo subordinado. Las relaciones laborales son relaciones de jerarquía, se puede decir que las lógicas verticales no tienden a ser muy eficientes, existe la tendencia hoy en día a relaciones horizontales. La relación empleador trabajador está vinculada a un elemento que es el poder (poder legítimo) del empleador. Es importante distinguir la legislación civil con la legislación laboral, ya que se trata de realidades distintas, en la que la aplicación del derecho civil a las relaciones laborales no sería muy efectiva.

El poder, es un poder complejo, para dar instrucciones, para controlar las instrucciones, para sancionar el no cumplimiento de las instrucciones:

(i). Amonestación: Verbal o escrita.

(ii). Multa: Siempre que esté en el reglamento interno (art. 154 y siguientes CdT), sólo se puede aplicar multa si hay reglamento interno. Es un resabio autoritario, lo que se llamo la lógica de la dominación. Hacer una vinculación entre el art.154 N°10 con el art. 157 CdT, el art. 160 CdT alude a las causales de caducidad, un trabajador que incumple gravemente sus obligaciones puede ser despedido sin indemnización.

Art. 154 n°10 CdT>El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;

Art. 157 CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.

Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas.

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Art. 160 CdT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

b) Conductas de acoso sexual;

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma

empresa;

d)

Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y

e)

Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

2.

Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo

contrato por el empleador.

3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de

tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere

a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del

empleador o de quien lo represente, y

b)

la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.

Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad

o

a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

6.

El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o

mercaderías.

7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

El empleador puede establecer un reglamento interno para generar certeza, conocimiento, seguridad sobre el contexto en que se debe desarrollar la relación laboral. Además tiene una potestad de variación (ius variandi) en el art. 12 CdT 1 lo que se debe concordar con el art. 24 y 29 CdT.

1 Establecer como epígrafe en el Código art. 12 ‗‗IusVariandi‘‘

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Art. 24 CdT>El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año. Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

Art. 29 CdT>Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

La relación de „„subordinación‟‟ la desarrolló la jurisprudencia y la recogió la legislación laboral, la relación de subordinación constituye un hito histórico que hizo posible la expansión del derecho del trabajo. Permitió llevar la tutela laboral más allá de la realidad de la fábrica, a cualquier otro ámbito de actividad económica donde haya subordinación, por ejemplo en el art. 3 inciso III sobre el concepto de empresa „„…Para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada‟‟ y el art. 8 inciso I con la presunción de laboralidad.

Art. 8 CdT>Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

El art. 3 habla de dependencia ‗‗o‘‘ subordinación y el art. 7 habla de dependencia ‗‗y‘‘ subordinación. Para efectos de la legislación laboral Chilena y tal como lo ha entendido la jurisprudencia (Dirección del Trabajo como tribunales) el concepto que se utiliza para hablar de subordinación, es el concepto del art. 7.

Desde una perspectiva doctrinal, dependencia y subordinación son conceptos distintos. El primero tiene una connotación económica (requiere de la remuneración para satisfacer las necesidades, por eso ‗‗depende‘‘ del empleador), el segundo tiene una connotación jurídica que dice relación con la manera de efectuar el trabajo.

Si conectamos los conceptos teniendo en cuenta que son distintos, puede haber subordinación con dependencia, subordinación sin dependencia, no subordinación con dependencia (trabajo autónomo), y no

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subordinación sin dependencia (trabajo autónomo). Esto es relevante para determinar que legislación se aplica:

(i). Subordinación + Dependencia> Derecho del trabajo

(ii). SubordinaciónNo Dependencia> Derecho del trabajo

(iii).No Subordinación- No Dependencia > Legislación civil o comercial según corresponda.

(iv).No Subordinación + Dependencia>Es así porque de sus ingresos totales, una parte significativa de ellos provienen de un solo cliente. Genera un problema, porque la relación de coordinación se puede ver alterada por el poder económico del cliente sobre el trabajador. Esta figura desarrollada en Europa se denomina en España „„Trabajo autónomo económicamente dependiente‟‟ (en caso de conflicto con el cliente se aplica el aparato jurisdiccional laboral y no el civil), en Alemania se denomina „„Trabajo cuasiasalariado‟‟, en Italia se denomina „„Parasuboridinación‟‟. En cada país se siguen diferentes medidas consistentes en distintos derechos, tienden a generar condiciones materiales de igualdad y no teóricas.

En Chile se habla de un solo concepto (sería una alternativa errónea), y desde una perspectiva dogmática de derecho comparado, se distingue entre ambos conceptos.*Recomendación de Libro - Mandamiento del abogado de COUTURE*

¿Cómo tutela el derecho del trabajo al trabajador subordinado desde el punto de vista del derecho del trabajo clásico?

Cuando hablamos del derecho del trabajo, hablamos de una evolución normativa, con una respuesta dualista (para la tutela) que va a depender del tipo de realidad en la cual va a intervenir, vamos a estudiar la dimensión entre un trabajador y un empleador (Derecho individual del trabajo). La legislación los define y les da tal carácter con el punto de inicio de un contrato de trabajo, la persona que presta el servicio se denomina Trabajador y la parte que recibe el servicio y paga una remuneración se denomina Empleador. A partir del contrato de trabajo tiene sentido la aplicación de la legislación laboral. Luego de esa relación constituida, la pregunta viene dada con relación a como protegemos a ese trabajador:

Con el reconocimiento a favor del trabajador de ‗‗Derechos Mínimos e Irrenunciables‘‘. Por sobre los mínimos vuelve a tener lugar la autonomía de la voluntad (ejemplos de derechos: jornada de trabajo con un límite máximo [45 horas semanales], sueldo mínimo [$182.000 pesos], feriados irrenunciables). La irrenunciabilidad está consagrada en el art. 5 inciso II CdT, constituye una excepción al art. 12 del Código Civil. La idea de derechos mínimos e irrenunciables son normas imperativas, normas de orden público, y para que esos derechos mínimos e irrenunciables no se los lleve el viento, se fortalecen con 2 pilares Sin estos pilares se desmorona la legislación laboral:

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Miércoles 11/04

A. Control administrativo (Dirección del Trabajo que depende del Ministerio del Trabajo): No queda al margen de consideraciones políticas (en el sentido de que hay un interés del estado por el correcto cumplimiento de la legislación laboral), hay una vinculación del estado. Leer la ley orgánica (buscar en la página web). Tiene una labor de fiscalización y otra función interpretativa que se le reconoce al jefe superior del servicio para interpretar la ley laboral, fijar su sentido y alcance a través de dictámenes. Los dictámenes son vinculantes para los órganos fiscalizadores (no es vinculante para los jueces solo son una opinión consultada e importante-). Hay textos de gran calidad jurídica. *Durante la vigencia de la relación laboral generalmente los trabajadores no demandan a sus empleadores*. La jurisprudencia administrativa fija un criterio relevante de actuación. Se puede solicitar gratuitamente un dictamen de la Dirección del Trabajo el cual es vinculante por ejemplo, para la inspección del trabajo en caso de imponer una multa (la cual debería ser eventualmente anulada si se impone en contradicción a dicho dictamen). Características:

a) La Dirección del Trabajo (en adelante DT) es un organismo a nivel nacional. A nivel regional hay direcciones regionales y luego encontramos inspecciones provinciales e inspecciones comunales (los trabajadores van a las inspecciones comunales cuando tienen un problema).Consultar la organización en su ley orgánica.

b) Se expresa a través de dictámenes, ciertas facultades para fiscalizar, y como organismo administrativo donde el cual se puede denunciar directamente.

c) La DT tuvo una labor preponderante frente a una debilidad de la judicatura laboral.

d) Es un gran rol el que cumple a nivel jurídico, se debe respetar a este organismo.

B. Judicatura laboral (Resolución de conflictos) El CdT dio paso a la creación de una judicatura nueva y especial (1932); la especialidad de las normas laborales traía necesariamente que el conocimiento de estas materias pasara a una judicatura especializada. Esto funcionó bien hasta la década de los 80, en que la dictadura derogó o suprimió los tribunales laborales, entregándole el conocimiento a los tribunales civiles, como una forma de mermar el movimiento trabajador como movimiento político. Esto también hizo que se colapsaran los tribunales civiles, a mediados de los 80 se restablecieron los tribunales del trabajo, pero sólo en algunas comunas y solo en la primera instancia, sin que exista una sala especializada en materia laboral en las cortes de apelaciones.

La reforma procesal laboral viene a crear un procedimiento laboral nuevo (hay tres procedimientos: ordinario de tutela de derechos fundamentales procedimiento monitorio [de baja cuantía]), el problema viene dado por la ejecución, de cómo llevar a cabo esto (el tribunal de cobranza se ve muy superado por la cantidad de demandas e incluso este mismo las ha limitado a un cierto número).

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Las legislaciones laborales se basan en un gran principio, que es el Principio Protector. La idea es que la legislación laboral proteja a los trabajadores. Este es el principio clave. Principio de derecho individual = Principio Protector.

El sujeto laboral, es siempre un sujeto colectivo, el Sindicato, y su contraparte es la Empresa. El Sindicato se construye sobre la base de que la unión hace la fuerza. Lo que subyace al derecho del trabajo son conflictos colectivos (y no son jurídicos, son de interés, como condiciones del trabajo, mejoramiento de condiciones). Se habla de una Auto tutela Colectiva en el sentido de que los conflictos quedan sometidos a las partes, a las situaciones particulares de cada uno, el derecho retrocede y fija un marco dentro del cual los actores sociales se van a relacionar. Este funcionamiento se sustenta en un gran derecho fundamental, que es la Libertad Sindical. El sistema de relaciones laborales colectivas se sustenta en este derecho, pero este último es de contenido complejo que se sustenta a la vez en 3 derechos particulares:

(i). Derecho de Sindicación. (ii). Derecho de Negociar colectivamente. (iii).Derecho de Huelga.

*La SOFOFA es un ejemplo de colectividad de empresarios*

Una nueva dimensión del derecho del trabajo, lo que se llama la ‗‗Ciudadanía en la Empresa‘‘, tiene que ver con la proyección de los derechos fundamentales en la empresa, del trabajador en cuanto persona. En una empresa tienen proyección los derechos fundamentales que dicen relación con la persona en cuanto persona. Tiene distintas consecuencias:

(i). Una función limitadora al poder de dirección (art. 5 inciso I, esto es la Función Limitadora de los Derechos Fundamentales) 2 . (ii). Una función integradora (que sea compatible con los derechos fundamentales en específico, de la persona). (iii).Comportamientos que pueden resultar lesivos de derechos fundamentales: Actos de discriminación, acoso sexual, acoso moral (Mobbing).

Los derechos fundamentales en su proyección (desde el punto de vista de la ciudadanía en la empresa) permiten una relectura, una reconsideración de los derechos laborales fundamentales o clásicos. La ciudadanía en la empresa constituye una fórmula anterior, previa, que mira al trabajador como persona. Hay que tener presente que es un trabajador que se encuentra sujeto al poder de dirección del empleador.

*La Ley 20.545 (postnatal parental) generó cerca de 20 años de retroceso, es muy conservadora, implica una inequidad en cuanto al género.*

Por lo tanto ¿cómo se protege al trabajador hoy?, en el siglo XXI al trabajador se le protege como persona a través del reconocimiento de derechos fundamentales, y como trabajador a través de derechos individuales y derechos colectivos (laborales).

2 Establecer como epígrafe en el Código art. 5 inciso I ‗‗Función limitadora Derechos Fundamentales‘‘

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Martes 17/04

3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.Principios propios de la disciplina en sede individual.

*Bibliografía obligatoria para esta materia: ‗‗Principios de Derechos del trabajo‘‘ Américo P, „„Fundamentos de derecho laboral‘‘ Sergio GAMONAL*

Principios propios del Derecho del Trabajo y principios generales del Derecho del Trabajo. Hay un sector de la doctrina que sostiene que hay un solo principio (con manifestaciones) y otro sector afirma la existencia de varios principios. El resultado sería lo mismo.

3.1. PRINCIPIOS GENERALES.

(i). Principio de la buena fe en su proyección laboral. (ii). Principio de No discriminación (iii). Principio de Igualdad de trato 3

3.2. PRINCIPIOS PARTICULARES O PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

(i). Principio protector. (ii). Principio de continuidad de la relación laboral. (iii).Principio de la primacía de la realidad. (iv).Principio de la irrenunciabilidad. (v). Principio de la razonabilidad.

¿Para qué sirven los principios del derecho en general?:

(i). Tienen una función de interpretación. (ii). Función de integración. (iii).Función informadora (o inspiradora).

Son una herramienta para poder resolver problemas prácticos, es algo aparte de manejar la legislación, contribuyen a dar una respuesta criteriosa.

A. EL ‗‗PRINCIPIO PROTECTOR‘‘ (En adelante PP):

La legislación laboral nace con un sentido de respuesta a la precariedad de la cuestión social. Se busca proteger a los obreros, y se va a generar una legislación que se aparta de la legislación civil (basada en la premisa de la igualdad), ahora las partes son desiguales. Se genera una normativa inspirada en la necesidad de resguardar los derechos de los trabajadores, hay un sujeto que requiere un mayor resguardo, se rompe con la visión burguesa. Esta idea es propia del tiempo en que nació la legislación laboral *(Leer a UGARTE El nuevo derecho del trabajo)*. El contexto histórico es la clave para entender esta idea de un estado interventor,

3 Numerales 2 y 3, derechos fundamentales que se proyectan como principios.

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con una respuesta jurídica coherente con la realidad.*Antonio OJEDA AVILÉS ‗‗La desconstrucción del derecho del trabajo‘‘, texto para un post grado.*

Manifestaciones:

a) ‗‗Las normas laborales (que reconocen derechos mínimos) son imperativas‘‘. Ya nos apartamos entonces de las normas civiles contractuales supletorias. Estas normas imperativas son las que dan lugar a los derechos mínimos. Los acuerdos contractuales que las vulneren estas normas mínimas imperativas carecen de valor salvo que estén a favor del trabajador. Priman sobre la autonomía de la voluntad.

b) ‗‗El deber del empleador de proteger al trabajador‘‘ (art. 184 CdT), es decir, el Deber de Protección 4 , en la dimensión de vida, salud, higiene y seguridad. El seguro de accidente de trabajo es la única prestación de seguridad social financiada por el empleador.

Art. 184 CdT>El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Los organismos administradores del seguro de la ley Nº 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios. Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen. La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social. El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores.

Reglas de aplicación de las normas laborales inspiradas o basadas en este principio (protector):

a) La regla ‗‗in dubio pro operario‘‘, en caso de duda, la interpretación es a favor del trabajador, es una regla interpretativa propia de la legislación laboral (ya sea de la ley laboral, o términos de un contrato de trabajo, reglamentos internos, etc.). Es decir nos apartamos de las normas interpretativas del código civil.*Ver Ágora: Dictámenes ordenados por materias, que se refieren al principio protector, razonamiento jurídico de la dirección del trabajo.*

b) La regla de la ‗‗norma más favorable‘‘, se aplica cuando en un caso concreto hay varias normas que pueden resultar aplicables, ya sea el contrato colectivo, el Código del Trabajo, el

4 Establecer como epígrafe en el Código art. 184 ‗‗Deber de Protección‘‘

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contrato individual, el reglamento interno, etc. No se tomaría en cuenta la jerarquía, se toma en cuenta la norma más favorable, art. 348 CdT.

Art. 348 CdT>Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos

individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo

346.

Extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieren a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente.

c) La regla de la ‗‗condición más beneficiosa‘‘, que plantea que la aplicación de una norma laboral posterior no puede generar la disminución de las condiciones más favorables en que se encuentre el trabajador. Vendría a oponer una limitación a aquellas leyes que rigen in actum. Ha sido controvertido en Chile, es una regla de planteamiento más teórico que práctico en Chile. Porque cuando se han dado conflictos entre cuerpos normativos la respuesta viene dada por la propia ley, y no se aplicaría en la práctica este principio.

B. PRINCIPIO DE ‗‗CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL‘‘(en adelante CRL):

Formula que las relaciones laborales sean estables, es decir, que se proyecten en el tiempo, a partir de la formulación de este principio se reconoce como bien jurídico la estabilidad en el empleo. Es valiosa porque va asociada a un beneficio económico para satisfacer necesidades y así voy a poder tomar decisiones económicas, la idea es que se pueda tener certeza. Hay que hacer una referencia histórica para entender su origen: la época en que se perfila el derecho del trabajo, el modelo de organización empresarial predominante es la que se llama la empresa Fordista Taylorista. La producción en serie, control jerárquico, división del trabajo, valoración secundaria del trabajo más allá de la fuerza física. Es una empresa con una particular forma de producción en el contexto de la industrialización (principios del siglo XX). Se llama Fordista por Henry FORD, quien consolidó la producción en serie (a partir de la industria automotriz y el llamado modelo ‗‗T‘‘-). Va de la mano con la idea de producción científica del trabajo con F. TAYLOR, que busca establecer que hace cada persona, como enfrentar la fuerza de trabajo en el proceso productivo.

Para asegurar la continuidad de la producción era importante asegurar la continuidad de la prestación de los servicios de los trabajadores, había dos continuidades importantes, la continuidad de la producción que dependía en parte de la continuidad de la prestación de sus servicios (por parte de los trabajadores).

*Comentarios: Se masifica la producción en serie de relojes, que era importante para mantener los tiempos, para que los trabajadores pudieran despertar y cumplir con su jornada laboral.* Se genera un proceso interesante: Los empresarios son los que comienzan a preferir los contratos de duración indefinida para asegurar la continuidad de la prestación de servicios y así asegurar la continuidad de la producción.

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Miércoles 18/04

Manifestaciones:

a) Preferencia del legislador por los ‗‗contratos indefinidos‘‘. Este tipo de contratos tiene una cantidad determinada de beneficios, como la indemnización por años de servicio, el derecho a vacaciones pagadas cuando se tiene una permanencia mínima, el derecho a gratificaciones, el poder pertenecer a un sindicato, etc.

Los contratos de trabajo pueden ser de dos tipos:

(i).

De duración indefinida, los contratos indefinidos aseguran que el trabajo sea estable, que es lo que prefiere el legislador.

(ii). De duración determinada, los cuales pueden ser a su vez:

(i). A plazo fijo. (ii). De obra, faena o servicio.

En Chile ya no es tan claro que eso es lo que se prefiere, ya que se trata de ajustar con el sistema de libre mercado, y con esto, existe una movilidad de los empleos muy rápida por la oferta masiva de trabajos, lo cual se basa en el proceso desregulador del ―plan laboral‖, que trata de ajustarse al sistema económico.

Las dos categorías de contrato de duración determinada no tiene una regulación sistemática en el CdT, sino que ambas están aludidas en el art. 159 (n° 4 y n° 5 respetivamente) CdT con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, y en concreto, en los llamados ―casos de término‖: Causales objetivas que dan lugar o pueden dar lugar al término del contrato ‗‗sin derecho a indemnización por años de servicio‘‘.

Art. 159 CdT>El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1. Mutuo acuerdo de las partes.

2. Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.

3. Muerte del trabajador.

4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.

El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una

duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.

5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

6. Caso fortuito o fuerza mayor.

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En estas categorías de contratos de duración determinada, están envueltos algunos elementos del Derecho Civil, como son las ‗‗modalidades‘‘ (plazo, condición y modo); en el contrato a plazo fijo tenemos un contrato al cual se le incorpora como modalidad el ‗‗plazo‘‘, y en el contrato por obra, faena o servicio, está incorporada la modalidad ‗‗condición‘‘. En los contratos sometidos a plazo fijo, el art. 159 n° 4 CdT establece unas reglas:

(i). Duración máxima del plazo (inciso primero): Máximo un año. En el caso de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico acreditado, pueden ser hasta dos años (inciso tercero), esto, porque tienen mejor calificación para el trabajo por su condición, y por esto, el que dure más no afecta mucho.

(ii). En los casos en que exista un trabajador que ha tenido más de dos contratos a plazo fijo prestando servicios intermitentes o discontinuos en un plazo de 15 meses, y la suma de los plazos fijos es igual o mayor a 12 meses, opera una ‗‗presunción legal‘‘ con la que se presume que el trabajador ha sido contratado por una duración indefinida.

(iii).Transformación automática de un contrato a plazo a uno de duración indefinida (inciso cuarto): El trabajador que terminó su contrato y que continúa prestando servicios con conocimiento del empleador, llevará a que el contrato se transforme en uno de duración indefinida. Esto es una consagración del principio de permanencia laboral. Esto también pasa en la segunda renovación de un contrato a plazo fijo (tiene que haber un elemento de continuidad, y no haber periodos de vacancia), o sea, cuando ya han existido dos contratos a plazo fijo continuos, el tercer contrato (luego de la segunda renovación) será de duración indefinida (inciso cuarto, segunda parte).

Con estas reglas, podemos aclarar que en Chile se puede ver manifestado el principio de permanencia laboral, aunque obviamente de manera atenuada.

En los contratos por faena, obra o servicio, el caso es más desalentador ya que no hay reglas:

El art. 159 n° 5 CdT tiene una relación o ―referencia maldita‖ con el art. 305 n° 1 CdT en que los trabajadores con contrato por obra, faena o servicio ‗‗no pueden negociar colectivamente‘‘¸ violando el derecho colectivo.

Art. 305 n°1 CdT>No podrán negociar colectivamente:

1. los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;

Martes 24/04

La Dirección del Trabajo tiene algunos criterios para delimitar cuándo estamos frente a un contrato por obra, faena o servicio:

(i).

Que el trabajo a realizar sea de naturaleza finita.

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(ii). Se les aplica por analogía la norma del art. 159 n° 4 CdT; no deberían tener una duración mayor a dos años.

Ahora, si los trabajos tienen una proyección mayor a 2 años, siendo de naturaleza finita, se les permite a los trabajadores que pueda negociar colectivamente, descartando el art. 305 CdT (es un criterio que utiliza la Dirección del Trabajo, utilizando la analogía del art. 159 n° 4 y el principio de la libertad sindical). A pesar de esto, en la realidad chilena podemos encontrar a trabajadores que, a pesar de estos criterios, no tengan las herramientas para negociar colectivamente. En el caso de los numerales 2 a 4 del art. 305 si el contrato nada dice respecto de la circunstancia de no poder negociar colectivamente se podría negociar colectivamente.

b) La segunda manifestación la doctrina la plantea como la ‗‗Amplitud para admitir modificaciones al contrato de trabajo‘‘. Quiere decir que la legislación laboral tiende a ser flexible para la modificación del contrato de trabajo. Si la legislación fuera rígida y no permitiera una flexibilidad a la modificación a los contratos de trabajo tiene como consecuencia los despidos, los términos de los contratos. Es necesario que los contratos se vayan adaptando a los cambios de circunstancias, para que pueda continuar vigentes.

El contrato de trabajo definido en el art. 7 5 tiene una particularidad de que es un contrato consensual (art. 9 inciso I) se perfecciona por el solo acuerdo.

Art. 9 inciso I CdT>El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

Es una norma de protección, porque si fuera solemne, los derechos no alcanzarían al trabajador hasta el cumplimiento de la formalidad. Nacen de común acuerdo y se puede modificar por las partes de común acuerdo. Con la única limitación de que el contrato de trabajo no puede afectar los derechos mínimos irrenunciables del trabajador por aplicación del art. 5 inciso II, en lo que dice relación con la modificación lo entrega el inciso III.

Art. 5º CdT>El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

En relación con las modificaciones de los contratos hay que tener en consideración lo dispuesto en el art. 11 6 ‗‗formalidad para modificación del contrato‘‘, establece lo mismo que

5 Establecer como epígrafe en el Código art. 7 ‗‗Contrato de Trabajo‘‘ 6 Establecer como epígrafe en el Código art. 11 ‗‗Formalidad para modificación del contrato‘‘

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el art. 9, es decir por escrito. (‗‗Dorso o anexo‘‘, quiere decir que si es que falta espacio para anotar en el dorso, se escribe en el anexo)

Art. 11CdT>Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

*La prueba siempre recae en el empleador*

El Art. 11 inciso 2 7 ‗‗Reajustes‘‘ apunta a dar una facilidad práctica al empleador: aumentos por reajustes de remuneraciones de carácter legal, establecidos en contratos o convenios colectivos, o en fallos arbitrales (la negociación colectiva puede terminar en un convenio colectivo [NC no reglado], en un contrato colectivo [NC reglado] o en un fallo arbitral).

Se tiene el plazo de un año para modificar (la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año incluyendo los reajustes). La realidad Chilena: Las únicas formas a través de los cuales un trabajador podría recibir un reajuste, es a través de la ley o por una negociación colectiva. Las remuneraciones pierden valor a raíz de la inflación, pero las vías dependen de la ley o de la negociación colectiva.

Si la norma no tiene una sanción expresa hay que irse a la regla general en materia de multas, art. 506 CdT.

Ahora vamos a mencionar que la legislación laboral rompiendo el principio de consensualismo del contrato (es la regla general) admite modificaciones unilaterales sin el consentimiento del trabajador, lo que se conoce como el ius variandi o la potestad modificatoria esta en tres disposiciones: arts. 12 24 29 tres artículos de epígrafe: ius variandi) concordancia con el Art. 243 inciso II (fuero de los directores sindicales, no puedo aplicar respecto de ellos el ius variandi), leer este último artículo.

c) ‗‗Terminación del contrato de trabajo‘‘. Porque la legislación laboral acorde con el principio de continuidad tiende a resistir que el contrato termine por la sola voluntad del empleador. Esta respuesta a como terminar el contrato de trabajo se basa en la idea del ‗‗sistema de estabilidad en el empleo‘‘, que exige tres requisitos:

(i). Que haya una causa (que existe un motivo). (ii). Que sea legal (arts. 159-160-161). (iii). Que sea justa (conforme al sentido que tiene en la legislación, en la medida que es coherente con el sentido que tiene en esta).

7 Establecer como epígrafe en el Código art. 11 inciso II ‗‗Reajustes‘‘

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Art. 161 CdT>Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.

Es clave la jurisprudencia judicial para determinar los parámetros que determinan cuando un despido es justo. El sistema de estabilidad tiene 2 variantes:

(i). Absoluta: Si yo como empleador despido mal el efecto es que ese despido queda sin efecto y se debe reincorporar al trabajador. En Chile no existe, salvo tratándose de trabajadores con fuero, porque para esto se requiere autorización judicial. (ii). Relativa: Si yo como empleador despido mal, el trabajador sigue afuera de la empresa pero tendré que pagar una indemnización, una responsabilidad agravada. En Chile existe este sistema.

Fue reinstaurado en Chile con la ley 19.010 (sistema de estabilidad en el empleo relativo), porque en Chile anteriormente había un sistema de desahucio: acto jurídico unilateral por el cual el empleador pone término al contrato laboral sin expresión de causa. Pero el sistema de desahucio pagado se mantiene excepcionalmente en el Art. 161 inciso II. El desahucio pagado se mantiene hasta el año 1981, luego viene el plan laboral.

El desahucio puede venir por el trabajador en el caso de la renuncia, en que el trabajador no está obligado a expresar causa o motivo (solo está obligado a anticipar la renuncia 30 días).

d) La última manifestación del principio tiene que ver con que hay ‗‗Ciertas situaciones de interrupción en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo que no originan su término sino que conllevan meras suspensiones de la relación laboral, particularmente cuando la interrupción proviene de la imposibilidad de cumplimiento por parte del trabajador‘‘. ¿Cuáles son estos supuestos en que la no prestación de los servicios se considera suspensión de la relación laboral?:

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(i). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades comunes. (ii). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo. (iii). Permisos maternales arts. 195. (iv). Permiso por nacimiento de un hijo para el padre, art. 195 inciso II CdT (es un derecho irrenunciable) (v). Cumplimiento de obligaciones militares (art. 158 CdT) Por el cual si un trabajador durante la relación laboral, es llamado al servicio militar se suspende la relación laboral, conservándose el empleo.

Art. 158 CdT>El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal. El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello. Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.

(vi). En caso de huelga se suspende el contrato de trabajo, no se afecta la vigencia del contrato.

Martes 08/05

*Comentarios: El concepto de empresa del art. 3 de CdT tiene un problema porque al final habla de ‗‗dotada de una individualidad determinada‘‘ se puede entender como una sola entidad o entender que por cada sociedad hay una empresa. La Corte Suprema tiene un concepto amplio de empresa para efecto de derechos individuales, y la entiende como unidad económica en que serian todos solidariamente responsables. La ley de mercado de capitales tiene un concepto bastante liberal,- Fundamento del derecho del trabajo GAMONAL/Interpretación de derechos fundamentales/ Manual del contrato de trabajo -*

C. PRINCIPIO DE ‗‗PRIMACÍA DE LA REALIDAD‘‘:

Cuando existan discordancias entre los documentos y/o acuerdos que dan cuenta de la relación laboral y la realidad fáctica, debe preferirse el plano de los hechos especialmente si ello es más favorable para el trabajador, esto es expresión de la verdadera voluntad de las partes. La situación más común que se ve en la práctica, es el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (es decir, como trabajador autónomo) que tratan de encubrir un contrato de subordinación, en este caso primaría la subordinación porque esta sería la

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realidad, se podría demandar en sede laboral para impugnar el contrato de trabajo en virtud del art. 8 inciso I CT 8 .

Art. 7 CdT>Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

Art. 8 inciso I CdT>Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Manifestaciones:

a) Aplicación de la ‗‗Teoría de los actos propios‘‘ que tiene su fundamento en el principio de la buena fe, se basa en que si un contratante ha actuado de determinada manera se genera en la otra parte la expectativa de que se seguirá actuando de la misma forma. En materia laboral se ha empezado a invocar este principio, quien invoca esta teoría tiene que estar en posición jurídica legítima, se busca evadir la relación laboral. *Estudios laborales n°4 (Tocosu: Todos contra la suprema)*

b) ‗‗Presunción de representación del empleador‘‘, el art. 4 inciso I 9 CdT es una presunción de derecho que tiene una implicancia más bien procesal, en la demanda (a quien se demanda). En el inciso II del art. 4 10 está la regla de ‗‗Continuidad de la empresa‘‘, se refiere a que cuando hay un cambio en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, quien adquiere esa empresa tiene la obligación de respetar los contratos laborales individuales y colectivos existentes anteriormente. El inciso III es interesante, si me nombran notario, archivero o conservador debo respetar los derechos y obligaciones laborales que antes estaban establecidos con los trabajadores del respectivo oficio (con el anterior notario, archivero o conservador).

Art. 4 CT>Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador.

8 Establecer como epígrafe en el Código art. 8 ‗‗Presunción de Laboralidad‘‘ 9 Establecer como epígrafe en el Código art. 4 inciso I ‗‗Presunción de representación del empleador‘‘ 10 Establecer como epígrafe en el Código art. 4 inciso II ‗‗Continuidad de la empresa‘‘

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c) ‗‗Cláusulas tácitas y las reglas de conducta‘‘ (ver el dossier del curso). Es una doctrina que ha establecido la jurisprudencia administrativa y ha sido validado por la jurisprudencia judicial, suponen que el comportamiento de las partes del contrato a partir del cumplimiento de sus obligaciones puede dar lugar a cambios en el contrato que son expresión de una voluntad tácita. Argumentos: El contrato de trabajo es consensual (art. 9 CdT).

(i). La clausula tácita incorpora al contrato una nueva articulación referida a nuevos derechos o beneficios al trabajador. Si el empleador ha dado por un tiempo una asignación de colación (cantidad de dinero para que se asuman los gastos para pagar la colación) al trabajador y eso no está en el contrato de trabajo, se podría demandar al empleador porque ese beneficio se ha incorporado al contrato de trabajo (podría ser una cantidad de dinero, aguinaldo, etc.). La fórmula para que no le pase esto al empleador es que se debe señalar expresamente que ‗‗se paga por una sola vez y sin ánimo de continuidad‘‘. (Esto se da en materia de contratos consensuales, porque cuando existe una solemnidad solo se puede modificar con la respectiva solemnidad). La prescripción en el ámbito laboral dice relación con la extinción del derecho y no de la acción como ocurre en materia civil (que deja subsistente la obligación natural).

(ii). En el caso de la ‗‗reglas de conducta‘‘ suponen que a través de la manifestación tácita de voluntad, el contrato se modifica en la ‗‗forma o manera‘‘ de cumplir el contrato de trabajo. Donde más se manifiesta es en el cumplimiento de la jornada laboral (por ejemplo que un trabajador llegue tarde a su trabajo), y para evitar esto, los empleadores tienden a reprender a los trabajadores (para no manifestar una voluntad tácita de estar de acuerdo en que el trabajador pueda llegar tarde).

Miércoles 09/05

D. PRINCIPIO DE LA ‗‗RAZONABILIDAD‘‘:

Es un principio particular, establece un criterio relevante en lo que tiene relación con la aplicación de la legislación laboral, apunta a ser criterioso. Américo Pseñala que consiste en la afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales procede y debe proceder conforme a la razón. Opera como un criterio interpretativo hacia una solución o respuesta razonable a la normativa laboral que no potencie la figura de abusos. Así como a propósito del art. 9 CdT respecto de la presunción de veracidad a favor del trabajador, en este caso el juez al resolver debe razonar, no debe creer lisa y llanamente lo que señale el trabajador. Se relaciona con el principio de la buena fe. Este principio debería tener un rol orientador en el ejercicio de poder de dirección del empleador, debería ejercer su poder de manera razonable.

E. PRINCIPIO DE LA ‗‗IRRENUNCIABILIDAD‘‘:

Los derechos

que la ley reconoce al trabajador son indisponibles para él, es decir, no puede desprenderse de estos con el

Nace como un elemento de juicio para contribuir a la eficacia de los derechos laborales.

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fin que estos derechos no se conviertan en meras ilusiones y que sean efectivamente derechos. Está consagrado en el art. 5 inciso II.

No podemos llegar a resoluciones que hagan posible que los trabajadores puedan desprenderse de sus derechos. Lo importante de la norma es que establece un momento en que cobra sentido la irrenunciabilidad, busca poner de manifiesto que la irrenunciabilidad cobra sentido al momento de la celebración del contrato y mientras subsista el contrato de trabajo. Una vez terminado el contrato, el trabajador podría renunciar a sus derechos laborales (sobre todo con los que tienen un carácter más patrimonial), esto es porque miran al interés particular del trabajador. Es un principio relevante relacionado a la eficacia. *Comentarios: Lo importante es ser criterioso, y se es criterioso a través del conocimiento de los principios que fluyen de la legislación laboral.*

F. PRINCIPIO DE LA ‗‗BUENA FE‘‘:

Es un principio general del derecho, pero que cierta corriente doctrinal mas contemporánea lo ha ido revalorizando en su parte objetiva agregando un sentido de corrección y honradez en el cumplimiento (de las obligaciones) de las partes y sobre todo porque la buena fe objetiva sirve de fundamento para el nacimiento de deberes accesorios para las partes del contrato. La buena fe como principio tiene una doble dimensión (objetiva [asociada a los contratos: Que las partes cumplan correctamente sus obligaciones] y subjetiva [referida al tema de la posesión]), su parte objetiva se encuentra contenida en el art. 1546 CC.

Art. 1546 CC>Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Hay una diferencia entre los deberes y las obligaciones en su exigibilidad, ya que los deberes no necesariamente son exigibles.

En el caso laboral Chileno no tenemos una norma que establezca genéricamente el reconocimiento del principio de la buena fe a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el art. 20 apartado 2 del estatuto de los trabajadores en España, en España la normativa laboral está en el estatuto laboral, en vez de hablar de incisos se habla de apartados.

Artículo 20 Estatuto de los Trabajadores (España) > Dirección y control de la actividad laboral

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste

delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la

diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

3. (…)

4. (…)

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Tradicionalmente en Chile hay una doctrina (como en NOVOA y HUMERES) que habla del contenido ético jurídico del contrato de trabajo, se decía que el contrato de trabajo también va asociado a otro tipo de obligaciones para las partes que dicen relación con su contenido ético, las personas deben ser coherentes en su actuar en respeto de esos valores, y el contenido ético jurídico servía de base para sostener que había 2 deberes adicionales, (i) el deber de protección del empleador y (ii) el deber de lealtad del trabajador. Entonces el contrato de trabajo no se agota en su contenido patrimonial y hay una vinculación personal (en el sentido ético jurídico). Se critica esto porque se sostiene que no es tan jurídica la argumentación. A diferencia de si se llega a esto por el principio de la buena fe, con este principio se tiene una argumentación más jurídica. De esta perspectiva tradicional, este deber de protección se mantiene, pero en la doctrina contemporánea ya no se habla del deber de lealtad (que aludiría a una sumisión que repugna con la mirada de los Derechos Fundamentales del trabajador). Lo que se le exigiría al trabajador hoy en día es un actuar de manera correcta, honrada y honesta. *Comentarios: Este sería un buen tema de memoria, como manifestaciones que si están o no recogidas/ Alfredo MONTOYA - Buena fe en el derecho del trabajo*

‗‗Deberes Accesorios‘‘ (imponen patrones de comportamiento):

a) Para el Trabajador:

(i) ‗‗Deber de Diligencia del trabajador‘‘: Que supone que el trabajador tienen que cumplir correctamente su obligación de prestar servicios operando la efectividad del contrato, es decir, que aquello a lo que se comprometió a hacer, lo haga y lo haga bien.

En el Código del Trabajo encontramos algunas normas que dan cuenta de sanciones que puede sufrir el trabajador cuando no actúa de manera diligente. En el art. 160 n°3 y 4 11 (Causales de caducidad) encontramos supuestos de despido como sanción por incumplimiento grave imputable al trabajador sin derecho a indemnización, este artículo se debe concordar con el art. 171 12 (auto despido) que alude a la situación inversa.

11 Establecer como epígrafe en el Código art. 160 n° 3 y 4, más bien, art. 160 ‗‗Causales de caducidad‘‘ 12 Establecer como epígrafe en el Código art. 171 ‗‗Auto Despido‘‘

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Art. 171 CdT>Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizacion es a que tenga derecho. Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes. El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados. Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de

éste.

Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.

(ii) ‗‗Deber de Colaboración‘‘: Que supone exigirle al trabajador una actitud de cooperación hacia las actividades de la empresa en la medida que corresponda con el respectivo trabajo. ¿Cómo se puede concretar? en el reglamento interno de la empresa, en que el empleador tiene una herramienta potente para fijar obligaciones, aquí se realiza la especificación de las obligaciones.

¿Cómo se manifiesta? si hay situaciones que afecten el normal funcionamiento de la empresa si hay desperfectos u otros, se deben notificar estas situaciones por parte del trabajador.

(iii)‗‗Deber de no defraudar la confianza del otro contratante‘‘: La buena fe en este caso supondría que el trabajador no podría realizar actuaciones dañosas para la persona o bienes del empresario, compañeros de trabajo, etc. Manifestaciones de esto lo encontramos en el art. 160 n°1 letra C o D, también el sabotaje en el art. 160 n° 6.

(iv)‗‗Deber de modalización del ejercicio de los derechos‘‘: Los derechos deben ejercerse de buena fe, de manera correcta y no de manera abusiva. Por ejemplo, en el caso del sindicato del día después, es decir que se crea para generar una situación artificial de fuero por un tiempo determinado. En el art. 159 n° 2, aparece una actuación que en la práctica no se hace normalmente, de dar aviso con 30 días de anticipación para la renuncia.

(v) Hay otros deberes, como el deber de confidencialidad, etc.

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b) Para el Empleador:

(i). ‗‗Deber de Protección‘‘: Que nace en el contexto de las demandas clásicas en lo que tiene que ver con la vida y salud del trabajador en el marco de las relaciones laborales, esto en el contexto de las fábricas e industrias. En el caso Chileno lo que se llama deber de protección tiene una consagración especial en el art. 184 CdT. Hay una referencia a la ley 16.744, ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Viene a resumir las demandas clásicas en materia de las relaciones laborales. Viene a constituir una obligación legal que dice relación con una vieja exigencia o demanda laboral. Leer las disposiciones siguientes. Y el art. 193 CdT que es la manifestación actual de lo que fue la ley de la silla. Chile mantiene uno de los niveles más bajos de accidentes laborales.

Art. 193 CT>En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores. La disposición precedente será aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan. La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberá constar en el reglamento interno. Cada infracción a las disposiciones del presente artículo será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales. Será aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 40.

Martes 15/05

(ii). ‗‗Intervenir con rectitud en la formación del contrato‘‘: El empleador debe decir las cosas de manera clara y concreta para que el trabajador pueda tener certeza respecto del alcance de sus obligaciones.

(iii).‗‗Facilitar al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones‘‘ (todo esto conforme a las condiciones que a su vez condicionan la conducta del empleador). La jurisprudencia ha establecido que es obligación del empleador respecto del trabajador proporcionar trabajo.

(iv). ‗‗Reconocer la importancia de la participación del trabajador en la marcha de la empresa‘‘. El reconocimiento tiene que ver con ‗‗ver al otro como persona‘‘. El clima laboral es un activo para una empresa.

(v). ‗‗Deber del empleador de asumir con razonabilidad el ejercicio de sus poderes de dirección y control‘‘. Hay que ser prudente o mensurado en el ejercicio de estos poderes.

(vi). ‗‗Ejercicio limitado de las facultades de control para evitar comportamientos abusivos‘‘ (se vincula con los arts. 5 inciso I y art. 154 inciso final)

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Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

(vii). Evitar conductas discriminatorias (art. 2 inciso IV, leer)

Algunos deberes vinculados con el principio de la buena fe pueden dar origen a diversas sanciones dependiendo de la situación particular de que se trata, en algunos casos el incumplimiento de actuar conforme al principio de la buena fe puede dar por consecuencia el término del contrato de trabajo. (En particular el art. 160 N° 1 letra A)

Art. 160 n°1 letra A CT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a

continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

La falta de probidad implica un actuar deshonesto. Esta causal del art. 160 es la más difícil de probar, porque si no se tienen fundamentos o jurisprudencia se perderá el juicio. Esta es una causal peligrosa, ‗‗causal maldita‘‘, hay que manejar la jurisprudencia judicial.

En otros casos podrían presentarse como incumplimientos de deberes vinculados a la buena fe, sanciones administrativas o penales, eventualmente si el actuar deshonesto podría conducir a un delito, o bien sanciones administrativas dependiendo del tipo de comportamiento. También se podrían producir sanciones disciplinarias si el trabajador no ha actuado de manera correcta (como faltar o llegar tarde sin una justificación suficiente).O bien podría ocurrir que situaciones de incumplimiento asociadas a la buena fe, puedan ser consideradas vulneraciones de una norma legal como ocurre con el art. 160, lo que puede ser objeto de una multa.

La misma norma puede establecer una obligación y una sanción. El art. 9 si no contempla una sanción se aplica el art. 506 13 (norma general de multas). Leer el art. 506 ter que se refiere a la posibilidad de sustituir multas por ciertas modalidades, como posibilidades de capacitación.

13 Establecer como epígrafe en el Código art. 171 ‗‗Norma General de Multas‘‘

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5. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. 14 (Las fuentes particulares del derecho del trabajo)

Se puede hablar de Fuentes Generales y de Fuentes Particulares, cada rama del ordenamiento jurídico tiene su origen propio. Es lo que ocurre con la legislación laboral:

A. INSTRUMENTOS COLECTIVOS (son el género):

a) ‗‗Contrato colectivo‘‘: El contrato que se deriva de una negociación colectiva reglada, porque está sujeta a tramites, a plazos, etc. Es el único sistema de negociación colectiva en Chile. Da derechos y prerrogativas para los trabajadores como Fuero y huelga.

b) ‗‗Convenio colectivo‘‘: Derivada de una negociación colectiva no reglada o semi reglada, el empleador no está obligado a negociar, es facultativo para él, no hay fuero y no hay huelga.

c) ‗‗Fallo arbitral‘‘: En aquellos casos de empresas en que está prohibida la huelga. Si hay un conflicto que no se puede resolver entre las partes, estas podrían recurrir a un fallo arbitral. No sería muy recomendable ya que su desventaja viene dada en que el árbitro se podría inclinar por la propuesta del trabajador o por la propuesta el empleador, por lo tanto uno pierde 100% a diferencia de la mediación, en que se podría llegar a un acuerdo viéndose ambos beneficiados.

B. REGLAMENTO INTERNO:

Regulado a partir del art. 153 del CdT y ha sufrido modificaciones significativas en el último tiempo. En cuanto a su conceptualización podemos señalar que de su inciso I en su parte final podemos expresar un concepto de reglamento interno como ‗‗aquel que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento‘‘

Según el profesor CAAMAÑO es una fuente particular que dicta el empleador, que emana de la potestad de dirección del empleador. Aparece como algo autoritario en su inciso primero, pero sufre un cambio radical con el inciso II.

Art. 153CdT>Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. (…) (…)

14 Sobre el numeral cuatro del programa del curso ‗‗La Dirección del Trabajo y sus funciones‘‘ se han realizado determinadas menciones a lo largo de las clases, sin embargo esto no obsta a que este apunte sea objeto de modificación posterior en este apartado.

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¿Quiénes están obligados a tener reglamento interno?, lo establece la primera parte del inciso primero del art. 153, con trabajadores permanentes dice relación con contrato de duración indefinida. Eso sí nada obsta a que una que tiene menos de 10 trabajadores tenga un reglamento *Establecer epígrafes en relación a los artículos 154 15 , 154 inciso final 16 , 154 bis 17 y 156 18 *.

Martes 29/05

El Reglamento Interno se conocía como la ley de la empresa, como un conjunto de disposiciones que dicta el empleador en base a su potestad de dirección. Se refiere solo al reglamento interno que tiene que ver con las obligaciones laborales.

Análisis del art. 154 CdT>El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

N°1>las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;

Es una regulación de la jornada de trabajo. En el caso de una empresa de contrato continuo, es decir, en las empresas en que existe sistema de turnos en que no hay una detención (en el trabajo), el reglamento solo dice la jornada determinada, y la duración esta en el contrato de trabajo (y no la distribución porque esta va a estar en el reglamento interno, es una facilidad para el empleador porque para modificar los turnos solo debe modificar el reglamento interno, art. 10 n°5 CdT).

Art. 10CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.

(…)

2.

(…)

3.

(…)

4.

(…)

5.

duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por

turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

6. (…)

7. (…)

(Tres incisos más)

N° 2>los descansos;

En Chile hay cuatro:

(i). Dentro de la jornada: Es decir para la colación. (ii). Entre jornada de trabajo: De lunes a martes por ejemplo.

15 Establecer como epígrafe en el Código art. 154 ‗‗Contenido Mínimo (del reglamento interno)‘‘

16 Establecer como epígrafe en el Código art. 154 inciso final ‗‗Medidas de control‘‘

17 Establecer como epígrafe en el Código art. 154 bis ‗‗Deber de confidencialidad‘‘

18 Establecer como epígrafe en el Código art. 156 ‗‗Formalidades de publicidad‘‘

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(iii).Descanso semanal: Que son domingos y festivos. (iv).Descanso anual: Es decir vacaciones.

N°3>los diversos tipos de remuneraciones;

Las remuneraciones están definidas en el art. 41, y el art. 42 se refiere a los tipos de remuneraciones.

N°4>el lugar, día y hora de pago;

Son normas que están superadas por la realidad, en la gran mayoría de las empresas no se hace porque se deposita, o bien transfieren electrónicamente. Es un mecanismo que se ha ido cambiando, también por los robos. Son normas que han quedado anacrónicas. En el esquema industrial del siglo XX al trabajador se le pagaba y luego no volvía hasta adentrado en la semana. Hay normas en la legislación laboral que permiten morigerar esto dando un cierto orden.

N°5>las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;

Establece una referencia a cada cargo que hay en la empresa y se señalan de manera genérica. El art. 10 n° 3 CdT se refiere a la naturaleza de los servicios, es decir, a aquello a lo que se ha obliga el trabajador. Los detalles están en el reglamento interno, viene a complementar el contrato de trabajo. El reglamento interno es una herramienta importante para dar certeza respecto al cumplimiento de las relaciones laborales.

Art. 10 CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1. lugar y fecha del contrato;

2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del

trabajador;

3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato

podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4. (…)

5.(…)

6.(…)

7.(…)

(Tres incisos más)

N°6>la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales;

Sigue la misma lógica que el n° 5.

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N°7>las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado;

Son temas bastante puntuales, podrían ser prohibiciones, por ejemplo se podría dar protección a la maternidad.

N°8>la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar;

Es un tema administrativo, esta disposición está pensando en un trabajador ya incorporado. Respecto de los menores hacer la concordancia con el art. 15 y siguientes.

Art. 15CdT>Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia.

*Comentarios: Necesitan una formalidad habilitante, y además necesitan acreditar que están cumpliendo o cumplieron su obligación escolar.*

N°9>las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento;

Ver en el dossier del curso para hacerse una idea sobre esto. Por ejemplo en situaciones de catástrofe, o de accidente, quien es encargado de la evacuación, etc.

N°10>las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;

Dice relación con la potestad disciplinaria del empleador. Lo importante son las multas, es una potestad sancionatoria de índole publica administrativa, solo se pueden aplicar si esta prevista en el reglamento interno, hay que concordarlo con el art. 157 19 .

19 Establecer como epígrafe en el Código art. 157 ‗‗Reclamación de Multas‘‘

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Art. 157CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas.

N°11>el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior;

Como se van a aplicar, quien las va a aplicar, etc.

N°12 (Inciso I) El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual. (Inciso II) En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia deltrabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II,no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168;

Relacionado con Derechos Fundamentales, es necesario hacer una concordancia con el art. 211 letra A y siguientes.

Art. 211-ACdT>En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo.

Si un empleador no tiene en un reglamento interno establecido esto, aparte de la indemnización va a ser sancionado con un recargo, inciso II del artículo 154 n°12.

N°13> (Inciso I) El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador.

Se vincula con Derechos Fundamentales, se refiere a los reclamos referidos al art. 62 bis que es una norma formal que no trato a fondo la discriminación entre hombre y mujer (sueldos), no trata el tema de fondo. Prácticamente no hay denuncias en Chile sobre esta materia por el temor a ser despedido.

Art. 62 bis CdT>El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa.

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Es relevante el art. 154 inciso final referido a las ‗‗medidas de control‘‘.

Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

Las medidas de control del empleador no deberían ser lesivas de Derechos Fundamentales. Ejemplos de medidas de control lesivas: La existencia de detectores de mentiras, de situaciones de presión, de ‗‗pesas‘‘ dentro de la empresa para determinar cuánto ha consumido el trabajador dentro de la misma (esto lo hacía el empleador para verificar si el trabajador ha consumido parte de la producción, por ejemplo al tratarse de una empresa de chocolates).*La reforma del año 2001 sistematiza los dictámenes de la Dirección del Trabajo.*

El Art. 154 bis está referido a la ‗‗Confidencialidad‘‘, también relacionado con Derechos Fundamentales y con la ley 19.628 de protección de datos de carácter personal. *Es un tema interesante para temas de memoria sobre la ley de transparencia.*

Art. 154 bis CdT>El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

El Art. 155 está referido a las respuestas del empleador.

Art. 155CdT>Las respuestas que dé el empleador a las cuestiones planteadas en conformidad al número 6 del artículo 154 podrán ser verbales o mediante cartas individuales o notas circulares, pudiendo acompañar a ellas los antecedentes que la empresa estime necesarios para la mejor información de los trabajadores.

El Art. 156 establece los trámites que deben cumplirse para que el reglamento interno entre en vigencia y sea obligatorio. El reglamento interno lo debe redactar el empleador, por lo tanto en la fase previa es necesario confeccionarlo y revisarlo, y luego se debe tener en cuenta el art. 156 para ponerlo en vigencia.

Art. 156CdT>Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley Nº 16.744.

El delegado de personal es un representante de los trabajadores, que ya no existe, es muy criticado por el profesor como una figura ‗‗nefasta‘‘ que no un representante de los trabajadores. Los comités paritarios dicen relación con las empresas en que existen más de 25 trabajadores en que hay 3 representantes del

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empleador y 3 representantes de la empresa, y estos velan para que haya condiciones adecuadas de higiene y seguridad.

Se debe realizar una concordancia con el Art. 153 inciso III.

Art. 153 inciso III CdT>Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.

Se llevaría en la práctica a la seremi de salud, y luego a la dirección regional del trabajo. Esto se hace en razón del control de legalidad que pueden ejercer estos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a poder impugnar disposiciones del reglamento interno presentado (inciso final). Es un control doble, de higiene y seguridad y omisiones del reglamento interno.

Art. 153 inciso final CdT>El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente

Por lo tanto es importante socializar el reglamento antes con los sindicatos y comités paritarios.

C. CONTRATO INDIVIDUALES DE TRABAJO.

D. JURISPRUDENCIA:

a) ‗‗Jurisprudencia Judicial‘‘: Que juega un rol determinante particularmente con la interpretación de

las clausulas del contrato de trabajo (tribunales del trabajo).

b) ‗‗Jurisprudencia Administrativa‘‘: Representada a través de los dictamíneles de la administración

del trabajo, la contraloría puede actuar como órgano que emite dictámenes (en aquellos casos en que

el Código del Trabajo se utiliza como estatuto de un órgano de la administración del estado y en materia de seguridad social podrían intervenir otras entidades)

E. DOCTRINA LABORAL:

Está jugando un rol muy relevante. Tiene un importante reconocimiento a nivel latinoamericano.

Estas fuentes se ordenan conforme al principio de la regla más favorable, hay que privilegiar aquella que es más beneficiosa para el trabajador. No hay que aplicarlo en forma rígida, en forma piramidal. Tiene un sentido funcional de reordenación para el ‗‗caso particular‘‘.

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CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.

Esta materia debe ser complementada obligatoriamente con tres lecturas:

(i). UGARTE El nuevo derecho del trabajo (color azul) capítulo referido a los Derechos fundamentales. (ii). CAAMAÑO Los Derechos Fundamentales y su reconocimiento en los dictámenes de la dirección del trabajo (en el dossier del curso) (iii).Además el dictamen de la dirección del trabajo que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I de agosto de 2002 y ver el dictamen que sistematiza la jurisprudencia de la dirección del trabajo sobre Derechos Fundamentales de junio del año 2009 (este último no exigido para la evaluación pero si se debe tener).

Primera remisión a lo que estudiamos en el esquema inicial del curso. El Derecho del Trabajo evoluciono a una visión más moderna, desde la protección a derechos mínimos e irrenunciables (derechos individuales y colectivos) ahora comienza a perfilarse un cambio que es común a un proceso de la constitucionalización del derecho. Se destaca la importancia de la CPR en su proyección en las distintas ramas del derecho. Hay un cambio de percepción, que pueden ser los conflictos que se dan entre particulares, se genera una evolución en el derecho constitucional clásico.

En el Derecho Constitucional hay una crítica general y distinta a la que se da en el contexto del Derecho del trabajo. Hay un sentido de necesidad distinta desde la perspectiva del derecho del trabajo. Al Derecho del Trabajo le interesa el caso concreto, por lo tanto la protección que se realiza se hace conforme al caso particular, a diferencia del Derecho Constitucional que lo ve en abstracto (el problema de la protección), el mismo profesor Eduardo ALDUNATE L. habla de un sentido distinto en el derecho del trabajo en su obra Derechos Fundamentales.

Los Derechos Fundamentales nacieron para defender a la persona del Estado, se logra a través de la revolución establecer un estado de derecho y frente a los abusos de la monarquía se pensó que había que tener garantías, un ámbito de protección, y estos iban a ser los Derechos Fundamentales que buscaban prevenir situaciones de abuso. Se quiere proteger al individuo, se rechaza idea de los grupos intermedios (en el contexto de la burguesía). Es un límite al poder del estado.

Pero se ha señalado que no solo el Estado puede afectar Derechos Fundamentales sino también los particulares. Hablamos de poderes sociales, el desarrollo de la actividad económica posibilita que la existencia de ciertos entes, personas o privados dotados de un poder social pudieran afectar derechos fundamentales de otros, y lo que hacen los jueces es tomar este Derecho Fundamental determinado y lo entienden como límite de actuación a ese privado o ente con poder social.

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5.1 LA TEORÍA DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE O DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS PROYECCIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

La línea original del Drittwirkung parte de la premisa de que los Derechos Fundamentales (en adelante DDFF) se proyectan entre particulares. Hay dos posibilidades:

(i). De eficacia indirecta o mediata y (ii). De eficacia directa o inmediata

Miércoles 30/05

Antes los trabajadores son considerados objetos de derecho a diferencia de sujetos de derecho, luego son considerados sujetos de derecho. Luego hay un proceso de evolución relevante que tiene que ver con la libertad sindical, es decir, como destinatario de normas y creador de normas (tiene un carácter más político). Luego una tercera etapa, el trabajador pasa a tener un reconocimiento pleno de ciudadano (por esto lo de ciudadanía en la empresa).

Desde el punto de vista de la doctrina de Drittwirkung desarrollada en diferentes países, ya no se habla de DDFF desde una perspectiva clásica como un límite al poder, ahora se habla de límites a poderes privados o de terceros, hay una proyección de DDFF.

La doctrina que plantea la eficacia horizontal tiene una doble vertiente:

(i). De eficacia indirecta: Los derechos fundamentales, es decir, que rigen entre relaciones particulares tienen el carácter de normas objetivas de principio, no son derechos capaces de aplicarse directamente, sino que tienen que ser determinados, tamizados ya sea por la ley o por el juez. Es lo que se plantea en relación a los conflictos de derecho privado - Civil-, ya que el reconocimiento directo de DDFF podría afectar el tráfico jurídico. (ii). De eficacia directa: Sostiene que los DDFF son derechos subjetivos públicos, es decir, se puede invocar y reclamar su tutela directamente. Ha tenido una aceptación más generalizada (desde el punto de vista laboral), ya que en el ámbito laboral hay una situación de asimetría entre las partes por el reconocimiento del poder de dirección del empleador, una parte está subordinada respecto de la otra, se quiere que los DDFF actúen como límite al ejercicio de ese poder (ver dictamen que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I).

Hay algunas visiones intermedias en la doctrina laboral, particularmente por Sergio GAMONAL: señala que más que una eficacia horizontal directa en materia laboral habría una eficacia diagonal, en la realidad laboral existe una subordinación, hay una verticalidad, por lo tanto no puede hablarse de horizontalidad.

Nos quedamos con la dogmática de la eficacia directa ya que además tendría un reconocimiento constitucional en Chile, art. 6, 19 y 20 de la CPR. El art. 6 en su inciso II se refiere al principio de vinculación directa de la constitución. El art. 19 establece el catalogo de derechos fundamentales, hay algunos que tienen un carácter más limitativo del poder del estado, es decir, desde una perspectiva tradicional (como la libertad ambulatoria, debido proceso, igualdad ante la ley, derecho a la vida, etc.) hay otros DDFF que tienen un sentido más directo a la relación entre particulares; es el caso del derecho de

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propiedad y particularmente en materia laboral, entre otros, la libertad sindical, libertad de trabajo. El art. 20 consagra el recurso de protección.

En el caso Chileno se dio un fenómeno particular centrado en lo laboral: Hay que tener presente que esta teoría de la Drittwirkung se desarrolló en sede judicial, a través de una dogmática jurisprudencial.

Los tribunales nunca fueron un sujeto relevante en el reconocimiento de los DDFF en lo relativo a las relaciones laborales, esto tiene que ver con la deficiencia de nuestro sistema jurídico, no hay un forma de reclamación, en materia laboral no existiría un recurso de protección, hablamos de deficiencias en el recurso de protección y deficiencias en el conocimiento de las causas laborales a través de la falta de salas especializadas en materia laboral.

Los tribunales laborales no se transformaron en una vía relevante en el desarrollo de esta teoría, el viejo proceso laboral se basaba en un proceso más patrimonial- conflictos de carácter patrimonial - y en esta lógica no servía para responder conflictos complejos derivados de vulneración de DDFF.

Fue la Dirección del Trabajo la que empezó a suplir ese vacío, es un hito relevante que no tiene un parangón en el derecho comparado. En este ámbito antes de la reforma laboral la judicatura estaba en crisis, no se podía obtener una respuesta rápida, y entonces ¿qué empezaron a hacer los trabajadores y sindicatos? empezaron a solicitar pronunciamientos de la Dirección del Trabajo en lo referido a las medidas de control, con esto fue introduciendo estos elementos de juicio al momento de resolver (estas medidas de control deben evaluarse conforme al principio de proporcionalidad). La Dirección del Trabajo fue objetivizando a través de dictámenes particulares, en que en algunos casos las medidas de control son legítimas y en otros casos son ilegítimas, por ejemplo, hubo una discusión respecto a la introducción de cámaras al interior de los transportes públicos ya que su función generalmente era seguir a dirigentes sindicales.

Ocurrió un hito relevante en el año 2001, se dicta la ley 19.759, la última reforma integral en el sistema laboral de Chile, en gran medida apunta a reconocer/ reforzar DDFF en el ámbito de relaciones laborales. En un 80% de su contenido tiene que ver con el libro III del CdT relativo al derecho sindical, en otro porcentaje menor vino a modificar el derecho individual del trabajo, introdujo la idea de la ciudadanía en la empresa, es decir, una serie de reformas que vienen a plasmar los DDFF en el ámbito de las relaciones laborales. Era necesario avanzar en la democratización de las relaciones laborales (parte del mensaje). Ese círculo que vino a abrir esta ley viene a cerrarse con la ley 20.087: reforma procesal laboral.

El hito es el art. 5 inciso I del CdT que viene a reconocer lo que se llama (i) ‗‗función limitadora de los DDFF‘‘, hay una limitación del poder de dirección. Es interesante porque es la única norma que existe al menos en América Latina de una ley que reconozca esta función. Los Derechos Fundamentales pueden llegar a limitar el poder de dirección (no hay una relación de simetría y los DDFF deben transformase en un límite para el empresario).

En todo caso la función limitadora no es la única función que cumplen los DDFF en materia laboral, también tienen (ii) una ‗‗función integradora‘‘, es decir, con una relectura de la legislación laboral que sea posible entenderla de manera armónica con los DDFF, está dirigido a los operadores jurídicos. Se refiere a

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DDFF tanto en la CPR como en los pactos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

*Hay una crítica por parte de la doctrina que dice relación con que haya tenido que ser la ley la que dijera lo que tendrían que haber dicho los jueces, sin embargo, los jueces no podían porque no existían los mecanismos para que los ellos pudieran pronunciarse sobre esta materia, el recurso de protección no tendría operatividad en materia laboral, esto viene dado por la naturaleza del procedimiento que tenía un carácter patrimonial. Esto de la ley es un caso particular de Chile en el mundo occidental, ya que viene a reconocer esta función limitadora a través de una ley*

Los DDFF también han contribuido para (iii) el ‗‗establecimientos de ilícitos laborales que afectan DDFF‘‘, como acoso sexual, acoso moral y discriminación en el empleo; estos ilícitos producen un efecto lesivo de DDFF.

Y como producto de la función integradora de los DDFF tienen una incidencia importante para (iv) la ‗‗reformulación de instituciones tradicionales del Derecho del Trabajo‘‘.

Hay que tener ojo con el dictamen, y sus argumentos ya que le da un sentido amplio de resguardo al art. 5 del CdT. No fue la única norma, sino también:

(i). El art. 154 inciso final, que vino a recoger los criterios de la Dirección del Trabajo que fijó a través de sus dictámenes, ¿en qué medida una medida de control es legítima? en cuanto no afecte la dignidad del trabajador. (ii). El art. 2 inciso IV, que se refiere a los actos de discriminación, el inciso cuarto dice relación con la adecuación de Chile al convenio 111. (iii).El art. 154 bis referido a la confidencialidad. (iv).El art. 62 bis, que se refiere a la igualdad de remuneración entre hombre y mujer. (v). El art. 2 inciso II. (vi).El articulo 153 inciso 2 (llamada por el profesor norma ‗‗hellokitty‘‘). (vii). Art. 294 que se refiere al despido anti sindical. Es una incorporación simbólica, porque parte de la base de que cuando se despide a un trabajador en este contexto anti sindical, se afecta a la libertad sindical, y la indemnización estará acompañada por otras cargas, basada en la idea de un resarcimiento más pleno. *Comentario: Ojo con esto, porque si se fija un criterio conforme a la cuantía de las remuneraciones, existiría una tendencia a establecer remuneraciones más bajas*. (viii). Art. 171 de auto despido, referido al acoso sexual, no solo se pide indemnizaciones laborales, sino también otras indemnizaciones como por ejemplo, una patrimonial.

Todo esto que significaría un avance, no sería sino un conjunto de normas que no tendrían un efecto esperado. Esto cambia con la reforma procesal laboral a través de medios efectivos para hacer valer estos tipos de vulneraciones a DDFF, lo malo es que estableció derechos de primera y segunda categoría, además otra crítica es que los sindicatos no se han convertido en un sujeto activo importante para denunciar vulneraciones a DDFF (muchas veces porque los sindicatos no reciben una buena asesoría).

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Martes 12/06

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN LABORAL:

La reforma del 2001 fue una reforma simbólica, ya que buscaba avanzar en la ciudadanía en la empresa, para que los trabajadores pudieran ejercer sus libertades dentro de la empresa: los artículos importantes son el art. 2, art. 5, art. 154 i. final, art. 154 bis., art. 62 bis, art. 194 i. final, art. 294 (despido anti sindical) del CdT. Luego, existen otras leyes, como la ley 20.005 (sobre acoso sexual), que también avanzan en este tema.

no había un

mecanismo de tutela efectivo. La entrada de la reforma procesal laboral da cabida a estas reformas, con lo cual los DDFF serán reclamables dentro de la legislación laboral (art. 495 CdT; contenido de la sentencia).

Al decir que son reformas simbólicas, decimos que son normas sin sustento real, ya que

A. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO (artículo 2 del Código del Trabajo).

Aparte de reconocer los DDFF como un límite al actuar del empleador, se ponía de manifiesto la ilicitud de conductas que afectaban a los DDFF configurándose un verdadero derecho penal laboral (reprochando conductas que afectan DDFF y en este caso la igualdad de trato). En nuestro país, el derecho más afectado es el derecho a la no discriminación.

Dentro de las diversas manifestaciones que puede tener el derecho a la no discriminación, tienen que ver con el ejercicio de los derechos laborales.

Podemos encontrar esto en tratados internacionales de contenido general e instrumentos internacionales de contenido laboral (ver el libro del profesor CAAMAÑO sobre el tema en el dossier del curso).

Dentro de los generales, se destaca uno importante, que es la ‗‗Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación en Contra de la Mujer‟‟ (CEDAW arts. 1, 5 y 11). En vistas a esto, se creó el SERNAM, que buscó evitar todos los elementos discriminatorios hacia la mujer en nuestro país, cambiando elementos en la legislación en vistas a un cambio cultural.

A nivel de la OIT, se preocupó de la discriminación a nivel laboral, y tiene tres convenios (ratificados por Chile):

(i). Convenio 100 sobre ―Igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres‖ (es el más antiguo; se relaciona con el art. 62 bis CdT). Aun así, el problema se mantiene y afecta a una gran cantidad de mujeres en nuestro país.

(ii). Convenio 111 sobre ―prohibición de discriminación en el empleo‖ (ratificado por Chile el año 99, incorporado en el art. 2 inciso III y ss. CdT).

(iii).Convenio 156 sobre ―trabajadores con responsabilidades familiares‖. Un trabajador no debe ser discriminado, ya que si tiene responsabilidades familiares tiene mayores dificultades para incorporarse al trabajo. La OIT lo entiende como elemento neutro, sin distinción de sexo, etc. (puede ser referido a hijos, padres, etc., que pueden tener una condición particular que provoque tener mayores responsabilidades familiares). Esto llega al CdT en el art. 2, pero

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además, hay que entender esto en el art. 19 n° 2 CPR (igualdad ante la ley y, en especial, está la proscripción de diferenciaciones arbitrarias) y en el art. 19 n° 16 inciso III (proyección del numeral 2 en el derecho laboral, que se traduce en la libertad de trabajo, principio de la justa retribución) CPR.

En el tema de la discriminación, solo se establecen los criterios que permiten una diferenciación no arbitraria, con lo cual se garantizaría de mejor manera la no discriminación, pero no tiene real acción para garantizarlo.

Conforme al art. 19 n° 16 inciso III CPR, lo que admite la discriminación en materia laboral sólo se entiende frente a la capacidad y la idoneidad (para ejercer el trabajo para el cual se contrata), sin perjuicio que la ley pueda establecer requisitos especiales en base a la nacionalidad y la edad (esto se debe relacionar con los arts. 19, 20, 13 y 18 CdT). En materia laboral, los mayores de 15 y menores de 18 están sometidos a un régimen tutelar especial reforzado.

Contenido del art. 2 CdT:

El art. 2 fue modificado por la ley 19.759 y por otras reformas particulares del último tiempo. Antiguamente, el CdT del año 31 siguió rigiendo hasta el año 73, que fue reemplazado por el DL 2200. En realidad, hasta antes del año 2001, sólo contenía hasta el inciso III, que dice que ―son contrarios al derecho laboral los actos de discriminación‖, lo cual era muy escueto, con lo cual se agrega el inciso IV.

El Inciso IV define el ―acto de discriminación‖: copia textual del art. 1 del convenio 111 de la OIT. Se trata de un ilícito laboral objetivo (no importa para nada el elemento subjetivo dolo o culpa).Esto se debe concordar con los arts. 62 bis, 485, 194 inciso final CdT. Del inciso IV se extraen elementos:

(i). Comportamiento reprochable, es decir, cuando se excluye, se distingue o se preferencia.

(ii). Asociado a un criterio de diferenciación reprochado.

(iii).Con el comportamiento se produce un efecto laboral, que es anular o afectar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.

Tiene una enumeración cerrada y taxativa en los criterios, pero en realidad la lectura se debe integrar de las dos disposiciones (la de la CPR sobre la no discriminación en el art. 19 n° 16 inciso III CPR), y por ende, sólo se expresan los más graves, pudiendo admitir todos los demás criterios de discriminación (infinitos) por los cuales que se puede discriminar a una persona.

Esto se consagra en el dictamen del 2 de febrero del año 2004, número 54.331. Art. 485 inciso IICdT, en presencia del proceso laboral: debemos remitirnos al art. 2 del CdT para ver los actos de discriminación más gravosos, y luego, se ha entendido que debe hacerse concordancia con el art. 19 n° 16 inciso III CPR, lo cual permite entender los demás actos que deben entenderse como discriminación.

En los incisos siguientes del art. 2, encontramos normas que fortalecen el reconocimiento de este DDFF:

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Según el Inciso V, cuando la distinción, exclusión o preferencia se basa en calificaciones exigidas para un empleo determinado, no será considerada discriminación.

Los incisos VI y VII buscan poner fin a comportamientos típicos en el país, como es la oferta de trabajo discriminatoria, y la exigencia de certificado de antecedentes bancarios en la contratación de una persona en trabajos fuera de aquellos que versan sobre administración de dinero o de recaudación del mismo.

Miércoles 13/06 (no editada)

*EN EL DOSSIER DEL CURSO HAY UN DOCUMENTO DE LA OIT, ES NECESARIO LEERLO, Y TAMBIÉN LA LOCDT (LEY ORGANICA DE LA DIRECCION DE TRABAJO)*

Los incisos 6 y 7 del art. 2 CT representan una intensión del legislador de dictar normas para poner fin a actos arraigados de discriminación, generalmente en el proceso de selección. Se sanciona con multa, lo cual hace inoperante y poco eficaz en realidad el mecanismo.

También, aunque no lo diga expresamente (pero sí lo expresa el profesor en el artículo que tiene en el dossier del curso sobre el tema), el pedir certificado de antecedentes penales al momento de la contratación es discriminatorio, a menos que el trabajo deba necesariamente no tener antecedentes penales para el ejercicio del trabajo (ej.: trabajar en un jardín, debe no haber sido condenado por pedofilia, robo o hurto en manejo de dinero, etc.).

Concordancia del art. 2 con el 194 i. final CT: protección a la maternidadrigen también para los

trabajadores del sector público, yendo en contra del art. 1 CT. El i. final establece una prohibición especial

de discriminación, en cuanto al requerimiento de certificado o test de embarazo para discriminar en la contratación.

También se tiene que hacer una concordancia con el art. 62 bis CT tiene que ver con la igualdad de

remuneraciones entre hombres y mujeres (reforma del año 2009), norma la cual no ha servido para nada, ya que no se establecen métodos para poder hacer valer. Además hay un error en la redacción del art. 62 bis CT, ya que habla del mismo trabajo, cuando en realidad debió remitirse a trabajos similares, ya que si no son exactamente los mismos, se puede prestar a discrecionalidades de discriminación. El inciso 2 de este art. es macabro, esto porque la mujer si cree que un hombre en igualdad de trabajo con un hombre gana más que ella, tiene que 1° hacer una denuncia directa en su empresa, ya que esto traería un enorme riesgo de despido.

¿Qué se puede hacer si una persona es discriminada?

En materia laboral, se tiene que tener presente que la vulneración de un DDFF, en especial cuando es sobre el tema de la no discriminación, se puede dar en 3 momentos:

Proceso de selección: en este caso, la oportunidad historia para enfrentar la enorme cantidad de vulneraciones, fue excluida por el congreso al momento de aprobar la reforma procesal laboral. El proyecto original establecía la competencia de los tribunales laborales para resolver cuestiones sobre vulneración de DDFF en la selección del trabajador, lo cual va acorde con el D° comparado (en donde además de esto, se dan mecanismos más fáciles de probar la vulneración, y en el evento de

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NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAÑO ROJO Escuela de Derecho, PUCV.

sancionar la empresa, se establece una sanción tarifada, con lo cual se sabe a qué atenerse cuando se es empresa esto es lo que pasa en Alemania); el argumento para excluir esto fue que no existía relación de trabajo todavía, lo cual es ridículo, ya que el procedimiento laboral es de resguardo de derechos.

La razón por la cual se excluyó esta tutela es por una razón política de desconfianza de los tribunales, ya que con esto las empresas no contratarían a trabajadores, porque podrían ser condenados a sanciones.

Los únicos mecanismos para enfrentar vulneraciones de DDFF en el proceso de selección son el recurso de protección que no sirve para nada; la responsabilidad extracontractual, lo cual no está establecido para temas laborales; también se puede recurrir a la inspección del trabajo para que aplique una multa a beneficio fiscal, lo cual es completamente inútil.

Durante la vigencia de la relación laboral: la respuesta es el procedimiento de tutela de DDFF art. 485 CT. El problema fáctico es que la mayor cantidad de los trabajadores no reclaman durante la vigencia de la relación laboral, para evitar despidos. En este caso tienen los sindicatos tienen un rol importante quienes pueden interponer directamente la reclamación de tutela de DDFF, lo cual tampoco en la práctica se hace. También la inspección del trabajo puede interponer una reclamación por tutela de DDFF, pero antes hay que llevar un procedimiento de mediación, lo cual es ―mala leche‖ también, ya que se pide acuerdo antes del procedimiento de tutela, lo cual podría llevar despidos también. Además, se puede también pedir el recurso de protección, siendo incompatible con el procedimiento de tutela (hay que ser menso para pedir el recurso de protección).

Con ocasión del término del contrato de trabajo: la respuesta también es el procedimiento de tutela de DDFF en casos de despidos con vulneración de derechos. Si se despide en este caso, el trabajador puede impugnar el despido con el procedimiento de tutela, y en subsidio por el despido injustificado en un sistema coherente, si el despido se estableció que fue vulneratorio de los DDFF, la única respuesta es la reincorporación, lo cual en chile no existe, sino que se establecen indemnizaciones, pero prima aun la exclusión del puesto de trabajo. En el caso anterior, se dan las indemnización por años de servicio con los recargos del art. 168 CT, más la indemnización adicional de carácter sancionatorio (la cual algunos jueces dicen que es la única posible en estos casos; otros jueces incluyen el principio de reparación integral, incluyendo otras indemnizaciones que buscan resarcir el daño producido, en vistas al art. 495 CT)

Ahora, el otro caso es el despido discriminatorio grave, además del despido vulneratorio de DDFF; cuando se da una situación de discriminación GRAVE en el despido de un trabajador, éste tiene una opción de reincorporarse al puesto de trabajo, con el pago de las indemnizaciones, o pedir que se le pague la indemnización por años de servicio con el recargo (la diferencia en este caso es que el trabajador tiene la opción de decidir el reincorporarse o pedir el pago ya dicho).

ACOSO SEXUAL

Dentro del tema de los ilícitos laborales lesivos de DDFF, encontramos este tema: existen dos libros (uno de Ugarte y otro de Caamaño) de los cuales podemos sacar material.

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Estamos en presencia de una mala reforma para prevenir estos temas, ya que llego tarde con una visión incoherente dentro de la ciudadanía en la empresa (ley de acosos sexual se demoró 10 años en salir); los matices se encuentran en la concepción de acosos sexual como ilícito lesivo de DDFF (acorde a la ciudadanía en la empresa, pero en una respuesta no acorde a la ciudadanía en la empresa).

Luego de la entrada en vigencia de la ley, aumentó el número de denuncias, entendiéndose que no solo los hombres acosan a mujeres, sino que viceversa, y mujeres acosando mujeres y hombres a hombres. El acoso se entiende como el dar atenciones y hostigar a una persona en ámbito sexual (hacer requerimientos de índole sexual), con el rechazo de quien recibe las atenciones, perjudicando su situación laboral.

-

Acoso chantaje si la víctima no acepta el requerimiento sexual, secondiciona un beneficio.

-

Acoso que crea un ambiente laboral hostil se vincula al mobbing, en el sentido que se hace la vida imposible si no se acepta el hostigamiento sexual (ej.: aislamiento, trasladamiento, etc.).

o

Acoso vertical: proviene de un superior hacia un trabajador (acoso vertical descendente), o viceversa (acoso vertical ascendente).

o

Acoso horizontal: entre compañeros de trabajo.

Art. 2 i. 2 CT concordar con el art. 211-A y ss CT (procedimiento de acoso sexual), art. 171 CT (auto despido), art. 160 n° 1 letra B CT, y concordar con el art. 154 n° 12 CT.

La delimitación de lo que dice el art. 2 i. 2 CT siempre compatible con la dignidad de la persona (en vistas a la ciudadanía en la empresa), pero introduce un elemento de gravedad y de consideración subjetiva, lo que desnaturaliza el concepto, en la expresión ―en forma indebida‖.

Martes 19/06

Dijimos que el acoso sexual esta en el ámbito de los ilícitos laborales que afectan derechos fundamentales. La ley de acoso sexual estuvo casi 12 años en el congreso nacional.

Se ha transformado en una ley prácticamente inoperante. Tiene un problema estructural. Sus mecanismos están en la misma lógica de los que se encuentran en el Derecho del Trabajo que no sirven. Ha tenido un escaso aporte para la prevención y sanción de estas conductas.

El concepto de acoso sexual esta en el art. 2 inciso II CT. Tiene como elemento cuestionable de que haga referencia a comportamientos indebidos, se introduce un elemento subjetivo de percepción variable.

Que se puede hacer para enfrentar el comportamiento de acoso sexual:

1. Acoso Sexual Horizontal:

(i). Se puede hacer la denuncia ante el empleador (art. 154)

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