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O PREGO COMO MODALIDADE DE LICITAO

Joo Paulo Pinheiro Machado1

RESUMO O presente artigo tem como objetivo tratar do tema o prego como modalidade de licitao, enfocando a pesquisa no tocante Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, referente s licitaes, e Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, referente ao instituto do prego. Abordar-se- as mudanas trazidas por esta lei, tais como as questes relevantes a esse assunto, a respeito da influncia da mais recente modalidade de licitao no mbito administrativo atual, mostrando aspectos prticos, como vantagens e desvantagens da adoo dessa forma de licitao. Alm disso, so analisados de forma correlata os princpios constitucionais e os princpios jurdico-administrativos, no tocante ao abordado tema. O artigo tem como principais referenciais tericos JUSTEN FILHO, MELLO, MEIRELLES, BAPTISTA, SILVA, MEDAUAR. PALAVRAS-CHAVE: administrao pblica, princpios, licitao, prego comum, prego eletrnico.

INTRODUO

O presente artigo tem como objeto tratar da criao e introduo do procedimento do prego como modalidade de licitao. Porm, para o completo entendimento acerca do tema, necessria uma anlise histrica sobre o seu surgimento. Com o fim de buscar o melhor resultado na atuao da Administrao Pblica, a nossa Constituio Federal em seu artigo 37, inciso XXI, teve por objetivo delimitar a discricionariedade da Administrao Pblica, definindo como regra obrigatria a licitao antecedendo as contrataes administrativas, admitindo apenas as excees legais (artigos 24 e 25 da Lei n 8.666/93).
Estudante do curso de Graduao em Direito, Escola de Direito e Relaes Internacionais, Complexo de Ensino Superior do Brasil UniBrasil. Orientando da Prof. Ms. Marina Michel de Macedo Martynychen.
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A palavra licitao, no contexto jurdico nacional, significa o procedimento adotado pela Administrao com o objetivo de selecionar, no que se refere contratao de servios, obras e aquisio; locao ou alienao de bens, a proposta mais vantajosa, qual seja, aquela que melhor atenda ao interesse pblico, no somente no preo como tambm na qualidade do servio prestado. Importante observar que tal escolha deve seguir critrios previamente definidos no instrumento convocatrio. A Lei n 8.666/93 foi criada para regulamentar essa obrigatoriedade, alm de veicular as normas gerais sobre licitaes, seguindo o previsto no artigo 22, inciso XXVII, tambm do nosso texto constitucional. Alm disso, o artigo 22 da Lei n 8.666/93 arrolou cinco modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preo, convite, concurso e leilo. O presente estudo tem como objetivo analisar o prego como uma modalidade de licitao que surge em um contexto de mudanas, pelas quais o Estado enfrenta, para conseguir conferir maior agilidade e eficincia ao procedimento licitatrio. A Lei n 9.472/77 criou e regulou a Agencia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), instituindo pela primeira vez o prego para a aquisio de bens e servios comuns. Diante de inmeras crticas acerca da burocratizao do procedimento licitatrio, o Governo Federal criou a Medida Provisria n 2.026, no dia 4 de maio de 2.000, com o objetivo de propiciar maior rapidez e reduzir os custos operacionais do procedimento. Aps sofrer sucessivas reedies, a Medida Provisria n 2.026,

anteriormente criada para a aquisio de bens e servios comuns apenas no mbito da Unio, passou a ser estendida a todos os entes da Federao com a criao da Lei n 10.520, em 17 de julho de 2.002. O prego, como as outras modalidades de licitao, busca obter a melhor proposta Administrao, aquela considerada a mais vantajosa para o ente administrativo que est interessado em contratar terceiros. Sendo uma modalidade peculiar, o que a diferencia das demais : I) a estruturao procedimental, no qual ocorre uma inverso das fases de habilitao e julgamento; II) a forma de elaborao das propostas, onde podem os lances serem

renovados; III) e o universo dos possveis participantes, principalmente na forma eletrnica do prego. Mas no so apenas essas as singularidades do procedimento. No prego a Comisso de Licitao substituda pelo pregoeiro, que auxiliado por uma equipe de apoio, composta de servidores da Administrao Pblica. Alm disso, existe uma diminuio das exigncias para a habilitao do certame o que amplia a possibilidade de participao. Existem ainda, diferenas quanto homologao e adjudicao, alm dos recursos serem concentrados na fase final do certame. A tarefa, portanto, analisar a nova modalidade de licitao que, apesar de complexa, se mostra imprescindvel na busca por melhorias no processo licitatrio, to importante para o exerccio da Administrao Pblica. Examinar se a Lei n 10.520/02 foi criada com o intuito de preservar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia segundo consta no artigo 37 da Constituio Federal. E por fim demonstrar a importncia do prego, seu impacto e suas vantagens na sociedade atual.

1 PREGO 1.1 ORIGEM

Com o surgimento da Administrao Pblica gerencial, fundamentada nos princpios da confiana e da descentralizao da deciso, somado s tecnologias de comunicao e informao, ao Estado foi atribudo uma postura de eficincia e modernidade nos processos de compras e servios, bem como nas relaes do Estado com o cidado. A partir destas transformaes na nossa Administrao, formas flexveis de gesto foram sendo exigidas. A matria de licitaes e contratos administrativos precisou ser de certa forma repensada, visto que o princpio da eficincia tinha tomado tamanho posicionamento constitucional. Desta forma, conduziu-se de maneira cada vez mais intensa, que o verdadeiro objetivo na realizao de certames licitatrios fosse a busca pelas melhores propostas, ou seja, as mais vantajosas para o interesse pblico, no se

deixando restringir pelas incontveis e desnecessrias exigncias burocrticas na fase de habilitao, fazendo assim valer, o princpio constitucional da eficincia. Criado em nosso pas recentemente, o procedimento licitatrio do prego provocou grandes mudanas no universo das licitaes pblicas. A Lei n 9.472/77 criou e regulou a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), instituindo tambm o prego, conforme os artigos seguintes:

Artigo 54 - A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das licitaes previsto em lei geral para administrao Pblica. Pargrafo nico: para os casos previstos no caput, a agncia poder utilizar procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego. Artigo 56 - A disputa pelo fornecimento de bens e servios comuns poder ser feita em licitao na modalidade de prego, restrita aos previamente cadastrados, que sero chamados a formular lances em sesso pblica.

Sendo assim, a Medida Provisria n 2.026 de 4 de maio de 2000, instituiu a modalidade de prego em licitaes no mbito da Administrao Pblica Federal para aquisio de bens e servios comuns. Esta medida foi bastante questionada por alguns doutrinadores como Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, que afirma que:

A Medida Provisria no auto-aplicvel, porque depende de regulamentao para definio dos bens e servios comuns, que podem ser adquiridos em prego, conforme previsto no artigo 1, 2. Essa inaplicabilidade imediata retira o prprio carter de urgncia que justificaria adoo da Medida Provisria como ato legislativo do Presidente da Repblica, editado com fundamento no artigo 62 da Constituio Federal. Com efeito, ou a medida urgente e relevante e exige imediata aplicao, a justificar sua disciplina legal por meio de Medida Provisria, ou ela no urgente e tem que ser proposta ao Congresso Nacional, para 2 adequada sano, observado o respectivo processo legislativo.

Apesar da Lei n 8.666/93 vedar a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao delas, a Medida Provisria n 2.182-18/2001, depois de ter passado por uma srie de reedies e sofrido inmeras renumeraes, instituiu, no mbito da Unio, essa nova modalidade denominada Prego. Porm, essa mesma lei vedava a criao de outras modalidades de licitao, salvo se introduzidas por outra norma geral. Foi a que a Lei n 10.520, de 17/07/2002, converteu a medida provisria em norma geral, determinando tambm a sua aplicao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, o que acabou por dispensar estas entidades de
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 329.

editarem leis prprias sobre a matria.

1.2 CONCEITO

Prego a modalidade de licitao, que tem por intuito adquirir bens e servios comuns, por meio de sesso pblica, onde so feitos lances e propostas, no sendo levado em considerao o valor estimado da contratao. A Lei n 10.520/02, que instituiu o prego define bens e servios comuns como, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Assim, bens ou servios comuns podem ser definidos como sendo aqueles que, de acordo com as requisies do interesse pblico e dos procedimentos do prprio prego, podem ser achados no mercado com certa facilidade. No significando que comum seja um objeto sem sofisticao ou tecnologia. Segundo Maral JUSTEN FILHO:

Bem ou servio comum aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatrio, atravs de um procedimento de seleo destitudo de sofisticao ou mincia. Em ltima anlise, comum no o bem destitudo de sofisticao, mas aquele para cuja aquisio satisfatria no se 3 fazem necessrias investigaes ou clusulas mais profundas.

Ou seja, a licitao na modalidade de prego se designa contratao de bens e servios comuns, constando no edital especificaes como desempenho e qualidade, particularidades habituais do mercado. Neste sentido, escreve Jess Torres PEREIRA JUNIOR que, em aproximao inicial do tema, pareceu que comum tambm sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que no. O objeto pode portar complexidade tcnica e ainda assim ser comum, no sentido de que essa tcnica perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado.4 Desse modo, a modalidade de prego, a princpio, no pode ser utilizada para a contratao de obras, servios de engenharia, locaes imobilirias e alienaes
JUSTEN FILHO, Maral. Revista de Direito Administrativo..., p. 12-13. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 6. ed. p. 1006.
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em geral, j que esses objetos no podem ser considerados de natureza comum, pelo fato de exigirem certo estudo aprofundado devido sua complexidade tcnica. Diante do exposto acima, devemos ter como prioridade a utilizao da modalidade de prego nas contrataes pblicas, quando assim for cabvel.5 Mas esse posicionamento no absoluto, levando em considerao posio divergente de parte da doutrina. Para Vera SCARPINELLA, o agente pblico no pode escolher livremente entre as diversas modalidades licitatrias, quando o objeto licitado puder estar

contido no conceito de bem e servio comum. Na dvida, como se trata de um conceito fluido, o agente deve justificar a no incluso do especfico objeto licitado, para poder fazer uso de outro procedimento.6 Reforando a idia, Maral JUSTEN FILHO diz:

A opo pelo prego facultativa, o que evidencia que no h um campo especfico, prprio e inconfundvel para o prego. No se trata de uma modalidade cuja existncia se exclua a possibilidade de adotar-se o convite, tomada de preo ou concorrncia, mas se destina a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em que assim seja reputado adequado e 7 conveniente pela Administrao.

Diante do demonstrado, conclui-se que o prego no exclui as demais modalidades licitatrias previstas na Lei Federal n 8.666/93, sendo ele apenas uma nova opo, cujo surgimento, teve como finalidade a de conferir maior agilidade e economicidade s contrataes da Administrao Pblica. Assim, sendo o objeto da contratao um bem ou servio comum, e havendo
A ttulo de exemplo, servios informticos podem ser contratados pela Administrao Pblica por meio da modalidade do prego, conforme se observa da seguinte ementa do Tribunal de Contas de Unio: REPRESENTAO. LICITAO. TECNOLOGIA DA INFORMAO. POSSIBILIDADE DE REALIZAO DE LICITAO NA MODALIDADE PREGO. FLEXIBILIZAO DO TIPO DE LICITAO TCNICA E PREO. IMPROCEDNCIA. 1. Considera-se improcedente representao, em razo da inexistncia das irregularidades apontadas. 2. Pode-se adotar a modalidade prego para aquisio de servios de informtica quando consistirem em servios padronizveis e normalmente disponveis no mercado de informtica. 3. A Lei n 10.520/2002 flexibilizou os normativos que previam a aquisio de bens e servios de informtica por meio do tipo de licitao tcnica e preo. (Tribunal de Contas da Unio, Acrdo 58/2007 Plenrio). 6 SCARPINELLA, Vera. Licitao na Modalidade de Prego. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 167. 7 JUSTEN FILHO, Maral. Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum..., p. 42.
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compatibilidade com a estrutura procedimental do prego, esta dever ser a modalidade escolhida. O Decreto 5.504, de 5 de agosto de 2005, estabeleceu a exigncia da utilizao do prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio, cuja origem seja de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos.

1.3 A LEI 10.520/2002

Essa Lei ao ser criada ofereceu ao prego a segurana jurdica necessria para a sua implementao no mbito da Administrao Pblica, terminando assim com as incertezas geradas pela Medida Provisria. A Lei 10.520 trouxe vrios benefcios a essa nova modalidade de licitao, antes regulada pela Medida Provisria 2.182/01. Benedicto de TOLOSA FILHO deixa isso bem claro ao afirmar que, o poder executivo, novamente, se valeu da edio da Medida Provisria para disciplinar uma atividade da Administrao Pblica Federal, sem atender aos requisitos de relevncia e urgncia, como preconizado pelo artigo 62 da Constituio Federal de 1988, usurpando a funo prpria do Poder Legislativo. 8 O governo ao usar-se de Medida Provisria, desencadeou um processo duvidoso, uma vez que o prego poderia sofrer alteraes a qualquer momento, alm de ter sido criado por um prazo determinado sem a garantia de sua continuidade. Nos dizeres de Vera SCARPINELLA, uma das maiores dificuldades de acomodao jurdica do prego, no derivou apenas da novidade em matria de licitao por ele trazida, mas da sua origem em medida provisria, suas sucessivas reedies e mudanas mensais no texto original.9 A Medida Provisria que instituiu o prego o atribuiu contratao de bens e
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Prego uma Nova Modalidade de Licitao. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 51. 9 SCARPINELLA, Vera. Op. cit., p. 37.
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servios comuns apenas no mbito da Unio, o que gerou nova discusso, conforme salienta Maral JUSTEN FILHO:

A opo de circunscrever a aplicao do prego a contrataes promovidas no mbito federal extremamente questionvel. invivel a Unio valer-se da competncia privativa para editar normas gerais acerca de licitao cuja aplicao seja restrita a prpria rbita federal. [...] Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no artigo 1, admitindo-se a 10 adoo da sistemtica do prego tambm por outros entes federativos.

O artigo 2 do projeto de Lei continha elementos valiosos para a sistematizao do prego, o qual dizia que o prego seria utilizado pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, em regulamentos prprios; e o valor seria sem limite. Sendo assim, Toshio MUKAI ao estudar as mudanas introduzidas pela Lei 10.520/02, nos trouxe um detalhe sobre o veto feito ao projeto de Lei: como era inteno do Governo vetar a parte final do artigo 2, que proibia a utilizao do prego na contratao de servios de transporte de valores e de segurana privada e bancria, ele teve que vetar todo o artigo, conforme determina o 2 do artigo 66 da CF/88: o veto parcial somente abranger o texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.11 Esse veto, analisado num primeiro momento, pode ter gerado dvidas quanto aplicabilidade do prego. Mas, a Lei 10.520/02 ao instituir uma nova modalidade de licitao, tornou-se uma norma transitiva direta, devendo ser aplicada a todos os entes da Federao. Isso fica evidente ao observar a sua ementa: Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Desta forma, torna -se indiscutvel a possibilidade de utilizao do prego pelos entes da Federao. Diante disso surge um novo questionamento: a Medida Provisria n 2.182/2001 sendo praticamente mantida fez com que, o que antes era norma especfica virasse norma geral s pelo efeito da Lei, o que nos parece uma inconstitucionalidade, j que o inciso XXI do artigo 37, no qual se fundou o prego, no autoriza a Unio a expedir normas gerais sobre licitaes; quem autoriza o

JUSTEN FILHO, Maral. Revista de Direito Administrativo... p. 16. MUKAI, Toshio. A Lei que Estende o Prego a Estados e Municpios. Revista do TCU, v. 34, n. 98, 2003. p. 35-36.
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inciso XXVII do artigo 22 da Constituio Federal 1.988.12 Com outras palavras, complementa Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

Em matria de licitao e contrato, cabe Unio estabelecer as normas gerais, s podendo os Estados legislar tambm sobre normas gerais, se essa faculdade lhes for conferida por lei complementar, conforme pargrafo nico do artigo 22. Ningum pode negar que a definio das modalidades de licitao insere-se entre as normas gerais sobre licitao e contrato. Ora, a competncia da Unio para estabelecer normas gerais justifica-se precisamente quando se trata de matrias de interesse nacional, que exigem soluo uniforme para todos os entes da federao. Se assim for, no se trata de norma geral e cada ente pode legislar livremente sobre a matria. Em se tratando de norma geral, evidente que ela tem que ter aplicao para todos os entes federativos, no necessitando estes de legislao prpria para repetir o 13 que j consta de lei de mbito nacional, obrigatria para todos.

Diante dessa inconstitucionalidade, a discusso antes travada a respeito de norma geral e especfica se torna infundada, visto que a Lei n 10.520 foi criada como norma geral.

1.4 CARACTERSTICAS

O prego, assim como as outras modalidades de licitao, tem como um dos seus objetivos obter a melhor proposta Administrao, aquela considerada mais vantajosa para o ente administrativo que est interessado em contratar com terceiros, tendo sempre em vista o princpio da isonomia, atravs do qual a administrao d oportunidade a todos os interessados em celebrar um contrato com a Administrao Pblica. Entretanto, essa nova modalidade de licitao, apresenta algumas

caractersticas distintas em relao s outras modalidades dispostas na Lei 8.666/93, como afirma Maral JUSTEN FILHO: uma modalidade de licitao consiste em um procedimento ordenado segundo certos princpios e finalidades. O que diferencia uma modalidade da outra a estruturao procedimental, a forma de elaborao de propostas e o universo de possveis participantes. Sob esse enfoque, prego modalidade licitatria inconfundvel com aquelas constantes da Lei n

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Idem. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 329.

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8.666.14 Uma das singularidades do procedimento, a inverso das fases de habilitao e julgamento. A autoridade competente primeiro analisa a aceitabilidade da proposta e em um momento posterior, promove a habilitao do concorrente. Outra particularidade, refere-se renovao de lances por todos ou alguns dos licitantes, at que se alcance proposta mais vantajosa. E ainda, o prego aceita propostas por escrito, diferente dos lances que podem ser feitos de forma verbal ou eletrnica. O prego pode ser utilizado para aquisio de bens e servios comuns independente do valor estimado na contratao, de modo diverso das outras modalidades, cuja utilizao depende, do valor do bem a ser obtido, salvo excees. Maral JUSTEN FILHO alerta dizendo se o bem ou servio de que a Administrao necessitar no se enquadrar no conceito de comum, a utilizao do prego gera riscos muito srios para a Administrao Pblica.15 Desta forma, entende-se que para os bens ou servios no comuns, deve ser aplicada a Lei 8.666/93.16 Existem dois tipos distintos de realizao do prego. O primeiro o prego comum, ou tambm chamado prego presencial, no qual teremos propostas escritas e, aps a realizao destas, a fase verbal ou fase dos lances, onde sero renovadas as propostas para a aquisio dos bens ou servios comuns licitados. A Lei 10.520/02, em seu artigo 2 , 1 , dispe sobre o segundo modo, o prego eletrnico, atravs do uso da informtica. Nos dias atuais, o computador j se tornou uma necessidade em distintas reas de trabalho. Com a Internet tornando-se uma realidade, o profissional agrega cada vez mais esse mundo virtual ao seu dia-a-dia. Desta forma acontece com o prego, buscando proporcionar licitaes com o maior nmero de participantes possvel e de maneira mais econmica e benfica para a Administrao. Diferentemente das outras modalidades para as quais formada uma Comisso de Licitao, a modalidade prego conduzida por um servidor do rgo

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JUSTEN FILHO, Maral. Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum..., p. 19. Idem. 16 Ibidem. p. 20.

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ou da entidade promotora do certame, o qual precisa se submeter a um curso de capacitao obrigatrio para representar sua funo. Esse servidor recebe o nome de pregoeiro, sendo auxiliado por uma equipe de apoio. A autoridade competente designar o pregoeiro atravs de ato administrativo especfico. Ao tratar-se de pregoeiro, Pedro Barreto VASCONCELLOS afirma:

A esse ser dada a funo de conduzir os procedimentos formais da licitao. A ele sero imputados os atos administrativos, para formalizar decises e responder por elas. Porm, o certame no contar apenas com o pregoeiro. Ser ele assessorado por uma equipe de apoio tambm composta por servidores. Fornecer subsdios e informaes relevantes, agilizar o procedimento e verificar documentos, sero algumas das tarefas desses assessores, que 17 daro maior agilidade e velocidade ao certame.

Dentre as atribuies do pregoeiro, podemos destacar: o credenciamento dos interessados; o recebimento dos envelopes das propostas de preos e da documentao de habilitao; a abertura dos envelopes das propostas de preos, o seu exame e a classificao dos proponentes; conduo dos procedimentos relativos aos lances e escolha da proposta ou do lance de menor preo; adjudicao da proposta de menor preo; elaborao da ata; conduo dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento, o exame e a deciso sobre recursos; e o encaminhamento do processo devidamente instrudo, aps a adjudicao, autoridade superior, para homologao e contratao. Percebemos que a competncia do pregoeiro mais vasta do que a da Comisso de Licitao, alm de apresentar uma fase de lances verbais na qual a sua atuao se faz indispensvel. Alm de a autoridade competente ser a responsvel por nomear um pregoeiro, ela tambm designa, por ato administrativo especfico, um suporte

tcnico jurdico, chamado de equipe de apoio, para auxiliar o procedimento. Benedicto TOLOSA FILHO em seu livro relata que:

A equipe de apoio, prevista no pargrafo 1 do artigo 3 da Lei 10.520, dever ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo ou de emprego VASCONCELLOS, Pedro Barreto. Prego: Nova Modalidade de Licitao. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 222, out./dez. 2000. p. 224-225.
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pblico, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do rgo ou entidade promovedora do evento. A redao do artigo 3 , inciso IV e pargrafo 1 , no deixa margem de dvida de que a funo do pregoeiro dever ser desempenhada por servidor pertencente 18 aos quadros do rgo ou da entidade promotora da licitao.

O prego por ser uma modalidade dinmica pode gerar imprevistos que devem ser resolvidos na hora do certame pelo pregoeiro, sendo por isso investido de poder de polcia para regular a conduta dos sujeitos presentes na evoluo dos eventos. Desse modo, o pregoeiro dispe de autoridade para impor silncio, determinar que os participantes cessem prticas aptas a impedir o bom andamento dos trabalhos e entre outros atos coercitivos. No se deve esquecer do princpio da proporcionalidade, pelo qual um participante pode ser desclassificado, desde que sua conduta tenha sido grave. Maral JUSTEN FILHO especifica dizendo que:
A desclassificao do licitante poder ocorrer quando ele praticar um ato de grande gravidade. o caso, por exemplo, da prtica de conduta tipificada como crime. Suponha-se que o licitante promova agresso fsica contra outrem, no recinto em que se promova o certame. O crime consumado ou tentado deve acarretar no apenas a imediata priso do 19 sujeito, mas tambm sua desclassificao do certame.

O edital, tambm presente no prego, a formalizao de uma necessidade da Administrao Pblica. Dele depende todo o processo licitatrio que objetiva a satisfao de um interesse pblico. Como Maral JUSTEN FILHO comenta:

A fase prvia ou interna licitao envolve o cumprimento de formalidades essenciais e indispensveis ao xito do certame e obteno de contrato adequado e satisfatrio. O edital do prego apresenta natureza jurdica, dever preencher requisitos e produz efeitos idnticos aos pertinentes s demais modalidades licitatrias disciplinadas na Lei 8666. O edital dever conter as regras fundamentais acerca do procedimento e regras especficas devero ser editadas devido a especialidade do prego. O contedo do Edital ser adequado natureza do procedimento e padronizao do objeto. Isso funciona como uma espcie de advertncia para os responsveis pela tarefa de elaborar o ato convocatrio. A prtica do aproveitamento de editais anteriores ser desaconselhvel, pois a natureza do prego

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TOLOSA FILHO, Benedicto de. Op. cit., p. 24. JUSTEN FILHO, Maral. Prego: nova modalidade de licitao..., p. 82.

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diferente de todas as outras, por isso a necessidade de um edital especfico com a definio 20 clara e precisa do objeto.

O edital pode ser feito pela Equipe de Apoio, mas dever ser aprovado pelo rgo de assessoramento da instituio promotora do certame, face ao disposto no artigo 38 da Lei 8.666/93. Desse modo a presena do advogado faz-se presente, sem excees.

1.5 ESPCIES

1.5.1 Prego comum (presencial)

O prego comum, tambm chamado presencial, regulamentado pelo Decreto 3.555/00, alterado pelo Decreto 3.693/00 e complementado pelo Decreto 3.784/01. A fase interna do prego se assemelha das demais modalidades de licitao, apenas diferenciando a sesso. Na fase preparatria, a necessidade de adquirir o produto ou o servio, ou at mesmo a inteno de proceder ao sistema de registro de preos para futura e eventual contratao justificada pela autoridade interessada. A instaurao dessa modalidade de procedimento licitatrio ocorrer por ato de um dirigente, chamado este de Autoridade Competente, cuja participao fundamental nessa fase, onde os trabalhos so realizados em mbito interno. Alm de ser responsvel por compras e contrataes, ele tambm examinar e aprovar a minuta do edital com seus anexos. Sobre o edital, Maral JUSTEN FILHO comenta que, a Administrao deve diagnosticar suas necessidades e verificar a disponibilidade no mercado de bens adequados para contratao. Incumbe definir padres mnimos de qualidade, com precisa descrio dos objetos que sero licitados.21 Assim se refere o artigo 3, inciso II da Lei 10.520/02: a definio do objeto
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JUSTEN FILHO, Maral. Revista de Direito Administrativo..., p. 16-17. Idem.

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dever ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio. Com a criao do edital, acontece tambm a formulao de exigncias indispensveis no que concerne documentao comprobatria, a fixao de sanes no caso de mora no cumprimento dos prazos e da inadimplncia das obrigaes, a fixao de clusulas contratuais e a designao do pregoeiro. Por expressa disposio legal, o prego pode ser utilizado para o sistema de registro de preos, antes apenas possvel atravs da concorrncia. No caso de contratao necessrio indicar a dotao oramentria a ser ordenada. Se for registro de preos s ser necessria quando a contratao for efetivada. O procedimento interno, portanto, idntico ao das demais modalidades, diferenciando-se no que diz respeito competncia para o seu processamento e julgamento, que ao invs de competir Comisso, fica a cargo de um servidor formalmente designado, o pregoeiro. J a fase externa, na forma preconizada pelo artigo 11 do decreto 3555/00, a exemplo das demais modalidades, inicia-se com a publicao do aviso, por meio do qual a Administrao d cincia aos eventuais licitantes do seu desejo de selecionar as propostas de contrato de seu interesse, na forma preconizada pelo artigo 11 do decreto 3.555/00. O aviso dever conter, no mnimo, a identificao do rgo ou entidade, o objeto da licitao, a data prevista para encerramento e abertura dos envelopes, local onde poder se obter o texto integral do edital e demais informaes julgadas necessrias, face ao contido no inciso II do artigo 4 da Lei n 10.520/02. Para a comprovao da qualificao econmico-financeira, podero ser exigidos os balanos e demonstraes do artigo 30, I da Lei n 8.666/93, as certides negativas de falncia, concordata e insolvncia civil. necessria, por aplicao subsidiria da Lei de licitaes, a comprovao de que o licitante atenda ao disposto no artigo 7 XXXIII da CR/88: "proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16, salvo na condio de aprendiz a partir dos 14 anos. No caso de bens de pronta entrega e para os objetos de valor estimado inferior ao fixado para a modalidade de convite, existe a possibilidade da aplicao

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da regra do artigo 32, 1 da Lei 8.666/93, na qual a documentao poder ser dispensada no todo ou em parte. Desta forma, em um prazo no inferior a 8 dias, contados da publicao, atravs de um Edital publicado no Dirio Oficial da Unio (conforme artigo 4, inciso V da Lei), devero os licitantes apresentar suas propostas que tero validade por 60 dias, salvo disposio contrria prevista no edital. Comea ento a fase competitiva do prego. Esta ser realizada em sesso pblica. A primeira etapa dessa fase o credenciamento dos interessados que compareceram no local previsto para o certame, feito pela equipe de apoio. Verificadas as credenciais declarada aberta a sesso e comea o recebimento dos envelopes lacrados. Nessa fase so entregues ao pregoeiro dois envelopes: um contendo a proposta e outro contendo os documentos para a habilitao que s ser aberto ao final do procedimento. A prxima etapa a abertura das propostas que sero analisadas pela equipe de apoio. Aps essa anlise, o pregoeiro anunciar a proposta escrita de menor preo e aquelas cujos preos no ultrapassaram 10% da melhor proposta. Com o trmino dessa etapa de classificao, comea a etapa de lances verbais iniciada pelo licitante que apresentou a proposta escrita de maior valor. Esgotados os lances o pregoeiro passa ao julgamento da proposta de menor preo. Devem ser analisadas a aceitabilidade e compatibilidade entre o preo ofertado e o objeto em discusso. Finda a etapa competitiva, o pregoeiro far a abertura do envelope contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a proposta classificada em 1 lugar, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital, podendo o licitante ser habilitado ou inabilitado, conforme artigo 4, inciso XII da Lei. Se habilitado, ser declarado pelo pregoeiro, vencedor do certame. Em caso de inabilitao, o licitante, sem prejuzo das sanes aplicveis, ser excludo, dando ensejo a que o pregoeiro abra sucessivamente os envelopes dos demais classificados, at que um deles atenda aos requisitos habilitatrios, vencendo o certame. Inexistindo recurso dos demais licitantes, ser feita a adjudicao do objeto da licitao ao vencedor, encaminhando o procedimento autoridade superior para

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fins de homologao. Havendo recurso, o pregoeiro o receber e o recorrente ter o prazo de 3 dias para juntar as razes. Aps o trmino do prazo do recorrente, os demais licitantes sero intimados para apresentarem contra-razes tambm no prazo de 3 dias. O pregoeiro poder fazer uma reconsiderao a respeito do certame ou enviar as razes recursais autoridade superior, que poder prover ou no o mesmo, assim regulamenta o inciso XVIII, do artigo 4, da Lei 10.520/02. Assim salienta Maral JUSTEN FILHO:

Embora se aplique o princpio de que todas as decises administrativas esto sujeitas a recurso (CF/88, artigo 5, inc. LV), isso no significa a necessidade de que a impugnao se faa individualizadamente para cada ato questionado. possvel concentrar o cabimento dos recursos contra o ato que pe fim ao procedimento. Assim se passa na sistemtica do prego. O interessado dever anotar todas as irregularidades que reputar ocorrentes e aguardar o momento terminal. Depois de realizada a classificao final, todos tero 22 oportunidade para exercitar o recurso.

Face s diferenas existentes entre o prego e as outras modalidades de licitao, Luciano FERRAZ conclui seu pensamento dizendo:

Na sistemtica do prego, o ato de adjudicao anterior homologao e poder, dependendo da hiptese, competir a diferentes agentes. Se no houver recurso, a adjudicao fica a cargo do pregoeiro; interposto o recurso, o ato competir autoridade superior. J a homologao em todos os casos um ato da autoridade superior. As regras relativas anulao, convalidao e revogao so idnticas das demais modalidades 23 de licitao.

Ou seja, no prego, diferentemente das outras modalidades de licitao, o ato da homologao seguido da adjudicao. Assim, na falta de recurso, o pregoeiro logo aps a indicao do vencedor far a adjudicao do mesmo e remeter o processo Autoridade Competente para a devida homologao. Havendo provimento do recurso, tanto a adjudicao quanto a homologao sero realizadas pela Autoridade Competente no estrito cumprimento do dever legal.

22 23

JUSTEN FILHO, Maral. Prego: Nova Modalidade de Licitao..., p. 150. FERRAZ, Luciano. Licitaes: estudos e prticas. 2. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 2002.

p. 87.

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1.5.2 Prego eletrnico

O Prego Eletrnico uma modalidade de licitao fundamentada pela Lei Estadual 14.167/02 e regulamentada pelo Decreto 42.416/02, visando a aquisio de bens e servios comuns por meio da Tecnologia da Informao, ou seja, por meio de comunicao via Internet. Desta forma, o procedimento do prego eletrnico segue basicamente as mesmas regras do prego comum, porm sem a presena fsica do pregoeiro e dos participantes. Apesar de considerado por muitos como um procedimento similar a um leilo que ocorre s avessas, no prego vence o proponente que oferece melhor preo e qualidade. constitudo por trs fases: preparatria, externa e competitiva. Na primeira, a autoridade competente justifica a necessidade da contratao, define prazos para fornecimento e designa o pregoeiro e a equipe de apoio. Na segunda, os interessados so convocados para definio do dia e horrio do prego. E na ltima, ocorre o prego. Todos os lances e acontecimentos de um prego so registrados em atas eletrnicas no endereo do Comprasnet, cujo acesso pode ser feito por qualquer interessado. Assim como a sociedade, as micro e pequenas empresas tambm se beneficiam com a implantao do prego eletrnico. O prego eletrnico uma sesso virtual pblica utilizada para a disputa do menor preo, entre os licitantes, previamente cadastrados, por meio da Internet. Na forma eletrnica, consiste na modalidade de licitao de tipo menor preo, destinada seleo da proposta mais vantajosa para a contratao de bem ou servio comum, atravs de propostas seguidas de lances, em que os atos jurdicos da Administrao Pblica e dos interessados so feitos com utilizao da Internet. Maral JUSTEN FILHO ainda comenta que, permanece a concepo de que a peculiaridade do prego eletrnico residir na ausncia de sesso coletiva, reunindo a presena fsica do pregoeiro, de sua equipe de apoio e dos

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representantes dos licitantes num mesmo local determinado.24 No prego eletrnico, os interessados no comparecem portando envelopes para exame das propostas. Nem existir sucesso de lances atravs da palavra oral dos interessados. Enfim, tudo aquilo que se previu a propsito do prego ser adaptado a um procedimento em que as comunicaes se fazem por via eletrnica. Sendo assim, constatamos que o prego eletrnico uma variante do prego comum, com previso no pargrafo nico do artigo 2 da Medida Provisria n 2.18218/01 e na Lei 10.520/02, em seu artigo 2, 1 . Suas estruturas procedimentais so praticamente as mesmas. A diferena est na forma com que se instaura a fase externa do procedimento (sesso pblica). No comum, a sesso pblica conta com a presena fsica dos licitantes, diferente do eletrnico, onde a participao dos interessados feito virtualmente. Assim, para o interessado participar de um prego eletrnico, ele deve possuir um computador ligado Internet, se cadastrar no sistema, tendo realizado o cadastro com xito e receber uma senha e um login de acesso. Na data e horrio previstos no edital, os interessados, utilizando sua senha e login, entram em um ambiente muito similar a uma sala de bate papo. Aos cuidados do pregoeiro, os lances so realizados e todos podem visualizar as ofertas. Se por problemas tcnicos, o pregoeiro for desconectado, os lances continuam normalmente e se dentro do prazo de 30 minutos ele no retornar sesso, os trabalhos sero suspensos, automaticamente, pelo sistema e o prego ser remarcado para outra data. Caso um dos licitantes seja desconectado por problemas tcnicos no seu computador, suspenso da conexo ou black out, a sesso do prego continuar normalmente com prejuzo apenas para este licitante. Para esse caso no existe qualquer tipo de recurso, visto que a Administrao no pode se responsabilizar por problemas alheios a sua vontade. Desse modo entende-se, ser de plena responsabilidade do licitante a qualidade de sua conexo. A possvel dificuldade tecnolgica ainda encontrada em determinados lugares, no tem reduzido o interesse e as vantagens do prego eletrnico na
24

JUSTEN FILHO, Maral. Prego: Nova Modalidade de Licitao..., p. 220.

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Administrao Pblica. Maral JUSTEN FILHO diz ainda:

No exagero estimar que a difuso do prego eletrnico produzir a reduo da relevncia do prego comum. medida que as diferentes unidades administrativas instituam o prego eletrnico, essa passar a ser a alternativa dominante. Portanto, a utilizao do prego comum uma etapa passageira. No ser surpresa se, dentro de alguns anos, a figura do 25 prego comum se configurar como uma raridade.

Desta forma, podemos constatar, acerca da perspectiva da utilizao da modalidade de licitao prego eletrnico, que ela tem se dado cada vez mais presente no mbito administrativo atual, tornando sua prevalncia mais aceita e utilizada com o passar dos anos.

1.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS

Estamos era das telecomunicaes e das tecnologias de informao e comunicao, sendo assim, nada mais pertinente do que uma modalidade de licitao capaz de romper a barreira da distncia entre os povos, utilizando-se de comunidades virtuais em busca de um mesmo objetivo, qual seja, a satisfao do interesse pblico e o menor preo nas contrataes com a Administrao Pblica. Como se pode perceber ao longo do estudo, o prego surgiu de forma a revolucionar a esfera das licitaes. Alm de ser um smbolo de modernidade, o prego tem a capacidade de economizar tempo e conseqentemente custos da logstica em suas realizaes. Tal economia de tempo deve-se vrios fatores tais como a reduo de prazos, o maior grau de informalismo, a desnecessidade de deslocamento em alguns casos para a realizao do certame e, principalmente, inverso das fases procedimentais, sendo que a habilitao feita aps a abertura e classificao das propostas. A economia de custos se baseia na possibilidade de disputa verbal e direta entre os licitantes e, no caso do prego eletrnico, essa disputa, acontecendo pela Internet em tempo real, no provoca gastos da Administrao Pblica com aluguel
25

JUSTEN FILHO, Maral. Prego: comentrios legislao do prego..., p.10.

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de imvel para a realizao do certame, muito menos conta de gua, luz e servio de limpeza uma vez que tudo realizado virtualmente, necessitando apenas de um computador ligado rede. Por outro lado, no s vantagens possui o prego. Apesar deste procedimento estar, aparentemente, cumprindo os objetivos para os quais foi concebido, algumas inconvenincias tm sido observadas, no levando em conta o atendimento das necessidades do setor pblico, dentro do rigor dos princpios de direito administrativo. Como por exemplo, a administrao pode efetuar uma compra de produtos de qualidade extremamente inferior, dos quais pode trazer algum tipo de risco sociedade. Pois um produto de boa qualidade, normalmente tem valor mais elevado do que um produto de terceira categoria (isso sem falar de produtos falsificados). Assim, uma das formas de minimizar esse risco, seria constar a descrio mais completa possvel sobre os produtos, como uma forma de preveno, visto que a qualidade de um produto s percebida no decorrer de seu uso, e no no momento de sua entrega. Alm disso, no difcil imaginarmos licitantes capazes de contratar os chamados, hackers, a fim de que impeam a correta conexo de outro licitante concorrente ou que tornem a conexo dele ruim o bastante para atrapalhar seu bom desempenho durante a realizao do prego. Sem contar os problemas de conexo que podem vir a acontecer, o fato de um licitante poder ter problemas de conexo com a Internet e por isso ser prejudicado caso no consiga uma nova conexo tempo. Porm, no s no prego eletrnico que ocorrem irregularidades, no prego presencial, por exemplo, existem casos julgados de falsidade ideolgica, documentao falsa entre outros atos fraudulentos.26 Logo, podemos constatar que, mesmo que este sistema permita a reduo de
26

[Tomada de Contas Simplificada. Licitao. Utilizao de documentao falsa. Instaurao de processo]. [ACRDO] 1.5. Determinaes: ao Hospital das Foras Armadas que: [...] 1.5.2. nstaure processo administrativo, nos termos da Lei n 9.784/1999, para decidir sobre a aplicao da penalidade prevista no artigo 7 da Lei n 10.520/2002 empresa licitante que utilizou documentao falsa no Prego Presencial 5/2006, durante a fase de classificao desse certame e d cincia desse fato Polcia Federal para apurao das conseqncias penais da conduta da licitante; (Tribunal de Contas da Unio, Acrdo 26/2009 Plenrio).

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custos operacionais e a otimizao dos processos de aquisio e contratao de bens e servios pelo Estado, necessrio que os problemas mencionados sejam sanados, para que no ocorram prejuzos maiores sociedade, como por exemplo, uma compra de materiais de baixa qualidade e durabilidade, o que colocaria em risco a finalidade proposta e afetaria diretamente a populao. Todavia imperioso constatar que a sistemtica do prego, certamente, induz uma real possibilidade da administrao pblica obter melhores preos em face do contato direto e imediato com o fornecedor e, principalmente, em face da possibilidade da disputa direta entre os participantes do certame. Assim como um aumento da competitividade entre os licitantes, devido reduo da documentao necessria para participar do certame e a eliminao de certos ritos. Se tomarmos como base o prego eletrnico, a abrangncia se torna ainda maior, uma vez que podem participar do procedimento pessoas do pas inteiro, desde que devidamente cadastradas. O ambiente virtual possibilita a extrapolao de barreiras, o que s tem a contribuir para uma maior eficincia na prestao dos servios pblicos. Tais vantagens, sem dvida, s fazem crescer o interesse da Administrao Pblica em utiliz-la.

CONCLUSO

Conclumos por este artigo, que o Estado, antes detentor de todos os servios e atividades, com o intuito de se adaptar evoluo da sociedade contempornea, delegou algumas de suas funes aos particulares que devidamente instrudos

seriam capazes de ajudar na construo de um Estado mais organizado e eficiente. O Poder Pblico, no uso de suas atribuies criou, ento, um procedimento para analisar e avaliar possveis propostas antes de contratar com o particular. A licitao tem por base a proposta mais vantajosa para a coletividade e para alcanar seu objetivo, ela deve ser realizada seguindo princpios como: legalidade, moralidade, eficincia... A Lei n 8.666/92 regulou o procedimento das licitaes e apresentou 5 modalidades possveis de serem adotadas. Mas isso no era o suficiente. Buscando

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aprimorar seus servios, o Estado criou uma nova modalidade de licitao chamada de prego. Essa nova modalidade muito se distanciou dos velhos e j conhecidos institutos. O prego surgiu com uma concepo moderna. Ele busca entre outras coisas: agilidade na negociao de bens e servios; ampliao de oportunidades de negcios; aumento da competitividade; desburocratizao e simplicidade; garantia de transparncia e ainda economia e reduo de tempo e custo. Por ter nascido em um mundo contemporneo, numa era em que a s comunicaes so feitas por via eletrnica, o prego teve a necessidade de se adaptar s necessidades da populao, como por exemplo, com a criao do

prego eletrnico, pelo qual os autos do procedimento administrativo, so substitudos pelo procedimento eletrnico. Diante de tantas facilidades a Administrao Pblica no teve outra escolha a no ser criar o chamado governo eletrnico para solucionar e aplicar a tecnologia da informao em prol da sociedade. Pode-se dizer que o prego um aperfeioamento do processo de licitao, com incio na esfera federal e rapidamente se espalhou por todas as outras esferas. Essa nova modalidade amplia as oportunidades de participao, aumenta a competitividade entre os licitantes e conseqentemente, diminui os custos da Administrao. Ao desburocratizar, ou seja, simplificar os trmites burocrticos do procedimento de habilitao e as etapas da licitao, o prego permite maior agilidade e dificulta a criao de cartis27. Desta forma, o procedimento se torna mais transparente e a Administrao Pblica alcana resultados satisfatrios. Isso, contudo, no quer dizer que o prego uma modalidade de licitao perfeita. Como tudo que novo ainda precisa de alguns ajustes e correes que, apesar de imperfeies, no tiram o mrito do instituto que tem em si a essncia de uma grande idia em suas relaes com o Estado e a cidadania.

Licitantes no podem combinar entre si o resultado de licitaes Quando isso ocorre, o governo paga muito mais caro pelos bens e servios que adquire, desperdiando o dinheiro do contribuinte e tornando mais difcil a prestao de servios pblicos para os cidados. (www.mj.gov.br/sde).

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