I.

LA

TERCERIA

PREFERENTE

DE

PAGO,

DE

DERECHO

1.2. Concepto La tercera de derecho preferente (o de prelacin o de pago o de mejor derecho) es

PREFERENTE O DE PRELACION aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial de una acreencia, una vez realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar. Este derecho de Rodrguez Garcs dice de la prelacin de crditos lo siguiente: La prelacin de crditos es el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.La regla general es la igualdad de condicin jurdica de los acreedores para concurrir en el pago con el producto de los bienes del deudor cuando no alcanzan a cubrirse ntegramente sus crditos. Los acreedores, en tal caso, se pagan a prorrata. Pero hay ciertas causas de preferencia que favorecen determinados crditos, en virtud de las cuales algunos acreedores, en caso de insolvencia del deudor, son pagados ntegramente en sus crditos con preferencia a otros . Lino Palacio afirma que las causales de preferencia que autorizan la interposicin de esta clase de tercera (de mejor derecho) consisten, ante todo, en los privilegios especiales, es decir en aquellos que afectan determinados bienes del deudor y, subsidiariamente, en la prioridad de pago que la ley acuerda al primer embargante .
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1.1. Cuestin preliminar: La prelacin de crditos

preferencia puede derivar de alguna situacin legal o judicial de carcter especial que determina un crdito privilegiado en comparacin a otro frente a ciertos bienes. Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el acreedor hipotecario, la persona en cuyo favor se constituy la garanta mobiliaria, el primer embargante, etc. A decir de Fenech, la tercera de mejor derecho es un medio procesal de que se vale un tercero para pedir que la suma recaudada, ya proceda de todos o de parte de los bienes realizados, se le atribuya con preferencia al ejecutante .Para Enrique Falcn, la tercera de mejor derecho es aquella en la que el tercerista pretende tener un crdito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante, con el producido de la venta del bien embargado . Podetti opina que la tercera de mejor derecho se trata () de una tercera de inters propio originario, directo y excluyente . Dicho autor agrega que la tercera de mejor derecho protege, en primer lugar, el amplio sector de los privilegiados, subsidiariamente y en casos especiales, los derechos reales de garanta y a falta de unos y de otros, la preferencia legal del embargo . El segundo prrafo del Art. 100 del CPC trata lo concerniente a la intervencin en un
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Prieto-Castro y Ferrndiz destaca que la determinacin de la preferencia habr de efectuarla el rgano jurisdiccional mediante el examen del pacto que tal vez pueda existir entre ambos acreedores, acerca de dicha preferencia, o aplicado las normas legales que la sealan por la categora del crdito o por la antigedad del t tulo .
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proceso de quien pretende se le reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecucin forzada. Su texto se refiere entonces, al proceso de tercera de derecho preferente, disponiendo precisamente dicho numeral, en su ltimo prrafo

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(FENECH; citado por REYES MONTERREAL, 1961: 65). (FALCON 1978: 86). (PODETTI, 1949: 203) (PODETTI, 1949: 205).

(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 11).

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(PALACIO, 1983, Tomo III: 314). 3 (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 233-234).

el trmite en va abreviada y como proceso de tercera tal intervencin. Como, la pretensin del tercerista preferente es autnoma en relacin al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trmite incidental sin en va de accin. 1.3. Fundamento

Se infiere de los Arts. 533, 534 y 535 del CPC que son requisitos de la demanda de tercera de derecho preferente los siguientes:

El proceso de tercera del derecho preferente se basa en la proteccin de los intereses legtimos de todo acreedor cuyo crdito resulta privilegiado en relacin al de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar. El orden de prelacin lo fija la ley (como es el caso de los derechos reales de garanta, de la obligaciones alimenticias, tributarias, de aquellas obligaciones correspondientes al pago de remuneraciones o beneficios sociales, etc.) o lo establece el rgano jurisdiccional. El Art. 533 primer prrafo-del CPC hace referencia al fundamento de la tercera de derecho preferente o de pago estableciendo que la tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o ara la ejecucin, o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. 1.4. Finalidad Rodrguez Garcs sostiene que el objeto de esta tercera (de prelacin) es que se reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia en el pago sobre bienes embargados con antelacin a otros acreedores no privilegiados que concurren al pago . Eduardo Pallares considera que las terceras de preferencia tiene por objeto que se declare que el tercerista tiene preferencia en el pago, con respecto al acreedor embargante en el juicio principal . 1.5. Requisitos
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La existencia de una medida cautelar o para la ejecucin que afecte el derecho preferencial de tercero a ser pagado con el producto que se obtenga de los bienes son los que recae la medida en cuestin.

La interposicin de la demanda en la oportunidad prevista por la ley. Los requisitos y anexos generales contemplados en los Arts. 424 y 425 del CPC.

La acreditacin fehaciente del derecho (preferente) en que se funda el tercerista, ya sea con documento pblico o privado de fecha cierta.

El ofrecimiento por parte del tercerista de garanta suficiente a criterio del Juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar, en el caso que no se adjuntase a la demanda documento pblico o privado de fecha cierta que pruebe el derecho invocad por el interesado.

Prieto-Castro y Ferrndiz seala al respecto lo siguiente: Requisito para la prosperidad de la demanda de tercera de mejor derecho es que el acreedor interviniente acredite la existencia de un crdito lquido, vencido, exigible y de categora preferente al que haya alegado el acreedor del proceso de ejecucin . 1.6. Oportunidad Afectado el bien con alguna medida cautelar o para la ejecucin, el acreedor privilegiado puede interponer su demanda de tercera de derecho preferente en cualquier momento hasta antes que se realice el pago al acreedor (demandante en el proceso en que se traba la medida cautelar o para la ejecucin que da lugar a la
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(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 5). (PALLARES. 1979: 596).

tercera).
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(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234).

Segn Lino Palacio, este tipo de tercera puede interponerse hasta tanto el embargante que no haya percibido el imp orte del crdito reclamado (). Pasada esta oportunidad mencionada () el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso que corresponda . Para Eduardo Pallares, las terceras de preferencia pueden promoverse mientras no se haya hecho el pago respectivo al demandante en el juicio principal . Conforme lo precisa Sols (s.f); El artculo 534 del Cdigo Procesal Civil establece que la tercera puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Esto quiere decir, que la tercera se podr interponer en dos momentos: 1.6.1. Momento inicial.
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mismo del remate y, que en consecuencia, la demanda de tercera se poda presentar incluso minutos antes del da del remate. En tal sentido el citado autor se adhiere a la ltima interpretacin, la cual por lo dems, ha sido acogida en sede casatoria (Cas. N1030, 1998). "Cuando el articulo quinientos treintaicuatro del Cdigo Procesal Civil expresa que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha para el remate".

1.6.2.1.

En la tercera de propiedad.

Igualmente en sede casatoria se ha precisado que: Cuando el artculo quinientos treintaicuatro del Cdigo Procesal Civil expresa que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha para el remate, en tal

La demanda de tercera se podr interponer luego de haber ejecutado el embargo y/o secuestro del bien, lista afirmacin la realizamos, a la luz de lo dispuesto por el artculo (537 del Cdigo Procesal Civil que establece que el afectado con una medida cautelar solo podr apelarse luego que la medida hubiera quedado ejecutada. Entonces, si la medida cautelar an no se ha ejecutado, no podr presentarse la demanda de tercera. 1.6.2. Momento final.

sentido, la tercera de propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta su finalidad y naturaleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados con la finalidad de evitar su ejecucin mediante remate o adjudicacin, lo lgico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercera es antes que se realice la venta forzosa o adjudicacin en pago; esto es, la tercera debe iniciarse antes que sea realizado el bien, por lo tanto, no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el acto mismo de su ejecucin.

La demanda de tercera podr interponerse hasta antes que se inicie el remate. Sobre el momento final, existan dos interpretaciones. Algunos sostenan que el inicio del remate ocurra con la convocatoria a remate a que se refiere el artculo 733 del Cdigo Procesal Civil. Otros, sostenan que el inicio del remate estaba referido al acto Para Prieto y Ferrndiz citado por Hinostroza et al. (2010) "La demanda (de tercera de dominio) se ha de presentar dentro del tiempo conveniente para que sea til, esto es antes de que se haya otorgado la escritura de venta de los bienes embargados o se haya consumado est a favor del rematante, o se haya entregado al acreedor en
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(PALACIO, 1983, Tomo III: 317). (PALLARES, 1979: 596-597).

adjudicacin para pago. Pasados estos momentos preclusivos el tercero solo podr hacer valer su derecho sobre los bienes mediante la correspondiente persecucin

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civil o penal".

3. Cas. N 1064-2000. Igualmente, en el caso en el cual el bien se encuentre sujeto a ejecucin (en remate) del bien, se seal que: "Debe entenderse que la interposicin de la tercera excluyente de dominio puede efectuarse hasta antes de que se inicie el acto de remate, esto es, hasta antes de que se d lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, y no hasta antes de que se adjudique el bien a uno de los postores. Es decir, que el inicio del acto de remate se da con la lectura de los bienes y condiciones en los que se va a realizar el citado acto, por lo que resulta pertinente plantear la tercera hasta dicho momento y no con posterioridad, caso contrario no se ampara la pretensin del tercerista. 1.6.2.2. En la Tercera de derecho preferente de pago. Al respecto la Cas. N2328 del 2002 expresa que la tercera de derecho preferente de pago se interpone antes de que se realice el pago al acreedor, siendo ello as, la adjudicacin hecha a la entidad recurrente tiene los efectos del pago al acreedor, el que se produjo de manera vlida y definitiva en el acto del remate, habiendo quedado pendiente nicamente la formalidad del auto de adjudicacin. 1.7. Legitimacin En razn de fundarse la tercera que estudiaos en el derecho preferente a ser pagado con la suma que se obtenga en el remate de bienes afectados por alguna medida cautelar o para la ejecucin, y segn se desprende de los Arts. 100 y 533 del CPC, resulta que solo tendr legitimidad activa el titular del derecho preferencial. Eduardo Pallares asegura que no podrn interponer tercera de preferencia las personas que se encuentren en alguna de las circunstancias que se describe a continuacin: 1. El acreedor que tenga hipoteca u otro derecho real accesorio en finca distinta de la embargada (). 2. El acreedor que si tener derecho real no haya embargado el bien sujeto de la ejecucin ()
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El acreedor a quien el deudor seale bienes bastantes, a solventar el crdito () El acreedor a quien la ley lo prohba en otros caso . En cuanto a la legitimacin pasiva, cabe sealar que de los Arts. 100 y 533 del CPC se infiere que cuentan con legitimidad pasiva en el proceso de tercera de derecho preferente tanto el demandante como el demandado del proceso en que se dispuso y trabo la medida cautelar o para la ejecucin que pone en peligro el acto preferencial de tercera.
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4. 5.

1.8. Prueba Para Alsina El tercerista debe justificar la existencia del crdito y del privilegio que invoca (). No es indispensable que el crdito este reconocido, ni que sea lquido y exigible . Reyes Monterreal El ttulo en que se apoye una tercera de mejor derecho ha de ser inicialmente revelador de un preferente crdito; basta la apariencia de privilegio, al interponer la demanda, sin que sea admisible en Derecho exigir al actor la justificacin, a travs de aquel, de una prevalencia ya declarada . Podetti Conviene advertir, sobre la carga o deber de probar, que, si bien el tercerista debe probar su crdito y el privilegio que invoca, el ejecutante o ejecutado que sostengan ser preferente el crdito del ejecutante, deben probar este aserto Lino Palacio Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crdito cuanto el privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensin. En caso de colisin de privilegios, la misma carga esa sobre el embargante o el embargado en lo que concierne a la correspondiente prelacin.
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(PALLARES, 1979: 596). (ALSINA, 1962, Tomo V: 570-571). (REYES MONTERREAL, 1961: 94).

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Segn se desprende del Art. 535 del CPC, en la demanda de tercera deber acompaarse documento pblico o privado de fecha cierta que acredite el derecho del tercerista, de lo contrario, se declarara la inadmisibilidad de aquella. A falta de dicha prueba documental podr ofrecerse otros medios de prueba para demostrar la veracidad de los hechos invocados por el tercerista, siempre y cuando se proceda a prestar garanta suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. 1.9. Sentencia En la sentencia dictada en la tercera de prelacin (o de derecho preferente) deben resolverse cuestiones de ms alto inters jurdico. En efecto, podr ser materia que tendr que precisarse y resolverse en estas sentencias la existencia de privilegio, la concurrencia de privilegios, la condicin de privilegios, el alcance de privilegio y otras cuestiones anlogas . 1.10. Efectos
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momento procesal inmediatamente anterior al pago al acreedor del primer litigio. Es decir, no suspende el remate (como si sucede en la tercera de propiedad) sino el pago al acreedor con el producto de este, que quedara retenido. El tercerista se encuentra legitimado para intervenir en el proceso que dio lugar al de tercera, e todo lo que concierne al remate del bien. Declarada fundada la demanda de tercera de derecho preferente, cesa la suspensin del pago al acreedor, el mismo que le ser entregado al tercerista en lo que resulte suficiente para la satisfaccin de su crdito. Rechazada la demanda de tercera de pago, igualmente cesa la suspensin del pago al acreedor, procedindose a hacerlo efectivo. 1.10.1. Efectos de la admisin de la tercera de mejor derecho. Gmez et al. (2004) menciona que: A diferencia de la admisin de la tercera de dominio, que tena como efecto principal la suspensin de la ejecucin respecto del bien a qu se refera, la tercera de mejor derecho no conlleva ninguna suspensin. As, interpuesta la tercera de mejor derecho, la ejecucin forzosa continuar hasta

Los efectos de la tercera de derecho preferente se encuentran contemplados en el Art. 537 del CPC, el cual establece que: Admitida la tercera de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garanta suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, inters, costas, costos y multas. El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien Al respecto debe sealarse lo siguiente: La admisin de la demanda de tercera de derecho preferente suspende el proceso principal que motiva el inicio del proceso de tercera solo a partir del

realizar los bienes embargados; sin embargo, lo obtenido no ser entregado al ejecutante, sino que se ingresar en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones del Juzgado para el reintegro al ejecutante en las costas de la ejecucin y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine cuando se resuelva la tercera (art. 616.1 LEC). Otra consecuencia de la admisin de la tercera es la intervencin del tercerista en la ejecucin. Si ste dispone de ttulo ejecutivo en el que conste su crdito, podr intervenir en la ejecucin desde que se admita la tercera. Esto se justifica para evitar que el ejecutante paralice la ejecucin porque estime que, en el procedimiento de tercera, se va a declarar la preferencia del crdito del tercerista y, por tanto, no le interese avanzar en el proceso de ejecucin, ya que le ocasionar una serie de gastos procesales que van a ir en beneficio del tercerista. Si, por el contrario, ste no dispone del ttulo ejecutivo no puede intervenir en la ejecucin hasta que, en su caso,

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(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 49).

se estime la demanda (p. 104).

1.11.

Calificacin de la tercera.

Otro aspecto es el relativo a la garanta que debe ofrecer el demandante en caso de que no acredite la titularidad de la propiedad del bien. Se trata, en definitiva, tal y como seala Montero Aroca "de proteger al acreedor frente a las dilaciones provocadas por demandas abusivas o carentes de fundamento y de asegurarle, en su caso, un adecuado resarcimiento por el perjuicio que ello pudiere ocasionarle." La suspensin de la medida cautelar que puede obtener el tercerista en caso de que no acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la tercera, sino ms que todo a la garanta que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento de los daos que pueda causar tal suspensin. Es en virtud de esta garanta que se suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la obligacin.

Conforme lo seala el artculo 535 de la norma procesal, la demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo 424y, adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. Al respecto en sede judicial se ha sealado que: "El pronunciamiento judicial que ordena que un documento se haga constar en escritura pblica, se pronuncia sobre su forma y no sobre su contenido" (Cas N 2186, 1998). Al decir de Montero citado por Rioja et al. (2012) el principio de prueba escrita se refiere a cualquier documento, sea pblico o privado, mediante el cual no se trata de probar la existencia del derecho material que se alega como fundamento de la tercera, sino de posibilitar que se d curso a la demanda. La prueba de derecho afirmado por el actor habr de practicarse en el proceso; sin embargo, nada impide que un mismo documento sirva, primero, como requisito de la admisibilidad de la demanda y, luego, como medio de prueba de la existencia del derecho alegado.

Cumplidos los requisitos que establece la norma en el artculo bajo comento, se proceder a admitir la demanda y por ende disponer la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien afectado. Lama More precisa que existe jurisprudencia, en la cual se ha sostenido que, en general, no procede interponer recurso de apelacin contra los autos que admiten a trmite una demanda pues,

Sin embargo, existe la posibilidad de que pese a no encontrarse acreditada la propiedad del bien materia de tercera, el demandante puede dar garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. Esta llamada garanta suficienteser establecida por el juez de acuerdo a las circunstancias y naturaleza del bien objeto del embargo o ejecucin, sin embargo consideramos que si lo que se quiere es evitar algn perjuicio para el ejecutante en el proceso en el cual se dict la medida cautelar o de ejecucin podra aplicar el juez, la figura de la contra cautela, regulada en el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, por lo que podr solicitar una de carcter personal o real, y de esta manera en caso de que se llegue a acreditar un perjuicio pueda a travs de la ejecucin de la contracautela resarcirse de los daos y perjuicios que genere el procedimiento de tercera.

refieren, entre otros argumentos, que con ello se estara desconociendo el derecho a tutela que les asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trmite las demandas de terceras de propiedad contra gravmenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo implcito que no se lesiona ningn derecho constitucional al conocerse en apelacin las resoluciones que admiten a trmite este tipo de demandas.