POSITIVISMO E NEUTRALIDADE IDEOLGICA EM KELSEN*

Luiz Fernando Coelho

PROFESSOR DE FILOSOFIA DO DIREITO NA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN E DE TEORIA GERAL DO DIREITO NO MESTRADO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

Merece os maiores elogios a Universidade Estadual de Maring, ao promover este encontro. No ano em que se comemora o centenrio de nascimento de Hans Kelsen, os pensadores brasileiros que se ocupam dos magnos problemas da filosofia do direito, do estado e da justia, so convidados a se reunirem, dando continuidade ao encontro de Joo Pessoa, ano passado, tendo agora por denominador o pensamento de Hans Kelsen. Mas por que Hans Kelsen? o reconhecimento, a homenagem da universidade brasileira, dignamente representada pela Universidade Estadual de Maring, que j se projeta entre as poucas que merecem ser chamadas de universidades, ao jurista e filsofo cuja obra cientfica constitui o ponto de referncia das grandes especulaes da filosofia jurdica no sculo XX. Com efeito, tal como o criticismo kantiano divide a filosofia moderna em dois grandes perodos, antes e depois de Kant, podemos afirmar que a Teoria Pura do Direito o mais sugestivo divisor da histria contempornea da reflexo jurdica: antes e depois de Kelsen. Tendo por referncia a concepo kelseana do direito, as doutrinas jusfilosficas so freqentemente agrupadas entre as formalistas e noforma!istas, conforme enfatizem os aspectos formais da juridicidade segundo o enfoque da teoria pura, ou os aspectos de concreo, de acordo com a
*Conferncia aos participantes do II Encontro Nacional de Filosofia do Direito, promovido pela Universidade Estadual de Maring de nascimento de Hans Kelsen.

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tica scio-psicolgica, sociolgica, lingstica ou culturalista; ou ento, entre normativistas e no normativistas. Eu mesmo, e meu livro sobre a lgica jurdica e a interpretao do direito, tive a oportunidade de sugerir a tese kelseana como possvel critrio de classificao das escolas hermenuticas, separando as intelectualistas das volunaristas. E no Brasil, onde a influncia de Kelsen inegvel, os juristas, pelo menos os dogmticos, costumam declarar-se kelsenianos ou anti-kelseneanos; parece no haver lugar para os indiferentes. Da a importncia de uma reflexo crtica sobre a teoria pura do direito, no ano do centenrio de seu criador. que, com a evoluo do pensamento filosfico, possvel repensar as teses fundamentais da teoria pura, a partir de novos enfoques, contando j com novos critrios de avaliao, procurando inseri-la nos paradigmas epstmcos exsurgidos aps a revelao de suas idias para a intelectualidade mundial. Este o objetivo a que me proponho: situar a obra de Kelsen, consubs-tanciada na teoria pura do direito, no seu contexto histrico-social e intelec-tual, verificar as articulaes de suas teses bsicas com ambiencia cultural e filosfica de seu tempo, mas a partir de uma proposta epistmica que denomi-no teoria crtica do direito. Tal objetivo porm muito amplo, razo pela qual, nesta conferncia, tal como indica o ttulo com que foi anunciada, procurarei ater-me a dois aspectos que so provavelmente os mais importantes: a insero do pensamento de Kelsen no movimento filosfico configurado pelo positivismo e o alcance da tese kelseana da neutralidade ideolgica da cincia do direito, examinada sob a tica da atual filosofia da ideologia. Tentarei demonstrar que o princpio da neutralidade ideolgica, alm de insubsistente, porque contrrio natureza do direito em sua manifestao histrica, na verdade, e paradoxalmente, o mais seguro indicador de uma ideologia, insinuada nas entrelinhas da teoria pura: em outras palavras, a neutralidade ideolgica no passa de ... ideologia, a qual se compreende em funo da mentalidade positivista que dominou o mundo europeu aps a vitria . .. ou capitulao, da burguesia revolucionria do sculo XIX. Em que medida pode ser considerado Kelsen um positivista? Teriam sido o positivismo filosfico em geral e o positivismo jurdico a influncia prepon-derante em seu pensamento? A questo deveras pertinente, se considerarmos que seus pressupostos filosficos foram os do neocriticismo, particularmente os da escola dos neokantianos, justamente os pensadores que sacudiram o pensamento europeu
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de seu marasmo positivista, particularmente na Alemanha, restaurando a filosofia especulativa que o positivismo minimizava, tratando de retomar a grandiosa tradio da filosofia clssica alem, com seu brado de volta a Kant zurck zu Kant parecendo algo contraditrio que o neokantiano Kelsen possa ser considerado um dos expoentes do positivismo jurdico; muitos o classificam como positivismo formalista. Acresce que, embora sua inteno de construir uma teoria geral do direito positivo possa ser considerada atitude positivista, ele o fez no sem um profundo grau de reflexo metafsica, que culmina em sua teoria da norma jurdica e da norma fundamental, a partir dos postulados da crtica da razo pura, coerentemente com a melhor tradio idealista. Mas procurarei demonstrar que a influncia positivista em Kelsen foi justamente o fator que o levou, de certa forma, a afastarse do movimento neo-kantiano, mantendo de suas origens somente aquilo que se compatibilizava com sua ideologia. Ou seja, em Kelsen temos uma espcie de conciliador entre o positivismo e o neocriticismo, uma atenuao do que, entre os neokantianos, no se adequava, no propriamente filosofia positivista, mas ideologia do positivismo, erigido em doutrina oficial de uma burguesia que, na Frana, era a vitoriosa de uma revoluo, na Inglaterra, a aliada de uma nobreza decadente, e, na Alemanha, a protagonista de uma capitulao que os cientistas polticos soem considerar vergonhosa aos interesses do imprio. No captulo sobre direito e cincia, na Teoria Pura, deixa Kelsen bastante claro que sua doutrina tem pronunciada tendncia anti-ideolgica, pelo fato de, na sua descrio do direito positivo, manter este isento de qualquer confuso com um direito ideal ou justo. Neste sentido, afirma, uma teoria do direito radicalmente realista, isto , uma teoria do positivismo jurdico, eis que se recusa a valorar o direito positivo. E precisamente atravs de sua tendncia anti-ideolgica se revela a teoria pura verdadeira cincia do direito. Torna-se, a esta altura, necessrio dizer alguma coisa sobre o conceito de ideologia. A fim de evitar a interminvel polmica, tomarei como ponto de partida a conceituao que elaboro na segunda edio do meu livro sobre a Lgica Jurdica, e tambm na monografia sobre o Estado. Direito e Poder. Penso que a ideologia uma concepo do mundo, do homem e da sociedade que, na medida em que contm elementos ideais que respondem a interesses de um grupo social, em determinado momento histrico, orienta a conduta dos homens na sociedade e, de certa forma, legitima a ordem social pela atuao dos grupos interessados, os quais dispem dos mecanismos de controle social, entre os quais o direito. Essa disposio na verdade uma
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manipulao, eis que os grupos que detm o poder, no de modo efmero, mas tendendo a nele permanecer, virtualmente se apossam dos meios de controle da conduta social, a propaganda, as manifestaes culturais, a moral, os costumes e as regras gerais de conduta, a prpria cincia e a filosofia, e as utilizam com o objetivo de tornarem suas idias, que respondem a seus interesses de classe, aceitas pelo maior nmero: mais ainda, a substiturem na conscincia a realidade concreta por uma realidade idealmente representada. A ideologia assim a representao que a prpria sociedade faz de si mesma, representao que pode ser falsa, embora no necessariamente, eis que a Weltanschauung que abriga pode corresponder parcialmente ao real concreto. A ideologia pois um conjunto de representaes, de carter mtico ou religioso ou filosfico, ou mesmo cientfico, que tendem a condicionar o comportamento social, geralmente em proveito de uns e em detrimento da grande maioria. A ideologia , via de regra, inconsciente, e uma das tarefas da atual filosofia, bem como das cincias sociais em geral, revel-la, torn-la consciente, a fim de que se possa construir uma instncia crtica, voltada para o homem e para a sociedade. Penso ser possvel comentar a teoria da neutralidade ideolgica da cincia do direito, formulada por Kelsen, sob dois aspectos, que proponho denominar externo e interno, relacionados com a conceituao supra de ideologia. Externamente, trata-se da validade da proposio kelseana em face das ideologias polticas em geral; e internamente, examina-se a teoria pura em seus pressupostos ideolgicos imanentes, isto , a ideologia que a teoria pura internaliza, talvez sem a conscientizao de seu criador. Do ponto de vista externo, j Miguel Reale pe em dvida a possibilidade de xito da proposta epistmica da neutralidade ideolgica, pois todo sistema kelseano obedece inspirao de um relativismo estimativo que consagra a equivalncia de todos os valores, cabendo cincia do direito, como tcnica de organizao social e coordenao feliz de processos coercitivos, tornar respeitadas as normas correspondentes fora histrica dominante. Reale o considera ldimo campeo do liberalismo relativista e ctico; citando Legaz y Lacambra, observa que na falta de um contedo vital prprio, est pronto a deixar-se penetrar pelos mais variados contedos subministrados pelos dis-tintos partidos polticos. Kelsen parece dar razo a Legoz y Lacambra, quando, no prefcio primeira edio da Teoria Pura do Direito, rebatendo as crticas, declara: Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os sociais 119

democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado comunista desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como anarquismo velado. O seu esprito asseguram muitos aparentado com o da escolastica catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela as caractersticas distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E no falta tambm quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta. Em suma, no h qualquer orientao poltica de que a Teoria Pura do Direito se no tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela prpria o poderia fazer, a sua pureza. Talvez seja este o aspecto que mais tenha atrado a crtica dos opositores da teoria pura. O enunciado de uma estrutura normativa que carrega dentro de si mesma seu princpio legitimador a norma fundamental independentemente de quaisquer contedos ticos, transforma-se em instrumento legitimador de qualquer ordem jurdica, por injusta e repugnante que seja. E o fato que o prprio Kelsen o confirmou, quando, ao fugir do regime nazista que o perseguia por ser judeu, foi constrangido a reconhecer que o direito nazista era vlido e ... legtimo, eis que dimanava da mesma norma fundamental, constituio primeira, hipottica e formal, que qualquer ordem jurdica democrtica. E assim se dispensa qualquer argumentao ulterior. Uma cincia jurdica a-histrica e a poltica pura iluso... ideolgica, j que responde a interesses ideolgicos. A rejeio ao contedo ideolgico do direito implica a destruio de algo que lhe ontologicamente essencial, como bem o demons-traram as vrias correntes do culturalismo fenomenolgico; entre estas, h que privilegiar o Egologismo Jurdico, em sua demonstrao de que a teoria do direito, quando reduzida teoria da norma pura. no uma teoria geral do direito positivo, mas uma lgica jurdica formal, ou seja. uma teria do pensamento jurdico em suas intrnsecas conexes de validade lgica. Em suma, a ideologia externa da teoria pura. enquanto teoria do direito, a ideologia dominante do momento histrico, a qual o purismo metodolgico no pde e no pode evitar, podendo-se concluir que a teoria pura do direito apenas oferece uma estrutura de pensamento lgico-formal que vai ser preenchida pela ideologia do momento histrico: ou seja, essa estrutura acaba por transformar-se em mais um instrumento que vai ser manipulado pelos donos do poder, ou ao menos pelo grupo social hegemnico e no seu prprio interesse.
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Convm porm alertar que essa ideologia externa no de maneira nenhuma intencional, embora muitos, desconhecendo provavelmente a origem judaica de Kelsen, e no afetos a considerarem as diversas maneiras como a ideologia se faz presente na sociedade, tenham visto em sua obra algo a servio do nazismo. No, o que ele visava era a absoluta neutralidade cientfica da cincia do direito, mas, dando foros de cientificidade alienao do jurista, ele cumpria exatamente o papel que o momento histrico reservava ao jurista: afastar-se, enquanto jurista, da problemtica social, poltica e econmica; ater-se ao cumprimento da lei, ainda que injusta, posto que vlida e legtima. E evidente que, quanto menos gente imiscuir-se na discusso dos aspectos ticos do exerccio do poder, tanto melhor para os seus detentores. Quanto a este aspecto, Hans Kelsen foi inadvertidamente um filsofo do direito a servio do poder. Ele discute e estabelece as bases do saber jurdico que possa ser considerado cientfico; mas no trata do jursconsulto co-mo o cientista do direito; assim, a atividade cognoscitiva prpria do advogado, e do juiz, tal como a do jurisconsulto, se expressa pela mesma categoria do sollen e exige a neutralidade, at para preservar a dignidade da Jurisprudncia; por via de conseqncia, se a cincia do direito neutra, tambm dever s-lo o juiz e o advogado, pois no se pode separar o conhecimento de seu sujeito e de seu objeto, a cincia do cientista. Como ficam ento as teorias da livre interpretao do direito? Lembro-me de que eu mesmo afirmei, aqui em Maring numa conferncia que pronunciei h poucos meses, que a resistncia s leis injustas deve comear pelos magistrados, a classe melhor aparelhada para faz-lo. Coerentemente, penso que a neutralidade ideolgica da cincia do direito no passa de projeto, bons propsitos, uma exigncia da racionalidade que jamais chegar a se concretizar. Mas a inteno de Kelsen parece ser mesmo a de construir uma estrutura que possa ser considerada a-histrica, e portanto no ideolgica, carecendo de qualquer importncia o uso ideolgico que dela possa ser feito. Pelos motivos que passo a expor, essa inteno a-histrica corresponde ideologia do ponto de vista interno, da teoria pura, ou seja, ao conjunto de fatores que compem a estrutura representativa do real, subjacentes ao pensamento kelseniano. Usando as categorias do lingstica Warat que o diga posso afirmar que essa ideologia interna se revela na leitura dos silncios, das entrelinhas e dos espaos intervocabulares da Teoria Pura do Direito. Podemos distinguir dois momentos de compreenso dessa ideologia, que proponho denominar ideologia remota e prxima.
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Remotamente, a ideologia kelseneana a herana da civilizao europia, especialmente sua concepo do saber, da verdade, da misso do homem e da humanidade na histria. Ela espelha a concepo atomstica e mecanicista do universo, elaborada desde os pr-socrticos, sistematizada como cincia em Plato e Aristteles e revitalizada pelo racionalismo renascentista. Essa cosmoviso pressupe uma racionalidade que no a projeo da razo no mundo, mas uma racionalidade imanente na ordem do universo, do homem e da sociedade. Kelsen internaliza essa cosmoviso, concebendo, nas entrelinhas da teo-ria pura, que a norma jurdica o tomo do direito, sua menor partcula irredutvel e que o fenmeno jurdico o aglomerado desses tomos ou partes componentes; que o direito e a sociedade que a ele se reduz regido por leis, de natureza lgico-racional, eternas e imutveis. Essa ideologia pressupe que toda experincia jurdica tem condies naturais que a condicionam, identificada a natureza com a racionalidade. Ou seja, que o cosmos existe segundo uma ordem que se reflete na razo huma-na, a qual vai determinar os pressupostos lgicos da ordem social. Assim, em que pese a oposio kelseneana ao direito natural, sua teoria pura se reduz a um direito natural formal, anlogo ao direito formal justo de Stammler. Em outras palavras, a excluso dos contedos histricos do direito pressupe uma natureza do direito, um referencial semntico, diriam os filsofos da linguagem, de carter eterno e imutvel que corresponda ao direito elaborado pela teoria pura. Esse referencial semntico corresponde em tudo cosmo-viso racionalista e mecanicista, de que Hans Kelsen caudatrio, bem como da concepo positivista que encarava o mtodo cientfico, segundo as mesmas exigncias de racionalidade, como a condio sine qua non da descoberta da verdade Isto se deve em parte influncia mais prxima dos filsofos do Crculo de Viena, que reunia os fundadores do positivismo lgico, entre os quais Witt-genstein, Schlick, Natorp e Karnap. Embora no se possa a rigor situar Kelsen nessa escola quando se fala na Escola de Viena, referindose a Kelsen, trata-se de escola no sentido de doutrina, fundada por Kelsen e reunindo seus seguidores seu ideal de cincia coincidia com a tendncia anti-metafsica e os critrios de verdade do positivismo lgico, a verificao emprica, fundada na correspondncia dos enunciados cientficos com os fatos, e a verificao analtica, fundada no princpio de identidade. A propsito, a formao do pensamento kelseneano ocorreu em uma poca em que assomava ao primeiro plano, nos debates filosficos, o proble 122

ma epistemolgico proposto pela evoluo das cincias fsicas e matemti- cas: o desenvolvimento das geometrias no euclidianas, da teoria dos quanta e da teoria da relatividade, de certa forma constituam exceo ao que tradi-cionalmente se entendia como racionalidade, admitindo a liberdade no mbi- to da matria, o que obrigou os filsofos a reconsiderarem os fundamentos, filosficos da matemtica, da fsica e da qumica: a emergncia do marxismo e das grandes correntes do pensamento sociolgico, provocaram a derrocada de postulados tradicionais sobre os quais se edificava o que poderia ser entendido como cincia poltica e cincia do direito. J em fins do sculo XIX, os neokantianos de Baden preconizavam, o conhecimento do social independentemente de valoraes. Windelband e Rickert procuravam assim resguardar a objetividade das cincias sociais emergentes, em sentido anlogo tentativa de Max Weber de fundao de um sociologia a-valorativa. Entre 1911. ano da publicao do livro Hauptprobleme der Staatsrechtslehre e 1934. quando saiu a primeira edio da Teoria Pura do Direito, a intelectualidade europia conhecera os Fundamentos Lgicos das Cincias Exatas, de Natorp (1910). a Teoria Geral do Conhecimento de Schlick (1918) e o Tractatus Logico-Philosophicum de Wittgenstein (1921). Mas Kelsen ainda no conhecera a obra de Popper, cuja Lgica da Inves-tigao Cientfica apareceu um ano depois da Teoria Pura do Direito, e nem Bachelard. que publicou seu Novo Esprito Cientfico DO mesmo ano da obra principal de Kelsen. 1934. Assim, quando o jurista-filsofo teve que elaborar um paradigma para a cincia que estava se constituindo, o direito como teoria normativa, no havia provavelmente outra alternativa, que no seguir o modelo analtico, dada a manifesta inadequao do modelo emprico ao objeto jurdico, inadequao que ja provocara o ceticismo epistemolgico do Procurador Kirchmann, em meados do sculo XIX. E por isso a cincia consubstanciada na teoria pura era um modelo descritivo, voltado para um objeto pressuposto, identificado com uma lgica peculiar, a lgica do dever-ser. Nesse contexto, o princpio da neutralidade ideolgica tinha realmente um sentido, porque era coerente com o tipo de objeto que a teoria pura. mediante juzos imputativos. descrevia: o ser do direito o seu dever-ser, EIS O ENUNCIADO DESCRITIVO COM O QUAL FIXAVA Kelsen um posicionamento ontolgico a respeito do direito, atribuin-do-lhe uma natureza ntica idealista, que poderia suportar uma teorizao analtica. Mas Kelsen no se deu conta de que sua teoria no estava elaborando um sistema de conhecimentos a partir de um objeto dado. mas construindo um
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objeto que suportasse um tipo de conhecimento que Kelsen pretendia neutro, como ideal de cientificidade. Tal construo, com o material que o positivismo lgico, o positivismo filosfico, o racionalismo e a herana kantiana colocavam sua disposio, no poderia ser em princpio neutra, mas engajada, vinculada a seus pressupostos, as suas finalidades conscientes ou inconscientes. Tivesse Kelsen trabalhado com as construes da epistemologia de Popper e Bachelard, e teria provavelmente procurado detectar seus obstculos epistemolgicos; e teria percebido que sua reduo do direito ao esquema formal da imputao Dado A deve sor B no era a descrio neutra de um fenmeno, o fenmeno jurdico, mas sua elaborao ideolgica, uma representao coerente com aquela cosmoviso racionalista, mas servindo a propsitos ideolgicos. E aqui identificamos a ideologia prxima, subjacente Teoria Pura do Direito, a qual tambm reflete o esprito positivista, de que essa racionalidade imanente se expressa na ordem social, a qual fundamentalmente boa e merece ser preservada, cabendo ao jurista sua descrio sob as categorias gnsicas que define o dever-ser mas alheia a qualquer juzo crticovalo-rativo, eis que a ordem social no deve ser julgada, mas aceita como tal, embora passvel de aperfeioamento. Tal alheamento da cincia do direito em relao aos movimentos sociais responde a um ideal positivista, e Kelsen o obtm partindo de pressupostos outros que no os do positivismo ortodoxo, do modelo de Augusto Comte. Estes pressupostos, vai busc-los no neocriticismo, particularmente entre os neokantianos de Marburgo. A ideologia imanente na teoria pura consegue assim a proeza de aliar uma filosofia anti-positivista, o neocriticismo, atitude positivista que procura inicialmente combater. O contexto histrico, poltico e social da Europa burguesa, particularmente da Alemanha entre 1870 e a primeira guerra mundial o explica. Como se sabe, o positivismo no se circunscreve s concepes de Augusto Comte, embora tenha sido o prestgio destas o responsvel pela expanso da atitude positivista no mundo ocidental. Mas o positivismo comteano somente uma dentre as correntes positivistas, as quais se desenvolveram desde Saint-Simon at o chamado neopositivismo; elas se caracterizam por subordinarem a filosofia ao modelo epistmico das cincias particulares, em especial as cincias naturais; como ensinou Reale, o que existe de constante entre os vrios positivismos, a idia de que a filosofia
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inseparvel do saber emprico e positivo, uma forma ou momento das prprias cincias, quando no as cincias em sua viso unitria. Em outras palavras, a atitude positivista implica a rejeio a toda metafsica e, nesse contexto, o positivismo jurdico como denominador comum de diversas correntes de pensamento filosfico-jurdico tem como principal caracterstica a rejeio dos critrios meta-empricos de validez do direito positivo: no que este no possa fundar sua legitimidade em algo abstrato como o direito natural, a volont gnrale ou o Volksgeist, mas sim. o desprezo por esses problemas e a fundao do direito, na medida em que ele suporte a cientifividade, numa cincia de fatos. Nesse amplo contexto a teoria pura atingiu duas metas: fundou uma cincia jurdica positiva, isto , preocupada com o direito histrico, real e factual; mas o direito histrico sem imiscuir-se na historicidade: do direito real, sem manifestar-se sobre essa realidade; e do direito factual sem intro-- meter-se na facticidade. E a segunda meta, a construo de um paradigma de cincia do direito identificado com o modelo do senso comum, superando de vez o ceticismo epistemolgico. Este programa, Kelsen n-lo apresenta j nas primeiras linhas da Teoria Pura do Direito: ... uma teoria do direito positivo do direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial... Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do direito... Quanto ao tipo de cincia, deixa claro que o seu princpio metodolgico fundamental a pureza, excluindo do conhecimento rigorosamente jurdico todos os elementos estranhos, com o que pretende ultrapassar a cincia tradicional, tal como se desenvolvera no decorrer dos sculos XIX e XX, confundida com a psicologia e a sociologia, a tica e a teoria poltica. E a partir da segunda edio da teoria pura. embora no tenha sido objeto de sua indagao a validade de um tipo de cincia, fica implcito nas esclarecedoras notas de rodap a aceitao dos critrios tradicionais de validade dos enunciados cientficos, como sejam, o emprico e a analtico, sendo que a diferena entre causalidade e imputao, reduz-se s conexes lgico-formais entre antecedente e conseqente. Com efeito, ao refutar a tese de Anders Wedberg sobre as proposies internas e externas, entende kelsen que as proposies jurdicas tm o mesmo carter imputativo das normas, e que no subsiste a noo de que as proposies designadas como externas sejam factuais. ou seja, afirmaes sobre um fato da ordem do ser, cuja verdade possa ser empiricamente verificada.
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Mais adiante, cita Zitelmann como precursor de sua distino entre proposies do ser e proposies do dever ser, baseado na distino por aquele autor estabelecida entre causalidade natural e causalidade jurdica. Em ambos os casos, afasta kelsen a possvel confuso entre seu conceito de proposies jurdica e os conceitos de proposio externa e causalidade jurdica, respectivamente. Mas tal questionamento restringe-se demonstrao de que sua proposio jurdica, como juzo da cincia do direito, dimana do mesmo princpio da imputaao inerente s normas jurdicas, o que as separa inexoravelmente da causalidade e das proposies factuais inerentes ao conhecimento da natureza. Mas o pressuposto epistmico no questionado, nem em Wedberg, nem em Zitelmann, eis que ambos se identificam com o criador da teoria pura quanto a este aspecto, revelandose recipiendrios do princpio da verificao do positivismo lgico. O no questionamento, seja da metodologia, seja da racionalidade ine-rente idia de sistema, que Kelsen preserva a todo custo, erige a teoria pura em apogeu de um modelo cientfico que procura, manter-se e autolegitimar-se, internalizando o princpio da racionalidade. Por isso, assiste razo a Aftalin quando situa Kelsen como o elo final da paulatina aproximao ao objeto do saber jurdico, segundo o paradigma cientfico do senso comum: Kant e a separao entre o direito e a moral; Savigny e a constatao de que o objeto do direito algo real, que ocorre na histria e no espao, e no algo de carter metafsico; lhering e o princpio teleolgico, com o qual se elimina a causalidade natural da metodologia jurdica; Stammler e a investigao das categorias gnsicas prprias do direito, num retorno a Kant; e Kelsen, definindo essas categorias como normatividade e imputaao. A fim de realizar ento a revoluo coperniciana no direito, a que se props a escola egolgca, a que se filia Aftalin, a partir da identificao do direito com a conduta social, intersubjetiva. mister se fez ento mudar o paradigma epistmico, incorporando a dialtica e a intuio dos valores, metodologia da cincia do direito. As duas metas referidas, atingiu-as Kelsen primeiramente pela depurao dos elementos no jurdicos que contaminavam a Jurisprudncia; eem seguida, pela definio ontolgica do jurdico a partir da separao entre o sein e o sollen. Quanto primeira, a mais expressiva depurao precisamente a ideolgica, com a qual impregnava-se ento a Jurisprudncia do ideal positivista de uma cincia absolutamente neutra, descomprometida com o poder, a religio e a ideologia; quanto definio da juridicidade, ao completar-se em Kelsen o ciclo, referido por Aftalin. de construo do objeto da Jurisprudncia como
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cincia a partir da noo de imputabilidade, tornou-se o direito definitivamente identificado com a norma abstrata, esquema a prori da definio da conduta que deve ser. A depurao ideolgica paradoxalmente a mais evidente demonstrao da ideologia implcita na obra keiseneana, tanto quanto no positivismo filosfico; e o posicionamento ontologico de Kelsen em relao norma jurdica decorre da natural necessidade de auto-legitimao dessa ideologia jurdica subjacente, na teoria pura do direito, como veremos a seguir. Apesar de o positivismo ter tido a Frana como ambiente natural, constituindo-se desde logo em ideologia da burguesia vitoriosa da revoluo de 1789, vamos considerar o positivismo alemo, ao qual est a teoria pura ligada em seu ideal epistmico. Na Frana, o positivismo investiu contra o racionalismo, onde via somente uma atitude crtica de destruio da ordem racional, e sobretudo social, sem nada construir de peculiar a si mesmo: o racionalismo, segundo Augusto Comte, constitua o estado metafsico ou abstrato, que correspondia fase de transio entre o estado teolgico da poca feudal e o estado positivo. Ora, nesse momento, quando a ordem burguesa se impunha em virtude de sua revoluo, a crtica deveria cessar, pois, em caso contrrio, no seria possvel a ordem e o progresso, no mundo que era o melhor dos mundos, onde reinava a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Augusto Comte, o principal porta-voz dessa concepo, bastante enftico em seu Discurso sobre o esprito positivo, quando assevera que a crtica racionalista, aps haver cumprido sua tarefa necessria mas passageira deveria ceder lugar s cincias da natureza e sociologia, pois as concepes ontolgicas sempre tenderam a impedir toda outra organizao real do sistema especulativo. Assim sendo, o obstculo mais perigoso para a consolidao definitiva de uma verdadeira filosofia resulta, com efeito, hoje deste mesmo esprito, que amide se atribui a si mesmo o privilgio quase exclusivo das meditaes filosficas. Em suma, a burguesia vencedora de sua revoluo, que construra um mundo de acordo com seus ideais de liberdade e igualdade, deveria assegurar a continuidade de sua ordem social e para isso impunha-se a sua legitimao ideolgica; e tal como o iluminismo, no sculo anterior, prestava-se a legitimar os mesmos ideais mediante o reinado da razo, a luz interior que no se subordinaria a nenhuma ordem heternoma, o positivismo agora o fazia como algo que correspondia ao reinado da cincia e da filosofia positiva. E
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para isso o esprito reivindicatrio e de crtica social do velho iluminismo constitua obstculo; a crtica racionalista j cumprira seu papel no iluminismo e precisava ser anulada. Idntica minimizao da filosofia clssica ocorreu na Alemanha, onde Hegel, o derradeiro filsofo da especulao metafsica, foi posto para escan-teio, pois o potencial revolucionrio de sua dialtica e de sua formidvel reconstruo metafsica do mundo identificado com a marcha da idia na histria, era incompatvel com a ordem dimanada da aliana entre a burguesia e o imperador. E assim, a Alemanhatornou-se positivista, renegando o passado iluminista fort von Kant e tambm anulando o potencial crtico da herana hegeliana. O principal artficeda legitimao positivista da nova ordem, exsurgida da aliana burgo-imperial Lukcs e Marcuse a definem como capitulao da burguesia Stahl. Segundo a anlise marcuseana, a filosofia de Stahl adapta-se ao autoritarismo anti-racionalista do desenvolvimento social da classe mdia alem, procurando destruir o hegelianismo, por ser este vocacionado para a crtica destrutiva. Em Stahl, como em Comte, consideravam-se os fenmenos do mundo como objetos neutros, governados por leis universalmente vlidas. Outra corrente a encarnar na Alemanha o esprito positivista, foi o empirocriticismo, com sua teoria do mnimo esforo, na formulao de Avenarius. Os positivistas empiro-crticos, desde Avenarius at Wundt e Ernst Mach, procuraram marginalizar da filosofia toda preocupao social e poltica, e reduziram a filosofia a uma teoria da cincia. Tal atitude tambm anti-hegeliana, pois, lembremo-nos tambm, em Hegel a razo se corporifica na histria e, com o positivismo germnico, ela, expulsa do social e do poltico, refugia-se na cincia. Pois qual outra alternativa ela teria, salvo o irracionalismo de Schopenhauer e Nietzsche? O sentido de crtica social, a filosofia alem s ir tentar recuperar nos quadros da filosofia da vida, mas de modo insuficiente em seu determinismo irracionalista. Lembremo-nos tambm de que a poca do darwinismo, com o qual completa-se a ambincia positivista, no sentido do primado da cincia e do mtodo emprico, que dominou a Alemanha entre 1870 e 1914/18. A atitude anti-metafsica explica o vazio do pensamento europeu no sculo XIX e alvorecer do atual, at o despertar da metafsica com o zurck zu Kant dos neokantianos.

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Deve-se todavia considerar que o fermento da revoluo hegeliana atuou num grupo expressivo de filsofos, osquais reclamaram desde logo a herana hegeliana; refiro-me esquerda hegeliana, que finalmente forjou o marxismo, o grande corte epistemolgico do pensamento contemporneo. Mas preciso chegar aos neokantianos de Marburgo para situar o positi-vismo de Kelsen. O regresso a Kant, tambm denotava inteno anti-hegeliana; por que Kant, e no Hegel? Em primeiro lugar, a destruio positivista do idealismo absoluto por Stahl e seus seguidores, na Universidade de Berlim, dera resultados, e Hegel parecia definitivamente ultrapassado. Em segundo lugar, o hegelianismo de esquerda parecia perigoso, e os filsofos de Marburgo Cohen e Natorp tal como os de Baden Windelband e Rickert estavam suficientemente comprometidos com a burguesia para afastar-se do positivismo pelo caminho da esquerda hegeliana; e a direita hegeliana, nada criativa e deveras repetitiva, parecia suprflua; da que a alternativa do ideal da restaurao da grandeza da filosofia alem era reviver Kant, cuja crtica no se manifestava no sentido social, mas na descoberta dos aprioris do entendimento e da ao. E destarte o neocriticismo veio a articular-se com o positivismo, voltando-se para a metafsica, mas sem abandonar o novo papel que o positivismo reservava filosofia, o de ancilla scientiarum, em substituio ao papel de crtica social do iluminismo. Em outras palavras, se a grande contribuio do racionalismo e do iluminismo fora a filosofia poltica, consubstanciada nas grandes concep-es do estado e do direito, de Maquiavel a Hegel, eis agora o pensamento europeu submerso numa filosofia apoltica, escrava da cincia, destinada a estabelecer a sntese dos resultados das cincias. O neokantismo retoma a filosofia social e poltica, tratando de superar o irracionalismo, mas conserva-se basicamente como uma teoria da cincia, a partir da Crtica da Razo Pura. Assim, no de estranhar que o elemento prevalecente na teoria pura do direito, fundamentado no neocriticismo, no seja a crtica social, mas a preo-cupao epistemolgica, pela definio das categorias gnsicas do direito; essa atitude, centrada no princpio kelseniano da neutralidade ideolgica da cincia do direito, tem profundo significado no seio do neokantismo e na teoria jurdica em geral. Miguel Reale, em sua excelente exposio da teoria de Kelsen, lembra enfaticamente que ele um neokantista, formado e informado no crticismo transcendental, continuador de Gerber, Laband e Jettnek, e principalmente
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de Stammler, Cohen e Natorp, os quais transformaram a filosofia em uma critica pura do conhecimento. Assim, a distino inicial entre o sein e o sollen deriva de Cohen, sua teoria da vigncia formalista e sua noo da norma como esquema de interpretao da experincia social possvel kantiana, como tambm sua teoria do ordenamento jurdico, compreendido em sua validez pelos nexos lgico-formais que unem as respectivas normas, entre si e com a norma fundamental. Mas esse neokantiano no se deixou seduzir pelo ideal da retomada da crtica social, mas, pelo contrrio, no somente trilhou o caminho da neutralidade, do apoltico e do a-histrico, como, erigindo a neutralidade ideolgica em princpio basilar da cincia do direito, legitimou o ideal da nova sociedade burguesa, da absoluta alienao do jurista em face da problemtica social, econmica e poltica. Destarte a teoria pura do direito parece um tanto reacionria dentro do movimento neokantiano, pois, passado o surto de cientismo positivista, quando as escolas de Baden e Marburgo pareciam prestes a retomar a tica do estado e do direito, a dimenso axiolgica do poder e do controle social, o sentido crtico-social e poltico da filosofia do direito, eis que na teoria pura, de maneira absolutamente racional, legtima portanto, ficavam estes temas definitiva e inexoravelmente excludos da cincia do direito. A ideologia da teoria pura, considerada internamente, revela assim o con-formismo positivista com a ordem imanente, que a cincia pressupe. Kelsen, assim, por razes ideolgicas, no permaneceu fiel ao postulado kantiano da atuao constitutiva do esprito, e no deu-se conta de que a ordem cuja estrutura a teoria pura descrevia, no era uma ordem que se antepunha ao conhecimento, mas o resultado da criao do esprito cognoscente. Apresentando-a como algo real, imanente, passvel de descrio cientfica segundo os juzos do dever-ser, o que a teoria pura conseguiu foi na verdade legitim-la, torn-la ideologicamente verdadeira, porque confundida com a realidade da sociedade dos seres humanos de carne e osso. J vimos que isso responde a um paradigma cientfico subjacente, o qual no em momento algum questionado. Sendo a teoria pura uma teoria da cincia do direito, teria seu criador que esclarecer ab initio o modelo de cincia utilizado, considerando-o ao menos em suas relaes com outros possveis modelos. Sua lgica e sua metodologia deveriam em princpio ser comparadas com outras lgicas e metodologias possveis, tarefa que no foi levada a efeito, porque o modelo kelseneano implicao de sua ideologia
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interna. E esse modelo racionalista, como vimos, e mecanicista, agindo em Kelsen no sentido da aceitao de uma racionalidade imanente no social. Ao procurar revelar os pressupostos ideolgicos nsitos no princpio da neutralidade ideolgica, no se trata absolutamente de um desrespeito, nem muito menos de uma destruio do pensamento de Kelsen. Mas creio que a maior homenagem que se pode a ele fazer consider-lo sob um ponto de vista crtico. Mas no seria intelectualmente honesto se deixssemos de propor a alter-nativa, j que deflui de todo o exposto o inconformismo deste que vos fala com os postulados da teoria pura do direito. Assim, procurarei rapidamente definir o ponto de vista da teoria crtica do direito, em relao a idnticos pontos de vista manifestos na teoria de Kelsen. Ao formalismo ontolgico, ope a teoria crtica a imanncia da ideologia no fenmeno jurdico, a qual por isso mesmo deve ser considerada em qualquer estudo que se faa, na atualidade, da filosofia do direito. Uma das crticas que hoje so dirigidas dogmtica jurdica tradicional, a qual persiste sob o pretexto de os estudos jurdicos serem profissionalizantes, o seu total alheamento problemtica ideolgica, embora constantemente trate de problemas como a justia, o dever, o poder, o estado, o estado de direito, bons costumes, boa f, etc. S que as respectivas teorizaes seguem indubitavelmente a estrutura formal sistematizada por Kelsen, e a complexidade dos temas se reduz normatividade, pura e simples. Ora, a teoria crtica prope justamente a assuno da ideologia imanente na ordem social, a qual conjugada com um modelo epistmico bachelardiano a (re)construo do jurdico, em todos os nveis, com sua ideologia, onde a preocupao basilar no exclu-la, por incompatvel com a cientificidade, mas construir uma teoria que leve em conta a especificidade de seu objeto, o qual ideologicamente construdo pelo jurista. Com isso, no se destri a objetividde da cincia do direito, mas se a identifica com a valorao, na medida em que esta um procedimento intelectual que necessariamente intervm na construo do jurdico. Da que a objetividade cientfica do direito no uma objetividade descritiva, mas uma objetividade construtiva. Cria-se o direito medida que se o descreve, e atravs dele, cria-se axologicamente uma ordem social. Penso poder lanar aqui a tese de que a teoria pura do direito, asseve- rando que os juzos da cincia do direito so juzos do dever-ser, tal como os do direito, pode ser interpretada como uma teoria voltada para a construo
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do objeto, se encararmos a impossibilidade ontolgica do direito como estrutura lgico-formal to somente; mas isto conversa para outra conferncia. Por ora, pode-se procurar extrair alguns corolrios desse enfoque da objetividade, como sejam, a exigncia de interdisciplinariedade dos estudos jurdicos, em funo mesmo da interdisciplinariedade do social e do poltico, e o sentido de participao do jurista, seja qual for o plano em que se o encare, como profissional ou jurisconsulto, por exemplo, na construo do direito, isto , a participao do jurista no fenmeno que estuda, descreve e cria; da a emergncia de novas lgicas um dos temas mais palpitantes da atual filosofia jurdica que extravasam de muito a lgica analtica do direito, de que Hans Kelsen foi um dos fundadores. Da tambm o comprometimento do jurista em face da ordem social, poltica e econmica, eis que o jurista no pode e no deve abster-se de suas responsabilidades histricas. Mas a neutralidade cientfica almejada por Kelsen encerra uma lio, que merece ser meditada ao encerrarmos esta conferncia. que, para ser ideologicamente neutro, preciso ter conscincia dos elementos ideolgicos que se pretende neutralizar; essa dialtica implica a participao do jurista no processo de representao ideolgica do homem e da sociedade, na medida em que ele fiel a sua prpria conscincia; e aqui intervm a grande lio do mestre Hans Kelsen: o amor verdade, que levar o jurista, no ao conformismo com a injustia, ao alheamento quanto misria e o sofrimento, mas a retomar seu papel de construtor de uma sociedade digna para homens dignos.

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