TERCEIRIZAO: TENDNCIAS EM DOUTRINA E JURISPRUDNCIA

Luiz Carlos Amorim Robortella

Advogado em So Paulo. Doutor em Direito do Trabalho (USP). Professor da Faculdade de Direito Mackenzie (SP). Diretor da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Membro da Comisso Permanente de Direito Social do Ministrio do Trabalho.

SUMRIO: 1. Funes do Direito do Trabalho; 2. O declnio do protecionismo; 3. A terceirizao; 4. Terceirizao e trfico de mo-de-obra; 5. Atividade-meio e atividade-fim.

1. Funes do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho tem a funo de organizar e disciplinar a economia, podendo ser concebido como verdadeiro instrumento da poltica econmica. Deixou de ser apenas um direito da proteo do mais fraco para ser um direito de organizao da produo. Em lugar de ser apenas direito de proteo do trabalhador e redistribuio da riqueza, converteu-se em direito da produo, com especial nfase na regulao do mercado de trabalho. 2. O declnio do protecionismo A reviso dogmtica do Direito do Trabalho hoje uma realidade concreta. O protecionismo deixou de ser sua preocupao maior, para no dizer exclusiva. Como afirma, com sua acuidade, ARTURO HOYOS, assistimos ao fim do elemento utpico que marcou seu nascimento ("El ocaso del elemento utopico en el derecho del trabajo", em Evolucin del pensamento juslaboralista: Estudios em homenagem a Hctor-Hugo Barbagelata, Montevidu, Fund. de Cult. Universitrio, 1997, pp. 206/213). Cabe-lhe agora importante papel na gesto econmica e social, contribuindo para a governabilidade nas modernas democracias. Esse novo Direito do Trabalho atua diretamente nos programas governamentais, nas polticas de emprego, na formao profissional, na absoro das novas tecnologias, na diminuio dos custos do trabalho, nas garantias atividade sindical. O Direito do Trabalho clssico vem encontrando formas de adaptao s novas realidades sociais, econmicas, tecnolgicas, polticas e culturais, encarando o trabalhador tambm como consumidor e produtor. 3. A terceirizao

A terceirizao est consagrada pelo processo econmico, indicando a existncia de um terceiro especializado que, com maior qualidade e produtividade, presta servios ou produz bens para a empresa contratante. Permite, com isto, a dedicao e empenho da empresa em seu foco ou objetivo final. No incio, a terceirizao caracterizava-se mais pelo fornecimento de coisas ou bens; modernamente, cresce o fornecimento de servios. A terceirizao provoca um desmonte da estrutura organizacional clssica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autrquica, que se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo. Em verdade, ela se movimenta no sentido da desconcentrao produtiva, sendo o fornecimento de servios buscado fora da empresa, em mos de terceiros. Segundo consultores americanos, as pequenas empresas dominaro no futuro a economia mundial; as quinhentas maiores empresas americanas respondem por apenas 10% da atividade econmica nos EUA. Nos EUA, em 1993, foram criadas 880 mil novas empresas. A tendncia as grandes empresas se reorganizarem em unidades menores (reengenharia), como a Asea Brown Boveri, que se subdividiu em mil e trezentas pequenas empresas. O franchising envolve cerca de 56 bilhes de dlares anuais. O Brasil o terceiro pas mais franqueado do mundo, perdendo s para EUA e Japo (Gazeta Mercantil, 9/11/94, p. 6). Est amplamente disseminada a quarteirizao, ou seja, empresas especializadas na administrao dos diversos contratos de fornecimento celebrados por seus clientes. Em muitos casos, ex-empregados, com pleno domnio do know how, a que se agregam a experincia e o conhecimento dos procedimentos administrativos internos da empresa, voltam a prestar servios aos antigos empregadores, atravs de contratos de consultoria autnoma ou atividades outras. Frise-se que as modificaes produzidas no interior da fora de trabalho, com a implantao de tecnologias que favorecem o trabalho autnomo, a distncia, ou o teletrabalho, contribuem para a desconcentrao das atividades com melhoria geral das condies de trabalho quanto aos aspectos ambientais, de medicina e segurana. A terceirizao constitui um dos dados essenciais da moderna organizao empresarial, estando j difundida em todo o mundo. Desde 1994, pelo menos, realizam-se na Europa feiras de sub-contratao; na Frana, diz-se que o mercado de subcontratao atingiu, em 1993, 45 bilhes de dlares; no continente europeu, 260 bilhes de dlares (Gazeta Mercantil de 9/11/94). No Brasil, em novembro de 1996 realizou-se em Foz do Iguau a "Empreendedor Expo 96", igualmente voltada subcontratao. A terceirizao fomenta a multiplicao de pequenas e micro-empresas, que so as maiores impulsionadoras da economia. No Mercosul, calcula-se que h cerca de 6.500.000 micro e pequenas empresas. Na Amrica Latina, respondem elas por 50% do PIB continental. No Brasil h 4,5 milhes de micro e pequenas empresas (98,3% do total de empresas), que asseguram 60% do total de empregos privados. Na Argentina esto em atividade 1,5 milho de pequenas e micro-empresas (99,6% do total de empresas), gerando 70% do total de empregos. No Paraguai, as pequenas e micro-sempresas correspondem a 95% das 600 mil empresas, propiciando 90% dos empregos e 60% do PIB. No Uruguai, as micro-empresas, juntamente com as pequenas e mdias, perfazem 99% das empresas do pas, cujo total de 180.000.

Nos Estados Unidos da Amrica, h 23,5 milhes de micro e pequenas empresas, que geram 39% do PIB e ocupam mais de 50% da mo-de-obra empregada. Na ustria, as micro, pequenas e mdias empresas representam 99% da atividade econmica. 4. Terceirizao e trfico de mo-de-obra Alguns juristas vem na subcontratao uma forma de marchandage, instituto execrado e banido pela maioria dos sistemas jurdicos. A terceirizao, em face desses conceitos, traz um dilema para o Direito do Trabalho, especialmente no setor de servios, onde nem sempre fcil distingui-la da fraudulenta intermediao de mo-de-obra. importante fazer distino entre o traficante de mo-de-obra e o empresrio que presta servios a terceiros. Este assume os riscos, obrigaes e responsabilidades prprios da sua condio, com organizao e gesto prprias, realizando as obras ou servios confiados pelo contratante. O que deve caracterizar estes contratos a especializao do trabalho, a direo da atividade pelo prestador e sua idoneidade econmica. 5. Atividade-meio e atividade-fim Presentes os pressupostos acima, parece-nos ser irrelevante tratar-se de atividade-meio ou atividade-fim da empresa tomadora. Sempre ser possvel distinguir a atividade terceirizada exatamente por constituir uma unidade autnoma de produo. A atividade-meio, considerando-se o grau de especializao atingido pelos novos mtodos e tecnologias, nem sempre de fcil conceituao. H atividades-fim que, ao depender da orientao tecnolgica, podem converter-se em atividades-meio e vice-versa. Por outro lado, o que se deve reprimir a fraude a direitos do trabalhador, praticada atravs da ilcita intermediao de empresas fornecedoras de mo-de-obra que lucram mediante a explorao do trabalho alheio. O Enunciado 331, que s admite a terceirizao na atividade-meio e no na atividade-fim, no parece estar em compasso com a doutrina mais recente a respeito da matria. AMAURI MASCARO NASCIMENTO reconhece que "as empresas tm terceirizado em hipteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a rea em que possvel terceirizar, que a das atividades-meio, o que inevitvel dada a insuficincia do referido critrio. que h atividades coincidentes com os fins principais da empresa que so altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia plenamente, nas mesmas tambm, a terceirizao. O processo mundial de terceirizao desenvolveu-se em funo da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnolgico" ("Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestao de servios por terceiros", GENESIS Revista de Direito do Trabalho, vol. VI, n 31, pp. 07/11, julho de 1995, Ed. GENESIS, Curitiba, p. 10). PEDRO VIDAL NETO afirma que a terceirizao pode aplicar-se quer "produo de componentes do produto final, quer execuo de servios, mas somente se caracteriza quando inserida como etapa regular no processo de produo de uma empresa, poupandoa de obt-los com a utilizao de seus prprios equipamentos e de seu prprio pessoal" ("A terceirizao perante o Direito do Trabalho", pp. 91/108, Direito e processo do trabalho: Estudos em homenagem a Octvio Bueno Magano, coord. ESTVO MALLET e LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, Ed. LTr, 1996, So Paulo, p. 91).

O ministro VANTUIL ABDALLA, do Tribunal Superior do Trabalho, acompanha o entendimento de que a terceirizao na atividade-fim no pode ser necessariamente reputada ilegal, como se v deste trecho: " verdade que no h parmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividademeio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma de outra. Quando tal ocorrer e a matria for levada a juzo, ficar ao prudente arbtrio da juiz defini-la. E falo-, naturalmente, levando em conta as razes mais elevadas do instituto: a especializao; a concentrao de esforos naquilo que a vocao principal da empresa; a busca de maior eficincia na sua finalidade original; e no apenas a diminuio de custos" ("Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio responsabilidade subsidiria do tomador de servio", Revista LTr, vol. 60, n 05, pp. 587/590, maio de 1996, Ed. Ltr, So Paulo, p. 588). SRGIO PINTO MARTINS enftico: "No se pode afirmar, entretanto, que a terceirizao deva restringir-se atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questo, desde que a terceirizao seja lcita, sob pena de ser desvirtuado o princpio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituio. A indstria automobilstica exemplo tpico de delegao de servios de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas tcnicas de produo e at da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessria. Contudo, ningum acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam servios em sua prpria residncia para as empresas de confeco, de maneira autnoma, no so consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinao, podendo a serem consideradas empregadas em domiclio (art. 6 da CLT), o que tambm mostra a possibilidade de terceirizao da atividade-fim" (A terceirizao e o Direito do Trabalho, Malheiros Editores, So Paulo, 1995, p. 95). Veja-se a opinio de JOS JANGUI BEZERRA DINIZ: "As caractersticas bsicas da terceirizao ou sub-contratao de servios so: a) especializao do trabalho; b) a direo da atividade pelo fornecedor; c) a sua idoneidade econmica e d) inexistncia de fraude. Presentes estes elementos estamos com LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, que considera perfeitamente lcita a terceirizao de qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os servios so realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se trata de atividade-fim, essencial ou primordial da empresa (foco) ou atividade-meio (acessria ou de apoio). Admitir-se a terceirizao apenas na atividade meio, seria o mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes se torna impossvel fazer essa distino (...) Apenas, em caso de fraude lei (CLT, art. 9 e 444), inadimplemento ou inidoneidade financeira do fornecedor ou prestador, o tomador responder subsidiariamente e no solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidas (...)" ("O fenmeno da terceirizao", Revista LTr, vol. 60, n 02, pp. 204/209, fevereiro de 1996, So Paulo, p. 209). No mesmo sentido o magistrado EDUARDO DE AZEVEDO SILVA: "O que no se pode admitir, isso sim, o trfico de mo-de-obra, ou seja, o marchandage. Porque a evidente a fraude, ensejando a aplicao do disposto no art. 9 da CLT. Mas afastada essa hiptese, nada pode impedir que uma empresa contrate uma outra para a prestao de servio, ainda que esse servio seja inerente atividade principal do empreendimento" ("Fornecimento de servios de mo-de-obra", Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 13/27, maro de 1995, Ed. Saraiva, So Paulo, p. 18). Em recente monografia sobre o tema, OPHIR CAVALCANTE JNIOR diz:

"A terceirizao no deve sofrer amarras ou rotulaes. fenmeno econmico que no pode ficar limitado s atividades acessrias, pois um dos traos caractersticos da economia moderna o uso intenso da tecnologia mais recente, o que conduz especializao dos servios, permitindo maior produtividade. Desse modo, as atividades que no se inserem no mbito da especializao da empresa devem ser transferidas a outras, em um sistema de cooperao ou parceria empresarial. De outro lado, com o advento da globalizao da economia ou universalizao dos mercados aliada s novas tcnicas de administrao est cada vez mais difcil definir o que seja atividade acessria ou principal de uma empresa. Um exemplo o caso das montadoras de automveis, que hoje em dia se resumem a isto, montar, sendo que a fabricao de todos os componentes terceirizada. Ou ser que os componentes no so essenciais ao produto final?" (A terceirizao das relaes laborais, 1996, Ed. LTr, So Paulo, pp. 73/74). REGINALDO MELHADO diz que a diferenciao entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirizao no aceitvel, porque a evoluo e o aperfeioamento da administrao empresarial so uma necessidade imposta pelo mercado competitivo, "da porque deve ser afastada a idia preconceituosa de que a terceirizao somente legal quando realizada em atividades-meio, sendo previamente ilegal nas atividades-fim da terceirizada, na medida em que a complexidade do processo produtivo chega a tal ponto que muitas vezes impossvel diferenciar as aes acessrias das principais, e isto ocorre em face da contnua mutao das tcnicas de produo" ("Globalizao, terceirizao e princpio de isonomia salarial", Revista LTr, vol. 60, n 10, pp. 1.322/1.330, outubro de 1996, Ed. LTr, So Paulo). No havendo intuito de fraude lei ou burla legislao do trabalho, nada justifica a intromisso do Judicirio para declarar qualquer nulidade. Como diz o mestre ROMITA, "nas freqentes hipteses em que, claramente, deixa de configurar-se fraude lei, no h razo para afirmar-se a ilicitude do contrato celebrado entre a empresa fornecedora de mo-de-obra e a empresa tomadora de servios" (ROMITA, Arion Sayo, "Prestao de servios por empresa: a sade e segurana do trabalhador", Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 08/13, maro de 1995, Ed. Saraiva, So Paulo, p. 11). Algumas recentes decises dos tribunais do trabalho ilustram igualmente essa tendncia, as quais vo abaixo transcritas. "A intermediao de mo-de-obra, em atividades permanentes, no vedada por lei, e nem proclama a legislao responsabilidade solidria do tomador e do intermedirio. Situao que no se confunde com a prevista na Lei 6.019 que se refere, apenas, a servios temporrios" (TRT 4 Regio Ac. 9.337/88 Rel.: Juiz JOS FERREIRA PRUNES, in: SOUTO, Paulo Roberto, et all, Mas afinal, os tribunais do trabalho so contra a terceirizao?, Porto Alegre, CLT, Ed. Cultural, 1993, pp. 27/28). "Empresa prestadora de servio. legal e lcita esta atividade empresarial e permitida pelo Direito brasileiro, no se confundindo a prestao de servio com a intermediao de mo-de-obra, na qual o trabalho humano passa a ser objeto de explorao econmica, o que vedado, salvo hiptese prevista pela Lei 6.019/74" (TRT 4 Regio Ac. 439/89 Rel.: Juza BEATRIZ BRUN GOLDSCHMIDT). "Inexistindo, em nossa legislao, qualquer proibio utilizao de mo-de-obra de terceiros, h que se proclamar a licitude de tal prtica, eis que destituda de qualquer eiva de burla legislao obreira, complementando-se a relao jurdica de forma plena e lmpida" (TRT 7 Regio RO 1198/91 Ac. 2000/92, 24/9/92, Rel.: Juiz RAIMUNDO

FEITOSA CARVALHO, in FURTADO, Tefilo Emmanuel, "Contemporizando a terceirizao", rev. LTr, vol. 57, n 11, novembro 1993, p. 1.320). Como se pode perceber, a tendncia no mais se erigir a terceirizao na atividade-meio como critrio absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a inteno de fraudar direitos do trabalhador, a sub-contratao na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que como instrumento de progresso econmico e gerao de empregos. O moderno Direito do Trabalho repudia essa espcie de "pan-trabalhismo" que marca a doutrina, levando-a tentao de atrair e tutelar uniformemente todas as relaes jurdicas de trabalho. Bibliografia NASCIMENTO, Amauri Mascaro. "Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestao de servios por terceiros". GENESIS Revista de Direito do Trabalho, vol. VI, n 31, pp. 07/11, julho de 1995, Ed. GENESIS, Curitiba. VIDAL NETO, Pedro. "A terceirizao perante o Direito do Trabalho", pp. 91/108, Direito e processo do trabalho: Estudos em homenagem a Octvio Bueno Magano, coord. ESTVO MALLET e LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, Ed. LTr, 1996, So Paulo, p. 91). ABDALLA, Vantuil. "Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio responsabilidade subsidiria do tomador de servio". Revista LTr, vol. 60, n 05, pp. 587/590, maio de 1996, Ed. Ltr, So Paulo, p. 588). MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. Malheiros Editores, So Paulo, 1995. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. "O fenmeno da terceirizao". Revista LTr, vol. 60, n 02, pp. 204/209, fevereiro de 1996, So Paulo. Gazeta Mercantil, 9/11/94, p. 6. HOYOS, Arturo, "El ocaso del elemento utopico en el derecho del trabajo", inEvolucin del pensamento juslaboralista: Estudios em homenagem a Hctor-Hugo Barbagelata, Montevidu, Fund. de Cult. Universitrio, 1997, pp. 206/213. SILVA, Eduardo Azevedo. "Fornecimento de servios de mo-de-obra". Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 13/27, maro de 1995, Ed. Saraiva, So Paulo. CAVALCANTE Jr. , Ophir. A terceirizao das relaes laborais, 1996, Ed. LTr, So Paulo. MELHADO, Reginaldo. "Globalizao, terceirizao e princpio de isonomia salarial". Revista LTr, vol. 60, n 10, pp. 1.322/1.330, outubro de 1996, Ed. LTr, So Paulo. ROMITA, Arion Sayo. "Prestao de servios por empresa: a sade e segurana do trabalhador". Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 08/13, maro de 1995, Ed. Saraiva, So Paulo. SOUTO, Paulo Roberto et alii. Mas afinal, os tribunais do trabalho so contra a terceirizao?, 1993, Porto Alegre, Ed. Cultural. FURTADO, Tefilo Emmanuel. "Contemporizando a terceirizao". Rev. LTr, vol. 57, n 11, novembro 1993. SAAD, Eduardo Gabriel. "Temas Trabalhistas". Suplemento LTr, 093/96

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