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A AUTOPOIESE NO DIREITO E O FUNCIONALISMO SISTMICO DE GNTHER JAKOBS NA APLICAO DA LEI PENAL

AUTOPOIESIS IN LAW AND GNTHER JAKOBS'S SYSTEMIC FUNCTIONALISM IN CRIMINAL LAW ENFORCEMENT

Daniela Portugal*

Sumrio: Introduo. 1. A autopoiese no direito. 1.1. Sobre o paradigma autopoitico. 1.2. O direito autopoitico. 2. O direito penal e o funcionalismo. 2.1. O funcionalismo teleolgico de Claus Roxin. 2.2. O funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs. 3. O funcionalismo sistmico e a aplicao da lei penal. 3.1. A teoria da imputao objetiva e a noo de "risco" no direito penal. 3.2. Os tipos penais de perigo abstrato e a proteo da norma penal. Consideraes finais. Referncias.

Resumo: O presente artigo tem por objetivo a promoo de uma reflexo crtica acerca da compreenso do direito como um sistema autopoitico, enfocando-se, especialmente, a aplicao da lei penal. Assim, sero estudados dois modelos penais funcionalistas antagnicos, de modo a verificar qual deles melhor resolve os problemas modernos relativos aplicao da lei penal, destacando-se a imputao objetiva da norma penal e aceitao dos tipos penais de perigo abstrato.

Palavras-Chave: Autopoiese; Funcionalismo; Lei Penal; Imputao; Risco.

Universidade Federal da Bahia.

Abstract: This article aims to promote a critical reflection about the understanding of law as an autopoietic system, focusing, in particular, the application of criminal law. Thus, two opposing functionalists currents in criminal law will be studied, in order to see which one best solves modern problems related to the application of criminal law, highlighting the objective imputation of criminal legal norm and the acceptance of criminal types of abstract danger.

Keywords: Autopoiesis; Functionalism; Criminal Law; Imputation; Risk.

INTRODUO O presente artigo tem por objetivo investigar se o modelo de sistema autopoitico pode ser aplicado ao estudo do direito e, mais especificamente, quais impactos esta forma de estudo acarreta para a aplicao de normas penais. Assim, no primeiro tpico, ser feito um estudo sobre as caractersticas do sistema autopoitico, investigando-se se o pensamento sistemtico pode ser aplicado a cincias sociais e, sobretudo, ao direito. Primeiramente, ser analisado o paradigma autopoitico, a sua autoorganizao e sua forma de relao paradoxalmente autnoma e dependente em relao ao entorno. Posteriormente, analisa-se o direito como um sistema autopoitico, quando sero avaliados os elementos responsveis por diferenciar o sistema jurdico do entorno social que o circunda. Passa-se, em seguida, a examinar se o direito possui um sistema operacional fechado capaz de viabilizar o seu estudo como sendo um sistema autopoitico. No tpico seguinte de desenvolvimento, sero expostas duas importantes correntes finalistas do direito penal - o funcionalismo teleolgico e o funcionalismo sistmico, como forma de avaliar o impacto da teoria dos sistemas no direito penal. Para tanto, as duas mencionadas correntes, absolutamente antagnicas, sero apresentadas para que se examine, mais adiante, qual delas serve melhor aplicao da lei penal.

No ltimo captulo, sero estudados a teoria da imputao objetiva e os tipos penais de perigo abstrato, cujo tratamento possui respostas distintas a depender do modelo funcionalista que se adote, para que se examine qual das correntes se adapta melhor realidade do direito penal. Ao final, avalia-se qual modelo sistemtico melhor se adapta ao estudo do direito penal - a autopoiese ou a alopoiese -, repercutindo, por consequncia, na corrente funcionalista que deve prevalecer para fins de aplicao da lei penal - o funcionalismo sistmico ou o funcionalismo teleolgico.

1. A AUTOPOIESE NO DIREITO Nas seguintes linhas, tratar-se- da (im)possibilidade de aplicao da teoria dos sistemas ao direito, utilizando como base principal a concepo de sistema autopoitico desenvolvida por Niklas Luhmann. Sero expostas as principais caractersicas do sistema autopoitico e, em seguida, ser feita uma anlise sobre a forma como as caractersticas so reproduzidas no sistema jurdico.

1.1. Sobre o Paradigma Autopoitico Niklas Luhmann desenvolve a sua teoria dos sistemas a partir da influncia de modelos sistemticos nos diversos campos do saber entre o final da dcada de 50 e o incio da dcada de 60, tais como a ciberntica, cincias cognitivas, teoria da comunicao, teoria da evoluo, dentre outras teorias1. Luhmann busca superar a tradicional contraposio entre cincias naturais e cincias do esprito, dizer, entre hard sciences e humanities por intermdio da identificao das caractersticas com base nas quais estas cincias se diferenciam do meio em que so formadas2.

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. 40. 2 Id. Ibid. p. 40-44.

Nesse sentido, o autor entende a sociedade como um sistema complexo. Para tanto, explica o surgimento do sistema a partir da diferenciao deste em relao ao seu entorno. Esclarece que a dependncia e a independncia so caractersticas que coexistem na relao entre o sistema e o meio 3 . A dependncia deriva do fato de o sistema emergir do meio, entretanto, o sistema adquire independncia em razo do seu desenvolvimento, pautado na incluso de relaes autorreferenciais, produzindo uma espcie de auto-organizao4. Significa dizer que a formao de um sistema surge do meio que lhe cerca e deste se destaca ao adquirir autonomia. Deste modo, o sistema depende do meio sem, todavia, estar determinado por ele, uma vez que constitui a sua prpria forma de organizao5. Neste sentido, Luhmann desenvolve o conceito de autopoiese, explicando, inicialmente, no se tratar da produo sistemtica de um determinado modelo, mas da capacidade de produo de uma diferenciao entre o sistema e o seu entorno6. Assim, quando o sistema destaca-se do seu entorno, ele ganha um espao interno de liberdade, o que corresponderia produo de uma "indeterminao interna"7. Significa dizer que o surgimento do sistema marcado, em um primeiro momento, por um processo de diferenciao - quando o sistema destaca-se do todo - e, em seguida, pela construo de um espao de indeterminao - quando o interior do sistema se mostra livre para ser auto-organizado, rompendo-se, com isso, a tradicional dicotomia entre sistemas abertos e sistemas fechados para tratar de um sistema complexo. O espao indeterminado do interior do sistema , gradativamente, preenchido por estruturas prprias e sentidos comunicativos peculiares, de modo que o sistema social tem como caracterstica a produo do seu prprio modelo de comunicao8. Em sentido semelhante, de acordo com Leonel Severo Rocha, o sistema autopoitico supera um paradoxo entre o passado e o futuro, entre o aberto e o fechado. Isto porque sistema autopoitico emerge do meio - de onde se extrai sua origem e parcela de dependncia com o passado - e, simultaneamente, destaca-se desse entorno ao se diferenciar, criando um
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LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. 44. 4 Id. Ibid. p. 45. 5 Id. Ibid. loc. cit. 6 Id. Ibid. p. 45. 7 Id. Ibid. p. 46. 8 Id. Ibid. loc. cit.

modelo prprio de organizao - que ir pautar a relao do sistema com o futuro, condicionando relaes que sequer foram firmadas9. Trata-se, portanto, de uma forma de atuao voltada para o passado em sua origem, mas tambm voltada para o futuro em razo da construo de uma auto-organizao. O sistema autopoitico tambm fechado e aberto porque se, por um lado, emerge do entorno e com ele se relaciona durante seu processo evolutivo 10 ; por outro, diferencia-se do meio, criando estruturas prprias de comunicao, fora das quais no possvel travar relaes previsveis11. possvel perceber, portanto, que a concepo autopoitica de Luhmann no se confunde com a elaborao de um modelo sistemtico fechado, uma vez que admite relaes externas entre o sistema e o entorno - relaes estas, porm, que so travadas de forma inespecfica, j que a previsibillidade da forma e da organizao s se mostra possvel dentro de uma estrutura sistemtica12. A especificao de relaes pressupe, portanto, a autonomia entre o sistema e o meio processo que Luhmann chama de diferenciao13. A mencionada autonomia, por sua vez, est presente tanto no mbito estrutural quanto na esfera operacional, do que se extrai o conceito de autopoiese como sendo a possibilidade de construo de operaes prprias, garantindo, inclusive, a previsibilidade de operaes futuras14. Ao definir a sociedade como um sistema complexo, Luhmann especifica tratar-se de um sistema capaz de abranger todos os demais sistemas sociais, resgatando, em um sentido aproximativo, a noo de "Poltica" desenvolvida por Aristteles, em que este se refere possibilidade de uma comunidade conter outras 15 . Note-se que, em ambos os casos, estabelecida uma relao sistema/entorno, base em que construda a teoria geral dos sistemas16.

ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 38. 10 Segundo o autor, "um sistema fechado impossvel, no pode haver um sistema que se auto-reproduza somente nele mesmo". De outro lado, "se falamos em sistema aberto, j nem falamos mais em sistema, podemos falar de outra coisa". Op. cit. p. 38. 11 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. 39. 12 Id. Ibid. p. 46. 13 Id. Ibid. p. 46. 14 Id. Ibid. p. 46. 15 Id. Ibid. p. 55. 16 Id. Ibid. loc. cit.

importante perceber, ainda, que, quando um sistema passa a conter outros sistemas que dele se diferenciam, o prprio sistema abrangente , a um s tempo, sistema e entorno, a depender do ponto de vida de observao 17 . Por tal razo que Luhmann explica que o processo de diferenciao no corresponde a uma decomposio do todo em partes, especialmente porque cada sistema parcial, de certo modo, reproduz o sistema total, s que com uma diferenciao prpria18. Aps definir a sociedade como um sistema, Luhmann passa para uma anlise no plano dos sistemas autopoiticos, caracterizados, como j se viu, por serem autorreferenciais e operacionalmente fechados19. Explica, nesse sentido, que a comunicao a base operacional de uma sociedade, acrescentando que, dentre os diversos meios de comunicao, tais como escrita, imprensa e meios eletrnicos, a linguagem o meio comunicativo que mais se destaca20. A clausura operacional deve-se ao fato de no ser possvel estabelecer, em uma operao prpria do sistema, um contato com o entorno, alm da impossibilidade de outros sistemas, tambm situados no entorno, interferirem em processos autopoiticos de um sistema operacionalmente fechado21. Significa que um mesmo meio pode dar origem a mais de um sistema e, sendo estes sistemas autopoiticos, a operao de um no interfere no funcionamento do outro: todos coexistem mantendo, em si, sua autonomia. A mencionada clausura operacional, por sua vez, conduz auto-organizao do sistema, j que suas estruturas no podem ser construdas ou transformadas seno por meio de operaes prprias do sistema22. por esta razo que a "linguagem s pode se modificar com a comunicao, e no de forma imediata como o fogo" 23. Deste modo, a sociedade um sistema comunicativamente fechado, pois a comunicao s pode ser produzida por meio da prpria comunicao, sendo a linguagem o meio essencial de comunicao, responsvel por garantir a regular e contnua autopoiese de toda a sociedade24.

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LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. 471. 18 Id. Ibid. p. 473. 19 Id. Ibid. p. 56. 20 Id. Ibid. loc. cit. 21 Id. Ibid. p. 66. 22 Id. Ibid. p. 67. 23 Id. Ibid. loc. cit. Traduo livre. 24 Id. Ibid., passim.

1.2. O Direito Autopoitico De acordo com Leonel Severo Rocha, Luhmann supera a analtica de Kelsen e a hermenutica de Hart ao desenvolver a concepo de direito como um sistema autopoitico, cuja funo a de exigir "a realizao de graduaes que possibilitem expectativas comportamentais recprocas e que so orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas".25 Significa dizer que a diferenciao do direito (sistema parcial) em face do entorno social (sistema total) tem por principal objetivo garantir uma estabilizao das relaes por meio da produo de expectativas, criando uma organizao prpria, que difere, por exemplo, do modelo de organizao pautado nas noes de moralidade e de pecado. Jos Galindo Monteagudo, ao apresentar a obra "Die Gesellschaft der Gesellschaft", de Luhmann, destaca que as aes humanas, em si, so desprovidas de sentido, necessitando que um observador a (re)construa como um fato significativo. Esta atribuio de significado pode se operar tanto por meio de um sistema psquico quanto por meio de um sistema social26. Monteagudo exemplifica relatando o caso de uma testemunha que observa um autor sair correndo de uma casa e especula ter ocorrido um roubo: esta atribuio de sentido pode estar inserida em um sistema psquico (caso o observador guarde para si a significao) ou em um sistema social (caso ele comunique polcia a sua especulao) 27 . Na hiptese de haver comunicao do fato s autoridades pblicas, a hiptese do roubo um fenmeno social j tratado por um sistema social funcionalmente especializado - o direito28. Deste modo, um dos grandes mritos da teoria luhmanniana est em superar a mera observao de atores e avanar para o estudo das comunicaes que so travadas entre os atores sociais, ocasio em que o direito passa a figurar um meio capaz de viabilizar a estabilizao das relaes.

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ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31. 26 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. XXXI. 27 Id. Ibid. loc. cit. 28 Id. Ibid. p. XXXI.

neste sentido que Niklas Luhmann, na obra "Das Recht der Gesellschaft" afirma a clausura operacional do direito29. De acordo com o autor, deve-se mudar o foco de ateno hoje voltado para a busca pela legitimao do direito positivo, ou mesmo para a distino entre este e o direito natural - para a anlise da insuficincia do conceito de positividade30. No se pode entender por sistema jurdico um simples conjunto de regras, mas como um conjunto de operaes fticas dispostas sobre a forma de comunicaes, de modo que o ponto de partida para a anlise do direito no deve ser a norma ou uma tipologia de valores, mas a j referida distino entre sistema e entorno31. O direito atuaria, conforme explica Luhmann em "Sociologia do Direito I", entre a complexidade e a contingncia de experincias, produzindo expectativas sociais 32 . Isto porque, para cada experincia humana, h uma infinidade de possibilidades (complexidade) e, dentre estas possibilidades, existem aquelas que no so esperadas (contingncia)33. Assim, explica o autor, resumidamente, que "complexidade significa seleo forada, e contingncia significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos"34. a partir desta relao em que so construdas estruturas estabilizadas que visam a impedir os mencionados desapontamentos35. Em "Sociologia do Direito II", o autor acrescenta que o processo de normatizao deve estar acompanhado na organizao das suas formas de imposio, de modo que estar to mais organizado quanto maior for a suposio de que, uma vez transgredida a norma, ser imposta a consequncia jurdica, pautando-se o sistema jurdico, pois, na previsibilidade36. Desse modo, a autopoiese corresponderia a uma nova forma de estudo de antigos problemas, tais como a relao entre a estrutura posta e o processo; entre a norma e a

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Formatao eletrnica de Joo Protsio Farias Domingues de Vargas, Marjorie Corra Marona e Juliana Neuenschwander Magalhaes. Brasil, 2002, passim. 30 Id. Ibid. p. 24. 31 Id. Ibid. loc. cit. 32 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Coleo dirigida por Eduardo Portella. Trad. Gustavo Bayer. Srie Biblioteca Tempo Universitrio n 75/Srie Estudos Alemes. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 45. 33 Id. Ibid. loc. cit. 34 Id. Ibid. p. 46. 35 Id. Ibid. p. 47. 36 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Coleo dirigida por Eduardo Portella. Trad. Gustavo Bayer. Srie Biblioteca Tempo Universitrio n 75/Srie Estudos Alemes. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 20.

deciso37, pois no mais se questiona o tipo de estrutura que se deve aceitar (problema da legitimao do direito), mas sim se as relaes travadas obedecem aos critrios de reconhecimento estabelecidos no prprio sistema jurdico. Nesse mesmo sentido, Jean Clam explica que o direito autopoitico produz os critrios que iro conformar sua autodefinio, tais como "unidade", "autonomia", dentre outros critrios, de modo que a positividade passa a ser insuficiente para explicar o sistema jurdico38. O autor ainda trata da lgica de autoproduo do direito, pautada no "reconhecimento dos processos de gerao do direito a partir do direito"39. a partir desse processo que o direito evolui e se auto-reproduz40. Marcelo Neves critica a compreenso luhmanniana de direito como um sistema autopoitico, advertindo a impossibilidade deste modelo de estudo ser transposto modernidade perifrica, referindo-se, especialmente, realidade brasileira, em razo da sobreposio de interesses particulares s operaes reconhecidas pelo sistema jurdico41. A partir de tal viso, Neves subverte a tese de Luhmann ao dizer que no ser o sistema jurdico que ir conformar as relaes privadas futuramente traadas, mas o interesse particular que ir se sobrepor ao prprio direito, conformando-o, impossibilitando, assim, a construo de uma identidade no sistema jurdico42. Por tal razo, Neves sustenta que, em vez de autopoiese, caberia tratar do direito como um sistema alopoitico 43 . Isto significa, segundo o autor, que no h "uma esfera de juridicidade apta a, de acordo com seus prprios critrios e de forma congruentemente generalizada, reciclar as influncias advindas do seu contexto econmico e poltico"44.

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Formatao eletrnica de Joo Protsio Farias Domingues de Vargas, Marjorie Corra Marona e Juliana Neuenschwander Magalhaes. Brasil, 2002, p. 24. 38 ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 113. 39 Id. Ibid. loc. cit. 40 Id. Ibid. loc. cit. 41 NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o estado de direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n. 37, So Paulo, 1996. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010264451996000100006&script=sci_arttext. Acesso em: 03 de abril de 2013. 42 Id. Ibid. 43 Id. Ibid. 44 Id. Ibid.

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Deste modo, o problema no est na falta de abertura cognitiva, mas no "insuficiente fechamento operacional (autorreferncia)" 45 , que se apresenta como um obstculo identidade do sistema jurdico. Por consequncia, tambm no se pode esperar por uma generalizao das expectativas sociais a partir dos textos legais, inviabilizando, reflexamente, a prpria distino entre o lcito e o ilcito "seja por falta de institucionalizao (consenso) ou de identificao do sentido das normas"46. De acordo com Marcelo Neves, no h como negar a autonomia do direito, mas tambm no se pode acreditar no ideal ilusrio de estabilizao e de autorreferncia dada a evidente sobreposio "de poder e dinheiro ao direito"47. J Benedito Hespanha, de forma mais moderada, atenta para o fato de a concepo de um sistema autopoitico de direito depender, necessariamente, da Constituio como fonte reguladora e produtora, mas portadora de uma funo real de criao, e no de simples valor simblico48. Com isso, muito embora no se possa afirmar a inexistncia de uma influncia de condicionantes sociais e polticas do meio na produo do direito, as aes e decises produzidas em um sistema jurdico autopoitico devem ser autoproduzidas a partir de um sistema constitucional substancial49. Em sentido semelhante, Germano Schwartz esclarece que a Constituio surge, precisamente, a partir da diferenciao funcional entre o jurdico e o poltico, apresentando-se como uma "aquisio evolutiva da sociedade, pois substitui o direito natural pelo direito da razo, tornando-os operacionalizveis"50. No tpico seguinte, sero analisadas duas perspectivas funcionalistas distintas acerca do direito penal, sendo uma delas de orientao sistmica, como forma de avaliar se este modelo,
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NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o estado de direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n. 37, So Paulo, 1996. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010264451996000100006&script=sci_arttext. Acessado em: 03 de abril de 2013. 46 Id. Ibid. 47 Id. Ibid. 48 HESPANHA, Benedito. A autopoiese na construo do jurdico e do poltico de um sistema constitucional. Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, Ano 7, n. 27, abriljunho de 1999, p. 62. 49 Id. Ibid. p. 62. 50 SCHWARTZ, Germano. Autopoiese e constituio: os limites da hierarquia e as possibilidades da circularidade. Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC): Revista do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). So Paulo, n.6, 2005, p. 215.

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aplicado ao direito penal, concretiza um ideal de segurana jurdica e de estabilizao social ou se, ao revs, torna a aplicao da lei penal insegura e instvel. O presente estudo, portanto, prope-se a transitar entre estas duas percepes distintas acerca do direito, como forma de avaliar se o direito penal, mais especificamente, existe em razo de um fim ou para cumprir uma determinada misso, resgatando o problema da legitimao na aplicao da lei ao fato.

2. O DIREITO PENAL E O FUNCIONALISMO A doutrina penal apresenta uma srie de correntes funcionalistas que, em comum, possuem o fato de buscarem atribuir ao direito penal uma funo especfica, divergindo, por sua vez, sobre qual seria esta funo. Por questes de delimitao temtica, o presente estudo no se ocupar seno do estudo das correntes funcionalistas sustentadas por Claus Roxin e por Gnther Jakobs, no chegando a tratar de outras concepes no menos importantes, tais como o funcionalismo reducionista de Eugenio Ral Zaffaroni 51 e o funcionalismo do controle social de Hassemer52.

2.1. O Funcionalismo Teleolgico de Claus Roxin Ensina Lus Greco que o funcionalismo teleolgico prope uma reviso de toda a teoria do delito a fim de que esta seja (re)compreendida luz da poltica criminal, permitindo que decises valorativas sejam introduzidas no sistema do direito penal53. Explica o autor que o funcionalismo teleolgico possui como base metodolgica a jurisprudncia dos valores (Wertungsjurisprudenz), segundo a qual "construes jurdicas devem ser conscientemente guiadas por determinados valores e finalidades"
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. A

jurisprudncia dos valores, nesse sentido, teria superado o modelo neokantista, o qual,

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Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001. 52 Cf. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, p. 41-51. 53 GRECO, Lus. A teoria da imputao objetiva: uma introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro/ So Paulo: Renovar, 2002, p. 62. 54 Id. Ibid. p. 63.

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malgrado tenha referido a importncia dos valores para o direito, no chegou a lhes atribuir uma posio teleolgica objetivamente vlida55. nesse sentido que Claus Roxin utiliza-se da poltica criminal do Estado Social e Democrtico de Direito para restringir a esfera de atuao do direito penal, atribuindo-se a funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, impondo, inclusive, limites de atuao para o intrprete e o legislador, superando a tradicional concepo segundo a qual somente o legislador trabalha com poltica criminal56. De acordo com Roxin, desde, aproximadamente, 1970, tem sido buscado o desenvolvimento de um sistema "jurdico-penal teleolgico-racional ou funcional"
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buscando-se superar, definitivamente, o modelo cientfico-natural ou lgico de causalidade por um conjunto de regras orientadas a uma valorao jurdica - projeto que se iniciou com o neokantismo, na dcada de 30, mas acabou por ficar esquecido em razo da Segunda Guerra Mundial58. Nesse sentido, como esclarece Raquel Lima Scalcon, o estudo do pensamento sistemtico foi fundamental para que a Escola de Munique construsse a teoria funcionalista do direito penal, estruturando o sistema de forma teleolgica, utilizando valores como o pondo de partida para um redimensionamento de tradicionais elementos da teoria do delito59. Assim, conforme esclarecem Alice Bianchini, Antonio Garca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes, de acordo com essa corrente funcionalista, a interveno do direito penal somente se legitima quando estiver a cumprir a funo de proteo de um bem jurdico 60. O bem jurdico, seja ele material ou imaterial, corresponde a um interesse social juridicamente tutelado, o qual, em razo de sua relevncia e da insuficincia de proteo por parte de outros ramos do direito, ganha, no direito penal, uma proteo substancial.

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GRECO, Lus. A teoria da imputao objetiva: uma introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro/ So Paulo: Renovar, 2002, p. 63. 56 Id. Ibd. p. 64-65. 57 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002, p. 205. 58 Id. Ibd. 206-207. 59 SCALCON, Rachel Lima. Funcionalismo penal da Escola de Munique: contributos e inconsistncias de uma construo do conceito de crime a partir dos fins de poltica criminal. Revista Sntese Direito Penal e Direito Processual Penal. Continuao da Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v.1, n.1, abr./maio, 2000, p. 80-81. 60 BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: introduo e princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 232-235.

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A proteo desempenhada por parte do direito penal, todavia, somente se justifica quando excepcional (princpio da interveno mnima), uma vez que a sano penal , de todas as dispostas no direito, a mais drstica, em razo de atingir, como regra geral, o direito fundamental de liberdade. , tambm, por esta razo que a seleo dos bens jurdicos que iro compor a esfera jurdico-penal de tutela feita com base na observncia dos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade61. Em razo do primeiro, entende-se que a justia penal no se aplica tutela de todo e qualquer bem, mas to somente daqueles mais preciosos para o ordenamento jurdico, tais como a vida; dignidade sexual; liberdade; integridade fsica, dentre outros. J o princpio da subsidiariedade afirma o direito penal como ultima ratio, isto , ltima esfera de proteo, de modo que a criminalizao de uma conduta s se legitima quando se verificar que as consequncias jurdicas previstas por outros ramos do direito como forma de coibir a leso ao bem no so suficientes para impor o desestmulo prtica criminosa. De acordo com Roxin, portanto, a leso a um bem jurdico pressuposto de punibilidade, afastando-se do direito penal as meras imoralidades, as contravenes, ideologias, arbitrariedades, dentre outras situaes em que no se apresente um risco jurdico substancialmente relevante a justificar a aplicao da lei penal62. Neste sentido, ao se entender o direito penal como veculo de proteo exclusiva de bens jurdicos, o que se pretende, em ltima anlise, restringir o seu contedo, tratando-se, portanto, de um direito penal mnimo, e, com isso, aprimorar-lhe a efetividade no desempenho da sua funo de tutela. Ocorre que inexiste um conceito seguro, preciso e objetivado de bem jurdico, o que serve de motivo para diversas crticas acerca da inexistncia de uma real funo limitadora por parte da teoria, j que, a depender dos bens eventualmente selecionados para compor a esfera de proteo de uma determinada sociedade, a teoria funcionalista teleolgica pode passar a funcionar, ao revs, como critrio de expanso do direito penal.

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BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: introduo e princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 235-236. 62 ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General. Tomo I. La estructura de la teora del delito. Trad. DiegoManuel Luzon Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesa l. Madrid: Civitas, 1997, p. 5253.

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por esta razo que se passa a trabalhar com a Constituio como referencial axiolgico para o processo de seleo desses bens que passaro a compor a esfera penal de tutela, no se chegando, todavia, a um consenso sobre esta forma de escolha - se apenas os bens expressos na Constituio poderiam ser alcanados ou se aqueles implcitos, ou mesmo no contrrios ao modelo constitucional, poderiam ser agregados ao rol de tutela. essa a opinio de Claus Roxin, para quem a seleo de bens jurdicos deve derivar da Constituio, de modo a evitar a criminalizao condicionada a concepes morais dominantes, como foi o caso da punio da homossexualidade com base em um suposto bem jurdico da "estrutura heterossexual das relaes sexuais"63. Em que pese as crticas, o funcionalismo teleolgico proposto por Claus Roxin ainda o modelo funcionalista mais amplamente aceito no Brasil, repercutindo, inclusive, em um redimensionamento da acepo de tipicidade, que passa a ser entendida no s como tipicidade formal, mas tambm como tipicidade material. Desse modo, para que um fato seja considerado tpico, deve haver tipicidade formal entendida como a correspondncia entre a conduta praticada e os elementos objetivos e subjetivos relacionados ao tipo penal - e tipicidade material - efetiva leso a um bem jurdico. Esta anlise valorativa deve-se, sobretudo, ao fato de o tipo penal ter o seu contedo desenvolvido em um campo de tenso formado entre o fim da lei e a determinao da lei, reclamando, a um s tempo, uma interpretao dogmtica e valorativa, de modo que certos comportamentos legalmente desaprovados, aps anlise teleolgica, possam ser compreendidos pelo direito64. Para Gnther Jakobs, de outro lado, se proteo a bem jurdico h, esta apenas incidental, pois a funo do direito penal jamais poderia estar edificada em uma base imprecisa e instvel65. Segundo o autor, fosse a funo genrica do direito penal a proteo, por exemplo, do patrimnio, teria de haver a incidncia da lei penal diante de um automvel corrodo pela ferrugem, mas no o que ocorre, precisamente porque "o direito no um
ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General. Tomo I. La estructura de la teora del delito. Trad. DiegoManuel Luzon Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997 , p. 54. 64 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002, p. 234. 65 CALLEGARI, Andr Lus; LYNETT, Eduardo Montealegre; JAKOBS, Gnther; MELI, Manoel Cancio. Direito penal e funcionalismo. Coord. CALLEGARI, Andr Lus, NEREU, Jos Giacomolli. Trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli e Lcia Kalil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim.
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muro construdo para proteger os bens, , sim, a estrutura que garante a relao entre as pessoas"66. Deste modo, sustenta o autor que a funo do direito penal a proteo de suas normas. Alm disso, o funcionalismo teleolgico no seria, segundo Jakobs, um modelo terico capaz de atender a todo e qualquer ordenamento jurdico, ao contrrio de um modelo funcionalista sistmico, a ser tratado nas seguintes linhas, capaz de ser destinado proteo de qualquer organizao normativa67.

2.2. O Funcionalismo Sistmico de Gnther Jakobs Gnther Jakobs utiliza como ponto de partida para o desenvolvimento do funcionalismo sistmico ou normativista a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e a concepo do direito como um sistema autopoitico68. Nesse sentido, a funo do direito, mais especialmente, a funo do direito penal a de proteo das suas prprias normas69. Neste sentido, o direito penal operacionalmente fechado, sem deixar, entretanto, de se apresentar como um sistema mutvel, uma vez que as mudanas sociais que caracterizam o tempo em que se situam o sistema e o entorno, so aptas a produzir mudanas normativas e, somente assim, modifica-se uma lei penal. Significa dizer que, antes da mencionada mudana, no possvel afastar a incidncia da norma penal violada, j que o direito penal trabalha a partir da estrutura lcito/ilcito, de modo que a ocorrncia da ofensa a uma norma, tenha ela atingido ou no um determinado bem jurdico, tem a fora de impor a sano penal. Esclarece Lcio Antnio Chamon Junior que o funcionalismo sistmico proposto por Jakobs est pautado em uma descrio neutra do direito penal, mas se distancia, em certos

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CALLEGARI, Andr Lus; LYNETT, Eduardo Montealegre; JAKOBS, Gnther; MELI, Manoel Cancio. Direito penal e funcionalismo. Coord. CALLEGARI, Andr Lus, NEREU, Jos Giacomolli. Trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli e Lcia Kalil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33. 67 GNTHER, Jakobs. Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Mendoza: Cuyo, 2002, p. 53. 68 JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, passim. 69 Id. Ibid. passim.

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aspectos, da teoria luhmanniana, sobretudo no que diz respeito noo de norma jurdica adotada por Jakobs e nos tipos de comunicao por este desenvolvidos70. Segundo Chamon Junior, o funcionalismo sistmico jurdico-penal est orientado a proteger a identidade normativa, sendo a funo do direito penal a manuteno de um sistema, o que se verifica por meio da contradio a uma contradio das normas determinantes (seguindo Jakobs, nesse aspecto, o pensamento de Hegel acerca da negao da negao do direito como um processo de afirmao deste)71. A pena funciona, portanto, como uma confirmao ou autocomprovao da norma, promovendo, no plano comunicativo, o restabelecimento da vigncia da norma jurdica violada72. O citado restabelecimento, todavia, no passvel de comprovao emprica73. A sano penal, assim, corresponde reafirmao da validade da norma violada, assumindo um carter de preveno geral positiva do delito perante a sociedade, supondo-se que o conhecimento da norma e de suas consequncias jurdicas tem a fora de produzir uma certa previsibilidade comportamental e, com isso, manter a estabilidade das relaes sociais mesmo aps violada uma das normas jurdicas do sistema. O direito penal, ento, assume a misso de garantia de uma identidade normativa da sociedade e, reconhecendo que a constituio da sociedade desenvolve-se por intermdio de normas, entende-se que o ataque norma corresponde, em ltima anlise, a um ataque a esta identidade social74. Jakobs reconhece, todavia, a existncia de defeitos volitivos capazes de produzir uma falta de fidelidade ao ordenamento jurdico, situao em que mesmo o conhecedor do sistema de normas do Estado recusa-se a reconhec-lo75. Tal fato ocorre porque as normas sociais no so absolutas, mas dbeis - e quanto mais dbil a norma, mais forte deve ser a respectiva pena, para que no se opere a morte da norma no ordenamento jurdico76.

CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Do giro finalista ao funcionalismo penal: embates de perspectivas dogmticas decadentes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2004 , p. 71-72. 71 Id. Ibid. p. 72. 72 Id. Ibid. loc. cit. 73 Id. Ibid. loc. cit. 74 Id. Ibid. p. 73. 75 JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 30. 76 Id. Ibid. p. 31.
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Jakobs prope, portanto, a aplicao da teoria do direito como um sistema autopoitico ao direito penal na justificao da incidncia da lei penal diante da violao da norma, prescindindo, pois, da anlise da ocorrncia de efetiva leso ou no a um determinado bem jurdico. No fosse assim, as normas juridicamente previstas no teriam mais a aptido de garantir a estabilidade social, pois as condutas que se delineariam a partir de ento no mais estariam fundamentadas na possibilidade de imposio da consequncia jurdica, ocasionando-se a completa desordem social. Criticando o funcionalismo normativista, Roxin discorda da concepo segundo a qual o direito no deve ceder diante do injusto, advertindo que os interesses de autoproteo no justificam o desprezo necessidade de ponderao de bens, que est respaldada em princpios reitores do ordenamento jurdico, tais como o da proporcionalidade77. Fbio da Silva Bozza critica a concepo de preveno geral positiva no funcionalismo sistmico de Jakobs, sustentando que este no explica o porqu a pena criminal - e no meio menos violento - a forma de garantia das expectativas sociais78. Bozza ainda destaca que, observando as estatsticas criminais, a regra a da frustrao das expectativas normativas, e no o contrrio, o que prova a pena no cumprir, efetivamente, uma funo de preveno geral positiva79. Bozza ainda lana crticas teoria sistmica de Niklas Luhmann, atestando que o referido modelo "permite a instrumentalizao do direito"80, logo "no condiz com um direito penal democrtico"81.

ROXIN, Claus. Politica criminal y sistema del derecho penal. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 7879. 78 BOZZA, Fbio da Silva. Uma anlise crtica da preveno geral positiva no funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 16, n. 70, janeiro-fevereiro de 2008, p. 57. 79 Id. Ibid. p. 57. 80 Id. Ibid. p. 59. 81 Id. Ibid. loc. cit.
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3. O FUNCIONALISMO SISTMICO E A APLICAO DA LEI PENAL O funcionalismo sistmico proposto por Jakobs, dentre outras consequncias, tem como impacto marcante, na aplicao da lei penal, a criao de uma nova percepo de "risco" para o direito penal, alm de servir de justificativa para a aceitao dos chamados tipos penais de perigo abstrato, conforme se ver nas linhas seguintes.

3.1. A Teoria da Imputao Objetiva e a Noo de "Risco" no Direito Penal Gnther Jakobs desenvolve uma nova noo de "risco" para o direito penal, pautada na quebra da confiana de expectativas sociais de conduta. Nesse sentido, a quebra de confiana, seja ela intencional (dolo) ou decorra da inobservncia de um dever de cuidado (culpa) justificaria a incidncia da pena com o fim de preveno geral positiva. Segundo Juliana Cardoso Benedetti, a teoria da imputao objetiva proposta por Jakobs est fundada na "atribuio de papis sociais, com o que se tem que s possvel responsabilizar algum penalmente se esta pessoa atuou extrapolando os limites do seu mbito de organizao".82 Jakobs analisa os comportamentos uniformes em massa a partir da compreenso de que a sociedade moderna uma sociedade complexa, que precisa saber administrar "comportamentos de massa distintos mas tambm uniformes dos cidados"
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. A

administrao dos riscos est relacionada, dentre outros fatores, a um tratamento rigoroso dos indivduos chamados "no-alinhados", conceituados como sendo aqueles que, no de maneira incidental, utilizam-se do crime como elemento comportamental ou como atividade habitual sujeitos que abandonaram o direito e, por tal razo, ameaam a segurana social84. Deste modo, em que pese o risco seja inerente vida em sociedade, cabe ao Estado o gerenciamento dos riscos permitidos e dos riscos proibidos por intermdio da atuao do sistema penal.

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BENEDETTI, Juiliana Cardoso. As razes sociolgicas do funcionalismo penal: uma aproximao entre mile Durkheim e Gnther Jakobs. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 16, n. 73, julho-agosto de 2008, p. 30. 83 JAKOBS, Gnther. Cincia do direito e cincia do direito penal. Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Estudos de Direito Penal. v. 1. So Paulo: Manole, 2003, p. 44. 84 Id. Ibid. p. 57.

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O risco permitido, segundo Jakobs, est vinculado configurao da prpria sociedade, tratando-se de uma concreo da adequao social, a exemplo da legtima defesa e do estado de necessidade85. O risco permitido, portanto, est situado nas hipteses normais de interao dos indivduos em sociedade86. A distino entre risco permitido e risco proibido, em certos casos, depender de um clculo de custos e benefcios, em que "o benefcio estaria constitudo pela liberdade de comportamento que se obtm com a ajuda da permisso de riscos, enquanto os custos seriam a perda daqueles bens a cuja destruio conduz o risco, devendo ambos os lados manter uma relao adequada"87. o caso, por exemplo, daquele que conduz uma ambulncia a uma velocidade de 75 Km por hora em uma via cuja velocidade mxima permitida de 70 Km por hora: viola-se uma expectativa, mas esta violao tolervel em razo de uma anlise dos custos e dos benefcios da conduta88. O problema, todavia, est nos extremos a que a concepo funcionalista sistmica de Jakobs pode conduzir a partir da distino entre risco permitido e risco proibido decorrente da quebra ou no de expectativas sociais. Um exemplo claro o do estudante de biologia que ganha um dinheiro extra trabalhando como garom e um dos clientes solicita uma fruta extica: o estudante, em razo de seus conhecimentos especiais em biologia, sabe que a fruta venenosa, mas, ainda assim, serve o alimento, vindo o cliente a falecer89. Segundo Jakobs, o estudante de biologia no poder ser punido, pois no violou nenhum papel social, j que, no momento em que o fato ocorreu, estava atuando to somente como garom, tratando-se, portanto, de um risco permitido.

JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 35. 86 Id. Ibid. loc. cit. 87 Id. Ibid. p. 36. 88 Id. Ibid. p. 39. 89 Id. Ibid. p. 49.
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3.2. Os Tipos Penais de Perigo Abstrato e a Proteo da Norma Penal Os tipos de perigo abstrato so aqueles em que a incidncia da lei penal prescinde da ocorrncia de um dano material efetivo, ou mesmo de um perigo concreto de dano a um determinado bem jurdico. Em tais espcies delitivas, o risco criado est no na conduta em si, mas presumido no prprio tipo incriminador, de modo que a simples prtica da conduta prevista em lei como crime justifica, por si s, a aplicao da pena. Tome-se, como exemplo na legislao brasileira, o porte ilegal de arma desmuniciada, delito previsto no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, situao em que o Superior Tribunal de Justia tem se pronunciado, reiteradamente, pela dispensabilidade do laudo pericial destinado a aferir a potencialidade lesiva do objeto material do crime, por se tratar de tipo penal de perigo abstrato90. o caso, tambm, do crime de embriaguez ao volante, art. 306 da Lei n. 9.503/97, que, aps a alterao promovida pela Lei n. 11.705/08 objetivou o conceito legal de embriaguez definindo a concentrao de lcool a partir da qual se impe a incidncia do tipo incriminador, quantidade esta hoje regulada por meio da Lei n. 12.760, de 2012, que disciplina ser criminosa a conduo do veculo sob concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se pela desnecessidade de comprovao, para alm da j referida concentrao, de perda de capacidade motora por parte do motorista91. Segundo Jakobs, os tipos penais de perigo abstrato so necessrios ao controle social, uma vez que determinadas modalidades de comportamento, aparentemente incuas, podem se apresentar como perigosas 92 . Resta saber, conforme esclarece o autor, se h fundamentos suficientes para tratar tais condutas no como mera infrao contra a ordem pblica, mas sim como delito criminal93.

90 91

STJ, EDcl no AgRg no AREsp 130342 / SC, 5a Turma, DJe 22/03/2013. STF, RHC 110258 / DF, 1a Turma, PUBLIC 24-05-2012. 92 JAKOBS, Gunther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Estudos de Direito Penal. v. 6. So Paulo: Manole, 2003 , p. 24-25. 93 Id. Ibid. p. 25.

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Outro argumento apresentado pelo autor o fato de a segurana se apresentar no como um mero reflexo da atividade policial, mas como um direito essencial de cada indivduo, de modo que os delitos de perigo abstrato "no apenas perturbam a ordem pblica, mas lesionam um direito segurana" - segurana esta entendida no sentido normativo94.

CONSIDERAES FINAIS A partir do conceito de sistema jurdico autopoitico apresentado no primeiro tpico, bem como de suas crticas, bem como das duas correntes funcionalistas antagnicas, teleolgica e normativista, possvel tecer as seguintes consideraes crticas a respeito da aplicao do modelo autopoitico de direito aplicado ao direito penal:

A. O direito, especialmente em sistemas jurdicos "perifricos", no pode ser estudado sob uma perspectiva autopoitica, uma vez que a poltica e a economia correspondem a fatores reais capazes de subverter a ordem jurdica e de conformar as estruturas do ordenamento jurdico, de modo que seu sistema organizacional passa a operar de modo meramente simblico, sem garantir a estabilidade, auto-organizao e autonomia esperadas de um sistema autopoitico. B. O direito, concretamente, assume a forma de um sistema alopoitico, uma vez que sua abertura cognitiva no est atrelada a um fechamento operacional capaz de conter a fora condicionante desempenhada por interesses de ordem privada. C. Reconhecendo-se o direito como sistema condicionado por interesses polticos e econmicos, cabe ao direito penal desempenhar uma funo de garantia, restringindo o seu mbito de incidncia e questionando, criticamente, a imposio da sano penal. D. Cumpre questionar o contedo das estruturas sistemticas, no sendo a produo de leis conforme os critrios predefinidos de reconstruo suficientes para lhes justificar a incidncia, somente se legitimando a aplicao de uma sano criminal caso tenha
JAKOBS, Gunther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Estudos de Direito Penal. v. 6. So Paulo: Manole, 2003 , p. 26-27.
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havido, para alm da ofensa norma, uma leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico. E. A teoria do bem jurdico, em que pese no seja passvel de uma objetivao absoluta quanto ao seu contedo, no deve ser abandonada enquanto modelo reitor do direito penal, uma vez que funciona como um princpio limitador do mbito de incidncia da lei penal. F. A noo de risco proibido deve ser construda tendo como base a ofensa a um bem jurdico relevante, e no a quebra de confiana decorrente da frustrao de uma expectativa generalizada de comportamento. G. No se pode admitir a aplicao de sano criminal a condutas em que no se comprove, ao menos, a ocorrncia de um risco concreto para o ordenamento jurdico, no podendo a acusao se desincumbir do nus de provar a lesividade - concreta ou potencial da conduta, de modo que condutas como porte ilegal de arma ou embriaguez ao volante persistem como figuras punveis, mas desde que o sujeito ativo tenha apresentado, pelo menos, um risco concreto ao bem juridicamente tutelado.

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Submisso: 15/10/2013 Aceito para Publicao: 28/12/2013