EL EJERCIO DE LAS SANCIONES PENALES QUE EFECTUA LA JURISDICCIN INDGENA AFECTA LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS? - el cas !

el Ce" # el F$e%e Por Ricardo Crdenas Garca La bsqueda de aplicacin de medidas de control social siempre han sido los referentes mediante los cuales se intenta legitimar y mantener las reglas de juego en un conglomerado social determinado. Creer que los individuos no poseen tendencias a manipular y orientar estas acciones para beneficio e intereses propios, sera como pensar que en la misma sociedad persisten individuos exclusivamente con tendencias demiurgas y altruistas . !n desarrollo de estas interacciones se observa cmo la herramienta que el sistema central o hegemnico de un estado como el nuestro, se flexibili"a o transforma, d#ndole paso a la aparicin de nuevos rdenes que desde lo jurdico buscan mantener las mismas medidas de control que el mismo estado no ha podido efectivi"ar en un momento determinado. $e puede decir de igual forma que estamos ante el surgimiento y avance de nuevas tendencias que desde el constitucionalismo contempor#neo, se armoni"an con consensos universales que intentan garanti"ar ya no solamente la proteccin a individuos desde la lectura liberal cl#sica, sino a la colectividad que participa e interacta en la bsqueda de mejorar su posicionamiento en el campo social determinado, frente al espacio social que ofrece el sistema. !n este sentido surgen dos situaciones las cuales quiero anali"ar en el presente texto, enfoc#ndolas en torno a las pr#cticas que ciertas comunidades indgenas reali"an al momento de ejercitar medidas de control social penal. !stos dos aspectos son% a& el debate en torno a la universalidad de los 'erechos (umanos y su supremaca como lmite a las pr#cticas de control socia penal indgena en nuestro medio) y b& la relatividad de esta universalidad, frente a la apertura constitucional de la diversidad multicultural. !l aspecto central del presente an#lisis lo ubicar* en la construccin y argumentacin de las principales sentencias que la Corte Constitucional han reali"ado durante los ltimos + a,os. Como pregunta central del presente an#lisis y como eje central de la identificacin de la lnea jurisprudencial planteo% -Las pr#cticas culturales que se reali"an en comunidades indgenas en nuestro pas en lo que tiene que ver con el control social y la aplicacin de justicia como sancin penal, atentan contra la universalidad de la 'eclaracin de los 'erechos (umanos. -/mponer lmites desde el !stado a la jurisdiccin especial de la justicia indgena, afecta su autonoma judicial. 0ara desarrollar el presente trabajo resaltar* los aspectos que constitucional y legalmente se han manejado sobre este tema en nuestro medio y desde los convenios internacionales, en segundo lugar har* una descripcin terico1conceptual y tercero anali"ar* y concluir* desde el punto de vista crtico1personal cmo ha evolucionado la lnea jurisprudencial. As"ec% s C &s%'%$c' &ales # Le(ales)
!sto es parangonable a la forma en que 2aquiavelo anali" la poltica tal y como ocurre en la realidad y no como si en la vida cotidiana cohabitaran #ngeles.

$i bien es cierto que con la constitucin de 33 se avan" notoriamente al incluirse nuevos elementos y postulados que est#n dispuestos a la orden de diferentes problem#ticas sociales, de igual forma ocurre que su aplicacin ha tenido altibajos y contraposiciones que de cuerdo al caso particular de control constitucional. !s por eso que a continuacin explicar* los contenidos constitucionales y legales que he identificado dentro del ejercicio jurisdiccional de las comunidades indgenas. !n primer lugar encontramos cmo el !stado colombiano se expresa como pluralista 4, reconoce la diversidad *tnica y cultural5 y en especial para lo que nos importa en el presente ensayo, consagra la jurisdiccin indgena+. !n este sentido, se podra a firmar que frente a la Constitucin de 667, todas las personas eran iguales ante la ley colombiana, siendo este principio 8el de igualdad1 el que se aplicaba de pleno derecho) contrario censu bajo la Constitucin de 33 , no parte de la imposicin de este principio de igualdad, sino del reconocimiento de la diferencia, basada en la aceptacin de la diversidad *tnica y cultural, con lo cual se adquiere una visin pluralista en los diferentes campos sociales. !s precisamente en este punto donde se da paso a entender el multiculturalismo, el cual est# plasmado dentro de la norma fundamental colombiana. 0ara anali"ar lo anterior me permitir* transcribir el contenido del artculo 4+7 de la C.9., en donde establece% :Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a Constitucin y las leyes de la Repblica, y aade que La ley establecer las formas de cooperacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional;. $i anali"amos lo anterior, observamos cmo este reconocimiento implica la aceptacin de las manifestaciones y formas que histricamente las comunidades indgenas han utili"ado al momento de aplicar justicia. La circunstancia de poder ejercer funciones jurisdiccionales, da por hecho que existen otros sistemas jurdicos paralelos al del !stado. 0ara otros hara parte del mismo andamiaje institucional, controlable y limitado por el rgano institucional necesario. 0ersonalmente me inclino por la primera tesis <. 0odramos decir que con la Constitucin reconoce explcitamente esta jurisdiccin indgena y la legali"a frente al $istema =udicial 9acional, dejando de lado a otros pueblos *tnicos y aquellos que se consideran por fuera de la ley7.

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>rtculo 4?. C.9. >rtculo @?. C.9. Conforme a este reconocimiento de la diversidad *tnica y cultural de la 9acin, recoge una serie

de derechos de las comunidades indgenas % a& Las lenguas y dialectos de los grupos *tnicos, las cuales pueden utili"arse oficialmente en sus territorios con sus propios m*todos de educacin autctona Aart. B&) b& Las tierras comunales, las cuales se protegen como cabildos y resguardos que son inalienables, imprescriptibles e inembargables Aart. 75&) c& $e reconoce su patrimonio cultural Aart. @4&) d& $e reconoce la doble nacionalidad para las comunidades que cohabitan sectores fronteri"os Aart. 37&) e& Crea cargos de senadores y un numero a reglamentarse de hasta cinco representantes a elegirse en circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas Aart. @7&) y f& $e identifica y respeta la jurisdiccin especial indgena Aart. 4+7&.
+ <

>rtculo 4+7 C.9. !n este sentido comparto la idea de pluralismo jurdico, entendido este como la coexistencia de dos o m#s sistemas jurdicos autnomos dentro de un mismo contexto geogr#fico, en donde el derecho hegemnico permite o no posee las herramientas contundentes para contrarrestar los derechos minoritarios o paralelos.
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Caso de sistemas jurdicos de grupos ilegales o el sistema Aindgena& de compensacin directa cuando no est* avalado por sus autoridades.

Con base en lo anterior se plantea el problema central del presente ensayo, en lo que tiene que ver con la aplicacin del sistema especial indgena en casos concretos de acuerdo a una serie de especificaciones. !n otras palabras, el sistema penal indgena se extiende sobre hechos ocurridos por fuera del territorio de su jurisdiccin, y no opera en todos los caso donde est* involucrado un indgena. Como la Corte Constitucional ha recalcado en sus sentencias, habr# que remitirse al caso concreto, teniendo en cuenta dos fueros% el territorial y el personal. !s evidente que si en una conducta tpica coinciden los elementos personal y territorial, es decir que un indgena cometa un hecho delictivo dentro de su comunidad, la jurisdiccin va a corresponder a las autoridades indgenas. 0ero la solucin no es tan simple cuando la infraccin en que incurre un indgena se produce fuera del #mbito territorial y la parte ofendida no es miembro de su comunidad. !n este ltimo caso la Corte Constitucional, ofrece las siguientes vas de solucin, que por su importancia reproducimos a continuacin% a! Cuando la conducta del indgena slo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la Repblica son los competentes para conocer el caso" pero como se encuentran ante un indi#iduo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entenda, al momento de cometer el ilcito, que su conducta era realmente negati#a, para efectos de reconocerle, o no, el derec$o al fuero! %n este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indgena que de manera incidental entr en relacin con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmo#isin, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reproc$able" o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relacin con la comunidad mayoritaria conoca el carcter perjudicial del $ec$o! %n el primer caso, el interprete deber considerar de#ol#er al indi#iduo a su entorno cultural, en aras de preser#ar su especial conciencia &tnica" en le segundo, la sancin, en principio, estar determinada por el sistema jurdico nacional! b! %n el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensin de tal actuar como perjudicial! 'in embargo, el int&rprete deber tomar en cuenta la conciencia &tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es con#eniente que el indgena sea ju(gado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe ser de#uelto a su comunidad para que sea ju(gado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos ) 0odramos mencionar que esta lnea jurisprudencial que exige la identificacin de estos dos fueros o elementos 8 territorial y personal1, como herramienta fundamental frente al caso particular, atiende a circunstancias sociales y culturales que cada comunidad indgena posee, en relacin al sistema jurdico mayoritario. !s por eso que se ha superado notoriamente el planteamiento que consideraba a los indgenas como inimputables frente a la ley penal. La ra"n fundamental que esgrime la Corte en este sentido es que cuando un operador jurdico institucional devuelva a la jurisdiccin indgena un caso concreto* debe ser producto :de una diferencia #alorati#a y no de una inferioridad intelecto*#oluti#a;8
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$entencia C1 +37 de 337. !n mi concepto esta sentencia es (ito dentro del tema de la jurisdiccin penal indgena.

$entencia C1 5++ de 336, donde se confirma la lnea anterior de la C1+37D37.

!n segundo lugar, se plantea por parte de la Corte Constitucional para estos casos, donde un ciudadano indgena cree estar siendo vulnerado un derecho fundamental por la jurisdiccin especial indgena, la regla de maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y minimizacin de las restricciones, con lo cual se busca salva guardar los intereses de mayor jerarqua3. !sta regla 1en palabras de la propia Corte Constitucional B1 :supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inter*s de la preservacin de la diversidad *tnica de la nacin, slo ser#n admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones% a! +ue se trate de una medida necesaria para sal#aguardar un inter&s de superior jerarqua ,#! g! la seguridad interna-! b! +ue se trate de la medida menos gra#osa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades &tnicas! %sta minimi(acin de las restricciones nos remite al problema de los lmites de la jurisdiccin especial indgena y, concretamente, al respeto de los derec$os fundamentales! 'e trata de establecer unos limites mnimos en aras del reconocimiento de los pueblos indgenas, limites que la Corte denomina los mnimos aceptables! %stos limites slo pueden estar referidos a lo que #erdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del $ombre..! 'e lo anterior se infiere cmo la Corte ha optado por un relati#ismo cultural moderado. $in embargo en sentencia anterior a la referida, la Corte estableca las siguientes reglas% ... :.! / mayor conser#acin de sus usos y costumbre, mayor autonoma ,!!!-!! 0 Los derec$os fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de con#i#encia para todos los particulares ,!!!-! 1 Las normas legales imperati#as ,de orden pblico- de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un #alor constitucional superior al principio de di#ersidad &tnica y cultural ,!!!-! 2 Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositi#as ,!!!-; 4 !n este punto del trabajo es pertinente traer a colacin lo que menciona el !x 1 magistrado Carlos Eaviria 'a", al referirse a aquellos derechos humanos que pueden suponer un limite a la jurisdiccin especial indgena, se,alando que se trata de :derechos acerca de los cuales existe un mayor consenso intercultural extrados, de una parte, de una observacin emprica de lo que en la misma comunidad se respeta invariablemente) pero de otra, de los textos Ainternacionales de derechos humanos&; 5
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$entencia C15+3 de 337. $entencia C15+3 de 337. /dem. 4 A$entencia C1 4<+ de 33+&. 5 E>F/G/> 'H>I, Carlos. :>plicacin de la =usticia >utonmica del pueblo 0ae",;, en 3el 4l#ido 'urgimos para 5raer 6ue#as %speran(as 7La 8urisdiccin %special 9ndgena*, 'ireccin Eeneral de >suntos /ndgenas del 2inisterio del /nterior, Jogot#, 33@, p. @ !
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$egn la Corte estos derechos en los que existe :un mayor consenso intercultural; son, el !e+ec, a la -'!a, la "+ ,'.'c'/& !e la escla-'%$! y la "+ ,'.'c'/& !e la % +%$+a01, a los que segn la Constitucin a,ade, la le(al'!a! !e l s "+ ce!'2'e&% s, l s !el'% s # las "e&as3 !s de resaltar que no se hace referencia al derecho al debido proceso, por lo que el derecho de defensa y a la asistencia de un abogado queda de esta forma, en principio, fuera del conjunto de estos derechos intangibles. 'e acuerdo a lo anterior, quisiera hacer un an#lisis en torno a dos pr#cticas que comnmente es utili"ada en comunidades indgenas, estas son el cepo y el fuete, las cuales la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en la sentencia C15+3D37 <, llegando a la conclusin que dicha pr#ctica no constituye tortura, ni trato inhumano o degradante 8 en el caso del Cepo1 y la sentencia C1<45D3@, en donde de igual forma no es considerada como trato que constituya tortura, ni trato inhumano o degradante. Cratar* de anali"ar las dos sentencias. Comen"ar* con la relacionada con el Cepo, los hechos fueron% %n el mes de septiembre de .::2, el actor y otro indgena de la misma comunidad, fueron capturados por los au;iliares locales del Cabildo local de <urembar, por su participacin en el $omicidio de 8ess %dgar 6ia(a 3obigama, tambi&n perteneciente a la comunidad indgena embera*c$am ,fl! ..=%n el momento de su captura se les escuc$ su #ersin de los $ec$os y se les encerr en el calabo(o de la localidad, donde al parecer estu#ieron amarrados con cuerdas ,fl! .0-! >na semana despu&s ,el .? de septiembre de .::2- los dos detenidos escaparon del calabo(o y se entregaron #oluntariamente a la @iscala 02 de Ael&n de >mbra, argumentando que $aban sido amena(ados de muerte por miembros de su comunidad y que $aban sido objeto de torturas ,fl! .0-! La @iscala 02 de Ael&n de >mbra inici la in#estigacin correspondiente a los $ec$os mencionados por el actor y su compaero, nombrndoles defensor de oficio! 'lo se mantu#o detenido al seor Bon(le( Casorna" al otro se le dej en libertad, por no $aberse encontrado pruebas suficientes en su contra ,fl! .0-! %l .2 de enero de .::D, el Cabildo Eayor Fnico de Risaralda, notific a la crcel del distrito judicial de <ereira, donde el actor se encontraba recluido, que &ste $aba sido condenado a G aos de crcel en reunin de los Cabildos locales celebrada en Cicuepa los das 0 y 1 de diciembre ,fl! ..-! /l conocer el fallo de la comunidad indgena, la @iscala que adelantaba la in#estigacin la dio por terminada! Los representantes de la defensora del pueblo radicados en Eistrat, intentaron con#encer a la comunidad de que modificara el fallo y adelantara nue#amente el proceso, permitiendo la inter#encin del sindicado, as como de su defensor de oficio ,fl! .1-! @ueron programadas #arias reuniones para discutir el asunto" sin embargo, los dirigentes de la comunidad no asistieron a ninguna de ellas ,fl! .1-!

La Corte se,ala que :este grupo de derechos se encuentra dentro del ncleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos; A$entencia C1 5+3 de 337&. < >ctor) Kvidio Eon"#le" Lasorna 'emandado ) >samblea Eeneral de Cabildos /ndgenas regin 1Cham y Cabildo 2ayor Mnico ACG/G& Gemitido por) =u"gado 0romiscuo 2unicipal de 2istrat. 2agistrado 0onente% 'r. C>GLK$ E>F/G/> 'H>I

%l da .D de febrero de .::D, en la /samblea Beneral de la comunidad ,dirigentes y miembros-, se resol#i aumentar la condena del sindicado a 0? aos de crcel ,fl! .?-! %n dic$a asamblea estu#ieron presentes los familiares de la #ctima, as como los del sindicado ,fl! 11-! Hubo consenso general acerca del aumento de la pena, nadie intercedi a fa#or del sindicado Bon(le( Casorna ,fls! 11 y ..)-! La se#eridad de la condena obedeci, por un lado, a la calidad de la #ctima, ,!!!- %dgar era un muc$ac$o muy jo#en, $onrado, trabajador, no tena ningn antecedente ante el resguardo indgena,!!!- ,fl! 10- y, por el otro, a los antecedentes de rebelda del actor con la comunidad ,fls! 11 y ..G-! %n efecto, segn la declaracin del gobernador del CR9R, 8os& Eanuel 'ucre Buasirucama, que obra en el e;pediente, cuando el actor fue dirigente en .::., ,!!!- tu#o lesin personal all irrespetando que &l fue autoridad indgena,!!!- de resto, el incumpli muc$o en directi#a, no $aca el trabajo y mantena tomando trago y crendose problemas! ,@l! ..G- /dicionalmente, afirma que 8u(gar por muc$os puntos, primero maltrato de la mujer, la primera mujer de &l dicen que se muri por el maltrato de &l, y segundo por $aber sido dirigente y asesinar compaero y porque antes de $aber sido dirigente ayud a matar a otro compaero, eso ya es irrespeto en la comunidad! ,fl! ..G>na #e( los delegados de la defensora del pueblo conocieron de la decisin de la /samblea Beneral, programaron nue#as reuniones con los miembros del CR9R, sin obtener resultados fa#orables, por lo que le informaron al actor que probablemente se interpondra una tutela a nombre suyo ,fl! .1-! >nos das despu&s, el actor decidi interponer la tutela personalmente ,fls! . y .1-!.= Como se mencion los acontecimientos ocurrieron en la comunidad indgena embera 8 chami, donde el indgena Kvidio Eon"#le" Lasorna, acusado del delito de homicidio por la comunidad indgena, es castigado entre otras sanciones con el cepo y este decide interponer una accin de tutela, argumentando que el cabildo haba vulnerado sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad fsica, consagrados en los artculos 43, y 4 de la Constitucin 0oltica. /ntenta a trav*s de este mecanismo judicial que se le permita regresar a su comunidad Aen el momento de interponer la tutela se encontraba recluido en la c#rcel distrital de 0ereira& pues :es viudo y tiene dos hijos de siete y dos a,os que est#n con NsuO segunda esposa que es muy joven;. !l actor estima que el castigo del cepo es una medida que afecta el aspecto fsico 8 corporal, frente a lo cual la primera instancia, el =u"gado 0romiscuo 2unicipal de 2istrat tutel las pretensiones del se,or Kvidio Eon"#le" Lasorna. !ste ju"gado dispuso dejar sin efectos las decisiones de la comunidad indgena en su contra, ordenando al cabildo demandado suministrar toda la informacin a su alcance a la Piscala 4+ de Jel*n de Qmbra, con el fin de que *sta reanudara la investigacin correspondiente. Los argumentos o consideraciones centrales del ju"gado de primera instancia fueron% :... a! %l actor no dispone de otro medio de defensa judicial, en tanto que contra las decisiones de la comunidad no cabe recurso alguno! ,%n este punto la sentencia acoge e;presamente lo sealado por la Corte Constitucional en la 'entencia 5*0D2 de .::2, E!<! 3r! %duardo Cifuentes Euo(-!
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$entencia C15+3D37.

b! 3e acuerdo con la declaracin del gobernador del Cabildo, &ste es el primer caso de $omicidio que la comunidad resuel#e, por lo que se concluye que no $ubo ,!!!ninguna costumbre, ningn uso, que permitiera aplicarse en ra(n de su constancia, y permanencia, y en acierto de la sabidura de los conocimientos de esta organi(acin &tnica! c! Los derec$os fundamentales consagrados en la Constitucin <oltica, as como los reconocidos internacionalmente, son lmites claros a la autonoma que se les reconoce a las comunidades indgenas! %ntre ellos, el derec$o al debido proceso y a la defensa! d! /l actor se le #iol flagrantemente su derec$o al debido proceso ya queI *Las normas bajo las cuales fue ju(gado no eran pree;istentes al caso! *%l actor no estu#o presente en su ju(gamiento, lo cual $ubiera sido posible, pues se encontraba recluido en la crcel distrital! *%n el proceso que se adelant en su contra estu#ieron presentes, en calidad de jueces, los miembros de la familia de la #ctima! *'e le neg al actor la posibilidad de presentar pruebas y de contro#ertirlas" incluso se le neg el derec$o a impugnar la decisin, pues no fue notificado de ella! *%l actor fue ju(gado dos #eces por el mismo $ec$o! 'i por otra parte, la segunda pro#idencia se entiende como resultado de la operacin del principio de la doble instancia, entonces, se le #iol al actor el derec$o a la no reformatio in pejus, puesto que la sancin originalmente impuesta fue agra#ada considerablemente! e! /firma, finalmente, que a pesar de que es loable el fin que persegua la comunidad al efectuar el ju(gamiento del actor, bsicamente lo que se pretenda era e#itar una guerra entre las familias" este objeti#o no puede ser logrado a costa de los derec$os al debido proceso y a la defensa del actor.; @ > continuacin anali"amos el contenido de los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional, donde se sostiene que no se han vulnerado los derechos incoados por el demandante y que no se trata de un castigo calificado como cruel o inhumano, ya que el mismo no es desproporcionado, ni intil, ni se producen da,os mentales o fsicos de gravedad% se trata de una forma de pena corporal que $ace parte de su tradicin y que la misma comunidad considera #aliosa por su alto poder intimidatorio y su corta duracin! /dems, a pesar de los rigores fsicos que implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningn dao en la integridad del condenado! %stas caractersticas de la sancin des#irtan el que sea calificada de cruel o in$umana, ya que ni se trata de un castigo desproporcionado e intil, ni se producen con &l daos fsicos o mentales de alguna gra#edad! 4V #5 !s de resaltar que esta comunidad indgena prefiere imponer esta clase de medidas antes que acudir a la justicia ordinaria o de los blancos para que se imponga
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Comado de la $entencia C15+3D37.

una medida de control social que no es concebida como positiva dentro de la cosmovisin cultural. !n la sentencia referida se hace alusin a una opinin de indgenas de esta comunidad explicando el anterior planteamiento% %n la crcel se est bien, se come bien, se duerme bien" pero, no se #e la familia y se fuma mari$uana, basuco, se aprende de $omose;ual, se aprende de fec$oras y los castigos son muy largos! Cuando la persona sale, no se $a re$abilitado, llega #icioso, llega $omose;ual, llega corrompido! /s, la pena de la crcel no corrige, antes daa! <or una parte no es un #erdadero castigo, por la otra es un castigo muy largo y sin efectos! %n cambio, en el cepo, cuando el cepo se aplica solo, el castigo es muy corto 7 .0 02 $oras*, pero efecti#o! La persona no quiere #ol#er a &l! Cuando se trata de penas gra#es, que lle#an tiempo, estos tiempos son muc$o ms cortos que los de la crcel porque lle#an el cepo*nocturno* que s es de #erdad un castigo, pero, durante el da, aunque no se trabaja en lo propio, se est #iendo a la familia, a los $ijos, sabiendo qu& les falta, si estn enfermos, disponiendo #ender alguna cosa, para lle#ar al $ospital, atendiendo! /dems, como se trabaja en terrenos de los comuneros, ellos tambi&n estn siendo ad#ertidos, que si $acen lo mismo, #an a tener que pagar igual, que ellos no quieren esto, por eso $acen tambi&n trabajar al condenado sua#ecito, no #aya a ser que cuando les toque el turno a ellos los $agan trabajar duro.G !n este orden de ideas la Corte ubica la discusin entorno a :los rigores fsicos que implica la imposicin de la medida;, reconociendo que se producen da,os fsicos y mentales aunque no sean de :alguna gravedad;. La pregunta se enfoca a si -estos da,os fsicos y mentales que se derivan de la medida, configuran actos inhumanos o degradantes. La Corte sostiene que no. 'e igual formase alude criterios de utilidad y persuasin, :valiosa por su alto poder intimidatorio;. >c# la pregunta es que si -dicha utilidad se puede mencionar o aplicar cuando est# en juego la integridad personal.. La Corte manifiesta que la integridad personal no se afecta notoriamente y su utilidad se da conforme a la tradicin indgena. !n cuanto a la $entencia C1 <45 de 33@ 3, pasar* a continuacin a anali"ar el contenido fundamental o que considero como ratio decidendi0?, tenido en cuenta en la decisin, en
Carlos C*sar 0eraf#n y Luis >lejandro >"c#rate, 'istema 8urdico C$am, 0royecto $istemas =urdicos Cham, Euambiano, CuRano y $iRuani, CKLC/!9C/>$, /C>9, 2ar"o de 337 3 >ctor% Prancisco Eembuel 0echene. 'emandado% Luis >lberto 0assu, Eobernador del Cabildo /ndgena de =ambal y Luis >lberto Pinscue, 0residente de la >sociacin de Cabildos de la Iona 9orte del 'epartamento del Cauca. 2agistrado 0onente% 'r. Carlos Eaviria 'a". >qu se estudia la sancin corporal dentro del r*gimen de la justicia indgena. 4B !n Colombia la t*cnica del an#lisis est#tico del precedente judicial es utili"ada en baja proporcin por los jueces que fallan tutelas. $e ha utili"ado esta t*cnica m#s en los altos Cribunales. La Corte Constitucional al utili"ar la t*cnica del precedente, ha tenido en cuenta que este sea coherente e igual para todos los casos. !n el texto del 'r. 'iego !duardo Lpe" 2edina, :!l 'erecho de los jueces;, en donde el autor establece que la Ceora !st#tica del 0recedente Constitucional, est# conformada por :la descripcin de las t*cnicas legtimas de interpretacin de precedentes individualmente considerados;, pero al explicar esta teora, plantea que se presentan 4 t*cnicas que califica de ilegtimas por cuanto manipulan el precedente, estas son la negacin y el arrepentimiento. La negacin es una estrategia en la que el operador jurdico no guarda coherencia e igualdad, con las posiciones que en algn momento esgrimieron y que sirvieron de fundamentacin argumentativa en las decisiones adoptadas) no hay obligatoriedad sobre el precedente judicial !l arrepentimiento es la afirmacin que conlleva al surgimiento de evidencias que influyen en la posicin anterior contraria a la hora de aceptar o no el precedente judicial. >cto seguido el autor plantea 4 t*cnicas del an#lisis est#tico del precedente las cuales considera como legtimas, que son la ratio decidendi y la obiter dictum de una parte y la analoga y la disanaloga de la otra. Qna tercera que considera legtima es el cambio de la jurisprudencia. La ratio
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torno a lo cual giran los argumentos centrales de la Corte frente a la medida del Puete, practicado en algunas comunidades indgenas. Los hechos son los siguientes% *%l .: de agosto de .::= fue asesinado Earden /rnulfo Aetancur, quien se desempeaba como /lcalde Eunicipal de 8ambal! *3os das despu&s, los Bobernadores de los cabildos indgenas de la (ona del 6orte del Cauca acordaron asumir la responsabilidad de in#estigar y sancionar a los responsables de este asesinato,fl!D=-! %l primer paso fue ordenar la aprensin de @rancisco Bembuel y cinco personas ms, a quienes se les acusaba de $aber propiciado la muerte del /lcalde, por $aberlo sealado ante la guerrilla como paramilitar, y por $aber sostenido pblicamente que Earden Aetancur estaba conformando una cooperati#a rural de seguridad y $aba mal#ersado fondos pblicos! %n esa misma fec$a se acord que, una #e( capturados, seran trasladados al Eunicipio de 5oribo, para e#itar posibles #engan(as contra ellos ,fls! D) y DG-! *%n el curso de la in#estigacin, la comisin recibi el testimonio de @rancisco Bembuel ,fl D:- y la ampliacin de su indagatoria ,fl! G) y ss-" recogi los testimonios de #arios miembros de la comunidad que afirmaban $aber #isto al sindicado $ablando con la guerrilla ,fls! =D a GD, .?1 a .1.- y practic el reconocimiento #isual del sitio donde presuntamente @rancisco Bembuel ,y otro sindicado- $aba sostenido con#ersaciones con el grupo insurgente ,fl!.0.-! /s mismo respondi la peticin que ele# el demandante, en la cual solicitaba ser defendido por un abogado, indicando que poda contar con un defensor, siempre y cuando &ste fuera miembro permanente de la comunidad indgena de 8ambal y conociera sus usos y costumbres ,fl! G=-! 3e todas las actuaciones se dejaron constancias por escrito! *Cumplidos estos procedimientos, la comisin cit la celebracin de una /samblea Beneral para el 02 de diciembre de .::=, con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la in#estigacin! 5al con#ocatoria fue precedida por la publicacin de un artculo en el peridico %l Liberal, en el que se afirmaba que el @rente Cacique Calarc aceptaba ser el autor material de los $ec$os! *>n da despu&s, el actor interpuso accin de tutela contra el Bobernador del cabildo de 8ambal y contra el <residente de la /sociacin de Cabildos 9ndgenas del 6orte del Cuaca, con el argumento de que las autoridades indgenas $aban desconocido en la in#estigacin, la circunstancia de que el grupo guerrillero era el culpable del asesinato del /lcalde, pues citaron a la /samblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicacin del comunicado! 'ostiene adems, que se #iol su derec$o al debido proceso, en primer lugar, porque las pruebas obtenidas se mantu#ieron en secreto y fue imposible contro#ertirlas" en segundo lugar, porque las personas que reali(aron la in#estigacin eran sus ad#ersarios polticos, circunstancia que $ace presumir una decisin arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indgena no debera ser quien ju(gare su conducta porque, en su opinin, no e;iste
decidendi, constituye la base, el principio, la regla o la ra"n general que sirve para tener en cuenta en la decisin judicial especfica Acosa ju"gada implcita del fallo&, !l 4biter 3ictum, se refiere a los argumentos expuestos en las sentencias que no hacen parte de tema central o no giran en torno al problema jurdico anali"ado y que no son tenidos en cuenta a la hora de fallar el caso. !n cuanto a la analoga corresponde a seguir con el precedente y la disanaloga es distinguir el precedente. Pinalmente el cambio de jurisprudencial legitima el manejo del precedente y debe ser reali"ada por un tribunal jer#rquicamente habilitado para tal fin.

tradicin ni uso o costumbre relacionada con el ju(gamiento del delito de $omicidio, puesto que siempre su trmite $a correspondido a la justicia ordinaria, inclusi#e a instancia y con el apoyo de los Cabildos que no $an #acilado en presentar a los indgenas que se #en in#olucrados en la comisin de tales ilcitos ante la autoridad judicial ordinaria competente! 'olicit, en consecuencia, ordenar a las autoridades indgenas abstenerse de con#ocar a la /samblea y rendir el informe de la in#estigacin! *Cinco das despu&s, y sin que el jue( de tutela se $ubiera pronunciado, se reali( en el Eunicipio de 8ambal la /samblea de la Jona del 6orte, en la que participaron miembros de todos los resguardos de la (ona, para presentar las conclusiones del proceso final del asesinato del /lcalde! %n ella se leyeron las actas de la in#estigacin y se permiti a los sindicados rendir sus descargos! @rancisco Bembuel, por su parte, no quiso contro#ertir lo afirmado por los testigos, y simplemente manifest que $aba interpuesto una accin de tutela para proteger su derec$o de defensa y que tan slo acatara lo que se dispusiera en ese proceso ,fl!.2D-! *@inalmente, y despu&s de reunirse para deliberar, la plenaria de la /samblea decidi que el sindicado era culpable y dio lectura a los castigosI =? fueta(os ,0 por cada cabildo-, e;pulsin, y p&rdida del derec$o a elegir y ser elegido para cargos pblicos y comunitarios ,fl .D)-! /l momento de proceder a la ejecucin de la pena del fuete, los familiares de @rancisco Bembuel y algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia que lle# al Bobernador de 8ambal a suspender la ejecucin de la sancin y posponerla para el .? de enero de .::)!0. Prente a los hechos anteriormente mencionados, la primera instancia =u"gado 0rimero 0enal 2unicipal de $antander de Suilichao decidi tutelar las pretensiones del actor. $i bien reconoci la competencia de la comunidad indgena para adelantar el proceso, consider que el derecho de defensa haba sido violado, y las sanciones impuestas ponan en peligro la vida e integridad personal de Prancisco Eembuel. Krden reabrir la investigacin adelantada por las autoridades indgenas, en donde se garanti"ara el debido proceso, el derecho de defensa y los derechos humanos al momento de proferir un fallo. Los argumentos que sustentan su decisin pueden resumirse as% .!La respuesta de la comunidad en el sentido de no permitirle al demandante ser defendido por un abogado, #iola la Con#encin /mericana de 3erec$os Humanos ,art! G, literales b, c, d, e y f-, as como el art! 0:, inciso 2 de la Constitucin! %ste derec$o no puede ser tenido en cuenta slo en la jurisdiccin ordinaria, sino que tambi&n se e;ige su cumplimiento en las jurisdicciones especiales! 0! %l demandante no tu#o la oportunidad de conocer el acer#o probatorio, ni de contro#ertir las acusaciones contra &l! 1! La pena que le impuso la comunidad a @rancisco Bembuel ,=? fueta(os- constituye una prctica de tortura, porque se trata de un acto que causa a otro dolor y sufrimiento gra#e fsica y mentalmente, el que se da en ra(n de un castigo! La tortura, de acuerdo con la sentencia 5* 12: de .::= proferida por la Corte

Comado de la $entencia C1 <45 de 33@.

Constitucional, constituye uno de los lmites a la autonoma de las comunidades indgenas!22 !ste fallo fue apelado por la comunidad y revisado en segunda instancia por !l =u"gado $egundo 0enal del Circuito de $antander de Suilichao quien confirm la decisin de primera instancia. !n su opinin, el procedimiento fue irregular porque% & !l actor no tuvo la oportunidad de conocer ni contradecir las pruebas) 4& no pudo ser defendido por un abogado) 5& las personas que las autoridades indgenas aceptaron como defensores eran contradictores polticos del actor, circunstancia que le rest a la investigacin su imparcialidad y +& se le conden a una sancin, el fuete, que as no deje secuelas fsicas, es una medida que atenta contra la dignidad humana! !n este punto quisiera referirme al an#lisis que la Corte Constitucional hi"o sobre la medida del fuete, haciendo la salvedad que de igual forma all se trat el tema del destierro, el cual no anali"ar* en el presente trabajo. !n ese orden de ideas, la Corte en la mencionada sentencia ACT<4513@&, defiende la pr#ctica e imposicin de castigos del fuete en comunidades indgenas, previa definicin de tortura, segn la Convencin de 3@6 del Cribunal !uropeo de 'erechos (umanos, la cual fue aprobada por la Ley colombiana por la Ley @6 de 367, y al respecto menciona% ,!!!- todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos gra#es, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que $aya cometido, o se sospec$e que $a cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por cualquier otra ra(n basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dic$os dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiesciencia01 !s de resaltar que el Cribunal europeo profiri este concepto como resultado del estudio del caso Cyrer, para intentar de todas las formas posibles mostrar las diferencias entre el caso que all se resolvi y el que se le plantea a la Corte, con el nico fin de legitimar el fuete. !l Cribunal !uropeo de 'erechos (umanos como bien indica la Corte, parte de la intensidad del sufrimiento de la vctima para calificar el acto llevado a cabo contra ella de tortura o de trato inhumano o degradante. !l problema de esta construccin sobre la intensidad del sufrimiento es que, salvo casos extremos, el calificar un acto de tortura, de trato inhumano, de trato degradante o de acto respetuoso con la integridad personal es bastante subjetivo y no siempre pacfico La Corte reconoce que el fuete :produce afliccin;, pero de igual forma sostiene que :su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino incidir en el individuo sancionado de tal manera que pueda purificar su cuerpo y espritu. !s segn esta misma Corporacin, una figura simblica que utili"a la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armona. >qu cabe preguntar si -para buscar ese equilibrio social, resulta necesario que una persona que reciba 7B latiga"os que le causan da,os fsicos, aunque esta no sea la finalidad y si ese da,o puede calificarse como tortura o trato inhumano.. 0ara la Corte es necesario y no configura tortura o trata inhumano. 'e igual forma
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/dem. >rtculo ?. Ley @6D67.

sostiene que el sufrimiento que se produce en el actor no reviste altos niveles de gravedad, para considerarlo como tortura, pues el da,o corporal es mnimo, as como ni se est# humillando al individuo. $e puede preguntar ac# si una persona puede ser flagelada. 0ara la Corte s, siempre y cuando se trate de una sancin utili"ada normalmente por una comunidad indgena, en donde no se busque el escarnio pblico del individuo, sino la recuperacin del statu quo en su comunidad, con lo cual se fortalecer# el respeto a la diversidad cultural, las cuales tienen unas finalidades y tradiciones concretas, que difieren de la lectura de la justicia ordinaria. Pinalmente sostiene que el actor no cuestion la sancin ante la jurisdiccin indgena y quien sostuvo adem#s en las declaraciones de instancia que perteneca a la comunidad indgena pae" y posteriormente sostuvo que desde haca un a,o ya no, situacin que para la Corte resulta acomodada e influenciada por lecturas tradicionales de otra cultura. !n cuanto al caso Cyrer la Corte lo trae a colacin y menciona que es referente directo frente al caso que se anali"a% !!!>n ejemplo de estas decisiones lo constituye el caso 5yrer, en el que el 5ribunal europeo estableci que la conducta de las autoridades de la 9sla de Ean ,9nglaterra-, al castigar a un jo#en por $aber agredido a un compaero de escuela, a tres golpes con una #ara de abedul, no constituan una prctica de tortura ni de pena in$umana, porque los sufrimientos que ella pro#ocaba no alcan(aban los ni#eles que contemplan esta nocionesI 'in embargo, la Corte consider que se trataba de una pena degradante que $umillaba al jo#en groseramente delante de otros indi#iduos y ante sus propios ojos! 4tro caso es el de 9rlanda contra el Reino >nido, en el que esa Corte reiter, que mientras las penas no produ(can sufrimientos de una intensidad y crueldad particular, no podran considerarse como tortura24 A&6l's's C &ce"%$al # Te/+'c ) Qna ve" anali"ado el campo legal y jurisprudencial quisiera a continuacin, referirme sobre algunos par#metros tericos y conceptuales que resultan ser pertinentes para el an#lisis que hasta ahora he venido desarrollando en el presente ensayo. Suisiera comen"ar haciendo alusin a las concepciones que se tienen sobre cepo y fuete, posteriormente si es factible de considerarse tortura o trato inhumano desde los lmites legales, para terminar concaten#ndolo con el discurso occidental de la universalidad de los 'erechos (umanos. >. !L C!0K. $egn la descripcin que nos brinda Ca+l s C7sa+ Pe+a86&9: lo describe del siguiente modo% Consiste en dos maderos aserrados de 2 por .? y 1,0? mts! de largo, con $asta 0? $uecos cilndricos de dimensiones pequeas y grandes para acomodar los tobillos de personas de diferentes tamaos, de tal manera que en cada madero #a la mitad de un cilindro, con el propsito de que, enfrentados los maderos, conformen los cilindros completos! 'obre el madero inferior se colocan las piernas, a la altura de los tobillos, para que el madero superior, al colocarse encima, coincidiendo los $uecos,
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Comado de la $entencia C1 <45D3@. Carlos C*sar 0eraf#n y Luis >lejandro >"c#rate, 'istema 8urdico C$am, 0royecto $istemas =urdicos Cham, Euambiano, CuRano y $iRuani, CKLC/!9C/>$, /C>9, 2ar"o de 337

atrape al penado *dejndose flojo, con un poco de lu(*, el cual no se puede soltar porque por dic$os cilindros no le caben los pies! Los maderos estn unidos por un e;tremo con una bisagra y se aseguran por el otro con un candado 26. 'e igual forma el autor nos menciona sobre la forma en que es utili"ado el cepo% %l cepo, utili(ado continuamente, no es aguantable sino 02 $oras! <or esta ra(n muc$as penas menores se castigan con .0 02 $oras de cepo, e;clusi#amente! %n penas ms gra#es se pueden prescribir $asta G das de cepo, pero con descansos de una $ora dos #eces al da y con salidas adicionales para defecar y orinar! 'e considera que a segn los $uecos, una persona, sometida continuamente al cepo, se enferma *$inc$ndosele las piernas* a los G o .D das! %n el cepo la persona est acostada de cbito! 'e puede sentar, teni&ndose con las manos del cepo, fumar, c$arlar, pero no puede girarse, lo que al cabo de poco tiempo aburre 0)! $egn este texto la imposicin del castigo del cepo puede tener una aplicacin variada, de acuerdo a la gravedad de la falta o delito cometido. 'e igual forma se puede imponer de manera combinada con trabajos comunitarios, donde el sancionado de da trabaja y de noche es ubicado en el cepo, esto frente a faltas graves como homicidio. !s de resaltar que de igual forma se impone en otra serie de conductas como hurtos, lesiones personales, infidelidad, contaminacin, etc., lo que la convierte comn dentro de su cultura, as como altamente legitima frente a la intervencin de la justicia ordinaria. J. !L PQ!C!% 'e igual forma apoyando me en el texto referenciado, el fuete es definido de la siguiente manera% %l fuete es una pena corporal tpica de las comunidades pae( y embero* c$am, y consiste en la flagelacin de una persona con perrero de arriar ganado! %l perrero consta de un palo de rama de madera fina al cual se amarra una tira de entre 1*D mm! de anc$o, .mm! de espesor y $asta .,D metros de largo, que no #a tren(ada .28 La ejecucin de esta pr#ctica est# en manos de los cabildantes o miembros de la plana mayor del cabildo, el cual vara en su nmero de acuerdo a la comunidad que se estudie. !s de resaltar que esto legitima y expira en el individuo sancionado la correccin y falta cometida, para lo cual y al igual que el cepo se impone una ve" se efecta una asamblea general de la comunidad y se estudia la imposicin o no de estaAs& medida As& y se hace en presencia de los mayores adultos y la familia cuando esta se ve afectada por la conducta del sancionado. !l nmero de fueta"os vara de acuerdo a la conducta o falta cometida y aplica de igual forma dentro de la cotidianidad de algunas culturas indgenas. Con base en lo anterior surge el problema de si estas dos pr#cticas ancestrales configuran o no tratos degradantes e inhumanos, vulneradores de los 'erechos (umanos. !n este sentido existen dos posiciones al respecto, las que sostienen que no y por supuesto las que sostienen que si vulneran los derechos fundamentales y debe
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Kp cit., 0aginas 7 y 74 /bidem. 46 Kp cit., 0ag., 34

limitarse o regular su utili"acin. Feamos los argumentos de cada una de estas dos posiciones% . La Corte Constitucional ha resuelto esta situacin a partir de la expedicin de fallos de tutela, en donde mayoritariamente se ha inclinado en que no hay vulneracin alguna sobre los derechos fundamentales y por el contrario es en procura de los mismos y otros m#s de car#cter constitucional, por lo que se debe inferir su pertinencia 43. Los argumentos centrales de esta tesis son% 1 1 1 1 /nicialmente menciona que el lmite de la jurisdiccin especial indgena son los 'erechos (umanos. La Corte le apuesta al relativismo cultural moderado y se,ala que el lmite de la jurisdiccin indgena se ubica en aquellos derechos que go"an de un mayor consenso intercultural. Los :mnimos aceptables; segn la Corte son% el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura. Los mecanismos utili"ados al imponer estas pr#cticas deben estar segn la Constitucin, sujetos a la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.

4. !n segundo lugar se encuentra la tesis que esgrime que estas pr#cticas constituyen afectaciones que desembocan en torturas y tratos inhumanos o degradantes contra los penados o miembros de esas comunidades a quienes se les castiga. Los principales argumentos de esta tesis son% 1 (ay una relacin ntima y directa con la definicin que sobre tortura que se expone en las Convenciones internacionales, frente a las pr#cticas que han sido objeto del presente an#lisis y que han sido aprobadas y adoptadas por la legislacin interna. La aplicacin del principio del debido proceso se debe efectuar de forma diferenciada y progresiva, en especial en la imposicin de este tipo de pr#cticas en las comunidades indgenas.5B !l planteamiento que expone el artculo 4+7 de la Constitucin 9acional se relaciona y corresponde directamente a los artculos 6.4 y 3. del Convenio 73 de la K/C :$obre los pueblos indgenas y tribiales en pases independientes;, con lo cual se debe aplicar y control de acuerdo al contenido de los mismos.5

1 1

43 5B

$entencias C1 5+3 de 337 y C1 <45 de 33@.

!n este sentido, Eme" >lbarello considera que :la aplicacin constitucional del derecho al debido proceso podra ser reali"ada de forma diferenciada y progresiva, dependiendo de las circunstancias que rodeen la impugnacin de las decisiones de las autoridades tradicionales por parte de los individuos afectados; AEK2!I >LJ>G!LLK, =uan Eabriel. :$obre la articulacin entre la justicia indgena y el sistema judicial nacional;, en 0ensamiento =urdico, 9@, Qniversidad 9acional de Colombia, Jogot#, 336, p. 34&.
5

La ley 4 de 33 , ratifica y acoge el contenido del Convenio 73 de la K/C y por considerar importante para quienes sostienen esta tesis, a continuacin transcribir* el contenido de los mencionados artculos del Convenio% >rt. 6.4% :3ic$os pueblos ,indgenas- debern tener el derec$o de conser#ar sus costumbres e instituciones propias, siempre que &stas no sean incompatibles con los derec os !undamentales de!inidos por el sistema "urdico nacional ni con los derec os umanos internacionalmente reconocidos! 'iempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos que puedan surgir en la aplicacin de este principio!!!. /rt! :!.I %n la medida en que ello sea compatible con el sistema "urdico nacional y con los derec os umanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los m&todos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros!

> la lu" del contenido constitucional quienes se vean afectados por estas pr#cticas podr#n interponer accin de tutela para que el !stado proteja y rectifique el tratamiento derivado de estas pr#cticas A>rtculo 67 de la Constitucin 9acional&.

!s en este punto donde se da paso al tercer aspecto que anali"ar* en este apartado, en cuanto a lo que tiene que ver con la universalidad de los 'erechos (umanos, para lo cual abordar* algunos conceptos de autores que han trabajado sobre el tema en particular. !n primer lugar hay quienes afirman la aplicacin inmediata universal de la 'eclaracin de los 'erechos (umanos, sin que se pueda relativi"ar desde el punto de vista cultural ante determinas pr#cticas comunitarias, como lo son el cepo y el fuete, ya que las mismas atentan contra la dignidad de las personas a m#s de ser aberrantes y retrgradas. !n este sentido surge un interrogante, -qu* busca el discurso liberal occidental desde el desarrollo de los derechos humanos al momento de censurar y controlar ciertas pr#cticas en pases perif*ricos que poseen diferentes expresiones jurdicas que no corresponden al hegemn. /nicialmente se creera que se busca neutrali"ar abusos de poder en pases que se han visto afectados por dictaduras y golpes cvico1militares, lo cual soslaya con cualquier armona social y un crecimiento econmico que proteja los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, sobre los cuales se debe fundamentar cualquier ordenamiento jurdico.54 Ktro aspecto central dentro del presente an#lisis es la compatibilidad que se deriva de esta concepcin de universalidad frente al multiculturalismo y m#s exactamente si el discurso de los 'erechos (umanos es una manifestacin occidental, pero a su ve" existe otra cosmovisin sobre los mismos que es la elaborada por las comunidades indgenas. !n este sentido destaco la posicin que sobre comunitarismo maneja Charles Caylor, en donde critica la tradicin liberal homogenei"adora de las mayoras, dejando de lado otra serie de identidades. !n este sentido destaca el realce de los derechos polticos y el fortalecimiento de identidades colectivas y diferencias culturales.55 !n este sentido =hon GaUls, busca identificar un punto intermedio entre la autonoma personal del liberalismo tradicional y la autonoma poltica del liberalismo de Caylor. 5+ !n este sentido GaUls busca la pertinencia de un pluralismo independi"ando moral y poltica, para lo cual es positivo la lectura de diferentes cosmovisiones, todo enmarcado desde la ra"n, :pluralismo ra"onable;, donde la diversidad se construya sobre la base de un :consenso estructurado;, el cual se fundamenta sobre espacios pblicos claros y definidos. Con base en lo anterior, se presenta la situacin de estudiar el tema de la articulacin de la =urisdiccin !special /ndgena con el $istema =urdico 9acional, pero esto implica anali"arlo juiciosa y profundamente y desde otra perspectiva acad*mica y las que nos ocupa en este momento, es por ello que no me referir* al respecto. C &cl$s'/&

54

!ste planteo lo esgrime el profesor argentino Pabi#n Kmar $alvioni. C>VLKG, Charles. :/dentidad y reconocimiento;, en Re#ista 9nternacional de @ilosofa <oltica , 9 @ , 2adrid, Q>2DQ9!', mayo 337, pp B1 3. 5+ G>LL$, =ohn. %l derec$o de los pueblos, Cercer 2undo !ditores, Jogot#, 337.
55

Como hemos podido observar en el presente trabajo, la posicin de la Corte Constitucional frente a este tipo de pr#cticas ha sido flexible, en el sentido de permitir que las mismas sean aplicadas sin tener en cuenta las argumentaciones que en la mayora de os caso han sido expuestas por quienes formulan las acciones de tutela. (ay una prelacin sobre el inter*s colectivo de las comunidades que practican estas medidas, prevaleciendo la autonoma y diversidad *tnica, as como la potestad para que la jurisdiccin judicial indgena pueda implementar estas sanciones, siempre que se encuentren enmarcadas dentro de la Constitucin y la Ley. >hora el sentido de universalidad de los 'erechos (umanos ha tenido que abordarse de tal manera que se deduce que dentro de la aplicacin y proteccin de los mismos, existe una banda referencial, donde existen m#ximos y mnimos a la hora de permitir la afectacin o promocin de cualquiera de los derechos fundamentales estudiados. 'e igual forma se puede concluir que la posicin que la Corte ha maneja en lo relacionado con las garantas procesales, conlleva a anali"ar si los procedimientos que se incluyen dentro del artculo 43 de la constitucin 9acional aplican a la jurisdiccin indgena, frente a lo cual la Corte mayoritariamente sostiene que no existe en las comunidades indgenas como s para nosotros, personas occidentales, el derecho de defensa, pues estos son valores individuales que han sido creados desde otras cosmovisiones y resultan ser accidentales en la cotidianidad de estas comunidades. !s de resaltar que en este mismo sentido se produjeron dos aclaraciones de voto5<, donde se argumenta por los magistrados que salvan el voto que el reconocimiento a la diversidad cultural, as como a la jurisdiccin especial indgena, no puede abarcar la eliminacin total del sujeto ju"gado en el desarrollo del propio juicio, esto como regla central dentro de cualquier concepcin de justicia, que sobrepasa cualquier norma basada en la costumbre ancestral. 0ersonalmente comparto la tesis mayoritaria de la Corte, ya que no se trata de superponer derechos anali"ados desde la lectura liberal, ni mucho menos menoscabar garantas de los individuos pertenecientes a un ncleo social. $e trata entre otros de anali"ar tanto el efecto y consecuencias de la aplicacin de un discurso jurdico hegemnico que cada ve" intenta controlar y erradicar pr#cticas y sentidos de autonoma cultural, as en la norma fundamental exponga otro postulado. La situacin de la administracin de justicia en el sentido pr#ctico de su cobertura no posee ni legitimidad, ni las herramientas coherentes que permitan enfocar un resultado verdadero de resociali"ar a quien haya infringido las normas penales. $i esto es cuestionado en nuestro medio, donde las c#rceles no logran siquiera enfocar correctamente procesos de resociali"acin a individuos que son resultado de las mismas condiciones sociales, culturales y de marginalidad social e institucional, cmo no va a cuestionarse en contextos donde los individuos no reciben garantas por parte del !stado, en lo relacionado con la administracin de justicia. >hora la pregunta que formulara en este sentido sera -sociali"ar qu* a o qui*n desde la imposicin de una pena como resultado de la promocin de procedimientos hegemnicos, donde el sujeto sobre el cual recae la implementacin 8individuo1, ni siquiera tiene claro haber causado un mal directo a la sociedad mayoritaria, sino que los acontecimientos ocurren en contextos determinados al margen de sectores urbanos donde se estudian y construyen estas teoras, que amparados en discursos proteccionistas, no resultan ser m#s que excluyentes y globali"antes de una cultura jurdica hegemnica. !n este sentido es que el pluralismo jurdico evidencia la superacin del discurso monista jurdico que tradicionalmente se le ha endilgado al !stado a manera de monopolio y se podra comprobar la tesis que en la actualidad la creacin de normas y procedimientos jurdicos no est# en manos
5<

$entencia C15+3D37

exclusivas del !stado. >c# se abre otro debate e inclusive resultara importante anali"ar cu#l ha sido la posicin de la Corte Constitucin, frente a pr#cticas jurdicas paralelas al !stado, que a primera vista resultan ser ilegales, pero que en la pr#ctica imponen medidas de control socia efectivas y legtimas en el medio. Pinalmente el monopolio exacerbado del control jurisdiccional puede llevara a que surjan operadores jurdicos institucionales, que descono"can y deslegitimen pr#cticas comunitarias de resolver o tratar conflictos, introduciendo lenguajes o formas transver"ali"ados por las din#micas del conflicto armado que se vive en nuestro medio. Sue se intente promover y proteger los 'erechos (umanos en cualquier espacio y contexto de la humanidad, eso es incuestionable, sin embargo a qu* precio o en qu* nivel, ya que en este sentido se observa un doble moralismo, en el sentido de ver como atroces estas pr#cticas, pero para nada las consecuencias en el desarrollo de las polticas supuestamente civili"adas o desarrolladas, que entre muchas identificara por ejemplo en c#rceles, "onas marginales, despidos masivos y censura sindical, agudi"acin y justificacin de las din#micas de guerra, privati"aciones, implementacin de polticas transnacionales, acceso a educacin, salud o vivienda, imposibilidad de organi"acin poltica frente a los partidos tradicionales, entre otras.