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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO ESCOLA SUPERIOR

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO N 4

1 Edio

Braslia 2011

Revista da Defensoria Pblica da Unio


SUBDEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL

Revista da Defensoria Pblica da Unio

Afonso Carlos Roberto do Prado

SUMRIO
APRESENTAO EDITORIAL A eXceo de pr-eXecutividade coMo direito fundaMental E SUA IMPORTNCIA NO TRABALHO DA DEFENSORIA Vnia Mrcia Damasceno Nogueira A SITUAO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA FSICA: COTEJO ENTRE OS INSTRUMENTOS TERICOS EXISTENTES E AS LIMITAES IMPOSTAS POR UMA INFRAESTRUTURA URBANA INADEQUADA E EXCLUDENTE POSSIBILIDADE DE ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Viviane Ceolin Dallasta ACUSAR OU NO ACUSAR? IN DUBIO PRO SOCIETATE (?) A SOLUO. UMA PERVERSA FORMA DE LIDAR COM A DVIDA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRo Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira UMa nova funo da Defensoria Pblica perante o Direito Internacional dos Direitos HuManos Waltenberg Lima de S

DIRETOR-GERAL DA ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

Joo Paulo Gondim Picano

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CONSELHO EDITORIAL

Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio Joo Paulo Gondim Picano Diretor do Departamento de Direito Constitucional e Cincias Afins Estevo Ferreira Couto Diretor do Departamento de Direito Infraconstitucional Felipe Caldas Menezes Diretor do Departamento de Direito Penal e Processual Penal Andr Carneiro Leo

A revista da Defensoria Pblica da Unio uma publicao semestral destinada divulgao de artigos acadmicos inditos na rea de acesso justia, democracia, garantias fundamentais e direitos humanos. Para submeter um trabalho avaliao do Conselho Editorial, envie o texto para revistadpu@dpu.gov.br. 2011, 1 edio
ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

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Setor Comercial Sul, Quadra 02, Bloco C, n 256 CEP 70.302-000, Braslia/DF

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Revista da Defensoria Pblica da Unio, Defensoria Pblica da Unio. N.4 (dez./2010 - ago/2011) Braslia: DPU, 2010 268p. Semestral ISSN 1984-0322 1. Jurisprudncia - Peridico. 2. Direito - Doutrina Jurisprudncia. I. Brasil. Defensoria Pblica da Unio CDDir 340.6

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APRESENTAO ASPECTOS CONTROVERSOS DOS BENEFCIOS ASSISTENCIAIS Eduardo Amin Menezes Hassan DELITOS INFORMTICOS: CONVENO DE BUDAPESTE Denise Tanaka dos Santos Pea Processual: Ao Civil Pblica da Iseno de TaXa de Concurso do MPU Joo Paulo Campos Dorini Pea Processual: Caso Csio 137 de Goinia Vania Mrcia Nogueira Pea Processual: EXcesso de praZo na preventiva 691 Tatiana Lemos O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA SOCIAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL Marcos Antnio Chaves de Castro Leonardo Mendes Memria

97 123 145 151 211 217

Chegamos ao quarto nmero da Revista da Defensoria Pblica da Unio fechando um ciclo de sensvel e contnuo crescimento institucional. o smbolo de uma gesto de sucesso promovida no mbito da ESDPU at ento sob a batuta do eminente Defensor Pblico Federal Holden Macedo da Silva, o qual merece aplausos pelas relevantes conquistas perpetradas ao longo de toda sua gesto. Mas o encerramento deste ciclo no representa a soluo de continuidade das boas iniciativas. O leitor pode continuar esperando da Revista da Defensoria Pblica da Unio o estmulo discusso tcnica e cientfica de problemas jurdicos diretamente relacionados com a atuao dos Defensores Pblicos Federais e todos os consectrios, a exemplo da democratizao e ampliao do acesso justia e a crescente ideia de que o defensor pblico atua, na dico do Ministro Carlos Britto, a servio da humanizao do direito. Tal como nas edies anteriores, na presente o leitor poder apreciar substanciosos artigos em gama ainda mais variada, demonstrando a diversidade de matrias e temas com os quais os defensores pblicos lidam diariamente, exigindo uma contnua capacitao e reciclagem. J dizia Eduardo Juan Couture, em uma adaptao feita para nossa realidade: O Direito se transforma constantemente. Se no seguires seus passos, sers a cada dia um pouco menos defensor pblico. Por fim, diante deste novo ciclo, sob direo do eminente Defensor Pblico Federal Joo Paulo Gondim Picano, pode-se esperar por boas e profundas mudanas para as edies futuras, como a ampliao funcional da Revista da Defensoria Pblica da Unio que, alm da disseminao de artigos doutrinrios, passar a prestar informaes sobre a prpria atuao institucional da DPU em todas as reas. No tenho dvidas de que esta gesto que se inicia prestigiar e preservar as boas prticas da anterior, bem como empreender o contnuo aprimoramento da Revista da Defensoria Pblica da Unio como ferramenta de grande utilidade para a instituio e seus membros. Alexandre Mendes Lima de Oliveira Defensor Pblico Federal de Segunda Categoria 5

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Editorial

Esta edio n 4 da Revista da Defensoria Pblica da Unio brinda-nos com artigos excepcionalmente instigantes. No mbito do processo civil comum, destaco o apenas aparente ingresso em desuso do instituto da exceo de pr-executividade com o novo modelo dos embargos execuo promovido pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06 (desnecessidade de garantia do juzo), tema abordado de forma lapidar pela eminente Defensora Pblica Federal Vnia Mrcia Damasceno Nogueira. Na seara institucional, o Defensor Pblico Federal Waltenberg Lima de S discorre sobre a nova viso da Defensoria Pblica enquanto curadora do respeito aos direitos humanos, especialmente sobre a proteo dada aos refugiados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como seus reflexos no arcabouo jurdico brasileiro. Alm dos citados, h outros bons artigos de nossos colaboradores tratando de aspectos controversos referentes ao LOAS; das pessoas portadoras de deficincia e o direito acessibilidade; uma nova viso sobre o princpio do in dubio pro societate; dos delitos informticos em face da Conveno de Budapeste; e do acesso justia social, com respeito ao devido processo legal. Tambm merecem destaque as bem lanadas peas jurdicas, a exemplo da ao civil pblica versando sobre a iseno de taxa de inscrio em concurso pblico, da lavra do Defensor Pblico Federal Joo Paulo Campos Dorini e do habeas corpus impetrado pela Defensora Pblica Federal Tatiana Siqueira Lemos, em razo do excesso de prazo na priso cautelar. Enfim, resta-nos agradecer aos nossos colaboradores e desejar a todos uma boa leitura.

Alexandre Mendes Lima de Oliveira Defensor Pblico Federal de Segunda Categoria

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A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA IMPORTNCIA NO TRABALHO DA DEFENSORIA PBLICA THE EXCEPTION OF PREVIOUS EXECUTIVE AS FUNDAMENTAL RIGTH AND ITS IMPORTANCE IN THE WORK OF PUBLIC DEFENDER
Vnia Mrcia Damasceno Nogueira Defensora Pblica Federal Ps-Graduada em Direito Pblico pelo Centro Universitrio de Gois Mestranda em Direito pela Universidade de Itana/MG Graduada pela Universidade Federal de Minas Gerais Membro do Comit de tica Animal da Fundao Ezequiel Dias Contato: vaniamarciadpu@pop.com.br

Sumrio: 1 Introduo. 2 Direito fundamental e acesso justia. 3 Novo direito processual civil. 4 Consideraes sobre as inovaes processuais na execuo. 5 Exceo de pr-executividade. 6 Defensoria Pblica. 7 Defesa dos hipossuficientes na execuo. 8 Concluso. 9 Referncias. 10 Bibliografia consultada. Resumo: Este trabalho visa a apontar a importncia da exceo de prexecutividade no direito processual brasileiro, no obstante as inovaes introduzidas pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06, alm de ressaltar que esse instituto, longe de cair em desuso, um dos instrumentos que garante o direito fundamental de acesso justia e, por isso, muito importante na prtica diria da Defensoria Pblica na defesa dos hipossuficientes. Palavras-chave: Direito fundamental de acesso justia. Exceo de prexecutividade. Defensoria Pblica.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Abstract: This paper seeks to show the importance of the exception of previous executive in the Brazilian procedural law, despite the innovations introduced by the laws n. 11.232/05 and 11.382/06, besides standing out that this institute, from falling into disuse, is one instrument that guarantee the fundamental right of access to justice and therefore very important in the practice of Public Defender in the defense of poor. Keywords: The fundamental right of access to justice. Exception of previous executive. The Public defender.

Revista da Defensoria Pblica da Unio nesse momento processual a exceo de pr-executividade estaria condenado ao desuso e, portanto, esvaziado na seara do direito. Todavia, a prtica da Defensoria Pblica na defesa dos economicamente necessitados no processo executivo demonstra que a exceo de pr-executividade ainda possui imensa utilidade no processo. Por isso, deve ter tutela contnua pelos tribunais e pela doutrina, principalmente porque se traduz em um dos instrumentos garantidores do acesso justia no decorrer de todo o processo, conferindo ao devedor hipossuficiente a isonomia processual necessria para a produo de uma deciso justa.

1 Introduo O direito fundamental indica aquele direito fundante imprescindvel realizao e sobrevivncia da pessoa humana e sua manuteno de vida com dignidade. Um dos instrumentos que garante ao homem a salvaguarda de seus direitos fundamentais o acesso justia, que entendido, atualmente, como uma nova concepo de ordem jurdica justa e no apenas como um mero direito de petio. No entanto, necessrio que esse direito seja respaldado por decises rpidas e justas durante todo o processo e no apenas em parte dele. O direito processual das ltimas dcadas, antes visto como um apndice do direito material, ou seja, um mero instrumento para a sua realizao, passa a ser considerado um fim em si mesmo, alm de valorizado por seus resultados, possuindo, entre as suas finalidades, a produo da justia: o acesso a uma ordem jurdica justa. Nessa busca, inmeras reformas so realizadas no estatuto processual (Cdigo de Processo Civil CPC), principalmente nos processos executivo e recursal. Nesse sentido, as recentes modificaes trazidas pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06 causaram modificaes substanciais na execuo, principalmente no que se refere defesa do executado, atravs dos embargos de execuo e da novel impugnao. Tais inovaes levaram a doutrina a questionar se um dos instrumentos de autorizao doutrinria muito utilizado

2 Direito fundamental e acesso justia Em que pese existirem inmeras expresses sinnimas de direitos fundamentais, entre os quais: direitos humanos, direitos da personalidade, direitos naturais, direitos do homem, liberdades pblicas etc., a nomenclatura desse instituto no implicar a defesa de seu mrito. O importante entender que direito fundamental constitui um direito fundante e base principiolgica de um determinado ordenamento jurdico. Para Gregrio Assagra de Almeida,
a expresso Direitos Fundamentais surgiu na Frana no ano de 1770, como marco do movimento poltico cultural que conduziu declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Alcanou relevncia na Alemanha e foi includa na Constituio de Weimar, de 1919, a partir da difundindo-se por inmeras outras Constituies de todo o mundo.1

1 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo Superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 321-324.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Com um teor nuclear respaldado pela dignidade humana, o termo fundamental indica que se trata de situaes jurdicas imprescindveis realizao e sobrevivncia da pessoa humana [], devendo ser reconhecidos e concreta e materialmente efetivados.2 Nesse contexto, Luis Roberto Barroso explica que o princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo [...] A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia.3 O acesso justia um direito fundamental, pois, atravs dele, garantemse os demais direitos que conferem o status de dignidade ao ser humano. Mauro Capelletti afirmou que o acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretende garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.4 Sendo o constituinte, em regra, mais progressista que o legislador ordinrio,5 poder-se-ia esperar que todos os direitos fundamentais viessem elencados no texto constitucional; no entanto, os estudiosos do direito sabem que tal proposio absurda nessa seara, sendo impossvel ao legislador esgotar todas as situaes e respaldar todos os direitos a que a sociedade faz jus. Para tanto, mister lanar um olhar ps-positivista sobre a Carta Magna, deixando ao intrprete a rdua e gratificante tarefa de encontrar a dignidade humana em todo o texto constitucional.
2 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. 3 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp? id=3208>. Acesso em: 23 jun. 2008. 4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 12. 5 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. rev. atual. E ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Em outras palavras, a interpretao da Constituio no pode se ater a dogmas arcaicos, impedindo uma leitura descortinada da extenso dos direitos por ela garantidos. Miguel Reale j disse que o prprio legislador, por conseguinte, o primeiro a reconhecer que o sistema de leis no suscetvel de cobrir todo o campo de experincia humana, restando sempre grande nmero de situaes imprevistas, algo que era impossvel ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei.6 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil no explicitou o direito de acesso justia, embora este esteja implcito em todo o texto constitucional e consagrado em inmeros princpios da Carta Magna, como o devido processo legal (art. 5, LIV), a assistncia judiciria integral e gratuita (art. 5, LXXIV), o juiz natural (art. 5, LIII), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV) e a razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), mas no princpio da inafastabilidade de acesso ao judicirio (art. 5, XXXV) que muitos autores apontam a exteriorizao do acesso justia.7 O art. 5, XXXV, da Constituio Federal confere ao Judicirio tarefa relevante na defesa dos direitos fundamentais, que consagra a inafastabilidade da jurisdio, incumbindo-lhe, no exerccio de suas atribuies, conferir a esses direitos a mxima eficcia possvel, afastando qualquer ameaa ou ofensa aos direitos fundamentais.8 com base nesses princpios que se extrai o instituto da exceo de pr-executividade, doravante demonstrado. Essa pulverizao do direito fundamental de acesso justia por todo o texto constitucional no diminui, seno aumenta, sua importncia para o Estado Democrtico de Direito, porque, nesse momento poltico da histria, no se pode conceber que a ausncia de um texto escrito venha a prevalecer sobre a

6 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 300. 7 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. 8 Ibid.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio base principiolgica que rege todo o direito. Ronald Dworkin, atravs de seus estudos sobre os diferentes papis das regras e princpios, contribuiu nobremente para se entender que a Constituio deve ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.9 urgente esse novo olhar atravs do reconhecimento normativo dos princpios constitucionais, uma vez que no mais dado encarar a construo do direito apenas a partir de seu enfoque cientfico, voltado exclusivamente para uma estruturao sistmica de seus elementos constitutivos, sem se ocupar em perquirir os resultados econmicos e sociais das elaboraes dogmticas formuladas.10 Ultrapassada a discusso em torno da existncia deste direito fundamental (acesso justia) no texto constitucional, resta entender sua dimenso e aplicabilidade. Kasuo Watanabe, confirmando as lies de Capelletti, afirma que a problemtica no acesso justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judicirios j existentes,11 pois no basta o direito de petio no Judicirio, preciso viabilizar o acesso ordem jurdica justa.12 (19) Diante de tantas desigualdades socioeconmicas e culturais, esse acesso ainda se faz temerrio pela ausncia de definitiva estruturao dos rgos responsveis diretos pelo acesso dos hipossuficientes justia, a exemplo da
9 DWORKIN, 1997 apud BARROSO, 2002. 10 BARROSO, Lucas Abreu. A demonstrao da funo social da propriedade como pressuposto da concesso de tutela de urgncia em ao possessria. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do poder judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigma. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. v. 1. p. 277-291. 11 WATANABE, Kasuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao para agir. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela jurisdicional dos interesses difusos Doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses. So Paulo: Max Limonad, 1984. p. 85-97. 12 Ibid.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Defensoria Pblica. No entanto, como afirmado por Watanabe,13 no somente no momento postulatrio que se define a efetividade do acesso justia; esse acesso deve ser assegurado no decorrer de todo o processo, inclusive na fase executria, afastando-se, ainda, a lentido dos provimentos finais do Poder Judicirio e fazendo-se observar a qualidade dessas decises. Para que o sistema possa ser igualmente acessvel a todos, produzindo resultados que sejam individualmente e socialmente justos,14 mister que os instrumentos de acesso ao Judicirio acompanhem as necessidades da sociedade e a base principiolgica que forma e conforma o direito de uma determinada poca. Nesse contexto, uma das ferramentas de acesso justia a ser abordado neste trabalho o processo, visto em toda a sua plenitude e no apenas nas etapas de concesso do direito, ou seja, tambm nas etapas coercitivas e executrias de efetivao do direito concedido.

3 Novo direito processual civil O direito processual, por muito tempo, foi considerado um mero apndice do direito material; no se tinha noo do direito processual como ramo autnomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientfica. Assim, ele era considerado um instrumento tcnico para realizar o direito material, como se tivesse um fim em si mesmo, sem se preocupar com a prpria efetividade e sua incidncia na vida e na sociedade. Na dcada de 1970, com o surgimento da fase metodolgica do direito processual denominada instrumentalista, de resultados ou de efetividade, decorrente das ondas renovatrias de acesso justia e de Cappelletti,15 o processo
13 Ibid. 14 CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8. 15 CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio passa a ser valorizado de acordo com seus resultados, buscando-se, com ele, a realizao da justia e no apenas a concretude do direito material individual. Alm disso, a jurisdio adquire uma amplitude que no se restringe a um escopo somente; no se trata mais de fazer atuar o direito objetivo ou pacificar o conflito, unicamente, mas se busca a educao para a vida em sociedade, a afirmao do Estado e do direito, a pacificao com justia, enfim, a cidadania.16 Nesse sentido, Ada Pellegrini afirma que o processo valorizado de acordo com a utilidade, medida em funo dos benefcios que possa acarretar ao titular de um interesse material juridicamente protegido []. De que adianta uma cincia processual conceitualmente perfeita, porm, que no atinja os fins para os quais foi criada?17 Ainda, a efetividade do processo encontra-se na busca de decises justas, como afirma Dinamarco, de como ele posto a disposio das pessoas com vistas a faz-las mais felizes.18 Esse novo direito processual civil contemporneo desencadeou inmeras reformas no campo processual, entre as quais: a criao de tutelas jurisdicionais diferenciadas (procedimento monitrio, tutela inibitria etc.), a criao de meios alternativos para resoluo dos conflitos (arbitragem, compromisso de ajustamento de condutas etc.) e reformas no sentido de tornar o processo mais clere e eficiente (smulas vinculantes, antecipao dos efeitos da tutela, criao dos juizados especiais, alteraes na sistemtica recursal, modificaes da fase executria etc.). No entanto, apesar desse objetivo, a celeridade buscada no pode interferir na qualidade das decises ou no afastamento dos princpios constitucionais que respaldam o acesso ao Judicirio; ao contrrio, deve com eles

Revista da Defensoria Pblica da Unio andar em parceria. Da a importncia de se observar o princpio do contraditrio ao longo de todo o processo. Sobre esse princpio, afirma Rosemiro Pereira Leal que o interlocutor, em sua defesa, tem direito de se manifestar ou, at mesmo, de exercer a liberdade de nada dizer (silncio), concluindo que o processo, ausente o contraditrio, perderia sua base democrtico-jurdico-principiolgica e se tornaria um meio procedimental inquisitrio em que o arbtrio do julgador seria a medida impondervel da liberdade das partes.19 Em que pese serem todas as modificaes de notria importncia na seara processual, so as alteraes no processo de execuo, trazidas pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06, que ensejaram a presente discusso em torno do instituto denominado exceo de pr-executividade, para demonstrar que o contraditrio tambm deve ser observado na fase executiva.

4 Consideraes sobre as inovaes processuais na execuo A novel tutela jurisdicional executiva iniciou-se com a Lei n 10.444/02, que tratou das execues das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa,20 passou pela Lei n 11.232/05, que disciplinou as execues das obrigaes de pagar fundadas em ttulo executivo judicial, estabelecendo o procedimento de cumprimento de sentena,21 e chegou Lei n 11.382/06, que trouxe importantes modificaes na tutela jurisdicional executiva dos ttulos executivos

16 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna. Para onde caminha o processo? Mundo Jurdico, 3 set. 2005. Disponvel em: <http:// www.mundojuridico.adv.br/ sis_artigos/artigos.asp?codigo=278>. Acesso em: 26 maio 2008. 17 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. Disponvel em: <http://www.lfg.com. br/material /Texto_profa_Ada_18_02.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2008. 18 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994a. p. 303.

19 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 88. 20 BRASIL. Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002. Altera a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 8 maio 2002. 21 BRASIL. Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 23 dez. 2005.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio extrajudiciais.22 A grande modificao introduzida em 2005 foi a unicidade e sincretismo do processo de conhecimento com o processo de execuo, face aos ttulos executivos judiciais. Assim, a fase de execuo deixa de ser uma etapa autnoma, sucedendo-se fase de conhecimento, inclusive com extino do uso dos embargos execuo e introduo do instituto da impugnao no chamado cumprimento de sentena. Sobre o tema, leciona Jos Carlos Barbosa Moreira que foi eliminada
a diferenciao formal entre o processo de conhecimento e o de execuo, ressalvadas as hipteses do art. 475-N, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, e a de ser devedora a Fazenda Pblica. Em vez de dois processos sucessivos, teremos um s, no qual se sucedero, ao longo de duas fases, mas praticamente sem soluo de continuidade, os atos de uma e de outra espcie.23

Revista da Defensoria Pblica da Unio at a reforma da Lei n 11.382/06, que afastou esse efeito dos embargos.25 O no cabimento do efeito suspensivo em regra, pois a impugnao pode at suspender a execuo, no entanto, somente como medida de exceo e desde que comprovado que a continuidade da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao. A partir da Lei n 11.382/06, reafirmou-se que a execuo dos ttulos jurdicos judiciais realiza-se pelo processo sincrtico cumprimento de sentena , no qual a defesa do executado faz-se atravs da impugnao, e, na execuo dos ttulos jurdicos extrajudiciais, a defesa ainda utiliza a ao autnoma de embargos execuo, que ainda existe na execuo de ttulos extrajudiciais, na execuo contra a Fazenda Pblica (art. 741 do CPC),26 na execuo de alimentos (art. 732 do CPC)27 e na execuo fiscal (Lei n 6.830/80).28 Cabe ressaltar que os embargos de execuo constituem ao autnoma de conhecimento, embora sejam utilizados como meio de defesa na fase de execuo; em virtude disso, imprescindvel que o executado seja citado e que os embargos sejam distribudos e registrados com autuao prpria, devendo, ainda, preencher requisitos especficos de admissibilidade para a sua aceitao e ser observadas as condies genricas de qualquer ao autnoma. Antes da reforma processual da Lei n 11.382/06, fazia-se necessrio tambm a segurana do juzo para oposio dos embargos execuo, posto que estes sempre suspendiam a execuo. Explica Alexandre Cmara Freitas que o oferecimento de embargos do executado sem que tenha havido prvia segurana do juzo, nos casos em que tal requisito exigido, ter como conseqncia a extino do processo incidente sem resoluo do mrito.29
25 BRASIL, 2006. 26 Id., 1973. 27 Ibid. 28 BRASIL. Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 24 set. 1980. 29 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Seguindo o norte da celeridade no processo sincrtico, a defesa do executado agora se faz atravs do instituto da impugnao, mero incidente realizado no curso do cumprimento de sentena, o qual, embora tenham que ser observados alguns requisitos para a sua validade (art. 475-L do CPC),24 constitui procedimento mais simplificado, protocolado nos mesmos autos da ao de conhecimento, sem a necessidade de garantir o juzo da execuo. Por isso, em geral, a impugnao no tem efeito suspensivo, ao contrrio do que ocorria com os embargos execuo, que sempre tinham efeito suspensivo

22 BRASIL. Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 7 dez. 2006. 23 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Cumprimento e execuo de sentena: necessidade de esclarecimentos conceituais. Revista Jurdica, Porto Alegre, ano 54, n. 346, p. 11-25, ago. 2006. p. 11. 24 BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 17 jan. 1973.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Como a garantia do juzo , por si s, uma constrio sobre o patrimnio do executado, o que poderia causar-lhe inmeros gravames, parte da jurisprudncia j admitia a oposio dos embargos execuo, independentemente da garantia do juzo, caso o ttulo executivo no se revestisse das formalidades legais, constasse alguma nulidade ou o executado fosse pobre e no dispusesse de bens para dar penhora, sendo essa ltima argumentao muito utilizada na defesa dos hipossuficientes pela Defensoria Pblica. Na exposio de motivos do projeto de lei que culminou na Lei n 11.382/06, o ento ministro do Estado da Justia, Marcio Thomas Bastos, defendeu a extino da pr-executividade nas execues de ttulos extrajudiciais pelo fato de que a defesa do executado no mais necessitaria de segurana do juzo, fazendo-se via embargos, em regra, sem efeito suspensivo.30 Atualmente, no mais existe a exigncia legal de garantia do juzo penhora dos bens do executado para a apresentao dos embargos execuo , no entanto, no se pode olvidar que a garantia ainda exigvel para conceder o efeito suspensivo aos embargos, caso se deseje a suspenso do processo executivo. Nesse contexto, nulidades de ordem pblica podem e devem ser arguidas pelo juiz ex officio a qualquer tempo no processo, pois sem ttulo executivo lquido, certo e exigvel no h possibilidade de execuo vlida. Trata-se de condio da prpria execuo, o que deve ser verificado de ofcio pelo Juiz quando do recebimento da petio inicial, indeferindo-a.31 No obstante, caso o juiz no observe as nulidades patentes e j se tenha expirado o prazo de 15 dias para a apresentao da impugnao (execuo de ttulos judiciais) e a oposio dos embargos da execuo (execuo de ttulos extrajudiciais) ou ainda, mesmo
Juris, 2006. v. II. 30 RAMOS, Itamar de vila. A exceo de pr-executividade e as recentes alteraes legislativas realizadas no Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2097, 29 mar. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12511>. Acesso em: 15 out. 2009. 31 HAESER, Moacir Leopoldo. Do cabimento da exceo de pr-executividade. Doutrina Artigos diversos. Disponvel em: <http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5133.htm>. Acesso em: 16 out. 2009.

Revista da Defensoria Pblica da Unio que se apresentem em tempo hbil as referidas defesas executivas e surjam nulidades em atos posteriores, relacionados penhora, por exemplo, no caberia a defesa atravs da exceo de pr-executividade? E se couber, qual o prazo peremptrio?

5 Exceo de pr-executividade De imediato, ressalta-se que pouco importa a discusso doutrinria sobre a melhor nomenclatura que caracterize esse instituto: impugnao no juzo de admissibilidade, objeo de pr-executividade, oposio pr-processual etc.; uma vez que a maior parte da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia utiliza a terminologia exceo de pr-executividade, assim ser considerado neste estudo. Ainda, o que importa ser destacado aqui que, no obstante a inexistncia de legislao especfica que regule o instituto, ele existe e respaldado no direito brasileiro pelo prprio texto constitucional e, apesar de parte da doutrina entender que esse instituto restou em desuso pelas recentes modificaes no processo de execuo, ele se faz presente na prtica diria da defesa na tutela executiva, como se ver adiante. A exceo de pr-executividade afasta a necessidade de garantir o juzo nomeao de bens penhora para defesa no momento executivo do processo e, atravs dela, o executado pode apontar vcios que extinguiriam de imediato a execuo. Ainda, por se tratar de arguio de matria de ordem pblica, pode ser suscitada a qualquer tempo e nos prprios autos do processo de execuo, inclusive arguida de ofcio pelo juiz, mas, ao contrrio dos embargos, em que se pode alegar qualquer matria que lhes seja lcita deduzir como defesa em processo de conhecimento, inclusive quanto produo de provas, na exceo de pr-executividade, podero ser alegadas questes referentes aos pressupostos processuais, condies da ao ou presena de nulidades ou defeitos no ttulo executivo. 21

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Foi Pontes de Miranda o primeiro no direito brasileiro a abordar a exceo de pr-executividade, em 1966, no Parecer n 95, que tratou do indeferimento de abertura de falncia antes da penhora ou depsito da Cia. Siderrgica Mannesman, motivando que os processos eram baseados em ttulos falsos. Nesse parecer, Pontes de Miranda propugnou pela admissibilidade de um meio de defesa endoprocessual, que a exceo.32 Realmente, inexiste legislao especfica que regule esse instituto, seja no CPC, seja na Lei de Execuo Fiscal, seja em qualquer outra norma de natureza processual. Outrossim, no texto constitucional, no existe meno expressa sobre a sua existncia, porm, como j dito, o princpio do acesso justia deve prevalecer durante todo o processo, como tambm na fase executiva, sendo que, atravs desse direito fundamental e dos princpios elencados no texto constitucional, notadamente os incisos LIV e LV do art. 5 (contraditrio e ampla defesa)33, norteia-se e extrai-se a exceo de pr-executividade. Por isso a importncia da hermenutica no campo do direito, revisitada de modo crtico baseada na teoria dos direitos fundamentais. Um dos caminhos buscados a neoconstitucionalizao, que, conforme esclarece Gregrio Assagra Almeida,
a denominao atribuda a uma nova forma de estudar, interpretar e aplicar a Constituio de modo emancipado desmistificado. A finalidade superar as barreiras impostas ao Estado Democrtico de Direito pelo positivismo meramente legalista na busca pela transformao com justia.34

Revista da Defensoria Pblica da Unio pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial do cabimento da exceo de pr-executividade para apontar nulidades capazes de ensejar a imediata extino do processo, independentemente de penhora.35 O intuito de suspender a ao executiva, mediante a arguio de uma nulidade processual, no modificou com as recentes inovaes processuais, sendo essa argumentao comumente utilizada na defesa dos hipossuficientes pela Defensoria Pblica. Por sua vez, Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina afirmam que, aps a Lei n 11.382/06, continua possvel o manejo de exceo de pr-executividade no processo de execuo de ttulo extrajudicial, com o intuito de se alegar matrias a respeito das quais no tenha ocorrido precluso, ainda que j se tenha exaurido o prazo para a apresentao dos embargos.36

6 Defensoria Pblica O homem no poderia viver em sociedade se no estivesse constitudo em um sistema que viabilizasse: solues de lides, para evitar o jus puniendi de cada um e em sua prpria concepo; e a elaborao de instrumentos que padronizassem as condutas de forma abstrata e modos de operacionalizar esse sistema. Para tanto, criou-se o Estado, que existe para dar condies ao ser humano de sociabilizar-se.

Antes da inovao da sistemtica pertinente ao processo de execuo, seja de ttulo judicial ou extrajudicial, pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06, era
32 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. 4 v. p. 137. 33 BRASIL, 1988. 34 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. Xlviii.

35 RAMOS, 2009. 36 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 419; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jose Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: RT, 2006. p. 151; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2007. v. 3. p. 194.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio medida que foi evoluindo o sistema e aumentando o nmero de indivduos na sociedade, o Estado passou a delegar poderes e atividades a rgos estatais para realizao de diversas funes e, simultaneamente, atribuiu competncias a cada Poder e estabeleceu um sistema de freios e contrapesos para que um Poder, ainda que autnomo, controlasse o outro, evitando limites e excesso de poderes. Assim, o Estado continuou nico e soberano, mas dividido harmonicamente em funes, para atender com qualidade, eficincia e moralidade sociedade, respeitando e consagrando os direitos fundamentais, individuais e sociais de cada ser humano. A esse Estado, deu-se o nome Estado de Direito. Um dos rgos mais democrticos e realizadores do direito fundamental de acesso justia criado no Estado de Direito a Defensoria Pblica, cuja origem data de 5 de maio de 1897, quando um decreto instituiu a Assistncia Judiciria no Distrito Federal, poca na cidade do Rio de Janeiro. J a gnese da Defensoria Pblica da Unio adveio do Decreto n 17.231A, de 26 de fevereiro de 1926, que criou a funo de advogado de ofcio para a Justia Militar da Unio,37 e da Lei n 7.384/85, que reestruturou o quadro da Defensoria de Ofcio da Justia Militar.38 Todavia, foi a Constituio Federal de 1988 que estabeleceu, em seu art. 134, que a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.39 Em 1994, a Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, organizou a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e prescreveu normas

Revista da Defensoria Pblica da Unio gerais para a sua organizao nos Estados.40 J em 1995, a Defensoria Pblica da Unio foi implantada, em carter emergencial e provisrio, organizando-se em diversos Estados e no Distrito Federal. Embora cada Estado brasileiro tenha o dever de manter organizada sua Defensoria Estadual, o rgo uno e indivisvel, conforme prescreve a Lei Complementar n 80/94.41 No obstante, a Emenda Constitucional n 45/04, de forma desarrazoada, concedeu autonomia funcional, administrativa e oramentria Defensoria Estadual, e somente a ela, prejudicando o direito das pessoas que dependem da Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal, transformando-se em um texto inconstitucional.42 No ltimo dia 7 de outubro de 2009, foi sancionada a novel Lei Complementar n 132, que institui novas regras e organiza o sistema de Defensoria Pblica no pas.43 Segundo a nova lei complementar, os defensores pblicos da Unio passam a ser denominados defensores federais, mas, lamentavelmente, a lei no pode solucionar a assimetria funcional criada pela emenda retrocitada, ainda existente. Num pas de tantos desiguais e hipossuficientes econmicos, o princpio da gratuidade um importante mecanismo de efetividade do acesso justia. As Constituies brasileiras sempre trouxeram dispositivos relativos justia
40 Id.. Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 13 jan. 1994. 41 Ibid. 42 Id.. Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 31 dez. 2004. 43 Id.. Lei Complementar n 132, de 7 de outubro de 2009. Altera dispositivos da Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 8 out. 2009.

37 BRASIL. Decreto n 17.231A, de 26 de fevereiro de 1926. Manda observar o Cdigo da Justia Militar. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 3 mar. 1926. 38 Id. Lei n 7.384, de 18 de outubro de 1985. Dispe sobre a reestruturao da Defensoria de Ofcio da Justia Militar e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 21 out. 1985. 39 Id., 1988.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio gratuita ou assistncia judiciria gratuita, que consiste na iseno das despesas inerentes ao processo. No entanto, a atual Constituio de 1988, em seu art. 5, inciso LXXIV, inovou e ampliou trazendo a assistncia jurdica integral e gratuita, ultrapassando a assistncia judiciria (iseno das custas pelo Estado) para custear ao hipossuficiente tambm a defesa tcnica, ou seja, colocar-lhe disposio o auxlio de um profissional do direito atravs da Defensoria Pblica.44 Portanto, a democratizao da justia tornou-se possvel atravs desse rgo, de modo que, para grande nmero de brasileiros para quem o acesso ao Judicirio era inacessvel, isso virou realidade. Mas no basta a concretizao do direito de petio, ainda restam efetivar-se a justia clere, as decises justas e o respeito incondicional aos princpios processuais, principalmente ao contraditrio e ampla defesa, seja no conhecimento, seja na execuo. Ainda, no se pode olvidar que tanto o autor quanto o ru (ou exequente e executado) possuem o direito de ao, o direito de exigir a prestao jurisdicional ou resistir a ela. No reconhecer a existncia e utilidade da exceo de pr-executividade negar uma forma de defesa, mesmo que na tutela executiva; constitui-se num verdadeiro cerceamento ao direito fundamental de acesso justia e uma afronta brutal ao prprio processo de execuo que necessariamente deve estar ungido dos preceitos constitucionais sob os quais deve estar abalizado, j que assim funciona a sistemtica da hierarquia jurdica.45 Isso porque nenhum ato de defesa somenos importante a ponto de ser reduzido ou esvaziado por existir outros mecanismos paritrios.

Revista da Defensoria Pblica da Unio 7 Defesa dos hipossuficientes na execuo A exceo sempre foi aceita pela doutrina e pela jurisprudncia, antes das reformas processuais, para alegar qualquer matria que pudesse extinguir a execuo, como o pagamento, ou as matrias de ordem pblica, cuja arguio poderia e deveria ser feita pelo prprio juiz ou, ainda, quando o executado no possua bens a serem penhorados registro de quase todos os assistidos pela Defensoria Pblica. O fato de agora inexistir na execuo a exigncia da segurana do juzo no obsta a utilizao da exceo de pr-executividade. Primeiramente, pode-se alegar o princpio da economia e celeridade processual para afirmar que a defesa do devedor, na execuo de ttulos extrajudiciais, pode ser feita mediante a exceo de pr-executividade, antes mesmo da oposio dos embargos execuo, caso se constate matria que venha a extinguir de pronto a execuo. No h dvidas que, ao impedir a referida ao de conhecimento (embargos), h economia e celeridade. Em outras palavras, evitar que se prossiga um processo fadado extino impedir um gasto intil e desnecessrio com o prosseguimento da ao; nesse sentido explica Teresa Arruda Alvim Wambier:
Seria absurdo que o sistema no contivesse freios, consubstanciados nas decises negativas de admissibilidade, cujo objetivo evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. justamente a isto que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de defesa, mesmo antes da citao, principalmente quando se trata de alegaes que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extino daquilo que nem execuo chegou a ser.46

A exceo de pr-executividade serve, tambm, para atos executivos ocorridos aps a apresentao dos embargos ou da impugnao, tais como:
44 BRASIL, 1988. 45 AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A exceo de pr-executividade luz da lei de execuo fiscal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 334, 6 jun. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina /texto.asp?id=5258>. Acesso em: 15 out. 2009. 46 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo: RT, 1998. p. 410.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio nulidades na penhora, leilo etc., e, no obstante existam os embargos arrematao, pelo mesmo motivo de economia e celeridade, as matrias de ordem pblica cognoscvel, pois, ex officio, podero ser levantadas atravs da exceo. Esse mecanismo muito utilizado pela Defensoria Pblica na defesa de seus assistidos quando estes sofrem constries sobre seus rendimentos laborais atravs da denominada penhora on-line. Tambm no lgico pensar que o devedor que tenha perdido o prazo de oposio de embargos (na execuo de ttulos extrajudiciais) ou de impugnao (na execuo de ttulos judiciais) por qualquer motivo venha a perder o direito ao contraditrio na tutela executiva, se a matria a ser arguida em defesa de ordem pblica. Nesse caso, o Estado Juiz, que deveria alegar ex officio (art. 267, 3, do CPC)47 tais matrias, estaria beneficiando uma das partes ao impedir que a outra levante a questo em qualquer tempo antes do transito em julgado. Mas na defesa dos hipossuficientes que o instituto da exceo de prexecutividade faz-se mais presente. Se o motivo que levou o devedor a perder o prazo para oposio de embargos ou de impugnao tenha sido a ausncia de um profissional do direito para auxiliar o devedor, o executado recebe a citao e, sem condies econmicas de procurar o advogado, procura a Defensoria Pblica somente depois de escoado seu prazo de defesa. Alm disso, no seria razovel limitar o acesso justia de pessoas economicamente carentes, ainda que na fase de execuo da ao, principalmente se se constata que h vcio no procedimento executrio suficiente a anul-lo. Cndido Rangel Dinamarco, lecionando sobre a necessidade de paridade de direitos para as partes envolvidas na execuo, argumenta que, em prol da celeridade e eficincia, no se pode perder a noo de equilbrio e justia, objetivo primeiro do Judicirio. O autor informa que o sistema de proteo ao executado na execuo torna-se patente no art. 620 do CPC, ao afirmar que a justia deve tornar a execuo to suportvel quanto possvel ao devedor e ao seu patrimnio:
47 BRASIL, 1973.

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Da generosa regra do art. 620, que tem muitas aplicaes especficas no corpo da prpria lei preciso extrair toda a riqueza de seu contedo a todo o momento e com muita freqncia na prtica do processo executivo, sob pena de receber o executado um tratamento incompatvel com o esprito de justia que h de presidir toda a vida dos direitos e obrigaes. [...] So essas as idias que devem presidir o equilbrio entre o interesse de celeridade e eficincia da execuo e o interesse do devedor em despender o mnimo possvel para a satisfao do seu credor. 48

As reformas processuais da ltima dcada no foram to amplas a ponto de impedir a segurana do juzo em todos os embargos de execuo previstos na legislao vigente. Por exemplo, no alcanaram a legislao especfica da execuo fiscal feita pela Fazenda Pblica, na qual ainda necessrio garantir o juzo com a penhora para a propositura dos embargos execuo fiscal (Lei n 6.830/80).49 Candido Rangel Dinamarco ainda explica:
Deixar que a execuo se instaure, com a constrio patrimonial inicial sobre o patrimnio do executado (penhora), para se apreciar a questo da existncia do ttulo somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inverso sistemtica. At que oferecidos os embargos, ou para sempre se eles no o forem, ter-se- uma execuo processada sem satisfazer a exigncia legal do ttulo executivo.50

Cabe observar que a Lei de Execuo Fiscal prescreve que, at a deciso de primeira instncia, a certido de dvida ativa poder ser emendada

48 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 320321. 49 BRASIL, 1980. 50 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994b. p. 448.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ou substituda, assegurando ao executado a devoluo do prazo, inclusive levando extino da execuo fiscal, at a deciso de primeira instncia, se, a qualquer ttulo, for cancelada a inscrio da dvida ativa, sem qualquer nus para as partes.51 Ou seja, a prpria administrao, ao identificar nulidade no ttulo executivo, pode entender invivel sua cobrana (execuo); a utilizao prtica do poder-dever de anular os prprios atos viciados (Smulas nos 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal).52 Se o Estado Administrao pode e deve apurar e anular o ttulo executivo, com muito mais razo, pode e deve o Estado Juiz, dentro do processo, atravs da exceo de pr-executividade, argumentar pela nulidade, o que deve ser passvel de arguio a qualquer tempo. Outro no poderia ser o entendimento, sob pena de diferenciar situaes anlogas que buscam o mesmo objetivo. O que se observa de modo claro em todas essas inovaes o propsito de cumprir o acesso justia em toda a sua plenitude, atravs de um processo rpido, eficiente, justo para todos os litigantes, independentemente da posio da parte no polo processual (exequente ou executado) ou de seu poder econmico para manejar a prestao jurisdicional, e que perdure por todo o processo, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execuo. Ainda, a jurisprudncia de novos julgados sob a gide da Lei n 11.382/06 refirma a grande utilidade da exceo de pr-executividade, mesmo aps as modificaes processuais ocorridas.53
51 BRASIL, op. cit. 52 Id.. Supremo Tribunal Federal. Smula n 346, de 13 de dezembro de 1963. Braslia: Imprensa Nacional, 1964; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 473, de 3 de dezembro de 1969. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 10 dez. 1969. 53 REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: 1. A exceo de pr-executividade constitui instrumento idneo argio da prescrio, bem como ao reconhecimento de nulidade de ttulo verificada de plano, desde no haja necessidade de contraditrio e dilao probatria. Precedentes. 2. Recurso especial provido. AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: 1. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao executiva. Agravo de Instrumento n 1.0024.06.008381-3/001 TJMG - Data do Julgamento 06/02/2007: Com a entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, que alterou o CPC, a penhora via on line

Revista da Defensoria Pblica da Unio Assim, no restam dvidas de que possvel entender as razes que registram a necessidade de mantena do instituto da exceo de pr-executividade para resguardar os direitos do executado. Basta a simples hermenutica do ordenamento como um todo para percebermos que esse instituto possui farto e forte embasamento jurdico, lastreado nos princpios constitucionais que permeiam o acesso justia.

8 Concluso S se ter garantido o to almejado acesso justia no processo de execuo, eliminando conflitos e fazendo justia, se for dada ao executado a chance de participar efetivamente do processo, trazendo a este suas alegaes capazes de fulminar de plano a execuo, antes que tenha seus bens atingidos pela constrio. A exceo de pr-executividade essa chance, sendo que o fim do novo processo civil e a busca incansvel do texto constitucional no atual Estado de Direito so suficientes para respaldar os corolrios do contraditrio e da ampla defesa ao longo de todo o processo, inclusive na tutela executiva.

est acobertada pela lei instrumental. [...] Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemtica processual s contemple a via de embargos para oferecimento da defesa, a regra comporta excees para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execuo: a) matrias de ordem pblica, que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, tais como: pressupostos processuais, condies de ao, e outros, chamando-se tais defesas de objeo de pr-executividade; b) matrias argidas pela parte, e que dispensam dilao probatria para serem examinadas e compreendidas, tais como: pagamento, decadncia, reteno por benfeitorias, e outros. O certo que a exceo de pr-executividade atende ao interesse pblico quanto economia processual, desde que dispense dilao probatria. cedio que tem o devedor o direito de se defender pelo meio que entender adequado, independentemente do cabimento de medidas outras para sua defesa, sendo, indubitavelmente, cabvel a exceo de pr-executividade para discutir matria de ordem pblica. (MUNIZ, Antnio Carlos. A exceo de pr-executividade, a reforma processual (Lei n 11.382/2006) e a aplicao da lei no tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1394, 26 abr. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9807>. Acesso em: 15 out. 2009).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio A exceo de pr-executividade um direito fundamental, porque est embasada em princpios constitucionais que permeiam o acesso justia. Dessa forma, a falta de previso legal do instituto no pode ser visto como empecilho sua utilizao no direito brasileiro, visto que, at o presente momento, foi aceito amplamente pelos tribunais, alm do fato de o aparecimento de um novo mecanismo de defesa no poder ser excludente de outro mais antigo se ambos se prestam a realizar o mesmo fim e no se excluem por incompatibilidades tcnicas. Nesse contexto, o trabalho da Defensoria Pblica representa a democracia em seu plano prtico, sendo o rgo o resumo do sentimento de justia e igualdade pelo qual clama a sociedade atual. Essa reduo das desigualdades sociais, objetivo fundamental de nossa Repblica, fora do campo de polticas pblicas efetivado pelo amplo acesso ao Judicirio, que, muitas vezes, v-se obrigado a suprir a ausncia do Estado Administrao, sendo imprescindvel a assistncia prestada pela Defensoria Pblica aos hipossuficientes. Cabe ressaltar, por fim, que o instituto da exceo de pr-executividade no caiu em desuso na execuo de ttulos judiciais ou extrajudiciais, demonstrando ser um importante mecanismo de defesa para evitar prejuzos aos executados, amplamente utilizado pela Defensoria Pblica no hercleo dever funcional. Em suma, uma vez que no deve haver empecilhos ao trabalho da defesa, nunca, restam inclumes as condicionantes da exceo de pr-executividade no direito brasileiro. 9 Referncias

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Revista da Defensoria Pblica da Unio A SITUAO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA FSICA: COTEJO ENTRE OS INSTRUMENTOS TERICOS EXISTENTES E AS LIMITAES IMPOSTAS POR UMA INFRAESTRUTURA URBANA INADEQUADA E EXCLUDENTE POSSIBILIDADE DE ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Viviane Ceolin Dallasta1
Todas as formas de racismo e de excluso constituem, em ltima anlise, maneiras de negar o corpo do outro. Poderamos fazer uma releitura de toda a histria da tica sob o ngulo dos direitos dos corpos, e das relaes de nosso corpo com o mundo.

Umberto Eco Sumrio: Introduo. 1 Conceituao. 2 A deficincia fsica: dados estatsticos e contextualizao histrica. 3 Abordagem pela perspectiva dos direitos humanos. 3.1 Instrumentos internacionais de proteo aos portadores de deficincia fsica. 3.2 Legislao nacional aplicvel. 4 Tentativa de efetivao dos direitos das pessoas portadoras de deficincia fsica. 5 Concluso. 6 Referncias. 7 Bibliografia consultada. Palavras-chave: Cidadania. Dignidade. Integrao. Isonomia. Direitos humanos. Violao.

Defensora Pblica Federal, titular do 5 Ofcio Previdencirio em So Paulo-SP.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Introduo No Brasil, a abundncia legislativa notria e se ocupa em regular os diversos mbitos da vida em sociedade. No entanto, o contedo das leis existentes, muitas vezes, revela-se ignorado pelos prprios interessados na sua efetivao. Nesse contexto, identificado um problema grave nas cidades brasileiras, qual seja, a ausncia de polticas pblicas para a implementao de infraestrutura urbana que respeite as pessoas com deficincia, no exacerbando as suas limitaes inerentes, prope-se o presente estudo. A inteno primordial do trabalho consiste em uma tentativa de efetivao da integrao participativa dos deficientes fsicos nos vrios aspectos da vida social, atravs da facilitao do seu deslocamento. Para tanto, parte-se da premissa de que, se o Poder Executivo no efetua planejamento urbano apto a propiciar a independncia e a dignidade das pessoas com necessidades fsicas diferenciadas, devem-se buscar providncias na seara do Poder Judicirio, almejando o cumprimento da legislao vigente. Assim, tratar-se-, inicialmente, da delimitao conceitual da expresso deficiente fsico, porquanto ser referida constantemente ao longo da exposio, tendo em vista que se cuida do objeto central do estudo. Sero mencionados, tambm, dados estatsticos, a fim de fomentar reflexes sobre a extenso e a relevncia da questo suscitada. Por conseguinte, ser referida a problemtica da deficincia em determinados perodos histricos. Vencidas as fases preliminares do trabalho, abordar-se- a questo da deficincia fsica como matria afeta aos direitos humanos, porquanto implica, diretamente, noes de cidadania, respeito, tolerncia e, especialmente, dignidade humana e isonomia. Cumpre referir que o mtodo de abordagem utilizado o dialtico, uma vez que, ao se tratar do tema proposto, constatam-se contradies no

Revista da Defensoria Pblica da Unio processo de evoluo dos direitos humanos, levando-se em considerao as constantes transformaes, bem como a mudana de mentalidade e o grau de comprometimento verificado na sociedade. Por sua vez, o mtodo de procedimento adotado o monogrfico, pois se parte da observao das condies de vida das pessoas com deficincia fsica, contrapondo-se legislao existente. Por fim, importante mencionar que se afigura uma tarefa rdua escrever sobre a deficincia fsica atravs da perspectiva dos direitos humanos, quando se constata diariamente a aguda dissonncia entre a realidade urbana e os instrumentos tericos existentes, ensejando violaes rotineiras, as quais so tacitamente aceitas, levando em considerao a inrcia daqueles que deveriam implementar as polticas pblicas competentes.

1 Conceituao O presente trabalho encontra-se delimitado no mbito da deficincia fsica, configurando-se necessrio o estabelecimento de algumas notas conceituais. O art. 1 da Resoluo n 3.447 (O CORREIO, 1981, p. 7), intitulada Declarao dos Direitos dos Deficientes (aprovada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas ONU, em 9 de dezembro de 1975), proclama que o termo deficiente designa toda pessoa em estado de incapacidade de prover por si mesma, no todo ou em parte, as necessidades de uma vida pessoal ou social normal, em consequncia de uma deficincia congnita ou no de suas faculdades fsicas ou mentais. Em 1980, a Organizao Mundial da Sade (OMS), de forma mais minuciosa, estabeleceu uma distino entre trs condies fsicas e/ou mentais, que define e classifica aqueles que no se encontram rigorosamente em condio de independncia e autonomia para as atividades cotidianas, bem como para as 43

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Revista da Defensoria Pblica da Unio tarefas profissionais e socioculturais (OMS, 2010). Cuida-se da Classificao Internacional dos Casos de: Impedimento (impediment), que se referem a uma alterao (dano ou leso) psicolgica, fisiolgica ou anatmica em um rgo ou estrutura do corpo humano; Deficincia (disability), que esto ligados a possveis sequelas que restringem a execuo de uma atividade; e Incapacidade (handicap), que se relacionam aos obstculos encontrados pelos portadores de deficincia em sua interao com a sociedade (levando em considerao a idade, o sexo, os fatores sociais e culturais). Entretanto, em 1994, de acordo com o explicitado por Cintra (1995), a ONU publicou um documento intitulado World Programme of Action Concerning Disabled Persons, alterando o primeiro termo da classificao para impairment, em vez de impediment. Destaca-se que tal alterao no implica somente uma alterao semntica, porm, mais do que isso, uma fundamental mudana de concepo, uma vez que impairment, em traduo livre, significa prejuzo, diversamente de impediment, que revela a circunstncia de estar impedido. Assim, houve um abrandamento da condio social das pessoas pertencentes ao primeiro grupo, porquanto estar prejudicado no desempenho de determinada atividade no significa estar impedido, impossibilitado. A diferena substancial e denota o modo como os deficientes vm, modernamente, sendo tratados no meio acadmico, reflexo da insero gradual desse grupo na vida social e profissional. Alm disso, ressalte-se que a situao de estar impedido relaciona-se mais a fatores externos, ambientais, do que com o aspecto subjetivo do indivduo, com a sua situao corporal. nessa perspectiva que o trabalho ganha importncia. No mbito nacional, h o Decreto n 3.298/99, que, em seu art. 3, faz as devidas distines entre deficincia, deficincia permanente e incapacidade, bem como, no art. 4, inciso I, estipula que considerada pessoa com deficincia fsica aquela que apresenta alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, membros com 44

Revista da Defensoria Pblica da Unio deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de funes (BRASIL, 1999). Assinale-se que, no obstante no haver discrepncias entre os conceitos expostos, a conceituao supraexpendida, prevista no Decreto n 3.298/99, ser a adotada no presente trabalho, uma vez que a utilizada em nosso pas, servindo como parmetro em pesquisas e para a obteno de dados estatsticos, alm de coadunar realidade nacional, como a seguir ser visto.

2 A Deficincia Fsica: Dados Estatsticos e Contextualizao Histrica

A temtica, objeto do trabalho, reveste-se de relevncia quando se observam os dados estatsticos acerca do nmero de pessoas com alguma deficincia, especialmente quando se trata de pases em desenvolvimento ou de terceiro mundo, em que as (a falta de) condies propiciam o acontecimento de eventos, doenas e descuidos, que tornam o povo mais suscetvel de sofrer qualquer tipo de molstia. Segundo a OMS (2005), 10% (dez porcento) da populao de cada pas possui algum tipo de deficincia fsica, sensorial (visual e auditiva) e mental. No Brasil, o Censo Demogrfico 2000 (IBGE, 2000), indicou que aproximadamente 24,5 milhes de pessoas, ou 14,5% da populao total, apresentam algum tipo de incapacidade ou deficincia. Esse aumento percentual deve-se ao fato de o Brasil estar includo nos chamados pases em desenvolvimento, pois os ndices de deficincia esto intrinsecamente relacionados situao econmica e social. tambm por essa razo que, nas regies Norte e Nordeste do pas, a incidncia de casos de deficincia afigura-se mais elevada, porquanto os meios de vida e preveno apresentam maiores dficits.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio No mbito restrito da deficincia fsica, pelos clculos da OMS (2005), 2% (dois porcento) so constitudos por pessoas com esse tipo de deficincia. Assim, com base nos dados atualmente disponveis, seriam aproximadamente 517.563 (quinhentos e dezessete mil, quinhentas e sessenta e trs) pessoas com algum tipo de deficincia fsica no Brasil. importante ressaltar que a problemtica da deficincia acompanha a humanidade atravs da sua evoluo, uma vez que a circunstncia de haver uma considervel parcela de pessoas com algum tipo de deficincia fsica no uma situao recente. Pelo contrrio, as inmeras lutas, batalhas, guerras que norteavam as relaes sociais geravam um incrvel nmero de mutilados, deficientes e pessoas com doenas crnicas, em um tempo em que a fora fsica prevalecia e tinha o condo de estabelecer a condio de vencedor versus perdedor. Nesse contexto, a discriminao pessoa com deficincia um dos problemas sociais que acompanham os homens desde os primrdios da civilizao. Na prpria Bblia, no Antigo Testamento, possvel encontrar passagens que desprezam a figura do deficiente, que simbolizava impureza e pecado. Por exemplo, no livro do Levtico, que trata exclusivamente dos deveres sacerdotais e da legislao cerimonial, Moiss proclamou aos israelitas (Lev. 21, 21-23):
Todo o homem da estirpe do sacerdote Aro, que tiver qualquer deformidade (corporal), no se aproximar a oferecer hstias ao Senhor, nem pes ao seu Deus; comer, todavia, dos pes que se oferecem no santurio, contanto, porm, que no entre do vu para dentro, nem chegue ao altar, porque tem defeito, e no deve contaminar o meu santurio. (BBLIA, 1982).

Revista da Defensoria Pblica da Unio Moacyr de Oliveira (apud ALVES, 1992), na Lei das XII Tbuas, na parte que versava sobre o ptrio poder, segundo o qual o patriarca estava autorizado a matar os filhos nascidos defeituosos. Os gregos, por sua vez, com seu profundo culto ao corpo perfeito e seu esprito altamente competitivo, conforme Feltrin e Lizarau (1990), advogavam a tese da morte lenta para os invlidos e idosos, pois entendiam que essas pessoas no tinham mais qualquer utilidade no meio social, constituindo apenas um incmodo aos mais jovens. Na Idade Mdia, a deficincia foi associada a eventos sobrenaturais diablicos, circunstncia que conferia conotao extremamente negativa e humilhante aos deficientes. Conforme Alves (1992), os deficientes eram considerados bruxos ou hereges e, consequentemente, eram mortos ou, ento, usados como bobos da corte. Como tambm refere Feltrin e Lizarau (1990), as obras de arte desse perodo so elucidativas, uma vez que espritos reputados malignos, seres lendrios e desumanos so, invariavelmente, representados com despropores fsicas, rostos monstruosos ou membros contorcidos. Como se pode inferir, no se afiguram recentes as constantes violaes dos direitos humanos das quais os deficientes tm sido alvo, culminando, no sculo XX, com a 2 Guerra Mundial, quando, conforme dados veiculados pela revista Veja (A TICA, 2005), estima-se que mais de trs milhes de deficientes fsicos tenham sido mortos de forma sistemtica pelos nazistas. Foi essa tragdia, em nvel mundial, que ensejou a elaborao da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, a fim de ser uma carta de princpios norteadores das relaes sociais, bem como do relacionamento entre os diversos Estados, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Circunstncia que fomentou uma incipiente mudana de mentalidade, observada na segunda metade do sculo XX e que ganha fora medida que ocorre um maior comprometimento social, ampliando a abrangncia dos chamados direitos humanos, como adiante ser visto.

De igual modo, em determinados perodos histricos, como na Roma Antiga, comportamentos discriminatrios podem ser visualizados, conforme 46

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Revista da Defensoria Pblica da Unio 3 Abordagem pela Perspectiva dos Direitos Humanos Inicialmente, cumpre esclarecer que somente em 1993, na Declarao de Viena, foi confirmado que as pessoas com deficincia esto includas no mbito da proteo proporcionada pela Carta Internacional dos Direitos Humanos, consentneo ao declarado no item 63 daquela.2 Logo, faz-se necessria a adoo de posturas que reflitam a principiologia e os escopos intentados na Carta. Nesse sentido, faz-se mister referir o que se entende por direitos humanos, ou melhor, justificar a posio tomada quanto ao enfoque adotado, visto que a doutrina alerta para a ausncia de consenso na esfera conceitual, bem como para heterogeneidade terminolgica verificada. Nesse contexto, Herkenhoff (1994, p. 30-31), sob uma vertente jusnaturalista, expe que
por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir. O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas

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sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.

Outrossim, atualmente o que importa a proteo conferida aos direitos identificados, segundo as caractersticas e necessidades de determinada categoria social, visto que o ser humano revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento nem igual proteo. Seguindo essa linha de raciocnio, sero apresentados, a seguir, os principais instrumentos no mbito internacional correlatos ao tema proposto.

3.1 Instrumentos internacionais de proteo s pessoas com deficincia fsica Entre os inmeros instrumentos internacionais existentes na seara dos direitos humanos, merecem destaque os seguintes, por serem pertinentes problemtica em apreo: Declarao Universal dos Direitos Humanos:3 em seu art. I estatui que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade e, ainda, em seu art. II, que
toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. (ONU, 1948).

2 A Conferncia Mundial sobre os Direitos Humanos reafirma que todos os direitos humanos e liberdades fundamentais so universais e a sua observncia inclui as pessoas com deficincia. Todas as pessoas nascem iguais e tm os mesmo direitos vida e bem estar, educao e ao trabalho, vida autnoma e participao ativa em todos os aspectos da sociedade. Qualquer discriminao direta ou outro tratamento discriminatrio negativo de uma pessoa com deficincia constitui, por isso, uma violao dos seus direitos. (Disponvel em: <http://www.fao.org/faoterm/link_dett.asp?pub_ id=157236> Acesso em: 15 jul. 2005).

3 Proclamada pela Resoluo n 217A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Lembram-se esses dispositivos, especificamente, no obstante toda a Declarao estar permeada por noes principiolgicas que aduzem a temtica do respeito, da tolerncia e do tratamento igualitrio e digno. Esta Declarao foi inovadora no sentido de que, pela primeira vez, aliou-se o rol dos direitos civis e polticos ao elenco dos direitos sociais, econmicos e culturais, introduzindo uma conotao e linguagem renovadas aos direitos humanos, afirmando, ainda, que a igualdade e a liberdade so indissociveis, cada uma dependendo da concreo da outra para se efetivar, conjuntamente. Dessa forma, a Declarao consolida a natureza indivisvel e interdependente dos direitos nela previstos e, sobretudo, seu carter universal. Estatui, portanto, que os direitos devem ser observados independentemente da diversidade cultural, poltica, econmica e religiosa das sociedades. Enfim, buscou-se reconstruir o valor dos direitos humanos como paradigma e referencial tico a reger a ordem internacional, constituindo o fundamento de todos os documentos subsequentes na seara dos direitos humanos. Entretanto, faz-se mister ponderar que, apesar dos notveis avanos alcanados desde a sua proclamao, em 1948, a Declarao ainda constitui mero horizonte no caminho da maioria das pessoas; Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem:4 de modo similar anterior, configura-se uma carta de princpios, que deve ser observada na ntegra. Foi instituda no mbito do continente americano, como forma de reiterar a adeso, bem como fortalecer o disposto na Declarao Universal; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos:5 dispe, em
4 Aprovada na IX Conferncia Internacional Americana, em Bogot, em abril de 1948. 5 Adotado pela Resoluo n 2.200A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de

Revista da Defensoria Pblica da Unio seu art. 26, que


todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao. (ONU, 1966).

Como se pode perceber, este Pacto confirma o tratamento isonmico e a absoluta vedao a qualquer forma de discriminao observada nas declaraes anteriores, ao menos no mbito formal; Conveno Americana sobre Direitos Humanos:6 conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, enumera, no Captulo II, os direitos civis e polticos, entre eles: o direito liberdade pessoal, a proteo da honra e da dignidade e a igualdade perante a lei; Declarao dos Direitos do Deficiente: instrumento pouco conhecido, foi proclamado no Ano Internacional do Deficiente (1975), tendo sido institudo pela ONU. Dispe sobre terminologia aplicvel, direitos, acesso informao, proteo e autonomia do deficiente; Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:7 conhecido como Protocolo de San Salvador, atinge o cerne da questo
dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. 6 Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. 7 Adotado e aberto assinatura no XVIII Perodo Ordinrio de Sesses da Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), em San Salvador, El Salvador, em 17 de novembro de 1988. Ratificado pelo Brasil em 21 de agosto de 1996.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ao proclamar, em seu art. 18, a Proteo dos deficientes, estatuindo, in verbis:
Toda pessoa afetada por diminuio de suas capacidades fsicas e mentais tem direito a receber ateno especial, a fim de alcanar o mximo desenvolvimento de sua personalidade. Os Estados Partes comprometem-se a adotar as medidas necessrias para esse fim e, especialmente, a: a) Executar programas especficos destinados a proporcionar aos deficientes os recursos e o ambiente necessrio para alcanar esse objetivo, inclusive programas trabalhistas adequados a suas possibilidades e que devero ser livremente aceitos por eles ou, se for o caso, por seus representantes legais; b) Proporcionar formao especial s famlias dos deficientes, a fim de ajud-los a resolver os problemas de convivncia e convertlos em elementos atuantes no desenvolvimento fsico, mental e emocional destes; c) Incluir, de maneira prioritria, em seus planos de desenvolvimento urbano a considerao de solues para os requisitos especficos decorrentes das necessidades deste grupo; d) Promover a formao de organizaes sociais nas quais os deficientes possam desenvolver uma vida plena. (OEA, 1988).

Revista da Defensoria Pblica da Unio seu art. I, n 2, a, define discriminao como


toda diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia [...], que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais. (ONU, 1990).

Importante essa definio a fim de poder ser analisada a ocorrncia de condutas discriminantes, de forma objetiva, propiciando a responsabilizao dos agentes envolvidos. Assim, tendo em vista que foram apresentados declaraes, pactos e convenes dos quais o Brasil signatrio,9 interessante tecer algumas consideraes acerca da incorporao de um ato ou tratado internacional, bem como sobre a posio que ocupam no ordenamento jurdico interno. Conforme leciona Moraes (2003), a incorporao ocorre em trs fases: a primeira consiste na celebrao do tratado, conveno ou qualquer outro ato internacional, cuja competncia privativa do Presidente da Repblica (art. 84, VIII, da Constituio Federal CF) (BRASIL, 1988); a segunda diz respeito promulgao e publicao pelo presidente do Senado Federal de um decreto legislativo, devidamente autorizado pelo Congresso Nacional, o qual competente para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais (art. 49, I, da CF) (BRASIL, 1988); e a terceira fase refere-se edio de um decreto do Presidente da Repblica, promulgando o ato ou tratado internacional ratificado pelo Congresso Nacional. nesse terceiro momento que a norma inserida pelo ato ou tratado internacional adquire executoriedade interna.
Foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 198, de 13/06/2001, e promulgado pelo Decreto Legislativo n 3.956, de 08/10/2001, da Presidncia da Repblica. 9 Ressalta-se que a norma internacional contida em um ato ou tratado do qual o Brasil seja signatrio, por si s, no dispe de qualquer vigncia e eficcia no direito interno.

Aqui se visualizam as premissas norteadoras da legislao brasileira no que tange arquitetura e planejamento urbanos, os quais devem dispensar especial ateno s necessidades dos deficientes fsicos e, sobretudo, propiciar o seu bem-estar e a insero no convvio social, priorizando a sua independncia, da qual a dignidade configura decorrncia inexorvel; Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia:8 em
8 Aprovada pela Resoluo n 45/91, de 14/12/1990, pela Assembleia Geral das Naes Unidas.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Acerca da posio ocupada no ordenamento jurdico interno pelas normas previstas nos tratados internacionais, importante referir que o advento da Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o 3 ao art. 5 da CF, alterou relevantemente a questo, pois, quando os acordos versarem sobre matria atinente aos direitos humanos e forem aprovados por ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, equivalero, no ordenamento jurdico brasileiro, s emendas constitucionais (BRASIL, 2004).10 Portanto, ingressam com o status de lei nacional mxima. Aps esta breve explanao acerca da previso positivada, em mbito internacional, cumpre referir-se legislao nacional, a qual se erigiu em respeito quela, uma vez que o Brasil ratificou as convenes e pactos retrorreferidos.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Assim, levando-se em considerao que o presente estudo visa, sobretudo, ao acesso justia, ao exerccio da cidadania, bem como efetividade dos direitos das pessoas com deficincia fsica, imprescindvel a apresentao das bases constitucionais de tais direitos, inclusive da legislao nacional aplicvel, a fim de transmudar esses direitos em aes sociais tangveis. De modo a corroborar o exposto, Sarlet (2005) lembra que a eficcia (jurdica e social) dos direitos humanos depende, em regra, da sua recepo na ordem jurdica interna e, alm disso, do status jurdico que esta lhe atribui, visto que, do contrrio, falta-lhes a necessria cogncia. Ademais, h o intuito de conferir ao presente estudo um carter mais completo e abrangente; por essa razo, oportuna a constatao dos direitos dos deficientes fsicos, tambm, sob a tica dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados. Sendo assim, no ttulo referente aos Princpios Fundamentais (arts. 1 a 4), bem como no referente aos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5 e 6), ambos da CF de 1988, encontra-se o fundamento das questes abordadas, atravs dos princpios norteadores da Repblica Federativa do Brasil, a qual se constitui em um Estado Democrtico de Direito, com fundamento na cidadania e na dignidade da pessoa humana, cujos objetivos so a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, atravs da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, e, acima de tudo, prezar pela prevalncia dos direitos humanos, da igualdade e da liberdade (BRASIL, 1988). Ainda, em relao s pessoas com deficincia, a CF probe a construo de barreiras nos logradouros e edifcios de uso pblico, bem como prev a adaptao dos veculos de transporte coletivo, de modo a torn-los acessveis aos deficientes fsicos, dispondo, inclusive, acerca da competncia para tal mister (arts. 23, II, 227, 2, e 244) (BRASIL, 1988).

3.2 Legislao nacional aplicvel Em respeito concepo de direitos humanos adotada, preferiu-se apresentar, em captulo apartado, a legislao nacional pertinente, correlata aos direitos fundamentais positivados na CF. Essa ressalva faz-se necessria, tendo em vista que, apesar dos inmeros pactos ratificados pelo Brasil, as pessoas com deficincia continuam ausentes dos procedimentos dos rgos responsveis pela aplicao dos tratados das Naes Unidas, inclusive, nos relatrios emanados por esses rgos, a questo da deficincia omissa, o que significa que os relatrios elaborados pelos Estados-membros no evidenciam a implementao de medidas de salvaguarda dos direitos humanos das pessoas com deficincia fsica.

10 Ainda no se teve notcia acerca dessa forma de incorporao. Ressalte-se que, antes da Emenda Constitucional n 45/04, as normas previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos internacionais ingressavam, indistintamente, como normas infraconstitucionais.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio No que diz respeito legislao infraconstitucional, a seguir esto elencados as leis e decretos que tangem a questo da acessibilidade do deficiente fsico: Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989: nela se ressaltam os arts. 2, pargrafo nico, inciso V, a, 3, 7 e 8, incisos V e VI, os quais dispem sobre a adoo e execuo de normas que garantam a funcionalidade das edificaes e vias pblicas, bem como permitam o acesso dos deficientes fsicos a edifcios, logradouros e aos meios de transporte. Ainda, refere expressamente aplicao subsidiria da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e, por fim, define como crime punvel, com recluso de um a quatro anos, deixar de cumprir a execuo de ordem judicial expedida na ao civil aludida na lei em comento (BRASIL, 1989); Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999: regulamenta a lei suprarreferida. Em sntese, prev, pormenorizadamente, a questo da acessibilidade da pessoa portadora de deficincia fsica ou com mobilidade reduzida em lugares pblicos ou privados, quando destinados ao uso coletivo. Tambm, dispe sobre terminologias, requisitos mnimos de acessibilidade exigveis, aplicao das normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), entre outras providncias previstas no Captulo IX, arts. 50 a 54 (BRASIL, 1999); Lei n 10.098, de 19 de dezembro de 2000: promove, especificamente, a acessibilidade dos deficientes fsicos, mediante a supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no mobilirio urbano, na construo e reforma de edifcios e nos meios de transporte e de comunicao (BRASIL, 2000). Atinge o mago da temtica proposta no trabalho, devendo ser observada na ntegra.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Por conseguinte, aps esta sucinta apresentao legal, far-se- uma anlise relacionando os direitos humanos, enquanto direitos difusos,11 e o acesso justia dos deficientes fsicos, de modo a concretizar a previso in abstrato, a qual se fez meno.

4 Tentativa de Efetivao dos Direitos das Pessoas com Deficincia Fsica Observa-se que, apesar de tmida, a sociedade como um todo e, antes disso, as prprias pessoas em situao especial iniciam um processo de conscientizao acerca da necessidade de proteo e de respeito aos direitos coletivos e difusos, num movimento chamado, por Sguin (2002, p. 25), de microdesvitimizao, privilegiando a anlise de situaes especficas e individualizadas de vitimizao, adotando comportamentos de aes afirmativas em prol das minorias e dos grupos vulnerveis. Essa tomada de conscincia crtica de crucial importncia, uma vez que, atravs de uma observao rpida e superficial da infraestrutura das cidades brasileiras, percebe-se que as conquistas legais no tm refletido na real situao urbana. Ainda, o poder pblico no tem se mostrado solcito efetivao de polticas pblicas consistentes, de modo a atender s necessidades das pessoas com deficincia fsica. Nesse sentido, no se pode obstar o exerccio da cidadania de uma parcela considervel da populao, bem como relativizar sua dignidade e independncia, por tempo indefinido, at que a administrao, considerada em suas trs esferas, organize-se e desenvolva mecanismos que proporcionem o efetivo cumprimento das leis vigentes.

11 A Lei n 7.853/89 prev a defesa dos interesses coletivos ou difusos dos portadores de deficincia fsica, circunstncia afervel na leitura da prpria ementa da lei, bem como estabelecida em seu art. 3 (BRASIL, 1989).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio por tudo isso que se prope a utilizao da via judicial para compelir o Poder Executivo a implementar as medidas necessrias, a fim de conferir agilidade prestao estatal e, mais que isso, iniciar o processo de modernizao e democratizao das vias pblicas e dos locais de acesso ao pblico, minimizando a dicotomia verificada entre a teoria e a realidade urbana de nosso pas. Nesse diapaso, Bobbio (1992, p. 67) j asseverava que,
num discurso geral sobre os direitos do homem, deve-se ter a preocupao inicial de manter a distino entre teoria e prtica, ou melhor, deve-se ter em mente, antes de mais nada, que teoria e prtica percorrem duas estradas diversas e a velocidades muito desiguais. Quero dizer que, nestes ltimos anos falou-se e continua a se falar de direitos do homem, entre eruditos, filsofos, juristas, socilogos e polticos, muito mais do que se conseguiu fazer at agora pra que eles sejam reconhecidos e protegidos efetivamente, ou seja, para transformar aspiraes (nobres, mas vagas), exigncias (justas, mas dbeis), em direitos propriamente ditos (isto , no sentido e que os juristas falam de direito).

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aliado ao reconhecimento da relao dialtica entre as liberdades individuais e as condies indispensveis a seu exerccio.

J se observa a propositura tmida de aes judiciais visando ao alcance de tais objetivos, como se pode verificar, exemplificativamente, no Recurso Especial n 37.162, oriundo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, atravs do qual se props uma obrigao de fazer para a construo de obras de acesso dos deficientes fsicos ao metr (BRASIL, 1997). Por eplogo, cumpre referir a competncia jurisdicional para o processo e julgamento das aes com o contedo invocado. Destarte, a partir da Emenda Constitucional n 45/04, a competncia para o processo e julgamento das causas relativas a direitos humanos da Justia Federal, a qual est prevista no art. 109, inciso V-A, observado o disposto no 5 do mesmo artigo (BRASIL, 2004). Legitima-se, assim, a atuao da Defensoria Pblica da Unio para a matria, levando em conta, sobretudo, seus princpios institucionais. Por fim, mister frisar que as questes suscitadas constituem uma incipiente tentativa de colocar em prtica um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, com ampla participao social e no qual a democracia destaque-se como a realizao de valores para a otimizao da convivncia humana.

Nesse contexto, na seara dos direitos transindividuais, a atuao da Defensoria Pblica da Unio adquire relevo e respaldo legal, juntamente aos demais legitimados propositura de aes civis pblicas, com o intuito de cumprir o disposto na legislao (art. 3 da Lei n 7.853/89) (BRASIL, 1989). Corrobora tal proposta a noo da indivisibilidade dos direitos humanos, conforme o explicitado por Sobern (1998, p. 20):
Nesse novo cenrio, convm realar dois aspectos essenciais para o avano dos direitos humanos no mundo: o combate impunidade e o reconhecimento do carter indivisvel daqueles direitos. Quanto ao princpio de indivisibilidade, ele exprime em primeiro lugar o rechao de uma hierarquizao dos direitos humanos

5 Concluso Por intermdio do explanado, no se teve a pretenso de solucionar os problemas enfrentados pelos deficientes fsicos, os quais sofrem com a ignorncia e o descaso da populao reputada como normal, do governo e, inclusive, dos prprios familiares, pois o sentimento de (des)igualdade perante os demais transcende o mbito jurdico.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Com efeito, afigura-se fato notrio que o ideal de insero, em que o indivduo pudesse estar ativo e integrado no convvio social, independentemente das suas peculiaridades subjetivas, revela-se uma utopia, devendo ser esta concebida no no sentido conformista de algo inatingvel, mas sim com a conotao de uma luta constante, uma ideia que se constri pelo esforo de inmeras pessoas, em todas as pocas. Por outro lado, todo o exposto deve ser considerado uma modesta apresentao da problemtica, a qual pode ser utilizada como referencial terico na fundamentao de aes judiciais, ou melhor, como um norteador de pesquisas nas principais fontes apresentadas, uma vez que h tratados, h previso constitucional, h leis especficas sobre a matria, que, todavia, no se convertem em realidade. Alm disso, isso tudo teve o escopo primordial de informar os diretamente implicados no assunto, muitas vezes leigos, esclarecendo-os acerca dos seus direitos, bem como apresentar a legislao existente, inclusive mostrando a preocupao mundial sobre a questo da insero do deficiente. Para tanto, foram explanados os instrumentos existentes no mbito internacional, bem como a legislao nacional pertinente temtica, de modo a viabilizarem-se meios de se conferir consequncias prticas teis s pessoas com deficincia fsica, obstando as violaes observadas cotidianamente. Destarte, h o intuito de minimizar a revolta das pessoas em tal situao, que, no obstante tm de conviver com suas limitaes fsicas, sofrem, ainda, com as limitaes ambientais impostas por construes mal projetadas apenas para exemplificar: o meio-fio das vias pblicas, em geral, no apresenta rampas de acesso em bom estado de conservao para a passagem de cadeiras de rodas; os edifcios no possuem elevadores; no h locais especficos destinados ao estacionamento de deficientes nas reas mais movimentadas dos centros urbanos; assim como os meios de transporte coletivo no priorizam as pessoas com necessidades especiais. Ademais, tais inadequaes corroboram a formao 60

Revista da Defensoria Pblica da Unio dos pr-conceitos de um imaginrio social deletrio em relao ao deficiente, considerado, na maioria das vezes, uma pessoa menos apta, menos capaz e, consequentemente, de menor valor. Saliente-se que o ora tratado no est afeto a qualquer paternalismo ou assistencialismo estatal, apenas se intenta a efetivao dos instrumentos j existentes para a concretizao dos direitos inerentes pessoa, em especial pessoa com deficincia fsica, infelizmente (e por absoluta ignorncia alheia), ainda segregada na sociedade. Cumpre asseverar, por fim, que a legislao explanada no se encontra exaurida, porquanto se deve observar, inclusive, a legislao pertinente de cada Estado, de cada Municpio, a fim de possibilitar o exame minucioso das peculiaridades atinentes localidade analisada.

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ACUSAR OU NO ACUSAR? IN DUBIO PRO SOCIETATE (?) A SOLUO. UMA PERVERSA FORMA DE LIDAR COM A DVIDA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira1

Resumo: No mbito do direito processual penal, em pelo menos dois momentos marcantes da persecuo penal em juzo (recebimento da denncia e deciso de pronncia), a frmula in dubio pro societate vem sendo repetida exausto por significativo setor da comunidade jurdica. A pretenso deste estudo desvelar tanto o carter perverso que tal discurso encobre quanto a carncia de base constitucional para o referido brocardo. Palavras-chave: Princpio do in dubio pro societate. Princpio do in dubio pro reo. Admissibilidade da acusao. Pronncia. PROSECUTE OR NOT PROSECUTE? IN DUBIO PRO SOCIETATE IS(?) THE SOLUTION. A PERVERSE WAY TO DEAL WITH DOUBT IN THE CRIMINAL JUSTICE PROCESS Abstract: Under the criminal procedural law, at least two moments in the criminal prosecution in court (receiving the complaint and the decision to prosecute), the formula in dubio pro societate has been repeated to exhaustion by a significant sector of the legal community. The intention of this study is to reveal both the perverse nature that such discourse obscures and the lack of constitutional basis for that maxim. Keywords: In dubio pro societate principle. In dubio pro reo principle. Admissibility of the accusation. Pronunciation.
1 Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica do Salvador, mestre em cultura e sociedade pela Universidade Federal da Bahia e advogado. Lattes: http://lattes.cnpq. br/0886576951570531.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio O princpio do in dubio pro societate costumeiramente invocado por vasto setor da comunidade jurdica em, pelo menos, dois momentos especficos da persecutio criminis: no ato de recebimento da inicial penal e na fase de pronncia no procedimento do jri. Tanto em um quanto em outro momento, uma das ideias fundamentais representadas pelo referido princpio a seguinte: a dvida quanto autoria da infrao penal, que, normalmente, milita em prol do ru (in dubio pro reo), nessas situaes especiais, resolve-se em favor da sociedade (da acusao, portanto). Note-se, de plano, que s se cogita da regra do in dubio pro societate quando est em jogo a autoria da infrao penal. Dito em outros termos, no h que se falar em in dubio pro societate quando o que est em questo a materialidade do fato. que, nesse particular, exige-se que o magistrado esteja convencido de que o fato existiu, tanto para receber a inicial penal, quanto para pronunciar o acusado. Desse modo, seja pela via do exame de corpo de delito, seja por meio de outra prova apta a demonstrar a materialidade do fato (testemunhal, v. g.2), o certo que, repita-se, preciso estar convencido quanto existncia de um fato com aparncia de criminoso. Na linha do que estamos sustentando aqui, consultar: Pacheco (2010, p. 528), Nucci (2006, p. 757), Oliveira (2009, p. 696) e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (HC 81646/PE julgado em 04/06/2002) (BRASIL, 2002). Esclarecido esse ponto, retomemos o tema. No caso de recebimento da exordial acusatria, segundo dizem, justificase a frmula in dubio pro societate, pois no se exige certeza da autoria da infrao penal, bastando, ao revs, a presena de um mnimo de provas (suporte

Revista da Defensoria Pblica da Unio probatrio mnimo3) para que se possa receber a pea acusatria. Ademais, consoante afirmam, no deve o juiz, nesse momento (recebimento da inicial), fazer incurso aprofundada nas provas, pois, agindo assim, estaria incorrendo em pr-julgamento do caso. Por esses motivos, sufraga-se que a dvida deve ser resolvida pela admissibilidade da pea acusatria (ou seja, a favor da sociedade). Pensando dessa maneira, esto, por exemplo, Demercian e Maluly (2009, p. 388) e Bonfim (2010, p. 525), asseverando esse ltimo que: na fase do recebimento da denncia vigora o princpio do in dubio pro societate, ou seja, caso haja dvida sobre a pertinncia da ao penal, deve ela ser admitida. Comungam dessa opinio, tambm, os tribunais superiores. Vejamos um exemplo:
Quando a denncia descreve conduta que, em tese, constitui crime, incabvel a alegao de falta de justa causa, tanto mais porque, nessa fase processual, prevalece o princpio do in dubio pro societate, bastando, para o recebimento da denncia, a mera probabilidade de procedncia da ao penal. (BRASIL, 2007).

No que concerne deciso de pronncia (art. 413 do Cdigo de Processo Penal CPP4), tambm com muita frequncia que se invoca o aludido princpio do in dubio pro societate. As razes para a adoo do brocardo nesse momento decisrio so as seguintes. Primeiramente, diz-se que, em sede de deciso de pronncia (assim como ocorre no recebimento da inicial penal), no se exige certeza da autoria do ru, mas apenas, conforme sublinha o prprio art. 413 do CPP (BRASIL, 1941), indcios suficientes desta.
3 O suporte probatrio mnimo para o regular exerccio da ao penal (ou, simplesmente, justa causa) , por muitos, considerado a quarta condio da ao penal (alm das tradicionais: possibilidade jurdica do pedido, legitimidade de parte e interesse de agir), significando a presena de elementos razoveis, idneos de prova, que sejam aptos a deflagrar uma ao penal contra algum. Nesse particular, consultar Jardim (2000, p. 95; 169). 4 Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. (BRASIL, 1941).

2 Superior Tribunal de Justia: HC 23898/MG (BRASIL, 2003a) e HC 22899/SC (BRASIL, 2003b).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Ademais, outro motivo dado pela tradicional doutrina para sustentar o in dubio pro societate na fase de pronncia diz respeito questo do juiz natural da causa no procedimento do jri. Explica-se: como, no jri, o juiz natural da causa os jurados (e no o magistrado togado), eventual dvida a respeito da admissibilidade da acusao deve ser resolvida pelo tribunal popular. comum, pois, encontrar, em diversos manuais de processo penal e decises jurisprudenciais, a seguinte frase: na dvida, deve o juiz pronunciar o acusado. Adotando essa forma de pensar, esto diversos autores, como: Pacheco (2010, p. 528), Mirabete (2006, p. 1084), Lima (2009, p. 846) e Bonfim (2010, p. 555), afirmando esse ltimo que: na dvida, cabe ao juiz pronunciar, encaminhando o feito ao Tribunal do Jri, rgo competente para o julgamento da causa. Nessa fase vigora a mxima in dubio pro societate. Nessa mesma linha, manifestam-se os tribunais superiores: Por ocasio da pronncia vige o princpio in dubio pro societate, ou seja, na dvida, compete ao Tribunal do Jri a soberana deciso sobre a autoria criminosa. (BRASIL, 2010). Pois bem, o que acabamos de ver sobre o princpio do in dubio pro societate trata-se de tradicional orientao, que h muito domina o cenrio jurdico brasileiro. Entretanto, tendo em mente o contemporneo sistema processual penal brasileiro, pensamos que diversas crticas podem ser lanadas ao aludido princpio, devendo mesmo a sua constitucionalidade ser colocada em xeque. Na realidade, no estamos sozinhos nisso, pois certo setor da doutrina vem se opondo com veemncia ao in dubio pro societate, como, por exemplo, Nucci (2006, p. 711), Greco Filho (2010, p. 397), Rangel (2007, p. 523), Tourinho Filho (2010, p. 739), Choukr (2009, p. 693), Lopes Jr. (2009, p. 281) e Oliveira (2009, p. 696).

Revista da Defensoria Pblica da Unio , pois, acompanhados desses autores, que pretenderemos, nas prximas linhas, efetuar uma leitura crtica do mencionado princpio. Primeiramente, deve-se registrar que, apesar da impropriedade do termo in dubio pro societate frente ao sistema processual penal contemporneo (algo que comentaremos mais a seguir), se se pretende concluir, a partir dessa expresso, pela inexigibilidade de certeza quanto autoria de uma infrao penal (e apenas isso) no momento do recebimento da inicial penal e da pronncia, no vemos maiores problemas nisso (embora, repita-se, o termo inadequado). De fato, assiste razo tradicional doutrina quando diz que, no momento de recebimento da pea acusatria e na fase de pronncia, no se pode exigir certeza quanto autoria da infrao penal. No primeiro caso (recebimento), seria mesmo bastante incoerente exigir qualquer certeza do magistrado; isso porque, cumpre recordar, a inicial penal, normalmente, ampara-se numa investigao preliminar (inqurito policial, por exemplo), que carece de contraditrio, ampla defesa etc. Assim, como se exigir um juzo de certeza frente a um material probatrio colhido em fase pr-processual? Ademais, preciso lembrar que a eventual tentativa de se obter certezas no ato de recebimento da pea acusatria conduziria a um indesejvel pr-julgamento do caso. Em se tratando de pronncia, a necessidade de certeza quanto autoria igualmente (e corretamente) dispensada. Nessa hiptese, apesar de o juiz possuir provas produzidas sob o plio do contraditrio, da ampla defesa e das demais garantias do devido processo legal, no pode o magistrado proferir uma deciso pautada em certezas, pois, agindo assim, estaria subtraindo a competncia do tribunal popular juiz natural para esse tipo de causa. Atento a isso, o legislador ordinrio exigiu no certeza da autoria, mas indcios suficientes desta (vide art. 413 do CPP) (BRASIL, 1941). Porm, embora concordemos com esses clssicos dizeres efetuados pela tradicional doutrina brasileira, no podemos deixar de registrar que o emprego

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Revista da Defensoria Pblica da Unio da expresso in dubio pro societate, mesmo que seja para apenas dar o sentido anteriormente exposto, parece-nos totalmente inadequado. Inadequado porque, diante do sistema de garantias da Constituio Federal, revela-se imprprio (para no dizer invivel) sustentar algo como: na dvida em prol da sociedade. que vigem, em nosso sistema processual penal em todos os procedimentos, inclusive no do jri , os princpios constitucionais do estado jurdico de inocncia e do in dubio pro reo. Assim, no encontra amparo constitucional uma regra como a do in dubio pro societate. Na realidade, no apenas uma questo de inexistncia de amparo constitucional, h, em verdade, total incompatibilidade com a Constituio. Oliveira (2009, p. 174), na linha do que est sendo apresentado aqui, tambm no v como aceitar semelhante princpio (ou regra) em uma ordem processual garantista. Tambm questionando a base constitucional do princpio do in dubio pro societate esto Lopes Jr. (2009, p. 281) e Tourinho Filho (2010, p. 740), dizendo esse ltimo que admitir o referido princpio entre ns
desconhecer que num Pas cuja Constituio adota o princpio da presuno de inocncia torna-se em heresia sem nome falar em in dubio pro societate. Muito a propsito, Ada P. Grinover et al.: Em todo e qualquer tipo de processo penal nenhuma presuno pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou do condenado [...].

Revista da Defensoria Pblica da Unio se deve falar em in dubio pro societate, sendo prefervel trocar o termo tambm por admissibilidade da acusao. A diferena, segundo nos parece, que, aqui (pronncia), o suporte dever ser mais robusto do que o do recebimento da inicial penal. Alm disso, existindo indcios suficientes de autoria (leia-se: indcios aptos a gerar uma eventual condenao pelos jurados), submete-se o acusado aos juzes leigos verdadeiros juzes naturais da causa. Fosse apenas uma questo de inadequao terminolgica da expresso in dubio pro societate frente Constituio de 1988, menos mal, encerraramos o presente trabalho neste mesmo pargrafo. O problema, no entanto, como se tentar demonstrar a seguir, bem maior. Com a devida vnia, a referida expresso criou, no Brasil, certa cultura jurdica perversa e violadora de garantias fundamentais do indivduo. Isso porque a ideia do in dubio pro societate, ao arraigar-se profundamente no pensamento do julgador em duas importantes etapas da persecuo penal (recebimento da inicial penal e pronncia), fez com que o magistrado, em caso de dvida, abandonasse os princpios do estado jurdico de inocncia e do in dubio pro reo, resolvendo a questo em prol da sociedade. Pensamos que essa prtica deveras autoritria revela-se absolutamente incompatvel com o sistema de garantias da Constituio Federal; a dvida no pode ser resolvida em prol da sociedade. Pergunta-se, lembrando as lies de Lopes Jr. (2009, p. 281) e Rangel (2007, p. 79): em material de admissibilidade da acusao, de onde se tirou a ideia de que uma situao duvidosa pode ser resolvida em prol da sociedade? Pelo contrrio, a dvida deve ser resolvida, por imperativo constitucional (estado jurdico de inocncia e in dubio pro reo), em prol do acusado, julgando-se, portanto, inadmissvel a acusao (seja no recebendo a inicial penal, seja impronunciando o ru, seja o absolvendo sumariamente, conforme o caso).

Desse modo, tendo em vista a incompatibilidade da expresso frente Constituio, pensamos ser necessrio varr-la do cenrio jurdico brasileiro (doutrina e jurisprudncia). Nesse contexto, no caso de recebimento da inicial penal, melhor seria falar em juzo de admissibilidade da acusao, ou seja, havendo suporte probatrio mnimo (entendido como elementos razoveis, srios, idneos de prova), recebe-se a pea acusatria. Igualmente, na hiptese de pronncia, no 72

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Sobre o tema, tratando especificamente da pronncia, diz Tourinho Filho (2010, p. 740):
Se o juiz tem dvida, a soluo a impronncia ou a absolvio. Nunca a pronncia. Mesmo em se tratando de in dubio pro societate, na realidade esse princpio essencialmente falso. Se o juiz no encontra prova que d respaldo a um decreto condenatrio, a absolvio no um nenhum favor rei. El juez no duda cuando absolve. Est firmemente seguro, tiene la plena certeza. De que? De que faltan pruebas para condenar (Santiago S. Melendo. In dubio pro reo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 158). Se na pronncia o juiz fica na dvida, a soluo a impronncia ou a absolvio.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Ainda sobre a pronncia, criticaramos dizendo que a tradicional orientao sobre o tema parece ter criado uma verdadeira ode competncia dos jurados para as causas do jri, que chega ao ponto de atropelar (ignorar) garantias constitucionais fundamentais, como a do estado jurdico de inocncia e a do in dubio pro reo. Parece haver verdadeiro pavor de suprimir qualquer crime doloso contra a vida da apreciao do Supremo Tribunal Popular, porm no se veem maiores temores quando o que est em jogo a possibilidade de ocorrer um julgamento injusto, pautado, para piorar, na convico ntima dos jurados.5 Pelo contrrio, o que se observa at certa desenvoltura. Esquece-se que, assim como a Constituio previu no seu art. 5 a instituio do jri com competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida (inciso XXXVIII, alnea d), previu, no mesmo dispositivo (art. 5), princpios como o estado jurdico de inocncia (inciso LVII) (BRASIL, 1988). Concluso: no faz sentido (e deveras perversa) essa excessiva preocupao com o juiz natural da causa no procedimento do jri (mera questo de competncia), em detrimento de garantia muito mais relevante: a liberdade individual. Ainda, corroborando as ideias que estamos apresentando aqui, no poderamos deixar de mencionar outros dois ferrenhos crticos do princpio em questo; estamos falando de Rangel (2007) e Lopes Jr. (2009). A seguir, transcrevemos algumas crticas que esses autores realizam. O primeiro, comentando sobre o uso do brocardo no momento de recebimento da inicial penal, assevera que
o chamado princpio do in dubio pro societate no compatvel com o Estado Democrtico de Direito, onde a dvida no pode autorizar uma acusao, colocando uma pessoa no banco dos rus [...]. O Ministrio, como defensor da ordem jurdica e dos

E arremata Nucci (2006, p. 711):


preciso destacar que o controle judicirio sobre a admissibilidade da acusao necessita ser firme e fundamentado, tornandose inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Jri um processo sem qualquer viabilidade de haver condenao do acusado. A dvida razovel, que leva o caso ao jri, aquela que permite tanto a absolvio quanto a condenao. Assim, no trabalho do juiz togado lavar as mos no momento de efetuar a pronncia, declarando, sem qualquer base efetiva em provas, haver dvida; e esta deve ser resolvida em favor da sociedade, remetendo o processo a julgamento pelo Tribunal Popular.

Nessa senda, afastando tambm a ideia de in dubio pro societate, parecem-nos sbrias as palavras de Greco Filho (2010, p. 370), quando discorre sobre a postura que o magistrado deve ter na fase de pronncia: O raciocnio do juiz da pronncia, ento, deve ser o seguinte: segundo minha convico, se este ru for condenado haver uma injustia? Se sim, a deciso dever ser de impronncia ou de absolvio sumria.

5 Vale lembrar que o jri brasileiro adota a regra da ntima convico dos jurados, isto , estes decidem a sorte do ru sem a necessidade de fundamentao.

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direitos individuais e sociais indisponveis, no pode, com base na dvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaar a liberdade de locomoo com uma acusao penal. [...] No h nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princpio do in dubio pro societate. O nus da prova [...] do Estado e no do investigado. Jog-lo no banco dos rus com a alegao de que na instruo o MP provar os fatos que alegou achincalhar com os direitos e garantias individuais, desestabilizando a ordem jurdica com srios comprometimentos ao Estado Democrtico de Direito. (RANGEL, 2007, p. 79).

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risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judicirio. [...] insistimos em que nesse momento decisrio [pronncia] aplicase a presuno de inocncia e o in dubio pro reo.

Por fim, tambm digno de destaque que, ainda que timidamente, alguns tribunais estaduais vm se insurgindo contra a ideia do in dubio pro societate, adotando a antittica frmula: in dubio pro reo. Segue um exemplo disso: aplicao do aforismo do in dubio pro reo e no do in dubio pro societate. (TJ/ PR RT 534/416).

E, sobre a aplicao do famigerado princpio na fase de pronncia, sublinha que,


se h dvida, porque o Ministrio Pblico no logrou xito na acusao que formulou em sua denncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, no sendo admissvel que sua falncia funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a jri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, o da ntima convico. O prprio processo judicial instaurado, por si s, j um gravame social para o acusado, que, agora, tem a sua dvida a seu favor e, se houve dvida quando se ofereceu denncia, o que, por si s, no poderia autoriz-la, no podemos perpetuar essa dvida e querer dissip-la em plenrio, sob pena dessa dvida autorizar uma condenao pelos jurados. (RANGEL, 2007, p. 593).

Referncias

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Lopes Jr. (2010, p. 281), por seu turno, discorrendo sobre a aplicao do in dubio pro societate na fase de pronncia, declara que
no se pode admitir que os juzes pactuem com acusaes infundadas, escondendo-se atrs de um princpio na recepcionado pela Constituio, para, burocraticamente, pronunciar os rus, enviando-lhes para o tribunal do jri e desconsiderando o imenso

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ______. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 22899/SC. Impetrante: Edson Aparecido Stadler. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Braslia, 28 de junho de 2002. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 23 jun. 2003b. ______. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Habeas Corpus n 21170/RS. Recorrente: Elissandro da Silva Vaz. Recorrido: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Carlos Fernando Mathias. Braslia, 27 de abril de 2007. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 8 out. 2007. ______. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 135724/PE. Impetrante: Clio Avelino de Andrade. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Braslia, 14 de maio de 2009. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 19 abr. 2010. CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2.

Revista da Defensoria Pblica da Unio MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal comentado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2006. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. Teoria crtica e prxis. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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UMa nova funo da Defensoria Pblica perante o Direito Internacional dos Direitos HuManos

Waltenberg Lima de S Defensor Pblico Federal de 1 Categoria e ex-Advogado da Unio

Resumo: O presente trabalho analisa uma das consequncias do incremento das funes institucionais da Defensoria Pblica pela Lei Complementar 132, de 07 de outubro de 2009, que torna explcita sua vocao para promover os direitos humanos. Discorre sobre a proteo dada aos refugiados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como seus reflexos no arcabouo jurdico brasileiro. Faz consideraes sobre o devido processo legal para a anlise da condio de refugiado dos estrangeiros que aportam no pas. Constata a necessidade de assistncia pela Defensoria Pblica desde o incio do procedimento perante a Polcia Federal, para tanto devendo obrigatoriamente ser comunicada de sua abertura. Palavras-chave: Direitos humanos. Refugiados. Defensoria Pblica. Devido processo legal. Deportao.

Abstract: This paper examines the consequences of an increase in institutional functions of the Public Defender by Complementary Law No. 132 of 7 October 2009, which makes explicit its purpose is to promote human rights. Discusses the protection afforded to refugees under international human rights and its impact in Brazilian legal. Raises questions regarding the due process for the analysis of refugee status of foreigners who arrive in the country. Notes the need for assistance by the Public Defender since the start of proceedings before the Federal Police, for that must always be notified of its opening. Keywords: Human rights. Refugees. Public Defender. Due process. Deportation.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Introduo O Direito Internacional dos Direitos Humanos j h algum tempo encontra terreno frtil no sistema jurdico brasileiro, mostrando-se um Estado de vanguarda na adeso aos tratados internacionais sobre a matria e na absoro de seus preceitos pela legislao interna. No entanto, a implementao de tais tratados tem-se mostrado deficitria ante a insuficincia de instrumentos aptos a concretiz-los. O presente artigo aborda a imprescindibilidade da assistncia jurdica da Defensoria Pblica aos estrangeiros irregulares. Para tanto, parte do Direito Internacional dos Refugiados como ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cujos preceitos foram incorporados pela ordem jurdica brasileira no delineamento do sistema de proteo dos refugiados. Como corolrio, a normatizao interna que regula a matria sofre os influxos dos princpios plasmados no referido sistema protetivo, dentre os quais o devido processo legal, a ser necessariamente observado quando do procedimento de deportao do estrangeiro irregular, bem como naquele destinado ao reconhecimento da sua condio de refugiado. 1. O Direito Internacional dos Refugiados como ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos Com o trmino da Segunda Guerra Mundial, sobretudo em razo do holocausto e todas as atrocidades das quais foram vtimas milhares de seres humanos em todo o planeta, os direitos humanos ascenderam no plano jurdico como forma de garantir a proteo de pessoas perseguidas em funo de sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica ou pertencimento a determinado grupo social. Por isso, o Direito internacional dos refugiados tem sido alvo de crescente preocupao por parte dos Estados. Atualmente, pode-se dizer que se encontra bem estruturado, sendo um dos ramos do Direito Internacional Pblico que mais se desenvolveram nas ltimas dcadas1. Visando assegurar direitos aos refugiados condizentes com a dignidade da pessoa humana, aps a 2 Grande Guerra, a comunidade jurdica internacional 82

Revista da Defensoria Pblica da Unio passou a editar instrumentos normativos ratificados por vrios Estados, destacando-se a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1967. A definio de refugiado trazida pela prpria Conveno de 1951, que estabelece em seu art. 1, A:
(...) o termo refugiado se aplicar a qualquer pessoa: ... que ... temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, encontra-se fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade encontra-se fora do pas no qual tinha sua residncia habitual em consequncia de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele.

Mais adiante se adotou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica (novembro de 1969), erigindo uma gama de direitos categoria de direitos fundamentais, inerentes a todos os indivduos por sua simples condio de ser humano. Como expresso soberana de sua vontade e em um papel de liderana, o Estado brasileiro ratificou os instrumentos normativos acima citados e hoje um dos pases que mais tm recebido requerimentos de refgio. Com efeito, em 1960, foi o primeiro pas do Cone Sul a ratificar a Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (Decreto-legislativo 11, de 7/7/1960, promulgado pelo Decreto 50.215, de 28/1/1961, atualizado pelo Decreto 99.757, de 3/12/1990), ratificando, posteriormente, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (Decreto 70.946, de 7/8/1972). Outrossim, em 1997 foi o primeiro pas do Cone Sul a sancionar uma lei nacional de refgio (Lei 9.474, de 22/7/1997). No mbito das Naes Unidas, o Alto Comissariado para os refugiados UNHCR (Acnur em portugus), criado em 1951, o rgo responsvel para proteger e apoiar os refugiados de todo o mundo, por meio de repatriao voluntria, integrao local e reassentamento em um terceiro pas. O rgo realiza projetos de ajuda humanitria envolvendo Organizaes No Governamentais (ONG) em todo o mundo.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Atento evoluo do tema, pontifica Paulo Henrique Gonalves Portela2 que a matria objeto da ateno do Direito Internacional dos Refugiados, ramo do Direito das Gentes que visa a regular a proteo de pessoas nessa situao e a estabelecer o marco legal da cooperao internacional contra o problema. 2. O sistema de proteo dos refugiados no Brasil Conforme j frisado, o Brasil um dos pases que mais recebem estrangeiros e que mais declaram o status de refugiado. Consoante dados fornecidos pela Polcia Federal3, existem 1.267.840 (um milho, duzentos e sessenta e sete mil, oitocentos e quarenta) estrangeiros registrados no Brasil, localizados em maior quantidade nos seguintes Estados: So Paulo 659.423, Rio de Janeiro 268.936, Paran 66.040, Rio Grande do Sul 60.807, Minas Gerais 37.148 e Bahia 27.088. O Conare Comit Nacional para os Refugiados , rgo da Administrao Pblica brasileira criado pela Lei 9.497/1997, o responsvel por receber os requerimentos e determinar se os solicitantes renem as condies necessrias para serem reconhecidos como refugiados. Tambm de sua atribuio a coordenao de polticas assistenciais aos refugiados, bem como a aprovao ou no dos programas e oramentos anuais do Acnur. As Critas Arquidiocesanas de So Paulo e do Rio de Janeiro oferecem assistncia jurdica, orientao social, cursos de portugus e apoio na procura de empregos e moradia, alm de participar das atividades e reunies colegiadas do Conare. Em que pese essa posio de vanguarda do Brasil no tratamento aos estrangeiros, a assistncia jurdica era ofertada de maneira oficiosa, no alcanando os aliengenas de maneira ampla e invarivel, visto que prestada por instituies paraestatais de forma espordica e pontual, sequer abrangendo todo o territrio nacional. Assim, verificava-se no haver uniformidade e constncia, ou seja, regularidade decorrente da adoo sistemtica de um procedimento apto a viabilizar a prestao de servio pblico devidamente organizado para tanto. Ademais, no eram raros os casos em que os aliengenas no recebiam qualquer assistncia jurdica, visto que os procedimentos eram ultimados sem ser-lhes oportunizado o auxlio de profissional habilitado. 84

Revista da Defensoria Pblica da Unio Dessa forma, visando garantir a efetivao dos direitos previstos nos acordos internacionais ratificados pelo Brasil, o legislador ptrio aprovou a Lei Complementar 132, de 7 de outubro de 2009, elegendo a Defensoria Pblica como a instituio vocacionada para a promoo dos direitos humanos, bem como incluindo nas suas funes institucionais a difuso e a conscientizao dos direitos humanos e a legitimidade para representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante seus rgos4. 3. O devido processo legal para o reconhecimento da condio de refugiado 3.1 O arcabouo jurdico internacional O artigo 7, 1, da Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, prescreve que ressalvadas as disposies mais favorveis previstas por esta conveno, um Estado Contratante conceder aos refugiados o regime que concede aos estrangeiros em geral. Mais adiante, a Conveno continua a estabelecer outros direitos aos refugiados, inclusive direitos de ordem processual, como o direito de ser tratado no mesmo patamar que um nacional e de obter assistncia judiciria gratuita. o que est previsto no artigo 16 da referida conveno, in verbis:
Art. 16 Direito de Propugnar em Juzo 1. Qualquer refugiado ter, no territrio dos Estados Contratantes, livre e fcil acesso aos tribunais. 2. No Estado Contratante em que tem sua residncia habitual, qualquer refugiado gozar do mesmo tratamento que um nacional, no que concerne ao acesso aos tribunais, inclusive a assistncia judiciria e iseno de cautio judicatum solvi. 3. Nos Estados Contratantes outros que no aquele em que tem sua residncia habitual, e no que concerne s questes mencionadas no pargrafo 2, qualquer refugiado gozar do mesmo tratamento que um nacional do pas no qual tem sua residncia habitual.

Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) de 1969, traz um extenso rol de direitos fundamentais

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Revista da Defensoria Pblica da Unio inerentes a todo ser humano. Vrias garantias judiciais foram concedidas, cuja inteligncia perfeitamente aplicvel s garantias aos refugiados, vejamos:
Artigo 8 - Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

Revista da Defensoria Pblica da Unio efetividade dos direitos humanos. No Brasil, esta proteo tem gide, sobretudo, na Constituio Federal de 1988, nos tratados internacionais ratificados pelo pas e na Lei 9.474/1997. A nossa Constituio traz como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). No artigo 4 elenca, dentre os princpios aplicados s relaes internacionais, a prevalncia dos direitos humanos (inciso II), a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (inciso IX) e a concesso de asilo poltico (inciso X). O artigo 5 assegura tambm o contraditrio e a ampla defesa em processo judicial e administrativo (inciso LV) e a prestao de assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados (inciso LXXIV). Nesse sentido, a lio de Liliana Lyra Jubilut5:
Com base nesses princpios, pode-se afirmar que os alicerces da concesso do refgio, vertente dos direitos humanos e espcie do direito de asilo so expressamente assegurados pela Constituio Federal de 1988, sendo ainda elevados categoria de princpios de nossa ordem jurdica. (...) Dessa forma, alm de obrigar o Brasil a zelar pelo respeito aos direitos humanos e a conceder asilo, assegurando mediatamente o refgio, a Constituio Federal de 1988 estipula a igualdade de direitos entre os brasileiros e estrangeiros incluindo-se os solicitantes de refgio e os refugiados do que se depreende que, salvo as excees nele previstas, este documento coloca o ordenamento jurdico nacional, com todas as suas garantias e obrigaes, disposio dos estrangeiros que vm buscar refgio no Brasil. Desta feita, a Constituio Federal de 1988 traz as bases legais para a efetivao do instituto do refgio no Brasil bem como dispe sobre o tratamento jurdico a ser dispensado aos solicitantes de refgio e refugiados enquanto estrangeiros no Brasil, mostrando-se consciente da importncia do tema no atual momento da comunidade internacional.

Como se pode observar, a ordem jurdica internacional, sensvel situao ftica vivenciada por aqueles que buscam refgio, concedeu tratamento isonmico entre eles e os estrangeiros de forma geral. 3.2 O arcabouo jurdico brasileiro Conforme delineado acima, a proteo jurdica concedida aos estrangeiros tem evoludo no plano internacional no sentido de dar acolhida

No demais ressaltar que as referidas normas internacionais tm natureza jurdica de tratados de direitos humanos, revestindo-se do status de supralegalidade dentro da hierarquia normativa brasileira, revogando, assim, toda a legislao infraconstitucional que com elas sejam incompatveis, como restou consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 87.585 (Informativo 531).6 87

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Ademais, com a aplicao do instituto do refgio h a transferncia da responsabilidade de proteo do indivduo de um Estado para a comunidade internacional, por meio de um de seus membros. Tal fato ocorre em funo de a Organizao das Naes Unidas (ONU), apesar de possuir um rgo especfico para tratar do tema, o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (Acnur), no contar com um territrio que lhe seja prprio, no qual a proteo possa ser gozada. No bastasse, o Brasil optou por recepcionar o instituto do refgio no s por meio da ratificao da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, mas tambm pela adoo de uma lei especfica: a Lei 9.474/1997, cujos termos decorreram do Programa Nacional de Direitos Humanos de 1996, o qual demonstrou claramente o desejo do governo brasileiro de se inserir na ordem internacional no que concerne proteo da pessoa humana. O mencionado Diploma Legal traz em seu bojo o conceito de refugiado, nos seguintes termos:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Desse modo, verifica-se que o Brasil, ao adotar a Lei 9.474/1997, teve como finalidade o melhor cumprimento das obrigaes que lhe foram imputadas pela ratificao da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, inclusive ampliando seu mbito de proteo, o que torna imperiosa a adoo de procedimentos internos que viabilizem seu exerccio pelos destinatrios, sob pena de se tornar letra morta. Apregoa, ainda, a multicitada Lei que o refugiado gozar de direitos e estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, bem como poder expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado7, consagrando o princpio do non-refoulement, preceito norteador do Direito Internacional dos Refugiados, pelo qual no se admite que o refugiado seja enviado de volta ao Estado de onde proveio e em que corre risco de perseguio ou de vida, ou seja, a proibio de rechao desse estrangeiro.8 Portanto, vedada a deportao do estrangeiro que manifeste interesse em receber o reconhecimento estatal de sua condio de refugiado, sobretudo quando aquela medida tenha o condo de entreg-lo ao Estado onde corra perigo de vida ou perseguio. Tal proibio de expulso ou de rechao j tinha sido consagrada na Conveno de 1951 (artigo 33):
1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou rechaar, de forma alguma, um refugiado para as fronteiras dos territrios em que sua vida ou liberdade seja ameaada em decorrncia de sua raa, religio, nacionalidade, grupo social a que pertena ou opinies polticas. 2. O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos srios seja considerado um perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do referido pas.

Percebe-se que a possibilidade de reconhecer um indivduo como refugiado em funo de grave e generalizada violao de direitos humanos no consagrada pela Conveno de 1951, sendo uma inovao da lei brasileira inspirada em dois instrumentos regionais de proteo aos refugiados: a Conveno relativa aos Aspectos dos Refugiados Africanos, da Organizao da Unidade Africana, de 1969, e a Declarao de Cartagena, da Organizao dos Estados Americanos, de 1984. Com a incluso deste dispositivo, a lei brasileira permite a proteo de um maior nmero de pessoas, ampliando seu espectro humanitrio. 88

Acerca do tema, assevera Paulo Henrique Gonalves Portela9:


Com isso, proibida a deportao do interessado no refgio, mormente quando a medida possa levar a pessoa ao territrio de um Estado onde corra perigo, inclusive no caso de passageiros clandestinos ou irregulares, a menos que o potencial refugiado, por

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motivos srios seja considerado um perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do referido pas.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Sobre a deportao, dispem os arts. 57 e 58 da Lei 6.815/1980, in verbis:
Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo fixado em Regulamento, ser promovida sua deportao. 1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, 2, 24, 37, 2, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo 104 ou artigo 105. 2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao far-se- independentemente da fixao do prazo de que trata o caput deste artigo. Art. 58. A deportao consistir na sada compulsria do estrangeiro. Pargrafo nico. A deportao far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro, ou para outro que consinta em receb-lo.

Saliente-se, ainda, que o artigo 10 do mesmo Diploma Legal preceitua que a solicitao, apresentada nas condies previstas nos artigos anteriores, suspender qualquer procedimento administrativo ou criminal pela entrada irregular, instaurado contra o peticionrio e pessoas de seu grupo familiar que o acompanhem. Assim, da anlise de todo o arcabouo normativo, mormente do direito internacional dos refugiados encampado pelo Brasil, inegvel que no s os rus em processo penal10, mas qualquer indivduo em territrio aliengena, ainda que sob a condio de refugiado, possui direito assistncia judiciria gratuita, a ser fornecida pelo Estado soberano onde se encontrar, preceito este incorporado pela ordem jurdica nacional. 3.3 A necessidade de comunicar Defensoria Pblica o incio do procedimento de deportao Neste ponto, para melhor visualizao do momento em que se faz necessria a intimao da Defensoria Pblica para atuar na defesa daquele que pleiteia o reconhecimento de sua condio de refugiado, revela-se fundamental uma rpida anlise do procedimento administrativo da deportao, uma vez que os potenciais postulantes do status de refugiado so, em regra, estrangeiros que esto em situao irregular no pas, sujeitos, assim, deportao. Nas palavras de Francisco Rezek11:
A deportao uma forma de excluso, do territrio nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre aps uma entrada irregular geralmente clandestina -, ou cuja estada tenha-se tornado irregular quase sempre por excesso de prazo, ou por exerccio de trabalho remunerado, no caso do turista.

Regulamentando os dispositivos legais supracitados, o Decreto 86.715/1981 delineou o procedimento da deportao nos seguintes termos:
Art. 98 - Nos casos de entrada ou estada irregular, o estrangeiro, notificado pelo Departamento de Polcia Federal, dever retirar-se do territrio nacional: I - no prazo improrrogvel de oito dias, por infrao ao disposto nos artigos 18, 21, 2, 24, 26, 1, 37, 2, 64, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo 104 ou artigos 105 e 125, Il da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980; II - no prazo improrrogvel de trs dias, no caso de entrada irregular, quando no configurado o dolo. 1 - Descumpridos os prazos fixados neste artigo, o Departamento de Polcia Federal promover a imediata deportao do estrangeiro. 2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao far-se- independentemente da fixao dos prazos de que tratam os incisos I e II deste artigo. Art. 99 - Ao promover a deportao, o Departamento de Polcia Federal lavrar termo, encaminhando cpia ao Departamento Federal de Justia.

A deportao est disciplinada na Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e no Decreto 86.715/1981, que a regulamenta, sendo o Departamento de Polcia Federal o rgo do Poder Executivo que possui atribuio para sua efetivao. 90

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Verifica-se dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos a total ausncia de balizas procedimentais que proporcionem uma sistemtica prestao de assistncia jurdica queles que ingressam irregularmente no pas, malferindo, assim, o direito fundamental ao contraditrio e ampla defesa, assegurado pela Carta da Repblica em seu art. 5, LV, bem como violando preceitos da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967. Pode-se facilmente depreender que, sem a devida assistncia, o estrangeiro muitas vezes sequer saber quais requerimentos poder formular perante as autoridades locais, j que, aps ser notificado, ter no mximo apenas trs dias para sair do pas (a situao daquele que aporta clandestinamente no Brasil para pedir refgio enquadra-se no inc. II do art. 98 do Dec. 86.715/1981), ao trmino do qual ser retirado compulsoriamente pela Polcia Federal, podendo at mesmo ser deportado imediatamente, nos termos do 2 acima transcrito. Dessa forma, imperiosa a necessidade de que em todos os procedimentos administrativos decorrentes da entrada irregular de estrangeiro no Brasil seja cientificado o rgo nacional oficialmente responsvel pela prestao de assistncia jurdica, sob pena de se fazer tbula rasa do direito de petio de refgio (Lei 9.474/1997, art. 7), assim como de todos os direitos assegurados na legislao aqui delineada. Como cedio, no mbito do Estado brasileiro, a Defensoria Pblica rgo constitucionalmente destinado a prestar o servio pblico essencial de assistncia jurdica integral e gratuita, de forma permanente, nos termos do art. 134 da Constituio Federal. Apesar de sua recente implementao, a Defensoria Pblica tem importncia crescente no resguardo ao contraditrio e ampla defesa, exemplo disso foi a edio da Lei 11.449/2007, que alterou a dico do art. 306, 1, do Cdigo de Processo Penal, para os seguintes termos:
Art. 306, 1 - Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Com essa nova sistemtica, a Defensoria Pblica passou a atuar na defesa do indiciado desde a sua apresentao em estabelecimento policial ou penitencirio. Desde o incio do inqurito policial a Defensoria Pblica j intimada a patrocinar sua defesa. Ressalte-se que no s o hipossuficiente econmico faz jus assistncia da Defensoria Pblica, mas tambm o hipossuficiente jurdico, a exemplo do que acontece na curadoria especial e na defesa dativa em processo criminal, onde o resguardo da ampla defesa e contraditrio por si s justificam o patrocnio do Defensor Pblico. Assim, quando um estrangeiro em situao irregular encontrado pela Polcia Federal, poder requerer junto ao Conare o pedido de refgio em processo administrativo (Lei 9.474/97, art. 7). Todavia, muitas vezes, esse pedido sequer chega a ser formulado devido falta de conhecimento. Com efeito, a nica forma de harmonizar o procedimento administrativo sumrio da deportao com o direito do estrangeiro de pedir refgio ao Brasil efetivar-se a intimao da Defensoria Pblica da Unio to logo um estrangeiro em situao irregular seja detido pela Polcia Federal. A regular intimao da Defensoria Pblica da Unio, nesse caso, necessria para assegurar a efetividade de todos os direitos elencados pelas normas internacionais devidamente ratificadas pelo Brasil, dos quais, vale repisar, o direito de ser tratado juridicamente como um nacional, o que engloba a defesa em processo judicial e administrativo executada por um Defensor disponibilizado pelo Estado, caso ele mesmo no constitua advogado. Importante frisar que esses direitos no se restringem aos processos judiciais, repercutindo tambm em processos administrativos. O pedido de refgio junto ao Conare e o acompanhamento do processo administrativo em sede da Polcia Federal tambm so alcanados por essa proteo. Todavia, verifica-se que no cotidiano tal expediente ainda no regularmente adotado ante a falta de obrigatoriedade explcita em norma especfica do procedimento de deportao, o que inegavelmente pode levar supresso dos direitos dos aliengenas. No obstante, basta que se interprete o procedimento de acordo com os preceitos constitucionais e supralegais para restar inafastvel a obrigatoriedade da comunicao ao rgo estatal de defesa desde a apresentao do estrangeiro Polcia Federal. 93

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Ora, obrigar-se perante a ordem internacional, bem como franquear a assistncia jurdica aos estrangeiros irregulares em solo brasileiro, de nada adiantaria sem que a Defensoria Pblica fosse intimada para conhecimento dos fatos, mesmo que o aliengena no tome a iniciativa de requer-lo, pois no incomum que desconhea a disponibilidade de tal servio. Concluso Como forma de instrumentalizar a concretizao dos direitos humanos, a Lei Complementar 132, de 07 de outubro de 2009, atribui Defensoria Pblica a misso institucional de promov-los, o que constitui um avano do Estado brasileiro na busca do adimplemento das obrigaes assumidas perante a comunidade internacional, a exemplo do respeito ao devido processo legal aos que pretendem o reconhecimento da condio de refugiados. A legislao de regncia do procedimento de deportao, que prev a sumria retirada do estrangeiro irregular do territrio nacional, deve passar por um processo de filtragem constitucional e ser interpretada em conjunto com o arcabouo jurdico que rege o instituto do refgio. Assim, luz do que foi delineado, com fulcro nas normas internacionais ratificadas pelo Brasil e na prpria legislao nacional, conclui-se ser imperiosa a intimao da Defensoria Pblica da Unio, em todo pas, para atuar na defesa dos estrangeiros, desde a sua apresentao Polcia Federal. Notas ________________________
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Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal. Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; (...) VI representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante seus rgos; (...) XVIII atuar na preservao e reparao dos direitos de pessoas vtimas de tortura, abusos sexuais, discriminao ou qualquer outra forma de opresso ou violncia, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vtimas;
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JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, pp. 181-182. Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento. (HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008). Art. 5: O refugiado gozar de direitos e estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, ao disposto nesta Lei, na Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no Protocolo sobre o Estatuto dos refugiados de 1967, cabendo-lhe a obrigao de acatar as leis, regulamentos e providncias destinados manuteno da ordem pblica. (...). Art. 7: O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratria que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionar as informaes necessrias quanto ao procedimento cabvel. Bem como que em hiptese alguma ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja ameaada, em virtude de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.

Para Paulo Henrique Gonalves Portela in: Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 733-734: Um dos problemas que preocupam a sociedade internacional a frequncia com que pessoas, individualmente ou em grupo, abandonam o local onde vivem em decorrncia de conflitos armados, desastres naturais ou perseguies de carter poltico, ideolgico ou religioso e se dirigem a outro Estado com o objetivo de ali encontrar a devida proteo. Tais pessoas normalmente so conhecidas como refugiados e necessitam de ateno especial, fazendo jus a normas peculiares de proteo enquanto permanecerem no territrio do ente estatal para onde se deslocaram. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 734. Ofcio 206/2008 DELEMIG/SR/DPF/BA.

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DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.396. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 735.

ASPECTOS CONTROVERSOS DOS BENEFCIOS ASSISTENCIAIS


Eduardo Amin Menezes Hassan Defensor Pblico Federal Ps-graduado em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia

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Atento referida peculiaridade, na sesso plenria do dia 22 de outubro 2009,oMin. Celso de Melo chamou a ateno para a importncia do tema: O Min. Celso de Mello salientou, quanto ao art. 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que tal questo certamente dever ser considerada por esta Corte em casos futuros se e quando ocorrer transgresso a essa norma de vital importncia, a qual consubstancia uma prerrogativa que compe hoje o universo conceitual dos direitos bsicos da pessoa humana. Afirmou ter a impresso de que, em diversos procedimentos penais instaurados no Brasil contra sditos estrangeiros, as autoridades brasileiras no tm tido a percepo de que h uma obrigao imposta em tratado internacional multilateral, subscrito pelo Brasil e incorporado ao plano do direito positivo interno. Concluiu tratar-se, portanto, de uma matria da qual o Tribunal deve se ocupar, especialmente no contexto da garantia do devido processo e da observncia de direitos bsicos que assistem a qualquer pessoa e, em particular, aos estrangeiros quando efetivada a sua priso por autoridades brasileiras.(Ext-1126, Inf. STF 564, 19 a 23/10/2009). REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 195.

Sumrio: 1 Introduo. 2 Assistncia Social como Direito Fundamental de Segunda Dimenso. 3 As Espcies de Benefcios Assistenciais. 3.1 Benefcio de Prestao Continuada. 3.1.2 O Benefcio de Prestao Continuada para o Deficiente Fsico. 3.1.3 O Benefcio de Prestao Continuada para o Idoso. 3.1.4 O Critrio Objetivo da Renda per capita de do Salrio-Mnimo. 3.1.5 O Benefcio de Prestao Continuada para o Estrangeiro. 3.2 Benefcios Eventuais. 3.3 O Benefcio de Transferncia de Renda. 4 Concluso. Referncias. 1 Introduo Este estudo vislumbra a necessidade de se discutir as polmicas referentes aos benefcios assistenciais, no que diz respeito aos requisitos para concesso do Benefcio de Prestao Continuada (BPC) e sua jurisprudncia, falta de implantao dos benefcios eventuais pelos Municpios, bem como a alguns problemas referentes ao Bolsa Famlia. Para tanto, enfoca-se, sucintamente, o conceito dos benefcios assistenciais, suas caractersticas e alguns aspectos controversos de cada espcie. Entretanto, o presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o tema, mas o objetivo de contribuir para a discusso da assistncia social como conjunto de aes do Estado destinadas a garantir a dignidade da pessoa humana a partir dos valores da liberdade, da igualdade de chances e da solidariedade gerenciada.1

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Bibliografia DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed. Ampl. e atual. So Paulo: Saraiva 2006. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm, 2009. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 96

1 TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia social. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Orgs.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 1138.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Nesse contexto, os direitos fundamentais so de importncia singular para a consagrao de uma sociedade baseada no Estado de Direito. J a seguridade social, atravs do pilar da assistncia social, um dos meios utilizados pelo Estado para que determinadas pessoas tenham o mnimo de dignidade, sendo o BPC responsvel por tirar mais de trs milhes de pessoas da misria.2 Alis, a assistncia social forma o trip da seguridade social juntamente sade e previdncia social, consagradas pelo art. 6 da Constituio Federal como direitos sociais e dentro do ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais.3 Destarte, cumpre-nos a obrigao de tecer alguns comentrios sobre a assistncia social como direito fundamental de segunda dimenso.

Revista da Defensoria Pblica da Unio suportou uma extrema necessidade de amparo, de subsistncia, razo que levou o Estado a passar a fazer algo em seu proveito, no bastando apenas o respeito aos limites individuais. A partir desse contexto, os direitos sociais surgem e se exige uma ao positiva do Estado em favor dos cidados, prestando-se servios pblicos como assistncia social, previdncia, sade, lazer, educao, oferecimento de emprego etc. Por sua vez, os direitos de segunda gerao, ou segunda dimenso, tiveram sua ascenso no sculo XX e constituem os direitos sociais, culturais, econmicos e coletivos, alm de serem direitos objetivos, pois conduzem os indivduos sem condies de ascender aos contedos dos direitos, atravs de mecanismos e da interveno do Estado. Alm disso, pedem a igualdade material, atravs da interveno positiva do Estado, para a sua concretizao, e vinculam-se s chamadas liberdades positivas, exigindo uma conduta positiva do Estado pela busca do bem-estar social. Assim, esses direitos so muito importantes como meio para alcanar a justia social. Segundo Sarlet,
a utilizao da expresso social encontra justificativa, entre outros aspectos que no nos cabe aprofundar neste momento, na circunstncia de que os direitos de segunda dimenso podem ser considerados uma classificao do princpio da justia social, alm de corresponderem reivindicaes das classes menos favorecidas [...].4

2 Assistncia Social como Direito Fundamental de Segunda Dimenso Os direitos fundamentais podem ser de primeira, segunda ou terceira dimenso nesse momento, faz-se aluso ao lema da Revoluo Francesa: Libert, Fraternit, galit , sendo que alguns doutrinadores falam em quarta e, at, quinta dimenso. Neste trabalho, restringiremo-nos anlise do direito de segunda dimenso, que exige uma obrigao de fazer do Estado em prol da sociedade. Mais especificamente, trataremos dos benefcios assistenciais como poltica social para hipossuficientes. Inicialmente, cabe ressaltar que o Estado Social (Welfare State) surge aps a deflagrao de duas guerras mundiais, nas quais a populao, como um todo,

2 Segundo informaes no site do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, em 2010, sero mais de trs milhes de beneficirios do BPC, com um investimento aproximado de R$ 20,1 bilhes. (BRASIL. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. Benefcio de prestao continuada. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/ beneficiosassistenciais/bpc>. Acesso em: 22 out. 2010a). 3 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988.

Nesse sentido, aps a Revoluo Industrial, o Estado passou a gerenciar de forma organizada as manifestaes referentes fraternidade e comeou a intervir na sociedade para atender a demandas na rea social. Observe o que afirma Tavares sobre o assunto:

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre. Livraria dos Advogados, 2010.

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Os poderes pblicos deixaram, ento, a postura meramente absentesta de no interferncia na autonomia privada para passar a gerenciar a garantia de condies mnimas de vida digna s pessoas na sociedade, criando mecanismos de fraternidade compulsria na preveno de infortnios.5

Revista da Defensoria Pblica da Unio 3 As Espcies de Benefcios Assistenciais Os benefcios assistenciais so, hoje, de trs espcies: o BPC, os benefcios eventuais e os benefcios de transferncia de renda. Como da essncia da assistncia social, para ter direito a esses benefcios, a pessoa deve demonstrar a necessidade, observando-se o requisito de cada benefcio. Dessa forma, no h necessidade de contribuio do necessitado, o que seria um contrassenso na poltica de assistncia social. 3.1 Benefcio de Prestao Continuada A Lei n 6.179/74 instituiu a renda mensal vitalcia, que era concedida aos idosos maiores de 70 anos ou invlidos, que no exercessem atividade remunerada ou no possussem rendimento mensal maior que 60% de um salrio-mnimo, bem como no possussem meio.8 Em suma, tratava-se do amparo social. Aps 14 anos, a Constituio Federal, no seu art. 203, V, afirma:
Art. 203 A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: [...] V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.9

A Constituio Federal de 1988, por exemplo, previu a assistncia social como direito social em seu art. 6, bem como nos arts. 203 e 204, dos quais se infere que a assistncia social deve proteger a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia, a velhice e os portadores de deficincia, desde que necessitem.6 A assistncia social uma poltica social que tem por objetivo garantir a dignidade da pessoa humana atravs de prestaes. Essa dignidade, segundo Sarlet, consiste na
[...] qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os seres humanos.7

Assim, percebe-se que ela de extrema importncia na proteo da dignidade da pessoa, tendo como objetivo, em resumo, combater pobreza e, para tanto, utiliza-se de pequenos benefcios e servios.

No entanto, a regulamentao s vem cinco anos aps a promulgao da Constituio, atravs da Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS) Lei

5 TAVARES, 2008, p. 1123. 6 BRASIL, 1988. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. 4. ed. Porto Alegre. Livraria dos Advogados, 2006. p. 60.

8 BRASIL. Lei n 6.179, de 11 de dezembro de 1974. Institui amparo previdencirio para maiores de setenta anos de idade e para invlidos, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 dez. 1974. 9 Id., 1988.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio n 8.742/9310 , que prev o BPC e extingue a renda mensal vitalcia, que era considerada o benefcio previsto no dispositivo constitucional anteriormente descrito. Especificamente, em seu art. 20, a lei estabelece que o BPC a garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 anos ou mais que comprovarem no possuir meios de prover o prprio sustento nem t-lo provido por sua famlia; essa idade foi alterada pelo Estatuto do Idoso para 65 anos (art. 34 c/c art. 118 da Lei n 10.741/0311). O BPC concedido e administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em virtude de essa autarquia possuir um rede de agncias, com estruturas humana e fsica mais adequadas para esse mister. Trata-se, portanto, de observncia ao princpio da eficincia administrativa, conforme preceitua Ibrahim:
A concesso feita pelo INSS devido a preceitos prticos se o INSS j possui estrutura prpria espalhada por todo o pas, em condio de atender clientela assistida, no haveria necessidade da manuteno em paralelo de outra estrutura.12

Revista da Defensoria Pblica da Unio 3.1.2 O Benefcio de Prestao Continuada para o deficiente Como inferido anteriormente, o BPC foi institudo com a finalidade de amparar a pessoa portadora de deficincia ou idosa que demonstre hipossuficincia econmica, de modo que no possa prover a sua subsistncia ou t-la provida pelo ncleo familiar. Nesse diapaso, apresentam-se, no texto constitucional, apenas dois requisitos para a concesso do benefcio assistencial ao deficiente, quais sejam: ser a pessoa portadora de deficincia e no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, restando o BPC regulado na forma do art. 20 da LOAS, in verbis:
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. [...] 2 Para efeito de concesso deste benefcio, a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.14

Cabe ressaltar que a previdncia social e a assistncia social no mais integram a mesma estrutura ministerial, sendo, atualmente, a assistncia social coordenada pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome (MDS), criado pela Lei n 10.683/03.13

10 Id. Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispe sobre a organizao da Assistncia Social e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 7 dez. 1993. 11 Id. Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispe sobre o Estatuto do Idoso e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 3 out. 2003a. 12 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 16. 13 BRASIL. Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003. Dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 29 maio 2003b.

No que diz respeito ao requisito da incapacidade para o trabalho e para a vida independente, a jurisprudncia, em boa medida, tem conferido interpretao mais ampla do que a total incapacidade para as atividades da vida cotidiana. A verdadeira finalidade da norma inscrita no art. 20 da lei retromencionada est baseada na responsabilidade social e na preservao da dignidade humana, impedindo a reduo, at a indigncia, de indivduos que, alm da prpria carncia econmica, veem-se submetidos a uma vida limitada devido sua condio fsica ou mental, acarretando a impossibilidade de prover a prpria subsistncia. Outrossim, a Advocacia Geral da Unio, consolidando o entendimento aqui defendido, em 9 de junho de 2008, editou a Smula n 30, de carter obrigatrio
14 Id., 1993, grifo nosso.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio a todos os rgos jurdicos de representao judicial da Unio, no sentido da concesso do benefcio assistencial quando a parte apresenta incapacidade para o trabalho, conforme abaixo transcrito:
A incapacidade para prover a prpria subsistncia por meio do trabalho suficiente para a caracterizao da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituio Federal, e art. 20, II, da Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993.15

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A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO BICE PERCEPO DO BENEFCIO. RECURSO DESPROVIDO. I A pessoa portadora do vrus HIV, que necessita de cuidados freqentes de mdico e psiclogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu prprio sustento ou de t-lo provido por sua famlia tem direito percepo do benefcio de prestao continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo mdico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa no necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, no pode obstar a percepo do benefcio, pois, se esta fosse a conceituao de vida independente, o benefcio de prestao continuada s seria devido aos portadores de deficincia tal, que suprimisse a capacidade de locomoo do indivduo o que no parece ser o intuito do legislador. III Recurso desprovido.18

No mesmo sentido a Smula n 29 da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais:
Para os efeitos do art. 20, 2, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente no s aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas tambm a impossibilita de prover ao prprio sustento.16

Alis, a prpria Constituio Federal, ao assegurar a assistncia aos deficientes no inciso V do art. 203, no faz ressalva de ser tal incapacidade tanto relativa ao trabalho quanto aos atos da vida diria.17 Observe-se, ainda, o julgado do Superior Tribunal de Justia (STJ), que ainda mais enftico:
PREVIDENCIRIO. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. ART. 20, 2 DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRPRIO SUSTENTO OU DE T-LO PROVIDO PELA FAMLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA

Destarte, percebe-se que o mais justo que o pretenso assistido no seja de todo invlido, isto , no necessrio que a pessoa no tenha o mnimo de condies para realizar atos comuns da vida cotidiana, como tomar banho sem ajuda de um terceiro ou levar o alimento a prpria boca, mas preciso analisar se ela no possui condies de prover o seu prprio sustento. Caso contrrio, apenas pouqussimas pessoas teriam direito ao benefcio, o que contraria o objetivo do constituinte originrio. 3.1.3 O Benefcio de Prestao Continuada para o idoso Consoante prescreve o art. 203, caput, da Constituio Federal, a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade social. Dessa forma, os benefcios de carter assistencial
18 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 360202/AL. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Recorrido: Jos Paulo Oliveira dos Santos. Relator: Gilson Dipp. Braslia, 22 de outubro de 2001. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 1 jul. 2002.

15 BRASIL. Advocacia Geral da Unio. Smula n 30, de 9 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 10 jun. 2008a. 16 Id. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Smula n 29, de 12 de dezembro de 2005. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 13 fev. 2006. p. 1043. 17 Id., 1988.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio tm natureza no contributiva, possuindo, entre os seus objetivos, a proteo pessoa idosa, mediante o pagamento de um salrio-mnimo:
Art. 203 A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.19

Revista da Defensoria Pblica da Unio Alm disso, o BPC pode ser pago a mais de uma pessoa na mesma famlia, porm observe-se o que afirma o pargrafo nico do artigo supracitado: o benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.22 O que se v um equvoco do legislador, porque, ao fazer referncia ao caput, restringiu-se ao BPC. Nesse sentido, imagine uma situao em que h um casal de idosos e um deles aposentado com um salrio-mnimo; pela leitura da lei, esse valor da aposentadoria seria contado para averiguar a renda mnima exigida, o que acabaria em indeferimento. Segundo Ibrahim,
tal diferenciao de tratamento no se justifica. Ainda que a extenso de direitos sociais deva ser feita com muita cautela, at mesmo em razo do Princpio da Reserva do Possvel haja vista a escassez de recursos financeiros tamanha discriminao insustentvel.23

Desse modo, o direito dos idosos necessitados de serem amparados pelo Estado por meio da assistncia social restou elevado categoria de direito fundamental social, formal e materialmente. Nesse mesmo sentido, veio tona a LOAS, mais precisamente seu art. 20, ex vi:
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia.20

De acordo com o diploma legal e para fins do benefcio, idoso aquele que tem idade igual ou superior a 70 anos. Essa idade, todavia, foi reduzida para 65 anos com o surgimento do Estatuto do Idoso, em seu art. 34:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas.21

Portanto, no h sentido para se interpretar tal norma ao p da letra, devendo a interpretao ser feita por analogia e com, no mnimo, a observncia ao postulado da razoabilidade. No mesmo sentido entende a Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais:
PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO (LEI N. 10.741/2003). APLICAO ANALGICA A BENEFCIO DE IDOSO. BENEFCIO PREVIDENCIRIO DE VALOR MNIMO RECEBIDO POR IDOSO DO GRUPO FAMILIAR. EXCLUSO DA RENDA DO GRUPO FAMILIAR PARA FINS DE BENEFCIO ASSISTENCIAL.24

19 Id., 1988, grifo nosso. 20 BRASIL, 1993. 21 Id., 2003a.

22 Ibid. 23 IBRAHIM, 2009, p. 18. 24 BRASIL. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Pedido n 200770510079127. Pedido de uniformizao de interpretao de lei federal. Relatora: Juza Federal Rosana Noya Alves Weibel Kaufmann. Dirio de Justia da

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Ademais, deve-se lembrar de que o BPC intransfervel e extingue-se com a morte do beneficirio. Destarte, no pode a viva de um beneficirio requerer a sucesso do benefcio como se fosse penso por morte. Entretanto, nada impede que, caso se encaixe no perfil, requeira o benefcio para si. 3.1.4 O critrio objetivo da renda per capita de do salrio-mnimo A LOAS, em seu art. 20, 3, conceituou como carentes apenas as famlias cuja renda familiar per capita no seja superior a do salrio-mnimo nacional, o que, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF) constitucional, conforme o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1232/DF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA LEI PARA FIXAR OS CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE.25

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do indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituio. [...] A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93. [...] (Lei 8.742/93, Art. 20, 3: Benefcio Assistencial e Critrios para Concesso (Transcries).26

Alm disso, embora o dispositivo tenha sido julgado constitucional, esse conceito foi superado nos termos da Lei n 9.533/97:
Art. 1 Fica autorizado o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a programas de garantia de renda mnima institudos por Municpios que no disponham de recursos financeiros suficientes para financiar integralmente a sua implementao. [...] Art. 5 Observadas as condies definidas nos arts. 1 e 2, e sem prejuzo da diversidade de limites adotados pelos programas municipais, os recursos federais sero destinados exclusivamente a famlias que se enquadrem nos seguintes parmetros, cumulativamente: I renda familiar per capita inferior a meio salrio mnimo.27

Contudo, at mesmo o STF tem caminhado em sentido contrrio ao da deciso supradescrita, sendo o que se pode inferir da deciso do Ministro Gilmar Mendes:
[...] O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade

Portanto, como se pode observar, o legislador atribuiu critrios distintos para caracterizar a carncia: de acordo com a LOAS, carente o deficiente fsico ou idoso cuja renda familiar per capita no seja superior a do salrio-mnimo; em contrapartida, segundo a Lei n 9.533/97, o conceito diz respeito aos que convivem em entidade familiar com renda inferior a salrio-mnimo.

Unio, Braslia, DF, 5 abr. 2010b. Grifo nosso. 25 Id. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1232/DF. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Interessados: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Relator para acrdo: Ministro Nelson Jobim. Braslia, 24 de fevereiro de 1995. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 25 jun. 2001a.

26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 4374/PE. Reclamante: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Reclamado: Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco. Interessado: Jos Severino do Nascimento. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 22 de maio de 2006. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 9 maio 2008b. 27 Id. Lei n 9.533, de 10 de dezembro de 1997. Autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 dez. 1997. Grifo nosso.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Se no bastasse, a recente Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003, que criou o Programa Nacional de Acesso Alimentao, afirma a mesma coisa. Tal medida poltica, inserida no programa Fome Zero, visa a atender as camadas mais necessitadas da populao, sendo que, ao defini-las, o legislador instituiu, tambm, a renda como fator de diferenciao; novamente, o critrio estabelecido foi o de salrio-mnimo mensal per capita. Leia-se:
Art. 1 Fica criado o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA, vinculado s aes dirigidas ao combate fome e promoo da segurana alimentar e nutricional. Art. 2 [...] 2 Os benefcios do PNAA sero concedidos na forma desta Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salrio mnimo.28

Revista da Defensoria Pblica da Unio assistncia constitucional. Com efeito, no se trata de privilegiar o enriquecimento ilcito e sem causa, mas de fazer justia, conferindo ao pretenso assistido o que lhe de direito, tentando, destarte, diminuir a desigualdade econmica. A Smula n 11 da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, que foi cancelada em 24/04/2006 devido intransigncia do STF em no mitigar a deciso quanto constitucionalidade do requisito objetivo de renda per capita,30 demonstra uma forma mais sensata de se julgar:
A renda mensal, per capita, familiar, superior a (um quarto) do salrio mnimo no impede a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 20, 3 da Lei n. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.31

Observe-se que h critrios dspares utilizados pelo legislador, o que, na verdade, implica revogao do critrio anterior, conforme se infere do julgado do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1 Regio a seguir:
PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DO INSS. SNDROME DE DOWN. RENDA FAMILIAR MENSAL PER CAPITA SUPERIOR A E INFERIOR A SALRIO MNIMO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PERCENTUAL ALTERADO POR LEGISLAES POSTERIORES. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONCESSO DO BENEFCIO. APELAO PROVIDA EM PARTE. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.29

Entendemos, ainda, que um critrio objetivo previsto em lei bastante falho, tendo em vista que o legislador no pode prever tudo. Sendo assim, somos pela anlise caso a caso da miserabilidade, que pode ser provada por diversos meios outros e no exclusivamente pela renda mensal per capita, sendo, inclusive, um direito de o pretenso assistido provar de outra forma a sua miserabilidade, no mesmo sentido julgado pela Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais:
TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. MISERABILIDADE. AFERIO. NO EXCLUSIVIDADE DO CRITRIO OBJETIVO 3 DO ART. 20 DA LEI N 8.742/93. PEDIDO DE UNIFORMIZAO PROVIDO. [...] E no se cuida de mera faculdade do julgador, mas de direito do autor produo de provas que demonstrem a sua miserabilidade, quando superada renda mensal per capita de

Ademais, negar ao idoso o benefcio assistencial por ter renda mensal pouco maior que do salrio-mnimo equivale a deixar de prestar o dever de
28 BRASIL. Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jun. 2003c. 29 Id. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. AC n 200138000437327. Relatora: Juza Federal Rogria Maria Castro Debelli. e-DJF1, Braslia, 26 jan. 2009. p. 34, grifo nosso.

30 IBRAHIM, 2009. 31 BRASIL. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Smula n 11, de 27 de novembro de 2003. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 14 abr. 2004a.

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do salrio mnimo. [...].32

Revista da Defensoria Pblica da Unio [...] tambm beneficirio do Benefcio de Prestao Continuada.35 Ao fazer uma interpretao a contrrio senso, o estrangeiro no teria direito ao benefcio, pois o referido dispositivo acresce o brasileiro naturalizado que no considerado estrangeiro aos possveis beneficirios. E se esse estrangeiro fosse de pas do Mercosul? Alm dos dispositivos j citados, o art. 2 do Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul (Decreto Legislativo n 451/01) afirma que os direitos Seguridade Social sero reconhecidos aos trabalhadores que prestem ou tenham prestado servios em quaisquer dos Estados Partes [...].36 Destarte, ao afirmar que os direitos seguridade social so reconhecidos aos trabalhadores, o citado Acordo exclui os pretensos beneficirios de assistncia social, tendo em vista que os trabalhadores so obrigatoriamente segurados da Previdncia Social. Entretanto, ao observarmos o que est previsto na Constituio Federal, no art. 203, inciso V,37 verifica-se que o dispositivo constitucional no faz restrio quanto pessoa que ser assistida, ao afirmar que ser prestada a quem dela necessitar. Logo, no pode o legislador restringir quando o constituinte originrio no o fez; isso feriria o objetivo da Constituio. Dessa forma, entendemos que o BPC pode ser deferido, tambm, para o estrangeiro residente no pas. Alm disso, os argumentos utilizados contra o deferimento do BPC ao estrangeiro so todos infraconstitucionais. Dessa forma, pelo princpio da hierarquia das leis, o dispositivo constitucional tem mais valor do que todos os outros supracitados. Ademais, a assistncia social direito fundamental social

Cabe ressaltar que o STJ tambm tem julgados afirmando no ser a renda per capita nica forma de se provar a miserabilidade.33 Assim, entendemos que no se deve mais utilizar somente o critrio objetivo de renda per capita para aferir a miserabilidade e, quando for utilizado esse critrio, deve-se usar salriomnimo e no , tendo em vista a revogao desse requisito por lei posterior. 3.1.5 O benefcio de prestao continuada para o estrangeiro Indaga-se se o estrangeiro residente no Brasil teria direito ao BPC; existem argumentos prs e contras. Primeiramente, trataremos dos argumentos que so contra o deferimento do benefcio aos estrangeiros e, depois, dos argumentos favorveis. O art. 1 da LOAS afirma que a assistncia social direito do cidado e dever do Estado;34 como direito do cidado, s abarca os nacionais, tendo em vista que o conceito de cidado est intimamente ligado nao. Logo, o estrangeiro no teria direito a ela, por no ser cidado. Outro argumento nesse sentido o art. 7 do Decreto n 6.214/07, que afirma: O brasileiro naturalizado, domiciliado no Brasil, idoso ou com deficincia
32 BRASIL. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Pedido n 200770540008135. Pedido de uniformizao de interpretao de lei federal. Relator: Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 5 maio 2010c. 33 RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAAO DA CONDIAO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALRIO MNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1112557/MG. Recorrente: Y. G. P. S. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia, 29 de abril de 2009. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 11 mar. 2010d). 34 Id., 1993.

35 BRASIL. Decreto n 6.214, de 26 de setembro de 2007. Regulamenta o benefcio de prestao continuada da assistncia social devido pessoa com deficincia e ao idoso de que trata a Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, acresce pargrafo ao art. 162 do Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 27 set. 2007. 36 Id. Decreto Legislativo n 451, de 16 de novembro de 2001. Aprova o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 nov. 2001b. Grifo nosso. 37 Id., 1988.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio devido a todos, sejam brasileiros ou estrangeiros aqui residentes, sendo tambm meio para se concretizar os mnimos existenciais e se alcanar a dignidade do pretenso beneficirio. Nessa linha, observe-se o julgado que enfrentou o tema do TRF da 4 Regio:
BENEFCIO ASSISTENCIAL. RESIDENTE NO PAS. IRRELEVNCIA DA NACIONALIDADE. O benefcio assistencial da Lei n 8.742, de 1993, devido no apenas a brasileiros, mas aos residentes no pas, sendo irrelevante a nacionalidade.38

Revista da Defensoria Pblica da Unio 3.2 Benefcios Eventuais Os benefcios eventuais so os que visam ao pagamento de auxlionatalidade ou auxlio-funeral s famlias com renda mensal per capita inferior a do salrio-mnimo, bem como dos benefcios subsidirios, em valor at 25% do salrio-mnimo para cada criana at seis anos de idade. O art. 22 da LOAS trata desses benefcios, que tero a concesso e o valor regulamentados pelos Conselhos de Assistncia Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante critrios e prazos definidos pelo Conselho Nacional de Assistncia Social.40 Nesse contexto, os Municpios brasileiros so responsveis pela prestao dos benefcios eventuais e os Estados devem destinar recursos financeiros a eles a ttulo de participao no custeio do pagamento dos auxlios-natalidade e funeral. Todavia, o que percebemos que muitos Municpios no implementam esses benefcios. Os dados de 2009 do Levantamento Nacional sobre os Benefcios Eventuais mostraram que, dos 4.174 Municpios que responderam ao questionrio, 1.228 afirmaram que regulamentaram esses benefcios segundo os parmetros legais vigentes; assim, sendo que existem 5.564 Municpios no Brasil, pouco mais de 1/5 regulamentou os benefcios eventuais. O maior problema quanto a esses benefcios exatamente a falta de regulamentao pelos Municpios, sendo preciso que a populao cobre dos vereadores e prefeitos uma atitude em relao a isso.

Por sua vez, ao ler a jurisprudncia a seguir, percebe-se que no foi reconhecido ao estrangeiro o direito ao BPC por falta de outros requisitos, mas no pela sua nacionalidade:
DIREITO ASSISTENCIAL. BENEFCIO DE ASSISTNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF/88. MATRIA PRELIMINAR. CONDIO DE POBREZA NO DEMONSTRADA. AUSNCIA DE UM DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CONCESSO DO AMPARO. [...] A condio de estrangeiro no impede a concesso de benefcio previdencirio de prestao continuada, pois, de acordo com o artigo 5 da Constituio Federal assegurado ao estrangeiro, residente no pas, o gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condio com o nacional [...].39

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Diante do exposto, entendemos que os argumentos a favor do deferimento do BPC ao estrangeiro so mais fortes do que os contra, sendo devido ao estrangeiro residente no pas, desde que observados os outros requisitos, o referido benefcio.

38 Id. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Reexame Necessrio Cvel n 2005.70.01.0053359. Relator: Desembargador Federal Rmulo Pizzolatti. Dirio Eletrnico, Braslia, DF, 7 jan. 2008c. 39 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. ApelReex n 200461040065711. Relatora: Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. Dirio Eletrnico, Braslia, DF, 12 jan. 2010e.

40 Id., 1993 41http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/pecaspublicitarias/assistencia-social/beneficioseventuais-do-sua

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Revista da Defensoria Pblica da Unio 3.3 O Benefcio de Transferncia de Renda Com o objetivo de combater a pobreza, existe o benefcio de transferncia de renda, hoje reunido no Bolsa Famlia. Esse benefcio no substitui a renda, como o caso do BPC, mas tem o objetivo de retirar as pessoas da camada de extrema pobreza e fornecer o mnimo para que se possa comer, vestir e, a partir da, inserir-se no mercado de trabalho. Uma das crticas mais ferrenhas contra essa poltica o fato de muitas pessoas manterem-se no mercado informal para continuar recebendo o Bolsa Famlia, juntamente ao seu salrio. Em virtude da miopia social, a pessoa no percebe que, ao ingressar no mercado formal de trabalho, ela passa a contribuir com a Previdncia Social, a ter direitos como auxlio-doena e a contribuir para uma futura aposentadoria. No mbito deste benefcio, o art. 1 da Lei n 10.836/04 afirma que fica criado o Bolsa Famlia, destinado ao de transferncia de renda com condicionalidades, sendo quatro os benefcios: bsico, varivel, varivel vinculado ao adolescente e varivel de carter extraordinrio, os quais possuem os seguintes requisitos e valores: a) bsico: renda per capita de at R$ 70,00, dando o direito a R$ 68,00; b) varivel: renda per capita de at R$ 140,00 e crianas e adolescentes at 15 anos, dando o direito a R$ 22,00 at o mximo de trs benefcios; c) varivel vinculado ao adolescente: renda per capita de at R$140,00 e adolescentes de 16 e 17 anos na escola, dando o direito a R$ 33,00 at o mximo de dois benefcios; d) varivel de carter extraordinrio: calculado caso a caso.42

Revista da Defensoria Pblica da Unio As condicionalidades so sade, educao e assistncia social aos beneficirios e, para continuar a receber o benefcio, os pais precisam provar que esto cumprindo as condies; trata-se de uma forma de analisar o restante das polticas sociais, como a sade e a educao. Essas condicionalidades, alis, ajudam as pessoas carentes a cobrar de seus filhos a presena em sala de aula, bem como a vacinar os menores e reverter a renda do Bolsa Famlia em prol dos seus filhos, alimentando-os e vestindo-os. Por fim, ressalta-se que, embora existam muitas crticas ao benefcio, preciso reconhecer que esse programa beneficiou mais de 12.648.890 famlias at junho de 201043 e, dessa forma, tirou milhares de pessoas da extrema pobreza.

4 Concluso O direito assistncia social direito fundamental social e requer um agir do Estado para se garantir o mnimo de dignidade ao cidado de baixa renda ou que vive na misria. Trata-se de garantir a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, corolrio bsico dos direitos humanos. Nesse sentido, observemse as palavras de Tavares:
Em relao ao direito assistncia social, os direitos humanos manifestam-se atravs do conceito de mnimo existencial ou mnimo social e envolvem o conjunto de aes do Estado destinadas a garantir a dignidade da pessoa humana a partir dos valores da liberdade, da igualdade de chances e da solidariedade gerenciada. O contedo do mnimo existencial resguarda a natureza de direitos humanos das prestaes assistenciais positivas do Estado carter preexistente,

42 BRASIL. Lei n 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Famlia e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 jan. 2004b.

43 BRASIL. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. Bolsa Famlia. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/bolsafamilia>. Acesso em: 25 out. 2010f.

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inalienvel e universal, e devido a todos os homens que se encontrem em situao de necessidade.44

Revista da Defensoria Pblica da Unio Referncias BRASIL. Lei n 6.179, de 11 de dezembro de 1974. Institui amparo previdencirio para maiores de setenta anos de idade e para invlidos, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 dez. 1974. ______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. ______. Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispe sobre a organizao da Assistncia Social e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 7 dez. 1993. ______. Lei n 9.533, de 10 de dezembro de 1997. Autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 dez. 1997. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1232/DF. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Interessados: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Relator para acrdo: Ministro Nelson Jobim. Braslia, 24 de fevereiro de 1995. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 25 jun. 2001a. ______. Decreto Legislativo n 451, de 16 de novembro de 2001. Aprova o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 nov. 2001b. ______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 360202/AL. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Recorrido: Jos Paulo Oliveira dos Santos. Relator: Gilson Dipp. Braslia, 22 de outubro de 2001. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 1 jul. 2002. ______. Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispe sobre o Estatuto do Idoso e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 3 out. 2003a.

Sendo assim, entendemos que deve haver uma nova forma de se aferir a miserabilidade, no sendo o requisito objetivo de renda per capita suficiente para esse mister, o que pode ser feito atravs de lei que coadune com a Constituio Federal e os princpios de direitos fundamentais. Ademais, quanto aos juzes e tribunais, estes devem analisar caso a caso ao decidir se concedero ou no o BPC, para no incorrer em erro e causar injustias s pessoas carentes que necessitam do benefcio. No que se refere aos benefcios eventuais auxlio-natalidade e auxliofuneral , preciso cobrar dos vereadores e prefeitos para que eles sejam criados, nos termos da LOAS, tendo em vista que milhes de brasileiros esto carentes desses benefcios, que so de direito deles e dever do Estado. Por fim, quanto ao Bolsa Famlia como benefcio de transferncia de renda, deve-se observar que ele um meio para tirar milhes de pessoas da misria e inclu-las no mercado formal de trabalho, no sendo um fim em si mesmo. Destarte, ao analisar os aspectos controversos dos benefcios assistenciais, percebe-se que muito se cumprem as leis e pouco se cumpre a Constituio, sendo necessrio que os legisladores e operadores do direito tenham mais sensibilidade quando se tratar desse tema, porque, quando se trata de assistncia social, est-se tratando de direito fundamental social e dignidade da pessoa humana. Finalmente, caso tenhamos despertado o interesse para o estudo do assunto e contribudo para a percepo e problematizao dos aspectos controversos dos benefcios assistenciais, damos por alcanado nosso objetivo neste artigo.

44 TAVARES, 2008, p. 1138.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ______. Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003. Dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 29 maio 2003b. ______. Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jun. 2003c. ______. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Smula n 11, de 27 de novembro de 2003. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 14 abr. 2004a. ______. Lei n 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Famlia e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 jan. 2004b. ______. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Smula n 29, de 12 de dezembro de 2005. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 13 fev. 2006. ______. Decreto n 6.214, de 26 de setembro de 2007. Regulamenta o benefcio de prestao continuada da assistncia social devido pessoa com deficincia e ao idoso de que trata a Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, acresce pargrafo ao art. 162 do Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 27 set. 2007. ______. Advocacia Geral da Unio. Smula n 30, de 9 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 10 jun. 2008a. ______. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 4374/PE. Reclamante: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Reclamado: Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco. Interessado: Jos Severino do Nascimento. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 22 de maio de 2006. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 9 maio 2008b. ______. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Reexame Necessrio Cvel n 2005.70.01.005335-9. Relator: Desembargador Federal Rmulo Pizzolatti. Dirio Eletrnico, Braslia, DF, 7 jan. 2008c.

Revista da Defensoria Pblica da Unio ______. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. AC n 200138000437327. Relatora: Juza Federal Rogria Maria Castro Debelli. e-DJF1, Braslia, 26 jan. 2009. ______. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. Benefcio de prestao continuada. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/ assistenciasocial/ beneficiosassistenciais/bpc>. Acesso em: 22 out. 2010a. ______. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Pedido n 200770510079127. Pedido de uniformizao de interpretao de lei federal. Relatora: Juza Federal Rosana Noya Alves Weibel Kaufmann. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 5 abr. 2010b. ______. Conselho da Justia Federal. Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Pedido n 200770540008135. Pedido de uniformizao de interpretao de lei federal. Relator: Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 5 maio 2010c. ______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1112557/MG. Recorrente: Y. G. P. S. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia, 29 de abril de 2009. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 11 mar. 2010d. ______. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. ApelReex n 200461040065711. Relatora: Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. Dirio Eletrnico, Braslia, DF, 12 jan. 2010e. ______. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. Bolsa Famlia. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/bolsafamilia>. Acesso em: 25 out. 2010f. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. 4. ed. Porto Alegre. Livraria dos Advogados, 2006. 121

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ______. Eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre. Livraria dos Advogados, 2010. TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia social. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p 1123/1139.

Revista da Defensoria Pblica da Unio DELITOS INFORMTICOS: CONVENO DE BUDAPESTE


Denise Tanaka dos Santos1

Bibliografia consultada MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

Resumo: O objetivo deste artigo avaliar o impacto da criao da Conveno de Budapeste na modificao da legislao penal dos diversos Estadosmembros. O surgimento da citada conveno reflete-se como forma de combate nova criminalidade, advinda de novos paradigmas apresentados no panorama internacional, notadamente no que tange aos delitos informticos. Palavras-chave: Conveno. Budapeste. Delitos. Cibernticos. Informticos. Direito penal.

Abstract: This article attempts to draw attention to what has been cybercrime and evaluate the impact of the Budapest Convention on the Brazilian criminal law. Keywords: Convention. Budapeste. Cybercrimes. Criminal Law.

Sumrio: 1 Os tratados internacionais. 2 A Conveno de Budapeste. 2.1 A origem. 2.2 O objetivo da Conveno de Budapeste. 2.3 As definies. 2.4 As diretrizes para a tipificao. 3 A responsabilidade. 4 As sanes. 5 O direito comparado. 5.1 As trs reformas legislativas. 6 Os mtodos de reforma penal. 7 Perspectivas e concluso. Referncias.

1 Mestranda em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), mestranda em direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, especialista em direito pblico e direito processual civil, cursou propedutico de direito internacional na Universidade de Amsterd e direito internacional na Corte Internacional de Haia. Defensora Pblica Federal.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio 1 Os Tratados Internacionais O estudo da Conveno de Budapeste requer, de forma preliminar, uma breve insero na compreenso do direito internacional pblico. Nesse sentido, Accioly e Silva2 destacam que esse ramo do direito aborda o conjunto de regras jurdicas e rege a relao entre sujeitos de direito internacional: Estados, organizaes internacionais e indivduos no seio da comunidade internacional. A origem desse arcabouo jurdico foi a necessidade de estabelecer a paz entre Estados soberanos. importante mencionar que o estabelecimento de regras internacionais no abala a soberania dos Estados; ao contrrio, ratifica-a sobremaneira. Assim, somente os Estados soberanos podem firmar tais instrumentos, criados por eles. Em suma, os tratados so reflexos da soberania. Podem-se pontuar como fontes do direito internacional, ao lado das convenes, os costumes, os princpios gerais de direito e as decises judiciais. No que se refere aos tratados, a Conveno de Viena, assinada em 1969 e fonte de direito, codificou regras consuetudinrias sobre o assunto, sendo posteriormente complementada pela Conveno de 1986. Com base nessas convenes, no que tange terminologia, tratado um acordo regido pelo direito internacional e, conforme Accioly e Silva, qualquer que seja sua denominao.3 Assim, trata-se de expresso genrica, constituindo um acordo escrito de vontades, entre dois ou mais sujeitos de direito internacional, de direitos e deveres vinculantes e regido pelo direito internacional. Nesse contexto, a relao entre o direito interno e o direito internacional trata de um tema vasto e controverso. No Brasil, a incorporao d-se pela

Revista da Defensoria Pblica da Unio aplicao dos arts. 49, I, e 84, VIII, ambos da Constituio Federal;4 alm disso, envereda-se pelas teorias monistas e dualistas. Kelsen,5 por exemplo, defende a primeira teoria: h duas normas em um mesmo ordenamento jurdico, sendo que a antinomia utiliza a hierarquia do direito internacional. J a segunda teoria, a dualista, trata da existncia de dois ordenamentos diferentes, porque so fontes diversas. Logo, a norma internacional precisa ser internalizada, de modo que a lei inconstitucional, no o tratado. H, ainda, teorias intermedirias, como o monismo moderado, segundo o qual no h a necessidade de lei para a incorporao de normas internacionais, mas decreto; e o dualismo moderado, no qual se precisa de decreto quando for vlido fora. Alm disso, h o disposto na Emenda Constitucional n 45/04,6 para a qual os tratados internacionais sero incorporados em nvel constitucional quando forem aprovados segundo as regras formais das emendas. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que os tratados de direito internacional ingressam no ordenamento interno em forma de lei ordinria, adotando-se, assim, a teoria dualista. Ocorre que, no caso de direito humanos, h outros entendimentos. Flvia Piovesan, notadamente, entende que as normas de direitos humanos oriundas de tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como normas constitucionais.7 Para ela, os direitos insertos nos tratados internacionais de direitos humanos so direitos constitucionalmente consagrados.

2 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulalio Nascimento e. Manual de direito internacional pblico. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 3 Ibid., p. 29.

4 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. 5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes. 1988. 6 BRASIL. Constituio (1988). Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 31 dez. 2004a. 7 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Por sua vez, a Emenda Constitucional n 45/04, que alterou o art. 5, 3, da Constituio Federal,8 institui que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes a emendas constitucionais. Por fim, o Ministro Seplveda Pertence, todavia em deciso isolada, compatibilizou a questo, com uma soluo hermenutica, segundo a qual as normas de direitos humanos originadas em tratados internacionais tm natureza de norma supralegal. J para fins de sistematizao do tema inserido na Conveno de Budapeste, importante destacar a Conveno das Naes Unidas para o combate contra os crimes de organizaes transnacionais a Conveno de Palermo. H parte da doutrina que entende configurar verdadeira atipicidade. Nesse contexto, a organizao criminosa no Brasil, por falta de elementos tpicos, restaria impune, podendo ser aplicada, no caso, a norma referente quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal).9 Por outro lado, h entendimento no sentido de que o Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004,10 que promulgou a Conveno de Palermo contra organizaes criminosas transnacionais, suficiente para tipificar a conduta de um grupo estruturado com trs ou mais pessoas, reunido em algum tempo, para cometimento de um ou mais infraes graves para obter, direta ou indiretamente, benefcio econmico. certo que tal entendimento, cuja viso ampla e de cunho internacional, pode, aps a assinatura da Conveno de Budapeste pelo Brasil, dirimir certos conflitos referentes a lacunas legislativas, a depender do caso concreto. 2 A Conveno de Budapeste 2.1 A origem

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A Conveno de Budapeste, de 21 de novembro de 2001, foi o primeiro trabalho internacional sobre crime no ciberespao, tendo surgido devido ao novo panorama internacional e aos novos paradigmas enfrentados. A ttulo de exemplo, menciona-se o surgimento de delitos transnacionais, os quais ultrapassam os limites territoriais do direito penal interno, formando verdadeiros parasos de informao. Ademais, so crimes de alta tecnologia, tanto pela necessidade de equipamentos e conexo, quanto pelo conhecimento dos programas e dos acessos, tratando-se de bens jurdicos difusos e imateriais, relacionados ao computador e internet. Recorde-se que a internet surgiu nos centros acadmicos e no ambiente militar, em nvel de Estados, tendo passado com grande rapidez aos meios corporativos industriais e econmicos, chegando com a mesma velocidade aos indivduos particulares. Foi com o eclodir do 11 de setembro que os pases, notadamente os Estados Unidos e os pases da Europa, iniciaram uma srie de trabalhos, que culminou na promulgao da Conveno de Budapeste. Essa Conveno foi criada pelo Conselho da Europa, Estados Unidos, Canad, Japo e frica do Sul o Brasil, todavia, no assinou tal tratado; de toda a forma, h projetos de lei tramitando, que tratam do assunto em pauta. Em seu prembulo, destaca-se a importncia da unidade entre os membros, bem como da sua cooperao, sendo que os Estados-membros buscam perseguir uma poltica criminal comum direcionada proteo da sociedade contra o cibercrime, por meio de uma legislao apropriada, pela alterao causada pela digitalizao e pela contnua globalizao das redes de computador.

8 BRASIL, op. cit. 9 BRASIL. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. 10 BRASIL. Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 mar. 2004b.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Nesse item, estampa-se a preocupao dos Estados no sentido de que h preocupao com o risco de as redes de computadores e as informaes eletrnicas poderem ser usadas para o cometimento de crimes e de provas relativas a essas ofensas poderem ser armazenadas e transferidas por essas redes. Assim, concordouse que a Conveno de Budapeste necessria para prevenir aes diretas contra os bens jurdicos tutelados, como, guisa de exemplo, a confidencialidade, a integridade e a disponibilidade de sistemas de computador, redes e dados de computador, assim como a m utilizao destes, provendo a criminalizao de cada conduta. E mais, no se esqueceram dos ditames insertos para a proteo aos direitos humanos e liberdades fundamentais. 2.3 As definies

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Com o precpuo objetivo de uniformizar as vrias legislaes dos mais diversos Estados envolvidos, a presente Conveno trouxe definies acerca dos delitos praticados no ciberespao e relacionados ao computador, podendo-se destacar os seguintes termos:
sistema de computador: equipamentos conectados, que, viabilizados por um programa, realizam processamento automtico de dados; dados de computador: qualquer representao de fatos, informaes ou conceitos em uma forma adequada para o processamento em um sistema de computador, incluindo um programa apropriado que possibilite ao sistema de computador realizar uma funo; provedor de servios: qualquer entidade pblica ou privada que proporcione aos usurios de seus servios a possibilidade de se comunicar por meio de um sistema de computador ou qualquer outra entidade que processe ou armazene dados de computador em benefcio de tal servio de comunicao ou dos usurios desse servio; trfego de dados: qualquer dado de computador relacionado a uma comunicao, gerado por um sistema de computador e que forma uma parte de uma cadeia de comunicao, indicando a origem da comunicao, destino, rota, tempo, data, tamanho,durao ou tipo de base de servio.

2.2 O objetivo da Conveno de Budapeste

A Conveno assinalada recomenda a tipificao de delitos. Nesse sentido, interessante lembrar que no se trata to somente de crimes, pois h, na mesma linha, contravenes penais, como o jogo do bicho por meio do computador; por isso, recomenda a tipificao de delitos. Alm disso, sugere e no obriga, uma vez que no tem vinculao coercitiva, servindo de parmetro a ser observado pelos Estados, a fim de uniformizar as vrias legislaes internas. Tambm, traz recomendaes acerca da cooperao internacional e de aspectos relacionados investigao criminal e a procedimentos de processo penal. Apesar da grande importncia do tema, este trabalho restringir-se- aos aspectos de direito penal material inseridos na Conveno de Budapeste.

2.4 As diretrizes para a tipificao A doutrina traz o conceito de delitos informticos. Para Ferreira, por exemplo, crime de informtica toda a ao tpica, antijurdica e culpvel cometida contra ou pela utilizao de processamento automtico de dados ou sua transmisso.11

11 FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informtica. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000. p. 207-237. p. 209.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio J na lio precisa de Rossini,


a denominao delitos informticos alcana no somente aquelas condutas praticadas em que haja relao com sistemas informticos, quer de meio, quer de fim, de modo que essa denominao abrangeria, inclusive, delitos em que o computador seria uma mera ferramenta, sem a imprescindvel conexo rede mundial de computadores, ou a qualquer outro ambiente telemtico.12

Revista da Defensoria Pblica da Unio Sobre as classificaes, Rossini classifica os delitos de informtica em puros e mistos. Os delitos puros ocorrem quando o sujeito ativo objetiva o sistema de informtica; j nos impuros, o computador simples instrumento para a ofensa a outros bens jurdicos, que no exclusivamente os do sistema informtico.16 Nessa esteira, vale a pena discorrer brevemente sobre o bem jurdico analisado pela Conveno de Budapeste, que deve ser verificado segundo as teorias humanistas ou de direito penal mnimo. O ser humano pratica condutas hodiernamente e, de acordo com o pacto social, despoja-se de parte de sua liberdade em favor da ordem social. Assim, a sociedade na qual est inserido o homem individual escolhe quais condutas devem ser punidas com mais rigor, e assim sucessivamente. Dessa forma, as condutas mais graves sero abarcadas pelo direito penal e, para as condutas intermedirias, podem-se aplicar sanes de natureza civil ou administrativa. Ainda, para a maioria da doutrina, as condutas praticadas por meio da internet geram o seu uso indevido, com a criao de condutas que espelham a necessidade de sua tipificao diante da sociedade de risco. Na linha de anlise do bem jurdico, Smanio pondera que
trata-se de um bem jurdico-penal de natureza difusa. Isto porque, alm de atingir um nmero indeterminado de pessoas, gera conflituosidade entre o interesse dos usurios da Internet, os hackers e os crackers, bem como das grandes corporaes quer de fornecedores, quer de provedores de acesso.17

Em remate, o percuciente autor entende que o delito classificado como informtico poderia ser
a conduta tpica e ilcita, constitutiva de crime ou contraveno penal, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa fsica ou jurdica, com o uso da informtica, em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou indiretamente, a segurana informtica, que tem elementos a integridade, a disponibilidade e a confiabilidade.13

Ainda, o ilustre autor destaca a importncia da Conveno de Budapeste Conveno sobre cibercrime , no sentido de que ela traz
condutas praticadas em ambiente de rede, no as fora dele, abarcando, desta forma, apenas os fatos tpicos ocorridos exclusivamente no Ciberespao, podendo, receber a denominao de delito telemtico, dada a peculiaridade de ocorrer no e a partir do inter-relacionamento entre os computadores em rede telemtica usados na prtica delitiva.14

Assim, conclui o doutrinador que delito informtico gnero, do qual delito telemtico espcie.15

Para o citado autor, h bens jurdico-penais individuais, dos quais se tem disponibilidade; bens de natureza coletiva, referentes coletividade; e bens de natureza difusa, que, da mesma forma, referem-se sociedade e so indisponveis, porm com uma conflituosidade inerente a vrios grupos sociais, notadamente o
16 Ibid. 17 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos direitos difusos. So Paulo: Atlas, 2000. p. 108.

12 ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informtica, telemtica e direito penal. So Paulo: Memria Jurdica, 2004. p. 110. 13 Ibid., p. 110. 14 Ibid., p. 110. 15 ROSSINI, 2004, p. 110.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio meio ambiente, o consumidor e a sade pblica.18 Alm disso, na lio lapidar de Rossini, h um bem jurdico absolutamente permanente: a segurana da informtica, independentemente dos bens jurdicos individuais ou coletivos.19 Aps a breve anlise do conceito de delito informtico, de sua classificao e da natureza do bem jurdico envolvido, parte-se para a abordagem das disposies sobre delitos no ambiente de rede, subdivididas em nove infraes, enquadradas, por sua vez, em quatro categorias: a primeira diz respeito proteo da confiabilidade, integridade e disponibilidade dos sistemas de computador; a segunda, aos danos relacionados a computador; a terceira, aos danos relacionados ao contedo; e a ltima, transgresso de direitos autorais e correlatos. Nesse contexto, vale a pena sublinhar alguns tpicos referentes a essas categorias de delitos em ambiente de rede. Assim, a confiabilidade, a integridade e a disponibilidade de dados dizem respeito ao acesso e interceptao ilegais, cujo elemento subjetivo o dolo alis, h influente doutrina que sustenta a necessidade da tipificao de condutas sob o manto da culpa ; nesse item, ressaltem-se a interferncia de dados e sistemas e o mau uso de equipamentos. Aqui, h a punio dos atos preparatrios, como no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal brasileiro)20 e em algumas contravenes penais. J a segunda categoria refere-se a danos relacionados a computador e verdade das informaes nele contidas, sendo que tais condutas esto diretamente ligadas falsificao e fraude, comprometendo, sobremaneira, a veracidade dos dados inseridos em ambiente de rede. A terceira categoria de delitos informticos sugerida pela Conveno de Budapeste sobre o contedo dos dados apresentados pelo computador, sendo o ponto crucial a pornografia infantil. importante destacar que a Conveno define

Revista da Defensoria Pblica da Unio o termo vago de pornografia infantil como o oferecimento e a disponibilidade desse material, em ambiente aberto ou fechado, desde os atos preparatrios, alm de estabelecer que as imagens com cenas pornogrficas podem designar menores ou os que aparentem menoridade. Dessa forma, tipifica-se a conduta de imagens pornogrficas de pessoas que j atingiram a maioridade. Explica-se: as imagens de um jovem captadas h muito tempo restariam atpicas se, no presente momento, essa vtima houvesse atingido a maioridade. Assim, a Conveno ampliou o campo de punibilidade penal. Ainda, cabe ressaltar que pornografia infantil difere de pedofilia, que, alm de ter abrangncia maior, abarca as condutas, notadamente, de estupro envolvendo menores, atentado violento ao pudor, prostituio infantil, drogas, distribuio de material pornogrfico etc. Por fim, a quarta categoria de diretrizes para tipificao contida na Conveno de Budapeste recai sobre a transgresso a direitos autorais e correlatos. Significa dizer que se trata de condutas dolosas, lembrando a posio da respeitada doutrina sobre a tipificao de condutas culposas e com escala comercial. Isso porque a abrangncia deve ser ampla, o que destaca a escala comercial e por sistema de computador. Nesse tpico, h interesses particulares envolvidos, o que sustenta o empenho individual na persecuo penal. Contudo, ocorre que h outros interesses envolvidos, de forma que o Estado, de maneira singular, tem interesse na arrecadao de tributos, os quais, com a conduta delituosa, restariam sonegados.

3 A Responsabilidade A Conveno de Budapeste sugere a tipificao tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica. No sistema jurdico atual, a responsabilidade da pessoa fsica j traz contornos seguros e doutrina pacificada. O problema da tipificao, portanto, recai sobre a responsabilidade da pessoa jurdica.

18 Ibid., p. 108. 19 ROSSINI, 2004. 20 BRASIL, 1940.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Berenguer e Torres afirmam que h lacunas para a responsabilizao da pessoa jurdica, especialmente dos provedores de servios em ambiente de rede, e sustentam que o ato desses provedores vai muito alm do apoio tcnico; de fato, trata-se de verdadeira colaborao. Mas, indagam eles: qual seria a abrangncia dessa responsabilidade dos provedores de acesso? Alm disso, apresenta-se o dilema dos limites territoriais restritos do direito penal interno de cada Estadomembro.21 A soluo, para os autores, recai sobre a criao de tratados internacionais, referncias legais, bem como normas jurdicas globais, como, por exemplo, a Conveno de Palermo, de 2000, que determinou a obrigao universal de combate a tal conduta.22 Tambm, esclarecem os renomados doutrinadores que os Estados Unidos optaram por uma regulao mais restrita, no que tange responsabilizao da pessoa jurdica, no campo da delituosidade informtica. Assim, a responsabilidade recai na omisso de controle para evitar a circulao de dados com contedos proibidos.23 Nesse sentido, importante foi o caso do Communications Decency Act, de 1996; ocorre que tal ato foi declarado inconstitucional, haja vista a sua incompatibilidade com a 1 Emenda estadunidense, que declara a liberdade de expresso. De outra banda, na Europa, a preocupao com a responsabilizao da pessoa jurdica, no campo da delituosidade informtica, ocorreu aps o processo judicial, na Alemanha, em face da empresa Compuserve, em 1997. O provedor foi condenado, em primeira instncia, por difundir material pornogrfico infantil, advindo dos Estados Unidos; sublinhe-se, porm, que tal deciso foi reformada no tribunal germnico. De toda forma, a doutrina alem ressaltou a atipicidade

Revista da Defensoria Pblica da Unio da responsabilidade do provedor. A soluo foi a implementao de reformas legislativas, tanto em nvel estadual quanto federal, a partir de agosto de 1997. Entretanto, as reformas referidas so limitadas, ou seja, implicam o conhecimento do contedo proibido por parte dos provedores, a respectiva omisso na preveno e na circulao e seu subsequente bloqueio. Entre ns, Rossini comenta que, para a implantao do mandamento da Conveno de Budapeste, no sentido da responsabilidade da pessoa jurdica, necessria a edio de emenda constitucional, no mesmo formato da responsabilidade da pessoa jurdica no campo do meio ambiente e nos crimes financeiros.24 Alm disso, a responsabilidade do provedor recairia na falha da superviso e controle, atuando como verdadeiro garante diante de uma conduta omissiva. Assim, hodiernamente, no Brasil, comina-se a participao da pessoa fsica, restando atpica a conduta delituosa praticada pelo provedor de servios no ambiente de rede. Impende observar, nesse tpico, que o Brasil, todavia, no assinou a Conveno de Budapeste, porm nada impede a construo hermenutica sugerida por parte da doutrina, como na tipificao de organizao criminosa, nos termos da Conveno de Palermo. 4 As Sanes O art. 11 da Conveno de Budapeste estabelece que cada Parte criar medidas legislativas, em conformidade com o seu direito interno, estabelecendo como infrao penal a cumplicidade, quando dolosa, ou seja, com a inteno de que as condutas tipificadas na referida Conveno sejam cometidas. Alm disso, demonstra a necessidade de se estabelecer como infrao penal a tentativa, segundo os parmetros do direito interno de cada Estado-membro.25
24 ROSSINI, 2004. 25 CONSELHO DA EUROPA. Conveno sobre o cibercrime. Budapeste: Conselho da Europa, 2001.

21 BERENGUER, Enrique Orts; TORRES, Margarita Roig. Delitos informticos y delitos comunes cometidos a travs de la informtica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. 22 Ibid. 23 BERENGUER; TORRES, 2001.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio J seu art. 13 sugere que cada Parte adotar medidas legislativas e outras que se revelem necessrias para assegurar que as infraes penais dos arts. 2 a 11 verificadas em aplicao sejam passveis de sanes efetivas, proporcionais e dissuasivas, inclusive com privao de liberdade. Ademais, pontifica a necessidade da responsabilizao da pessoa jurdica, nos termos do art. 12. Assim, esses sujeitos ativos seriam punidos com sanes ou medidas, penais ou no penais, eficazes, proporcionais e dissuasivas, incluindo sanes pecunirias.26

Revista da Defensoria Pblica da Unio O art. 3 da referida lei trata da responsabilidade penal das pessoas coletivas e equiparadas, as quais so penalmente responsabilizadas quando os atos tipificados forem cometidos em seu nome e no interesse coletivo pelos seus rgos ou representantes. Observe-se que tal responsabilizao no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.29 Por fim, a lei tipifica condutas, como a falsidade informtica, o dano a dados ou a programas informticos, a sabotagem e o acesso ilegtimo, a interceptao e reproduo ilegtima, e comina penas s pessoas coletivas: admoestao, que pode ser cumulativa com pena acessria de cauo, multa e dissoluo.30 Por sua vez, a Itlia editou, em 23 de dezembro de 1993, lei sobre modificaes e integraes das normas do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal em tema de crime de computador. Tal lei faz uma adequao aos tipos penais j existentes, alterando-os no sentido de tipificar as condutas que a sociedade considera lesivas ao sistema penal como um todo, incluindo o sistema informtico ou telemtico. Assim, no h diferenciao na criao de tipos penais extravagantes, mas a adequao do prprio Cdigo Penal, tais como: dano a equipamento de utilidade pblica, falsidade a documentos informticos pblicos ou privados, acesso indevido, entre outros. interessante sublinhar que essa lei especificou o conceito de correspondncia, como sendo a epistolar, telegrfica, telefnica, informtica ou telemtica, ou qualquer outra forma de comunicao distncia, alm de fazer, inclusive, adequaes na parte processual penal, como sobre os procedimentos de interceptaes de comunicaes informticas ou telemticas. J a Espanha traz um panorama interessante. Sobre essa nao, analisamse artigos do Cdigo Penal relacionados s infraes penais informticas, valendo a pena trazer colao alguns tipos penais:
29 Ibid. 30 Ibid.

5 O Direito Comparado A erudita tese de Rossini sobre o direito comparado afirma que, mesmo antes da Conveno, houve vrios encontros internacionais; notadamente, o Conselho da Europa (Mercado Comum Europeu) adotou a Recomendao n 9 da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), a qual sugeria a criao de 8 tipos. Por sua vez, a Conveno adotou a tipificao de tais condutas por fora do 11 de setembro.27 Nessa linha, antes mesmo da Conveno, vrios Estados j tentavam criminalizar condutas informticas em ambiente de rede, como Portugal, Itlia, Espanha e Venezuela. Inicialmente, Portugal preocupou-se com o tema e enfrentou o desafio, alterando as normas legislativas por intermdio da edio de legislao especfica: a Lei n 109, de 17 de agosto de 1991 Lei da Criminalidade Informtica , dispe de forma expressa que aos crimes previstos na presente lei so subsidiariamente aplicveis as disposies do Cdigo Penal. Alm disso, utiliza a definio de termos tcnicos, como a Conveno de Budapeste; a ttulo de ilustrao, definem-se rede, sistema e programa informtico.28
26 CONSELHO DA EUROPA, 2001. 27 ROSSINI, 2004. 28 PORTUGAL. Lei n 109, de 17 de agosto de 1991. Lei da Criminalidade Informtica. Dirio da Repblica, Lisboa, 17 ago. 1991.

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art. 169 das ameaas: as penas so aumentadas quando forem por escrito, por telefone ou por qualquer outro meio de comunicao ou de reproduo, ou em nome de entidades ou grupos reais ou supostos; art. 189 dos delitos de exibicionismo e provocao sexual: ser punido aquele que utilizar menores de idade ou incapazes para fins de espetculos exibicionistas ou pornogrficos, tanto pblicos quanto privados, ou para elaborar qualquer tipo de material pornogrfico, ou financiar qualquer dessas atividades; bem como aquele que produzir, vender, distribuir, exibir ou facilitar a produo, venda, difuso ou exibio por qualquer meio de material pornogrfico em cuja elaborao tenham sido utilizados menores de idade ou incapazes, ainda que o material tenha sua origem no exterior ou no desconhecido. Ainda, pune quem possui esse material para a realizao de qualquer uma dessas condutas, com pena reduzida em metade, alm de cuidar da violao e divulgao de segredos e de crimes contra a honra. Nesse item, a punio recai quando realizadas as condutas com propagao por meio de imprensa, radiodifuso ou por qualquer outro meio de eficcia semelhante; art. 473 dos delitos contra a Constituio: traz baila o crime de rebelio, quando, notadamente, cause estrago em propriedades de titularidade pblica ou privada e sejam cortadas as comunicaes telegrficas, telefnicas e por ondas.31

Revista da Defensoria Pblica da Unio Alm disso, pune, em seu art. 5, a pessoa jurdica nos casos em que o fato punvel tenha sido cometido por deciso de seus rgos, no mbito de sua atividade, com seus recursos sociais ou em seu interesse exclusivo ou preferente. Como ilustrao, a citada lei pune, no Captulo IV Dos delitos contra crianas e adolescentes, o ato de difuso ou exibio de material pornogrfico e a exibio pornogrfica de crianas e adolescentes. Como vaticinado, destaca Rossini os critrios metodolgicos para o estudo das infraes penais telemticas no Brasil. Para o ilustre doutrinador, admitemse a classificao das infraes penais informticas em prprias e imprprias, a colocao em tipos no Cdigo Penal e na legislao extravagante, bem como a escolha dos tipos segundo sua ocorrncia concreta, com base em pesquisas de mdia. Ademais, reconhece-se a participao do art. 29 do Cdigo Penal na forma material ou moral.32

5 As Trs Reformas Legislativas Albuquerque pondera que houve trs reformas penais. A primeira, referente privacidade, aconteceu na dcada de 1970, como ocorreu na Alemanha, Canad, Estados Unidos, Frana, Israel, Japo e Holanda, por intermdio de leis especficas para proteger o cidado do armazenamento, coleta e transmisso arbitrrios de dados pessoais.33 A segunda tipificao de condutas informticas delituosas, datada da dcada de 1980, recaiu sobre a ocorrncia de natureza econmica, com projeo patrimonial. Nesse contexto, ao invs de estender as infraes j existentes, haja vista a estrita observncia ao princpio da legalidade e, alm disso, a proibio da
32 ROSSINI, 2004. 33 ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informtica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2006.

Por fim, a Venezuela, como Portugal, tratou do tema com a edio de lei especial contra delitos informticos, em 6 de setembro de 2001. Nesse caso, o objeto da lei a proteo integral dos sistemas que utilizem tecnologias de informao, bem como a preveno e sano dos delitos cometidos contra tais sistemas ou quaisquer de seus componentes, ou os cometidos com uso de tecnologias. Da mesma forma que a Conveno de Budapeste, essa lei traz definies de termos, como tecnologia da informao, sistemas e dados, e, inclusive, define mensagem de dados como qualquer pensamento, ideia, imagem, udio, dado ou informao, expressa em uma linguagem conhecida, que pode ser explcita ou secreta (encriptada), preparada dentro de um formato adequado para ser transmitido por um sistema de comunicaes.
31 ESPANHA. Ley Orgnica n 10, de 23 de noviembre de 1995. Cdigo Penal. Boletn Oficial del Estado, Madri, 23 nov. 1995.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio aplicao da analogia em desfavor do ru, em matria penal material, vrios pases editaram leis especficas. Aqui, segundo o referido autor, induzia-se em erro um computador e no uma pessoa, pois os objetos eram intangveis.34 Finalmente, a terceira onda de reforma penal ocorreu ao longo da dcada de 1980, tendo como objeto jurdico a propriedade intelectual, com a excluso dos programas de computador da proteo do direito das patentes, dos anos 1970. Assim, o software passou a ser uma obra intelectual em pases como Alemanha, Estados Unidos, ndia, Mxico e Japo. Essa doutrina afirma que o Brasil atendeu parcialmente a segunda e terceira ondas de reformas penais. O autor fundamenta tal posicionamento na promulgao da Carta de 1988; na edio da Lei n 9.507/97, sobre habeas data; e na edio da Lei n 9.983/00, sobre a reforma do Cdigo Penal, e da Lei n 9.609/98, sobre a proteo da propriedade intelectual de programas de computador e sua comercializao no pas.35 Albuquerque estabelece, ainda, que existem preponderantemente dois mtodos para a reforma penal anteriormente descrita.36 O primeiro estampa a reforma do Cdigo Penal, com a introduo de novos artigos para oferecer proteo contra condutas ilcitas denominadas pela sociedade especificada; esse o caso da Holanda e da Alemanha. O segundo, por sua vez, determina que os Estados adotem legislao especfica, entendimento que encontra fundamento no processo de descodificao da legislao e na verticalizao do direito constitucional. Ressalte-se que tais leis especficas restam desprendidas do Cdigo Penal. guisa de exemplo, citam-se Portugal e Inglaterra. O referido doutrinador entende que o Brasil deveria adotar a primeira opo, determinando-se as condutas consideradas crimes, para posterior insero

Revista da Defensoria Pblica da Unio no Cdigo Penal vigente. Dessa forma, analisam-se quais condutas podem ganhar caractersticas novas em artigos j existentes e quais podem ser atualizadas para enquadrar condutas com novos mtodos para os crimes tradicionais e a respectiva proteo a bens jurdicos imateriais.37 Alm disso, os tipos penais devem seguir a sistemtica consagrada em artigos j vigentes, porm com outros elementos constitutivos, com a roupagem de artigos independentes. De toda forma, a maioria da doutrina concorda com o fato de que a colaborao penal internacional fundamental, haja vista a transnacionalidade dos crimes informticos em ambiente de rede. 6 Perspectivas e Concluso Parte da doutrina entende que o direito informacional um novo ramo do direito, com objeto e mtodo de estudo prprios. Dessa forma, pode-se definilo como um conjunto de instituies jurdicas que converge para a tutela da informao. Indaga-se, no entanto, se possvel, hodiernamente, falar em delitos informticos como um novo ramo do direito. Diante dessas revolues, a Conveno da Unio Europeia apresentase como paradigma para que a comunidade internacional, notadamente o Brasil, estabelea modificaes legislativas relativas matria penal, bem como matria processual penal e para a cooperao internacional, uma vez que essas medidas so importantes para combater a nova criminalidade transnacional, contra parasos informticos criados pela territorialidade do direito penal interno de cada Estadomembro. Nesse sentido, entende-se, como a melhor doutrina, que a maioria dos tipos j consta no direito brasileiro, restando poucas equiparaes legais: coisa e documento digital para crimes patrimoniais e falsificao, tipos abertos para
37 Ibid.

34 Ibid. 35 Ibid. 36 Ibid.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio acompanhar rapidez na tecnologia etc., por portarias do Ministrio da Cincia e Tecnologia; e responsabilidade da pessoa jurdica, por emenda constitucional, para provedores de acesso e empresas de telecomunicaes com capital transnacional, com regulamentao pelo Estado de tais atividades. Denota-se, tambm, um novo sujeito ativo no meio informtico, que mais rico e com conhecimento tcnico; ainda, o crime plurilocal e a distncia, com vrias condutas j tipificadas pelo sistema penal brasileiro. Assim, as condutas no includas podem ser colocadas por equiparaes e acrescidas ao Cdigo Penal, como ocorrido na Holanda, Alemanha e Espanha. Em remate, destaca-se que a Conveno de Budapeste ainda no foi ratificada pelo Brasil, porm nada impede que esse Estado utilize os princpios e as normas ali inseridos, como parte das fontes disposio do aplicador do direito. Entretanto, sublinhe-se que, para a tipificao de condutas delituosas, necessria a observao do princpio constitucional da legalidade, ficando tal trabalho a cargo do Poder Legislativo.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Bibliografia consultada ASU, Luis Jimnez. Crnica del crimen. Buenos Aires: Pannedille, 1970. GOUVEIA, Sandra. O direito na era digital. Crimes praticados por meio da informtica. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000. PAESANI, Liliana Minardi. Direito da informtica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. PLANTULHO, Vicente Lentini. Estelionato eletrnico. Curitiba: Juru, 2003. SILVA, Rita Cssia Lopes da. Direito penal e sistema informtico. So Paulo: RT, 2003. VERDELHO, Pedro; BRAVO, Rogrio; ROCHA, Manuel Lopes. Leis do crime ciberntico. Portugal: Centro Atlntico, 2003. v. 1.

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Pea Processual: AO CIVIL PBLIca Da ISENO DE TaXa DE CONcUrSO DO MPU


Joo Paulo Campos Dorini
Excelentssimo(a) Senhor(a) Juiz(za) Federal da Judiciria de So Paulo PAJ n 2006/020-33672 Vara Cvel da Subseo

A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, representada pelo subscritor, vem, com fundamento no art. 5, LXXIV e XXXV, e no art. 134 da Constituio da Repblica, no art. 4, III, da Lei Complementar 80/94, no art. 82, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, c.c. art. 21 da L. 7.347/85, ajuizar a presente AO CIVIL PBLICA, com pedido de ANTECIPAO DE TUTELA, em face (i) da UNIO FEDERAL, com endereo na Av. Paulista, 1842, 30 Andar, edifcio Cetenco Plaza Torre Norte, em So Paulo/SP, (ii) e da FUNDAO CARLOS CHAGAS, com endereo na Av. Prof. Francisco Morato, 1565, Jd. Guedala, em So Paulo/SP, pelas razes que passa a expor.

1. Dos fatos Em 23 de outubro de 2006 foi publicado o Edital PGR/MPU n 18/2006, edital de abertura do V Concurso Pblico para provimento de cargos das Carreiras de Analista e Tcnico do Ministrio Pblico da Unio. 144 145

Revista da Defensoria Pblica da Unio As inscries podem ser feitas por meio da Internet, no perodo de 4/12 a 21/12/2006, at s 20h30min (horrio de Braslia) ou nas agncias credenciadas da CAIXA Caixa Econmica Federal, relacionadas no Anexo IV do referido edital, no perodo de 4/12 a 22/12/2006, em seus respectivos horrios de expediente bancrio, conforme o item 2 do Captulo IV do edital. No foi prevista nenhuma forma de iseno de taxa, como expressamente se extrai do item 3.1.3 do Captulo IV (Das inscries):
No haver iseno de pagamento do valor da inscrio, seja qual for o motivo alegado.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Nesse sentido, no h instituio que represente to adequadamente os hipossuficientes que a Defensoria Pblica. A idia de representatividade adequada inerente ao reconhecimento da legitimidade para o ajuizamento de demandas coletivas. o que se infere do rol de legitimados previsto no art. 82 do CDC, aplicvel defesa de qualquer interesse coletivo por fora do art. 21 da L. 7.347/85. Destarte, a Defensoria Pblica da Unio, entidade da administrao pblica federal direta sem personalidade jurdica, especificamente destinada defesa dos interesses e direitos dos necessitados, por fora da conjugao entre os arts. 82, III, do CDC e 21 da Lei de Ao Civil Pblica, parte legtima para propor a presente demanda. No reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica seria inviabilizar o prprio acesso justia daqueles que no tm condies econmicas de representar-se em juzo. Note-se que, em relao ao caso presente, trs pessoas j procuraram a Defensoria Pblica da Unio, buscando a assistncia jurdica desta instituio para pleitear a iseno da taxa de inscrio, como comprovam os documentos anexos. Os irmos W. G. A. JR. e G. M. A. foram atendidos em 11.12.2006, originando o Processo da Assistncia Jurdica (PAJ) n 2006/020-33575. C. C. S. foi atendida em 11.12.2006, originando o PAJ n 2006/020-33576. 3. Do direito O livre e amplo acesso aos cargos pblicos garantido, como direito fundamental, pela Constituio da Repblica, em seu art. 37, I, verbis:
Art. 37. A Administro Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

Dessa forma, inviabiliza-se a participao no concurso e a conseqente possibilidade de acesso a cargos pblicos de milhares de pessoas hipossuficientes, que no tm condies de arcar com os custos da taxa sem prejuzo do prprio sustento. Por bvio, no se quer discutir a legalidade da cobrana de taxa para a inscrio em concurso pblico. O que se quer garantir queles que no tm condies de arcar com as taxas de R$ 60,00 (sessenta reais) para o cargo de analista e R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) para o cargo de tcnico, sem prejuzo da subsistncia familiar, no sejam alijados da participao no certame. 2. Da legitimidade da Defensoria Pblica A Defensoria Pblica tem por funo institucional a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. instituio essencial funo jurisdicional do Estado justamente por garantir o direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, conforme assegura o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, umbilicalmente ligado ao direito fundamental do acesso justia, consagrado no art. 5, XXXV, da CF.

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publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisistos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Repblica, em anexo. No se mostra plausvel, portanto, que no caso de concurso para os cargos de analista e tcnico do MPU tal previso no seja feita. 4. Da antecipao da tutela Presentes, no caso, os requisitos para o deferimento da tutela antecipada. O fumus boni iuris est fundado no direito fundamental ao amplo acesso aos cargos pblicos, insculpido no art. 37, I, da Constituio da Repblica. A concesso da medida permitiria queles que no tm condies de arcar com os valores da taxa de inscrio possam concorrer aos cargos de analista e tcnico do MPU, sem prejuzo do sustento de seu ncleo familiar. O perigo da demora do provimento jurisdicional facilmente verificvel ante a iminncia do trmino do perodo de inscries, que se encerram em 22 de dezembro de 2006. Caso a tutela no seja antecipada, corre-se o risco de inmeros potenciais candidatos deixarem de inscrever-se no certame unicamente em razo de no disporem dos recursos financeiros para o pagamento da taxa. Assim sendo, requer-se seja concedida liminar inaudita altera pars para antecipao da tutela pleiteada, nos seguintes termos: a) determinar Unio Federal e Fundao Carlos Chagas que permitam a inscrio de candidato que comprove no ter condies de arcar com a taxa, em todo o territrio nacional, indicando critrios objetivos para tal comprovao, sugerindo-se como critrio o limite de iseno do imposto de renda ou o disposto na Resoluo do Conselho Superior da Defensoria Pblica da Unio n 13, de 25 de outubro de 2006, fixando-se multa diria pelo descumprimento da medida; b) determinar Unio Federal e Fundao Carlos Chagas que prorrogue as inscries por mais vinte dias, em todo o territrio nacional, o que

Como deflui do art. 11 da L. 8.112/90, possvel a cobrana de taxa para inscrio em concurso pblico:
Art. 11. O concurso ser de provas ou de provas e ttulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele expressamente previstas (grifo nosso).

Resta claro, pois, que, ainda que seja possvel a cobrana de taxa para a inscrio no concurso, tal taxa no pode impedir o acesso dos hipossuficientes aos cargos pblicos, j que o mesmo dispositivo que permite a cobrana tambm prev a necessidade de regulamentao das hipteses de iseno, nica interpretao possvel luz do princpio constitucional do amplo acesso aos cargos pblicos. Alis, tratar igualmente desiguais inviabilizar o princpio da isonomia, consagrado no caput do art. 5 da Constituio Federal. Vedar qualquer hiptese de iseno de taxa para inscrio no concurso impedir que aqueles que no tenham condies de arcar com o custo vejam-se privados da possibilidade de concorrer aos cargos pblicos. No caso, o discrmen necessrio para emprestar ao princpio da igualdade todo o seu contedo a iseno para os hipossuficientes, cobrando-se, eventualmente, taxa apenas daqueles que possam pag-la sem prejuzo do sustento seu e de sua famlia. Note-se, ainda, que a previso de iseno de taxas regra nos editais para concurso de Procurador da Repblica, como se observa nos editais para o 22 e para o 23 Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Procurador da 148

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Revista da Defensoria Pblica da Unio no inviabilizaria a realizao da prova na data prevista no edital (11.02.2007), divulgando de maneira ampla e clere a deciso, em todo o territrio nacional, permitindo-se o conhecimento da deciso por todos os potenciais candidatos que possam dela beneficiar-se e que deixaram de inscrever-se no concurso em razo da impossibilidade de iseno de taxa de inscrio, fixando-se multa diria, a critrio do juzo, no caso de descumprimento da prorrogao e/ou da divulgao. 5. Do pedido Pelo exposto, a Defensoria Pblica da Unio requer: a) a citao das demandadas para apresentar defesa e acompanhar o presente processo, convolando-se em definitiva a antecipao de tutela requerida e obrigando as demandadas a admitir inscrio de candidatos que comprovem sua hipossuficincia independentemente do pagamento da taxa de inscrio; b) caso a presente demanda seja julgada improcedente, permitir-se aos eventuais beneficirios da antecipao da tutela o pagamento da taxa de inscrio prevista no edital, convalidando-se a inscrio sub judice; c) a condenao das demandadas nos nus de sucumbncia; d) a produo de prova por todos os meios em direito admitidos; e) a intimao do Ministrio Pblico Federal, nos termos do art. 5, 1, da L. 7.347/85; f) a observncia do prazo em dobro, da intimao pessoal e da vista pessoal fora de cartrio aos membros da Defensoria Pblica da Unio, nos termos do art. 44, I e VI, da Lei Complementar 80/94. D-se a causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). So Paulo, 18 de dezembro de 2006.
JOO PAULO DE CAMPOS DORINI

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Pea Processual: CaSO CSIO 137 DE GOINIa


Vania Mrcia Nogueira
EXCELENTSMO SENHOR JUIZ DA ___ VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE GOIS.

Processo n: _____________

PRIORIDADE DE FEITO COM BASE NA Lei n 10.741/01 (idosos com idade acima de 65 anos), Lei n 10.741/03 (idoso com idade acima de 60 anos) e art. 5, LXXVII, da Constituio Federal (acesso justia clere). 1 - B. C. F.; 2 - D. M. L.; 3 - J. C. F.; 4 - S. J. S. D. nos autos em epgrafe, por intermdio da Defensoria Pblica da Unio, vm, perante Vossa Excelncia, propor AO DECLARATRIA E CONDENATRIA (INDENIZAO) C/C OBRIGAO DE FAZER E TUTELA ANTECIPADA em face da Unio Federal, Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) e Estado de Gois, todos citados na pessoa de seus representantes legais, pelos fatos e fundamentos jurdicos a seguir:

Defensor Pblico da Unio 150

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Revista da Defensoria Pblica da Unio 1 ACIDENTE RADIOATIVO COM O CSIO 137 (DE 1987 AOS TEMPOS ATUAIS) No dia 13/09/87, uma cpsula contendo Csio 137 (material radioativo de alta contaminao e txico ao organismo humano) foi deixada nos escombros do Instituto Goiano de Radiologia (IGR), em local aberto a qualquer transeunte. O uso da bomba pelo IGR foi devidamente autorizado pela CNEN. No local, hoje funciona o Centro de Convenes de Goinia. Dois catadores de papel, R. S. e W. M., pensando tratar-se de lixo abandonado (ferro), pegaram a pea no local e levaram para a rua 57, Setor Aeroporto, onde foi parcialmente aberta. No dia seguinte, foi vendida ao Sr. D., dono de um ferro-velho, na famosa rua 26-A, Setor Aeroporto, onde foi totalmente aberta. Familiares e amigos encantaram-se com o brilho azul do csio e a sobrinha, L. N., passou o material em seu corpo, levando um pouco para sua casa na rua 6, Setor Norte Ferrovirio, e para as ruas 15-A e 17-A, no Setor Aeroporto. Vrias pessoas entraram em contato com familiares contaminados e se contaminaram, disseminando a radiao. Um dos irradiados, que tocou no p de Csio, era motorista de nibus e contaminou centenas de pessoas. A esposa de D., M. G., comeou a passar mal e levou a pea at a Vigilncia Sanitria do Estado, na rua 16-A, primeiro local onde se suspeitou que se tratava de material radioativo. Os mdicos do Estado de Goinia contataram a CNEN em Braslia, aps alguns dias, onde foi certificada a radioatividade. Porm, mesmo aps se constatar que se tratava de material radioativo, o Estado (Unio Federal e CNEN) ocultou o fato de muitos rgos que trabalhavam para conter o acidente e enviou uma equipe totalmente despreparada de militares, bombeiros e pessoal da Defesa Civil para vigiar e, posteriormente, retirar as 13,4 toneladas de lixo atmico (terra, demolies dos imveis, roupas, animais de estimao etc.) para enterr-las numa cidade prxima de Goinia Abadia de Gois. O relatrio da Fundao Nacional de Sade (Funasa) feito poca constatou que, mesmo aps se passarem mais de 15 anos do ocorrido, o csio ainda faria suas vtimas. Os donos da cpsula que continha o csio e que a abandonaram foram condenados pena privativa de liberdade de 3 anos em regime aberto, que, posteriormente, foi convertida em pena alternativa. 152

Revista da Defensoria Pblica da Unio Houve vrias vtimas fatais e dezenas de contaminados que tiveram leses profundas na pele por queimaduras, doenas mentais permanentes, cncer em vrias partes do corpo, anemias intermitentes, perdas de membros ou funes, alguns se tornando deficientes fsicos e outros portadores de outros males que os impossibilitam de trabalhar at os dias atuais. Algumas pessoas foram indenizadas, passando a receber penso, face ao reconhecimento disposto na Lei Federal n 9.425/96 e na Lei Estadual n 10.977/89, para as vtimas dos chamados grupos I e II (classificao utilizada pelo poder pblico estadual para fornecer auxlio s vtimas junto Superintendncia Leide das Neves Ferreira SuLeide, antiga Funasa). O Ministrio Pblico de Gois atualmente investiga vrios casos de cncer ocorridos em pessoas que residiam prximo ao acidente e que, inclusive, j perderam parentes com a mesma doena. A Associao das Vtimas do Csio 137, atravs de seu presidente, o Senhor O. A. F. (vtima do csio que se tornou portador de necessidades especiais, tendo fundado a referida associao), alega que mais de 1000 pessoas pertencem a essa entidade e reivindicam, at o presente momento sem xito, assistncia mdica especializada e indenizao do Estado. Vrias pessoas foram fazer tratamento do Csio 137 na cidade de Marina Tarar, em Cuba, onde o governo cubano manifestou-se, poca, que o acidente de Goinia foi um dos piores acidentes nucleares da histria, tendo na menina L. e sua famlia os seres humanos mais contaminados no mundo pela radioatividade. O governo negou-se a reconhecer as vtimas do acidente que manifestaram sintomas posteriores. Estas faleciam progressivamente a cada dia, perdendo totalmente qualidade de vida e sossego. Algumas vtimas que sobreviveram buscam at hoje tratamento para suas doenas em hospitais pblicos e, quando podem, em hospitais particulares, muitas vezes atravs de doaes feitas por amigos e parentes, pois no podem aguardar os prazos considerveis para a marcao de consulta e exames, principalmente os casos de portadores de cncer. Essas pessoas foram e so discriminadas na rua onde moram, em pontos de nibus, escolas e demais lugares pblicos, quando apresentam algum sinal de contaminao de outrora, como o caso do Senhor O. (derme sem pigmentao e membros superiores reduzidos). Alguns assistidos, a seguir discriminados, relatam seus vnculos com o acidente, os danos sofridos e solicitam providncias deste juzo conforme o pedido desta ao. 153

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Revista da Defensoria Pblica da Unio DANO MORAL ANTERIOR OU ATUAL SOFRIDO PELO ASSISTIDO
Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, portador de doena proveniente do acidente ou X possui sade debilitada que o impede de exercer atividade laboral e/ou ter qualidade de vida. Doena: O requerente sofre de dores na coluna vertebral, cefaleias e lapsos de memria. Sintomas: O requerente sente dores nos membros superiores e inferiores do corpo, tem lapsos de memria e perda parcial do olfato. Cirurgias que fez ou precisa fazer: O requerente foi submetido interveno cirrgica devido a problemas de priso de ventre, da qual emergiram inmeros caroos na regio abdominal de seu corpo. Tratamento que fez ou precisa fazer: O requerente necessita de tratamento mdico especializado em virtude das dores que sente nos braos e nas pernas frequentemente. Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, perdeu ou possui parentes doentes em razo do acidente. Parente: C. C. F. P. (filha) Falecimento: 28/05/1994 X Doena e sintomas: A filha do requerente, C., foi includa no grupo 2. Morava com a irm, M. C. F., na Casa dos Porcos e todos os dias pela manh C. cozinhava ovos para ela e as crianas da casa, sem saber que os ovos estavam tomados pela contaminao. Faleceu devido infeco generalizada. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofre de problemas psicolgicos medo de adquirir doenas ou gerar filhos doentes.

2 DADOS PESSOAIS DOS AUTORES (ASSISTIDOS), NEXO CAUSAL E DANOS SOFRIDOS ASSISTIDO: B. C. F. DATA DE NASCIMENTO: (...) IDADE: 70 ANOS O assistido idoso, acima de 65 anos. Esteve em contato direto com vtimas diretas do acidente. Frequentou a casa de sua filha, M. C. F. F., esposa de O. A. F., estando a Casa dos Porcos tomada pela contaminao. No foi reconhecido como vtima do acidente radioativo. No possui plano de sade. Necessita de assistncia mdica em virtude dos males que sua sade sofre. Requer reconhecimento prprio como vtima dos grupos I e II. RELAO DO ASSISTIDO COM O ACIDENTE RADIOATIVO DO CSIO
X X Contato direto com o csio Contato direto com objetos contaminados pelo csio Contato direto com pessoas contaminadas pelo csio Contato direto com lixo radioativo filho de pessoas contaminadas pelo csio parente de pessoas contaminadas pelo csio (que no sejam filhos) Residia prximo a um dos locais envolvidos no acidente

DIREITOS E ASSISTNCIA RECONHECIDOS PELO ESTADO


Pagamento de penso federal DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de penso estadual DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de indenizao por dano material Valor R$ NO RECEBEU Pagamento de indenizao por dano moral Valor R$ NO RECEBEU Reconhecimento de vtima pelo Estado, enquadrando-a no grupo: ( ) I pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas mais graves; ( ) II pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas menos graves; ( ) III pessoas que tiveram contato com vtimas contaminadas ou que trabalharam no acidente contato direto ou indireto com o lixo radioativo (NO RECEBEM BENEFCIO ALGUM).

Sintomas: O requerente contraiu problemas psicolgicos em funo do acidente radioativo e convive com o medo de que possa vir a perder filhos e netos, uma vez que j assistiu morte de sua filha C. O requerente possui receio de que ele prprio ou algum membro de sua famlia seja acometido por doenas fatais. X Devidos vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofreu enorme discriminao.

Discriminao: O requerente foi vtima de situaes humilhantes e constrangedoras. Foi para a casa de sua filha, M. C. F., e l enfrentou, com ela, a ira dos vizinhos, que desejavam apedrej-los. Teve de se esconder com as filhas e os netos, para no serem linchados pela vizinhana, que os julgava causadores de toda a contaminao presente na Casa dos Porcos.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ASSISTIDO: D. M. L. DATA DE NASCIMENTO: (...) IDADE: 75 ANOS A requerente av de L. N., ficou em contato com pessoas contaminadas e no foi reconhecida como vtima do acidente radioativo. Foi ameaada de linchamento pelos moradores de sua cidade, devido ao preconceito que tinham em relao a ela. No recebe auxlio ou penso e no foi indenizada. RELAO DO ASSISTIDO COM O ACIDENTE RADIOATIVO DO CSIO
Contato direto com o csio Contato direto com objetos contaminados pelo csio Contato direto com pessoas contaminadas pelo csio Contato direto com lixo radioativo filho de pessoas contaminadas pelo csio parente de pessoas contaminadas pelo csio (que no sejam filhos) Residia prximo a um dos locais envolvidos no acidente

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DANO MORAL ANTERIOR OU ATUAL SOFRIDO PELO ASSISTIDO


Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio: portador de doena proveniente do acidente ou possui sade debilitada que o impede de exercer atividade laboral e/ou ter qualidade de vida.

Doena: A requerente sofre de colesterol alto e angina. Sintomas: A requerente acometida por cefaleias e tonteiras com frequncia. Sente, ainda, pontadas no peito e grande fraqueza. Tratamento que fez ou precisa fazer: A requerente necessita de tratamento mdico especializado em virtude das cefaleias e tonteiras a que acometida constantemente. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, perdeu ou possui parentes doentes em razo do acidente. Falecimento: 23/10/1987

Parente: L. N. F. (neta)

DIREITOS E ASSISTNCIA RECONHECIDOS PELO ESTADO


Pagamento de penso federal DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de penso estadual DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de indenizao por dano material Valor R$ NO RECEBEU Pagamento de indenizao por dano moral Valor R$ NO RECEBEU Reconhecimento de vtima pelo Estado, enquadrando-a no grupo: ( ) I pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas mais graves; ( ) II pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas menos graves; ( ) III pessoas que tiveram contato com vtimas contaminadas ou que trabalharam no acidente contato direto ou indireto com o lixo radioativo (NO RECEBEM BENEFCIO ALGUM).

Doena e sintomas: A neta da requerente, L. N., faleceu dias aps a descoberta da abertura da cpsula radioativa. L. esteve em contato direto com o material radioativo e veio a bito no dia 23 de outubro do respectivo ano. Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofre de problemas psicolgicos medo de adquirir X doenas ou gerar filhos doentes. Sintomas: A requerente sofre de traumas psicolgicos devido a ter acompanhado a situao da filha, L. N. F., ao perder sua neta, L. N. Em funo do acidente radioativo, a requerente sofreu a perda da neta, acompanhou o sofrimento da filha e hoje convive com a incerteza de ver um dos seus familiares tambm vtima do acidente, portando sequelas como doenas de difcil tratamento ou incurveis. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofreu enorme discriminao.

Discriminao: A requerente foi vtima de preconceitos vindos das pessoas de sua cidade. Ela mora em Cocalzinho e se viu na condio de enfrentar a ira dos moradores na poca do acidente, visto que eles julgavam-na uma ameaa cidade. Assim, a requerente foi alvo de discriminaes, tornando-se uma pessoa isolada do convvio de vizinhos e colegas e influenciando na perda da vontade de viver, o que contribuiu para o estado depressivo da requerente.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ASSISTIDO: J. C. F. DATA DE NASCIMENTO: (...) IDADE: 61 ANOS A requerente trabalhou na rua 57, no perodo da descontaminao e, tambm, no Depsito de Lixo Radioativo em Abadia de Gois. Trabalhou sem proteo e ficou exposta contaminao por meio de pessoas e objetos contaminados. Aposentada por invalidez pelo INSS, a requerente sofre de vrias patologias e no pode executar labor. Foi reconhecida como vtima do grupo 3 e possui plano de sade; entretanto, os remdios que a requerente necessita fazer uso regularmente so muito onerosos, no sendo compatveis com a sua fonte de renda. RELAO DO ASSISTIDO COM O ACIDENTE RADIOATIVO DO CSIO
X X X Contato direto com o csio Contato direto com objetos contaminados pelo csio Contato direto com pessoas contaminadas pelo csio Contato direto com lixo radioativo filho de pessoas contaminadas pelo csio parente de pessoas contaminadas pelo csio (que no sejam filhos) Residia prximo a um dos locais envolvidos no acidente

Revista da Defensoria Pblica da Unio DANO MORAL ANTERIOR OU ATUAL SOFRIDO PELO ASSISTIDO
Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, portador de doena proveniente do acidente ou X possui sade debilitada que o impede de exercer atividade laboral e/ou ter qualidade de vida. Doena: A requerente sofre de hipertenso, osteoporose, sopro no corao, clculo renal e cefaleias. Sintomas: A requerente acometida por cefaleias e tonteiras com frequncia. Sofre de erupes cutneas, ou seja, em seu corpo surgem caroos seguidos de grande coceira e vermelhido. A requerente hipertensa e sofre de clicas renais. , ainda, acometida por osteoporose e sopro no corao. Tratamento que fez ou precisa fazer: A requerente necessita de tratamento mdico especial em virtude das erupes cutneas a que acometida, alm do fato de sofrer os males da osteoporose. hipertensa em tratamento. Medicamentos que usou ou necessita usar: A requerente faz uso de medicaes para profilaxia de osteoporose, hipertenso e sopro no corao. Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofre de problemas psicolgicos medo de adquirir X doenas ou gerar filhos doentes. Sintomas: A requerente trabalhava diretamente com pessoas e objetos contaminados pelo material radioativo. Executava servios gerais e foi contratada para trabalhar na rua 57, no Setor Central, na Capital, junto aos tcnicos e funcionrios trabalhadores na fase de descontaminao, o que a fez trabalhar prximo a uma rea de risco sem quaisquer paramentos necessrios, tais como: luvas, botas, macaces e toucas. A requerente foi transferida para o depsito de lixo radioativo, localizado no Municpio de Abadia de Gois, do qual saiu por questes de sade. Desde ento, a requerente no pde levar uma vida como outras pessoas, pois seu estado de sade frgil e requer cuidado especial. A requerente gozava de plena sade em poca anterior ao acidente e hoje se v na condio de pessoa invlida, o que influi no receio que sente em contrair doenas ainda mais perigosas. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, foi impedido de exercer atividade laboral.

DIREITOS E ASSISTNCIA RECONHECIDOS PELO ESTADO


Pagamento de penso federal DIB Pagamento de penso estadual DIB Pagamento de indenizao por dano material Pagamento de indenizao por dano moral Valor R$ NO RECEBE Valor R$ NO RECEBE Valor R$ NO RECEBEU Valor R$ NO RECEBEU

Reconhecimento de vtima pelo Estado, enquadrando-a no grupo: ( ) I pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas mais graves; ( ) II pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas menos graves; (X) III pessoas que tiveram contato com vtimas contaminadas ou que trabalharam no acidente contato direto ou indireto com o lixo radioativo (NO RECEBEM BENEFCIO ALGUM).

A requerente foi obrigada a abandonar seu trabalho por aproximadamente 01 (um) ano, em virtude do agravo da osteoporose, fazendo com que passasse por dificuldades financeiras. Durante o perodo em que a requerente trabalhou no depsito, a CNEN, que a encaminhava para a SuLeide, a fim de serem realizadas consultas mdicas, no se manifestou a respeito do estado de sade da assistida, mesmo estando a par dele.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ASSISTIDO: S. J. S. DATA DE NASCIMENTO: (...) IDADE: 47 ANOS O requerente parente de vtimas diretas e no foi reconhecido como vtima do acidente radioativo. RELAO DO ASSISTIDO COM O ACIDENTE RADIOATIVO DO CSIO
X Contato direto com o csio Contato direto com objetos contaminados pelo csio Contato direto com pessoas contaminadas pelo csio Contato direto com lixo radioativo filho de pessoas contaminadas pelo csio parente de pessoas contaminadas pelo csio (que no sejam filhos) Residia prximo a um dos locais envolvidos no acidente

Revista da Defensoria Pblica da Unio DANO MORAL ANTERIOR OU ATUAL SOFRIDO PELO ASSISTIDO
Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, perdeu ou possui parentes doentes em razo do acidente. Parente: D. A. F. (cunhado) Falecimento: 12/05/2004 Parente: L. N. F. (sobrinha) Falecimento: 27/10/1987 X Doena e sintomas: A sobrinha do requerente, L. N. F., veio a bito devido ao contato direto com o material radioativo. Foi levada ao Rio de Janeiro na poca, contudo no resistiu e faleceu. O cunhado do requerente, D. A. F., veio a bito alguns anos aps o acidente radioativo, portando tumor cancergeno no fgado cirrose heptica. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofre de problemas psicolgicos medo de adquirir doenas ou gerar filhos doentes.

DIREITOS E ASSISTNCIA RECONHECIDOS PELO ESTADO


Pagamento de penso federal DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de penso estadual DIB Valor R$ NO RECEBE Pagamento de indenizao por dano material Valor R$ NO RECEBEU Pagamento de indenizao por dano moral Valor R$ NO RECEBEU Reconhecimento de vtima pelo Estado, enquadrando-a no grupo: ( ) I pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas mais graves; ( ) II pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas menos graves; ( ) III pessoas que tiveram contato com vtimas contaminadas ou que trabalharam no acidente contato direto ou indireto com o lixo radioativo (NO RECEBEM BENEFCIO ALGUM).

Sintomas: O requerente sofre de problemas psicolgicos em virtude do acidente radioativo. Na poca do acidente, seus filhos, D. M., que tinha 01 (um) ano de idade no perodo, e M. A. M., que tinha 03 (trs) anos no perodo, estiveram em contato com sua cunhada, L. O., que se encontrava altamente contaminada pelo material radioativo. A filha do requerente contraiu forte disenteria, que se estendeu por aproximadamente trs meses, e o filho do requerente contraiu dores de cabea e febre. O requerente convive com o fato de ele e sua famlia serem vtimas do acidente e com a dvida de se vo ou no apresentar sequelas desse acidente. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, perdeu bens materiais.

Bens: O requerente perdeu parte da moblia que existia em sua casa devido contaminao e foi ressarcido apenas em parte do que lhe foi retirado. X Devido vizinhana ou ao contato com o csio, com pessoas ou objetos contaminados com o csio, sofreu enorme discriminao.

Discriminao: O requerente sofreu discriminaes vindas de colegas de trabalho, vizinhos e amigos. Ele e sua famlia foram isolados por serem vtimas do acidente e julgados como apresentando riscos sade de outras pessoas, a partir do momento que a CNEN, atravs de seus tcnicos, interditou a casa onde moravam. O requerente passou por situaes indesejveis e constrangedoras. Sofreu o preconceito dos moradores de Anpolis.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio (art. 1, I), que a cpsula que guardava o csio instalao nuclear (art. 1, VI, c) e que o episdio ocorrido foi um ACIDENTE NUCLEAR (art. 1, VIII), que provocou um DANO NUCLEAR (art. 1, VII). Esta tese soa to contrria aos ditames da justia e aos princpios do direito principalmente porque, diante de um dano nuclear de tamanha proporo e gravidade, ofendendo a sade humana e o meio ambiente, no h que se cogitar aplicar interpretao que venha a excluir qualquer responsabilidade. A potencialidade do dano nuclear diante da populao j autoriza a aplicao do in dubio pro misero. Ademais, algum ousa discordar que o episdio no foi classificado como um DANO NUCLEAR, no somente no Brasil, mas em todo o mundo? Se todos os tcnicos do assunto, autoridades pblicas, imprensa, pesquisadores e leigos utilizam o termo DANO NUCLEAR e classificam o CSIO 137 COMO MATERIAL CAPAZ DE PRODUZIR ENERGIA NUCLEAR, ser que todos esto utilizando a terminologia errada? Ser que o Csio 137 no emite radiao (mtodo de emisso de energia)? Como resta comprovado, negar a utilizao da Lei n 6.453/77 negar a potencialidade atmica lesiva do material Csio 137. Seria mais fcil negar que o acidente sequer ocorreu. Voltando prescrio, o que se deve ter em mente com relao matria prescricional que este instituto configura-se matria de ordem pblica, que visa a garantir a estabilidade jurdica, evitando conflitos sociais. PORTANTO, PARA SE FALAR EM PRESCRIO, MISTER VERIFICAR NO SOMENTE O DIREITO VIOLADO, MAS O MOMENTO QUE NASCE A PRETENSO, OU SEJA, O MOMENTO NO QUAL SE PODE EXIGIR O DIREITO, QUE NEM SEMPRE COINCIDE COM O NASCIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO. Deve-se perquirir se h possibilidade de o autor exercitar seu direito subjetivo naquele momento, solicitando a tutela jurdica, ou se foi negligente e quedou-se inerte, dando azo a que o Estado garanta a segurana jurdica, determinando a prescrio do direito. Dessa forma, deve-se observar no somente o evento danoso (violao do direito), mas, principalmente, o MOMENTO NO QUAL SURGE PARA O AUTOR A PRETENSO AO DIREITO VIOLADO, OU SEJA, NA QUALIDADE DE VTIMA (AUTOR DO DIREITO SUBJETIVO), E, PRINCIPALMENTE, A POSSIBILIDADE DE EXERCCIO DE SEU DIREITO DE AO, A EXIGIBILIDADE. 163

3 DO DIREITO A responsabilidade do Estado por danos nucleares, seja pessoa, seja ao meio ambiente, est consagrada no art. 37, 6, da Constituio Federal (CF) e na Lei n 6.938/81. No caso do acidente radioativo ocorrido com o Csio 137 em Goinia, no ano de 1987, j se configurou a responsabilidade estatal, conforme se observa pela legislao editada poca, Lei Federal n 9.425/96 e Lei Estadual/GO n 10.977/89, bem como pelas Leis nos 4.118/62 e 6.182/74 e pelo Decreto-Lei n 1.982/82, todos pertinentes. NO APLICAO DA PRESCRIO QUINQUENRIA Estabelece o Decreto n 20.910/32 que a prescrio contra Fazenda Pblica quinquenria. No obstante, devemos entender o referido decreto como norma geral a regular a prescrio contra a Fazenda Pblica, no podendo esta regular questes especficas sobre matrias de ordem pblica ou cuja tutela ao bem jurdico torna-se to importante que o legislador tratou do assunto parte. Dessa forma que o legislador ordinrio, ao editar a Lei n 6.453/77, que trata da responsabilidade por danos nucleares, estabeleceu prazo ESPECFICO para dano nuclear, seno vejamos:
Art. 12 O direito de pleitear indenizao com fundamento nesta lei prescreve em 10 anos, contados da data do acidente nuclear. Pargrafo nico Se o acidente for causado por material subtrado, perdido ou abandonado, o prazo prescricional contar-se- do acidente, mas no exceder a 20 anos contado da data da subtrao, perda ou abandono.

Absurdamente, os acusados pelo acidente com o csio em 1987, para evitar a utilizao do prazo prescricional da Lei n 6.453/77, que o legislador sabiamente determinou em 20 anos, tentam afastar a incidncia desta lei em virtude de seu art. 1, inciso III, excluindo os radioistopos do conceito de produto ou rejeito radioativo. O radioistopo pode no ser classificado como produto ou rejeito radioativo, mas lgico que o Csio 137 material nuclear

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Esclarece o Professor Nelson Rosenvald:


A prescrio no se inicia no momento que ocorre o nascimento do direito subjetivo de ao, mas sim no momento que ocorre a pretenso, antes o direito subjetivo no exigvel.

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um quadro tpico de doenas secundrias no stress como: hipertenso arterial, depresso. Tivemos tambm alguns casos de fobia pelo cncer.

Nos casos de acidente nuclear, a contaminao direta feita por medio e constatada na poca do acidente, porm a contaminao indireta ou intergeracional nem sempre constatada na poca do acidente, uma vez que os efeitos da radiao propagam-se no tempo. Os sintomas da contaminao ou a possibilidade de identificao desta de forma indireta, mediante aparecimento de doenas, somente so efetivamente constatados pela vtima aps o EFETIVO APARECIMENTO DE SINTOMAS DA DOENA, inclusive na contaminao intergeracional. Suponhamos uma pessoa atingida pela radiao que somente venha a apresentar sintomas de males provocados pelos efeitos da energia nuclear aps dez anos do acidente (1997). Se no apresentava nenhum prejuzo a seu organismo, ou seja, NO HAVENDO O RESULTADO-DANO, ainda que tenha o direito subjetivo de ser vtima do acidente nuclear, no foi por ele prejudicado em sua sade. Como ento essa pessoa poderia EXIGIR (pretenso) do Estado a responsabilidade objetiva, se no h prejuzo? Para admitir que a prescrio ocorre na data do fato, no caso de danos nucleares, ter-se-ia que admitir que somente o acidente em si j seria suficiente para induzir a indenizao, no tendo que se provar o prejuzo, j que, COMPROVADAMENTE, os efeitos da radiao prolongam-se no tempo. Os poucos estudos sobre o tema so unssonos em afirmar que vrios males provocados pela radiao manifestam-se aps 15, 17 anos do fato (nesse sentido manifestaram-se os relatrios mdicos acostados, bem como o parecer da Dra. M. P. C., mdica da FunLeide poca e, atualmente, superintendente da SuLeide):
No quarto ano aps o acidente foram diagnosticados casos de cncer em pacientes do grupo III (pacientes que no tiveram envolvimento direto com o acidente). Ambos os pacientes foram levados a bito trs anos aps o diagnstico e o tratamento. Nove anos aps o acidente a populao em acompanhamento apresenta

O Ministrio da Sade, atravs da Funasa, editou a NORMA TCNICA N 15, em 19/12/2001 (doc. anexo), discorrendo sobre o acidente de Goinia:
[...] Estudos da SULEIDE demonstram que para o grupo populacional diretamente exposto ao acidente, at o corrente ano, a incidncia de casos de cncer 5,4 e 3,3 vezes maior do que aquela encontrada na populao masculina e feminina de Goinia respectivamente. De acordo com as informaes cientficas disponveis, o tempo mdio de latncia para o surgimento de casos de cncer num acidente dessa proporo de 15 anos, ou seja, estima-se que a partir do prximo ano, quando completam 15 anos do acidente,haja um crescimento progressivo da taxa de incidncia de cncer nessa populao.

O depoimento do mdico I. C. F., em 21/03/2001, s 15:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/02, MP/GO1, reafirma o anteriormente exposto:
[...] H sempre a possibilidade de surgimento de efeitos biolgicos tardios, principalmente a cancerizao (qualquer exposio s radiaes implica neste risco; no h uma dose segura), com desenvolvimento de neurofibrossarcomas, uma forma rara de cncer. Induo de cncer pulmonar, de tireide ou de fgado requerem uma ou duas dcadas, enquanto a leucemia pode manifestar-se em 5 a 10 anos. As radiaes tambm tem efeito teratognico; se ocorridas na fase da pr-implantao acarretam em geral a morte do organismo em formao; no perodo embrionrio, h grandes probabilidades de produzirem malformaes, dependendo da dose e do momento da exposio; no perodo fetal a exposio

1 Inqurito civil iniciado no ano de 2001, pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois, no qual se colheram inmeros depoimentos de vtimas no assistidas pelo Estado, mdicos que atuaram no acidente e especialistas atuais e inmeros servidores estatais. Pela total credibilidade e excelncia do trabalho realizado, depoimentos coletados neste sero utilizados ao longo desta pea, com autorizao do Dr. Marcus Antonio Ferreira Alves, promotor em Goinia-GO.

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praticamente no provoca malformaes. Portanto, tais pacientes tem que ser examinados, 1 a 2 vezes/ano por toda a vida. que elas so de cunho recessivo e podem aparecer na 3, 4 e 5 geraes.

Revista da Defensoria Pblica da Unio O art. 189 do Cdigo Civil Brasileiro veio prescrever o que j dizia a doutrina ptria:
Art. 189 Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O maior prazo prescricional da Lei n 6.453/77 tem razo de ser em virtude da especificidade da matria. Sabe-se que o dano provocado pelo acidente com material nuclear, ou seja, o prejuzo vtima, pode aparecer anos aps o acidente ou pode acometer filhos e netos do contaminado denominado dano intergeracional, que deixa sequelas em geraes futuras. Vrios estudos, inclusive feitos pela prpria FunLeide (atual SuLeide) poca e pela Funasa, por seu rgo especializado, admitem que o tempo mdio de latncia do csio de quinze anos, a partir do qual aparecero as doenas provenientes da contaminao. Tambm esclarecem que, desde o acidente, houve um crescente e progressivo aumento nas taxas de incidncia de cncer na populao goiana, o que poder aumentar a partir dos prximos anos. No caso do acidente radioativo ocorrido com o material csio em Goinia, em 1987, deve-se ater s seguintes consideraes: trata-se de responsabilidade OBJETIVA do Estado, inclusive por configurar tambm dano ambiental, sendo que muitos contaminados de forma indireta o foram atravs do meio ambiente; trata-se de material abandonado (pelos proprietrios da cpsula) ou, se assim no entender, trata-se de material subtrado (pelos carregadores da cpsula), certo que, em ambos os entendimentos, aplica-se a prescrio vintenria, do pargrafo nico da citada lei; o prazo prescricional deve ser contado a partir do momento que surge a pretenso para a vtima, ou seja, o momento que surge a leso ao direito, com possibilidade do exerccio do direito de ao. No caso do acidente nuclear, sabe-se que nem sempre coincidem evento danoso (dano) e efetivo prejuzo, como ocorre nos casos de acidente de trabalho, conforme demonstra a Smula n 278 do Superior Tribunal de Justia (STJ):
O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.

As normas de hermenutica existem para conferir ao intrprete da lei a mais sbia e justa interpretao ao dispositivo legal, devendo ser observados as sistemticas do direito como um todo, o histrico do instituto legal e o intuito da lei. Como j dito, a prescrio um instituto criado para conferir segurana jurdica e paz social e no vedar o direito subjetivo de ao, sob pena de ferir princpios constitucionais, processuais e de direito material. Dessa forma, ao se interpretar o artigo citado, no se pode afirmar que a violao ao direito seja sempre o momento do ato lcito ou ilcito ou, in casu, do dano (acidente), pois podem no coincidir. Esta a nica interpretao possvel, principalmente porque outros artigos de lei confirmam a inteno do legislador civil: arts. 197 e 199 (CC), que afirmam no correr a prescrio entre cnjuges, na constncia do casamento, contra incapazes, pendente condio suspensiva, no vencido o prazo etc. Nota-se que, em todas essas situaes descritas por lei, no h possibilidade de se exercitar o direito e, ainda que seja titular do direito subjetivo, no h condies para o exerccio do direito de ao, cujo empecilho pode ser proveniente de situaes fticas, como resultantes da lgica, ou de simples proteo social. A exemplo, pode-se ter realizado um negcio jurdico, cujo direito somente ser violado aps a superao da condio suspensiva do negcio. Antes de superada a condio suspensiva, ainda que tenha havido o evento danoso, no existiu a possibilidade do exerccio da pretenso ao lesado. O mesmo ocorre com o cnjuge na constncia do casamento, uma vez que poder ter o exerccio de sua pretenso podado pela situao ftica na qual vive ou por institutos legais relacionados comunho de patrimnio. Impedir a prescrio, nesses casos, garantir o prprio direito subjetivo. No se poderia esperar que outra interpretao fosse dada leso sofrida pelas vtimas do Csio 137. Iniciar o prazo prescricional, de forma genrica, a todos os vitimados seria IMPEDIR DIREITOS SUBJETIVOS e ferir princpios constitucionais e o prprio instituto da prescrio. 167

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Muitas vtimas somente sabem que so vtimas anos aps ter ocorrido o acidente, quando so acometidas de vrias doenas. Muitas mes somente souberam que seus filhos foram contaminados, aps nascerem com deformidades ou doenas provenientes da radiao. Ademais, muitas pessoas no foram includas nas listagens apresentadas pela Unio Federal ou pelo Estado de Gois na condio de vtimas, o que as impossibilitou de auferir direitos s penses estatais conferidas pela Lei Estadual n 10.977/89 e pela Lei Federal n 9.425/96, sendo que a junta mdica2 criada para verificar a condio de vtima somente foi instituda em 15/09/2001, pelo Decreto n 5.487, fato que impossibilitou inmeras pessoas de exercer sua pretenso ao direito violado. Somente a partir desta data (2001), deve se iniciar o prazo prescricional para o direito penso do Estado de Gois, para aqueles no includos na listagem inicial. Depoimento prestado por J. F. S., mdico, em 02/05/2001, s 14:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que o relatrio emitido pela Fundao Nacional da Sade (FUNASA) no contm erro quando afirma que de acordo com as informaes cientficas disponveis at o momento o tempo mdio de latncia para o surgimento de casos de cncer num acidente dessa proporo de quinze (15) anos, ou seja, estima-se que a partir do prximo ano, quando completam quinze (15) anos do acidente, haja um crescimento progressivo da taxa de incidncia de cncer nessa populao; que inclusive o prazo de quinze (15) anos uma estatstica mdica, sendo que a cincia tambm dispe de dados para afirmar que a exposio a radiao tem prazos diferentes para diferentes doenas como por exemplo: leucemia pode manifestar-se a partir de cinco (05) anos da exposio, dependendo do organismo do indivduo, da idade e da dose; que as demais doenas tem perodo normal de quinze (15) anos ou mais; que o certo que doenas no estocsticas, como por exemplo o cncer, tentem a aparecer aps os quinze (15) anos, o que no exclui o surgimento de casos em tempo

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inferior, dependendo doe exposio gentica de cada indivduo; que h estudos tambm no sentido de que o indivduo que recebeu uma dose de radiao e teve alterao cromossmica pode passar a disponibilidade ao cncer para futuras geraes; que tambm com senso cientfico de que no h dose de radiao segura, somente a no tomada, isso porque cada indivduo reage diferentemente a radiao.

Nesse sentido tm entendido a doutrina e nossos tribunais:3


3 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. ACIDENTE RADIOATIVO COM O CSIO-137. APELAO DA CNEN RECEBIDO NO EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO. MAIOR GRAVAME A SER IMPOSTO AOS BENEFICIRIOS DA SENTENA PROFERIDA NA AO CIVIL PBLICA EM CASO DE SUSPENSO DOS EFEITOS DA SENTENA AT O JULGAMENTO DA APELAO. ACIDENTE OCORRIDO H MAIS DE 17 (DEZESSETE) ANOS. ATENDIMENTO E ACOMPANHAMENTO MDICO S VTIMAS INADEQUADO. PREVALNCIA DO INTERESSE PBLICO. ALEGAO DE PRESCRIO. QUESTO A SER DISCUTIDA NO JULGAMENTO DA APELAO. 2. O MM. Juiz a quo recebeu no efeito meramente devolutivo o recurso de apelao interposto pela Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em que se discute a responsabilidade civil pelo acidente com o Csio-137, bem como a reparao dos danos causados, sob o fundamento da possibilidade de maior gravame a ser imposto aos beneficirios da sentena proferida na ao civil pblica, em caso de acolhimento da pretenso da autarquia federal. 3. Embora o acidente radioativo com Csio-137, na cidade de Goinia/GO, tenha ocorrido h mais de 17 (dezessete) anos, at o presente momento as vtimas no vm recebendo de forma adequada e satisfatria o necessrio atendimento e acompanhamento mdico. 4. Hiptese em que deve prevalecer o interesse pblico da parte da populao atingida pela radiao do Csio-137, cujos efeitos vm desencadeando o aparecimento de diversas doenas, inclusive congnitas, no podendo o Poder Pblico desincumbir-se de prestar a assistncia necessria a essas pessoas. 5. A Fundao Nacional de Sade, atravs do Centro Nacional de Epidemiologia, admitindo que o tempo mdio de latncia do Csio de quinze anos, estima haver um crescimento progressivo da taxa de incidncia de cncer na populao goiana, a partir de 2002, como conseqncia do acidente radiolgico. 6. A Nota Tcnica do CNE/FNS, de dezembro de 2003, declara que no h plano de ao integrado da SULEIDE/SES CNEN para reduo e eventual eliminao da exposio ambiental e as aes voltadas aos aspectos de sade da populao. Tambm no h registro de plano da SULEIDE/SES que contemple os aspectos de promoo, preveno e assistncia sade. 7. A eficcia executiva imediata do dispositivo da sentena relevante para: a) garantir o entendimento mdico-hospitalar, tcnicocientfico, odontolgico e psicolgico s vtimas diretas e indiretas, reconhecidamente atingidas, at a 3 gerao; b) viabilizar o transporte das vtimas em estado mais grave (do grupo I) para a realizao de exames, caso necessrio; c) prosseguir o acompanhamento mdico da populao de Abadia de Gois - GO, vizinha do depsito provisrio de rejeitos radioativos, bem como prestar eventual atendimento mdico, em caso de contaminao. d) efetivar sistema de notificao epidemiolgica sobre cncer, conforme proposto s folhas 284/372; e) auxiliar e contribuir, no que for necessrio,

2 Lei Federal n 9.425/96: Art. 3 A comprovao de ser vtima do acidente radioativo ocorrido como csio 137 e estar enquadrada nos incisos do artigo anterior dever ser feita por meio de junta mdica oficial, a cargo da Fundao Leide das Neves Ferreira, com sede em Goinia, estado de Gois e superviso do Ministrio Pblico federal, devendo-se anotar o tipo de seqela que impede o desempenho profissional e/ou o aprendizado de maneira total ou parcial.

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O direito indenizao, como se sabe, no surge com o acidente, mas com a leso por ele causada, ou mais precisamente, como conhecimento pela vtima da leso sofrida. Em sendo assim, a perda do direito de ao, ou melhor, o incio da contagem do prazo para que este direito se perca s pode ser aquele que deu margem ao direito de requerer a indenizao, isto , aquele que deu origem ao. A reparao, como se sabe, s devida a partir do dano. [...] Esse um princpio geral do direito que no pode ser esquecido e que no h qualquer razo jurdica que justifique a sua excluso em relao a responsabilidade nuclear. (Paulo de Bessa Antunes). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INEXISTNCIA DE QUAISQUER DOS VCIOS DO ART. 535 DO CPC. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. PRESCRIO. TERMO A QUO. DECRETO 20.910/32, ART. 1. 1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pela parte, adotou, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. O termo a quo para aferir o lapso prescricional para ajuizamento de ao de indenizao contra o Estado no a data do acidente, mas aquela em que a vtima teve cincia inequvoca de sua invalidez e da extenso da incapacidade de que restou acometida. STJ (RESP 673.576/RS, Rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ de 21.03.2005)
com o trabalho de monitoramento epidemiolgico permanente da populao de Goinia, atualmente realizado pela Secretaria de Sade do Estado de Gois, ficando, no caso de interrupo desse monitoramento por parte do Estado de Gois, condenada a efetiv-lo individualmente; e f) manter, nesta capital, um centro de atendimento para as vtimas do Csio 137, com a assistncia permanente de fsicos e mdicos especializados, caso a prestao desses servios venha a ser interrompida por parte do IPASGO e do Estado de Gois, que sucedeu a extinta FUNLEIDE. 8. Eventual alegao da prescrio pretenso condenatria do Ministrio Pblico Federal no constitui fundamento suficiente a atribuir efeito suspensivo ao acolhimento do pedido deduzido na pea recursal, uma vez que tal questo ser devidamente apreciada por ocasio do julgamento da apelao interposta pela Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN nos autos da ao civil pblica. 9. Agravo de instrumento da CNEN improvido.(AG2000.01.00.103440-7/GO;AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA.quinta turma. 09/12/2004DJ p.22. 29/11/2004).

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3. Recurso especial a que se nega provimento. STJ (RESP 611775/ PR; RECURSO ESPECIAL 2003/0210743-7. T1 - PRIMEIRA TURMA. DJ 30.05.2005 p. 222. 17/05/2005). (Grifo nosso).

Vejamos o depoimento de algumas vtimas que no tiveram assistncia dos poderes pblicos envolvidos e que SOMENTE TIVERAM SUAS PRETENSES EXERCITVEIS ANOS APS O ACIDENTE, quando apareceram os primeiros sintomas de vrios males OU QUANDO VIERAM A DESCOBRIR QUE esses males eram doenas provenientes da radiao. Depoimento prestado por Z. M. J., servios gerais, em 28/06/2001, s 14:20, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
DOENTE 10 ANOS APS O ACIDENTE que na poca do acidente radioativo com csio 137 em 1987, a declarante trabalhava na COMURG como gari; que 1 (um) ms antes de sair da FEBEM a declarante comeou a passar mal: no tinha energia nem para levantar da cama, falta de apetite, vomito, dores de cabea; que a declarante enquadrada no Grupo 3 (trs) para efeito de assistncia; que at hoje nunca recebeu qualquer auxlio da Leide das Neves, e tambm no recebe nenhuma penso; que no ano de 1998 a declarante comeou a sentir dores nos ombros, peito, o que a fez procurar o Dr. A. no Centro Mdico Samaritano, onde foi diagnosticado cncer de garganta no ano de 2000; que a declarante paga os R$ 40,00 (quarenta reais) no caixa do Hospital Arajo Jorge recebendo um papel comprovando o pagamento e o mesmo comprovante tomada da declarante quando passa em outro guich; que a Fundao Leide das Neves tem conhecimento do cncer e nada fez para auxili-la at hoje, bem como de maneira geral o Estado de Gois e a Unio.

Depoimento prestado por N. P. S., aposentado, em 28/08/2001, s 15:10, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
DOENTE 11 ANOS APS O ACIDENTE, TENDO ADQUIRIDO OUTRO CNCER NO ANO DE 2000 (17 ANOS APS) que no foi informado do perigo que era seu trabalho, ao contrrio lhe informaram que no tinha perigo algum; que nunca recebeu roupa especial para trabalhar; que trabalhou mais

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ou menos uns dois (02) anos no depsito provisrio de Abadia de Gois; que durante o trabalho na CNEN passou mal por diversas vezes, sentindo tonturas, dores de cabea, dormncia na gengiva, perda de dentes etc.; que at fevereiro de 1998 trabalhou normalmente, quando passou mal e teve que ir as pressas ao hospital onde descobriu o cncer sendo feito at uma triagem para realizao de uma cirurgia, o que no ocorreu devido ao estado avanado da doena; que o declarante passou ento as sesses de quimioterapia; que aps a descoberta do cncer, o CRISA encostou o declarante cortando o seu pagamento passando a receber s pelo INSS; que durante o perodo de dois (02) em que permaneceu afastado do CRISA no recebeu qualquer assistncia do rgo apenas ganhou cinco (05) injees para auxlio da quimioterapia; que chegou a reclamar para o mdico dores de cabea, vomito, tontura, mas o mdico apenas, algumas vezes, receitou remdio para as dores de cabea; que nunca o mdico falou nada sobre o perigo de radiao; que sobrevive em extrema dificuldade financeira em virtude de sua aposentadoria de misria e da necessidade de comprar os remdios para tratar o cncer; que hoje est com um caroo no lado esquerdo do rosto e sentindo os mesmos sintomas do cncer no pescoo mas no tem dinheiro para pagar a consulta no Hospital Arajo Jorge, no valor de R$ 50,00 (cinqenta reais); que sem pagar a consulta no consegue realizar o exame no Hospital Arajo Jorge; que est frente a um dilema: ou compra alimentos ou paga a consulta; que no tem mais nenhuma condio econmica de custear seu tratamento, pois desde que descobriu o novo cncer no consegue mais sequer pagar a consulta e custear seu tratamento.

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Gois; que hoje no sabe sequer a origem de seus problemas de sade e teme pela sua famlia.

Depoimento prestado por M. S. R., soldado PM reformado, em 07/03/2001, s 15:00, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
DOENTE 8 ANOS APS O ACIDENTE que o declarante tomou conhecimento de que estava isolando uma rea em virtude de radiao pelos jornais, que o deixou muito abalado psicologicamente; que no incio foram dadas canetas aos policiais para que medisse a radiao; que o declarante usou o aparelho apenas por uma vez pois foram recolhidas com o argumento de que estavam lotadas; que no final do ano de 1995, o declarante comeou a sentir a cabea zonza e ter convulses; que o declarante perguntou a Dra. C. se o cncer no poderia ter relao com a proximidade com o csio, ao que foi informado de que tal hiptese apenas seria vivel se um filho do declarante nascesse com deformao gentica; que o declarante nesse momento disse a Dra. C. que seu filho havia nascido aps o csio, e apresentou um problema de formao: ausncia de uma das vlvulas do corao; que a mdica saiu da sala sem dar explicaes e no mais voltou passando o tratamento para outro mdico, Dr. R., a cuidar do declarante.

Depoimento prestado por E. R. C., militar PM, em 24/04/2001, s 16:00, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
DOENTE EM 2003 (16 ANOS APS O ACIDENTE) que no recebeu nenhum material de proteo contra a radiao nem era informado sobre o assunto; que durante o perodo que prestou servio no depsito provisrio radioativo manifestou significativa queda de cabelo bem como teve disfuno sexual (dificuldade de ereo), esclarece, ainda, que h trs anos vem apresentando fortes dores de cabea e perda de memria; que durante todo o tempo que trabalhou no recebeu qualquer assistncia mdica da Fundao Leide das Neves e da Polcia Militar do Estado de

Se tudo no bastasse, certa a tese de imprescritibilidade de direitos indisponveis, tais como: a vida, a sade, a necessidade de um meio ambiente equilibrado e protegido, o direito da personalidade (honra, no discriminao) etc. Sabe-se que as relaes jurdicas so pautadas em direitos subjetivos e potestativos. Os direitos potestativos no so passveis de prescrio e somente decaem aqueles sujeitos a prazos legais. A prescrio est sempre ligada a uma prestao de dar, fazer ou no fazer, ou seja, uma ao condenatria. Aes declaratrias e constitutivas no se sujeitam a prazos prescricionais. O pedido de incluso nas listas de pensionistas, reconhecendo a qualidade de vtima da parte autora para fins de tratamento mdico hospitalar especializado e pagamento de penso especial, no configura pedido condenatrio, mas declaratrio, com relao ao primeiro, e constitutivo, em relao ao segundo. 173

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Declara-se a qualidade de vtima e constitui-se o direito, J EXISTENTE NAS LEIS nos 9.425/96 e 10.977/89, de receber a penso existente. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM A aplicabilidade do Decreto n 20.910/32 que trata da prescrio contra a Fazenda Pblica, neste caso em concreto, como sendo aceita a prescrio quinquenria, ofende as normas de interpretao do instituto da prescrio e, bvio, o ACESSO JUSTIA estabelecido no Texto Constitucional, pois obsta um direito pblico, subjetivo do autor. RESPONSABILIDADE DA UNIO FEDERAL LEGITIMAO PASSIVA Antes de se perquirir a legitimidade passiva da Unio Federal pelo acidente ocorrido com o material csio, necessrio lembrar que a responsabilidade do Estado no caso de acidente nuclear OBJETIVA, em razo de tambm ter sido um dano ambiental, e que muitos atos danosos posteriores ao acidente foram causados por negligncia, imprudncia ou impercia dos agentes do Estado, que, para efeito de responsabilidade OBJETIVA, sequer necessitam ser alegados. Observa-se o descaso e negligncia com a qual os poderes pblicos envolvidos trataram o acidente e suas vtimas, atravs do relato do Dr. Marcus Antnio Ferreira Alves nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois, j citado (anexo).4
1. 4 Inqurito Civil Pblico n 001/01, realizado pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois: [...] 3 E mais, aos policiais que foram designados para isolamento da rea de incidncia do csio 137, nada foi informado acerca da gravidade da situao, pensando todos os praas tratar-se de intoxicao por vazamento de GLP. S vieram ter notcia da verdade pela imprensa, aproximadamente duas semanas aps o incio dos trabalhos. 4 Certo que o Estado de Gois no prestou qualquer assistncia aos policiais irradiados, e, absurdamente, embasado em parecer solicitado CNEN, negou qualquer relao de doenas diagnosticadas com a exposio dos militares a radiao, sequer considerando-os radioacidentados para efeito de tratamento de molstias na Fundao Leite das Neves, atualmente possuindo natureza jurdica de Superintendncia. [...] 8 No exagero de linguagem dizer que os policiais foram reduzidos condio de res, pois no tinham condies de recusa do trabalho. Valorizou-se mais os cavalos do Regimento de Polcia Montada, j que quando chamados a fazer o isolamento da rea, os animais ficaram confinados

Revista da Defensoria Pblica da Unio o que determina a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao delimitar a competncia EXCLUSIVA da Unio, em seu art. 21:
Art.21 Compete Unio: XXIII [...] c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa.

A referida responsabilidade OBJETIVA j era tratada na Constituio de 1967, bem como prevaleceu na Constituio atual: Constituio de 1967 Art. 105 As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. Constituio de 1988 Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Portanto, a responsabilidade da Unio Federal no se fundamenta apenas no ato em si de fiscalizao, utilizao, guarda e conservao do material nuclear, mas est fundamentada sob trs aspectos:

nos estbulos. 9 responsabilidade objetiva do Estado de Gois promover de forma eficiente a assistncia de todos os policiais que laboraram no isolamento e guarda das reas contaminadas e dejetos radioativos, ao invs de postar-se na defensiva cmoda da negativa da exposio dos praas radiao. [...]. (p. 2-5).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio 1 Responsabilidade OBJETIVA POR ATO POSTERIOR AO EVENTO DANOSO: proveniente dos danos causados (ao e omisso) pelos agentes da Unio Federal (EXRCITO, agentes do Ministrio da Sade e outros servidores federais) que foram acionados para conter os efeitos do acidente. Mal treinados, despreparados tecnicamente, ocultando informaes populao de forma leviana e com m-f, contriburam para a contaminao de inmeras pessoas, propagando os danos causados, solidariamente com a CNEN. Ainda, negligenciaram quanto elaborao das listas das vtimas, lesionando o direito de inmeras pessoas que precisavam de auxlio financeiro para se manterem vivas; 2 Responsabilidade OBJETIVA: proveniente do dano ambiental causado. O meio ambiente um BEM COMUM DE TODOS, sendo TODOS partes legtimas para acionar sua proteo. O local da contaminao teve que ser evacuado por um longo perodo, de modo que as pessoas perderam bens mveis, imveis e semoventes; at os dias atuais, o local constantemente fiscalizado para verificar o ndice de contaminao atual do meio ambiente (DUAS VEZES POR SEMANA, UM VECULO OFICIAL DA CNEN FAZ A MEDIO DO BAIRRO DE MAIOR CONTAMINAO. NO QUINTAL DE VRIAS RESIDNCIAS PRXIMAS AO LOCAL, FOI INSTALADO UM MEDIDOR QUE, AT OS DIAS ATUAIS, VERIFICADO SEMANALMENTE), ou seja, AINDA H RISCO ao meio ambiente e s pessoas que residem nas proximidades? 3 Responsabilidade OBJETIVA POR ATO ANTERIOR AO EVENTO DANOSO: proveniente da atuao NEGLIGENTE quanto OMISSO E INEFETIVIDADE NO DESENVOLVIMENTO DE PESQUISAS de atividades nucleares (Decreto n 1.982/82, art. 2) existentes no pas, j que detinha o monoplio destas, tendo responsabilidade solidria com a CNEN. Mesmo na Constituio de 1967, vigente poca do acidente, j se estabelecia a responsabilidade da Unio na defesa em casos de calamidade pblica, como ocorrido em Goinia, onde foi montada uma verdadeira operao de guerra, tamanhas foram as repercusses do acidente e suas implicaes em nvel nacional:
Art. 8 Compete Unio: [...] XII organizar a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente a seca e as inundaes.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Tambm resta configurada na Constituio passada a responsabilidade da Unio pelos atos de competncia privativa do Chefe do Executivo Nacional. Entre eles, incumbia mobilizar pessoal para restringir a contaminao aps o acidente, visto que o comandante das Foras Armadas, podendo decretar sua mobilizao diante de caso to grave:
Art. 83 Compete privativamente ao Presidente: [...] XII exercer o comando supremo das foras armadas; XIII decretar a mobilizao nacional total ou parcialmente.

A Lei n 4.118, de 27 de agosto de 1962, que dispe sobre a poltica nacional de energia nuclear e criou a CNEN, CLARA AO DEFINIR A RESPONSABILIDADE DA UNIO FEDERAL, porque, poca do acidente, detinha o monoplio sobre pesquisa e comrcio de materiais nucleares, bem como cabia ao Poder Executivo ORIENTAR a Poltica Nacional de Energia Nuclear:
Art. 1 Constituem monoplio da Unio: I A pesquisa e lavra das jazidas de minrios nucleares localizados no territrio nacional; II O comrcio dos minrios nucleares e seus concentrados; dos elementos nucleares e seus compostos; dos materiais fsseis e frteis, dos radioistopos artificiais e substanciais e substncias radioativas das trs sries naturais; dos subprodutos nucleares; III A produo de materiais nucleares e suas industrializaes. Pargrafo nico. Compete ao Poder Executivo orientar a Poltica Nacional de Energia Nuclear.

A mesma lei, em seu art. 3, criou a CNEN, como autarquia federal, com atribuies previstas em lei, direcionadas execuo de promoes e fiscalizaes de material nuclear. No obstante, o MONOPLIO ainda era exclusivo da Unio, inclusive, necessitando de autorizao do Poder Executivo para qualquer medida de execuo, conforme se verifica no art. 4 da Lei n 4.118/62:
Art. 4 Compete a CNEN: Art. 5 Para a execuo das medidas previstas no artigo anterior, a CNEN operar diretamente, ou atravs de sociedades annimas subsidirias que organizar, mediante prvia autorizao, em decreto do Poder Executivo, para as finalidades previstas nos itens II e III do art. 4 desta lei.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Somente com a Lei n 7.781, de 27 de junho de 1989, que d nova redao aos artigos da Lei n 6.189/74, determinou-se que o monoplio da Unio seria para o desenvolvimento de pesquisas de atividades nucleares, sendo outras atividades exercidas pela CNEN, ou seja, APS A OCORRNCIA DO ACIDENTE:
Art. 1 A Unio exercer o monoplio de que trata o artigo 1, da Lei n 4.118, de 27 de agosto de 1962: I Por meio da Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN, como rgo superior de orientao, planejamento, superviso, fiscalizao e de pesquisa cientfica.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Tambm se comprova a responsabilidade da Unio Federal pelos atos de negligncia e inrcia atribudos ao Sistema nico de Sade (SUS) e ao Ministrio da Sade em relao ao tratamento CLERE E EFETIVO s vtimas do csio. Muitas, at hoje, em fase terminal de carcinoma, so obrigadas a esperar meses para realizar um exame e outras possuem sintomas de doenas genricas, no identificveis, mas suficientes para debilitar o organismo a ponto de prejudicar o trabalho e a qualidade de vida. Temos, ainda, prova INEQUVOCA da legitimidade da Unio Federal para figurar no polo passivo desta ao, sem ficar delongando a lide ao tentar atribuir sua responsabilidade solidria exclusivamente CNEN, retratada nas aes explcitas e legais de reconhecimento de responsabilidade pessoal pelo acidente de 1987, atravs do fornecimento de penso vitalcia s vtimas do csio pela Lei n 9.425, de 24 de dezembro de 1996:
Art. 1 concedida penso vitalcia, a ttulo de indenizao especial, s vtimas do acidente com a substncia radioativa CSIO 137, ocorrido em Goinia, Estado de Gois. [...] Art. 4 Havendo condenao judicial da Unio ao pagamento de indenizao por responsabilidade civil em decorrncia do acidente de que trata esta Lei, o montante da penso ora instituda ser obrigatoriamente deduzido do quantum da condenao. Art. 5 O pagamento da vantagem pecuniria de que trata esta Lei ocorrer conta de encargos previdencirios dos Recursos da Unio sob a superviso do Ministrio da Fazenda, a partir do ano seguinte publicao desta Lei, com a despesa prevista no Oramento da Unio.

No entanto, a atribuio da Poltica Nacional de Energia Nuclear continuava com o Poder Executivo, cabendo CNEN apenas COLABORAR com a sua formulao, nos termos do art. 2, dado pela Lei n 7.781/89, o que leva a reforar a responsabilidade da UNIO FEDERAL, bem como a responsabilidade no desenvolvimento das pesquisas das atividades nucleares, restando evidenciado no acidente que a Unio foi OMISSA, INERTE E NEGLIGENTE nesse aspecto. At hoje no h pesquisas a contento sobre o tema e pensa-se em criar um centro de pesquisa no Estado de Gois, o que ainda no ocorreu. Declarou o Excelentssimo Sr. Governador do Estado de Gois, Dr. Henrique Santillo, no I Simpsio internacional sobre o acidente radioativo com Csio 137, em Goinia, de 28 a 30 de setembro de 1988:
[...] exceo de 2 convnios com a Universidade de Campinas, do acompanhamento da UFGO e do interesse manifestado pelo CNPQ, com nenhum outro apoio temos contado para tarefas to complexas; e tambm: estamos correndo o risco de pouco aproveitar da terrvel experincia do episdio de Goinia. Um acontecimento to doloroso que poderia ser o ponto de partida para a reviso de toda a atitude mundial diante da questo da energia nuclear pode transformar-se, pela omisso, numa histria mesquinha e sem importncia, perdida na preveno desses acidentes; na fiscalizao do uso de artefatos radioativos; na codificao de normas de autuao frente a hiptese de acidentes; na retomada ou na implantao de um ensino especfico nas faculdades de medicina; na construo de sistema seguro para colher rejeitos radioativos e no aprendizado de tcnicas mdicas e cientficas de assistncia s vtimas.

RESPONSABILIDADE DA CNEN LEGITIMAO PASSIVA pacfico na doutrina e jurisprudncia que a CNEN, autarquia federal, possui responsabilidade direta no episdio do csio em Goinia. A responsabilidade da CNEN, TAMBM OBJETIVA, conforme restou configurado anteriormente pelos dispositivos constitucionais citados, foi proveniente de atos negligentes, imperitos, omissivos e imprudentes ocorridos ANTES, DURANTE E DEPOIS DO ACIDENTE RADIOATIVO.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Depoimento prestado por R. F., desempregado, em 19/12/2001, s 17:00, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que o declarante no ano de 1987, por volta do ms de setembro ou outubro, por estar desempregado, ficou sabendo que a CNEN estava contratando braais para trabalhar na rea do acidente radiolgico; que o declarante e os companheiros freqentemente constatavam ferrugem nos tambores e retiravam o contedo e transferiam para um novo; que os tcnicos da CNEN compareciam ao local quando alguma equipe de reportagem ia ao depsito; que o declarante tem como grau de escolaridade o terceiro ano primrio e nenhum conhecimento sobre radiao; que os tcnicos da CNEN no faziam vistoria no local, s compareciam quando chamados; que muitas vezes constatavam que um tambor estava furado e vazando um lquido; que nesse caso, limpavam o lquido da plataforma com estopa e colocavam o contedo do tambor furado em outro recipiente; que o nico tcnico da CNEN que ficava em Goinia e que ia ao depsito quando chamado era o Dr. W. M.; que muitas vezes, quando solicitavam a presena do Dr. W., o mesmo passava instrues pelo rdio; que a ordem do Dr. W. M. era categrica: quando surgisse um problema, deveria ser resolvido pelos prprios encarregados; que algumas vezes faltavam tambores para substituio e do Dr. W. determinou que quando a imprensa comparecesse ao local, no mostrassem os tambores corrodos por ferrugem; que o procedimento para esconder os tambores enferrujados era o seguinte: a CNEN, por meio do Dr. W. ou um funcionrio ligado ao mesmo de nome D., ligava informando que equipes de reportagem iriam ao depsito em determinado horrio e davam ordem para o declarante que o seus companheiros cobrissem as plataformas onde haviam tambores enferrujados ou com buracos com lonas ou virassem os tambores de forma que as cmeras no pudessem filmar o problema; que lembra-se tambm que quando a imprensa ia ao depsito, D. passava um rdio para os encarregados e mandava que trocassem os uniformes (macaces) e colocassem outros limpos; que o procedimento de emergncia para esconder as ferrugens e vazamento dos tambores quando a imprensa ia ao local, era pintar os tambores com um spray de tinta que a CNEN fornecia; que os contineres e tambores s eram cobertos com lona quando a imprensa ia ao local; que quando chovia no havia ordem para cobrir os tambores e contineres com a lona; que a lona

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s servia para esconder as ferrugens da imprensa e dar tempo de remanejarem os tambores comprometidos; que de vez em quando faltava material para execuo do trabalho: luvas e sapatilhas; que os encarregados trabalhavam com o prprio tnis; que os outros trs encarregados tambm eram trabalhadores braais e com pouqussima escolaridade; que nada sabiam de possveis riscos ou conseqncias; que durante o tempo em que ficou no depsito provisrio perdia peso com freqncia, sem qualquer explicao; que no ano de 1991, o Dr. W. foi substitudo pelo Dr. P. N., que quando assumiu o cargo de Coordenador, comunicou ao declarante que no precisava mais dos servios do declarante e pediu que passasse no escritrio da CNEN na rua 57; que o declarante foi at o escritrio da CNEN e de l foi determinado que se dirigisse at a empresa White e recebesse as contas; que a CNEN no explicou o motivo de sua demisso; que o declarante pediu a cpia dos exames a uma prestadora de servio a CNEN chamada E., mas a mesma no disse nada, limitando-se a dizer que tudo estava normal, que aps o trmino do servio continuou a perder peso e sentir dores pelo corpo, principalmente nas pernas; que a perna esquerda comeou a doer muito alguns anos depois, chegando a ter febre alta acompanhada de delrio; que a situao agravou-se ao ponto de ser internado com urgncia no Hospital Santa Genoveva, onde realizado um ultra-som no rgo, e segundo sabe constataram um tumor; que no ano de 1999, comeou a sentir forte clica no abdome, sendo que situao ia se agravando; que teve quatro filhos depois que foi demitido, sendo que um dos mais novos tem muito problema de pele, estando inclusive com uma espcie de micose nos ps h uns oito meses; que o primeiro aparece uns caroos e depois que arrebentam transformam em ferida, que j chegou a sangrar; que foi classificado no grupo trs, mas nunca recebeu visita ou acompanhamento mdico da Suleide; que no tinha direito ao remdio na Suleide; que ultimamente vem tossindo muito; que esteve na Suleide antes de realizar a cirurgia no intestino procurando auxlio mdico, mas nada conseguiu; que o declarante vive em grande dificuldade que esta licena mdica pelo INSS, e passa por muita dificuldade financeira; que sem trabalho afastado pelo INSS e tendo que alimentar a famlia, est vivendo de teimoso.

Na leitura das Leis nos 4.118/62, 6.189/74 e 7.781/89, observa-se que a CNEN rgo superior de orientao, planejamento, superviso, fiscalizao 181

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Revista da Defensoria Pblica da Unio e pesquisa cientfica de materiais nucleares e equivalentes nessa energia, seja qual for a denominao que venha a receber pelo pessoal tcnico, uma vez que toda a energia nuclear potencialmente lesiva ao organismo humano e ao meio ambiente. So algumas das atribuies da CNEN, dispostas na Lei n 6.189/74, alterada pela Lei n 7.781/89:
Art. 2 Compete CNEN I colaborar na formulao da Poltica Nacional de Energia Nuclear; II baixar diretrizes especficas para radioproteo e segurana nuclear, atividade cientfico-tecnolgica, industriais e demais aplicaes nucleares [...] IV promover e incentivar: [...] b) a formao de cientistas, tcnicos e especialistas nos setores relativos energia nuclear; [...] e) o tratamento de minrios nucleares, seus associados e derivados; f) a produo e o comrcio de minrios nucleares, seus associados e derivados; [...] VI receber e depositar rejeitos radioativos; [...] IX - expedir normas, licenas e autorizaes relativas a: a) instalaes nucleares; b) posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear; c) comercializao de material nuclear, minrios nucleares e concentrados que contenham elementos nucleares; [...] XIV fiscalizar: [...] c) a produo e o comrcio de materiais nucleares; [...] XVI - produzir radioistopos, substncias radioativas e subprodutos nucleares, e exercer o respectivo comrcio; XVII - autorizar a utilizao de radioistopos para pesquisas e usos medicinais, agrcolas, industriais e atividades anlogas; XVIII - autorizar e fiscalizar a construo e a operao de instalaes radiativas no que se refere a aes de comrcio de radioistopos.

Revista da Defensoria Pblica da Unio A CNEN no executou com competncia sua atribuio de FISCALIZAO de materiais nucleares, deixando clnicas que utilizam radioistopos sem fiscalizao suficiente a impedir que a cpsula contendo o csio fosse desativada e descartada em um terreno desativado. No preparou suficientemente seus tcnicos, operadores e pesquisadores, que no conseguiram conter os efeitos do acidente. Agiu de forma leviana e atcnica ao OCULTAR da populao de Goinia o acidente durante vrios dias, o que ocasionou uma progressiva contaminao. Convocou profissionais de setores pblicos e privados, juntamente ao Estado de Gois e Unio Federal, para trabalhar no acidente sem fornecer nenhum preparo, material de proteo ou ORIENTAO suficiente para evitar a contaminao de inmeros profissionais, voluntrios e da prpria populao. Meses aps o ocorrido, pessoas que trabalharam no local limpavam produtos que escoavam dos tambores de material radioativo, sem utilizar sequer uma luva, conforme ser demonstrado nos relatos acostados, cujas oitivas foram apuradas no Inqurito Civil n 001/01, realizado pelo Ministrio Pblico de Gois (Dr. M. A. F. A.). Depoimento prestado por J. L. P., subtenente PM, em 06/03/2001, s 16:00, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que os policiais do Corpo de Bombeiros tambm foram deslocados para o local do acidente no mesmo dia, sendo que os mesmos trabalharam diretamente com o material radioativo; que o declarante acredita que nesta ocasio ningum sabia da gravidade da situao, inclusive os prprios comandantes, que os policiais ficaram uma semana isolando a rea e os bombeiros atuando diretamente no problema sem que a populao tomasse conhecimento e, segundo soube, o motivo do silncio sobre o acidente foi a realizao do Grande Prmio do Brasil de Motociclismo (Campeonato Mundial); que durante a semana em que o acidente ficou oculto populao, o declarante acredita que o governo j sabia do acidente radioativo, bem como do perigo, mas achou melhor no divulgar para preservar, certamente, a imagem do Estado; que contudo no houve qualquer preocupao com a sade dos policiais que estavam prestando servio no local; que no foi fornecido aos policiais nenhum equipamento especial de proteo para trabalho no local; que aps a notcia na imprensa,

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chegaram ao local os tcnicos da CNEN, e foram diretamente at o local onde estavam as cpsulas, mas vestiam roupas especiais para proteg-los da radiao; que trabalharam em Abadia de Gois por volta de 329 policiais militares e 11 oficiais, sendo que os oficiais iam pouco ao local; que durante todo o tempo em que trabalhou no depsito de rejeitos, usou apenas a farda, sem qualquer proteo; que h seis anos o declarante comeou a sentir dores nas juntas, inflamao dos nervos, glaucoma, alm de suar exageradamente do lado esquerdo do corpo; que outro fato curioso que o declarante no consegue explicar que quando sua o seu corpo fica gelado ao invs de aquecer; que o declarante tem comprovao mdica de seu problema de inflamao nos nervos e de glaucoma.

Revista da Defensoria Pblica da Unio tiveram a menor oportunidade de lutar pela vida, em razo da total ausncia de recursos financeiros, tcnicos e salutares (doc. anexo). Tambm, os servidores do Estado que atuaram aps o acidente contriburam para disseminar a contaminao. Ainda que se atribua CNEN ou Unio Federal a obrigao de preparar tecnicamente o pessoal que trabalhou no acidente, o Estado agiu NEGLIGENTEMENTE quando OCULTOU DA POPULAO e pior DO PRPRIO PESSOAL QUE TRABALHAVA NA CONTENO o risco e a gravidade do evento. Tal fato levou a bito policiais militares, bombeiros, ocasionando distrbios malficos em tantos outros profissionais, como no pessoal do Consrcio Rodovirio Intermunicipal (CRISA), atual Agncia Goiana de Transportes e Obras (AGETOP), que foi chamado ao local para auxiliar a conter o csio etc. (docs. anexos). Pessoas essas que trabalharam no local sem o cuidado e ateno devidos, por ausncia de orientao e de verdadeiro conhecimento sobre o que de fato estava acontecendo. Observam-se imagens anexas de profissionais deixando-se fotografar com a mo sobre os tambores do material radioativo, sem utilizao de nenhum material de proteo, NO CIENTES DO RISCO QUE CORRIAM e, ainda, faxineiras contratadas para efetuar a limpeza, meses aps o acidente, SEM NENHUMA ORIENTAO e COM TOTAL DESCONHECIMENTO da potencialidade lesiva do material que limpavam. Depoimento prestado por M. R. C., servidor pblico estadual, em 28/08/2001, s 17:15, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
[...] que o Governador do Estado convocou o CRISA para dar suporte operacional CNEN; que o declarante foi designado para o cargo de Coordenador Geral de Pessoal junto CNEN; que a funo do CRISA (Consrcio Rodovirio Intermunicipal S/A) era, por meio de seu pessoal motoristas, operadores de mquinas, engenheiros, braais, psiclogos, mdicos e assistentes sociais, dirias, peas e material diversos executar trabalho de remoo dos rejeitos; sendo que os mesmos no eram informados tanto pela Unio quanto pelo Estado do perigo a que estavam expostos; que toda medio feita pelos tcnicos da CNEN era procedida com o alarme sonoro desligado, para no alarmar a populao e pessoal que trabalhava com os rejeitos; que fora da rea isolada por cordas os tcnicos da CNEN e o declarante constataram quantidade

RESPONSABILIDADE DO ESTADO DE GOIS LEGITIMAO PASSIVA O Estado de Gois tambm possui RESPONSABILIDADE OBJETIVA, por ato de seus agentes no exerccio da funo pblica (art. 37, 6, da CF). Nos termos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o Estado possui competncia comum Unio e outros entes para:
Art. 23 [...] II cuidar da sade; [...] VI proteger o meio ambiente; [...] X combater as causas de pobreza e marginalizao.

O acidente radioativo de 1987 reduziu pobreza inmeras pessoas, que no receberam auxlio mdico a contento ou indenizao ou penso por parte dos causadores do dano. Famlias inteiras foram desestruturadas. Pessoas perderam o emprego pela discriminao ou ficaram incapacitadas ao trabalho; pessoas perderam casas, animais de estimao, roupas; pessoas foram discriminadas na vida privada e no trabalho; pessoas perderam entes familiares que sustentavam a casa, e agora precisam pedir benefcio assistencial LOAS para sobreviver (docs. anexos). Os falecimentos em virtude de doenas causadas pela contaminao, ainda que de forma indireta, ocorrem at a presente data, cujas vtimas no 184

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excessiva de radiao, mas a medio era feita com o contador Gaiger sem o alarme sonoro, para no provocar pnico na populao e despertar escndalo na imprensa; que como maioria no foi considerada radioacidentado e como ainda trabalha no CRISA, passou a tomar conhecimento de vrios casos de bitos de seu companheiros que trabalharam na rea do acidente radioativo e tambm no depsito provisrio; que outros adquiriram cncer, como o caso do Sr. N., que inclusive acompanha o declarante nesta audincia e que trabalhou no ano de 1996 na transferncia do depsito provisrio para do definitivo e que oito meses aps o desligamento foi acometido de cncer no pescoo e atualmente esta com um foco no lado direito do rosto; que o pessoal que trabalhou em 1996 nem foi considerados radioacidentados para efeito de tratamento e penso.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Depoimento prestado por E. A. S., advogado, em 08/06/2001, s 16:40, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que o declarante membro do Conselho Regional de Radiologia de Gois, e tambm advogado; que os funcionrios do CRISA foram requisitados pelo Estado para auxiliar no recolhimento de lixo radioativo e demolio dos imveis contaminados; que repassa neste momento ao Ministrio Pblico (06) seis xerox coloridas de fotos, datadas da poca retirada dos rejeitos (1987), onde os funcionrios do CRISA so vistos sem qualquer proteo prximos ou manuseando tambores do lixo radioativo; que no sabe o motivo dos funcionrios no terem recebido roupa apropriada para manuseio da radiao; que todos que morreram de cncer e trabalharam com rejeitos radioativos (Csio 137) no foram considerados radioacidentados pelo Estado; que outro fato curioso que o prprio CRISA considerou os funcionrios contaminados por via indireta ao conferir gratificao irrisria aos que continuam trabalhando, conforme demonstra o contracheque de E. O. S., datado de junho/99; que pela sua experincia em tcnico em radiologia e pesquisa prpria e ainda em contato com mdicos da rea, pode afirmar com certeza que aos critrios usados pela Lei para concesso de penso foram totalmente equivocados, pois exigia a norma como requisito que o radioacidentado ficasse incapacitado mental ou fisicamente para o trabalho;que gostaria de esclarecer que, em seu pensamento, s vezes uma pessoa que teve contato direto com o Csio e que recebeu tratamento adequado, e eram isolados de qualquer contato com radiao podem sofrer menos conseqncias do que outro indivduo que teve contato indireto com a radiao, mas esteve exposto durante longo perodo a mesma.

Depoimento prestado por Z. M. J., servios gerais, em 28/06/2001, s 14:20, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que na poca do acidente radioativo com csio 137 em 1987, a declarante trabalhava na COMURG como gari; que dentre as atividades da declarante pode citar: limpeza geral, lavagem de roupas de cama dos radioacidentados, limpeza dos banheiros, arrumava as camas; que antes da declarante e E. esfregarem o cho com estopa, as pessoas com macaco branco jogavam um produto na rea a ser descontaminada; que a declarante e E. nunca utilizaram equipamento ou roupa de proteo para trabalhar; que a declarante tinha contato direto com os radioacidentados confinados no local, pois todos acabaram ficando amigos; que os pacientes estavam muito fragilizados e necessitavam de apoio, sendo que constantemente abraavam a declarante em busca de suporte emocional; que no incio o trabalho da declarante no prdio da FEBEM, era comum no momento em que as pessoas macaco passavam o aparelho de medir radiao na declarante, soar um alarme e uma luz vermelha piscar no mesmo; que quando acontecia isso os tcnicos nada faziam, exceto duas vezes em que deram garrafas de vinagre para a declarante jogar no corpo; que uma das pessoas de macaco gostava de falar para a declarante em tom de brincadeira, que a mesma daqui 10 (dez) anos estaria morta com cncer; que acha que essas pessoas eram do CNEN.

Assim como a Unio Federal, do Estado tambm dever zelar pelo MEIO AMBIENTE, o que de fato no ocorreu. A responsabilidade do Estado configura-se ainda nas aes ineficientes do SUS, que no foram adequadas para suprir a demanda e EFETIVA necessidade com celeridade aos vitimados. Ainda, prova INEQUVOCA da legitimidade do Estado de Gois para figurar no polo passivo desta ao retrata-se nas aes explcitas e legais de 187

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Revista da Defensoria Pblica da Unio reconhecimento de sua responsabilidade, ao editar as Lei nos 10.977, de 3 de outubro de 1989, e 11.642, de 26 de dezembro de 1991, concedendo penso vitalcia s vtimas do csio. Mesmo que se tenha criado um ente pblico estadual a Fundao Leide das Neves, atual Superintendncia, para fornecer tratamento mdico e elaborar, juntamente Unio Federal, LISTAS DE VITIMADOS com direito ao recebimento das penses, o Estado possua responsabilidade solidria com o ente criado, visto que cabia ao Chefe do Executivo Estadual conceder penses por morte, seno vejamos: Estabelece a Lei Estadual n 10.977/89: Art. 2 Por morte do pensionista amparado por esta lei, desde que comprovadamente provocada pelo acidente radioativo de Goinia, o Estado de Gois, mediante autorizao do Chefe do Poder Executivo, a ser expedida em processo regularmente instrudo pela Fundao Leide das Neves Ferreira, conceder peclio em quantia correspondente a 500 MVR. [...] Art. 6 O pagamento ao benefcio previstos nesta lei ser efetuado por intermdio da Secretaria da Fazenda. Aps a Lei n 13.550/99, a antiga FunLeide foi extinta, sendo criada a SuLeide, rgo ligado Secretaria de Sade do Governo de Gois. Dessa forma, qualquer atribuio de responsabilidade da antiga FunLeide agora de responsabilidade do Estado de Gois. Vrios servidores do Estado (coronis, praas, mdicos, dentistas etc.) foram perseguidos por relatar a veracidade da omisso e negligncia do Estado na poca do acidente. Depoimento prestado por V. M. C., coronel PM mdico, em 20/03/2001, s 15:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que no se recorda o ano, mas foi durante o perodo em que os dejetos j haviam sido encaminhados ao depsito provisrio, foi intimado a comparecer na Justia Federal para depor sobre o caso do Csio; que durante a audincia relatou que os policiais haviam

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sido expostos radiao e estavam sujeitos a toda sorte de efeitos; que em virtude de seu depoimento e justamente por ter afirmado a exposio dos policiais ao Csio, foi preso pelo Comando da Polcia Militar, ficando retido por algumas horas; que pelo que soube a CNEN nunca ofereceu aos policiais qualquer equipamento de proteo, mesmo aos que guardavam a rea isolada e, portanto, estavam prximos da radiao.

Depoimento prestado por I. C. F., mdico, em 21/03/2001, s 15:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que referidos pacientes queixavam-se de dores de cabea, cansao, nuseas, vmitos, dentre outros sintomas, sendo que possui inclusive as papeletas dos atendimentos; que o declarante sequer sabia do que realmente tinha acontecido pois a verso oficial era intoxicao por gs GLP, se limitando a medicar os sintomas; que o declarante diante da situao internou todos os pacientes em apartamentos comuns, sem qualquer isolamento; que imediatamente aps saber do acidente passou a estudar cientificamente os efeitos da radiao no organismo humano bem como formas de contaminao, at mesmo para desenvolver trabalho junto aos policiais que trabalharam prximo ao csio 137; que no pde mais continuar seu trabalho de pesquisa pois elas concluam j nos primeiros momentos, que os policiais que trabalharam a guarda e isolamento da rea acidentada e depsito provisrio foram contaminados; que com o passar dos anos e o avanar dos estudos o declarante constatou o aumento de incidncia de certas doenas relacionadas exposio radiao: alteraes na tiride e cnceres; que no pode mais continuar a pesquisa por motivos que no pode declarar.

Depoimento prestado por G. A. S., soldado PM reformado, em 08/03/2001, s 16:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que preocupado com as manchas e as dores foi at o Hospital Geral de Goinia, onde foi medicado em relao dor de cabea e foi encaminhado pelo Dr. I. G., que solicitou diversos exames de sangue e tomografias, mas no adiantou qualquer diagnstico; que quando entregou os exames para o Dr. I. ele os analisou e

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receitou alguns remdios, mas no se recorda o nome dos mesmos; que o declarante na ocasio do retorno procurou o mdico qual era o seu problema ou doena, mas o mesmo no disse nada; que o Dr. I. tinha conhecimento de que o declarante estava trabalhando na rea do csio; que inobstante os problemas de sade, foi ordenado que continuasse a trabalhar na rea; que nunca havia sentido dor de cabea to freqente e sem motivo aparente, bem como as manchas na pele e dores de estmago e juntas; que estava apavorado com seu problema de sade, principalmente porque j tinha conhecimento do perigo que apresentava o csio, o que o levou a procurar novamente o Dr. V., mdico da PM, que tambm no lhe disse o motivo do afastamento, mas condoeu-se com sua situao encaminhou-o a Dra. M. P., que era, poca, presidente da Funleide; que a situao de sade do declarante foi s piorando, passando a ter convulses constantes, mas a esta altura j estava sendo acompanhado pelo Funleide; que ficou quatro anos sendo acompanhado pela Fundao; que logo no incio de seu tratamento na Funleide, ficou internado por seis dias junto com os radioacidentados; que posteriormente foi internado por vrias vezes no decorrer dos quatro anos; que no dia 22.10.1996, a Junta Mdica da Polcia Militar do Estado de Gois emitiu um laudo onde o declarante era dado como totalmente incapacitado para qualquer atividade, sendo que a fundamentao para tal diagnstico foi paciente vtima de acidente radioativo em 1987, piora progressiva sem regresso dos sintomas com terapias habituais; que no teve acesso ao resultado dos exames realizados na Funleide; que por diversas vezes foi at a Fundao pedir seu pronturio e exames, mas sempre foi-lhe negado; que no ano de 1994 realizou exames na Funleide (tomografias) que constataram tumor na parte anterior do crebro; que o declarante no recebe nenhuma penso indenizatria por parte do Estado ou Unio; que os policiais da ativa temem at falar no assunto, em virtude de possveis represlias da Polcia Militar; que gostaria de dizer que a Polcia Militar tratou com mais decncia os cavalos do regimento da Polcia Montada do que os soldados, j que pouparam os animais estranhamente de acompanhar os policiais no patrulhamento.

Revista da Defensoria Pblica da Unio PERIGO ABSTRATO A TODA A POPULAO O acidente de Goinia foi um dos piores acidentes do mundo e talvez o mais grave, posto que teve inmeras vtimas, com a pessoa mais contaminada no mundo pela radiao. A ao negligente e despreparada do Estado como um todo ocasionou a perda da maior oportunidade de se estudar e desenvolver pesquisas sobre os efeitos da radiao no organismo humano e no meio ambiente. A inrcia quanto ao desenvolvimento de pesquisas por parte da Unio Federal ocorreu antes, durante e aps o acidente e vem ocorrendo at a presente data. Toda a populao brasileira e do mundo corre o perigo abstrato de um acidente radioativo. As oportunidades de conhecimentos maiores sobre o tema no podem ser desperdiadas. Depoimento prestado por G. A. S., soldado PM reformado, em 05/06/2001, s 15:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que precisa atualmente comprar os remdios e fazer acompanhamento da evoluo do cncer, j que vem sentindo sintomas cada vez mais fortes, tais como: manchas no corpo, vmito, dores de cabea, dormncia, tontura, formigamento no corpo, pernas geladas e esquecimento; que o declarante acha, pelos sintomas que vem sentindo, o cncer est evoluindo rapidamente e sua situao desesperadora, pois no tem como pagar o acompanhamento mdico.

ELABORAO DA LISTA DE PENSIONISTAS PELO ESTADO E PELA UNIO A Lei n 10.977/89 relacionou em um anexo, parte integrante da lei, quatro classes de beneficirios (I, II, II e IV) que receberiam a penso especial concedida, a partir de 1 de maio de 1989, s vtimas do csio.5
5 Lei n 10.977/89: Art. 1 Ficam concedidas com vigncia a partir de 1 de maio de 1989, penses vitalcias s vtimas do acidente radioativo com o Csio-137, ocorrido em Goinia em 1987, as quais se encontram nominadas no Anexo I, que passa a fazer parte integrante desta lei. Pargrafo nico As penses vitalcias de que trata este artigo sero concedidas de acordo com os

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Revista da Defensoria Pblica da Unio A referida lei trouxe auxlio somente a um PEQUENO GRUPO DE PESSOAS VITIMADAS, visto que os GRUPOS de pessoas reconhecidamente vtimas, para fins de se enquadrarem nas referidas classes legais, foram elaborados administrativamente pela FunLeide de forma arbitrria e desigual. Sabe-se a proporo e gravidade do acidente e que centenas de pessoas foram contaminadas. Contudo, no Anexo I, menos de 50 pessoas foram beneficiadas, tendo essa lista aumentado, em 1990, com a incluso de novos beneficirios, atravs da Lei n 11.273/90. Muitas pessoas que tiveram contato direto ou indireto com o material radioativo no conseguiram ser relacionadas na referida lista, devido ao critrio injusto utilizado para definir os vitimados. Nota-se, no art. 1 da referida lei, que, quanto incapacidade, somente seria beneficirio aquele que possusse incapacidade total ou parcial PERMANENTE, a dificuldade era de se
limites, expressos em MVR (Maior Valor de Referncia) e demais critrios abaixo especificados: I 22 (vinte e dois) MVR, para os pacientes com incapacidade funcional laborativa parcial ou total permanente, resultante do evento; II 15 (quinze)MVR, para os pacientes, noabrangidos pelo item anterior, irradiados e/ou contaminados em proporo igual ou superior a 100 (cem) Rads; III 11 (onze) MVR, para os pacientes irradiados e/ou contaminados em doses inferiores a 100 (cem) e equivalentes ou superiores a 50 (cinqenta) Rads; IV 8 (oito) MVR, para os demais pacientes irradiados e/ou contaminados, no abrangidos pelos itens anteriores, sob controle mdico regular pela Fundao Leide das Neves Ferreira, a partir da sua instituio at a data da vigncia desta lei, desde que cadastrados nos grupos de acompanhamento mdico I e II da referida entidade. [...] Art. 3 As prescries do artigo anterior aplicam-se com pertinncia s vtimas do acidente a que se refere o art. 1 j falecidos at a data da vigncia desta lei, em conseqncia de irradiao e/ou contaminao. Art. 4 por decreto do Governador do Estado e mediante proposta fundamentada da Fundao Leide das Neves Ferreira, ser igualmente concedida penso especial vitalcia no valor estabelecido no item IV do art. 1: I s pessoas, no abrangidas pelas disposies do art. 1 que, comprovadamente, se expuseram fonte radioativa (Csio-137), por tempo e distncia acima do limite permitido sob o prisma de proteo radiolgica; II aos descendentes, at a 2 gerao, de pessoas irradiadas e/ou contaminadas, na forma deste e do art. 1, que vierem a nascer aps a vigncia desta lei. Pargrafo nico Em qualquer dos casos enumerados neste artigo, somente far jus penso aquele que apresentar alteraes clnico-laboratoriais compatveis com os efeitos de radioatividade no ser humano devendo o benefcio ter vigncia a partir da efetiva comprovao dessas alteraes pelo corpo mdico da Fundao Leide das Neves Ferreira.

Revista da Defensoria Pblica da Unio estabelecer o carter permanente em muitas doenas que acometeram os acidentados. Dores da cabea, tontura, mal-estar constante, diminuio de imunidade, anemia reiterada, irritabilidade, depresso, impotncia sexual, perda do apetite e do sono etc. so os sintomas mais frequentes que perturbam a vida das vtimas at hoje, prejudicando o trabalho e a qualidade de vida; no entanto, so sintomas de doenas indeterminveis, no tendo como o mdico afirmar que tero carter PERMANENTE, fato que impede os beneficirios de auferir a penso especial, cujo recurso seria utilizado para aquisio de medicamentos, realizao de tratamento e a ttulo de alimentos, visto que pessoas que so portadoras desses sintomas no conseguem se fixar no emprego. Ningum quer um empregado com esses sintomas e, mesmo no servio pblico, h discriminao pelos prprios colegas de trabalho. Depoimento prestado por F. P. C. B., mdico, em 12/06/2001, s 14:00, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que no que concerne ao soldado M. S., embora no seja cadastrado como radioacidentado, a Secretaria de Sade atravs da Suleide providenciar de imediato todo o tratamento necessrio a diagnosticar a situao atual do cncer que portador, alm de medidas mdicas pertinentes; que se escusa de emitir qualquer juzo cientfico a cerca das razes de diferenciao dos radioacidentados em grupos, tendo como parmetro de medio nvel de radiao (contaminao); que ter que efetuar estudos e consulta ao Governador para verificar a possibilidade do critrio de atendimento, que hoje diferenciado por grupos, isto porque somente os classificados em grupo 1 (um) e 2 (dois) recebem medicao.

Depoimento prestado por I. F. D., odontloga, em 15/05/2001, s 14:30, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
Que os classificados no grupo 03 no recebem medicamentos, bem como assistncia do IPASGO; que tambm estes ltimos no so beneficirios de penso; que o pagamento das penses bem como a classificao em grupo 01, 02 e 03 foi estabelecido atravs de dosagem/contaminao; que a Suleide j foi criado para atender determinado nmero de radioacidentados, sendo

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que no fez e no pode fazer novas incluses, a no ser que se j adotados novos critrios.

Revista da Defensoria Pblica da Unio (17 ANOS APS O ACIDENTE). Esse fato comprova: a responsabilidade do Estado de Gois (legitimado passivo); a impossibilidade de incio do prazo prescricional desde a data do acidente; que, at os dias atuais, pessoas so atingidas pelos efeitos da radiao e sofrem ou falecem devido ao acidente de 1987. No entanto, a recm-criada junta mdica no passa CREDIBILIDADE e ISENO aos vitimados, posto que ser composta de servidores do Estado de Gois, que durante 17 anos recusaram-se a incluir os vitimados no listados no anexo da lei (sero recrutados do quadro permanente de servidores da Secretaria de Sade). Ademais, a referida junta mdica ter durao determinada somente para dois anos, deixando desassistidas futuras vtimas, o que plausvel de ocorrer por causa dos efeitos prolongados da radiao, no tendo estas nenhum auxlio do Estado. Cita-se, a exemplo da NO ISENO DOS SERVIDORES DO ESTADO, o caso ocorrido com a Sra. G. L. M.. Portadora de carcinoma, tenta h muito se incluir na condio de pensionista pelo Estado de Gois, j recebendo a penso paga pela Unio. Absurdamente, aps avaliao de mdicos da SuLeide em 19/02/04, foi-lhe fornecido um laudo constando que suas patologias eram advindas da contaminao e irradiao do Csio 137, dentre as quais hipertiroidismo, surdez e cncer (doc. anexo). Passados alguns dias, recebeu uma ligao de servidora da SuLeide pedindo que fosse ao local devolver o laudo recebido e pegar um novo. Ao se dirigir SuLeide, a referida senhora recebeu novo laudo, dessa vez retificando o primeiro, retirando palavras que estabeleciam o nexo causal de suas doenas com o Csio 137 e, ainda, determinou-se que a referida senhora devolvesse o laudo anterior, segundo ela, coagindo-a pelo telefone. Reportagem do jornal Dirio da Manh, de 07/09/1997:
Para o coronel da PM e mdico patologista, V. M., a comisso fez um exame extremamente superficial. No se tirou uma amostra de sangue. Os PMs deviam ser examinados de maneira sria, inclusive com testes cromossomiais (exame dos cromossomos) para ver se houve mutao gentica, reclama.No entanto, nunca foi dada uma roupa especial, mas o pessoal da CNEN trabalhava

A efetiva comprovao das alteraes clnico-laboratoriais ficaria a cargo da FunLeide (art. 4, pargrafo nico, da lei). Somente em 15/09/2001, com o Decreto n 5.487, foi criada a referida junta mdica.6 Nesse perodo, de 1987 a 2001, vrias pessoas morreram sem atendimento especfico e sem recursos financeiros para tanto. A comprovao de que, at os dias atuais, vrias pessoas esto SEM ATENDIMENTO ESPECFICO E SEM AUXLIO MATERIAL, AINDA FALECENDO VTIMAS DO CSIO, que o Estado de Gois, no ano passado, 2004, atravs da Lei n 15.071, 7 criou OUTRA JUNTA MDICA para verificar a possibilidade de incluso de novos alistados
6 Decreto n 5.487/01: Art. 1 Fica criada na Superintendncia Leide das Neves Ferreira uma Junta Mdica, composta por M. P. C., J. W. O. e A. D. C., com a finalidade de avaliar ou reavaliar solicitaes de incluso nos grupos de radioacidentados com o Csio 137, ocorrido em Goinia. Pargrafo nico A Junta Mdica ora instituda dever atuar sob a superviso do Ministrio Pblico Federal, quando se tratar de assuntos pertinentes aplicao da retrocitada Lei federal n. 9.425/96, e sob a superviso da Secretaria da Sade, quando da ocorrncia de tratamentos mdicos oferecidos pela Superintendncia Leide das Neves Ferreira. 7 Lei n 15.071/04: Art. 1 Fica instituda na Secretaria da Sade a Junta Mdica Oficial Especfica a cargo da Superintendncia Leide das Neves Ferreira, conforme preceitua o art. 3o da Lei no 9.425, de 24 de dezembro de 1996. Art. 2 A Junta Mdica instituda pelo art. 1 ser composta por 5 (cinco) mdicos nas especialidades oncologia, hematologia, dermatologia, oftalmologia e medicina nuclear, respectivamente. 1 Os profissionais que comporo a Junta Mdica sero recrutados do Quadro Permanente de servidores da Secretaria da Sade, subordinados Lei n 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. 2 A Junta Medica Oficial Especfica para o cumprimento de suas atribuies poder valer-se de laudos e percias fornecidos por profissionais especializados. Art. 3 Compete Junta Mdica Oficial Especfica: I manifestar-se conclusivamente sobre a concesso de penso especial instituda pela Lei federal n 9.425/96 a todos os envolvidos, direta ou indiretamente, no acidente radioativo ocorrido com o Csio 137; II comprovar o nexo existente entre as seqelas impeditivas do desempenho profissional e/ou aprendizado de maneira total ou parcial dos envolvidos e o acidente radioativo; III fazer o enquadramento das vtimas nos incisos do art. 2 da Lei no 9.425, de 24 de dezembro de 1996. Art. 4 Os laudos emitidos pela Junta devero ser firmados por todos os seus componentes. Art. 5 Ser de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado, o prazo de atuao da Junta Mdica Oficial Especfica.

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parecendo astronauta. Nunca um grupo de trabalhadores foi to desrespeitado e desconsiderado como estes militares, dispara indignado.

Revista da Defensoria Pblica da Unio mecanismo da lei estadual j citada e que provoca inmeros prejuzos aos direitos de muitos vitimados. Tambm determina que a leso ter que ser comprovada pela FunLeide, POR JUNTA MDICA OFICIAL, poca INEXISTENTE; essa leso dever ser permanente; ora, como j visto, existem doenas em que no h possibilidade de que o mdico afirme possuir carter de permanncia. Para a penso federal, foi utilizado um critrio ainda mais injusto, posto que possua carter personalssimo, no amparando os familiares do falecido. O ERRO SUCESSIVO do Estado (CNEN, Unio e Estado de Gois) aps o acidente deu continuidade, ao DESASSISTIR as vtimas do csio, difundindo a dor e a misria nesses ncleos familiares, principalmente ao se elaborar as listas de pensionistas. Se somente os abrangidos em lei (Anexo I, Lei n 10.977/89 e Lei n 9.425/96) seriam beneficiados pela penso, ento J DEVERIA EXISTIR UMA JUNTA MDICA CONSTITUDA POCA para avaliar com celeridade e efetividade os vitimados, porque foi utilizado um critrio objetivo de medio de ndice de radiao no organismo (RADS), que, com o passar dos meses e anos, certamente se dissiparia, no mais podendo ser medido por aparelhos, no significando que a ausncia de ndice de radiao no organismo humano importa em que o organismo no foi contaminado, fato que observado com o aparecimento de doenas anos aps o acidente em pessoas que no tiveram ndices de RADS no organismo.

Reportagem do jornal Dirio da Manh, de 03/05/1997, sobre o Csio 137, segue depoimento do soldado da PM:
O soldado M. R. afirmou que no acredita e nem confia no resultado divulgado pela junta mdica. O meu exame durou exatamente 20 minuto. O mdico tirou meu sangue para analisar. Apenas me perguntou se tinha caso de cncer na minha famlia, ou filhos com problemas genticos, mediu minha presso e me mandou sair, reclamou, dizendo que os outros policiais tambm foram submetidos a esse tipo de exame.

Estudos mdicos realizados comprovam que a radiao pode prolatar seus efeitos em geraes futuras (intergeracional). No entanto, no h comprovao de que somente at a segunda gerao haver prejuzos genticos e/ou imunolgicos provocados pela radiao. Contudo, a Lei n 10.977/89 somente beneficia, para fins de concesso de penso, vitimados at a segunda gerao. A Lei n 9.425/96, que instituiu a penso federal,8 realiza o mesmo
8 Lei n 9.425/96: Art. 1 concedida penso vitalcia, a ttulo de indenizao especial, s vtimas do acidente com a substncia radioativa CSIO 137, ocorrido em Goinia, Estado de Gois. Pargrafo nico. A penso de que trata esta Lei, personalssima, no sendo transmissvel ao cnjuge sobrevivente ou aos herdeiros, em caso de morte do beneficirio. Art. 2 A penso ser concedida do seguinte modo: I 300 (trezentas) Unidades Fiscais de Referncia UFIR para as vtimas com incapacidade funcional laborativa parcial ou total permanente, resultante do evento; II 200 (duzentas) UFIR aos pacientes no abrangidos pelo inciso anterior, irradiados ou contaminados em proporo igual ou superior a 100 (cem) Rads; III 150 (cento e cinqenta) UFIR para as vtimas irradiadas ou contaminadas em doses inferiores a 100 (cem) e equivalentes ou superiores a 50 (cinqenta) Rads. IV 150 (cento e cinqenta) UFIR para os descendentes de pessoas irradiadas ou contaminadas que vierem a nascer com alguma anomalia em decorrncia da exposio comprovada dos genitores ao CSIO 137; V 150 (cento e cinqenta) UFIR para os demais pacientes irradiados e/ou contaminados, no abrangidos pelos incisos anteriores, sob controle mdico regular pela Fundao Leide das Neves a partir da sua instituio at a data da vigncia desta Lei, desde que cadastrados nos grupos de acompanhamento mdico I e II da referida entidade.

Pargrafo nico. O valor mensal da penso ser o valor da UFIR poca da publicao desta Lei, atualizado, a partir de ento, na mesma poca e ndices concedidos aos servidores pblicos federais. Art. 3 A comprovao de ser a pessoa vtima do acidente radioativo ocorrido com o CSIO 137 e estar enquadrada nos incisos do artigo anterior dever ser feita por meio de junta mdica oficial, a cargo da Fundao Leide das Neves Ferreira, com sede em Goinia, Estado de Gois e superviso do Ministrio Pblico Federal, devendo-se anotar o tipo de seqela que impede o desempenho profissional e/ou o aprendizado de maneira total ou parcial. Pargrafo nico. Os funcionrios da Vigilncia Sanitria que, em pleno exerccio de suas atividades, foram expostos s radiaes do CSIO 137 tambm sero submetidos a exame para comprovao e sua classificao como vtimas do acidente, devendo-se igualmente anotar o tipo de seqela que impede ou limita o desempenho profissional.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ATENDIMENTO MDICO-HOSPITALAR No segredo a ineficcia estatal (SUS pelo Estado, Unio e Municpio) pertinente sade. Pessoas que possuem doenas e males de pouca complexidade e muito comuns no Brasil, como doenas coronrias e das vias areas superiores, no raro morrem sem auxlio mdico a contento nas filas do SUS, espera de atendimento ou marcao de exames, sendo que muitas vezes demoram meses para se realizar um simples raios X. Quanto aos medicamentos de alto custo, usual no serem encontrados nos postos de sade estatais. Dessa forma, sabe-se que h um verdadeiro caos no sistema de sade pblico do Brasil, deixando merc da sorte os necessitados economicamente. Imaginemos essas dificuldades enfrentadas por pessoas com doenas graves, desconhecidas, complexas ou com poucos ndices de cura, cujos sintomas, muitas vezes, refletem vrias doenas simultaneamente ou nenhuma em especfico. Estas so as pessoas vtimas de um acidente radiolgico. No h possibilidade de uma pessoa que porta um carcinoma submeterse a filas de espera de meses para realizar um exame pelo SUS. Seria mister um atendimento ESPECIALIZADO para as vtimas do Csio 137. Esse tratamento, no Estado de Gois, foi outorgado poca FunLeide, no tendo essa fundao cumprido a contento seu dever por dois motivos: primeiro, porque muitas pessoas so portadoras de males psquicos (depresso, impotncia sexual etc.) e no somente fsicos, cuja assistncia no foi fornecida. Tambm com relao a tratamentos odontolgicos (registram-se casos de ausncia de clcio no organismo, que levou perda total ou parcial da dentio). E, segundo, porque houve negligncia e impercia, qui m-f na escolha dos vitimados a figurar a lista de pensionistas e a lista de atendimentos mdicos da atual SuLeide. Com receio de incluso na lista de pensionistas, muitos vitimados deixaram de obter atendimento mdico-hospitalar de forma especfica junto SuLeide, tendo esta IGNORADO os componentes do grupo III, que fazem tratamento junto ao SUS, se assim quiserem. Junto atual SuLeide, desde a poca da FunLeide, para fins de reconhecimento na qualidade de vtimas, principalmente para atendimento mdico ESPECFICO, e/ou concesso de penso especial, foram criados trs grupos de acidentados: 198

Revista da Defensoria Pblica da Unio GRUPO I: pessoas contaminadas e/ou irradiadas diretamente doenas mais graves, recebem penso e so tratadas na SuLeide; GRUPO II: pessoas contaminadas e/ou irradiadas doenas menos graves, recebem penso e so tratadas na SuLeide; GRUPO III: pessoas que tiveram contato de forma indireta, esto doentes e no SO ATENDIDAS pela SuLeide, que as remete ao SUS, tampouco recebem penso do Estado ou da Unio. O denominado grupo III (pessoas que tiveram contato com vtimas contaminadas contato indireto, ou que trabalharam no acidente contato direto ou indireto com o lixo radioativo) no recebe qualquer auxlio mdico especfico do Estado, mesmo sendo constatado que essas pessoas so portadoras de doenas que podem ser provenientes da radiao. Pelo depoimento a seguir transcrito, nota-se que nem a atual superintendente da SuLeide, Dra. M. P. C., concorda com a referida classificao feita, administrativamente, na FunLeide:
Depoimento prestado por M. P. C., mdica, em 10/08/2001, s 17:10, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois: que a declarante Superintendente da Superintendncia Leide das Neves (SULEIDE) desde 1 de julho de 2001; que a declarante reconhece que o critrio para a classificao em grupos dos radioacidentados no corresponde a realidade prtica constatada, pois que no acompanhamento dirio dos pacientes constata-se que pessoas que receberam baixa dose de radiao desenvolveram cncer e outras doenas, sendo que pacientes classificados em um grupo mais grave no desenvolveram patologia; que um erro comum imaginar que a exposio a radiao provoca apenas cncer, sendo que o mais comum a ocorrncia de vrias doenas, dentre elas: hipertenso, gastrite, sndrome do pnico, radiodermite, doenas periodontais, mal formao congnitas em crianas, atraso de crescimento e outras; que todas essas patologias j foram constatadas; que necessria a realizao de nova listagem de radioacidentados para incluso de todos os policiais militares que trabalharam tanto no isolamento da rea do acidente, como na guarda provisria do depsito provisrio; que certamente muitas pessoas que vieram a bito e que no contavam na lista da CNEN, tiveram como causa

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mortis doenas ligadas doenas ligadas a exposio a radiao; que compromete-se a enviar ao Ministrio Pblico no prazo de 15 (quinze) dias cpia de estudo relativo ao aumento de cnceres em Goinia realizados por profissional da USP (Universidade de So Paulo), bem como assim que fechar as estatsticas encaminhar estudo acerca das ocorrncias de cncer em Goinia; que tambm consenso cientfico que a exposio a radiao contnua, como foi o caso dos militares pode causar diversas doenas, como alis acabou acontecendo; que a declarante no participou de um exame feito pela CNEN nos policiais militares para verificao de patologia e radiao, salvo engano no ano de 1996; que o exame consistia em medio da presso e verificao da pele; que a CNEN participou de referido exame; que no participou do referido exame por no concordar com a metodologia.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Discorrendo sobre o PRINCPIO DA PRECAUO, aps realizao de excelente estudo em tese de mestrado junto Universidade Federal de Minas Gerais (Escola de Engenharia Belo Horizonte, 2003), com o tema Poluio Ambiental e Exposio Humana a Campos Eletromagnticos, a Dra. Adilza Condessa Dode disserta sobre as radiaes e seus efeitos e esclarece que a inverso do nus da prova um dos componentes do princpio da precauo e que difcil ter certeza cientfica da potencialidade de dano, devido a variaes e fragilidades de organismos diferentes.
Quando uma atividade levanta possibilidade de nocividade sade humana ou ao meio ambiente, medidas preventivas devem ser tomadas, mesmo se alguma relao de causa e efeito no for completa e cientificamente estabelecida. Durante anos os movimentos ambientais e de sade pblica tm lutado para encontrar caminhos para proteger a sade e o meio ambiente, quando ainda existe a incerteza cientfica sobre causa e efeito. O encargo de provar cientificamente a relao dose-resposta colocou uma enorme barreira na campanha para proteger a sade e o meio ambiente. Aes pra prevenir danos so normalmente tomadas somente depois que a prova significativa de dano for estabelecida, podendo, ento, ser muito tarde. O Princpio da Precauo um novo modo de pensar sobre a proteo ambiental ou a proteo sade pblica, e a permanncia da exposio a situaes e a agentes de risco e a longo prazo. Ele nos desafia a fazer mudanas fundamentais no modo como permitimos e restringimos danos. Alguns destes desafios colocaro grandes ameaas s agncias de governo e aos poluidores e vo, provavelmente, encontrar resistncia poderosa. O Princpio da Precauo baseado em cincia s. O entendimento convencional de cincia s enfatiza a Avaliao de Risco e a Anlise de Custo-Benefcio. Uma das mais importantes expresses do Princpio da Precauo, internacionalmente, a Declarao do Rio da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, tambm conhecida como Agenda 21, a Declarao afirma: Com fim de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente o princpio da precauo, conforme as suas capacidades. Quando haja perigo de dano, grave ou irresistvel, a falta de uma certeza absoluta no dever ser utilizada para postergar-se a adoo de medidas eficazes em funo do custo para impedir a degradao do meio ambiente.

Depoimento prestado por M. R. C., servidor pblico estadual, em 28/08/2001, s 17:15, nos autos do Inqurito Civil n 001/01 do Ministrio Pblico de Gois:
[...] que o pessoal que trabalhou no acidente radiolgico e na transferncia dos rejeitos para o depsito provisrio foram monitorados pela Superintendncia Leide das Neves e CNEN por aproximadamente dois anos e depois foram abandonados; que a monitorao era feita atravs de exames de sangue e clnicos gerais; que o pessoal do CRISA no foram considerados radioacidentados e no constam em grupo algum para efeito de tratamento.

INVERSO DO NUS DA PROVA Nos casos de dificuldade na produo de provas, sendo a prova do juzo, cabe ao magistrado determinar a inverso do nus da prova, de forma que questes formais no venham impedir o direito material da parte. notria a hipossuficincia da parte autora e sua posio de inferioridade face parte r. mister que seja invertido o nus da prova para que os rus comprovem que os males que acometeram o autor no so provenientes dos efeitos da radiao e, no caso de qualquer dvida, visto a complexidade do caso e os poucos estudos existentes no mundo, que seja aplicado o princpio do in dubio pro misero, considerando o bem jurdico tutelado e os estudos sobre o princpio da PRECAUO. 200

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Nos meios ambientes ao ar livre e dinmicos, nos quais as pessoas vivem e trabalham, o conhecimento muitas vezes tem limite, e a certeza cientfica difcil de atingir. Durante os anos 70, os instrumentos para tomar decises da avaliao de risco e a anlise de custo benefcio foram desenvolvidos cobrindo o espao entre a cincia incerta e a necessidade poltica para uma tomada de deciso considerando possveis danos ambientais. Contudo, no seu desenvolvimento, uma grande quantidade de f foi colocada na habilidade da cincia de modelar e predizer dano em sistemas ecolgicos e humanos extremamente complexos. A Avaliao de Risco praticada tradicionalmente tem estado, muitas vezes, no caminho da proteo sade humana e do meio ambiente; no entanto, est sujeita a suposies inadequadas e falhas tais como: a) A Avaliao de Risco assume capacidade assimilativa, isto , que as pessoas e o meio ambiente podem suportar uma certa quantidade de poluio sem sofrer danos. A Avaliao de Risco usada para gerenciar e reduzir riscos, no preveni-los. b) A Avaliao de Risco focaliza a qualificao e a anlise de problemas, em vez de soluciona-los. [...] A Avaliao de Risco atual baseada, no mnimo, em 50 suposies diferentes sobre exposio, dose-exposio, doseresposta, e extrapolao de animais para pessoas. Todos estes tm elementos subjetivos e arbitrrios. Como resultado, os resultados quantitativos da Avaliao de Risco so altamente variveis. A Avaliao de Risco realmente no leva em conta adequadamente populaes sensveis, tais como os mais idosos, crianas ou aqueles j sofrendo doena induzida pelo meio ambiente. Raramente olhase os efeitos que (no sejam) cncer, embora muitos problemas de sade ambiental envolvam doenas respiratrias, defeitos no nascimento e desordens no sistema nervoso, entre outros danos. Aqueles expostos aos danos so raramente perguntados se a exposio aceita por eles, o que a biloga Sandra Steingraber [106], rotula de violao dos direitos fundamentais do homem, ou pecado txico. [...] O paradigma de risco um instrumento totalmente inadequado, para gerenciar os produtos qumicos e outros poluentes no degradveis e bioacumulativos. O paradigma de risco tambm sues que os organismos dos seres vivos podem acomodar algum grau de exposio sem, ou com nenhum, ou

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com efeitos adversos negligenciveis. Este paradigma almeja estabelecer exposies aceitveis usando a Avaliao de Risco quantitativa, assegurando que os limites de exposio nunca sejam excedidos. Obviamente, ele coloca grande f inteiramente diferente. O paradigma ecolgico reconhece os limites da cincia: Toxicologia, Epidemologia e Ecologia, que fornecem importantes chaves sobre a natureza, mas nunca podem predizer completamente ou diagnosticar os impactos de atividades nocivas. A resposta apropriada a esta inevitvel incerteza cientfica evitar prticas que tenham o potencial de causar dano, mesmo nos casos em que no tenhamos prova cientfica de dano.

4 TUTELA ANTECIPADA Diante do caso em concreto e observadas a prova inequvoca (razovel, legal e aparentemente contumaz) e a verossimilhana da alegao (aparncia de um direito de plano constatado), o Magistrado, utilizando a balana do direito, ainda que de olhos vedados, antecipar a tutela para assegurar, teoricamente, o bem jurdico de maior valor, afastando um prejuzo imediato, ainda que a parte contrria sofra com o provimento arrazoado. O risco do perecimento do objeto ou o dano pela demora do provimento judicial poder ser irreversvel ou de difcil reparao. Por isso a tutela jurisdicional pleiteada, ou parte dela, em carter de provisoriedade, em deciso interlocutria, sem sujeio a qualquer julgamento material do feito. No direito processual, a aplicao da justia ao caso concreto a incidncia do princpio constitucional do ACESSO AO JUDICIRIO. A justia somente feita se for clere, caso contrrio perder sua eficcia e o referido princpio no estar sendo aplicado.
Princpio do acesso justia clere: 1. CF Dos Direitos e Garantias Fundamentais Art. 5 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio O objetivo da normatizao constitucional celerizar os trmites judiciais, para aplicar o PRINCPIO DA IGUALDADE em seu aspecto mais justo, afirmado em precedentes histricos por Mostesquieu:
[...] tratar igual os iguais, e desigual os desiguais, NA MEDIDA DE SUAS DESIGUALDADES. (Grifo nosso).

Revista da Defensoria Pblica da Unio Tambm pelo carter alimentcio da penso a ser concedida. A parte requerente est doente, com sintomas de males que sequer caracterizam especificadamente uma determinada doena, necessita de auxlio financeiro e assistncia mdica ESPECIALIZADA, sob pena de no suportar tratamentos junto ao SUS, onde h enormes filas de exames e consultas e raros mdicos especializados em radioterapia e similar. A penso a ser concedida dar condies de sobrevivncia, principalmente para os desempregados e sem sade para o trabalho. No existe maior perigo de mora que o RISCO DE VIDA. O bem jurdico tutelado irreversvel e sobrepe-se a qualquer outro. 5 DO PEDIDO

Manoel Gonalves Filho, em Comentrios Constituio Brasileira de 1988, afirma, in verbis:


[...] o princpio da igualdade reclama a adequao entre o critrio de diferenciao e a finalidade por ela perseguida, consistindo no fundo numa PROIBIO DE ARBITRARIEDADE [...].

FUMUS BONIS JURIS e VEROSSIMILHANA DO DIREITO Os requerentes preenchem todos os requisitos para a concesso deste tipo de tutela (art. 273 do CPC). A prova inequvoca revela-se pelos documentos juntados, pela condio de necessidade da parte autora, pela doena, pela perda de bens materiais e familiares, e pela discriminao sofrida ao longo de todos esses anos. A verossimilhana do direito, algo mais que um fumus bonis juris, constatado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (arts. 1, III, 3, I e III, 5, LXXVII, 37, 6, 196 e 225), na CF de 1967, na Lei n 6.938/81, na Lei Federal n 9.425/96 e na Lei Estadual n 10.977/89. IDOSO: Lei n 10.741/01 (idosos com idade acima de 65 anos) e Lei n 10.741/03 (idoso com idade acima de 60 anos). PERICULUM IN MORA O requisito especfico DA TUTELA ANTECIPADA, perigo decorrente da demora na prestao jurisdicional, quanto existncia de dano jurdico de difcil ou impossvel reparao, tambm se encontra identificado e tem lugar no estado de sade da parte requerente e nas consequncias do no uso da medicao indicada, cujo tratamento, se no for seguido rigorosamente, trar enormes riscos sua sade. 204

Ex positis, REQUER Vossa Excelncia: I ) A PROCEDNCIA DOS PEDIDOS PARA: Quanto ao reconhecimento da qualidade de vtima a) DECLARAR a parte autora, em face da UNIO FEDERAL E DO ESTADO DE GOIS, na qualidade de vtima do acidente radioativo do Csio 137, bem como seus descendentes at a terceira gerao, para quaisquer fins de direito, declarando a existncia de relao jurdica, seja para determinar a incluso na lista de vitimados da SuLeide, independentemente da denominao dos grupos utilizada por esta (grupos I, II e II); seja para determinar o recebimento de atendimento mdico especializado junto SuLeide; seja para determinar o recebimento de PENSO ESPECIAL do Estado de Gois, com base na Lei n 10.977/89, e da Unio Federal, com base na Lei n 9.425/96, determinandose, ainda, o pagamento das penses devidas, com base na referida legislao; Quanto assistncia mdica b) Condenar a UNIO FEDERAL E O ESTADO DE GOIS a garantir o ATENDIMENTO MDICO-HOSPITALAR, ODONTOLGICO E PSICOLGICO parte autora e descendentes at a terceira gerao, enquanto necessitarem de tratamento de sade, de forma IMEDIATA, considerando a 205

Revista da Defensoria Pblica da Unio especificidade de cada doena, bem como fornecer transporte, caso necessrio ao tratamento; c) Condenar a UNIO FEDERAL E O ESTADO DE GOIS realizao imediata dos exames necessrios ao tratamento mdico-odontolgico, bem como proceder ao FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS necessrios, citados anteriormente, para cada assistido, e/ou que vierem a ser indicados durante o tratamento; Quanto indenizao d) Condenar a CNEN, a UNIO FEDERAL E O ESTADO DE GOIS, solidariamente, ao pagamento de indenizao a ttulo de dano moral e material no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e) Condenar a CNEN, a UNIO FEDERAL E O ESTADO DE GOIS, solidariamente, ao pagamento de penso mensal parte autora, no valor de 2 salrios-mnimos, desde o acidente, corrigida monetariamente, e aos dependentes da parte autora falecida ou que vier a falecer, rateando-se em partes iguais, desde o falecimento, corrigida monetariamente, sendo que a parte do filho ou equiparado ser paga at que este atinja a maioridade ou termine o curso superior, caso esteja estudando, e a parte da esposa/companheira/pais ser devida at que esta complete 75 anos de idade (expectativa de vida do brasileiro segundo o IBGE no ltimo censo); Tutela antecipada f) Conceder a TUTELA ANTECIPADA , inaudita autera pars, para todos os pedidos anteriores, exceo dos pedidos de indenizao de letras d e e, com arbitramento de MULTA DIRIA POR DESCUMPRIMENTO no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) a favor da parte autora; II) Que se proceda a citao da CNEN, da UNIO FEDERAL e do ESTADO DE GOIS, nas pessoas de seus representantes legais; III) A CONCESSO DOS BENEFCIOS DA ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA, afirmando o autor, sob as penas da lei, que no tem condies de arcar com as despesas processuais e os honorrios advocatcios sem prejuzo de sua subsistncia e de sua famlia (art. 4, Lei n 1.060/50);

Revista da Defensoria Pblica da Unio IV) Considerando ser a Defensoria Pblica da Unio rgo pblico federal, integrante da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico, dispensada de autenticar as cpias reprogrficas de quaisquer documentos que apresente em juzo, nos termos do art. 24 da Lei n 10.522/02, e que o assistido hipossuficiente, sem condies de arcar com tais nus, solicita juntada de documentos fotocopiados sem autenticao e que quaisquer solicitaes de percia sejam remetidas ao perito judicial, por no dispor o assistido ou a Defensoria Pblica da Unio do referido recurso; V) A intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio, nos moldes do art. 44, I, da Lei Complementar n 80/94, c/c o art. 5, 5, da Lei n 1.060/50, com suas modificaes subsequentes e o respeito prerrogativa do prazo em dobro; VI) PRIORIDADE DE FEITO COM BASE NA Lei n 10.741/01 (idosos com idade acima de 65 anos), Lei n 10.741/03 (idoso com idade acima de 60 anos) e art. 5, LXXVII, da CF (acesso justia clere), visto que os autores: B. C. F. tem 70 (setenta) anos de idade; D. M. L. tem 75 (setenta e cinco) anos de idade; e J. C. F. tem 61 (sessenta e um) anos de idade; VII) Que seja aplicado a INVERSO DO NUS DA PROVA, pelas razes anteriormente sustentadas, bem como o PRINCPIO DO IN DUBIO PRO MISERO e DA PRECAUO. PROVAS: Todas admitidas em direito, notadamente as provas documentais, testemunhais e periciais. D-se causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Nestes termos, pede deferimento. Goinia, 29 de julho de 2005. VANIA MARCIA DAMASCENO NOGUEIRA Defensora Pblica da Unio

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Revista da Defensoria Pblica da Unio ROL DE TESTEMUNHAS B. C. F.: 1) G. L. M. P.: Rua 118-A, n 45, QD. S-37, LT. 01, Setor Sul, Goinia GO; 2) C. P. S.: Rua Inhanh do Couto, QD. 129, LT. 22, Conjunto Vera Cruz, 7 Etapa, Goinia GO; 3) S. E.: Rua T-29, n 1665, Setor Bueno, Goinia GO. D. M. L.: A ser juntado posteriormente. J. C. F.: 1) J. J.: Rua Itlia, QD. 27, LT. 13, Setor Aeroporto Sul, Goinia GO; 2) J. P.: Rua Flor de Maracuj, QD. 85, LT. 08, Trindade GO; 3) E. E.: Rua 29 de Abril, QD. 55, LT. 04, Setor Goinia Park Sul, Aparecida de Goinia GO. S. J. S.: A ser juntado posteriormente. DOCUMENTOS JUNTADOS Vrias pginas do Inqurito Civil iniciado, no ano de 2001, pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois, realizado pelo Dr. M. A. F. A.; Dois pareceres mdicos CONTRADITRIOS (o segundo retificando o primeiro) emitidos em face da Sra. G. L. M. P., com relao ao Csio 137; Inmeras reportagens de jornais sobre o acidente e as vtimas; Relatrio do Dr. I. C. F. sobre o Csio 137; Documentos dos autores (hipossuficincia, atestados, relatrios e outros); Portaria nomeando a Defensora Pblica da Unio que subscreve para atuar junto ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH); Ata de Comisso Especial e membros constitudos da CDDPH-SEDH; Cpia de legislao especial que criou as juntas mdicas; 208

Revista da Defensoria Pblica da Unio Estatuto da Associao das Vtimas do Csio 137; Recomendao n 01/2005 do Ministrio Pblico federal; Ofcio denncia da Defensoria Pblica da Unio ao Ministrio Pblico estadual; Transcrio de decreto da PMGO promovendo, por ato de bravura, oficial que no trabalhou diretamente no acidente, enquanto inmeros praas que o fizeram morrem sem auxlio; Norma Tcnica do Ministrio da Sade n 15. INFORMATIVO PROCESSUAL ATUAL A AO TEVE SENTENA PARCIALMENTE PROCEDENTE E SE ENCONTRA EM FASE RECURSAL NO TRF Processo: Nova Numerao: Classe: Vara: Juiz: Data da Autuao: Distribuio: N de Volumes:
2005.35.00.015442-0 15317-73.2005.4.01.3500 7 - PROCEDIMENTO ORDINRIO (1900) 3 VARA FEDERAL C. H. S. 15/08/2005 2 DISTRIBUICAO AUTOMTICA (15/08/2005) 3

1020600 INDENIZAO POR DANO MORAL RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DO DIREITO PBLICO 1020700 INDENIZAO POR DANO MATERIAL Objetivo da Petio: RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DO DIREITO PBLICO 1040405 TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR E/ OU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS SADE SERVIOS ADMINISTRATIVO DECLARAR A PARTE AUTORA COMO VTIMA DO ACIDENTE RADIOATIVO DE CSIO 137 PARA FINS Observao: DA PENSO DEVIDA

Localizao:

TRF

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28/03/2011 14:08 26/04/2010 15:55 155

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REMETIDOS TRF (S/ BAIXA)

EXcESSO DE praZO Na prEVENtIVa 691


Tatiana Lemos
EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE
(PAJ 2010/039-00623) A Defensoria Pblica da Unio, em assistncia a A. P. S. N., brasileiro, vaqueiro, analfabeto, filho de I. C. S. e M. C. L., natural de Araguana/TO, e J. B. C. C., brasileiro, trabalhador rural, analfabeto, filho de R. C. e M. C. L., ambos atualmente recolhidos presos no Centro de Recuperao Regional de Redeno/ PA, beneficirios da assistncia jurdica gratuita, vem perante Vossa Excelncia, por meio da Defensora Pblica Federal, ao final assinada, atuando no uso de suas atribuies legais, com fulcro nos arts. 5, inciso LXVIII, e 102, inciso I, alnea i, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e nos arts. 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (CPP), impetrar Habeas Corpus com pedido de medida liminar em face da omisso do e. Ministro Nilson Naves, membro da Eg. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), que deixou de examinar o pedido de liminar apresentado no HC n 112.876, impetrado naquele Tribunal Superior.

Pea Processual:

DEVOLVIDOS C/ SENTENA C/ EXAME DO MRITO PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE

Tipo RU AUTOR AUTOR RU AUTOR AUTOR

Nome UNIO FEDERAL J.C.F. S.J.S. ESTADO DE GOIS B.C.F. D.M.L. C.C. M.E.Q.M.C.C. VANIA MARCIA DAMASCENO NOGUEIRA

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Revista da Defensoria Pblica da Unio DOS FATOS E FUNDAMENTOS Os pacientes foram presos preventivamente em 24/03/2003, sendo-lhes imputada a conduta delituosa descrita no art. 121, 2, I, III e IV, c/c 29, todos do CPP. O feito na origem ainda encontra-se na fase inicial da instruo, no havendo sequer a deciso de pronncia dos pacientes. A Defensoria Pblica do Estado do Par impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justia do Par (TJPA), requerendo o reconhecimento do excesso de prazo na priso preventiva dos pacientes. O TJPA denegou a ordem em deciso, que restou assim ementada:
EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATRIO COM PEDIDO DE LIMINAR ALEGAO DE AUSNCIA DE PARTICIPAO NO DELITO POR PARTE DOS PACIENTES TAL ARGUMENTO COMPETE AO JUZO MONOCRTICO QUE RESPONSVEL PARA ANALISAR O PROCESSO ALEGAO DE INEXISTNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISO PREVENTIVA NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PBLICA O IMPETRANTE ALEGA EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAO DE CULPA DO PACIENTE ELASTICIDADE DE PRAZO PARA O TRMINO DA INSTRUO CRIMINAL PLENAMENTE JUSTIFICADA PELA COMPLEXIDADE DA CAUSA. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Passado mais de um ano da apresentao do parecer e um ano e meio da impetrao do Habeas Corpus, a coao sofrida pelos pacientes no foi objeto de nenhuma anlise pelo STJ. Salta aos olhos o absurdo da violao a que se submetem os pacientes, merecendo imediata resposta desta Corte. Evidencia-se o constrangimento ilegal cometido pelo STJ, ao autorizar a superao da Smula n 691 deste Supremo Tribunal:
A injustia, por nfima que seja a criatura victimada, revolta-me, transmuda-me, incendeia-me, roubando-me a tranqilidade e a estima pela vida.1

Prevista a pena de doze a trinta anos para o delito imputado aos pacientes, j foram cumpridos antecipadamente 6 anos, 10 meses e 15 dias de pena. Ressalte-se que os pacientes so primrios, no registrando qualquer outro processo ou inqurito em andamento. Ambos so trabalhadores rurais, analfabetos e, mais, nunca reconheceram seu envolvimento no homicdio que lhes foi imputado. Pelas condies pessoais dos pacientes, a pena, se condenados, aproximar-se-ia mais do mnimo do que do mximo. Assim, afirma-se, sem dvidas, que os pacientes, se j estivessem cumprindo a pena imposta, estariam em liberdade pelo livramento condicional, uma vez que preenchem as hipteses do art. 83 do CPP. O excesso de prazo, na durao da priso cautelar, viola a Constituio da Repblica em seu princpio basilar, qual seja a dignidade da pessoa humana, ainda na durao razovel do processo. O Ministro Celso de Mello proferiu irretocvel voto sobre o tema nos autos do HC n 88.025/ES, tendo sido acompanhado pela unanimidade dos Ministros da Corte Suprema, em que consta:

Em seguida, a Defensoria Pblica impetrou novo Habeas Corpus junto ao STJ, tendo o mesmo sido distribudo e feita a concluso ao Ministro-relator em 04/08/2008. O pedido de liminar existente nos autos no foi objeto de anlise pelo STJ. Em 06/01/2009, o Ministrio Pblico apresentou seu parecer pela concesso da ordem, j que o reconhecimento do excesso de prazo suficiente para lastrear a concesso da ordem.

1 BARBOSA, Rui. Novos discursos e conferncias. Coligidos e revistos por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1933. Prefcio, p. VII.

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Nada justifica a permanncia de uma pessoa na priso, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazovel no tempo de sua segregao cautelar (RTJ 137/287 RTJ 157/633 RTJ 180/262264 RTJ 187/933-934 RTJ 195/212-213), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurdico, a priso meramente processual do indiciado ou do ru, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valorfonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (RTJ 195/212-213). Constituio Federal (Art. 5, incisos LIV e LXXVIII). EC n 45/2004. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudncia. A priso cautelar qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva, priso decorrente de sentena de pronncia ou priso motivada por condenao penal recorrvel) no pode transmudar-se, mediante subverso dos fins que a autorizam, em meio de inconstitucional antecipao executria da prpria sano penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base emprica idnea, a real necessidade da adoo, pelo Estado, dessa extraordinria medida de constrio do status libertatis do indiciado ou do ru.

Revista da Defensoria Pblica da Unio DO ABRANDAMENTO DO VERBETE SUMULAR N 691 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem permitindo o abrandamento da Smula n 691 em situaes excepcionalssimas, nas quais a ilegalidade ou o abuso de poder so evidentes, a ponto de no deixar nenhuma dvida quanto plausibilidade do direito invocado. Neste caso dos pacientes A. P. S. N. e J. B. C. C., o no abrandamento do verbete desta Excelsa Corte levar manuteno, por tempo ainda mais longo, da coao praticada. A manuteno no crcere, a cada dia que passa, mais degradante e no se pode aceitar a continuidade do cerceamento ilegal da liberdade, notadamente quando sequer h previso da data da formao definitiva da culpa. Nesse sentido foi a deciso do e. Ministro Marco Aurlio nos autos do HC n 92.682, cuja ementa colamos:
HABEAS CORPUS IMPETRAES SUCESSIVAS VERBETE N 691 DA SMULA DO SUPREMO PRISO PREVENTIVA AUSNCIA DE BASE LEGAL EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA LIMINAR DEFERIDA.

Consta da deciso o seguinte excerto:


Passo anlise do pedido de concesso de medida acauteladora, ressaltando, mais uma vez, a necessidade de compatibilizar-se o Verbete n 691 da Smula do Supremo com a Carta Federal, sob pena de se restringir a ao constitucional do habeas corpus. A adequao deste pressupe ato discrepante da ordem jurdica a cercear, na via direta ou indireta, a liberdade de ir e vir, exigindo-se to-somente que haja rgo, na pirmide do Judicirio, capaz de julg-lo. Pouco importa que o pronunciamento seja individual ou de colegiado, precrio ou definitivo, sob pena, at mesmo, de deciso de relator sobrepor-se de colegiado. Nota-se, atualmente, um rigor maior na apreciao dos pedidos de liminar, considerada a priso preventiva, o que talvez advenha da quadra de delinqncia vivida. Sucedem-se os indeferimentos e a chega-se, em derradeira instncia, ao Supremo, competindo a este o exame da matria. (grifo nosso).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Dessa forma, a Defensoria Pblica da Unio pede liminar para que seja determinada a expedio do alvar de soltura dos pacientes. DO PEDIDO Por todo o exposto, a presente para requerer a concesso de medida liminar no presente Habeas Corpus, revogando-se a priso cautelar dos pacientes e expedindo-se alvar de soltura em favor de A. P. S. N. e J. B. C. C., uma vez presente a aparncia do bom direito e patente o perigo da demora do provimento, visto que os pacientes j esto presos h quase 7 anos, aguardando a instruo do processo. Requer sejam dadas vistas ao Ministrio Pblico para apresentao de seu parecer. O presente feito encontra-se instrudo com todas as peas indispensveis para o integral conhecimento e compreenso do assunto, no entanto, caso se entenda necessrio, fica desde logo requerido seja oficiado ao Tribunal coator para prestar as informaes de estilo. liminar. Ao final, fica requerida a concesso da ordem, confirmando a medida

Revista da Defensoria Pblica da Unio

O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA SOCIAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL


Marcos Antnio Chaves de Castro1 Leonardo Mendes Memria2 Resumo: O presente artigo desenvolve um estudo sobre a amplitude do princpio do acesso justia social, que consagrado no art. 5, incisos XXXV e LIV e discorre sobre o fato de que esse princpio deve ter a aplicabilidade mais social possvel, baseada no binmio dignidade da pessoa humana e solidariedade social, pois, como um Estado de Common Law, no se deve somente utilizar tal princpio como mero ingresso aos rgos do Poder Judicirio e, sim, como um instrumento para garantir outros direitos e deveres. Assim sendo, o acesso ao Poder Judicirio deve ser aplicado a todo o momento no processo; a isso, d-se o nome devido processo legal. Palavras-chave: Direito processual civil. Direito constitucional. Princpio do acesso justia. Devido processo legal.

Por fim, requer seja intimada pessoalmente a Defensoria Pblica Geral da Unio para acompanhar todo o feito, nos termos da Lei Complementar n 80/94, em seu art. 44, notadamente para a sesso de julgamento, oportunidade em que a ampla defesa poder se dar por meio da sustentao oral. Nesses termos, Pede-se deferimento. Braslia, 8 de fevereiro de 2010.

Abstract: The following article develops a study about the amplitude of the principle of access to social justice, which is established in Article 5, items XXXV and LIV, and it elaborates on the fact that this principle must have the greatest possible applicability, based on the binomial aspects of the dignity of man and social solidarity, because, in a Common Law State, this principle must not be used solely as a mean of entry into the organs of the judiciary, but as an instrument which guarantees other rights and duties. Thus, access to the judiciary must be applied at every moment in the process; this is called due process of law. Keywords: Civil procedural law. Constitutional law. Principle of access to justice. Due process of law.

Tatiana Siqueira Lemos Defensora Pblica Federal


1 Defensor Pblico Federal de Categoria Especial 2 Estagirio da Defensoria Pblica da Unio de Categoria Especial

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Revista da Defensoria Pblica da Unio O princpio do acesso justia, consagrado pelo art. 5 da Constituio da Repblica, nos seus incisos XXXV3 e LIV4 (BRASIL, 1988), , sem dvida, um conceito firmado pelo Estado Democrtico de Direito de mbito fundamental, uma vez que um princpio que regula todas as formas de ingresso ao Poder Judicirio e a sua prestao jurisdicional. Desse princpio, surgem vrias outras normas e princpios, como, por exemplo, o devido processo legal no direito processual civil. Serve, ainda, como ferramenta para auxiliar o Poder Legislativo na sua atividade legiferante. Contudo, para que se tenha uma melhor amplitude de tal princpio, faz-se necessrio dar-lhe uma tica mais social e humanitria, um foco mais condizente com a Constituio republicana e humanista promulgada em 1988, baseada no prprio fundamento da dignidade da pessoa humana, consagrado em seu art. 1, III (BRASIL, 1988). Com esse olhar, tem-se uma viso mais ampla do princpio do acesso justia, ou seja, uma prestao jurisdicional mais clere, eficiente e adequada s necessidades da sociedade brasileira. Releva notar que no se pode confundir a prestao jurisdicional do Estado e o acesso amplo justia, porquanto um gnero e outro espcie. O princpio o todo e a prestao jurisdicional uma das formas desse acesso. De igual modo, a amplitude do princpio do acesso justia no se limita, apenas e to-somente, aos exemplos citados no incio deste artigo. Para melhor entendimento, faz-se necessrio conceituar o que seria a tica social sobre um instituto do direito baseado no fundamento da dignidade da pessoa humana, que fixada no binmio dignidade da pessoa humana e solidariedade social. Esses dois conceitos do uma roupagem adequada ao conceito social que

Revista da Defensoria Pblica da Unio se precisa para entender de forma ampla o acesso justia. Essa teoria do binmio apresentada por Farias e Rosenvald (2007, p. 28), na obra Direito civil Teoria geral:
Ramo da Cincia Jurdica vocacionado para a tutela da vida humana, o Direito Civil teve seus alicerces estruturados, historicamente, no individualismo que marcou o sculo XIX, a partir das inspiraes da Revoluo Francesa, fundado na proteo patrimonial do homem. Aquela estrutura ruiu, suplantada pela tabua axiolgica imposta pela Magna Carta de 1988, a partir do ideal de justia distributiva e igualdade substancial, ao lado do binmio dignidade da pessoa humana e solidariedade social.

Conforme os autores, depois da Carta Magna, baseada na evoluo advinda da Revoluo Francesa, todos os ramos do direito sero ou j foram reestruturados pelo binmio dignidade da pessoa humana e solidariedade social. A dignidade da pessoa humana um conceito subjetivo e um fundamento da Repblica, tratando-se da prpria autodeterminao do indivduo dentro da sociedade em ter respeitados os seus direitos fundamentais a uma vida digna, sendo que todos os atos sob a gide da lei brasileira devem respeitar esse fundamento. Por exemplo, os contratos devem respeitar o princpio da dignidade humana, sob pena de nulidade de qualquer clusula ou, at mesmo, do prprio contrato, gerando sempre o direito de pleitear indenizao, por meio do Poder Judicirio (acesso justia), quele que se sentir prejudicado. Em sede de direito penal, um bom exemplo o fato da Constituio Federal proibir ao Estado punir um indivduo com pena em carter perptuo, haja vista que esse tipo de sano, se aplicvel, tambm feriria o princpio da dignidade da pessoa humana . Alm disso, o art. 5 da Constituio (BRASIL, 1988) traz um rol de direitos individuais que, se for desrespeitado, tambm atinge a dignidade da pessoa humana. Percebese, portanto, que a dignidade da pessoa humana o conceito subjetivo mais amplamente protegido pela Constituio Federal e, como fundamento, norteia o direito positivo do pas contra qualquer regra que afira. 219

XXX - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direio . (BRASIL, 1988). 4 LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (Ibid.).
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Revista da Defensoria Pblica da Unio Importante, nesse contexto, a relao entre a dignidade da pessoa humana e o acesso justia. Entre os direitos anteriormente destacados, pode-se citar o acesso justia, segundo o qual todo ato impossibilitando o acesso a qualquer meio justo de busca dos direitos individuais torna-se uma afronta dignidade da pessoa humana. Alis, esse acesso tambm um meio para a concretizao dos outros direitos individuais, como bem salienta Santos (2006), citado por Barreiros (2009, p. 172):
Por sua vez, Boaventura de Sousa Santos quem destaca que no contexto de um Estado Providncia, a efetivao do princpio do acesso justia deve ser visto e pensado como meio, um instrumento para a efetivao de outros direitos, valendo o pensamento oposto, isto , uma vez denegado o acesso justia, outros direitos seriam da mesma forma malferidos. Assim sustenta que a consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais e a sua expanso paralela do Estado Providncia transformou o direito ao acesso efectivo justia num direito de charneira, um direito cuja a denegao acarretaria a de todos os demais. Uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econmicos passariam.

Revista da Defensoria Pblica da Unio Por seu turno, no Cdigo Civil (BRASIL, 2002), h outro exemplo dessa segunda parte do binmio: o art. 421 menciona que o contrato sempre dever atender sua funo social que muito debatida e conceituada de formas diferentes por muitos doutrinadores; contudo, h a possibilidade de se enxergar essa funo no caso concreto. Assim, nos contratos de adeso, no h prvio questionamento sobre a insuficincia da parte aderente, de modo que existe sempre a possibilidade de se pleitear em juzo a modificao de clusulas abusivas ou a prpria resoluo do contrato. Alm disso, cada vez mais a solidariedade social percebida no acesso justia por meio de aes que somente o Estado brasileiro possui para proteger o bem social, como tambm o bem coletivo. J os direitos coletivos e difusos so objetos pleiteados pelos jurisdicionados e devem ser tutelados pelo Estado. A esse respeito, Cmara (2009, p. 38), afirma que
A proteo dos interesses coletivos e difusos essencial para adequada garantia de acesso ordem jurdica justa numa poca como a dos dias atuais, quando surgem novos direitos, sem carter patrimonial, os chamados novos direitos. A preservao do meio ambiente, do patrimnio cultural, histrico e artstico, a garantia da moralidade administrativa so direitos to (ou mais) dignos de proteo do que os direitos de crdito ou o direito de propriedade, sendo essencial que o ordenamento processual se adapte aos novos tempos, contemplando remdios adequados para a tutela efetiva de tais interesses.

Destarte, conclui-se que o acesso justia a prpria materializao de reivindicar o fundamento da dignidade da pessoa humana atravs dos direitos elencados na Carta Magna. Qual seria, ento, a funo til dos direitos fundamentais se no tivesse uma forma justa de pleite-los? Apenas letra morta na prpria Constituio. Buscando a segunda parte do binmio, a solidariedade social, encontra-se um instituto que pode descaracterizar algum direito individual para o bem coletivo. Nesse sentido, sempre que h uma lide em que o Estado-juiz deve aplicar a lei, esta deve ser revestida ao caso concreto, de forma a atender aos fins sociais, de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), art. 5 (BRASIL, 1942), e sempre que h um questionamento entre o direito individual e o direito coletivo, este deve prevalecer sobre aquele.

A ao popular, o mandato de segurana coletivo e a ao civil pblica so alguns exemplos do acesso justia proporcionado pelo legislador constituinte para a proteo de direitos coletivos e difusos. Tais aes tm por escopo a busca da materializao dos direitos questionados pelos indivduos, como se fosse um remdio para combater leses aos direitos difusos e coletivos. Nesse contexto, vale ressaltar que o Estado brasileiro pioneiro e exemplo nessa forma de acesso justia, com vrios tipos de aes diferentes, que podem promover a interveno do Estado-juiz na tutela dos direitos coletivos. 221

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Fundamentado o acesso justia sob uma tica social baseada no fundamento da dignidade da pessoa humana, h que se fazer uma anlise da diferenciao entre o acesso justia e a prestao jurisdicional do Estado. Criar tribunais e abrir as portas para que se possam levar as lides ao conhecimento do juiz somente aceitar que o conceito de acesso justia seja meramente o ingresso no Poder Judicirio e no um acesso justia social de que se trata desde o incio deste trabalho. como limitar o conceito desse princpio. Pases como o Brasil so estruturados com base no Estado do bem social e no seguem a teoria poltica do liberalismo. Os pases em que a interveno estatal mnima tratam o conceito de acesso justia como mero ingresso ao Poder Judicirio, no se preocupando em proporcionar uma resposta justa e adequada ao caso apresentado. Trata-se apenas de um acesso no sentido formal, com a mera instrumentalizao do Poder Judicirio para a sua efetiva provocao. Por sua vez, no caso dos pases em que se aplica o direito natural Common Law , esse acesso justia deve ser ampliado, havendo a necessidade de se demonstrar uma justia clere, adequada e eficiente e que, ao final, atenda ao direito tutelado pelo indivduo. Com isso, deve-se pensar que o acesso justia no se limita apenas ao direito de ao e ao princpio do juiz natural, mas tambm deve ser demonstrado o interesse de solucionar os conflitos e a composio das lides. Desse modo, h que se fazer uma anlise desde o incio do processo at a sua prestao da tutela jurisdicional, ou seja, o fim, averiguando cada ponto sobre o acesso ao Judicirio. Isso constitui o puro conceito de devido processo legal, isto , o acesso em todas as formas e de maneira ampla ao Poder Judicirio, em sua atividade jurisdicional. No incio do processo, ao se ingressar no Judicirio brasileiro, algumas medidas so solicitadas, requisitos, principalmente de mbito econmico e que trazem nus s partes. Um bom exemplo disso a necessidade de um advogado legalmente habilitado para representar a parte em juzo, de acordo com o art. 36 do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973) . Contudo, a maioria da populao 222

Revista da Defensoria Pblica da Unio brasileira no possui condies para arcar com as despesas advocatcias e de igual modo com as custas e taxas processuais para fins de postular no Judicirio, dificultando, sobremaneira o acesso jurisdio no que se refere aos cidados de baixa renda. Partindo para a soluo desse problema, o Estado brasileiro criou uma norma no art. 5 da Constituio Federal: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem insuficincia de recursos (BRASIL, 1988). Essa norma de contedo genrico, sendo, assim, obrigao do Poder Legislativo a regulamentao da prestao, que surgiu com o advento da Lei Complementar n 80/94, que trata da organizao das Defensorias Pblicas dos Estados-membros e da Defensoria Pblica da Unio, assim como do ingresso a esses rgos por meio de concursos pblicos de provas e ttulos (BRASIL, 1994). Observa-se tambm na aludida lei, logo no seu art. 1, que funo essencial da Defensoria Pblica a assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados em lei (sentido amplo) (BRASIL, 1994). Sendo assim, o defensor pblico, representando o Estado, tem como funo essencial prestar auxlio jurdico a todos aqueles que a lei considerar pobres ou sem recursos financeiros para a movimentao da mquina judiciria. Percebe-se, ainda, que tal auxlio no tem lugar somente na via judicial, mas deve ocorrer tambm na via extrajudicial, como no caso da realizao de conciliao entre as partes em conflitos de interesses. Tendo o Estado promovido o incio da prestao jurisdicional, de nada valer se, durante o curso do processo, o acesso justia for desrespeitado, visto que os atos processuais devem ter por finalidade buscar-se a concretizao da justia, almejando a verdade dos fatos. Nesse sentido, sabe-se que, pela regra do direito processual civil moderno, no se busca mais a verdade formal, privilegiando, assim, aquele que possui melhor prova. Em suma, busca-se a verdade dos fatos para a melhor concretizao do direito real.

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Revista da Defensoria Pblica da Unio Alm disso, o princpio da igualdade materializa o acesso justia durante a anlise do Judicirio. Isso porque, uma vez que a sociedade brasileira convive com a premissa de que os indivduos com melhores condies financeiras sobrepemse aos outros, esse princpio tem por finalidade criar regras, normas e direitos para um desenvolvimento condicionado realidade da sociedade brasileira. Conforme Santos (1995, p 292.),
segundo esse princpio as partes devem ser colocadas no mesmo p de igualdade em todo o curso do processo. Princpio de paridade de tratamento o princpio de igualdade, que se encontra no princpio constitucional conforme o qual todos so iguais perante a lei.5

Revista da Defensoria Pblica da Unio Conclui-se, assim, que o princpio da igualdade no absoluto, mas relativo, constituindo o tratamento de igualdade feito pelos pares, ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual. Ainda nesse mbito, o regramento descrito na Lei n 1.060/50 (BRASIL, 1950) plenamente justificado pelo princpio da igualdade, pois a maioria da populao no tem condio de arcar com a assistncia judiciria particular sem o prejuzo do seu prprio sustento, gerando, assim, um excesso de trabalho para o defensor pblico. Ao fim do processo, depois de o Estado j ter garantindo o acesso em seu incio, por meio do defensor pblico, consequentemente aplicando o princpio da igualdade para o acesso justia em seu fluxo, necessrio que tambm seja resguardado tal acesso, visto que a prestao jurisdicional tambm deve ser revestida com o princpio do acesso justia.Dessa forma, deve-se fazer uma abordagem de todo o processo e averiguar as prerrogativas daqueles que possuem o poder estatal de julgar as lides, ou seja, o juiz, pois de nada valer o processo se aquele que realmente tem o direito no conseguir a satisfao da pretenso resistida somente porque no possui a melhor prova. Nesse contexto, no processo civil moderno, no existe mais o conceito de juiz espectador; no mais se tem a figura daquele que somente analisar as provas ali apresentadas e dir o direito. Atualmente, tem-se a atuao do magistrado no processo, por meio de requisio de quaisquer provas, com a finalidade de descobrir a verdade dos fatos, ou seja, nada impede que os juzes peam provas, intimem peritos ou peam vista pessoal sem que haja manifestao das partes, com a finalidade de saber a verdadeira situao dos fatos. Um bom exemplo a aceitao da sentena de terceira via, que, alm de ferir o acesso justia, tambm fere o princpio da congruncia. Impende ressaltar que o conceito de sentena de terceira via citado pelo professor Alexandre Cmara (2009,p......), data venia repetindo o mesmo

Na mesma obra, o autor cita, logo depois, o desequilbrio permitido para contemplar o princpio da igualdade: Por fora desse princpio, as condies das pessoas no devem influir na determinao dos prazos idnticos para a prtica dos atos processuais. Entretanto, ao princpio se abrem algumas excees, perfeitamente justificveis. (SANTOS, 1995, p. 293 ). Por fim, o autor exemplifica as excees perfeitamente justificveis com o art. 5 da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, em favor da assistncia judiciria:
Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-se-lhe em dobro todos os prazos. (SANTOS, 1995 p. 293).

5 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]. (BRASIL, 1988).

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Revista da Defensoria Pblica da Unio exemplo: imagine-se que A ajuza uma ao e sustenta at o fim do processo a tese X; j o ru B, sendo citado, no curso do processo sustenta a tese Y; e, ao final do processo, o juiz sentencia com fundamentos da tese Z, que no foi sustentada por nenhuma das partes nos autos do processo. Logo, h um questionamento se o acesso justia pleiteado pelo indivduo A foi realmente garantido, mesmo ele tendo o direito da assistncia judiciria gratuita. Em outras palavras, teve realmente a satisfao necessria ao movimentar o Poder Judicirio? Nota-se que no h um questionamento se A merecia ou no ser sucumbente ao fim do processo, mas a declarao relacionada sua tese, se realmente prevalece ou no na tica do conflito de interesse daquele caso. Ademais, tem-se que o princpio do acesso justia, num Estado em que vige a Common Law, objetiva uma prestao jurisdicional mais ampla e social e, ainda, que no somente o ingresso ao Poder Judicirio efetiva a realizao do princpio, como tambm uma fundamentao sobre os conceitos de dignidade da pessoa humana e solidariedade social como objetivo do melhor amparo social na busca da justia. Frise-se que, durante todo o presente trabalho, foram referidos vrios exemplos de princpios que emanam do princpio do acesso justia. A toda evidncia, no se pretendeu exaurir os inmeros princpios, mas possvel uma viso da amplitude da abordagem do acesso justia, que no se fixa por si s. Ainda, o devido processo legal a prpria materializao, em todo o fluxo do processo, do princpio do acesso justia, sendo necessria a sua incidncia a todo o momento, para melhor enriquecimento da prpria justia do pas. Por fim, em nosso pas, tem-se a mquina do Judicirio desmoralizada com as premissas de que a justia somente atende aos mais ricos. Contudo, se forem mais vezes aplicadas as normas, regras e princpios correlatos nomeadamente ao princpio do acesso justia e do devido processo legal, surgir uma nova tendncia, qual seja, de existirem verdades diferentes das consideradas no corretas. 226 Referncias

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