CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA ANA LCIA BARELA DIEGO BASTOS DOS SANTOS FERNANDA LUISE

GASPARIN JENIFER RODRIGUES LUCAS ALEXANDRE BOHUN LUIS EDUARDO WRONSKI FERRARINI RAFAEL ALMEIDA OLIVEIRA REIS

A INFLUNCIA DA ESCOLA HISTRICA ALEM NO PENSAMENTO JURDICO MODERNO

CURITIBA 2013

ANA LCIA BARELA DIEGO BASTOS DOS SANTOS FERNANDA LUISE GASPARIN JENIFER RODRIGUES LUCAS ALEXANDRE BOHUN LUIS EDUARDO WRONSKI FERRARINI RAFAEL ALMEIDA OLIVEIRA REIS

A INFLUNCIA DA ESCOLA HISTRICA ALEM NO PENSAMENTO JURDICO MODERNO

Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial aprovao na disciplina de Metodologia Cientfica, segundo semestre de 2013, da Faculdade de Direito de Curitiba.

Orientadora: Prof. Liliam Ferraresi Brighente

CURITIBA 2013

SUMRIO

1 TEMA ....................................................................................................................... 3 2 JUSTIFICATIVA....................................................................................................... 3 3 PROBLEMA DA PESQUISA ................................................................................... 4 4 OBJETIVO GERAL .................................................................................................. 4 5 OBJETIVOS ESPECFICOS .................................................................................... 4 6 REFERENCIAL TERICO....................................................................................... 5 7 PROCEDIMENTOS METODOLGICOS................................................................. 8 REFERNCIAS ........................................................................................................... 9

1 TEMA

A influncia da escola histrica alem no pensamento jurdico moderno.

2 JUSTIFICATIVA

Nos ltimos 20 anos notvel a aproximao entre o regime da Civil Law e Common Law nas sociedades ocidentais. Essas vertentes, que durante anos se distanciaram entre si, esto em uma constante aproximao de conceitos e prticas jurdicas compartilhadas. O regime brasileiro da Civil Law, o qual coloca a Lei como fonte mxima do direito, perdeu foras nos ltimos anos, dando espao para os costumes e, principalmente, a jurisprudncia na aplicao do direito. Embora ainda haja uma clara predominncia da lei como fonte mxima do nosso ordenamento, cada vez mais verificamos que, mesmo disfarado como princpios ou aplicaes discricionrias, os costumes esto sendo aplicados de maneira mais corriqueira e habitual nosso dia-a-dia jurdico. Para que haja uma compreenso desse fenmeno, necessrio estudar uma escola reacionria que, assim como no presente, se afastou das codificaes e elegeu os costumes de um povo o fator preponderante na construo de um pensamento jurdico. Essa escola ficou conhecida como Escola histrica Alem, nasceu no sculo XIX e teve como expoente mximo o filsofo Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). evidente que trata-se de momentos histricos totalmente diferentes, mas para que haja uma melhor compreenso do Perodo que estamos passando, se faz necessrio uma pesquisa a fundo em uma escola que refutou de maneira incisiva qualquer tipo de codificao do direito, que, segundo seus pensadores, o cristalizava e impedia-o de avanar e se atualizar junto a sociedade em que ele era aplicado.

3 PROBLEMA DA PESQUISA

Por que em um lapso de tempo to efmero houve essa estrita aproximao entre o regime da Civil Law e Common Law no ocidente? Por que o regime jurdico brasileiro da Civil Law est dando espao para prtica da Common Law? De que maneira os costumes, caracterstica singular da Common Law, esto sendo aplicados em nossas decises jurdicas atuais? Qual a influncia da Escola Histrica Alem na construo de um pensamento jurdico moderno? Quais foram as contribuies de Carl von Savigny para a prtica jurdica atual?

4 OBJETIVO GERAL

Analisar o contedo referente Escola Histrica Alem, delimitando suas influncias e expoentes que auxiliaram na disseminao da ideia que atinge nosso hodierno pensamento jurdico.

5 OBJETIVOS ESPECFICOS

a) Buscar entender como ocorreu a aproximao da Common Law com a Civil Law. b) Analisar como as caractersticas da Common Law esto sendo inseridas nas decises do sistema jurdico brasileiro. c) Identificar a influncia da Escola Histrica Alem na construo de um pensamento jurdico moderno. d) Analisar as contribuies conceituais elaboradas por Savigny para a prtica jurdica atual.

e) Traar o motivo pelo qual a Escola Histrica Alem se afastou das codificaes e atribuiu os costumes dos povos como predominante na construo de um pensamento jurdico. f) Analisar o motivo que levou a Escola Histrica Alem a rejeitar a codificao do Direito.

6 REFERENCIAL TERICO

A partir da Escola reacionria, o pensador Savigny, que detinha uma perspectiva histrica, refutou a adoo do Cdigo Francs para a Alemanha, logo, ele acreditava que se fosse assentado uma compilao se fazia necessrio originarse do povo alemo e no, ser adotado de uma nao que pouco antes havia ameaado a Alemanha.

Sendo assim, o Alemo Raoul Charles J. Van Caenegem analisou no sculo XIX, a interpretao do Cdigo Civil e a luta pelo Direito. vista disso, arrolou sobre a problemtica de um novo cdigo:

A polmica entre partidrios e opositores da codificao, como aquela entre romanistas e germanistas, dividiu a prtica jurdica alem durante todo o sculo XIX. Ainda que o princpio da codificao alem fosse feito, permanecia a questo sobre que fontes deveriam ser empregadas em tal codificao. Tornou-se logo claro que os cdigos do novo imprio alemo no deviam ser inovadores, nem revolucionrios: deveriam ser tradicionais e no muito orientados para o futuro. A questo seguinte era em que passado e em que tradio se basear. A influncia da Escola Histrica conduziu eliminao do direito natural e s sistemas jurdicos que j 1 haviam estado em vigor na Alemanha passaram a ser considerados.

A sociedade romana passa por grandes transformaes, o que exigiu regras para se ordenar a sociedade em questo. Para tanto, foram utilizados na

CAENEGEM, R. C. van. Uma Introduo Histrica do Direito Privado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 219-220

organizao da sociedade os costumes locais e o Direito Romano. Tendo grande importncia na formao do Direito Privado

Franz Wieacker analisou a influncia preponderante da romanstica na Escola Pandectista, que buscava ordem por meio do costume e da lei:

Neste processo, coube a romanstica a construo sistemtica da cincia pandectstica, enquanto que a germanstica ou tratava, em estreito contacto com o romantismo, do direito alemo como elemento da cincia da antiguidade alem, ou explorava cientificamente construindo o direito 2 privado alemo.

Essa influncia possibilitou a Savigny, levantar, em ligao a germanstica, a bandeira de uma cincia jurdica baseada no esprito do povo. Suas posies contra as codificaes jusnaturalistas do iluminismo e da revoluo puderam ser fundamentadas com os argumentos do romantismo nacionalista.

Para Savigny era evidente que a tarefa de descobrir e expor normas do direito do povo era dos juristas, fundamentando assim seus princpios a partir do Volksgeist. Assim analisa Caenegem:.

De acordo com a teoria de Savigny, o direito se desenvolve a partir do senso inato de justia de uma nao e das atitudes e valores histricos e tradicionais de um povo; o direito era, portanto, o resultado de todo o passado de uma nao e no podia ser imposto arbitrariamente pelas 3 autoridades do presente.

E ante o critrio de que o direito deve estar ligado natureza humana, Caenegem ressalta:

A clssica discusso filosfica do Volksgeist pode ser encontrada em Hegel. Para ele, todas as manifestaes culturais de um povo - religio, instituies, direito, costumes, cincia, arte e tcnica - so apenas expresses visveis de uma realidade central, o Volksgeist. Qualquer estudo
2

WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967. p. 430 3 CAENEGEM, R. C. van, 1999, p. 244

srio numa rea qualquer revelar cedo ou tarde esse elemento central de 4 natureza nacional.

Desta teoria, resulta o modelo da Common Law, que ser analisado em oposio ao da Civil Law.

Ser desenvolvida a analise dos modelos Civil Law e Common Law na ptica de suas fontes.

A Civil Law predominantemente ligada a lei escrita, influenciada por cdigos de origem romano-germnica, ao contrrio da Common Law, que d grande valor ao costume, no modelo no escrito, em que o precedente judicial se sobrepe a lei. Atualmente no Brasil, aquela continua tendo valor maior em decises, apesar desta estar ganhando espao no ordenamento. Sobre o assunto, o artigo A aplicao da Common Law no Brasil: diferenas e afinidades observa:

O Brasil segue, presentemente, o sistema jurdico da Civil Law, que o tem acompanhado desde sua colonizao por Portugal, nos anos de 1500. Todavia, as alteraes que este sistema jurdico tem sofrido a nvel mundial, e, em especial no Brasil, o tem aproximado, ainda que de forma tmida, do sistema jurdico da Common Law; ao se cravar uma observncia aos 5 julgados e influncia dos costumes nos ditames da Justia.

Partindo do pressuposto da valorizao da Jurisprudncia como fonte, Caenegem trata das vantagens e desvantagens desta, posto que a legislao tem a vantagem de ser capaz se estabelecer normas averiguadas e a legitimidade para assegurar sua considerao:

4 5

CAENEGEM, R. C. van, 1999, p. 250 CASTRO, Guilherme Fortes Monteiro de; GONALVES, Eduardo da Silva. A aplicao da Common Law no Brasil: diferenas e afinidades. mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 100, maio.2012. Disponvel em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?artigo_id=11647&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em 31 out. 2013.

A vantagem da jurisprudncia que ela permanece em ntima relao com a realidade. Os juzes invariavelmente emitem suas opinies em casos concretos. medida que a sociedade evoluiu e se confronta com novas situaes e novos problemas, a jurisprudncia se v obrigada a resolver as questes que surgem. Disso resulta que os tribunais no se permitem desenvolver teorias que desconsiderem a realidade cotidiana. Os precedentes, como todos admitem, no possuem a autoridade do estatuto, mas tm mais peso do que as opinies acadmicas e oferecem, portanto, maior certeza jurdica. A principal desvantagem da jurisprudncia consiste em que ela se faz caso a caso; pe conseguinte, jamais formula uma teoria geral que possa se constituir numa viso de conjunto da estrutura e da finalidade do direito. Alm disso, quando os juzes no motivam suas decises, torna-se praticamente impossvel extrais normas de direito de uma massa de julgamentos especficos. A flexibilidade do direito criado pelo juiz contrasta com o direito oficial ou acadmico visam precisamente fornecer uma viso 6 geral e estabelecer os princpios bsicos em detalhe.

Acentua-se que uma fraqueza da jurisprudncia que ela corre o risco de estagnao, particularmente quando se preocupas excessivamente com seus prprios precedentes.

Assim, vislumbra-se, um evoluir deste modelo que demonstra pertinncia do tema ante a agregao de caractersticas peculiares Common Law, como a incorporao dos costumes nos casos em que a lei omissa, bem como com a predisposio de se julgar, perante a ausncia legislativa, pela analogia, os costumes, e os princpios gerais de direito.

7 PROCEDIMENTOS METODOLGICOS

Este projeto ser desenvolvido mediante pesquisa bibliogrfica pautada em documentos histricos; livros e artigos; alm dos cdigos e leis relacionados ao tema. Os documentos sero relacionados bibliografia e aos cdigos numa tentativa de resoluo do problema aqui proposto.

CAENEGEM, R. C. van, 1999, p. 241

REFERNCIAS

CAENEGEM, R. C. Von. Uma Introduo Histrica do Direito Privado. Traduo de Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. CASTRO, Guilherme Fortes Monteiro de; GONALVES, Eduardo da Silva. A aplicao da Common Law no Brasil: diferenas e afinidades. mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 100, maio. 2012. Disponvel em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?artigo_id=11647&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em 30 out. 2013. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo de A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967.