Algunos estndares internacionales en materia de prisin preventiva.

Por Marcelo Villanova

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Sumario: I) Introduccin; II) La

actualidad del tema; III) El valor de los fallos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos; IV) La peligrosidad: a) Proscripcin de la peligrosidad sustancial, b) Verificacin de la peligrosidad procesal.; V) El lmite temporal mximo para la privacin cautelar de la libertad; VI) Algunas palabras finales. I.- Introduccin. El presente trabajo[2] pretende contribuir al fortalecimiento de un derecho tan elemental como demediado: el del ciudadano a gozar de su libertad durante el trmite de un proceso penal. Especficamente, abordar dos cuestiones que, a mi entender, contribuiran a reducir drsticamente los ndices de personas detenidas preventivamente en nuestras latitudes. La primera de ellas es el propio presupuesto para el dictado de la medida judicial: la peligrosidad del imputado, esto es, el riesgo de entorpecimiento probatorio y/o de su fuga. Concretamente, analizaremos el procedimiento que debera guiar la verificacin de dicha peligrosidad conforme los estndares confeccionados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3] y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos[4].

La segunda, el plazo mximo de que dispone el estado para mantener a una persona, que se presume inocente, encerrada cautelarmente. Aqu no se pretende abordar la antigua discusin existente entre los partidarios de la doctrina del pazo legal y los partidarios de la doctrina del plazo judicial, sino que simplemente se persigue adecuar la decisin de todos los jueces domsticos a los estndares elaborados por la CtIDH.

Como puede advertirse, las dos cuestiones referidas sern reconstruidas exclusivamente sobre la base de los estndares elaborados por la CtIDH y la CIDH, y su capacidad para contribuir con el objetivo planteado inicialmente -la drstica reduccin de los niveles de encarcelamiento preventivo- depende de la previa discusin sobre el valor de los precedentes emanados de la CtIDH.

No me detendr, en cambio, al estudio de las diversas posturas existentes en torno a la legitimacin del encierro cautelar, pues entiendo que dicha discusin es independiente de la finalidad aqu perseguida y la tesis de este trabajo puede ser adscripta tanto por los denominados abolicionistas como los reduccionistas. Ms all que dicha discusin sea muy necesaria, tengo la impresin que la

existencia de los niveles actuales de encarcelamiento de inocentes obedece, en parte, al modo en que la doctrina aborda el tema, se discute centralmente sobre su legitimidad, dejndose en un segundo plano las garantas que deben guiar su aplicacin, mantencin y cese. II.- La indudable actualidad del tema.

El hecho que en 2011 me encuentre avocado a la elaboracin de un trabajo sobre prisin preventiva, cuando respecto del tema se viene discutiendo desde antao y la bibliografa existente sobre la materia resulte inabarcable -ello as an si slo se utilizara la existente en idioma castellano- puede resumirse en la vigencia de las precisas palabras de Carrara, para quin:

Las precauciones con las que la ley atiende a la restriccin de la custodia preventiva, son el criterio por el cual debe juzgarse el respeto que se les tiene a las libertades civiles de un pueblo[5].

Si tenemos ello en mira, sera fcil argumentar que en nuestro pas, y principalmente en la provincia de Buenos Aires, los poderes pblicos encargados de dictar y aplicar las leyes no guardan demasiado respeto a las libertades civiles de sus habitantes. En efecto, si tomamos en consideracin la proporcin de personas que atraviesan el proceso penal privadas de su libertad y lo comparamos con la que lo hace en libertad, podemos concluir fcilmente que algo falla en punto a las restricciones que se aplican a la custodia preventiva.

Conforme las estadsticas incluidas en el Informe Anual 2009 del CELS as como de la denuncia presentada por dicho organismo contra la provincia de Buenos Aires ante la CSJN, -confeccionadas a partir de datos oficiales brindados por el Servicio Penitenciario y el Ministerio de Justicia Bonaerenses-, en la provincia de Buenos Aires el 76.2% de los detenidos se encuentra sin sentencia firme. El porcentaje debe tomarse sobre el total de personas privadas de su libertad tanto alojadas en unidades dependientes del Servicio Penitenciario como en comisaras, las que sumaran ms de 29.500 almas[6].

Asimismo, conforme estadsticas que me fueran proporcionadas por el Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, a octubre de 2010 existan en la provincia, bajo disposicin de dicho servicio, unas 26.559 personas privadas de su libertad, de las cuales slo 9.242 se encontraban en carcter de penados y 16.363 eran procesados.

La situacin por la que atraviesa el pas en punto a la cantidad de personas detenidas preventivamente no dista demasiado del escenario que puede observarse en la provincia de Bs. As., tan es as que recientemente el Comit de Derechos Humanos de la ONU, en sus Observaciones Generales del 98 perodo de sesiones (8 a 26 de marzo de 2010), se ha referido a la Argentina en estos trminos:

El Comit expresa su inquietud en particular ante la persistencia de una alta proporcin de reclusos que permanecen en detencin preventiva, as como la larga duracin de la misma (artculos 9 y 10 del Pacto). El Estado Parte debe tomar medidas con celeridad para reducir el nmero de personas en detencin preventiva y el tiempo de su detencin en esta situacin, tales como un mayor recurso a medidas cautelares, la fianza de excarcelacin o un mayor uso del brazalete electrnico.

Este es el mbito fctico del problema que justifica y torna necesario que discutamos nuevamente sobre los lmites que deben guiar la aplicacin, mantencin y cese de la prisin preventiva. Los ndices actuales de encarcelamiento son testimonio de que los recaudos que hemos tomado, llmense principios o lmites, no han sido capaces de ejercer la funcin para la cual fueron desarrollados: controlar y subordinar el dictado de la prisin preventiva reservndola para un conjunto de casos verdaderamente reducidos.

Por ello, resulta necesario detenernos a pensar una estrategia para la disminucin de las distancias existentes entre el discurso y la realidad, pues como hace poco tiempo escriba el Prof. Ral Zaffaroni, En esta civilizacin del tiempo lineal somos la Cruz Roja del momento de la poltica, y nadie puede reprocharnos que no eliminemos un hecho de poder cuando no disponemos del poder para hacerlo, como nadie en su sano juicio reprocha a la Cruz Roja que no haga desaparecer la guerra. Lo nico reprochable sera que no optimicemos nuestro poder para contenerlo en los lmites de una venganza razonable[7].

La nueva ptica para la discusin la brinda la moderna doctrina del control de convencionalidad a la que a continuacin me referir, pues permite la aplicacin efectiva y uniforme de los estndares elaborados por la CtIDH en la materia a todas las personas privadas cautelarmente de su libertad, lo que, de aplicarse a todos los casos, generara una drstica disminucin de la cantidad de personas que atraviesan un proceso penal bajo esa situacin. A fin de asegurar esto ltimo -la efectiva aplicacin a todos los casos- es que debemos discutir previamente el valor que poseen las resoluciones en las que la CtIDH establece dichos estndares, pues slo si se reputan obligatorias y con efectos erga omnes, es posible garantizar su utilizacin por los jueces domsticos lo que traer aparejado que la medida por fin se corresponda con uno de sus presupuestos -jams cumplido-: la excepcionalidad. III.- El valor de los fallos de la CtIDH.

Como adelantara, las dos cuestiones que seleccione como esenciales para cumplir con el fin propuesto dependen de la previa consideracin sobre el valor que poseen estos fallos dictados por la CtIDH. La estrategia se encuentra precisamente en recurrir al orden internacional y reconocerles el valor que conforme al mismo deberan detentar. Pensando en clave de oportunidad y conveniencia, el marco terico actual en torno a la moderna doctrina del control de convencionalidad nos brinda el espacio para discutir nuevamente sobre los presupuestos de la prisin preventiva, pero esta vez desde otra ptica. Oportunidad esta que bajo ningn punto de vista podemos dejar pasar.

A continuacin voy a brindar una descripcin sinttica de la mencionada doctrina[8]. La CtIDH ha compelido a los jueces domsticos a efectuar no slo un control de constitucionalidad sobre la normativa infraconstitucional, sino tambin un control de convencionalidad, de la legislacin interna en relacin a la CADH. Lo importante de la doctrina radica en que al efectuar el control los jueces domsticos no pueden prescindir de lo resuelto por dicho rgano al interpretar la Convencin[9].

El problema radica en que es muy inusual encontrar resoluciones judiciales en las que se analice la normativa interna, o las prcticas derivadas de esta, a la luz de la CADH, y mucho menos aun que se lo haga a travs de la jurisprudencia vigente de la CtIDH. Ello se debe por lo menos- a tres razones: por un lado, es evidente que para que el control adquiera alguna relevancia los jueces domsticos deben conocer los estndares vigentes en cada materia. Esto, que parece una obviedad, no se corresponde con lo que sucede en la realidad.

La tarea de identificacin normativa no se agota en la determinacin del derecho local aplicable al caso sino tambin el internacional, el cual no slo comprende los tratados y declaraciones sobre derechos humanos sino tambin -en el mbito de la CADH- las decisiones de la CtIDH.

Luego, y previo a efectuar la tarea comnmente conocida como subsuncin (o correlacin del hecho con la porcin del derecho aplicable al mismo) debe realizarse el control de convencionalidad entre la porcin del derecho local aplicable y la fuente internacional.

Una vez cumplidos ambos extremos, la fuente internacional debe ser utilizada y aplicada conforme su finalidad especfica. Al momento de interpretar su contenido debe recurrirse, necesariamente, a los principios propios del derecho internacional, no exportar a dicha fuente principios propios del

funcionamiento del derecho local. De esta manera, no debemos perder de vista que dicha fuente ha surgido como un lmite al poder de los estados y que una de las funciones de la CtIDH es asegurar dichos lmites. De all, que no resulta vlido escoger de entre dos posibilidades interpretativas aquella que sea ms extensiva del poder estatal y, correlativamente, ms lesiva de los derechos de los ciudadanos sujetos a la jurisdiccin de estos (principio pro homine).

La nica posibilidad de dotar de eficacia al mentado control de convencionalidad es generar en la conciencia de los jueces domsticos la conviccin del respeto por el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el estado. Ms precisamente, la eficacia del control depende del valor que le asignemos en sede interna a los fallos de la CtIDH.

En este punto especfico (el valor de los fallos de la CtIDH) suelen distinguirse tres situaciones diferentes, a saber: 1) El valor que posee el fallo para el estado que ha sido parte de la controversia y para ese caso especfico; 2) El valor que posee el fallo respecto del estado que ha sido parte de la controversia para el resto de los casos que puedan plantearse sobre la misma cuestin y 3) El valor que posee el fallo para el resto de los estados parte de la CADH que han aceptado la competencia de la CtIDH.

Respecto del primer supuesto (estado que es parte en la controversia, y para ese caso en particular) podra sostenerse que, cuanto menos, existe un mnimo consenso en punto a que resultan de cumplimiento obligatorio para el estado, y en general los estados cumplen[10]. Es que la letra de la CADH resulta clara: Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte (art. 68. I). En este sentido el ex Juez de la CtIDH, Sergio Garca Ramrez, ha expresado que la CADH estatuye con claridad -y existe opinin comn en este sentido- que esas resoluciones son vinculantes para las partes contendientes[11].

Por ello, el problema no se plantea en este plano, pues si el estado se ha sometido voluntariamente a la jurisdiccin de la CtIDH y no ha efectuado reserva alguna a la misma[12], es razonable que cumpla con sus decisiones. El conflicto se plantea a la hora de evaluar los otros dos casos: ese mismo estado debe aplicar la doctrina establecida por la CtIDH en un caso que fue parte al resto de los casos que se planteen y puedan plantearse dentro del pas? El resto de los pases que se sometieron a la jurisdiccin de la CtIDH Deben aplicar -tambin- la doctrina establecida en un caso en que no fueron parte a todas las causas que se encuentran en trmite?

Aqu ya entramos en un escenario ms rspido y hostil, pero como dije al principio, en este trabajo puntual simplemente pretendo realizar una descripcin resumida sobre este tema[13], por lo cual slo

me dedicar a la posicin 2), puesto que los estndares mencionados han sido establecidos por la CtIDH en un caso donde Argentina fue parte, precisamente en el popular fallo Bayarri vs. Argentina[14], que paradjicamente fue tan popular como inadvertido para nuestros jueces.

La pregunta que debe responderse es la siguiente: Quin debe beneficiarse de los estndares establecidos en un fallo por la CtIDH? Existen dos posibles respuestas; 1) Slo la persona que llev la cuestin hasta dicho organismo, en el caso, el Sr. Bayarri, 2) Todos aquellos que se encuentren en la misma situacin que el Sr. Bayarri.

La tesis defendida por los partidarios del primer supuesto descripto puede resumirse de la siguiente manera: Los fallos de la CtIDH slo resultan obligatorios para el estado que fue parte de la controversia y slo para ese caso en particular, pero no poseen efecto ms all de dicha controversia, no poseen efectos erga omnes. Un exponente de tal supuesto es el Procurador General, Sr. Esteban Righi, quien dio una clara prueba de ello en su dictamen a la causa A, Jorge Eduardo y otros s/ recurso de casacin[15]. Aqu, se discuta si el estndar establecido por la CtIDH en Bayarri resultaba de aplicacin, en particular, a la situacin del Sr. Jorge Eduardo y, en general, a todos aquellos que se encuentren en su misma situacin, esto es, presos preventivamente un plazo mayor al previsto por la ley 24.390. El Procurador entendi que las decisiones de la CtIDH obligan slo al estado que fue parte en la controversia y slo para dicho caso, pero no poseen efecto erga omnes.

El argumento central utilizado por el Procurador fue el siguiente: En ninguna parte de la Convencin se establece que los fallos de la CtIDH posean efectos erga omnes, por el contrario, slo se le acuerda obligatoriedad para el caso concreto. Quien, ante la ausencia de normativa internacional que regule la materia, ha extendido los efectos consagrados explcitamente en el art. 68.1 de la Convencin a todo caso contencioso que deba resolver la CtIDH ha sido nadie ms que la propia CtIDH. Es claro que para afirmar ello previamente se ha determinado que no existe norma alguna en el texto de la Convencin que otorgue efectos generales a las sentencias contenciosas de la CtIDH.

A mi modo de ver, la visin presentada por el Procurador no se corresponde con los fines ni las funciones del sistema de proteccin interamericano. Por el contrario, creo que ella es contraria no slo a los objetivos de la Convencin Americana (Prembulo) sino tambin a su propio texto. A continuacin pretendo esbozar una visin alterativa a la sostenida en el dictamen.

En primer lugar, no creo que sea tan sencillo distinguir entre ambos efectos (generales y particulares). Tal vez, ello tenga sentido si la CtIDH estuviera facultada slo para efectuar un anlisis de la jurisprudencia de los tribunales domsticos y determinar su conformidad o no con la Convencin. Pero

el sistema no funciona de esta manera. La CtIDH, a partir del caso llevado a su conocimiento, debe estudiar tambin- la normativa domstica aplicable al caso y evaluar su convencionalidad. As, la CtIDH puede determinar la anticonvencionalidad de la normativa domstica y, en funcin de ello, ordenarle al estado su modificacin o supresin. Aqu van a surgir efectos de las dos clases. Por un lado, el ciudadano que llev el caso hasta el mximo tribunal convencional se beneficiar por la no aplicacin de dicha normativa, pero, por otro lado, el estado condenado estar obligado a modificar o suprimir la legislacin anticonvencional, lo cual redundar en beneficio de todos los ciudadanos sometidos a jurisdiccin del estado condenado por el slo efecto del fallo, y aun cuando el estado no modifique o suprima la normativa en crisis.

La visin que se critica apuntara que tal efecto general slo tendr lugar en tanto y en cuanto el estado condenado dicte una ley modificando y sustituyendo la anterior declarada anticonvencional-, pero no por el efecto del fallo. Tal postura, al ser contraria al objeto y fin de la Convencin, deviene en las consecuencias que a continuacin veremos. Cabe aclarar que, en lo que sigue, se analizarn los efectos erga omnes de los fallos de la CtIDH sin distinguir segn se trate de los efectos hacia dentro del estado condenado o respecto del resto de los estados sometidos a la jurisdiccin de la CtIDH.

La primera consecuencia est vinculada con la lesin que ello traera aparejado al principio de igualdad, tanto respecto de los dems ciudadanos del estado condenado como de los ciudadanos del resto de los estados sometidos a jurisdiccin de la CtIDH. Dicho principio se encuentra legislado en el art. 24 de la CADH[16] y versa as: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. El objetivo ltimo de la CADH podra resumirse en la americanizacin de un conjunto de derechos a fin de permitirle a todas las personas sometidas a su imperio gozar de los estndares interpretativos establecidos por la CtIDH, independientemente de la circunstancia aleatoria y moralmente irrelevante del lugar en el que la misma haya nacido, pues basta con que ese lugar se encuentre entre los que hayan reconocido la jurisdiccin de la CtIDH para gozar de los mismos. En el actual contexto de integracin internacional, sta es la nocin de igualdad que debe prevalecer, convirtiendo as a la persona, que no dejar de ser nacional de algn estado en particular, en habitante de la comunidad de la Convencin, siendo su nacionalidad irrelevante a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos humanos emergentes de la CADH conforme sus estndares interpretativos vigentes.

Una vez que la CtIDH establece un estndar interpretativo determinado, las personas habitantes de todos los estados sometidos a su jurisdiccin deberan poder beneficiarse del mismo y no solamente los habitantes del estado con el que se haya suscitado la controversia ante la CtIDH, o, en el peor de los casos, como en la visin presentada por el Procurador, el ciudadano que llev la cuestin hasta la CtIDH. Lo contrario traera aparejado una violacin al principio de igualdad irrazonable. Este criterio ha sido receptado recientemente por la CtIDH en el fallo ya citado Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, precisamente el Juez Mac Gregor entendi que:

El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que define la integracin de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretacin que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estndar en la regin sobre su aplicabilidad y efectividad. Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento del control difuso de convencionalidad, pues pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional slo a los casos donde el Estado ha sido parte material, equivaldra a nulificar la esencia misma de la propia Convencin Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional[17].

Tomemos un ejemplo especfico de nuestro tema de anlisis que adems guarda conexin con el que suscit el dictamen del Procurador. Hace varios aos que la CtIDH viene sistematizando un conjunto de estndares destinados a reducir el fenmeno punitivo del encarcelamiento de presuntos inocentes. Ello puede observarse desde el precedente Surez Rosero vs. Per hasta Bayarri vs. Argentina, transitando por los casos Tibi vs. Ecuador, Lpez Alvarez vs. Honduras y Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, entre otros, de manera ininterrumpida y congruente.

Simplemente para escoger una de las cuestiones establecidas en dichos precedentes, utilicemos como ejemplo la interdiccin de la peligrosidad sustancial como fundamento del encarcelamiento. Ya en 1997 la CtIDH en el precedente Surez Rosero haba vedado toda posibilidad de justificar el encierro en razn de la presunta posibilidad de que el imputado cometiera nuevos delitos o bien por razones de tranquilidad o seguridad pblica. Ello fue reiterado luego en los casos mencionados, pero recin en 2008 lo dijo en un caso relacionado con la Argentina. En la legislacin procesal de nuestro pas, y ms an en los precedentes jurisdiccionales de nuestros jueces, es comn que encontremos fundamentos penales (o sustanciales) en el encierro, pero como todo ello es anterior al fallo referido, tal legislacin y decisiones jurisdiccionales no se encontraran en contradiccin con la jurisprudencia internacional.

Es decir, en Argentina, las violaciones al derecho de defensa, juicio previo y principio de inocencia, implicadas por la aplicacin de una medida penal, con fundamento tambin penal, no seran tales (aunque s lo seran en Per, Honduras, Ecuador, entre otros pases) por cuanto la CtIDH no se haba pronunciado hasta entonces en relacin al estado argentino. S lo seran luego que se pronunciara en 2008 en idntico sentido que en 1997. Ms claramente, deberamos tolerar once aos de violaciones a los derechos humanos para que el estado se viera obligado a modificar la circunstancia lesiva (legislativa y jurisdiccionalmente) del orden local, puesto que hasta entonces no estaba compelido a hacerlo.

Lo mismo con la situacin planteada por el Procurador respecto de la doctrina de Bayarri. El Sr. Jorge Eduardo, as como el resto de los habitantes del pas, deberan esperar dos circunstancias diferentes (y alternativas) para que se les aplique el estndar en cuestin, (en el caso la duracin mxima de la prisin preventiva), o bien deberan litigar en el mbito internacional llevando el caso ante la Comisin y esta ante la CtIDH para que reitere su criterio respecto del caso concreto, o bien, esperar a que los legisladores nacionales, y los de la provincia de la que es habitante el afectado, modifiquen la normativa procesal adecundola a dicho resolutorio.

Estas son las consecuencias que se derivan de la doctrina establecida por el Procurador y, cuanto menos, resultan un tanto incmodas asumirlas, pues no veo de qu manera podra soslayarse tan palmaria violacin al principio de igualdad. Una vez que la CtIDH detecta alguna situacin lesiva para los derechos de las personas y ordena en consecuencia la supresin de la misma, los dems estados tambin quedan compelidos por el alcance del fallo dictado, pues la interdiccin es de la circunstancia lesiva y en todos aquellos sistemas en los que se presente as debe ser declarada.

La segunda consecuencia de la postura es la siguiente: para que los estndares fijados por la CtIDH (obviamente en un caso particular) sean de aplicacin en todos los estados as como a todos los casos que puedan presentarse dentro de estos-, deben haber sido parte en la controversia internacional, en donde se haya tratado idntica cuestin y se haya declarado de aplicacin dicho estndar. Es decir, se requiere que la CtIDH pronuncie dicho estndar en relacin a cada uno de los estados sometidos a su jurisdiccin, o peor, que lo haga respecto de cada uno de los ciudadanos sujetos a jurisdiccin del estado condenado. Adems de la lesin al principio de igualdad que ello implicara trae aparejado graves consecuencias a la finalidad del sistema, especficamente, hiere de muerte a la eficacia del mismo. manifestado que: El propio ex juez de la CtIDH, Sergio Garca Ramrez, ha

Dentro de la lgica jurisdiccional que sustenta la creacin y operacin de la Corte, no cabra esperar que sta se viese en la necesidad de juzgar centenares o millares de casos sobre un solo tema convencional, es decir, todos los litigios que se presenten en todo tiempo y en todos los pases, resolviendo uno a uno los hechos violatorios y garantizando, tambin uno a uno, los derechos y libertades particulares. La nica posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el criterio de interpretacin y de aplicacin ste sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurdico[18].

El despilfarro de recursos econmicos que ello generara es evidente y no requiere de explicacin alguna. Pero tambin se invierten recursos humanos y de gestin en situaciones irrazonables, pues la CIDH deber investigar en varios casos cuestiones similares y la CtIDH deber resolver lo mismo en idnticas circunstancias, cuando en realidad dichos recursos deberan ser destinados a la evaluacin

de otros aspectos convencionales que podran estar en peligro en algunos de los estados.

La

liberacin de dichos recursos permitira que las situaciones conflictivas sean resueltas en tiempo oportuno, cuestin que contribuira a brindar una respuesta efectiva a las vctimas de las violaciones a sus derechos, respuesta que en la realidad de nuestros das llega, pero completamente desfasada en el tiempo, configurando una fuente alternativa de violacin a los derechos de las vctimas.

No puede soslayarse el dato del transcurso del tiempo a la hora de evaluar el presente, pues nadie estara de acuerdo en llamar justa a una resolucin que es tomada 10, 15 20 aos luego de sucedido el hecho. Dicho transcurso del tiempo, y los tormentos que la incertidumbre genera en las vctimas de las violaciones, debe ser reducido drsticamente.

Una propuesta de este tipo redunda en una racionalizacin en la utilizacin de los recursos disponibles, lo que lleva a que discutamos sobre un mejoramiento del servicio de justicia por ellos brindado, quienes podrn alcanzar situaciones que antes no les era posible, resolverlas en tiempo acorde a lo que merecen y, por sobre todo, efectivizar la garanta de no repeticin de dichas circunstancias, pues si la solucin llega en tiempo oportuno, la garanta tambin, y el tiempo obtenido se invierte en la resolucin de otros casos, maximizando as la eficiencia de la misma. Esto ya ha sido advertido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varios precedentes y es conocido mediante el nombre de problema estructural. Susana Albanese[19] relaciona dicha doctrina europea con el control de convencionalidad latinoamericano, en efecto sostiene que:

En cierta medida el reconocimiento de un problema estructural que ha llevado a la Corte Europea a evaluar la eficacia del sistema internacional es paralelo a la ponderacin del control de convencionalidad planteado por la Corte Interamericana en sus ltimas sentencias[20].

As, la Corte Europea, preocupada por la necesidad de dotar de eficiencia al sistema de proteccin, ha entendido que debe descomprimirse el mismo, que no es necesaria la presentacin de mltiples denuncias sobre un mismo tema cuando dicha situacin ya ha sido resuelta por ella. Concretamente, en el caso Bronioswski vs Polonia sostuvo que:

El Comit de Ministros ha recomendado a los Estados miembros que una vez que la Corte indique fallas estructurales o generales en el derecho o en la prctica del Estado, ste debe reexaminar la efectividad de los recursos existentes y, llegado el caso, ofrecer recursos efectivos a fin de evitar que casos repetitivos sean presentados ante la Corte[21].

En efecto, cuando la Corte Europea detecta alguna circunstancia que considera problemtica, entendindose por tal aquella susceptible de ocasionar mltiples denuncias de los habitantes del mismo estado, o de algn otro, en razn de la generalidad de la situacin lesiva (problema estructural), debe consignarlo en la resolucin a efectos de facilitar a los estados su remocin del ordenamiento jurdico, evitando as la reiteracin del caso ante dicho rgano. La funcin de tales organismos internacionales de proteger los derechos de las personas puede verse mermada y devenir estril si no es eficiente. Como vimos, si la CtIDH pretende ser eficiente no puede dedicarse a resolver los casos uno a uno y de estado en estado, sino que una vez establecida la circunstancia lesiva del derecho, todos los estados sujetos a su jurisdiccin deben eliminar la misma de su ordenamiento. Slo as puede arribarse a un restablecimiento del derecho lesionado en tiempo oportuno.

Aqu podra encontrarse una marco de aplicacin para la visin del Procurador, aunque mucho ms reducido de lo que l entiende. Propongo la siguiente conclusin: los fallos de la CtIDH poseen efectos generales o erga omnes siempre y cuando, en su parte dispositiva o en los fundamentos es indiferente-, se traten cuestiones que puedan acarrear un problema estructural. Por el contrario, si se resuelve una cuestin que no tendr virtualidad para generar dicho problema, el efecto slo ser para el caso en concreto.

Para concluir, una ltima observacin del argumento presentado por el Procurador, a saber: que la Convencin no posee norma alguna donde consagre la eficacia erga omnes de los fallos de la CtIDH, no existe fuente independiente y externa a los propios fallos de la CtIDH que permita arribar a esa conclusin, por lo que esta es una mera peticin de principio. Tal vez este argumento sea consistente si, y slo si, se analizara la norma del art. 68.1 de la Convencin aislada del resto del ordenamiento jurdico interamericano e internacional. Como vimos, tal forma de concebir el funcionamiento del sistema interamericano hiere de muerte al principio de igualdad (art. 24 de la CADH) y a la eficacia del mismo, presupuesto este ltimo para la propia existencia de un sistema externo de proteccin de los derechos humanos.

La CtIDH, intrprete ltimo de la CADH, en el marco de su doctrina del control de convencionalidad, ha correlacionado los arts. 24 y 68.1 de la CADH con su Prembulo, y ha concluido en que sus fallos poseen efectos generales. El material externo e independiente al que se refiere el Procurador es nada ms que la propia Convencin, la cual la CtIDH est llamada por voluntad expresa de los estados a interpretar con carcter definitivo e inapelable. As lo ha entendido, por ejemplo el Tribunal Constitucional de Bolivia, para quien:

El Pacto de San Jos de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucionalidad, est[] constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre s: la primera, conformada por el prembulo, la segunda denominada dogmtica y la tercera referente a la parte orgnica.

Precisamente, el Captulo VIII de este instrumento regula a la C[orte] Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, siguiendo un criterio de interpretacin constitucional sistmico, debe establecerse que este rgano y por ende las decisiones que de l emanan, forman parte tambin de este bloque de constitucionalidad. Esto es as por dos razones jurdicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicacin de la doctrina del efecto til de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos[22].

Conclusin sta a la que tambin arribara la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, al entender que:

Si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos [], la fuerza de su decisin al interpretar la convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendr de principio- el mismo valor de la norma interpretada[23].

IV.- La peligrosidad.

Ya vimos el escenario emprico sobre el cul pretendo influir as como tambin el valor que se le debe asignar a los fallos de la CtIDH. Ahora veamos el contenido especfico de los estndares fijados por dicho organismo, ya que conforme la hiptesis inicial de este trabajo contribuiran a modificar la realidad.

a)

Proscripcin de la peligrosidad sustancial.

Un primer estndar es el siguiente: el estado no puede, bajo ninguna circunstancia, fundamentar el dictado, o la mantencin de la prisin preventiva, en la presunta peligrosidad sustancial o social- del imputado[24], pues ello implica lisa y llanamente un adelantamiento de pena. Medida cautelar y pena adquiriran as la misma finalidad, la reaccin frente al delito y el aseguramiento de la seguridad social, slo que la segunda es impuesta una vez demostrada la responsabilidad penal del imputado y la primera luego de acreditada someramente la existencia de un eventual hecho delictivo y la posible participacin del imputado en el mismo.

Esta relacin fue advertida por la CtIDH y la CIDH hace ya varios aos, aunque algunos jueces domsticos an no se hayan dados por enterados. Tal vez el primer fallo emblemtico en la materia haya sido el popular Surez Rosero[25], donde la CtIDH sostuvo la prohibicin de legitimar el encarcelamiento de inocentes en fines de tipo sustancial. Precisamente estableci que:

Del artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido mas all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva[26].

Ms cercano a nuestros das, en los casos Tibi vs Ecuador[27], Lpez lvarez vs Honduras[28] Chaparro y Lapo vs Honduras[29], la CtIDH, reiter nuevamente aquella prohibicin, haciendo lo propio tambin en la reciente sentencia dictada en la causa Bayarri vs Argentina[30], en donde dispuso que la prisin durante el proceso:

Obedece, entonces, a necesidades procesales imperiosas e inmediatas, a saber: la efectiva sujecin del inculpado al enjuiciamiento que se le sigue y la buena marcha de esteQuedan excluidos otros objetivos, que pueden ser plausibles en s mismos y obligar al Estado, pero que no figuran en la naturaleza estricta -y restringidade la medida procesal cautelar: tales son, por ejemplo, la prevencin general de delitos o el aleccionamiento social[31].

Idntico camino ha recorrido la CIDH, en su Informe N 35/07[32] donde dispuso que:

La Convencin prev, como nicos fundamentos legtimos de la prisin preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigacin judicialPor ello se deben desechar los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hechoporque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva[33].

Y en el reciente Informe 86/09, la CIDH ha abordado nuevamente esta cuestin, esta vez de forma un poco ms precisa. Sostuvo que:

Esta limitacin al derecho a la libertad personal, como toda restriccin, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho, en virtud del principio pro homine. Por ello, se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hecho, no slo por el principio enunciado sino, tambin, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. sos son criterios basados en la evaluacin del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigacin y se viola, as, el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carcter sancionador a personas que an no han sido declaradas culpables en el marco de una investigacin penal[34].

De este somero raconto jurisprudencial podemos concluir fcilmente en la actualidad de la proscripcin de la peligrosidad sustancial -o criminal- como posible fundamento de la medida. El problema lo encontramos cuando observamos que en numerosos casos, o bien los jueces domsticos no se han dado por enterados del estndar, o bien no les interesa aplicarlo. Veamos dos ejemplos.

El primero de ellos es una resolucin judicial del Tribunal Criminal de Necochea[35] (con integracin unipersonal), en donde se neg una morigeracin fundndose en una oposicin fiscal que deca lo siguiente: Existe en el caso riesgo procesalatento que habra amenazado a personas que fueron denunciantes en el proceso por el que se encuentra detenido.En tal afirmacin se bas la Jueza para tener por acreditada la existencia del mentado peligro. Pero, contrariamente a lo consignado en el decisorio, tal peligro no es procesal, pues la conducta que habra realizado el imputado claramente resulta subsumible bajo el tipo penal de amenazas (art. 149 bis. in fine del C.P). As, la denegacin a la morigeracin tuvo su fundamento en la neutralizacin de la peligrosidad criminal.

Casos como este nos encontramos a diario y tal vez su existencia no se deba a un desconocimiento del estndar ni a una transgresin voluntaria del mismo sino simplemente a una confusin entre ambas especies de peligrosidad y los tipos de casos subsumibles en cada una de ellas, la cual puede ser corregida con un adecuado estudio sobre los mismos. Una cosa es clara: si la peligrosidad sustancial no puede ser esgrimida como fundamento de la medida y la comisin de delitos puede entenderse como ejemplo o caso de su especie, la resolucin citada trasgrede el estndar.

Ms precisamente, a fin de arrojar un poco de luz sobre el particular, dir que el lmite para juzgar si un caso determinado ingresa en uno u otro supuesto de peligrosidad, lo representa el propio Cdigo Penal (entendiendo por tal todas las leyes penales), es decir, todos aquellos hechos que el legislador

ha tipificado en dicho cdigo pertenecen a la peligrosidad sustancial y, por lo tanto, no pueden ser utilizados al momento de argumentar sobre la prisin preventiva. Pero tal vez este grupo de casos no sea el de mayor riesgo o por lo menos no el que guarda mayor desprecio por el orden internacional. En efecto, nuestros jueces cotidianamente deciden hacer odos sordos a la proscripcin de la peligrosidad sustancial y en su lugar justifican el encierro de una persona por su presunta peligrosidad social o por el impacto social que su libertad pueda generar. Precisamente este criterio podemos encontrarlo en los votos de algunos de los jueces que intervinieron en el popular Plenario N XIII de la Cmara Nacional de Casacin Penal. As, en el voto del juez Pedro David, en ocasin de valorar los criterios indicadores de peligrosidad, puede verse claramente cmo recurre a elementos sustanciales de definicin de la misma. Veamos:

La Comisin tambin plantea como parmetro para tener en cuenta el riesgo de comisin de nuevos delitos, indicando que "cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97). Por ltimo, estimo acertada la observacin de la Comisin Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reaccin del pblico ante el mismo pueden justificar la prisin preventiva por un cierto perodo, por la amenaza de disturbios del orden pblico que la liberacin del acusado podra ocasionar"[36].

Idntica posicin podemos encontrar en el voto del juez Riggi, quin adems de transcribir la misma parte del Informe que su antecesor, agrega que:

En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisin, indicando que el "peligro de reiteracin delictual", nos remite a revisar en definitiva- la "peligrosidad del agente", valorada sta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquirTambin debe tenerse en cuenta la preservacin del orden pblico Conforme con este criterio, la excarcelacin del imputado puede ser denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legtimas demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados[37].

Tal criterio lo haba sustentado tambin en su voto a la causa Chabn[38], en donde el magistrado haba sostenido que:

Tambin debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que se le imputa, la peligrosidad evidenciada por el imputado, pues la posibilidad de reiteracin delictual que pudieran no deja de ser una presuncin que slo habr de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurdicos encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medidaConforme con este criterio, la excarcelacin del imputado puede ser denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar indeseados. las legtimas demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes

En la jurisdiccin a la que pertenezco la lista de ejemplos que podramos brindar ocuparan ms pginas que este trabajo. Simplemente a modo ejemplificativo veamos la oposicin del Ministerio Pblico a una morigeracin:

El imputado es peligroso, debe atenderse a la personalidad moral del mismo, siendo un individuo peligroso para la sociedad y ni que hablar para las vctimas[39].

Todos los prrafos transcriptos obedecen a fines netamente sustanciales (o retributivos) de definicin de la peligrosidad penal. Fuera de las connotaciones autoritarias que implica la legitimacin del encarcelamiento cautelar mediante la utilizacin de fines sustanciales[40], lo cierto es que conforme la jurisprudencia vigente de la CtIDH y la doctrina de la Comisin ello se encuentra prohibido. Siendo as, resulta sumamente llamativo que en el Plenario Daz Bessone[41]se contine utilizando -con la nica finalidad de legitimar el encarcelamiento en razones sustanciales y eludir as la prohibicin- el Informe 2/97 de la CIDH pues, indiscutiblemente ha perdido toda vigencia, no slo porque el mismo organismo ha dictado nuevos informes (35/07 y 86/09) que establecieron la doctrina contraria sino porque el mximo rgano del sistema interamericano (la CtIDH) tambin lo ha hecho[42].

b)

Verificacin de la peligrosidad procesal.

Delimitados los mbitos de aplicacin de cada uno de los tipos de peligrosidad debemos precisar bajo qu reglas debe determinarse la peligrosidad procesal. Precisamente, me interesa sistematizar los lmites que deben guiar el juicio de peligrosidad, es decir, qu cuestiones o elementos no pueden

invocarse a fin de probar la existencia de la misma. Como podr advertirse, no me interesa determinar cmo se prueba la peligrosidad tarea ya de por s titnica en tanto involucra la posibilidad de predecir el futuro, la facultad de predecir qu personas realizarn ciertas conductas en el futuro, cuestin que podra objetarse vlidamente como imposible, sea por los partidarios del determinismo o del libre albedro, pues lo que est en juego es el mtodo para realizar tamaa actividad- sino los lmites de dicha tarea: qu no puede hacerse en el proceso de verificacin.

Necesidad de verificacin en concreto.

En

primer

trmino,

debe

precisarse

algo

bastante

elemental

hasta

trivial,

pero

que lamentablemente no es moneda corriente en la realidad judicial. Concretamente, el inicio del juicio de verificacin se encuentra determinado por la alegacin de las circunstancias o elementos probatorios que el Ministerio Pblico entiende elementales para acreditar la existencia de la peligrosidad procesal. Tal estndar derivar en dos prohibiciones, una dirigida al Fiscal, pues su alegato deber estar referido al caso particular sometido a examen y no a frmulas generales, vagas y abstractas, y, otra dirigida al juez, pues no podr resolver sobre la existencia de peligrosidad si previamente el fiscal no alega en tal sentido. Veamos la jurisprudencia internacional en este punto.

Es indispensable acreditar que en los casos en que se propone y dispone la privacin cautelar de la libertad, sta resulta verdaderamente necesaria. Para ello cabe invocar diversas referencias, a ttulo de elementos de juicio sujetos a apreciacin casustica, puesto que se trata de acreditar que en el caso concreto -- y no en abstracto, en hiptesis general-- es necesario privar de libertad a un individuo. Fundar la privacin en consideraciones generales, sin tomar en cuenta los datos del caso particular, abrira la puerta, en buena lgica --que en realidad sera mala lgica--, a someter a las personas a restricciones y privaciones de todo gnero y de manera automtica, sin acreditar que son pertinentes en el supuesto particular que se halla a consideracin de la autoridad.[43]Obviamente, ambos factores de la privacin de libertad deben hallarse suficientemente establecidos: no basta el alegato del acusador o la impresin ligera del juzgador. Es preciso acreditar el riesgo real de sustraccin del inculpado a la justicia y el peligro, asimismo efectivo, en que se halla la marcha regular del enjuiciamiento. Se trata de mandatos restrictivos de un derecho fundamental; de ah la necesidad de que se hallen debidamente motivados y fundados.[44]El riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegacin sin consideracin del caso concreto no satisface este requisitoDe lo contrario, perdera sentido el peligro procesal como fundamento de la prisin preventivaEn apoyo a esas consideraciones, la Corte Europea ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocencia, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlo en sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad[45].

En el proceso pueden distinguirse claramente dos tipos de actividades diferentes, cada una de ellas limitada especficamente. Por un lado, la actividad del acusador pblico, que si se encuentra encaminada a sostener la existencia de peligrosidad procesal, no podr ser justificada en circunstancias abstractas y generales, ergo, recurriendo a frmulas total o parcialmente legales. Por otro lado, se encuentra la actividad jurisdiccional tendiente a controlar la legalidad de la solicitud, es decir, custodiar que el fiscal no transgreda dicha prohibicin y, luego, en caso de superarse el test de legalidad, debe evaluar la fiabilidad subjetiva de los indicios aportados por el acusador pblico. En sntesis, la actividad jurisdiccional se dividir en dos etapas: primero luego, superado este, la verificacin en concreto de la peligrosidad. el control de legalidad, y

No obstante la claridad y hasta la trivialidad de los estndares precedentes, es muy comn, hasta dira que es la regla, encontrar resoluciones judiciales que no se hagan eco de los lmites implicados ms arriba. En general, los fiscales al momento de justificar su oposicin a una libertad o morigeracin alegan en forma total o parcialmente legal, recurriendo por ello al tipo de fundamentacin abstracta y general prohibida. El resto de los casos, en que justifica la existencia de peligros, lo hace utilizando elementos que tambin se encuentran vedados, por ejemplo, por remitir a criterios sustanciales de la definicin de la peligrosidad o simplemente por basarse en el monto o pronstico de pena (lo que se ver luego).Veamos algunos ejemplos reales:

Oposicin fiscal en la que no se fundamenta la existencia de peligrosidad procesal:

El imputado M.A.R, se encontraba cumpliendo una prisin preventiva, morigerada bajo la modalidad de detencin en comisara con salidas laborales. Por ello el defensor solicita se le otorgue la prisin domiciliaria y se valore a tal fin que el imputado se encuentra cumpliendo la morigeracin de manera satisfactoria, sin quebrantamiento alguno. Ante la solicitud, la fiscal manifest su oposicin por cuanto las circunstancias esgrimidas por el defensor para justificar tal medida no son ms que el cumplimiento con la medida de morigeracin que fuera oportunamente otorgada y no ve que deba premiarse al imputado por el respeto de una condicin impuesta en una medida que l solicit y que resulta beneficiosa[46]Al momento de otorgar la morigeracin de la prisin preventiva, la motivacin fue la necesidad de manutencin de la familia por parte del imputado, y la peticin de cambio de las condiciones oportunamente otorgadas no hace ms que olvidar que pesa sobre A una condena que no se encuentra firme[47]. En el primer caso la fiscal desconoce el estndar y pretende invertir la carga de la prueba sobre la existencia de peligrosidad, pues en el fondo entiende que es la defensa quin debe probar que el imputado no representa ningn peligro. Sea que el cumplimiento de la morigeracin pueda reputarse como favorable o no al momento de otorgar una libertad (en el caso arresto domiciliario) si el Ministerio Pblico no prueba la existencia de peligro procesal (en el caso ni siquiera aleg sobre ella) el juez debe conceder la morigeracin o la libertad solicitada. El segundo es similar, pesa sobre el Ministerio Pblico la carga de probar que la prisin cautelar contina siendo necesaria -y

paralelamente pesa sobre el juez el deber de constatar tal circunstancia peridicamente (principio de provisionalidad)- si no lo hace se impone la libertad del imputado, sea que cumpla el rgimen en que se encuentra o no, que el defensor argumente o no a favor de la libertad. Si no hay peligro probado no hay privacin cautelar de la libertad.

Los pronsticos de pena. Ya vimos que el Ministerio Pblico debe alegar sobre la peligrosidad y que los elementos utilizados para formular conviccin sobre su existencia no deben remitir a criterios sustanciales de la definicin de la peligrosidad. Pero hay un tercer elemento que no puede ser esgrimido a fin acreditarla, me estoy refiriendo al pronstico de pena o la escala penal del delito imputado. Tal vez, el tratamiento de este punto sea el que mayor efectividad pueda detentar a la hora de propender a la hiptesis inicial de este trabajo, pues en la gran mayora de los casos, los fiscales alegan sobre la existencia de peligrosidad fundndose exclusivamente en el monto punitivo imponible, y los jueces dictan prisiones preventivas o niegan su cese en funcin de estos alegatos, que como veremos son ilcitos. Concretamente, la jurisprudencia de la CtIDH y la CIDH estableci una prohibicin en ese sentido, resultando vedado, a fin de determinar la existencia de peligrosidad procesal, considerar especialmente la gravedad del delito imputado (y con ello la magnitud de la escala penal). Esas circunstancias resultan insuficientes para acreditarla. Proceder de modo contrario, no slo implica violar el principio de inocencia, sino el de igualdad. Con las palabras de estos rganos: Las caractersticas personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva[48]En el presente casoel artculo 433 del Cdigo de Procedimientos Penales slo permita la concesin de dicho beneficio en el supuesto de delitos que no merezcan pena de reclusin que pase de cinco aos. La pena aplicable por trfico ilcito de drogasera de 15 a 20 aos de reclusin. En razn de ello, la privacin de la libertad a que fue sometido el Sr. Alfredo Lpez lvarez fue tambin consecuencia de lo dispuesto en la legislacin procesal penal. Dicha legislacin ignoraba la necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo(destacado agregado)[49]Si la privacin de la libertad durante el proceso slo puede tener fines cautelares y no retributivos, entonces, la severidad de una eventual condena no necesariamente deber importar una prisin preventiva ms duradera. En cuanto a este tipo de relacin, en ningn caso la ley podr disponer que algn tipo de delito quede excluido del rgimen establecido para el cese de prisin preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso[50]Por ello la jurisprudencia de la Corte ha rechazado las disposiciones que excluyen la libertad del inculpado en forma genrica, sin atender a las necesidades del caso concreto, slo en funcin del delito que ha cometido. Esto implica una suerte de prejuicio legislativo sobre la pertinencia de la libertad o la prisin, que deben ser resueltas en cada caso no genricamente conforme a las probadas circunstancias de ste, atendiendo a la presencia del inculpado en el juicio y

a la marcha regular del enjuiciamiento[51]En cuanto a este tipo de relacin, en ningn caso la ley podr disponer que algn tipo de delito quede excluido del rgimen establecido para el cese de prisin preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso[52]Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que una ley que contenga una excepcin que "despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dicha categora de inculpados (...) per se viola el artculo 2 de la Convencin Americana, independiente de que haya sido aplicada (en el caso concreto). Los lmites legales a la concesin de la libertad durante el proceso o la imposicin legal de la prisin preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegacin. La Convencin no admite que toda una categora de imputados, por esa sola condicin, quede excluida del derecho a permanecer en libertad durante el proceso[53]. As las cosas, es clara la actualidad de la prohibicin mencionada precedentemente, y no puede ser de otro modo, pues fundar la existencia de peligrosidad en la escala penal aplicable al delito imputado no slo viola el principio de inocencia, remitiendo a criterios sustanciales de la definicin de la misma, sino que implica una transgresin palmaria al principio de igualdad, privando a una categora de personas (los imputados de delitos graves) de gozar de su derecho a transitar en libertad el proceso penal. Pero an as, en caso que se utilice en el juicio de peligrosidad y se encuentre acompaada de otros elementos de cargo, legales y vlidos, la Comisin es clara en cuanto a que es deber de los jueces tomar en cuenta nicamente el mnimo de la escala penal aplicable y no el mximo o un punto intermedio entre ambos, pues lo contrario implica una nueva violacin no slo al principio de inocencia, sino del derecho de defensa en juicio y la imparcialidad del rgano juzgador. Veamos: Al realizar el pronstico de pena para evaluar el peligro procesal, siempre se debe considerar el mnimo de la escala penal o el tipo de pena ms leve prevista. De lo contrario, se violara el principio de inocencia porque, como la medida cautelar se dispone con el nico fin de asegurar el proceso, ella no puede referir a una eventual pena en concreto que suponga consideraciones que hacen a la atribucin del hecho al imputado. Asimismo, en los supuestos en los que se intenta realizar un pronstico de pena en concreto, se viola la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa en juicio[54]. No es necesario ahondar en ejemplos de resoluciones judiciales que no dan cumplimiento a este estndar particular pues es la excusa ms comn utilizada por nuestros jueces para disponer la privacin cautelar de la libertad (o negar su cese o morigeracin). Tengo la impresin que los jueces, a la hora de tener por acreditada la existencia de peligrosidad, slo se basan en la cartula que posee el expediente y el resto (la audiencia celebrada al efecto) son aditamentos para fundar la decisin que ya haban tomado previamente. El trabajo sobre este punto y la redefinicin del papel que debe jugar la escala penal del delito imputado al momento de determinar la existencia de peligrosidad redundara en una drstica disminucin de los niveles actuales de prisioneros preventivos. El acuerdo fiscal. Por ltimo, otra de las implicancias del estndar, que como es de esperar, tampoco goza de mucha popularidad entre nuestros jueces. Consecuencia necesaria de la obligacin existente en cabeza del Ministerio Pblico de alegar en concreto sobre la existencia de peligrosidad procesal es que, ante su no

alegacin en este sentido, ergo, si el fiscal no tiene por acreditada la existencia de peligrosidad, el juez deba ordenar la libertad (o morigeracin segn sea el caso) del imputado. De lo contrario, cul sera el contenido del estndar? Por qu la jurisprudencia internacional exigira como condicin para el dictado de la prisin preventiva que el Ministerio Pblico alegue bajo ciertas reglas- sobre la existencia de peligrosidad procesal si luego el juez puede tenerla por acreditada an ante la ausencia de tal alegato? Ningn otro puede ser el contenido del estndar, sin alegacin fiscal respecto de la existencia de la peligrosidad procesal no hay prisin preventiva posible. Ante la existencia de un acuerdo entre el fiscal y la defensa en punto a la libertad del imputado, nada ms que dejar sentada su opinin en contrario puede hacer el juez, pero de ningn modo puede imponer al fiscal la prisin[55]. Hasta aqu vimos todo lo atinente a las reglas que deben guiar el juicio de verificacin de la peligrosidad procesal. Estoy convencido que la aplicacin de estos estndares, tal y cmo los viene desarrollando la jurisprudencia internacional, a todos los casos que nuestros jueces deban resolver redundaran en la drstica disminucin de los niveles de encarcelamiento preventivo. Tal vez, as la prisin preventiva dejara de ser un tema central en nuestras discusiones, pero hasta tanto ello suceda, mientras los jueces domsticos desconozcan voluntaria o involuntariamente los estndares internacionales en la materia, hasta que no asignemos a la jurisprudencia internacional el valor que posee, es nuestro deber mantener el tema en la agenda central de discusin de los asuntos penales. V.- El lmite temporal mximo para la privacin cautelar de la libertad. Este es el otro gran tema a solucionar si pretendemos influir sobre el escenario plateado al comienzo. En efecto, el mismo no se debe nicamente a la liviandad con que los jueces disponen de la libertad de las personas, sino tambin al prolongado tiempo por el que deciden privarlas de ella. No en vano el Comit de Derechos Humanos expresaba en relacin a la Argentina su inquietud en particular ante la persistencia de una alta proporcin de reclusos que permanecen en detencin preventiva, as como la larga duracin de la misma...El Estado Parte debe tomar medidas con celeridad para reducir el nmero de personas en detencin preventiva y el tiempo de su detencin en esta situacin[56]. Sobre este punto, me interesa particularmente discutir el siguiente interrogante: fenecido

determinado plazo legal (por ejemplo los dos aos previstos por la ley 24.390) resulta posible continuar la privacin cautelar de una persona en funcin que an es peligrosa en trminos procesales? Ergo la existencia de peligrosidad procesal, neutraliza el plazo mximo para la duracin de la prisin cautelar o ste se impone sobre cualquier peligro procesal que pueda existir? Aqu tenemos dos opciones, o lo que prima es la existencia de peligrosidad, y los plazos establecidos por ley son mero papel pintado, o lo que prima es el plazo legal, revistiendo importancia la peligrosidad nicamente dentro de la vigencia del plazo pero no una vez que el mismo fenece. De ms est decir que tanto la jurisprudencia internacional como la nacional adheran a la doctrina del plazo judicial[57], por lo que la duracin mxima de la prisin cautelar dependa de lo que en cada caso concreto opinara el juez de la causa. Ergo, la libertad de una persona dependa de la suerte que corra el imputado al momento de la determinacin del juez que le toque resolver, pues la razonabilidad o irrazonabilidad del plazo de duracin de la prisin cautelar no podra determinarse en

abstracto y de manera general, sino que deba ser valorarlo en cada caso particular. En efecto, en el popular precedente Bramajo[58]la CSJN, siguiendo la opinin de la CIDH, entendi que: El plazo razonable de duracin de la prisin preventiva, establecido en el art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, debe ser determinado por la autoridad judicial teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. A fin de no ingresar en discusiones que aqu no interesan, aceptar acrticamente que la intencin de los legisladores federales al momento de sancionar la ley N 24.390, y especialmente al momento de sancionar su modificatoria N 25.430, ha sido adherir a la teora del plazo judicial. Mientras la primera de ellas fue extremadamente clara en punto a cmo funciona el plazo de la prisin preventiva y cundo debe adquirir el imputado su libertad, la ley 25.430 habra venido a empaar un poco dicha claridad. En efecto, la ley 24.390 estableca en su art. 1 que: La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalizacin del proceso en el plazo indicado, sta podr prorrogarse un ao ms por resolucin fundada. En su art. 3 se dispona que: El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado cuando entendiera que existieron de parte de la defensa articulaciones manifiestamente dilatorias. Y en el art. 4 que: No mediando oposicin o cuando sta fuese rechazada el imputado recuperar la libertad bajo la caucin que el tribunal determine. Si la oposicin fuese aceptada, no se computarn las demoras causadas por aquellas articulaciones. En tanto esta ley prevea expresamente la posibilidad de oposicin del Fiscal nicamente en caso de articulaciones dilatorias, supuesto en el que podra requerir que no se compute como tal el tiempo que insumieron las resoluciones sobre las mismas, la ley 25.430 habra venido a imponer la teora del plazo judicial al establecer como causales para la oposicin del fiscal la peligrosidad del imputado. Si bien en sus arts. 1 y 2 no se modific sustancialmente el criterio de la 24.390, en el art. 3 se estableci que: El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa. Por ello se concluye que el art. 3 de la ley privilegia la existencia de peligrosidad (sustancial en la primer opcin y procesal en la segunda) por sobre el vencimiento del plazo mximo para la duracin de la privacin cautelar, pues si el fiscal se opone en base a estas opciones el juez debera denegar la libertad del imputado, se haya cumplido o no el plazo mencionado. Esta es la postura actual de la CSJN, defendida recientemente por el Procurador Esteban Righi en Jorge Estuardo y otro s/ recurso de casacin que an se encuentra pendiente de resolucin por la Corte[59]. Sin perjuicio de esta doctrina, y del entendimiento de alguna parte de la jurisprudencia nacional, la CtIDH en oportunidad de resolver el caso Bayarri vs. Argentina, estableci la siguiente doctrina: En primer trmino, el lmite temporal se rige conforme la doctrina del plazo judicial, segn la cual los jueces, ponderando diversas circunstancias, deben decidir si es necesaria la continuacin o el cese de la privacin cautelar de la libertad, plazo que no puede ser establecido en abstracto y de antemano por el legislador, pues depende de la ponderacin en concreto de ciertas circunstancias. No obstante ello, si los estados deciden fijarse un plazo de duracin para la prisin preventiva, fuera del mismo, no

corresponde privacin de libertad alguna, pues funcionar como lmite mximo e infranqueable para la duracin de la prisin preventiva. La definicin precedente es muy importante porque la CtIDH entendi que nuestro pas, al establecer dicho plazo legalmente, decidi auto-limitarse en punto a su facultad para privar cautelarmente de la libertad a las personas. Precisamente, entendi que la sancin de la ley 24.390 trajo lgicamente implicada la adhesin a la doctrina del plazo legal, con lo cual no es posible mantener a una persona presa preventivamente por un plazo superior al de dos aos (o tres con prorroga). Con sus palabras: La presunta vctima formul en tres oportunidades un pedido de excarcelacin, con fundamento en la Ley No. 24.390, la cual se autocalifica como reglamentaria del artculo 7.5 de la Convencin Americana. El artculo 1 de esta ley estableca que la prisin preventiva no poda ser superior a dos aosLas autoridades nacionales denegaron en todas las oportunidades el pedido de excarcelacin argumentando que la Ley No. 24.390 no ha derogado las normas rituales que rigen el instituto de la excarcelacin y que estas normas no garantizan un sistema de libertad automtica. Las autoridades nacionales valoraron las caractersticas del delito que se imput a Bayarri, sus condiciones personales como Suboficial de la Polica Federal Argentina y las penas solicitadas para presumir fundadamente que de otorgarse su libertad [] eludir la accin de la justiciaNo obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisin preventiva, el artculo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el perodo de la detencin ha excedido el lmite de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley No. 24.390 estableca el lmite temporal mximo de tres aos luego del cual no puede continuar privndose de la libertad al imputado. Resulta claro que la detencin del seor Bayarri no poda exceder dicho plazo. Es muy clara la posicin de la CtIDH sobre este punto: la ley 24.390 se autocalific como reglamentaria del art 7.5 de la CADH y estableci un lmite mximo para la duracin de la prisin preventiva, por lo que bajo ningn punto de vista los jueces argentinos pueden seguir aplicando la doctrina del plazo judicial a fin de eludir dicho lmite. Lo contrario sera tanto como admitir que el estado pueda alegar su propia torpeza en perjuicio de los ciudadanos, en franca violacin al principio de responsabilidad por los actos propios.

No obstante ello, y la claridad de la doctrina de la CtIDH, el Procurador Righi entiende que la doctrina emergente de Bayarri no resulta aplicable a la situacin actual argentina puesto que la CtIDH slo se ha ocupado de analizar el texto de la ley 24.390 pero no el vigente, esto es, el de la ley 25.430 que, precisamente, sera la normativa que introdujo explcitamente la doctrina del plazo judicial. Con lo cual, se las ha arreglado para sortear el lmite impuesto internacionalmente a la duracin de la prisin preventiva en nuestro pas.

Entiendo que tal afirmacin merece, por lo menos, dos crticas. En primer trmino, para concluir de tal manera el Procurador ha incluido dentro de las premisas de su razonamiento la siguiente hiptesis: los jueces de la CtIDH son negligentes o, cuanto menos, no conocen el derecho argentino. Porque digo ello? La ley 25.430 fue publicada en el B.O en fecha 1 de junio de 2001 y por tanto, desde esa fecha, se encuentra vigente. En tanto que la sentencia dictada por la CtIDH data del 30 de octubre de 2008. Con lo cual, al momento que la CtIDH dicta la sentencia en el caso Bayarri haca ms de siete aos que la ley 25.430 ya se encontraba vigente, y por ello debi haber sido harto conocida por los jueces que trataron el tema.

As, an cuando los jueces no se hayan referido a la ley 25.430 de manera expresa, es evidente que cuando se referan a la ley 24.390 lo hacan a su texto vigente, esto es, con las reformas introducidas por la mentada ley. Cuando uno examina un compendio actualizado de leyes, (por ejemplo tengo a mi vista el Carpetas, cdigo penal, procesal penal y otras normas penales dirigido por Pascual Palermo el cual es provedo por el Poder Judicial a todos los jueces penales de la provincia de Buenos Aires), puede encontrarse con que no aparece el texto de la ley 25.430, sino que debe recurrirse al texto de la ley 24.390, que se haya actualizado en su versin vigente, esto es, con las reformas introducidas por la ley 25.430 y el Decreto 708/01 que observara parcialmente a esta ltima. Por ello, no sera descabellado concluir en que los jueces de la CtIDH cuando se referan a la ley 24.390 lo hacan respecto de su texto vigente al momento de dictar la sentencia y no al que haba sido sancionado haca ms de catorce aos.

En este mismo sentido, tampoco posee demasiada consistencia la conclusin del Procurador si el argumento es que: al momento en que el Sr. Bayarri comete los delitos por los cuales fue imputado se determin la ley procesal aplicable a todo el proceso, esto es la ley 24.390 y, por ello, la CtIDH slo se ocup de analizar esta ley y no su reforma. Ms all de que tal afirmacin sera discutible en funcin de la teora que se adopte al momento de determinar cul es la ley procesal aplicable, debe considerarse que al momento que le es dictada la prisin preventiva al Sr. Bayarri ni siquiera se encontraba en vigencia la ley 24.390 (Bayarri fue puesto en prisin preventiva el 20 de diciembre de 1991[60], la que fue confirmada el 20 de febrero de 1992, y la ley entr en vigencia recin el 2 de noviembre de 1994), con lo cual la CtIDH no debera haberse referido a dicha ley pues no resultaba an de aplicacin al caso. Si bien es cierto que rigi la mayora de los trece aos que Bayarri permaneci en prisin preventiva (cerca de siete aos) lo cierto es que en el perodo anterior al 2 de noviembre de 1994 no se encontraba an vigente, y que tampoco lo estaba en su redaccin originalen el perodo comprendido entre el 1 de junio de 2001 y el 1 de junio de 2004 (momento este ltimo donde recuper su libertad).

Por todo ello, no resulta categrica la conclusin del Procurador (como l lo propone) en punto a que la doctrina emanada de Bayarri no es aplicable a la ley 25.430 y s lo es respecto de la 24.390, pues cuando los jueces se referan a esta ley lo hacan a su texto vigente al momento del dictado de la sentencia y no al que haba perdido toda virtualidad haca ms de siete aos.

Por otro lado, me resulta un tanto incmodo admitir, sin ms, que el estado haya establecido la doctrina del plazo legal en la ley 24.390 pero que luego se haya arrepentido de la misma y la sustituy por la doctrina del plazo judicial en la ley 25.430. Ello sera tanto como consagrar el principio antagnico al de progresividad que rige en materia de adjudicacin de derechos humanos, por el cual se veda a los estados que una vez alcanzado determinado estndar acerca de un derecho se retrotraigan en punto a ese reconocimiento. Los estados slo pueden conceder y reconocer ms derechos y estndares de goce sobre los mismos pero no menos, una vez que el estado garantiza determinado derecho no puede luego volver sobre sus pasos y desconocerlo.

Por ello, estamos en condiciones de afirmar que habindose contemplado el plazo de duracin para la prisin preventiva en la ley 24.390 y autoproclamarse esta como reglamentaria del derecho estipulado por el art. 7.5 de la CADH, la propia CtIDH ha entendido ello como una elevacin del piso de garantas que fija la Convencin, establecindose en consecuencia un nuevo y mejor estndar para el derecho interno, que no resulta susceptible de ser revocado en tanto ya se ha erigido en un nuevo derecho de los imputados.

Para finalizar, respondiendo los interrogantes plateados, tengo la impresin que la discusin presentada podra resumirse en la dismil visin que de la peligrosidad poseen cada una de las posturas. Mientras que para la doctrina del plazo legal es un presupuesto para el dictado y mantenimiento de la prisin preventiva, una condicin sine qua non de su existencia, para la doctrina del plazo judicial es un fin en s mismo que debe ser neutralizado siempre que exista, una condicin suficiente para el dictado y la mantencin de la prisin cautelar.

VI.- Algunas palabras finales.

En este trabajo me he propuesto una finalidad un tanto modesta: el estudio de la prisin preventiva desde otra ptica, no ya desde el anlisis de la porcin del derecho local aplicable al caso, sino desde los estndares derivados de la jurisprudencia internacional que resulten de aplicacin. Tengo la firme conviccin que slo este cambio de escenario podra concurrir a una drstica disminucin de la cantidad de personas que hoy atraviesan el proceso penal en prisin.

La necesidad de este cambio de escenario viene dada precisamente por el marco emprico que mencionramos ms arriba, pero en modo alguno implica formar conviccin sobre la justificacin de la prisin preventiva, es decir, este trabajo no ha pretendido legitimar ni la existencia ni el uso de la prisin cautelar. Es ms, entiendo que prisin preventiva y principio de inocencia encierran necesariamente una apora, pero ello no nos exime del deber de proponer estrategias para disminuir la magnitud del fenmeno.

El desarrollo propuesto en el trabajo pende de un eslabn, que en la presente dcada ha pasado de ser un simple y frgil hilo a ser una especie de soga, ms robusta y firme, y que tal vez en un futuro cercano se transforme en un vnculo aun ms preciado y fuerte para los estados. Me refiero al valor de los fallos de la CtIDH. Existe cada vez mayor cantidad de literatura ocupada en el tema y cada vez nos encontramos con ms adeptos a las tesis aqu sostenidas, aunque lamentablemente ello no se vea reflejado en la gran mayora, dira que casi la totalidad, de los jueces domsticos.

Estoy convencido que la alineacin de los jueces domsticos con la doctrina de los derechos humanos y la tesis aqu sostenida sobre el valor de los fallos de la CtIDH no se va a producir por generacin espontnea. Si slo nos queda esperar a que ello suceda estamos perdidos. Debemos trabajar concretamente sobre nuevos vnculos que aseguren esta relacin, y con ello garantizar y asegurar a los ms dbiles y vulnerables en el goce de sus derechos. Estoy refirindome a la responsabilidad personal e institucional que deben asumir los jueces domsticos en caso que dicten una decisin que pueda comprometer la responsabilidad internacional del estado. Notas: [1] Nacional Abogado por la Universidad Nacional del Comahue; Doctorando por la Universidad de Mar del Plata, Secretario del Tribunal Criminal N 1 de Necochea.

Email:marcelo_villanova@hotmail.comQ [2] Agradezco especialmente la colaboracin que me brindaron para elaborar este trabajo

Mario Alberto Juliano y Jos Luis Cipolletti. [3] [4] [5] 375. [6] [7] Ambos documentos pueden consultarse en el sitio web oficial del CELS :www.cels.org.ar. Zaffaroni Ral Eugenio, La pena como venganza razonable, Lectio Doctoralis en UDINE, En adelante CtIDH. En adelante CIDH. Carrara Francesco, Programa de Derecho Criminal, Vol. II, Temis, Bogot: 1859, pg.

Julio 2009, la cursiva me pertenece.

[8]

Un desarrollo ms especfico puede consultarse en otro trabajo de mi autora titulado

Sobre el control de convencionalidad, publicado en la revista electrnica de la asociacin Pensamiento Penal http://www.pensamientopenal.com.ar/01072010/doctrina04.pdf. [9] Las primeras sentencias en donde se dio origen a tal doctrina fueron Almonacid Arellano y

otros vs. Chile (sentencia del 26 de septiembre del 2006.) y Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, (sentencia del 14 de noviembre de 2006). En Almonacid dispuso que: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (Considerando 124.) Pocos das despus la CtIDH volvi a fallar en el mismo sentido en Trabajadores Cesados, reafirmando el carcter obligatorio de dicho control y apuntalando, adems, algunas nociones especficas del mismo: Los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto (Considerando 128.). Recientemente la Corte ha vuelto a reiterar la doctrina en el precedente Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico del 26 de noviembre de 2010. Aqu puede consultarse especficamente la recopilacin que efectu la CtIDH de la doctrina sentada por varios tribunales supremos de los estados que reconocieron la competencia de la misma en punto al valor de sus fallos. Tambin resulta esclarecedor el contundente voto razonado del Juez Ad-Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. El constitucionalista realiz un desarrollo pormenorizado de las implicancias generales del control y las diferencias especficas que se implicaban en este caso en particular. Entre otras cosas se ocup de explicar que el control debe ser difuso, es decir, debe ser aplicado por todos los jueces de los estados y la intensidad que debe poseer dicho control. [10] Especficamente, la Corte Federal ha dado pruebas de ello en el precedente Espsito an cuando dejara

(CSJN, Sentencia del 23 de diciembre de 2004), donde dio cumplimiento a lo resuelto por la CtIDH en la causa Bulacio vs. Argentina (Sentencia del 18 de septiembre de 2003) sentada su disconformidad con lo resuelto, consignando especficamente las garantas que consideraba se violaran en caso de dar cumplimiento al fallo, no obstante lo cual, en funcin de la obligatoriedad de los fallos de la CtIDH y a fin de evitar la eventual declaracin de responsabilidad internacional, cumpli, y al Sr. Espsito, que no haba cometido ningn delito de lesa humanidad (lo cual reconocieron la CSJN y la CtIDH), se le aplicaron los estndares derivados de la comisin de tales delitos, se orden proseguir y culminar un proceso penal respecto del cual la accin penal se encontraba extinguida. Lamentablemente, en 2007 la Corte al resolver la causa Derecho, que versaba sobre circunstancias fcticas similares a Espsito, y donde tambin la CtIDH debi intervenir en la causa Bueno Alves vs. Argentina- y orden lo mismo que en Bulacio, nuestra Corte, sin

expresar nada (y esto literalmente) se remiti al dictamen del Procurador, que llamativamente era anterior al fallo de la CtIDH mencionado, y no dio cumplimiento a lo dispuesto por dicho organismo. [11] CtIDH, Trabajadores cesados del congreso vs. Per, voto razonado del Juez Sergio

Garca Ramrez, Considerando 6. [12] No se analizar aqu la reserva efectuada por el estado argentino al art. 21 de la

Convencin, en tanto no altera la conclusin arribada, por cuanto slo quedaron excluidas de revisin de un Tribunal Internacional, cuestiones inherentes a la poltica econmica del gobierno. [13] Nuevamente, a fin de consultar una versin ms amplia donde se analizan todas las

situaciones posibles puede consultarse Sobre el control de convencionalidad, ya citado ms arriba. S debe tenerse en cuenta que la Corte Federal ha dado fiel cumplimiento a las sentencias de la CtIDH en materia de delitos de lesa humanidad, dictadas en procesos en los que no fue parte, a las que declar como obligatorias y vinculantes para el estado argentino. Ello puede observarse en Arancibia Clavel, Simn y Mazzeo, entre otras. [14] [15] [16] CtIDH, Sentencia del 30 de octubre de 2008. S.C A 93; XLV, del 10 de marzo de 2010. A su vez el art. 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, establece que: Todas las

personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. [17] [18] Del Voto razonado del juez Ad-Hoc Mac Gregor. CtIDH, voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia Trabajadores

cesados del congreso vs. Per, prr. 8. [19] Quien adems es, a mi parecer, la autora que mejor desarrolla las implicancias

generadas por el control de convencionalidad para la doctrina moderna, por lo que en lo que sigue ser objeto de cita constante. [20] Albanese, Susana, Garantas Judiciales Algunos requisitos del debido proceso legal

en el derecho internacional de los derechos humanos-, Ediar, 2007, Buenos Aires, pg. 342. [21] [22] [23] Citado por Susana Albanese, Ob. Cit. Pg. 342. Citado en el precedente Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Citado en el precedente Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.

[24]

Recordemos que incluso Carrara se haba inclinado por la posibilidad de invocar dichos

fines como fundamentos de la medida, concretamente, luego de reconocerla nicamente en virtud a la existencia de fines procesales escriba que corresponda, excepcionalmente, su dictado: En razn de necesidades de defensa pblica, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno. Citado por Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 553. [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] 20 (R). [36] [37] [38] [39] Voto del Juez Pedro David al Plenario Daz Bessone. Voto del Juez Riggi al Plenario Daz Bessone. Fallos: CNCP, Causa 5.996, 2005. Trascripto en la resolucin del Tribunal Oral criminal N I de Necochea del 3 de julio de CtIDH, caso Surez Rosero Vs Ecuador, sentencia del 12/11/97. Surez Rosero, prrafo 77. CtIDH, caso Tibi Vs Ecuador, sentencia del 7/09/2004. CtIDH, caso Lpez lvarez Vs Honduras, sentencia del 1/02/2006. CtIDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez Vs Ecuador, sentencia del 21/11/2007. CtIDH, caso Bayarri Vs Argentina, sentencia del 30 /10/2008. Del voto del Juez Sergio Garca Ramrez a la cusa Bayarri Vs Argentina. CIDH, Informe N 35/07 del 14/05/2007, en caso N 12.553, contra Uruguay. CIDH, Informe 35/07, prrafos 81 y 84. CIDH, Informe 86/09 del 6 de agosto de 2009, Prrafo 84. TOC N I de Necochea, Resolucin del 10 de febrero de 2009, registrada bajo el nmero

2009 registrada bajo el N R/113. [40] Simplemente a modo ejemplificativo transcribir un prrafo del art. 5 de la ley penal

nazi del 28 de junio de 1935, donde se receptaba la posibilidad de invocar como fundamento de la medida fines sustanciales, concretamente dispona como causal cuando: la gravedad de la accin cometida y por la tensin provocada en la opinin pblica, no fuera tolerable dejar al imputado en libertad. (citado por Ferrajoli, Derecho y Razn, Ed. Trotta. Madrid, pg. 632.

[41] prohibicin. [42]

Que si bien es anterior al fallo Bayarri vs Argentina es muy posterior a los precedentes

citados ms arriba, y particularmente al Informe 35/07, en los que expresamente se proclama dicha

En el mismo sentido, tambin resulta censurable el voto del juez Riggi en la causa

Chabn, por cuanto el fallo Suarez Rosero de la CtIDH, que prohiba legitimar la prisin durante el proceso mediante fines sustanciales, ya se encontraba vigente, por lo que debera de haber aplicado dicho precedente y no el Informe 2/97 de la CIDH, que es anterior al mismo. [43] Del voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la C tIDH, Lpez

lvarez vs Honduras. [44] [45] [46] Necochea. [47] Necochea. [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] CtIDH, causa Suarez Rosero vs. Per, prr. 69. CtIDH, Lpez lvarez vs. Honduras, prr. 81. Voto razonado del Juez Garca Ramrez a la causa Lpez lvarez vs. Honduras. Voto razonado del Juez Garca Ramrez a la causa Bayarri vs. Argentina CIDH, Informe 35/07, prr. 140 y 141. CIDH, Informe 35/07, prr. 143 y 144., criterio reiterado en el Informe 86/09. CIDH, Informe 86/09, prr. 91. Lamentablemente, tambin respecto de la violacin a este estndar puede dar testimonio Resolucin registrada bajo el N 24(R) 10, del Tribunal Criminal N 1 Dptal. de Del voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez a la causa Bayarri vs Argentina. CIDH, Informe 35/07, apartados 85 y 86 y 86.09, apartado 85. Resolucin registrada bajo el N 291(R) 08, del Tribunal Criminal N 1 Dptal. de

la jurisdiccin a la que pertenezco. En efecto, el Tribunal Criminal N I decidi rechazar un pedido morigeratorio de una persona que se encontraba en un grave estado de salud, y que a la postre fue declarada inocente, existiendo la conformidad fiscal con base en los siguientes argumentos: no encontrando nuevas circunstancias que permitan variar el criterio sustentado en fechas 01-07-08 y 20-08-08, por quienes representan los rganos especficos para conceder o denegar medidas de coerciny habindose fijado fecha para el inicio del debate oral y pblico para el 1 de junio del corriente ao, es que entendemos corresponde rechazar la solicitud formulada.(Resolucin registrada bajo el N 36 R, del 26 de febrero de 2009). Tal resolucin adolece de varios vicios, pero en lo que aqu interesa, vemos claramente como se ha transgredido palmariamente la garanta referida. Al

existir conformidad entre las partes no se ha presentado una actividad (independiente de la del juzgador) tendiente a probar la eventual existencia de los presupuestos para el dictado de la medida de coercin (o para su mantenimiento), sin embargo la mayora igualmente ha denegado la morigeracin, fundando ello la inexistencia de circunstancias que hagan variar lo resuelto por el juzgado de garantas sumado a que ya se encontraba fijada la fecha para el debate. [56] [57] Observaciones Generales del 98 perodo de sesiones (8 a 26 de marzo de 2010). Esta doctrina entiende que los jueces, ponderando diversas circunstancias, deben

decidir en cada caso en concreto si es necesaria la continuacin o el cese de la privacin cautelar de la libertad, pues el plazo no puede ser establecido en abstracto y de antemano por el legislador. [58] [59] CSJN, Fallos 319:1840. Es muy interesante esperar que se resuelva esta causa puesto que el fondo de la

cuestin no es tanto la discusin entre plazo judicial o plazo legal sino porque all se deber decidir si los fallos de la CtIDH son obligatorios o no, y ello influir directamente en esta cuestin. [60] Ver prrafo 71 de Bayarri vs. Argentina.