T E O R I A D O DIREITO

Hlcio Corra

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O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

LAW AS AN AUTOPOIETIC SYSTEM
Geailson Soares Pereira

RESUMO

ABSTRACT

Examina o Direito sob o prisma da Teoria dos Sistemas Sociais, com o intuito de mostr-lo como um sistema autopoitico. Expe a viso clssica da sociologia como insuficiente para explicar o atual e complexo estgio social no qual est inserido o Direito.
PALAVRAS-CHAVE

The author assesses law in the light of the Social Systems Theory, with the aim of presenting it as a autopoietic system. He shows the inappropriateness of the classic sociological view to explain the current and complex social stage in which law lies.
KEYWORDS

Teoria do Direito; sistema autopoitico; Teoria dos Sistemas Sociais; Sociologia Jurdica; Niklas Luhmann.
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 55, p. 86-92, out./dez. 2011

Law Theory; autopoetic system; Social Systems Theory; legal Sociology; Niklas Luhmann.

O que o Senhor est fazendo, est tudo errado, mas tem qualidade. (J. Habermas sobre Niklas Luhmann)
1 INTRODUO

Vrios so os prismas pelos quais se pode estudar o direito. Este trabalho busca demonstrar a compatibilidade entre o direito e a teoria dos sistemas proposta pelo socilogo e jurista alemo Niklas Luhmann, porquanto que, para ele, a sociedade formada por vrios subsistemas sociais com funes especcas, sendo o direito um desses sistemas. O paradoxo gira em torno de saber se o direito um sistema autopoitico, haja vista a existncia de defensores do seu carter assistemtico. Outrossim, objetiva-se, de modo geral, expor e contrastar a evoluo tortuosa do termo sistema no direito desde a Antiguidade para, posteriormente e de forma especca, esclarecer em que consiste a nova perspectiva ou modelo sistmico no qual ser inserido o direito. que a complexidade do atual estgio evolutivo da sociedade no mais permite enxergar, como outrora foi possvel, o estado gregrio de forma unitria e harmoniosa. Porquanto um direito simples e relativamente concreto algo do passado, resta procurar solues com o intento de explicar esse novo paradigma jurdico-social.
2 O ALVORECER DO TERMO SISTEMA1

Ainda de acordo com o italiano (2008), existiam, no grego clssico, quatro signicados bsicos do termo sistema. Entre os quatro, dois possuam signicados tcnicos; eram usados na mtrica e na msica. Doutro anco, dentre os dois signicados atcnicos existia um assaz genrico, referindo-se a qualquer forma de agregao, como uma corporao de artesos. O segundo termo atcnico, referia-se ordem do mundo social e natural. Nesse sentido, havia uma comparao entre caos e cosmos sendo, esse ltimo, adjetivado como um conjunto. Naquela poca, o termo - sys-istemi j transmitia a ideia de algo composto ou construdo, conquanto no apresentasse as caractersticas de ordem e unidade da forma como entendemos hoje. Os romanos, embora no tenham possudo um direito construdo sistematicamente, aplicavam tcnicas de hermenutica como a deduo e a lgica nas solues que davam aos conitos de sua poca.

do capitalismo. Ao se debruarem sobre o tema, alguns estudiosos perceberam a necessidade de uma bifurcao no sistema jurdico, dividindo-o em dois modelos que, de forma sucinta, analisaremos a partir desse momento.
2.1 O SISTEMA EXTRNSECO E O SISTEMA INTRNSECO

Na Idade Mdia, os juristas imaginavam o Direito como um sistema extrnseco, fruto da construo intelectual do jurista. Essa forma foi, segundo Losano (2008, p. 103, 113), idealizado por Christian Wolff no dealbar do sc. XVI, porque o sistema deste autor externo, ou seja, apto a receber qualquer contedo. O sistema extrnseco funcionava como ponto de chegada, como uma construo intelectual que coloca ordem numa realidade catica, [...] o m a que tende a atividade do estudioso (LOSANO, 2010, p. 2). que o sistema

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Os romanos, embora no tenham possudo um direito construdo sistematicamente, aplicavam tcnicas de hermenutica como a deduo e a lgica nas solues que davam aos conflitos de sua poca.
Sustenta Losano (2008) que o termo sistema chegou ao direito por inuncia dos bizantinos, apesar de a legislao passar, desde o sculo II a.C., por um processo de ordenao. A funo desse sistema era expor o material jurdico. Nesse palmar, a palavra sistema foi, tomando de emprstimo as palavras de Trcio Sampaio (2010, p. 147): historicamente localizada na Idade Mdia. A palavra [sistema] introduz-se no pensamento jurdico s no sculo XVI e torna-se um termo tcnico no sculo XVIII, com grande repercusso no sculo XIX at nossos dias [...], pois a concepo do ordenamento como sistema consentnea com o aparecimento do Estado moderno e o desenvolvimento extrnseco, segundo Bonavides (2010, p. 108), refere-se ao trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou totalidade de conhecimentos logicamente classicados, segundo um princpio unicador. Nos esclios de Amaral (2008) e Losano (2008), Rudolf Von Ihering foi o grande responsvel por mostrar o Direito como sistema intrnseco; nesse modelo, a lgica j no decorre do jurista, mas da prpria estrutura interna do objeto. Deveras, o sistema intrnseco, segundo Losano (2010), o ponto de partida do estudioso do direito, situando-se na estrutura nsita do objeto a ser estudado. Sua lgica decorre do prprio sistema enquanto objeto. Tomando de emprsti-

A palavra sistema no unvoca. Carvalho (2009) preleciona que o termo sistema, como a maioria das palavras, padece do vcio da ambiguidade. Nesse palmar, Losano (2008, p. 4) perscrutou e chegou concluso que vrios so os sinnimos referentes ao termo sistema empregados no decorrer dos sculos. Os principais, oriundos do latim e sem pretenso de exaurir a semntica do termo, so: systema, compages, compago, collectio, compositio, concretio, congregatio, caterva, coetus, conturbernium, factio, globus, manus militum, turma, congruere, congruitas, struere, construere, structura [...].

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mo as palavras de Losano (2010, p. 2), o sistema um sistema interno ao objeto estudado, isto , a lgica est nsita no prprio Direito, espera da revelao. Jhering defendia ser impossvel compreender o direito fora de sua concepo sistemtica. Nesse arrimo, Larenz interpreta que a funo sistemtica da cincia do Direito, a que, em comparao com a histrica e a interpretativa, JHERING atribui um nvel superior, consiste aqui em desmontar cada um dos institutos e as correspondentes proposies jurdicas nos seus elementos lgicos, em destilar estes ltimos na sua pureza e me deles extrair ento, atravs de combinaes, tanto as normas j conhecidas como normas novas [...] O contributo inquestionvel da Jurisprudncia dos conceitos foi a elaborao de um sistema conceptual-abstrato, que era construdo de acordo com o princpio da subordinao de conceitos cada vez mais especiais aos de extenso muito ampla [...] (LARENZ, 1997, p. 31, 230) nesse palmar que Amaral (2008) inculca que, diante da nova realidade construda, o Jusracionalismo ofereceu ao direito privado europeu sua mais signicante contribuio: a ideia de que direito no era um simples amontoado de normas, mas algo unitrio, isto , um sistema normativo.

da sua unidade a indispensvel relao das partes com o todo, de modo que cada parte atua de forma nica e indispensvel ao funcionamento do todo, do sistema, esse funcionando como pea de comando. Entretanto, no houve uma evoluo na teoria dos sistemas de forma crescente e linear, desde o seu surgimento no grego clssico. De fato, houve modicaes na ideia de sistema no decorrer dos sculos, verdadeiros altos e baixos quem culminaram na crise e ressurreio da ideia de sistema no direito.
2.2 A CRISE E A RESSURREIO DA CONCEPO SISTEMTICA DO DIREITO

Com o advento das superestruturas marxistas, o termo sistema no Direito caiu em desuso. Isso se deu em virtude de Marx pregar que as superestruturas sociais tinham como viga mestra a infraestrutura econmica, reduzindo, por consequncia, o Direito a uma dessas estruturas. A concepo clssica de sistema no direito entrou em profundo declnio, chegando ao ponto de Nietzsche armar ser uma fraude a tentativa de se mostrar um sistema. No intento de superar a crise, a ressurreio da concepo de sistema valeu-se de quatro principais correntes contemporneas que, apesar de surgirem nos meandros das cincias naturais, imputaram grande inuncia

A teoria sociolgica do direito gizada por Niklas Luhmann, ao enfatizar o aspecto estrutural e funcional daquele, pode ser a chave para a resoluo de questes tericas dos sistemas sociais hodiernos.
Ao perscrutar sobre o Direito como sistema na dcada de 1980, Wilhelm Canaris (2002) chega concluso de que preciso distinguir entre os diferentes conceitos de sistema, haja vista o Direito ser uma cincia tambm valorativa ou axiolgica. Para esse jurista (2002), as duas caractersticas basilares que medram em cada um dos conceitos so a unidade e ordenao. Esta visa mostrar um estado de coisas propriamente apreensvel dentro dos limites da racionalidade que tenha por sustentculo a realidade enquanto permite que o sistema no se disperse, tornando-se desconexo. Nesse sentido, observa Larenz (1997) que o sistema tem como alicerce nas cincias sociais (BONAVIDES, 2010). No esclio de Bonavides (2010), a primeira teoria a Teoria Geral dos Sistemas, fundada por Bertalanffy e procurou, em meados do sculo passado, reunir e aglutinar o que existia sobre sistema. Teve como problema o apego ao formalismo exacerbado, priorizando a forma e a organizao e relegando o contedo do sistema ao segundo plano. Dando prosseguimento ao seu raciocnio, Bonavides (2010) ensina que a segunda teoria foi a Teoria Sistmica Ciberntica, cujo pai foi Norbert Wiener. Para aquele autor, houve inicialmente a revelao da similitude entre as estruturas tcnicas e biolgicas, orgnicas e

mecnicas, para ento ser estendida a mesma congurao ao sistema social. Essa teoria sofreu pesadas crticas em virtude de tentar coisicar as fronteiras da realidade. David Easton foi o responsvel pelo advento da terceira teoria, oriunda do campo da Cincia Poltica, que teve grande aceitao, e pelos termos inputs/ outputs. Segundo Bonavides (2010), os primeiros (inputs) so tudo que entra no sistema alimentando-o, enquanto os segundos (outputs) representam a produo do sistema. Nessa concepo sistemtica, o feedback tem papel fundamental para a vida do sistema, pois ele permite que se faa ajustes no interior da estrutura de acordo com as novas necessidades sistmicas. A ltima das teorias que revigorou a teoria dos sistemas foi a da ao social. Fundada pelo socilogo Talcott Parsons, destaca-se por tentar extirpar do mbito das Cincias Sociais algumas antinomias e dualismos, dentre os quais corpo/mente, sociedade/natureza e sujeito/objeto. Ao desenvolver sua Teoria dos Sistemas, Luhmann2 (2009), parte do funcionalismo estrutural de Parsons. Deveras, inexiste estudo que possa ser denominado de teoria geral de sistemas3, muito embora esse tenha sido o intuito, em meados do sculo passado, da Teoria Geral dos Sistemas (Society for General Systems Theorie). A insigne associao tentou, conforme Luhmann (2009), produzir uma teoria dos sistemas partindo da juno e combinao das publicaes relativas ao tema. Apesar de no conseguir sucesso absoluto em virtude do aparecimento de novos obstculos, o trabalho foi bastante proveitoso e contribui para o desenvolvimento de estudos na rea, pois, a partir da dcada de 1940, a sociologia comeou a dispensar olhar especial sobre a Teoria dos Sistemas. Assim, nessa poca, surgiu a teoria que serviria como espeque da obra de Luhmann. Talcott Parsons elaborou a teoria do sistema da ao (action is system), pela qual no h como separar sistema de ao porquanto ambos formam um todo indissocivel.
3 A TEORIA DOS SISTEMAS PROPOSTA POR LUHMANN

A teoria sociolgica do direito gizada por Niklas Luhmann, ao enfatizar o as-

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pecto estrutural e funcional daquele, pode ser a chave para a resoluo de questes tericas dos sistemas sociais hodiernos. Luhmann (2005) defende que a sociedade composta por vrios sistemas sociais comunicativos. A comunicao na teoria luhmanniana o operador central dos sistemas sociais, de modo que a no comunicao entre eles impossvel. O direito faz parte dos sistemas sociais. Mas, antes de adentrarmos no estudo da autopoiesis do direito, indispensvel o esclarecimento dos pontos fundamentais da teoria do mestre alemo.
3.1 O SISTEMA E OS SUBSISTEMAS

Diante das novas complexidades sociais surgidas na psmodernidade, a ideia de sistema social nico comeou a ruir, permitindo que se admitissem novos sistemas e ambientes dentro da sociedade. No esclio de Luhmann (1983, p. 45), com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar. Dessa forma, Ro (2007) bem observa que a teoria de Luhmann parte do pressuposto de que a sociedade moderna um sistema mundial de grande complexidade com diversos sistemas que geram condies para si prprios e para os outros ao seu redor. embasado nesse ponto de vista que Luhmann (1983) lembra que no mais possvel observar a sociedade sob o prisma da sociologia clssica proposto por Marx, Maine, Durkheim e Weber, da a necessidade de, segundo Trindade (2008), romper com a doutrina cartesiana, pois era preciso ver o todo e no apenas a parte, as funes e no somente os elementos. Luhmann ensina que h vrios outros sistemas4 menores dentro do sistema social, como por exemplo, o poltico, econmico, educacional, religioso, etc. Todos fazem parte de um sistema macro, o social. O entorno do sistema ou ambiente formado por outros vrios sistemas ou subsistemas.
3.2 SISTEMA E AMBIENTE

Segundo Luhmann, tanto a clssica diviso entre sistemas aberto/fechado, assim como a distino parte/todo proveniente da fsica so inteis. Nesse sentido, enuncia Trindade (2008) que, se um sistema totalmente fechado impossvel, o aberto intil; da a importncia de o sistema ser autopoitico. Para Bertalanffy (1977, p. 262): a cincia social tem de tratar com seres humanos no universo da cultura criado por eles [por que] o homem tem valores que so mais do que biolgicos e transcendem a esfera do mundo fsico. Portanto, as teorias convencionais da fsica no se aplicam a sistemas abertos como os so os organismos vivos, pois quando se trata de sistemas sociais, contingncias surgem a cada instante, obrigando o sistema a interagir com o ambiente, seja recebendo ou enviando novas informaes. A contingncia , segundo Luhmann (1983, p. 45), o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas [...,ou,] perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos.

Luhmann ensina que h vrios outros sistemas menores dentro do sistema social, como por exemplo, o poltico, econmico, educacional, religioso, etc. Todos fazem parte de um sistema macro, o social.
Porque, como observa Queiroz (2003), a funo do ambiente produzir irritaes, perturbaes no interior do sistema. A remodelao da ideia de sistema aberto/fechado pelo conceito de autopoiesis foi uma das principais mudanas na teoria dos sistemas propostas por Luhmann.
3.3 O ENCERRAMENTO OPERATIVO DE MATURANA 89

Luhmann (1990) arma ser a teoria dos sistemas a diferena entre sistema e meio5. o prprio sistema quem opera como observador aplicando a si mesmo a diferenciao entre sistema/ambiente, de modo indutivo e interno. O sistema se autodiferencia observando e determinando sua diferena com relao ao ambiente, da este no ser menos importante do que aquele. que os sistemas, ensina Carvalho (2009), esto imersos em um mundo gigantesco, que os circundam e recebe a denominao de ambiente. Ensina o alemo (1990) que no existe sistema sem um meio que o circunde, mas este no determina aquele. H uma armao que vale para todos eles: a complexidade do ambiente extremamente maior que a do prprio sistema, da ser possvel armar que, quando o sistema reduz complexidade torna-se, ao mesmo tempo, mais complexo. A ideia de sistema pressupe a de fronteira. Essa fronteira, como ensina Bechmann & Stehr (2001), serve para fazer a distino do que est fora/dentro do sistema. No entanto, essa fronteira no espacial, pois se refere apenas s operaes realizadas pelo sistema. Em outras palavras, mormente quando se trata de sistemas psquicos e sociais, uma fronteira operacional e no espacial. Logicamente que, para Luhmann (1990), aquilo que est alm da fronteira, que no constitui elemento do sistema, o seu ambiente.

Luhmann, inicialmente foi acusado por Habermas de decisionista, mormente em decorrncia da obra Sociologia do Direito (v. I e II). A partir da crtica habermasiana, Luhmann buscou o conceito de autopoiese em Maturana e Varela, assim como o termo encerramento operativo e, no tentame de explicar a unidade do sistema, surge o conceito de encerramento operativo. Conforme o socilogo (2009, p. 102), o encerramento operativo estabelece que a diferena sistema/meio s se realiza e possvel pelo sistema [...] o ponto cardinal desse preceito terico reside em que o sistema estabelece seus prprios limites, mediantes operaes exclusivas [...]. Em outras palavras, o sistema quem determina o que meio e o que ambiente. Partindo da teoria do encerramento operativo, Luhmann distingue os sistemas em sistemas tcnicos e sistemas de sentido: Os primeiros so praticamente fechados a causalidade, e somente em determinadas circunstncias reagem aos estmulos provenientes do meio [...] [ J os sistemas de sentido] tm a particularidade de poder estar referidos ao meio e de reproduzi-lo dentro de si mesmos (re-entry), sem que tenham de produzir efeitos causais. (LUHMANN, 2009, p. 106, 107). Para Luhmann (2009), mediante o encerramento operativo que o sistema observa o ambiente por meio de suas operaes internas, adquirindo conhecimento e fazendo com
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que suas estruturas particulares possam ser construdas e transformadoras destas. Enquanto produz as operaes, o sistema no mantm contato direto com o meio; ele apenas o observa e o conhece com de suas operaes internas.
3.4 A AUTO-ORGANIZAO E A AUTOPOIESIS DOS SISTEMAS

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Como consequncia do encerramento operativo, surgem duas novas questes. Em primeiro lugar, Luhmann (2009) arma que os sistemas no possuem, ab origine, suas prprias estruturas, sendo obrigados a constru-las. Nas palavras de Luhmann (2009, p. 116) o sistema s pode operar com estruturas autoconstrudas: no pode haver importao de estruturas. Essa construo se d no interior do prprio sistema e, em virtude disso, surge o que denominamos de auto-organizao. Em segundo lugar, no dado ao sistema criar as operaes que bem entender, mas somente aquelas que so permitidas de incio. Em outras palavras, Luhmann (2009) arma que as estruturas e operaes tm em comum o fato de que o que se aplica a uma se estende a outra. Surge a medula da teoria luhmanniana: a autopoiesis6, que denida como a produo das operaes sistmicas na prpria rede operacional.

mediata con el fuego, los terremotos, las radiaciones espaciales, o con las prestaciones perceptivas de una conciencia particular. (LUHMANN, 2006, p. 67) Outro fator essencial em Luhmann (2009) sobre a autopoiesis que no h como dispor de meio termo e, por conseguinte, um sistema no pode ser mais ou menos autopoitico. Mas no se deve jamais confundir autopoiesis com autarquia ou subordinao. Marcelo Neves (1996) faz crtica construtiva teoria autopoitica, ao defender que, em pases perifricos, o direito seria alopoietico (alopoiesis a reproduo a partir de estruturas externas ao sistema). Para Villas Bas Filho (2009), o problema no est na reproduo a partir de estruturas externas, mas no excesso de demandas que, nos pases perifricos, fazem com que o sistema jurdico atue alm da sua capacidade, pois a corrupo est presente em qualquer lugar do mundo, inclusive nos pases onde o direito seria, em tese, autopoitico.
3.5 O ACOPLAMENTO ESTRUTURAL

Aps o advento da autopoiesis, surge mais um problema acerca do entendimento da Teoria dos Sistemas. A questo refere-se, particularmente, a como se dar a relao entre sistema e ambiente, haja vista que os sistemas so ambientes uns

A remodelao da ideia de sistema aberto/fechado pelo conceito de autopoiesis foi uma das principais mudanas na teoria dos sistemas propostas por Luhmann.
Villas Bas Filho (2009) lembra que a autopoiese proposta por Luhmann no se prende a categoria vida, haja vista ser muito mais abstrata, porquanto um sistema autopoitico aquele que, a partir de suas prprias estruturas, se reproduz e se desenvolve, mas jamais poder suprimir a si prprio (LUHMANN, 2005). Portanto, para Luhmann (2006), no h como os sistemas se reproduzirem de outra forma que no seja por suas prprias estruturas. Um exemplo disso que o sistema da linguagem s pode se modicar com a comunicao, e no fatores estranhos: Sus propias estructuras pueden construirse y transformarse nicamente mediante operaciones propias. Por ejemplo, el lenguaje slo puede modifcarse con la comunicacin y no de forma inpara os outros. Partindo do pressuposto armado pela autopoiesis de que os sistemas no possuem liberdade para produzirem o que bem entenderem por suas operaes, a Teoria dos Sistemas depara-se com o novo obstculo, visto que a teoria da evoluo baseada na causalidade no suciente para explicar os novos paradoxos existentes na relao sistema/ambiente. Maturana (apud, LUHMANN, 2006) mais uma vez contribui, de maneira mpar, ao criar o conceito de acoplamento estrutural para explicar a relao sistema/ambiente. Luhmann (2003) ensina que o acoplamento estrutural garante a simultaneidade de eventos entre o sistema e o meio, mesmo que no haja sincronismo7. Deveras, h estorvos de sicro-

nizao entre os subsistemas, em virtude da complexidade da sociedade atual. As mudanas so muito rpidas e enquanto um subsistema se adapta a contingncia, outro no consegue o mesmo feito. Luhmann (2006) exemplica como acoplamentos estruturais a relao entre direito e a economia que ocorre com o contrato e propriedade privada; outrossim, tambm h, pela Constituio, o acoplamento entre direito e poltica; entre a poltica e a economia, o acoplamento estrutural se d por meio do imposto e do tributo. A prpria linguagem permite o acoplamento estrutural entre sistemas psquicos e sistemas sociais. Nesse sentido, o acoplamento que especica que no pode haver nenhuma contribuio do meio capaz de manter o patrimnio de autopoiesis de um sistema. O meio s pode inuir causalmente em um sistema no plano da destruio (LUHMANN, 2009, p. 130). Nessa toada, Lon Del Ro (2007) lembra que, conquanto haja certa indiferena entre os subsistemas sociais, h interdependncia entre eles. Assim, a economia necessita das decises oriundas da poltica ao mesmo tempo em que tambm precisa das habilidades oferecidas pelo subsistema da educao; necessita das regras do direito, entre outras contribuies de outros subsistemas. Por isso, Luhmann (2006) defende que o acoplamento estrutural trabalha selecionando e restringindo o nmero de estruturas com as quais um sistema possa realizar a autopoiesis, de modo que, somente por suas prprias estruturas, o sistema determine suas operaes. O sistema seleciona aquilo que pode ser tido como importante para as estruturas internas do sistema, trabalhando de modo que a vontade do meio no as modiquem. Em outras palavras, prevalece a vontade do sistema frente a do ambiente. Apesar de o ambiente provocar irritaes ou perturbaes no sistema, ele no consegue envi-las de forma direta para o interior do sistema, porquanto a irritao deste sempre criao de suas prprias estruturas internas, muito embora acontea aps ocorrerem no ambiente e ingressarem no sistema s depois de dada a permisso. Em outras palavras, para Luhmann (2009), o sistema poder, internamente, rejeitar ou

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aceitar a irritao, demonstrando controlar a situao e no ser controlado por ela.

3.6 OS CDIGOS BINRIOS E A QUESTO DOS PROGRAMAS DOS SISTEMAS

Cada subsistema social que seja autor referencialmente fechado possui um cdigo binrio prprio responsvel pela seleo dos inputs/outputs. Para Luhmann (2005), esses cdigos variam de uma relao para outra, porquanto que o cdigo binrio dos meios de comunicao a informao/no informao, enquanto outros sistemas possuem diferentes cdigos binrios. Sobre os cdigos binrios do direito, Marcelo Neves (2008) exemplica que esto presentes, dentre vrios, a considerao/ desprezo na moral; o verdadeiro/falso na cincia; o belo/feio na arte; o ter/no ter na economia; o poder/no-poder na poltica. O sistema do direito diferenciado dos demais sistemas, porque assim como cada um deles, possui uma linguagem, um tipo de comunicao prescritiva e um cdigo binrio prprio. Este o lcito/ilcito8. Nesse ritmo, Carvalho (2009) enuncia que uma linguagem somente torna-se jurdica a partir da seleo e do tratamento jurdico a ela conferida pelo cdigo binrio e programas do sistema. Esclarecendo o que seriam esses programas, Neves (2008) arma que a reproduo do sistema jurdico se d com a Constituio, leis, atos da administrao, contratos, decretos e da jurisprudncia dos tribunais, todos programas daquele sistema.
3.7 A QUESTO DA OBSERVAO E DA COMPLEXIDADE LUHMANNIANA

ao mesmo tempo que transforma a si mesmo, no labor prdeterminado de suas estruturas internas. Luhmann (2003, p. 32) perscruta que toda resistncia (e consequentemente, toda mudana) toda composio, deve ser produzida no sistema, e isto atravs da operao que dispe o sistema. No h, com outras palavras, nenhuma determinao estrutural que provenha de fora. Somente o direito pode dizer o que direito. Nesse palmar, Luhmann (2009) arma que o direito tem a fora de reconhecer, produzir e resolver conitos atravs da complexidade do sistema jurdico. Deveras, sob esse prisma, o direito um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto. A nova concepo de Luhmann no mais coloca o direito no plano do ser/dever-ser. A ideia central agora do sistema jurdico tem como baluarte o cdigo binrio do lcito/ilcito, porque o todo, o universal, no pode ser construdo, olvidando-se o que est sendo negado. A unidade a prpria diferena e cons truda a partir dos opostos (QUEIROZ, 2003).

Para Luhmann (2009), mediante o encerramento operativo que o sistema observa o ambiente por meio de suas operaes internas, adquirindo conhecimento e fazendo com que suas estruturas particulares possam ser construdas e transformadoras destas.
Assim, no sopeso do fechamento normativo e abertura cognitiva do sistema jurdico, Neves (2006) ressalta que o paradoxo referente justia volta-se para a complexidade do sistema jurdico, mas sem olvidar a consistncia de suas decises. Nesse intento, verdadeira obra prima so as palavras de Trindade (2008, p. 66) acerca do tema: nesse sentido paradoxal, do ser fechado porque aberto e do ser aberto porque fechado, que o direito sob a tica luhmanniana- capaz de reconstruir um novo sentido para o direito a partir do prprio direito. a partir de suas prprias estruturas, o direito faz o acoplamento estrutural com outros sistemas, filtrando e absorvendo aquilo que necessrio para suas estruturas desenvolverem a autopoiesis. Nesse processo, o sistema usa seu cdigo binrio para bloquear, pelo fechamento operativo e sem isolar-se do meio, as perturbaes provenientes do ambiente ou de outros sistemas. Luhmann (2003) observa que o direito um sistema que opera ligado a auto-observao. Pela diferenciao entre sistema e meio (respectivamente autorreferncia e heterorreferncia), o sistema se reproduz com suas prprias estruturas.
5 CONCLUSO 91

A teoria tradicional dos sistemas armava que estes necessitavam de um sujeito observador externo para observar o sistema. Na nova Teoria dos Sistemas, Luhmann (2009) arma que a observao uma operao que se realiza dentro ou fora do prprio sistema, dado que ele pode observar-se internamente como tambm observar outros. O autor destaca a observao de primeira e segunda ordens. No caso da primeira ordem, um observador observa o sistema enquanto que, na segunda, temos um segundo observador que observa o primeiro, fazendo com haja a observao da observao. A realidade do mundo, ensina Queiroz (2003), somente pode ser apreendida pela observao de segunda ordem. Nesse caso, h aumento da complexibilidade como decorrncia do fato de que o observador v aquilo que o primeiro no consegue ver: o ponto cego. Assim, essa segunda dimenso da observao consiste em ver o que o outro no enxerga.
4 O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

O direito nasceu com o intuito de resolver conitos. Apesar de ser esse o seu papel principal, ele no o nico, pois o direito erguido no conito e vive do conito. A partir da Idade Moderna, o direito chega a tal ponto de evoluo que se torna capaz de, alm de solucionar, prever conitos. Desse modo, o direito no apenas pacica conitos como tambm os cria mediante suas estruturas internas no processo de autopoiesis, porquanto se diferencia do meio ao mesmo tempo em que inuencia e por ele inuenciado. O direito como sistema autopoitico transforma a realidade

A sociedade complexa hodierna no mais se permite explicar, a partir da clssica doutrina positivista, mas sim a partir da viso da sociedade como um todo projetada pela teoria dos sistemas. Dessa forma, possvel, partindo da teoria dos sistemas autopoitico, enxergar a adequao complexidade por um direito que, a cada dia, se torna mais dinmico. Em virtude da existncia das complexas estruturas presentes nos sistemas sociais, o direito sim um sistema autopoitico por vrios motivos. Como sabemos, o sistema jurdico
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seleciona com suas estruturas somente aquilo que for relevante para suas operaes internas. Desse modo, ele um sistema fechado pelo fato de a autopoiesis ser responsvel pela sua autorreproduo e de o cdigo binrio no permitir que rudos entrem no sistema. Em outras palavras, estruturas externas no produzem o direito. O fechamento do sistema signica, antes de tudo, autonomia e no isolamento. Mas o direito tambm um sistema aberto por selecionar, no ambiente, com o fechamento operativo, acoplamento estrutural e cdigo binrio, as mensagens necessrias reproduo por suas estruturas internas. A proposta do direito alopoitico em pases perifricos sob o argumento da corrupo no a melhor soluo, pois corrupo h em qualquer lugar do mundo. Por outro lado, o excesso de demandas judiciais com o escopo de efetivar, na maioria das vezes, direitos sociais, faz com que o sistema trabalhe sobrecarregado, embora isso, por si s, no quebre a autopoiese jurdica. Logo, se o sistema jurdico paradoxalmente fechado normativamente, aberto cognocitivamente e se reproduz a partir de suas prprias estruturas, no h como negar seu carter autopoitico.

Varela e Luhmann o incorporou a sua Teoria dos Sistemas. No entanto, h discordncia entre os chilenos e Luhmann em alguns pontos da Teoria dos Sistemas. Em um desses pontos, Luhmann arma que os seres vivos no pertencem aos sistemas sociais, constituindo apenas aspectos do ambiente. Para Maturana, no h como perceber o homem fora dos sistemas sociais. 7 Esse fator importantssimo, principalmente quando se trata do sistema jurdico. Como sabemos, o meio sempre mais complexo do que o interior do sistema. Basta vermos a quantidade de demandas que surgem todos os dias sem que o judicirio tenha uma resposta. As lacunas na lei, principalmente ontolgicas, so preenchidas hoje, mas amanh pode surgir outras. O ideal (losco, porm, impossvel) seria um sistema sempre mais complexo do que o meio e no um sistema refm das vicissitudes sociais. 8 A traduo do termo da lngua alem para o portugus no unvoca. O Recht/Unrecht o termo usado por Luhmann e, alguns autores, o traduzem como direito/no-direito, fato considerado absurdo por Marcelo Neves (2007) no prefcio da nona edio da obra A constitucionalizao simblica.

NOTAS 1 Mostrar a ideia de direito como sistema na obra de todos os grandes nomes da jurisprudncia ao longo da histria ultrapassa o limite desse trabalho. Para um longo estudo sobre a noo de sistema no direito, dos gregos atualidade, remetemos o leitor aos trs volumes de Mario G. Losano (Sistema e estrutura no direito). 2 Luhmann foi aluno de Talcott Parsons na Universidade de Havard, no incio da dcada de 1960. 3 Na verdade, antes de Luhmann, Ludwig Von Bertalanffy foi o pai da locuo Teoria Geral dos Sistemas. Na obra de Bertalanffy (1977), estuda-se at mesmo a diferena entre sistemas abertos e fechados, inclusive sobre a entropia. 4 O prprio Luhmann ora se refere a esses novos sistemas como subsistemas, ora como sistemas. 5 O termo alemo Umwelt pode ser traduzido para o portugus como meio, ambiente ou entorno. Marcelo Neves (2008) e Villas Bas Filho (2009) o traduzem como ambiente. Usaremos um ou outro, pois no observamos nenhum problema de semntica porquanto ambos se referem a parte externa do sistema. 6 O termo autopoiesis criao dos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco

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Artigo recebido em 22/11/2011. Artigo aprovado em 2/12/2011.

Geailson Soares Pereira estagirio concursado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, em Natal-RN.

Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 55, p. 86-92, out./dez. 2011