Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 56
v. 175
p. 1-529
outubro/dezembro 2005
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Maria Clia da Silveira Marisa Martins Ferreira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares
Equipe da Unidade Francisco Sales Daysilane Alvarenga Ribeiro - Diretora de Jurisprudncia e Pesquisa Maria Beatriz da Conceio Mendona - Coordenadora da Diviso de Redao Joo Dias de vila Joo Oscar de Almeida Falco Liliane Maria Boratto Maria Amlia Ribeiro Kasakoff Alexandre Silva Habib - Coordenador da Diviso de Reviso Ceclia Maria Alves Costa Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br Nota: os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in tausch
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 1.12.05) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz
Paulo Czar Dias Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva
Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -
Corra de Marins * Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade
Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Antnio Hlio Silva) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Antnio Hlio Silva* Jos Tarczio de Almeida Melo Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -
Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Delmival de Almeida Campos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas -
Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda
Isalino Romualdo da Silva Lisba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alberto Vilas Boas) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira Jos Antnio Braga
Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa * Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula Maurcio Barros* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Antnio Srvulo dos Santos Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Drcio Lopardi Mendes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani
Drcio Lopardi Mendes* Valdez Leite Machado Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Helosa Helena de Ruiz Combat Renato Martins Jacob
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Guilherme Luciano Baeta Nunes Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Jos de Anchieta da Mota e Silva Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras
Desembargadores
Mauro Soares de Freitas* Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 Sexta-feira do ms (Dcima Quinta, Dcima Sexta e Dcima Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras
Desembargadores
Desembargadores
Desembargadores
Gudesteu Biber Sampaio* Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga Armando Freire
Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires
Kelsen do Prado Carneiro* Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Erony da Silva Paulo Czar Dias
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Gudesteu Biber
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Walter Pinto da Rocha
Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Antnio Armando dos Anjos Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (2 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Desembargadores
Hugo Bengtsson Jnior

Presidente
Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares
Orlando Ado Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Mrio Lcio Carreira Machado

Roney Oliveira
Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior
Presidente
Roney Oliveira
Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro

Vice-Corregedor
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado

Orlando Ado Carvalho

Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro
Presidente do TRE
Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho
Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende

Armando Pinheiro Lago

Vice-Presidente do TRE
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes
Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende
Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva
Comit Tcnico
Des. Srgio Antnio de Resende - Presidente Des. Jane Ribeiro Silva Maria Ceclia Belo Thelma Regina Cardoso Maria Teresa Santos de Arajo Ribeiro Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade Des. Nilson Reis Des. Antnio Carlos Cruvinel Dr. Selma Maria Marques de Souza Dr. Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Des. Caetano Levi Lopes - Assessor Especial
Diretora Executiva Maria Ceclia Belo
Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca
Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte
Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira
Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira
Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia
Desembargadores Orlando Ado de Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
DOUTRINA Os direitos fundamentais no paradigma do estado democrtico de direito. Anlise sob a perspectiva do pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 SAULO VERSIANI PENNA WELLINGTON RODRIGO BATISTA DA SILVA LUCAS ALVES FREIRE Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n 11.232/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 RENATO LUS DRESCH
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
Desembargador LINCOLN ROCHA

Memria do Judicirio Mineiro
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Nota Biogrfica Desembargador Lincoln Rocha Lincoln Rocha nasceu em 22 de maio de 1922, em uma fazenda no Municpio de Baldim ( poca, pertencente Comarca de Santa Luzia), mas foi registrado em Belo Horizonte. Filho de Augusto Rocha e Marieta Rocha, foi casado com Maria Auxiliadora Libnio Rocha, com quem teve seis filhos. Aos oito anos, transferiu-se com sua famlia para Belo Horizonte. Fez o curso primrio no Grupo Escolar Bernardo Monteiro e o secundrio no Ginsio Afonso Arinos. Em 1947, bacharelou-se em Direito pela Universidade de Minas Gerais (UMG), hoje Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), quando a capital mineira completava cinqenta anos. Sua turma de formatura conhecida como Turma Cinqentenrio de Belo Horizonte. Mediante concurso pblico, iniciou sua carreira como Promotor de Justia em 19 de fevereiro de 1949, na Comarca de Silvianpolis, na qual permaneceu at 1952, transferindo-se, ento, para Alvinpolis. Seguindo sua aspirao, ingressou na magistratura em 11 de agosto de 1954, atravs de concurso pblico de provas e ttulos, sendo nomeado pelo Governador Juscelino Kubitschek para o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Capelinha. No mesmo perodo, foi designado pelo Tribunal Regional de Minas Gerais para ser Juiz Eleitoral da vizinha Comarca de Itamarandiba. De Capelinha foi promovido para Minas Novas, respondendo por ambas as comarcas at 1959. Alcanando promoo por merecimento, atuou tambm na Comarca de Mariana por um perodo de seis anos. Em 1965, indicado pelo Governador Magalhes Pinto, retornou capital mineira, assumindo como titular a 5 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte at 1974, quando, em 13 de junho, promovido por antiguidade, tornou-se Juiz do Tribunal de Alada. Em 23 de setembro de 1978, ascendeu ao pice de sua carreira, sendo nomeado Desembargador do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, pelo Governador Aureliano Chaves de Mendona. Presidiu inicialmente a 4 Cmara Cvel e, posteriormente, a 1 Cmara Cvel. Aposentou-se, compulsoriamente, em 22 de maio de 1992. Paralelamente s suas intensas atividades jurisdicionais, foi Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de 1986 a 1988. Exerceu o cargo de diretor da Escola Judicial Edsio Fernandes. Foi Presidente do Juizado de Pequenas Causas, participando de sua criao e instalao por todo o Estado. Incitado por seu esprito empreendedor e ...acalentado pela determinao de contribuir para colocar o Poder Judicirio no pedestal de importncia e igualdade dos Poderes Executivo e Legislativo (ROCHA, 2005, p.70), participou da reestruturao da Amagis, sempre presente e atuante. Foi presidente da entidade por trs mandatos: 1981 a 1983, 1983 a 1985 e de 1987 e 1989, sendo algumas de suas realizaes: a construo da sede prpria, o parque esportivo, a colnia de frias em Nova Viosa, no Estado da Bahia. Ao longo de toda sua vida recebeu inmeros ttulos e condecoraes: Cidado Honorrio da Comarca de Alvinpolis; Cidado Honorrio da Comarca de Capelinha; Personalidade do Ano de 1968; Medalha da Magistratura em 1983; Medalha do Mrito Legislativo em 1984; Grande Medalha da Inconfidncia em 1985; Medalha de Honra ao Mrito Municipal em 1986; Medalha de Santos Dumont
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 15-16, out./dez. 2005
15
Memria do Judicirio Mineiro
em 1987; Medalha Francisco Xavier em 1987, pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho; Diploma de Mrito Judicirio em 1992; Medalha de Mrito do Tribunal de Alada em 1999. Em maio de 2005, publicou o livro Um Cidado do Mundo, no qual faz um relato de suas memrias. Faleceu em 17 de fevereiro de 2006, na cidade de Belo Horizonte.
Referncias Bibliogrficas: 1. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889 / 1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v. ISBN 858515702X (enc.) 2. ROCHA, Lincoln. Um cidado do mundo. Belo Horizonte: Escritrio de Histrias, 2005, 154p. 3. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::-
16
DOUTRINA
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. ANLISE SOB A PERSPECTIVA DO PLURALISMO Saulo Versiani Penna* Wellington Rodrigo Batista da Silva** Lucas Alves Freire*** Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito e distino entre direitos humanos e direitos fundamentais. 3 Histrico dos direitos humanos fundamentais. 4 Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras. 5 Os direitos fundamentais e o paradigma do Estado Democrtico de Direito. 6 Perspectivas da atividade jurisdicional do paradigma do Estado Democrtico de Direito. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Como criatura que se constri no tempo e no espao, o homem necessita ter respeitadas certas prerrogativas que garantam sua auto-realizao. Ao longo do desenvolvimento histrico, pde-se perceber nas mais diversas comunidades e sociedades o reconhecimento de direitos dos indivduos que visavam garantir condies dignas de existncia. Esse reconhecimento originava-se, em geral, de conflitos de interesses e das concepes de realidade peculiares a cada momento vivenciado. O presente estudo busca refletir sobre a concepo de direitos fundamentais insculpida no constitucionalismo contemporneo brasileiro. Para tanto, cumpre-nos, a princpio, proceder anlise por intermdio de um breve relato histrico e conceitual dos direitos humanos fundamentais, demonstrando a forma pela qual surgiram nos diferentes estgios do desenvolvimento humano, bem como a maneira em que se deu sua positivao nos textos legais, dando nfase especial ao constitucionalismo brasileiro. Todo o trabalho se nortear na nova concepo dada aos direitos fundamentais pela Constituio de 1988, que se estabeleceu sobre um novo paradigma constitucional, qual seja o do Estado Democrtico de Direito. Nesse paradigma, o pluralismo se afirma como caracterstica principal de uma sociedade construda na constante tenso resultante da convivncia de interesses diversos, os quais muitas vezes so diametralmente opostos. Nesse talante, procurar-se- demonstrar como essa diversidade de pontos de vista constitui a essncia de uma construo mutvel da idia de direitos fundamentais. Apontaremos, ao final, as perspectivas possveis para uma orientao da atividade jurisdicional na tutela/efetivao dos direitos fundamentais sob a gide do paradigma vigente em nosso atual texto constitucional.
(*) Professor Universitrio; Ps-graduado em Direito, com especializao em Direito Processual Civil; Mestre em Direito Processual pela PUC/MG; Doutorando em Direito Processual na PUC/MG; Juiz de Direito Titular da 4 Vara de Fazenda Pblica Estadual e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte. (**) Bacharel em Direito pela UFMG; ex-Servidor do TJMG; Procurador Federal. (***) Bacharel em Direito pela UFMG; Procurador do Banco Central.
17
Doutrina
2. Conceito e distino entre direitos humanos e direitos humanos fundamentais Para realizar suas aspiraes no mundo, o homem necessita ter garantidas certas prerrogativas que possibilitam sua existncia digna. Tem-se convencionado atribuir a tais prerrogativas a denominao de Direitos Humanos. Mas o que significa tecnicamente essa expresso Direitos Humanos? Sem muito indagar, podemos dizer que Direitos Humanos so os direitos do homem. Direitos que tm por fim resguardar a solidariedade, a igualdade, a fraternidade e a dignidade da pessoa humana. O Prof. Alexandre de Moraes esclarece que:
Os Direitos Humanos colocam-se como uma das previses absolutamente necessrias a todas as Constituies, no sentido de consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana (MORAES, 1998, p. 20).
Segundo Joo Batista Herkenhoff:

Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir (HERKENHOFF, 1994, p. 30).
Ao pesquisarmos o conceito de direitos humanos, constatamos que, usualmente, as expresses direitos humanos e direitos fundamentais (ou direitos humanos fundamentais) so utilizadas como sinnimas. Entretanto, de acordo com o entendimento do Prof. Canotilho, poderamos distinguir essas duas expresses afirmando que: direitos humanos so os direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos, so inerentes prpria natureza humana; e direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdico-concreta. Alexandre de Moraes esclarece que:
A constitucionalizao dos direitos humanos fundamentais no significou mera enunciao formal dos princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia. Ressalta-se que a proteo judicial absolutamente indispensvel para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituio Federal e no ordenamento jurdico em geral (MORAES, 1998, p. 21) (Grifo nosso).
Jos Afonso da Silva, aps analisar diversas terminologias, conclui que:

direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas pessoas (SILVA, 1997, p. 174-177).
Entretanto, no presente estudo, atentaremos a uma concepo de direitos fundamentais que se enquadre no paradigma do Estado Democrtico de Direito, beneficiando um entendimento aberto de tais prerrogativas do homem em detrimento de construes naturalsticas ou racionais hermeticamente fechadas. 18
3. Histrico dos direitos humanos fundamentais Os direitos individuais tm sua origem no antigo Egito e Mesopotmia, no terceiro milnio a.C.; desde ento, foram previstos alguns mecanismos para a proteo dos indivduos em relao ao Estado. O Cdigo de Hammurabi (1690 a.C.) apontado como a primeira codificao a consagrar direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, e a colocar a supremacia das leis em relao aos governantes. No Direito Romano, a Lei das Doze Tbuas representou a origem textual da consagrao da liberdade, a propriedade e a proteo aos direitos dos cidados. Posteriormente, com o advento do Cristianismo e seu forte iderio religioso, inicia-se uma tentativa de alcanar a igualdade entre todos os homens; o que representou uma grande influncia para a consagrao dos direitos fundamentais como necessrios busca pela dignidade da pessoa humana. No entanto, a Magna Carta, outorgada por Joo Sem-Terra, em 15 de junho de 1215, representa um dos mais importantes antecedentes histricos das declaraes dos direitos humanos fundamentais. A Revoluo dos Estados Unidos da Amrica tambm teve grande importncia histrica na consagrao dos direitos fundamentais, estabelecendo uma forte limitao ao poder estatal, bem como concebendo a separao dos poderes estatais e positivando, no texto da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, direitos fundamentais como: a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio, o devido processo legal e a ampla defesa, dentre outros. A Constituio francesa de 1791 inovou com formas de controle estatal e a Constituio francesa de 1793 consagrou alguns direitos humanos fundamentais, dentre os quais podemos destacar: igualdade, liberdade, segurana, propriedade, legalidade, imprensa, presuno de inocncia, devido processo legal e ampla defesa, direitos polticos, etc. A Constituio francesa de 1848 ampliou o leque dos direitos fundamentais, acrescentando aos tradicionais: a liberdade do trabalho e da indstria, a assistncia judiciria, a assistncia aos desempregados, s crianas abandonadas, dentre outros. Mister se faz ressaltar que essa primeira gerao de direitos fundamentais resulta dos conflitos sociais ocorridos no sculo XIX. Os direitos fundamentais consagrados nessa fase refletem, essencialmente, o iderio da liberdade ento almejada. J a segunda gerao de direitos fulcra-se sob nova perspectiva.
A segunda gerao de direitos consolida a perspectiva de tratamento privilegiado do hipossuficiente econmica e socialmente, dando coloraes distintas ao princpio da igualdade, tal como concebido pelos revolucionrios franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepo material e inovadora, permitindo a consecuo da mxima: Tratar-se desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. preciso deixar claro que os direitos de 1 gerao, muito mais ligados expresso das liberdades individuais e poltica, assumem nova configurao. A segunda gerao no apenas acrescenta novos direitos, mas altera as matizes dos direitos anteriormente consagrados (CRUZ, 2001, p. 209).
No sculo XX, diversas cartas constitucionais elencaram e atuaram na defesa de importantes questes sociais. Nessa fase, da segunda gerao de direitos fundamentais, o imprio da lei cede espao para um novo e renovado constitucionalismo. A preocupao com a construo de uma sociedade mais justa, bem como a efetivao de direitos sociais, coletivos e econmicos tornam-se objeto de interesse constitucional em diversos pases.
19
Doutrina
A Constituio mexicana de 1917 garantiu direitos individuais com fortes tendncias sociais, positivando direitos trabalhistas e relacionadas com a educao. J a Constituio de Weimar de 1919, alm dos tradicionais direitos e garantias individuais, elencou um rol de direitos ligados vida social, religio e s igrejas, educao e aos direitos referentes vida econmica. A Alemanha, com o novo modelo da Repblica de Weimar, de paradigma constitucional, passa a exportar uma nova maneira de conceber o direito, como instrumento, aperfeioamento e atenuao dos males do capitalismo (CRUZ, 2001, p. 220). Aps a Segunda Guerra Mundial, tem incio a terceira gerao dos direitos. Nessa fase, h a consolidao dos denominados direitos difusos, direitos estes que tm seus titulares indeterminados, representados por toda a coletividade. A terceira gerao, confirmando seu carter universalista, origina o mais importante documento consagrador dos direitos do homem: trata-se da histrica Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em dezembro de 1948. Tal declarao representa um marco universal na proteo dos direitos fundamentais. O respeito dignidade e s peculiaridades das minorias tnicas e sociais, bem como a busca ideria da igualdade passam a ser o vrtice maior da tutela dos direitos fundamentais. Conforme assevera o professor lvaro Ricardo de Souza Cruz, as diferenas do homem passam a merecer um tratamento destacado:
A igualdade assume uma nova perspectiva, agora como igualdade de oportunidades, de auto-realizao e de participao na vida poltica das esferas intercambiantes e interseccionadas das autonomias pblicas e privada (2000, p. 211).
Por fim, temos a nova onda de direitos fundamentais ligados ao fenmeno do progresso tecnolgico e das novas e complexas relaes sociais de uma sociedade pluralista e informatizada; direitos ligados a temas atualssimos, como a manipulao do patrimnio gentico humano, as questes de clonagem de animais/seres humanos, bem como o sistema mundial de veiculao de idias atravs da internet. 4. Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras A Constituio do Imprio do Brasil de 1824 e a primeira Constituio Republicana de 1891 enumeraram um rol dos tradicionais direitos e garantias fundamentais, acrescentando-se aos tradicionais o direito gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos de reunio e associao. A Constituio de 1934, alm da repetio dos tradicionais direitos e garantias fundamentais, trouxe como inovao o tratamento aos denominados direitos culturais. Podemos falar que essa Constituio, ao instituir a Justia Eleitoral e o voto secreto, abriu os horizontes do constitucionalismo brasileiro. A Constituio de 1934 vigorou at o Estado Novo (1937), quando foi introduzido o autoritarismo no Brasil. Nessa poca, foram criados os Tribunais de Exceo com competncia para julgar crimes contra a existncia. Nesse mesmo perodo, foi declarado o estado de emergncia, com a suspenso de quase todas as liberdades do ser humano, tais como o direito de ir e vir, o sigilo de correspondncia, a liberdade de reunio, etc. Durante os oito anos do Estado Novo, os direitos humanos praticamente no existiram. A Constituio de 1946, com o Pas j redemocratizado, alm do captulo que previa os direitos e garantias individuais, apresentou artigos relativos aos direitos sociais dos trabalhadores e empregados. Com a Constituio de 1967, temos novamente alguns retrocessos, suprimiram-se diversas liberdades at ento conquistadas, como o direito de reunio e diversas outras arbitrariedades decretadas pelos atos institucionais. A Constituio de 1969 incorporou em seu texto as medidas ditadas pelos atos institucionais, representando, portanto, um retrocesso ainda maior. 20
Por fim, temos a Constituio brasileira de 1988, a nossa atual Constituio, sinnimo de grande avano para o constitucionalismo brasileiro. Estabelecida sob um novo paradigma constitucional, que o paradigma do Estado Democrtico de Direito, tal Constituio deu grande nfase aos Direitos Fundamentais, enumerando em diversos dos seus dispositivos um extenso rol de direitos fundamentais.
Doutrina
Os direitos e as garantias fundamentais foram subdivididos, pelo constituinte de 1988, em cinco captulos: . direitos individuais e coletivos: ligados aos conceitos da pessoa humana, previstos no artigo 5 da
Constituio.
. direitos sociais: tem como fim a concretizao da igualdade social, um dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito. Previsto a partir do art. 6 da Constituio. . direitos de nacionalidade. Arts. 12 e 13 da Constituio. . direitos polticos: permite aos indivduos a participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a dar efetividade cidadania. Regulamentados no art. 14 da Constituio. . direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Regulamentados segundo o art. 17 da Constituio.
Somando-se a esses direitos fundamentais positivos, temos a chamada lista aberta de direitos fundamentais, a qual ser mais bem explorada adiante. Freqentemente, de maneira imperceptvel, o prprio processo de evoluo social anuncia novos usos e costumes. Nesse diapaso, o Supremo Tribunal Federal, sob a voz do Ministro Celso de Mello, tem admitido a classificao tripartida dos direitos fundamentais: direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos); direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais); e direitos de terceira gerao. Os primeiros se identificariam com as liberdades clssicas, negativas ou formais; os de segunda gerao acentuariam mais o princpio da igualdade, apresentando-se como liberdades positivas, reais ou concretas; e, finalmente, os direitos de terceira gerao materializariam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, tendo como princpio consagrador o da solidariedade entre os contemporneos e entre geraes (SAMPAIO, 2002, p. 676). 5. Os direitos fundamentais e o paradigma do Estado Democrtico de Direito Todas as concepes de direitos fundamentais retroelencadas, bem como as constitucionalizaes delas decorrentes, alm de entenderem os direitos humanos atravs de uma perspectiva universal e absoluta, considerado como um valor em si, predeterminado na prpria existncia do homem como indivduo no cosmos, tambm refletiram as concepes de mundo vigentes poca de sua produo, ou seja, se fizeram com base no paradigma vivenciado em diferentes momentos da histria. Dessa forma, no obstante o inestimvel carter tico que pode ser atribudo concepo dos direitos fundamentais, formulada desde os primrdios da humanidade, deve-se reconhecer que sua construo funda-se basicamente nos valores incorporados pelas idias surgidas em determinados momentos do desenvolvimento histrico das sociedades. As revolues burguesas do sc. XVIII, e.g., basearam seu entendimento sobre os direitos fundamentais primordialmente nos ideais do Iluminismo e na filosofia moderna ocidental. Nesse sentido, incontestvel que a generalizao dessa especfica concepo a todas as naes do mundo em todos os tempos pode gerar conflitos entre diferentes formas de entendimento da realidade. Lvi-Strauss, defendendo o relativismo cultural, atenta para o problema da seguinte forma:
...a simples proclamao da igualdade bsica de todas as pessoas e da fraternidade, que deveria uni-las sem observncia de raa e cultura, intelectualmente frustrante, pois atropela as diferenas factuais que se impem pela observao (BIELEFELDT, 1999, p. 24).
21
Pode-se aplicar o mesmo raciocnio prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem, grande marco na luta pela positivao dos direitos humanos, pois esse instrumento, ao estabelecer diretrizes basilares sobre a condio dos indivduos a serem aplicadas a todos em qualquer tempo ou lugar, obedecia a um entendimento de mundo especfico, como lembra Jos Luiz Quadros de Magalhes:
a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, e os princpios dela decorrentes, um texto de enorme importncia histrica, principalmente para o Ocidente, mas deve ser vista dentro de seu contexto histrico de vitria de um modelo que despontava sua supremacia universal aps a segunda guerra mundial. Ao dispor sobre questes sociais e econmicas especficas, a Declarao se restringe a um contexto social, poltico e econmico especfico do ps-guerra, que deve ser superado, e como tal deve ser entendida (MAGALHES, 2002).
No se pretende discutir como a concepo universalizante dos direitos humanos pode conflitar com o princpio internacional da auto-determinao dos povos ou como o relativismo tico pode opor-se questo da verdade racional. O que se almeja entender a forma pela qual a positivao constitucional dos direitos humanos se dar no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de que maneira as concepes oriundas desse paradigma possam conviver com um entendimento universalista e atemporal desses mesmos direitos e quais os mecanismos prev a Constituio de 1988 para efetivar tais direitos luz desse novo paradigma. Vejamos. Um paradigma pode ser definido pelos valores, crenas e tcnicas compartilhados por uma determinada comunidade em determinado perodo histrico. O prof. lvaro Ricardo de Souza Cruz, citando o entendimento de Menelick de Carvalho Netto, assevera que a noo sobre determinado paradigma permite esclarecer os aspectos centrais dos esquemas gerais de pr-compreenses e vises do mundo, condicionando o agir humano e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo (CRUZ, 2001, p. 201). Dessa forma, as concepes de qualquer comunidade acerca da significao da vida boa se fundam paradigma vivenciado em cada momento, tornando-se imperativa a anlise das peculiaridades do Estado Democrtico de Direito para que a definio do que seriam direitos humanos sob sua gide possa ser alcanada. Segundo Marcelo Galuppo, trs so os principais paradigmas constitucionais, a saber: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrtico de Direito. O primeiro se assenta na idia da liberdade e da igualdade, possibilitando sociedade por ele ordenada o desenvolvimento do ideal individualista da propriedade. Traz a realidade de uma vida sem escravido ou servido formais, afirmando que todos os homens so livres e proprietrios. Em suma, trata-se da idia do Estado mnimo, que deveria garantir o mximo de liberdade aos indivduos. Segundo o prof. lvaro da Cruz, os direitos fundamentais eram entendidos apenas em seu carter negativo, ou seja, como condicionantes da atividade estatal (CRUZ, 2001, p. 218). O segundo paradigma - Estado Social - surge do fracasso do modelo anterior, buscando expandir os direitos fundamentais (direitos sociais ou de segunda gerao). Pode ser percebido aps a Primeira Guerra Mundial, momento em que o Estado mnimo vive seu fracasso, refletido nas depresses econmicas do sistema capitalista. Esse paradigma redefine os direitos fundamentais liberdade e igualdade caractersticos do Estado Liberal, materializando-os; e, ao faz-lo, expande a quantidade de direitos. A liberdade e igualdade seriam analisadas luz das diferenas materiais de modo a possibilitar a proteo da parte mais fraca. Para Galuppo, esse modelo pressupunha a criao de projetos alternativos e arbitrrios para corrigirem as distores criadas pela tenso presente entre os projetos de diferentes grupos sociais (GALUPPO, 2001, p. 54). O prof. lvaro Cruz expe a opinio externada por Friedrich Mller na 15 Conferncia da OAB em 1994: 22
Assim, o projeto do Welfare State, de assegurar a liberdade dos direitos fundamentais, se converteu inesperadamente na desapropriao dessa liberdade. O indivduo, cuja liberdade deveria estar em jogo aqui, descobre-se como objeto planejamento do Estado (CRUZ, 2001, p. 213).
sob o terceiro paradigma que se pretende discutir a concepo de direitos humanos insculpida na doutrina constitucional brasileira. O Estado Democrtico de Direito pressupe uma discusso constante de diferentes grupos, cada qual com seu iderio e reivindicaes prprias, devendo a construo do discurso se fazer atravs da lgica - argumentativa resultante do dilogo. Afasta-se a idia de projetos predeterminados, pois, como lembra Galuppo, o Estado Democrtico de Direito pressupe que o pluralismo constitutivo da prpria sociedade (GALUPPO, 2001, p. 54). Numa sociedade plural, rompe-se com a idia de que seja possvel afirmar uma nica e homognea concepo acerca daquilo que seja a vida boa em benefcio da aceitao de uma pluralidade de projetos sobre o tema. Tais projetos so oriundos de planos individuais e grupais presentes na prpria sociedade (GALUPPO, 2001, p. 52). Assaz esclarecedor o comentrio de Gisele Cittadino sobre o assunto:
a identidade no a marca da sociedade democrtica contempornea. Ao invs da homogeneidade e da similitude, a diferena e o desacordo so os seus traos fundamentais. Diferentemente da modernidade, possvel apreender as sociedades tradicionais, enquanto coletividades naturais, com um todo homogneo, pois, ainda que seja possvel analis-las a partir de um ponto de vista especfico - religio, poltica, economia -, todas estas noes se entrelaam de tal forma que constituem uma realidade nica, orgnica e integrada. O consenso aqui se confunde com a dimenso natural do agrupamento social. A sociedade democrtica contempornea no pode ser apreendida desta forma. A multiplicidade de valores culturais, vises religiosas de mundo, compromissos morais, concepes de vida digna, enfim, isso que designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que no nos resta alternativa seno buscar o consenso em meio heterogeneidade, ao conflito e diferena (CITTADINO, 1999, p. 77-78).
Versando sobre o mesmo assunto, ensina o prof. lvaro Cruz:

O pluralismo de idias consolida fortemente na sociedade o desejo de reconhecer diferenas existentes na comunidade: diferenas culturais, tnicas, religiosas, morais, que exigem respeito, formando um ideal de sociedade mais fraterna.
Sob essa perspectiva, preconceber determinado conceito de direitos humanos pode constituir assunto problemtico. Sob a gide do paradigma pluralista do Estado Democrtico de Direito, a concepo dos direitos humanos deve se dar de forma a permitir uma interpretao luz do dissenso dos variados interesses presentes na sociedade. So as constantes tenses originadas da discusso que possibilitam a incluso dos projetos de determinados grupamentos sociais na sntese argumentativa resultante, tornando absolutamente democrtico todo o sistema. Ademais, a construo plural apenas possibilita o exerccio democrtico num sistema em que estejam presentes constantes tenses, pois a busca de uma soluo definitiva dos conflitos sociais resultantes dessas tenses (modelos predeterminados ou ps-determinados de conduta) se mostra paradoxal com a idia de democracia plural. Chantal Mouffe esclarece brilhantemente esse paradoxo:
Qualquer crena em uma eventual soluo definitiva dos conflitos, assim como no desaparecimento da tenso inerente diviso do sujeito com ele mesmo, longe de fornecer o horizonte necessrio ao projeto democrtico, efetivamente o coloca em risco. Pois, paradoxalmente, a realizao plena da democracia seria precisamente o momento de sua prpria destruio. Ela h de ser concebida, portanto, como um bem que no existe, com bem visado, no pode ser jamais atingido completamente. E no
23
Doutrina
reconhecimento da impossibilidade de sua conquista total que a democracia moderna atesta que seu projeto se encontra permanentemente vivo e que o pluralismo a habita (MOUFFE, 1992, p. 12-13).
Uma constituio entendida sob esse enfoque deve tornar impossvel a produo de projetos de vida boa aplicveis a todos os cidados, deixando margem para o exerccio prtico da vontade plural, ou seja, possibilitando que cada grupo tenha igual direito defesa da realizao de seus projetos. Sobre o assunto se pronunciou Marcelo Galuppo:
Neste sentido, a Constituio deve ser vista antes como organizao e conformao jurdica da possibilidade de exerccio deste pluralismo que como conjunto de regras prontas e acabadas sobre como agir (GALUPPO, 2001, p. 61).
Interessante, outrossim, colacionar a contribuio do mestre Miguel Reale:

Uma Constituio no , nem pode ser, a pr-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de modelos jurdicos abertos capazes de propiciar-lhes meios e modos para superar inevitveis conflitos econmicos, polticos ou culturais, atravs do livre jogo de interesses e das idias, conforme futuras opes soberanas do eleitorado. No , pois, um rol de solues compulsrias, mas a garantia de solues a serem livremente alcanadas na concretude da experincia social, atravs do debate crtico dos programas polticos e das aspiraes de todas as categorias coletivas (REALE, 1990, p. 8).
Resta claro, destarte, ser inaceitvel, no paradigma Estado Democrtico de Direito, constitucionalizarem-se metas substantivas especficas, pois isso comprometeria o livre debate de opinies por todos, alm da possibilidade de ocasionar a criao de modelos com fins j predeterminados e tornados imutveis, fruto de interesses daqueles alados ao poder. Problema que pode surgir dessa afirmao relacionado aos limites de abertura que o texto constitucional poder conceder aos cidados na construo de seus projetos de vida, bem como a relao direta dessa construo com a significao dos direitos fundamentais. Ora, ensejaria o paradigma do Estado Democrtico o respeito incondicional s decises oriundas das discusses sociais independentemente do contedo discutido? Respondendo a essa indagao, o prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes preleciona que, no Estado Democrtico de Direito, devem ser preservados na positivao constitucional os princpios e regras realmente universais e atemporais relativos problemtica dos direitos humanos, pois sua conquista no vinculada unicamente a valores histrico-culturais, mas transcende a realidade emprica, atingindo a prpria essncia do homem como ser que se constri no tempo e no espao. Nessa perspectiva universalista, se encaixariam apenas os valores comuns a todas as culturas do planeta que no colidem diretamente com o que h de essencial ao entendimento da realidade das outras comunidades do mundo. Como ensina o eminente professor retrocitado, a liberdade (liberdade entendida como direito a auto-realizao das potencialidades do homem e no sob a tica do Estado Liberal ou do Estado Social) um princpio humano universal, e como tal deve ser considerado como premissa necessria a qualquer constitucionalizao que se preze a defender a dignidade humana. Demais disso, ensina Marcelo Galuppo que, apenas em uma sociedade tolerante, poder-se- exercitar a vontade plural, pois todos os diferentes interesses em constante tenso devem reconhecer que so as diferenas de pontos de vista existentes entre si que tornam possvel a coexistncia democrtica. 24
Os direitos socioeconmicos no seriam suprimidos do ordenamento jurdico brasileiro mas regulamentados por normas infraconstitucionais nos seus aspectos mais gerais de convivncia de modelos alternativos locais, de planejamento e investimentos privados e pblicos no territrio da Unio, e pelas Constituies Municipais no que se refere regulamentao da forma de propriedade e do modelo local de representao econmica (MAGALHES, 2002).
Em suma, no seria absolutamente inconcebvel, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, uma concepo fechada e predefinida dos direitos fundamentais, desde que tal concepo tenha como contedo nico e exclusivo os direitos humanos entendidos como vlidos e aceitveis por todas as diferentes culturas e formas de pensamento do mundo. Tal concepo universalista serviria de alicerce para a superao dos valores regionais que a eles se contrapusessem, impedindo, contudo, que ocorresse a tentativa de imposio desses princpios universais como supremacia de valores de uma cultura sobre outra. Isso porque a diversidade de entendimentos sobre os projetos de vida a essncia que norteia a prpria definio dessa universalidade, e o ncleo comum compartilhado por todas as culturas ser o seu real contedo mutvel. Em outras palavras, o reconhecimento da diversidade de entendimentos, bem como a aceitao de alguns princpios como o da liberdade de auto-realizao do homem e da tolerncia, ao contrrio de contradizerem o paradigma do Estado Democrtico de Direito, possibilitam seu desenvolvimento pleno, pois, como visto supra, o exerccio da democracia plural se fulcra na diversidade de pontos de vista que conflitam entre si, mas que convivem com projetos de vida diferentes graas tolerncia e ao reconhecimento dessa diversidade. No fossem tais princpios tidos como premissas universais, correr-se-ia o risco de absolutizao e imposio de determinados pontos de vista de parte da comunidade sobre outros. O contedo mutvel dos direitos humanos nesse paradigma, como j ressaltado, se atm s disposies relativas aos direitos sociais e econmicos, os quais tm sua origem no ultrapassado paradigma do Estado Social e se baseavam primordialmente na criao de modelos de realizao social predefinidos. No Estado Democrtico de Direito, cabe s diversas comunidades decidir a melhor forma de atingir suas metas de vida, construindo as noes de direitos sociais e econmicos que mais se encaixem em sua realidade e experincia. Jos Luiz Quadros de Magalhes encerra seu pensamento com as seguintes palavras:
Assim conclumos que a Constituio democrtica, que pensamos, deve se aproximar de um texto que reduza seus princpios queles considerados universais, somados a princpios regidos, desde que no inibidores da evoluo de modelos locais, principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de modelos socioeconmicos pr-fabricados pelos conglomerados econmicos (MAGALHES, 2002).
Apesar de conceder apenas aos direitos sociais e econmicos carter mutvel, a concepo do referido autor passa por uma releitura de todos os princpios considerados universais at ento. No se trata, destarte, de definir, taxativamente, no texto constitucional, direitos determinados por elucidaes
25
Doutrina
Portanto, no inteligir do prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes, o exerccio da vontade plural ter espao na discusso acerca dos direitos humanos no que se refere aos direitos sociais e econmicos, pois nesses pontos que se mostra imperativa a autonomia da populao para a construo de seus projetos de vida. Esse autor entende que a Constituio nem mesmo deveria prever em seu textos os direitos sociais e polticos, deixando sua previso para leis infraconstitucionais e para as Constituies Municipais, garantindo assim que diferentes grupos e comunidades possam contribuir com suas necessidades e conhecimentos especficos para a criao do modelo de vida que lhes parea mais razovel. Defende o autor:
puramente racionais, deixando discusso plural o campo dos direitos socioeconmicos. A universalidade reside no fato de ser necessrio garantir o exerccio da discusso plural, pois se funda na tolerncia da diversidade, na liberdade como auto-realizao, e na igualdade como direito aos diferentes projetos acerca da vida boa. A concepo dos direitos humanos, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, fruto, portanto, da convivncia entre o respeito diversidade e a mutao constante oriunda do dilogo argumentativo. 6. Perspectivas da atividade jurisdicional no paradigma do Estado Democrtico de Direito A Constituio brasileira de 1988 tem como iderio maior a plena efetivao dos direitos humanos fundamentais. Ao pesquisar os direitos fundamentais insculpidos nesse texto constitucional, constatamos um notvel avano, tendo em vista a grande nfase a eles dada, os quais, conforme j retroexpendido, so expressamente dispostos em vrios artigos da Lei Maior. Diferentemente de algumas Constituies anteriores, nas quais se podia perceber a predominncia absoluta de uma camada social superior, a de 1988 foi um trabalho de grupos de interesse bastante diversificados. O resultado alcanado foi, inevitavelmente, um texto bem heterogneo, com partes que conflitam entre si e s vezes at se contradizem. Com bem assinala o professor Dalmo de Abreu Dallari, o paradoxo desse resultado representa um sinal de avano democrtico, pois, em lugar de refletir os interesses de um nico segmento, a Constituio de 1988 contm as marcas da influncia de praticamente todos os segmentos significativos da sociedade brasileira, sendo as contradies existentes reflexo das prprias contradies vivenciadas na sociedade. Como j exposto supra, a Constituio de 1988 reflexo de uma sociedade plural, como bem preleciona o professor Marcelo Galuppo:
Se a sociedade que produz uma dada Constituio pluralista, e se o pluralismo significa antes de mais nada a irredutibilidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direitos de ambos os projetos se realizarem, ento tambm a sua Constituio deve refletir este pluralismo. Conseqentemente, os conflitos entre os diversos projetos acerca da vida boa no raramente se manifestam como antagnicos no interior da Constituio, j no plano de sua justificao. Uma Constituio Democrtica no pode expurgar de seu interior os projetos minoritrios que conformam o pluralismo. No mximo, o que a Constituio pode estabelecer so regras prtico-jurdicas, do debate entre os diversos projetos presentes na sociedade e inclusive na prpria Constituio, estipulando as condies e limitaes, no plano da faticidade, para este debate. um equvoco, portanto, e um anacronismo aplicar conceitos, tais como harmonia e sistema, de forma absoluta e rigorosa, a um texto constitucional como o nosso (GALUPPO, 2001, p. 55).
Tal conjuntura se deve ao paradigma vigente na Constituio de 1988. Em um Estado Democrtico de Direito, como j ressaltado, a Constituio deve figurar como um instrumento de incluso social, mediante um processo de deliberao mtua dos cidados sobre normas de sua convivncia social. A legitimidade constitucional compreende-se pela institucionalizao de processos democrticos tendentes apurao da soberania popular que garantam coletividade o exerccio do pluralismo de idias existentes na sociedade (CRUZ, 2001, p. 226). Nesse novo paradigma, do Estado Democrtico de Direito, a sociedade deixa sua postura, at ento passiva, caracterstica do Estado Social, e passa a ter uma postura ativa, de luta. Luta pelo prprio reconhecimento das diferenas presentes na comunidade, bem como luta pela sua prpria dignidade. Conforme elucida o professor lvaro da Cruz, a Dignidade Humana expressa resumidamente 26
a fora motriz do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, e a luta pela dignidade que responsvel por essa mudana de postura da sociedade, que, cansada de esperar pelo Estado, sai em busca de seus direitos. Entretanto, apesar de se ter constitudo sobre um novo paradigma, com promessas de se tornar um instrumento de transformao social autnoma, atravs da plena realizao dos direitos fundamentais discutidos no dilogo argumentativo, de notria constatao que uma significativa parcela desses direitos renegada at os dias atuais. evidente que a simples existncia de uma nova Constituio, ainda que muito avanada, no foi suficiente para que os Direitos fundamentais fossem efetivamente respeitados, exercidos e discutidos. Quais seriam os possveis problemas presentes no Brasil contemporneo que poderiam obstar a plena efetivao dos direitos fundamentais e a discusso democrtica sobre esses direitos? Primeiramente, deve-se pontuar que a postura ativa da sociedade suscitada acima s se faz possvel em contexto de exerccio regular da cidadania. Uma sociedade plural no deve se valer puramente da diversidade, mas exercitar os diversos pontos de vista. Ora, de nada serviria a garantia de fluxos comunicativos se os indivduos ou grupos no se comunicassem. Como poderia se dar uma transformao social autnoma se a sociedade demonstra passividade completa? A cidadania nesse paradigma plural no pressupe apenas reivindicao de direitos subjetivos perante o Estado, mas a participao no discurso de criao e de proteo a tais direitos. Portanto, mister a conscientizao dos cidados brasileiros sobre a necessidade de reivindicao dos direitos fundamentais j garantidos e discutidos, alm da imperatividade de fazer valer seus projetos de vida atravs da abertura concedida pelo prprio texto constitucional. Ultrapassada a questo da cidadania, importante atentarmos para a proteo jurdica dada aos direitos fundamentais no pluralista Estado Democrtico de Direito. Certo que caber ao Poder Judicirio a garantia da discusso e da eficcia dos direitos fundamentais, j que a este Poder do Estado delegada a funo de aplicao das normas e princpios constitucionais aos casos concretos. O professor Lenio Luis Streck, citado por lvaro Ricardo de Souza Cruz, assim se pronuncia:
Por isso, possvel sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, h - ou deveria haver - um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o Judicirio. (...) Pode se dizer, neste sentido, que, no Estado Liberal, o centro de deciso apontava para o Legislativo (o que no proibido permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a interveno do Estado na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta para o Judicirio. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder - tenso passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h uma modificao de perfil. Inrcias do Executivo e a falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito (CRUZ, 2001, p. 225).
O Judicirio, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, deve estar atento s concepes sociais vigentes em sua poca, sendo necessria a conjugao dessas concepes com os textos legais positivados no ordenamento jurdico, para que se atinja a plena efetivao da jurisdio constitucional no mbito dos direitos fundamentais. A tica procedimental deve nortear a construo decisria, permitindo, assim, que o pluralismo se reflita na funo jurisdicional. lvaro da Cruz expe da seguinte maneira o tema:
27
Doutrina
Tambm no discurso de aplicao imparcial do Direito, a noo procedimental e comunicativa das partes envolvidas torna-se base da legitimidade do Estado Democrtico. As pretenses juridicamente dedutveis devem ser reciprocamente reconhecidas pelos operadores do direito . (...) O acesso ordem jurdica, a eficcia da tutela jurisdicional, o contraditrio, a igualdade das partes, a fundamentao das decises judiciais, dentre outros princpios, so o fundamento de um processo jurisdicional democrtico, desde que unidos a uma perspectiva tica no discurso de aplicao jurdica. Sendo assim, tica e moral devem se unir ao fluxo comunicativo da sociedade, materializada e canalizada por regras procedimentais constitucionalmente definidas e respeitadas por todos. Logo, a luta pelo respeito universal a tais regras consiste, na atualidade, na nica forma de garantia e efetividade dos direitos fundamentais (CRUZ, 2001, p. 227).
Entender o papel do Judicirio dessa forma significa aceitar a aplicao do Direito em uma perspectiva deontolgica aberta, pois tambm o ordenamento jurdico no paradigma pluralista deve ser entendido atravs da observncia de uma construo argumentativa dos diferentes pontos de vista presentes na sociedade. No pode ser considerado como um sistema pronto e fechado no qual todas as possibilidades decisrias se baseiam em desdobramentos lgicos dos textos legais. Aceita-se, assim, a diversidade de concepes traduzidas na argumentao como vlidas na composio e resoluo do conflito. Habermas explicita brilhantemente a idia:
Se aceitamos a compreenso deontolgica do direito, de Dworkin, e seguirmos as consideraes da teoria da argumentao de Aarnio, Alexy e Gnther, temos que admitir duas teses. Em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficiente num universo hermeticamente fechado do direito vigente; precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na pretenso de legitimidade de normas de direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel a formao imparcial do juzo (HABERMAS, 1997, p. 287) (grifo nosso).
Cattoni de Oliveria sintetiza a idia da seguinte forma:

Numa sociedade lingisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a nica certeza pela qual podemos lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados corretamente em considerao, ao longo do processo e no momento da deciso, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal , inclusive, a noo que considero a atual do princpio do devido processo legal (CATTONI, 2001, p. 80).
A jurisdio constitucional ser exercida, tendo um ordenamento jurdico relativamente aberto como premissa maior, devendo ser garantida a paridade de direitos entre as partes no processo judicial para que todos os argumentos levantados sejam levados em considerao, incluindo-se diversas perspectivas acerca da vida boa no debate do qual resultar o provimento jurisdicional. Apenas dessa maneira, ser possvel a tutela dos direitos fundamentais concebidos sob o ponto de vista do Estado Democrtico de Direito. Contudo, no se trata de garantir ao Judicirio liberdade decisria plena, ou permitir que a fundamentao das decises dos magistrados se faa com base em critrios tico-morais especficos e absolutos. O que se defende uma abertura que possibilite o exerccio democrtico da concepo de direitos fundamentais, ou seja, que as decises judiciais reflitam no caso concreto os pontos de vista simetricamente argumentados. Importante ressaltar ainda o papel do Judicirio no controle do processo legislativo democrtico, pois, sob o novo paradigma constitucional, a legitimao das normas de agir deve comear pela forma 28
como essas normas foram construdas. Nesse sentido, imprescindvel a garantia de que os canais comunicativos entre os diversos segmentos da sociedade se mantenham abertos e operantes, possibilitando a oitiva dos diferentes pontos de vista caractersticos do pluralismo. Cattoni de Oliveira traz a seguinte contribuio:
Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a jurisdio constitucional deve referir-se primeiramente aos pressupostos comunicativos e s condies processuais para uma gnese democrtica do Direito. Tal perspectiva no poder reduzir-se a uma leitura meramente instrumental do processo legislativo, como sugerem os enfoques liberais da poltica, pois h que se levar explicitamente em conta o carter normativo dos princpios constitucionais que justificam a legitimidades desse processo (CATTONI, 2001, p. 81).
O controle do processo legislativo visa, portanto, a garantir a presena da democracia plural na criao das prprias normas, cabendo ao Judicirio analisar a existncia da discusso argumentativa no processo para que possa legitim-lo. 7. Concluso A definio de direitos fundamentais deve ser revista luz do paradigma constitucional vigente no Brasil contemporneo, qual seja, o do Estado Democrtico de Direito. Como explanado, essa nova concepo de realidade pressupe a existncia de diversos projetos acerca daquilo que seria vida boa, e somente possvel em um ambiente de completa tolerncia da diversidade de projetos. Do consenso oriundo do dilogo perpetrado entre as diversas posies, que se extrair o contedo tico-normativo referente aos direitos fundamentais. Como bem lembrou Chantal Mouffe, no se trata de buscar uma soluo definitiva, mas aceitar que a prpria tenso a possibilitadora desse sistema. Destarte, como ensina o prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes, os direitos fundamentais tero contedo mutvel, oriundo das necessidades e interesses peculiares a cada comunidade, bem como da interrelao desses interesses e necessidades, com aqueles de outros grupamentos da prpria sociedade. Como brilhantemente coloca o professor lvaro da Cruz e bem sintetiza nossa idia:
Hodiernamente vivemos no paradigma do Estado Democrtico de Direito, e se torna necessria a superao da idia de que os direitos sejam naturais e absolutos. O indispensvel garantir canais abertos de discusso do que ser melhor para o pas, de forma que o Brasil se torne cada vez mais um pas de includos, onde a cidadania no seja um privilgio. Somente assim a sociedade brasileira poder aspirar a ser uma verdadeira sociedade aberta de intrpretes da Constituio (CRUZ, 2001, p. 245).
Explicitamos, outrossim, que, para se conseguir a eficcia necessria tutela desses direitos, dentro do paradigma plural, necessria ser a abertura de canais comunicativos entre o Poder Judicirio e a sociedade, possibilitando que as decises emanadas desse Poder reflitam os diversificados e muitas vezes paradoxais anseios da populao brasileira. Tudo isso numa perspectiva deontolgica aberta do Direito. Destarte, cabe populao brasileira se conscientizar da importncia do exerccio da cidadania, no assumindo uma posio passiva, esperando que o Estado resolva todos os seus problemas. S ser possvel o verdadeiro exerccio da sociedade plural se as diversas comunidades que compem a sociedade tiverem voz ativa na defesa de seus interesses perante o prprio poder estatal e as outras camadas da sociedade. Nessa perspectiva caber aos prprios cidados fazer valer, em suas concepes, os direitos fundamentais necessrios a uma existncia digna. Pois sem a cidadania no h que se falar no pluralismo democrtico.
29
Doutrina
8. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BIELEFELT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. So Leopoldo: Unisinos, 2000. BRITO. Jos de Souza. Jurisdio constitucional e o princpio democrtico. In: Vrios autores. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Processo constitucional e efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica constitucional e pluralismo. In: Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a faticidade e a validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de Magalhes. Princpios universais de direitos humanos e o novo Estado Democrtico de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n 12, maio 1997. Disponvel em <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Acesso em 28. fev. 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1; 1991, t. 2 e 3; 1993, t. 4. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001. ______. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 ao 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. ______. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da Constituio. So Paulo: Atlas, 2000. MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia com e contra Carl Schimitt. In: Cadernos da Escola Legislativa, Belo Horizonte, 1(2):87-105, jul/dez.; 1994.Traduo de Menelick de Carvalho Netto. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 30
______. Jurisdio constitucional: poder constituinte permanente? In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. REALLE, Miguel. Aplicaes da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
Doutrina
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. -:::-
31
COMENTRIO SOBRE A NOVA DISCIPLINA DA LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENAS E DEMAIS ALTERAES DA LEI N 11.232/2005
Doutrina
Renato Lus Dresch* Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2. A nova definio jurdica de sentena e seus efeitos. 3. Os efeitos da sentena na obrigao de emitir declarao de vontade. 4. A disciplina da liquidao das sentenas. 5. O cumprimento da sentena. 6. O embargos execuo contra a Fazenda Pblica. 7. As alteraes na ao monitria. 8 O direito intertemporal. 9. Consideraes finais. 1. Consideraes introdutrias Nos ltimos 15 anos, o Cdigo de Processo Civil sofreu diversas alteraes consistentes em minirreformas implementadas a partir de estudos iniciados em 1992, todas voltadas para a idia de um processo de resultado. No processo de execuo, foram introduzidas vrias alteraes, podendo se destacar a Lei 8.952/94, que trouxe a antecipao de tutela e a tutela especfica e inibitria para as obrigaes de fazer e no fazer, sendo depois alterado pela Lei n 10.444/02. A EC n 45/04 acrescentou ao art. 5 da Constituio Federal o inciso LXXVIII, estabelecendo que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Com isso, a tutela jurisdicional tempestiva foi elevada ao status de garantia constitucional. O Estado brasileiro assumiu a responsabilidade por danos que decorram da demora dos processos judiciais e administrativos. Dentro da linha de simplificao do processo, com a finalidade de propiciar um processo clere na forma contemplada pela EC n 45/04, j foram aprovadas cinco leis alterando o Cdigo de Processo Civil, alm de outras que esto tramitando no Congresso Nacional. Foram aprovadas as seguintes normas: a) Lei n 11.187/05, chamada de Lei do Agravo, que instituiu como regra o agravo retido; b) Lei n 11.276/06, que restringe recursos; c) Lei n 11.277/06, a qual trata da improcedncia de plano em questes repetitivas; d) Lei n 11.280/06, que trata do processo eletrnico, possibilita o reconhecimento de ofcio da prescrio patrimonial, alm de tratar de outras alteraes para a simplificao processual; e) Lei n 11.232/06, com incio de vigncia desde o dia 24 de junho de 2006, dando nova definio sentena, reestruturando a sua liquidao e o procedimento de execuo. A Lei n 11.232/05 encerra a absoluta separao entre o processo de conhecimento e o de execuo sustentada por Liebman,1 rompendo o dogma da dualidade processual, em que o processo de conhecimento sempre demandava um processo de execuo. A execuo da sentena passou a ser apenas uma fase complementar incidente ao processo de conhecimento. Continua existindo o procedimento de execuo, mas deixa de ter natureza jurdica de ao autnoma. A execuo se realiza por meio do chamado cumprimento da sentena, que a nova denominao para se realizarem as ordens jurisdicionais.
* Mestre em direito pblico, especialista em processo civil, professor de processo civil e juiz titular da 4 Vara de Fazenda Municipal de Belo Horizonte - MG. 1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 45.
33
Em razo das alteraes relevantes introduzidas no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 1.232, merece ser analisado individualmente cada um dos dispositivos alterados ou simplesmente deslocados. 2. A nova definio de sentena e seus efeitos O art. 1 da Lei n 11.232/05 alterou os artigos 162, 267, 269 e 463 do Cdigo de Processo Civil, atribuindo nova definio jurdica sentena, cujos efeitos so analisados em seguida.
Nova redao Art. 162. (...). 1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.2
A alterao do 1 do art. 162 acaba com a polmica gerada pela sua antiga redao de que a sentena ato que pe termo ao processo acabando com a crtica de que o processo no se extingue com a sentena, porque esta ainda est sujeita a recursos alm de providncias executivas para realizar seu efeito constitutivo ou condenatrio. Somente depois de esgotadas todas as medidas executivas que se pode falar em encerramento da prestao jurisdicional. Da sentena decorre resoluo da lide cognitiva, sem encerramento prprio do processo. A indagao que se faz sobre a nova redao do art. 162, 1, do CPC : todas as decises prolatadas, com base nos arts. 267 e 269 do CPC passaro a ser sentenas? A resposta somente poder ser negativa, uma vez que s deve ser considerada sentena a deciso que importa em resoluo da lide ou encerramento de uma fase do provimento jurisdicional. Existem decises interlocutrias, prolatadas com base no art. 267 do Cdigo, sem resoluo da lide. Na hiptese de extino ou reduo do litisconsrcio, proferida com fundamento no inciso VI do art. 267 referido, haver apenas a limitao subjetiva do processo, j que a demanda continuar entre as partes remanescentes. A deciso ter natureza interlocutria, atacvel por agravo de instrumento. Do mesmo modo, na cumulao de pedidos, havendo acordo parcial, reconhecimento de algum dos pedidos pelo ru, ou prescrio parcial, essas hipteses autorizam homologao judicial, atravs de deciso com natureza homologatria, embora esteja fundamentada no art. 269 do CPC. Essa deciso no produzir coisa julgada material porque no sentena, mas ocorrer precluso processual sobre a matria. Nessas hipteses, haver deciso interlocutria prolatada com base no art. 269 do CPC. Embora isso acarrete numa limitao do ponto controvertido da lide, a deciso comportar apenas execuo provisria. Essa a linha de raciocnio desenvolvido por Scarpinella, com a afirmao de que, mesmo que a deciso assuma um dos contedos daqueles dois dispositivos, os arts. 267 e 269, ela deve ser contrastada pelo recurso de agravo (...) porque ela, a deciso, no pe fim a nenhuma etapa do procedimento de primeiro grau de jurisdio.3 Teresa Arruda Alvim Wambier tem posio diferente: afirma que todas as decises prolatadas no curso do processo, desde que fundadas nos arts. 267 e 269 constituem sentenas, com a ressalva de que, por vezes, se estar diante de uma sentena que, excepcionalmente, poder ser objeto de agravo.4
Redao anterior: 1. Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 20. 4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; Wambier L. Rodrigues; Medina J. M. Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 37.
3 2
34
Quando algum ponto se mostra incontroverso, possvel a antecipao de tutela na forma do art. 273, 6, do CPC, embora fosse o caso de julgamento pelo mrito, pois continua sendo uma deciso interlocutria. Apesar de a deciso interinal resolver parcialmente o mrito, no lhe poder ser atribuda natureza jurdica de sentena, porque nosso processo civil adota a teoria da singularidade de sentenas. Alm disso, reconhecer a condio de sentena a decises dessa natureza implicaria admitir recurso de apelao, o que inconcebvel, por uma questo de ordem prtica na nossa sistemtica recursal. A apelao processa-se no bojo dos autos principais, de modo que seria incompatvel a concomitncia de uma dilao probatria e apelao sobre a parte decidida definitivamente. A tese de Teresa Alvim Wambier importa em desconsiderar o princpio da singularidade de sentenas, que rege nosso processo civil. Em que pese a falta de previso legal expressa na lei, a soluo para o julgamento parcial seria admitir o desmembramento da parte incontroversa. O Cdigo de Processo Civil adotou o princpio da instrumentalidade das formas, e inerente sua consecuo a liberdade das formas (CPC, art. 154), de modo que, alcanada a finalidade do ato, no h impedimento da sua realizao de modo diverso (CPC, art. 244). A proposta de desmembramento no processo que ora se apresenta, no uma novidade absoluta no Cdigo de Processo Civil, porque essa possibilidade j est prevista na limitao do litisconsrcio facultativo (CPC, art. 46, pargrafo nico), assim como na execuo provisria quando a impugnao ao cumprimento da sentena for recebida no efeito suspensivo (CPC, art.475-M, 2). A nova redao do art. 161, 1, do CPC deixa claro que a sentena no uma deciso que extingue o processo, porque esta ainda est sujeita a recurso e demanda cumprimento antes de acabar o ofcio jurisdicional. Tambm deve ser feita interpretao restritiva a esse novo dispositivo de modo que nem todas as decises cominatrias, condenatrias ou homologatrias prolatadas com base no art. 267 e no art. 269 do CPC podem ser consideradas sentenas. Desse modo, no caso de cumulao de pedidos independentes, nada impede o desmembramento dos pedidos que sejam integralmente incontroversos. Nova redao
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:5
O novo art. 267 merece crticas pelo fato de utilizar a expresso extingue-se o processo, visto que existe a possibilidade de recursos. Isso leva concluso de que a sentena, mesmo sem mrito, no extingue o processo, porque no acaba o ofcio jurisdicional. Ademais, na sentena sem resoluo do mrito, poder haver um captulo condenatrio em razo das verbas de sucumbncias (custas e honorrios). Essa parte demandar prosseguimento com fase executiva. Houve a correo da falha existente no art. 267, que originalmente falava em julgamento quando este inexiste, existindo apenas causa extintiva da ao sem apreciao do direito material. Nova redao
Art. 269. Haver resoluo de mrito:6
5 6
Redao anterior: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: Redao anterior: Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mrito:
35
Doutrina
O art. 269 corrigiu imperfeies, adequando-se nova redao do art. 161, 1, desaparecendo a expresso extino do processo. A afirmao de que haver resoluo de mrito deixa claro que a sentena no esgota a prestao jurisdicional, apenas encerra a fase cognitiva. Esta se encerra somente depois de decorridas todas as fases recursais e se prolonga na fase de cumprimento do julgado. Nova redao
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:7
O novo artigo 463 deixa de fazer referncia inalterabilidade apenas para a sentena de mrito, ficando claro que ao juiz tambm no lcito alterar as sentenas sem resoluo de mrito. Alis, o entendimento sempre foi de que a inalterabilidade das sentenas se aplica tanto s sentenas com resoluo de mrito e, tambm, s que no possuem tal resoluo. O juzo de retratao pode ser exercido apenas nas situaes excepcionadas, como ocorre no recurso contra sentena que indefere a petio inicial (CPC, art. 296), assim como no caso de indeferimento do pedido de plano pelo mrito (CPC, art. 285-A, 1). A nova redao do art. 463 do CPC exclui a afirmao de que ao publicar a sentena o juiz acaba o ofcio jurisdicional. Essa alterao era necessria para que houvesse a correlao sistemtica dos diversos dispositivos do cdigo, especialmente pelo fato de que hoje se afirma que a sentena um meio de resoluo do processo no lugar de extino. Embora a sentena seja inaltervel com a sua publicao, demandar cumprimento, de modo que o ofcio jurisdicional no estar acabado. Como a atividade executiva ou o cumprimento da sentena constitui uma fase da atividade jurisdicional, o ofcio jurisdicional somente acaba depois de cumpridas integralmente as medidas executivas. A inalterabilidade da sentena prevista do art. 463 do CPC continua relativizada, uma vez que admite correo de clculos (inc. I), assim como alterao em razo de embargos declaratrios (inc. II) no caso de obscuridade, contradio ou omisso (CPC, art. 535). A publicao da sentena, em mos do escrivo ou em audincia, o momento de seu aperfeioamento. A publicao no se confunde com a intimao das partes ou de seus advogados. 3. Os efeitos da sentena na obrigao de emitir declarao de vontade As alteraes do art. 2 da Lei 11.232/05 deslocaram e alteraram os art. 639, 640 e 641 do CPC, os quais foram transformados nos arts. 466-A, 466-B e 466-C. Os artigos estavam situados no Livro do Processo de Execuo, no captulo destinado s obrigaes de fazer e de no fazer. Agora esto mais bem situados, porque passaram a integrar o Livro I, Ttulo VIII e Captulo VIII, Seo I, que trata dos requisitos e efeitos da sentena. Os artigos disciplinam os limites objetivos e os efeitos das sentenas prolatadas para as obrigaes de emitir declarao de vontade. Ao captulo da sentena e da coisa julgada foram acrescidos esses trs artigos, que sero vistos a seguir. Novo dispositivo
7
Redao anterior: Art. 463. Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-la:
36
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.8
O antigo art. 641 do CPC estava situado indevidamente no captulo das obrigaes de fazer e no fazer do processo de execuo. A partir da Lei n 8.952/94, que alterou o art. 461 do CPC, as obrigaes de fazer que emanem de sentena passam a ser auto-executivas, no demandando processo de execuo, de modo que, a partir de ento, o artigo j deveria ter sido deslocado. O art. 466-A do CPC tem relao com a disciplina da adjudicao compulsria regulada pelo Decreto-Lei 58/37, cujo art. 22 remete expressamente aos artigos 640 e 641 do CPC, agora transformados nos artigos 466-A e 466-C, j comentados. Desse modo, se as partes celebram um contrato e havendo recusa em emitir a declarao necessria para a sua formalizao, esta pode ser suprida pela sentena, que substituir a vontade do celebrante recalcitrante como se por ele tivesse sido praticado o ato. Sempre que a parte se recusar a declarar a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, possvel obter o efeito declarativo equivalente da atividade jurisdicional, admitindo-se tambm tutela especfica para a obteno dos efeitos prticos equivalentes aos dos art. 461, 3, do CPC. Os artigos 639, 640 e 641 deveriam estar dispostos logo em seguida ao art. 461, porque ali est disciplinada a obrigao de fazer e de emitir declarao de vontade.9 Novo dispositivo
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.10
O art. 466-B tambm foi apenas deslocado do livro da execuo para o processo de conhecimento. A soluo merece boa acolhida, porque se dirige especificamente ao contedo do provimento que poder constar da sentena. Esse dispositivo trata de situao especfica para a concluso de contrato no aperfeioado, que havia sido relegado para o futuro. A sentena ter natureza condenatria e constitutiva, substituindo a sentena os efeitos do cumprimento que se pretendia obter. Esse dispositivo possui semelhana com a adjudicao compulsria regulada nos arts. 16 e 22 do Decreto-Lei n 58/1937, aplicvel no caso de recusa na outorga da escritura definitiva. Nesse caso, a tutela jurisdicional no visa obter cominao da prtica de algum ato, que estar automaticamente suprimido com o pronunciamento judicial. Essa situao ocorre especialmente no
Texto deslocado: Art. 641. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. 9 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de processo civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 461. 10 Texto deslocado: Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
8
37
Doutrina
O artigo 466-A, que trata da declarao de vontade, foi apenas deslocado sem qualquer alterao. Refere-se a regra geral sempre que houver condenao para declarao de vontade, que uma obrigao de fazer. A falta de declarao voluntria estar suprida pela sentena, no mais dependendo da manifestao da vontade do obrigado.
caso de morte ou impossibilidade fsica ou psicolgica de o obrigado cumprir o ajuste ou a recusa injustificada no cumprimento. Novo dispositivo
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.11
O artigo 466-C resume-se no deslocamento sem alterao, de texto do livro da execuo, mas sua redao poderia ter sido alterada para eliminar a sua ambigidade. O dispositivo se aplica aos contratos bilaterais quando a transferncia da propriedade estiver vinculada a uma contraprestao. O dispositivo se refere chamada exceptio non adimpleti contractus, prevista no art. 476 do Cdigo Civil, de acordo com o qual, se a parte que no cumprir a sua obrigao ou no oferecer o seu cumprimento em contrato bilateral, no poder exigir o cumprimento da outra parte. O art. 466-C no utiliza a melhor tcnica ao estabelecer que a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer. O artigo deveria falar em no acolhimento do pedido, em vez de no-acolhimento da ao, porque o no acolhimento da ao causa de carncia. 4. Da liquidao das sentenas A liquidao das sentenas tambm foi deslocada do Livro destinado ao Processo de Execuo e passou a constituir o Captulo IX do Ttulo VIII do Livro I, que trata do Processo de Conhecimento. A grande novidade a mudana de natureza jurdica da liquidao de sentena, que foi convertida de ao cognitiva vinculada sentena para um mero incidente processual que antecede a fase de cumprimento da sentena. As modalidades de liquidao das sentenas continuam sendo: o clculo aritmtico, a liquidao por arbitramento e a liquidao por artigos. Antes da alterao, a satisfao da pretenso inicial poderia depender de trs processos (conhecimento, liquidao e execuo). Passamos agora a ter apenas o processo de conhecimento, que pode se desdobrar no incidente de liquidao e na fase de cumprimento da sentena. O art. 3 da Lei n 11.232/05 acrescentou o Captulo IX ao Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil denominado da liquidao de sentena, que constitudo pelos artigos 475-A, 475-B, 475-C, 475-D, 475-E, 475-F, 475-G e 475-H. O deslocamento fsico da liquidao para captulo subseqente ao da prpria sentena foi sistematicamente necessrio, porque a execuo de sentena passa a ser mera fase de cumprimento da sentena sem natureza jurdica de ao. Como a execuo de sentena perdeu a natureza jurdica de ao, no se justifica atribuir a natureza de ao sua liquidao.
11Texto
deslocado: Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte, que a intentou, no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
38
Embora no se trate de mudana da gua para o vinho, a liquidao foi simplificada, considerandose especialmente o fato de que, determinado o valor ou o objeto da liquidao, o recurso cabvel ser o agravo, que ser recebido no efeito apenas devolutivo, prosseguindo-se com a execuo definitiva. Novo dispositivo
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.12 1 Do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado.13 2 A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes. 3 Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido.
Doutrina
A nova redao do 475 no trouxe alterao substancial em seu texto deslocado, mas refere-se apenas ao valor devido. O dispositivo no se reporta possibilidade de liquidao na falta de individuao do objeto da condenao. Mesmo ilquida, a sentena deve indicar genericamente a natureza da prestao ou o seu objeto, no significando que no possa haver liquidao quando no houver individuao do objeto, sob pena de nulidade em razo da impossibilidade de identificar a condenao, em funo da falta de certeza, e no de liquidez.14 A indicao genrica do objeto poder exigir liquidao para a sua individuao ou especificao. Embora a primeira impresso possa ser a de que a liquidao diz respeito apenas a valor em dinheiro, tambm pode dizer respeito especialmente obrigao de dar, principalmente quando houver dvida sobre a qualidade ou a quantidade de uma prestao. A sentena poder, por exemplo, deixar para a liquidao definir a qualidade e quantidade de caf que seja objeto de uma obrigao de entrega de coisa. Como a liquidao da sentena passou a ser um mero incidente processual, no h que se falar em citao, porque este o meio atravs do qual se d conhecimento ao ru da instaurao da lide a fim de que ele se defenda no processo de conhecimento ou para cumprir o julgado na execuo. Como inexiste uma nova lide, a comunicao processual se far por meio de intimao do advogado. Somente se realiza citao na liquidao de sentena, quando o ttulo executivo judicial for uma sentena penal condenatria transitada em julgado (475-N, II), uma sentena arbitral (457-N, IV), ou uma sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia (475-N, VI). Na redao alterada do art. 603, estava prevista a citao do advogado. Agora o 1 do art. 475-A do CPC prev a intimao para a liquidao na pessoa do advogado, bastando para tanto a procurao com a qual formulou a pretenso ou a defesa na fase de cognio. A intimao do advogado ser vlida como a publicao do ato na imprensa, ou outro meio usual de sua realizao, j que agora est prevista especialmente a comunicao eletrnica, de acordo com autorizao constante com o pargrafo nico do art. 154 do Cdigo, acrescentado pela Lei n 11.280/06.
Texto alterado: Art. 603. Procede-se liquidao, quando a sentena no determinar o valor ou no individuar o objeto da condenao. 13 Texto alterado: Art. 603. Pargrafo nico. A citao do ru, na liquidao por arbitramento e na liquidao por artigos, far-se- na pessoa de seu advogado, constitudo nos autos. 14 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. p. 462.
12
39
Apenas na liquidao por arbitramento e por artigos haver intimao para defesa, a qual ter por finalidade proporcionar a formao do contraditrio. No silncio do cdigo quanto ao prazo para a defesa, poderia ser fixado prazo judicial, mas, no silncio do juiz, a impugnao liquidao dever ser oferecida em cinco dias (CPC, art. 185). O procedimento da liquidao deve ser o comum (ordinrio ou sumrio) como previsto no art. 475-F, de modo que o valor ou a natureza da liquidao determinar o procedimento. A possibilidade de liquidao na pendncia de recurso no estava prevista no sistema anterior. O 2 do art. 475-A uma novidade que atende orientao do art. 5 LXXVIII da Constituio Federal, que exige uma tutela jurisdicional em prazo razovel. No sistema anterior, havia a possibilidade de liquidao quando o recurso fosse recebido em efeito apenas devolutivo. A novidade de que haver liquidao independentemente, do efeito em que o recurso seja recebido. Confirmada a sentena recorrida, existe a possibilidade de execuo imediata do valor que j estar lquido, ganhando-se tempo. Quando o recurso recebido com efeito suspensivo, no possvel a execuo, mas possvel a sua liquidao, que pode ser realizada de plano embora provisoriamente. Tambm inexistia dispositivo similar ao 3 do art. 475-A, que probe sentena ilquida em ao que visa ao ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre e de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo. O art. 38, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95 j probe a sentena ilquida no Juizado Especial, de modo que parece acertado aplicar o mesmo critrio para o procedimento sumrio. A idia evitar maiores delongas nos procedimentos que especifica. No caso do ressarcimento de danos causados em acidente de veculo, pode ocorrer que a vtima ainda esteja se recuperando, o que poder impedir sentena lquida. Nesses casos, deve haver converso do procedimento sumrio em ordinrio como autorizado nos 4 e 5 do art. 277 do CPC, possibilitando-se a sentena ilquida. Desse modo, injustificada a suposta inconstitucionalidade do dispositivo aventada por Alexandre Freitas Cmara.15 No caso da cobrana do seguro em decorrncia de acidente de veculo, que tambm exige sentena lquida, no existem maiores dificuldades porque a indenizao ser fixada nos limites do contrato ou da lei. Tambm nesse caso, se o valor da indenizao estiver vinculado gravidade das seqelas da vtima, converte-se o procedimento em ordinrio. No se pode esquecer que de regra as sentenas devem ser lquidas, a no ser em situaes excepcionais quando no houver possibilidade de liquidao de plano, relegando sua realizao para fase posterior do processo. Novo dispositivo
Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.16
Ibidem, p. 464. Redao anterior: Art. 604. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor proceder sua execuo na forma do artigo 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.
16 15
40
1 Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at trinta dias para o cumprimento da diligncia.17 2 Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor, e, se no o forem pelo terceiro, configurarse- a situao prevista no art. 362.18 3 Poder o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria.19 4 Se o credor no concordar com os clculos feitos nos termos do 3 deste artigo, farse- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador.20
O art. 475-B foi deslocado para o processo de conhecimento com pouca alterao no seu contedo. As alteraes se limitam terminologia cumprimento da sentena, em vez de execuo. Tambm se altera a remisso ao novo dispositivo legal que trata da execuo, remetendo ao art. 475-J no lugar do antigo art. 652 e seguintes. O clculo aritmtico ser utilizado sempre que houver condenao em valor lquido e a apurao do valor da execuo demandar apenas a atualizao dos valores, o que ser realizado com base em dados que j esto nos autos. O clculo se resume na aplicao de juros, correo monetria e verbas sucumbenciais acessrias, como custas e honorrios de advogado sobre o valor da condenao. Enquanto no sobrevierem alteraes da execuo fundada em ttulo extrajudicial, aplicam-se as regras do art. 475-B para aquelas execues.21 O antigo 1 do antigo art. 604 foi desdobrado em dois pargrafos, sem que houvesse alterao no seu contedo com a utilizao de textos mais curtos. O dispositivo em questo insere-se no dever de colaborao para o resultado do processo (art. 14, V,22 e 355 do CPC23). A requisio das informaes depende de pedido do credor quando estiver impossibilitado de elaborar o clculo com os dados que constem do processo e quando estiverem em poder do devedor. No novo 2 do art. 475-B, foi excluda a referncia pena de desobedincia. O novo dispositivo remete ao art. 362 do CPC, que trata da ao incidente de exibio de documentos. Os documentos para serem exibidos podem estar em poder do devedor ou de terceira pessoa. A soluo diferente em cada situao.
Texto alterado: Art. 604 1 Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia; 18 Redao anterior: Art. 604 1 (Segunda parte). Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro ser considerada desobedincia. 19 Redao anterior: 2 Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. 20 Redao anterior: 2 Se o credor no concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador. 21 BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 53. 22 Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. 23 Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
17
41
Doutrina
Quando, sem justificativa, o devedor deixar de apresentar os dados para a elaborao do clculo, o credor o elabora com base nos dados de que dispe, desde que disponha de um mnimo de elementos para faz-lo. O devedor no poder impugnar o clculo apresentado pelo credor utilizando-se de dados em seu poder que se recusou a exibir. Trata-se de medida penalizadora pelo descumprimento de dever processual, com a aplicao da regra de que a ningum lcito locupletar-se da sua torpeza. Apenas a falta de exibio injustificada impe essa penalidade. O devedor ficar totalmente impedido de impugnar os clculos apresentados pelo credor. Poder impugn-los com base em elementos objetivos que constavam dos autos, quando destoarem dos limites objetivos da sentena ou com base nos documentos que se encontravam no processo e no dependiam de exibio. Se lcito ao juiz exercer o controle de ofcio dos clculos (CPC, art. 475-B, 4), no se pode impedir que o devedor o faa com base nesses mesmos critrios objetivos. Se os dados estiverem em poder de terceira pessoa particular que no integra a lide, a busca e apreenso de documentos somente possvel depois de instaurado procedimento incidente de exibio de documentos em razo dos limites objetivos da lide. Quando se tratar de repartio pblica, poder o juiz requisitar certides (CPC, art. 399). No h como impor sanes processuais ao terceiro que no integra a lide, razo pela qual o credor dever ajuizar ao incidente de exibio na forma do art. 355 e seguintes do CPC,24 para que se instaure o devido processo legal. O incio do prazo para a exibio (art. 362 do CPC) depende de deciso na ao incidente processada separadamente ou em tutela especfica. Afora isso, o juiz poder adotar meios coercitivos de busca e apreenso do documento, sem prejuzo da eventual configurao do crime de desobedincia. O 3 do art. 475-B do CPC origina-se da primeira parte do antigo 2 do art. 604 do mesmo diploma desdobrado. Esse dispositivo traz o controle judicial de ofcio, permitindo ao juiz utilizar-se do contador para conferir a exatido do clculo, sempre que suspeitar existir algum equvoco. A parte tambm pode requerer o auxlio da contadoria judicial para elaborar o clculo sempre que estiver litigando com os benefcios da assistncia judiciria. O 4 do art. 475-B disciplina o procedimento quando o credor no concordar com a retificao de clculo apresentado pela contadoria judicial. O controle judicial no altera por si s o valor do clculo. Como se trata de direito disponvel, o devedor deve impugnar o valor da execuo, sob pena de a execuo se realizar pelo valor original da execuo. Encontrado excesso de execuo pelo contador do juzo, a penhora ficar limitada ao novo valor apontado, mas se sujeita a reforo depois de apurado definitivamente o valor correto da execuo. O clculo da contadoria ser um alerta para o devedor de que em princpio o clculo apresenta incorreo. Se o devedor no impugnar o clculo, a execuo prosseguir no valor originrio apresentado pelo credor, procedendo-se nesse caso ao reforo da penhora. Antes das alteraes, havia a previso expressa de que o devedor poderia tomar a iniciativa para a liquidao (CPC, art. 605) e tomar a iniciativa da execuo (CPC, art. 570). Embora esses dois
24 Nada obstante tratar-se de uma verdadeira ao contra o terceiro, no deixa de ser destinada a fazer prova em ao pendente, razo pela qual deve ser considerada com ao acessria (art. 108) da principal que se encontra em andamento. (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa M. de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 545).
42
artigos tenham sido revogados, nada impede que o devedor promova a liquidao para cumprir voluntariamente o julgado.25 Novo dispositivo
Doutrina
Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando: I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao.26
O art. 475-C vem a ser o deslocamento sem alteraes do art. 606 do CPC. A liquidao por arbitramento o meio de quantificao da condenao, individuao da espcie ou qualidade da obrigao de dar ou estabelecer os critrios especficos na obrigao de fazer coisa. Haver liquidao por arbitramento se isso for determinado na sentena, convencionado pelas partes ou ainda quando o exigir a natureza do objeto da liquidao. Quando a sentena no determinar a modalidade de liquidao e a natureza do objeto exigir que isso se faa por arbitramento, ser utilizado este procedimento. A conveno das partes para a liquidao por arbitramento demandar sentena homologatria. Na liquidao por arbitramento no se admitem fatos novos, de modo que o valor, a espcie, qualidade, quantidade ou o modo de cumprimento da sentena se fundamentaro unicamente nos fatos preexistentes nos autos por ocasio da sentena. O procedimento resume-se basicamente na realizao de percia em razo da necessidade de prova tcnica especializada. O arbitramento constitui-se na atualidade num incidente processual que precede a execuo. Novo dispositivo
Art. 475-D. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo.27 Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferir deciso ou designar, se necessrio, audincia.
O caput do art. 475-D o deslocamento do artigo 607 e seu pargrafo nico. A nomeao do perito ocorrer depois da intimao prvia do advogado do devedor para eventual impugnao no prazo fixado pelo juiz ou em cinco dias (CPC, art. 185) como exige o art. 475-A, 1, do Cdigo. Resolvida a impugnao, o juiz nomear perito e fixar prazo para entrega do laudo. O pargrafo nico do art. 475-D estabelece que, depois de apresentado o laudo, as partes dispem do prazo de dez dias para manifestaes, quando ento os autos iro conclusos para deciso e designao de audincia. O pargrafo nico fala em deciso no lugar de sentena e tambm se refere a audincia, e no a audincia de instruo e julgamento. Como a liquidao passou a ser mero incidente processual, no haver sentena, mas deciso interlocutria, assim como no haver audincia de instruo e julgamento.
25 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 113. 26 Redao anterior: Art. 606. Far-se- a liquidao por arbitramento quando: I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao. 27 Redao anterior: Art. 607. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo. Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferir a sentena ou designar audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
43
Embora a prtica demonstre que a audincia na liquidao por arbitramento tenha o condo de esclarecer pontos da percia, nada impede os interrogatrios e depoimentos pessoais das partes ou a inquirio de testemunhas. Essas so provas que poderiam ser produzidas de ofcio pelo juiz, em razo do princpio da livre investigao das provas, consagrado no art. 130 do CPC, de modo que no pode vedar tais provas s partes. A percia na liquidao por arbitramento observar o art. 420 e seguintes do Cdigo. Carreira Alvim afirma que as regras do art. 420 e seguintes no se aplicam porque a liquidao por arbitramento teria disciplinado exaustivamente a matria, sem fazer referncia ao procedimento comum, como o faz a liquidao por artigos (475-F).28 Os argumentos de Carreira Alvim so desenvolvidos dentro das idias que levaram implementao das reformas processuais, sob a teleologia de simplificao da movimentao dos processos. Contudo, parece razovel admitir a aplicao das regras gerais quanto prova pericial, como entende Humberto Theodoro Jnior, de modo que depois da nomeao do perito seja dada oportunidade para indicao de assistentes tcnicos e a formulao de quesitos em cinco dias.29 Essa parece a soluo mais compatvel com o contraditrio e a ampla defesa consagrados no art. 5, LV, da CF, considerando-se especialmente o fato de que questes tcnicas devem ser debatidas com elementos tcnicos. Novo dispositivo
Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo.30
O art. 475-E, que representa o antigo artigo 608 do CPC, foi deslocado sem alterao; porm, a liquidao por artigos tambm passa a ser mero incidente processual, perdendo a natureza jurdica de ao. A diferena entre a liquidao por artigos e a liquidao por arbitramento consiste no fato de aquela admitir fatos novos aptos a determinar o valor da condenao. O procedimento da liquidao por artigos ser utilizada quando no for possvel proferir sentena lquida, com a determinao do valor da condenao, por demandar a prova de fatos novos que ainda no puderam ser produzidos no autos. A utilizao da liquidao por artigos ocorre especialmente nas indenizaes por danos materiais quando no for possvel definir de plano o valor do prejuzo, porque ainda no esto definitivamente consolidadas e dependem de eventos futuros. De qualquer modo, a liquidao fica restrita aos limites objetivos da sentena. Novo dispositivo
Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o procedimento comum (art. 272).31
A questo do procedimento a ser adotado na liquidao por arbitramento e por artigos j foi bastante controvertida. A controvrsia residia na necessidade, ou no, de haver identidade entre o procedimento da liquidao como aquele imprimido na cognio. A melhor soluo parece ser a de que a
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 47. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 197. 30Texto deslocado: Art. 608. Far-se- liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. 31 Redao anterior: Art. 609. Observar-se-, na liquidao por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste cdigo.
29 28
44
liquidao reger o procedimento atentando-se ao valor e natureza da causa como recomenda o art. 475-F, de modo que ser o comum ordinrio ou sumrio. Com a nova sistemtica de realizao do direito material, a liquidao por artigos tambm passou a ser mero incidente do processo principal. O advogado ser intimado atravs de publicao na imprensa da instaurao do incidente. Apenas quando se tratar de liquidao de sentena penal condenatria, sentena arbitral ou sentena estrangeira homologada pelo STJ, haver necessidade de citao (art. 475-N, pargrafo nico). Embora seja mero incidente processual, a liquidao admite dilao probatria como a juntada de documentos, realizao de percias, interrogatrios e depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas. Contudo, trata-se de uma cognio limitada objetivamente sentena. Novo dispositivo
Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou.32
O art. 475-G no passa de deslocamento do art. 610 do CPC. Como a liquidao mera fase acessria do processo de conhecimento, no se pode admitir rediscusso daquilo que foi definido na sentena condenatria. A questo de direito material j estar estabilizada na sentena, limitando-se a liquidao em determinar a espcie, quantidade ou qualidade da obrigao a ser realizada. A novidade que agora se admite a liquidao provisria (CPC, art. 475-A, 2) na pendncia de recurso com efeito suspensivo. Novo dispositivo
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.33
Como a liquidao um mero incidente processual, resolvido atravs de deciso interlocutria, o recurso cabvel somente poderia ser o agravo de instrumento. O art. 520, III, que previa apelao com efeito apenas devolutivo contra a sentena que julgava liquidao de sentena, foi revogado. Em razo de disposio expressa de lei o agravo ser de instrumento, e no retido. Como a lei contemplou expressamente o agravo de instrumento, o relator do agravo no poder sequer convertlo em retido. Ademais, como na fase executiva inexiste sentena, no haveria onde rediscutir a matria. A nica sentena prolatada na execuo a extintiva com o esgotamento da prestao jurisdicional, como fala o art. 794 do Cdigo, que tem natureza meramente terminativa.34 Existe a possibilidade de liquidao frustrada, o que no impede ao credor repetir a liquidao porque no faz coisa julgada material,35 de modo que poder haver futura repetio do procedimento de liquidao.
Texto deslocado: Art. 610. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou. Redao anterior: Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (...) III - julgar a liquidao de sentena; 34 THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 153. 35 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 266.
33 32
45
Doutrina
Portanto, como a liquidao mero incidente de acertamento do valor ou objeto da execuo, sem natureza jurdica de ao, no h lugar para honorrios advocatcios. Desaparecem as razes para a controvrsia da doutrina sobre a incidncia de honorrios advocatcios na liquidao de sentena.36 5. Do cumprimento da sentena A Lei n 11.232/05 institui no seu artigo 4 o procedimento a ser adotado para a realizao do julgado. Foi acrescentado o Captulo X ao Ttulo VIII do Livro I, mais precisamente no que se refere ao procedimento ordinrio. Houve o deslocamento da execuo de sentena, que passou a ser denominado Do Cumprimento da Sentena, que deixou de ter natureza jurdica de ao. A ao de execuo fica reservada apenas aos ttulos executivos extrajudiciais. A nova lei deslocou, alterou e criou disposies que passam a reger o cumprimento da sentena, agora regido pelos artigos 475-I ao 475-R do CPC. Novo dispositivo
Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo. 1 definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.37 2 Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos apartados, a liquidao desta.38
O caput do art. 475-I tem funo mais didtica de esclarecer que as regras dos arts. 461 e 461-A do CPC, destinadas a regular as obrigaes de fazer e no fazer e de entrega de coisa, se aplicam no que couber s execues por quantia certa, o que fica ainda mais claro no art. 475-N do CPC. Essa nova sistemtica executiva acaba com a dualidade de processos, um de conhecimento e outro de execuo, rompendo o modelo terico de Liebman no que se refere autonomia plena do processo de execuo.39 Em vez de dois processos, teremos doravante, num mesmo processo, a fase cognitiva e a fase de cumprimento, alm de eventual fase de liquidao por arbitramento ou por artigos. A sentena passou a ser auto-executiva, de modo que o cumprimento do julgado poder ser instaurado de ofcio pelo juiz sem necessidade de novo processo. O sistema da auto-executividade j havia sido inaugurado em nosso sistema processual de forma genrica no art. 213 da Lei n 8.069/90 (ECA) e no art. 84 da Lei 8.078/90 (CDC). A Lei 8.952/94
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 99. Redao anterior: Art. 587. A execuo definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso, recebido s no efeito devolutivo. 38 Redao anterior: Art. 587, 2. Quando na sentena h uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e a liquidao desta. 39 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 45.
37
36
46
transportou essa sistemtica para o art. 461 do CPC ao tratar do cumprimento da tutela especfica. Tambm j era aplicada nas aes possessrias e de despejo, em que o juiz pode de plano determinar o cumprimento da sentena. Embora a lei utilize a expresso cumprimento da sentena, no deixa de ser uma modalidade de execuo, mas concebida numa nova tcnica procedimental com a reunio num nico processo da cognio e da execuo. No haver embargos, mas simples impugnao interna da execuo, tudo a ser resolvido em deciso interlocutria sujeita a agravo de instrumento. Ao lado do novo modelo de execuo de sentena, continua existindo o processo de execuo autnomo, quando embasado em ttulos executivos extrajudiciais. O 1 do art. 475-I do CPC distingue a execuo definitiva da provisria, repetido o art. 587 deslocado sem alterao substancial, salvo a retirada da referncia que fazia ao ttulo executivo extrajudicial. A alterao deixa claro que, estando pendente recurso, a execuo ser processada de forma provisria. Quando rejeitada a impugnao execuo e mesmo estando pendente de julgamento agravo de instrumento contra essa deciso interlocutria, a execuo prosseguir como definitiva. Tratando-se execuo contra a Fazenda Pblica, estando pendente de julgamento apelao interposta contra a sentena proferida nos embargos, rejeitando-os ou julgando-os improcedentes, a execuo prosseguir como definitiva.40 Em que pese o entendimento contrrio de Humberto Theodoro Jnior,41 no sentido de que na pendncia de recurso a execuo prosseguir na modalidade provisria, o entendimento deve ser no sentido de que, desaparecida a causa suspensiva da execuo, esta retoma o seu curso do mesmo modo que iniciou. Ou seja, iniciada a execuo definitiva, quando retomar seu curso prosseguir como definitiva. Ademais, para o caso de execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, o STJ pacificou entendimento nesse sentido e editou a Smula 317, com o entendimento de que: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes embargos. Essa mesma regra deve ser aplicada para a execuo contra a Fazenda Pblica quando estiver pendente de julgamento apelao interposta contra sentena proferida nos embargos, rejeitando-os ou julgando-os improcedentes. Quando se trata de ttulo executivo judicial, a regra de que a impugnao seja recebida sem efeito suspensivo (art. 475-M), mas o juiz poder conceder esse efeito. Concedido o efeito suspensivo execuo, ela prosseguir como provisria. Contra a deciso que resolve a impugnao caber agravo de instrumento, que tambm ser recebido sem efeito suspensivo, caso em que a execuo prosseguir como definitiva. Apenas a impugnao ou o agravo recebido no efeito suspensivo tem o condo de transformar a execuo em provisria (art. 475-M, 1). O efeito suspensivo concedido ao agravo contra a deciso que resolve a impugnao transforma a execuo definitiva em provisria, no impedindo o seu prosseguimento.
40
De acordo com a nova redao do art. 741 do CPC, na execuo contra a Fazenda Pblica ainda subsiste a possibilidade de embargos execuo. 41 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 207.
47
Doutrina
O novo 2 do art. 475-I reproduz o art. 586, 2, sem alterao substancial, a no ser o esclarecimento que oferece no sentido de que, havendo uma parte lquida e outra ilquida, poder haver simultaneamente a execuo da parte lquida e liquidao da outra. Nesse caso, a execuo se far no bojo dos autos principais, e a liquidao se processar em incidente separado. Certamente haveria tumulto se a execuo e a liquidao se processassem no mesmo espao fsico dos autos. Nada impede que o credor relegue a execuo da parte lquida para depois da liquidao total. Isso pode ser conveniente para evitar a duplicao de atos executivos. Novo dispositivo
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias. 2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 3 - O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante. 5- No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.
O artigo 475-J no possua disposio similar, mas trata-se de regra necessria para a acelerao da execuo, especialmente pela inibio dos atos procrastinatrios. O dispositivo se refere apenas condenao por quantia certa. Sendo a obrigao fazer ou no fazer ou dar coisa, aplicamse exclusivamente as regras dos arts. 461 e 461-A do CPC. Antes da Lei n 11.232/05, o art. 611 do CPC previa a citao do devedor depois da liquidao. Hoje teremos sua intimao para cumprir o julgado. Acerca do novo cumprimento da sentena, merecem destaque algumas questes polmicas, como a modalidade de intimao e o exato momento em que passa a incidir a multa. O cumprimento da sentena auto-executiva, tratando-se de valor lquido ou que demandar apenas clculo aritmtico, se inicia de ofcio pelo juiz com a simples intimao ao devedor atravs de seu advogado42 para que cumpra o julgado em quinze dias, sob pena de incidncia da multa de dez por cento. Embora o entendimento de Humberto Theodoro Jnior seja de que o cumprimento para o devedor evitar a multa flui a partir do momento em que a sentena se torna exeqvel,43 a melhor leitura que se deve fazer desse dispositivo no sentido de que necessria a intimao do advogado para o cumprir o julgado, ou, como afirma Scarpinella, deve ser lanado o despacho usual cumpra-se o v. acrdo.44 Embora Ernane Fidlis dos Santos afirme que o prazo de quinze dias para o pagamento comear a fluir a partir do momento em que no mais houver pendncia de recurso que tiver efeito
42 43 44
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 66. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 144. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 78.
48
suspensivo,45 no h dvidas de que h necessidade de intimao do devedor, atravs de seu advogado, da fluncia do seu prazo para pagamento. Quando a apurao do valor demandar clculo aritmtico, o devedor no pode se furtar no cumprimento do julgado, a no ser que seja beneficirio da gratuidade, quando poder requerer o auxlio do contador do juzo na forma do 3 do art. 475-B do CPC para apurar o total devido, sem prejuzo do depsito nos 15 dias da importncia j individualizada na sentena. A provocao do executado ser necessria apenas quando a apurao do valor da execuo demandar liquidao na forma de arbitramento ou por artigos. Portanto, tratando-se de simples clculo aritmtico, o devedor possui a obrigao de cumprimento de plano. No cabe argumentar com base no art. 14, V, do CPC que o dever de cumprimento dos provimentos judiciais apenas do devedor, pois a procurao ad judicia confere ao advogado poder de receber as comunicaes, e, no caso dos autos, a lei excepciona essa legitimidade do procurador de receber a intimao. Supor a necessidade de intimao pessoal do devedor para o cumprimento da condenao seria um golpe srio na reforma do procedimento da execuo de sentena, porque levaria a questo para a vala comum, admitindo-se mais uma vez a possibilidade de o devedor se ocultar para evitar a intimao e retardar o processo. Enquanto no aprovada a alterao do Cdigo de Processo Civil, presumindo vlidas as comunicaes dirigidas ao endereo da parte declinada no processo, a intimao pessoal continua sendo um entrave para o resultado do processo. A multa de dez por cento sobre o valor da condenao medida coercitiva e de presso para inibir os atos protelatrios e estimular o cumprimento voluntrio. O art. 475-J faz referncia apenas condenao ao pagamento de quantia certa. No h referncia s obrigaes de fazer e no fazer ou de dar coisa. Em relao a essas execues, existe disciplina especfica nos artigos 461 e 461-A do CPC, nos quais o juiz tem maior margem de interpretao para quantificar a multa. Como a execuo ou cumprimento da sentena perdeu a natureza jurdica de ao, indagase sobre a incidncia de honorrios advocatcios nessa nova fase, alm daqueles j fixados na sentena. Caso se entenda que no incidem honorrios advocatcios, o devedor no estar sendo penalizado mais severamente para o caso de descumprimento da obrigao. Na situao anterior Lei n 11.232/05, a execuo possua natureza jurdica de ao, e incidiam honorrios na execuo, mesmo quando no embargada, como previsto no art. 20, 4, do CPC.46 Caso se entenda que o devedor no suportar o pagamento de honorrios advocatcios quando no cumprir voluntariamente a obrigao, o gravame da multa de 10% em nada penalizaria o devedor, j que, no sistema anterior, como visto, eram devidos honorrios advocatcios na execuo de sentena. Por isso, o entendimento somente pode ser no sentido de que, se o devedor no cumprir voluntariamente o julgado e sendo necessria a interveno de advogado para realizar a execuo pelo inadimplemento no prazo inicial de quinze dias, so devidos honorrios ao advogado.47 A mesma regra vale para o caso de acolhimento da impugnao da execuo, no sentido de que so devidos honorrios advocatcios quando acolhida a impugnao. Aplicam-se as mesmas premissas
45 46
SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 54. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 75. 47 CAHALI, Yussef Said. Honorrios advocatcios. 3. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 992.
49
Doutrina
da exceo de pr-executividade de ttulo executivo extrajudicial, no sentido de que incidem honorrios advocatcios se a impugnao for acolhida. Embora o juiz possa iniciar a execuo, no poder prosseguir com os atos de constrio patrimonial como a penhora e arresto, de modo que se exige a interveno de advogado para requerer a penhora. Intimado o devedor atravs de seu advogado, para pagar, no o fazendo em quinze dias, a multa incide de plano. A partir de ento, os autos ficaro suspensos em secretaria por seis meses, aguardando provocao do credor para prosseguir com os atos executivos subseqentes, sob pena de arquivamento provisrio. Cumpre ao credor apresentar memria de clculo e requerer a penhora. Se houver divergncia entre o valor depositado e o reclamado pelo credor, forma-se o incidente de impugnao a ser resolvido pelo juiz. Desse modo, intimado o devedor para pagamento e decorridos os quinze dias sem que o faa, abre-se a oportunidade para o credor apresentar a memria de clculo, que ser acrescido dos 10% da multa e requerimento de penhora e eventualmente a indicao dos bens para serem penhorados. A partir desse momento incidem honorrios advocatcios, que devem ser arbitrados de plano pelo juiz na forma do art. 20, 4, do CPC. O Cdigo no deixa clara a questo de quem ser o beneficirio da multa de 10%, mas no h dvidas de que favorecer ao credor; j o art. 475-J do CPC expresso em determinar que a condenao ser acrescida de multa.48 De acordo com o art. 475-J, 1, do Cdigo, apresentada a memria de clculo, requerida e realizada a penhora e a avaliao, haver intimao na pessoa do advogado do devedor. Trata-se de instrumento facilitador do ato, considerando-se o fato de que a intimao do advogado ser realizada na forma usual, por publicao na imprensa ou outro meio eletrnico como autorizado pelo art. 154, pargrafo nico, do CPC. Enquanto no houver comunicao nos autos da revogao do mandato do advogado, permanecem os poderes outorgados na fase cognitiva. A sugesto de Carreira Alvim no sentido de que a intimao da penhora seja efetuada tambm na pessoa do devedor, por carta,49 se apresenta injustificvel, uma vez que a lei expressa em determinar que isso se realize atravs do advogado. Na falta de advogado habilitado nos autos, a sim a intimao da penhora deve ser pessoal ao devedor, ou, atravs do representante legal, quando se tratar de pessoa jurdica, realizando-se por carta pelo correio, pelo Oficial de Justia ou por carta precatria. A partir da intimao do advogado, nas formais usuais da penhora efetivada, flui o prazo de 15 dias para impugnar a execuo. Tratando-se de intimao pessoal na pessoa do devedor, a fluncia se dar com a juntada aos autos do A.R., do mandado ou da carta precatria, porque na falta de disposio expressa aplicam-se as regras do art. 241 do CPC. A indagao que se deve fazer de haver possibilidade da impugnao ser apresentada de plano no prazo de quinze dias da intimao para o cumprimento da sentena? A resposta somente pode ser positiva, porque a regularidade da execuo questo de ordem pblica, podendo ser conhecida de ofcio, ou de acordo com a ponderao de Humberto Theodoro Jnior, as defesas contra
48 49
BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 84. ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 68.
50
o cumprimento da sentena envolvem pressupostos processuais e condies da ao, temas insuscetveis de precluso, de modo que podem ser alegados a qualquer tempo.50 O 1 do art. 475-J do CPC instaurou de forma explcita a exceo de pr-executividade, at ento aceita por interpretao doutrinria jurisprudencial. Ou seja, agora todas as divergncias sobre a execuo sero resolvidas com incidente dentro do processo. O oferecimento de embargos execuo fica reservado apenas quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica. A penhora pode ser realizada por termo nos autos quando se tratar de bem imvel, como previsto no 5 do art. 659 do CPC, caso em que o advogado, a parte ou o representante legal da pessoa jurdica sero intimados e tero o prazo para impugnar. Esse prazo flui depois de realizada a avaliao do bem. De acordo como o 2 do art. 475-J, o mandado de penhora ser o mesmo para a avaliao, no mais dispondo o devedor de prazo para oferecer bens penhora, embora se admita que possa impugnar o descumprimento da ordem legal de preferncia na penhora (CPC, art. 655). Nunca se justificou a expedio de mandado apenas para a penhora e outro para avaliao. No mesmo ato de penhora o bem ser avaliado pelo Oficial de Justia. Somente se a avaliao depender de conhecimentos especializados ser nomeado avaliador. Essa avaliao ser realizada de plano, em ato simples sem participao das partes. Eventual impugnao da avaliao ser oferecida nos quinze dias para impugnao da execuo como previsto no 1 do art. 475-J. O avaliador deve ter habilitao tcnica para o ato. Ao estabelecer que a avaliao deve ser apresentada em breve prazo, a lei deixou ao critrio do juiz o que venha a ser essa brevidade. Depender da complexidade de cada caso. Teria sido melhor se a lei tivesse estabelecido prazo mximo para a avaliao. Embora os prazos judiciais sejam imprprios, de modo que no h precluso processual, a fixao de um termo teria um carter pedaggico. A avaliao imediata no mesmo ato da penhora simplifica sua realizao. A nova sistemtica est em consonncia com a regra do art. 13 da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80). Como lembrado, pela regra do 3 do art. 475-J, a indicao dos bens penhora passa a ser do credor. Inverte-se a regra do art. 655 do CPC, de acordo com o qual cabia ao devedor indicar no prazo de 24 horas da citao a indicao dos bens penhora. Agora a indicao de bens para penhorar poder ser feita pelo credor no momento em que pede a sua realizao. A faculdade de o devedor indicar bens penhora somente tem servido para procrastinar o resultado da execuo. A inovao atende s necessidades de um processo clere. Caso o credor no indique bens penhorveis ser expedido mandado para que o Oficial de Justia proceda penhora de bens, observando a ordem de preferncia do art. 655 do CPC, podendo ser auxiliado nesse ato pelo devedor, que tem o dever de colaborao processual indicando os bens penhorveis (CPC, art. 600, IV). A indicao dos bens penhorveis uma faculdade do credor, de modo que, se no souber sobre bens penhorveis, poder deixar de fazer a indicao. Ao estabelecer que a multa incidir sobre o remanescente no caso de pagamento parcial, o 4 do art. 475-J do CPC atendeu ao princpio da proporcionalidade e da menor onerao ao devedor, tendo em vista que a multa tem finalidade de pressionar o cumprimento da obrigao pelo devedor. Esse 4
50
THEODORO JR. Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 146.
51
Doutrina
no confronta o art. 581 do CPC, como afirma Carreia Alvim,51 ao dispor que o credor poder recusar o recebimento parcial. Trata-se de uma exceo a regra do art. 581 referido. Caso o devedor pretenda discutir apenas o excesso de execuo, seu dever declinar o valor devido, depositando a parte incontroversa. Ademais a possibilidade de pagamento parcial no novidade no 4 do art. 475-J, pois o 2 do art. 739 do CPC j dispunha que a execuo prosseguiria quanto parte no embargada. Ora, se lei estabelece que a execuo prosseguiria na parte incontroversa, no h dvidas de que o devedor possua at o dever de pagar o valor reconhecido como devido. Ademais, a recusa do credor de receber o depsito parcial conduziria inclusive carncia por falta de interesse jurdico para prosseguir na execuo nessa parcela.52 O 4 do art. 475-J referido apenas deixou mais clara a possibilidade de depsito parcial quando argido excesso de execuo, desonerando-o da multa sobre o valor pago. De acordo com o 5 do art. 475-J, transitada em julgado a sentena, o advogado do devedor poder ser intimado para cumprir a sentena em quinze dias. No havendo cumprimento em quinze dias, incide a multa, mas o juiz no poder dar prosseguimento de ofcio com a penhora e avaliao. A partir desse momento, os autos permanecero paralisados na secretaria aguardando provocao do credor por seis meses a fim de que adote as providncias executivas necessrias, a fim de prosseguir com a penhora e avaliao. Decorridos os seis meses sem provocao, os autos sero remetidos ao arquivo provisrio, onde aguardaro no prazo prescricional para a extino definitiva do processo. O cdigo introduziu dessa vez de forma expressa o arquivo provisrio. A partir do momento em que o processo remetido ao arquivo, passa a fluir o prazo de prescrio intercorrente. Em conformidade com a Smula 150 do STF, a prescrio da execuo ocorrer no mesmo prazo da ao. Enquanto no tenha ocorrido a prescrio, lcito ao credor requerer a qualquer tempo o desarquivamento dos autos para prosseguir nos atos executivos. Dispositivo alterado
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:53 I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. 1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 70. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de processo civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 185. 53 Redao anterior: Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.
52 51
52
2 Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.
A lei especifica as matrias que podem ser objeto de impugnao, tratando das hipteses do art. 741 com algumas alteraes. Como j afirmado na anlise do 1 do art. 475-J, a reforma oficializou a exceo de pr-executividade como meio de defesa do executado. A partir de agora, o devedor se defender em incidente processual apresentado quinze dias contados da intimao da penhora por esse incidente. Os embargos execuo de sentena no mais so cabveis, a no ser que se trate de execuo contra a Fazenda Pblica conforme o novo art. 741 do CPC, ou quando se tratar de ttulo executivo extrajudicial. O artigo 741 deslocado sofreu pequenas alteraes. Foi suprimida a possibilidade de impugnao prevista no inciso IV e VII do art. 741, que tratavam dos embargos em razo da cumulao indevida de execues a incompetncia do juzo da execuo, bem como a suspeio e impedimento do juiz. O pargrafo nico do art. 741 tambm foi transformado no 1 do art. 475-L. As matrias que podem ser objeto de impugnao ao ttulo judicial passam a ser as que seguem: I - Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia A nova redao no fala em nulidade da citao no processo de conhecimento porque tem um s processo com duas fases. Existe alterao no texto ao referir revelia no processo e no da ao. Na verdade a revelia ocorre em relao ao processo, e no ao. Tecnicamente a nova redao mais lcida. Embora possa parecer estranho, acolhida a nulidade, cumpre ao juiz por intermdio de deciso interlocutria anular o processo desde o vcio, desconstituindo inclusive a sentena e o acrdo. Esse ato judicial ser recorrvel por agravo de instrumento. Existe rompimento do dogma da imutabilidade da sentena com relativizao da coisa julgada. Tanto a falta como a nulidade de citao impedem a formao da relao processual executiva. A decretao da nulidade ocorre apenas se o processo de conhecimento correu revelia do executado. Caso contrrio, tendo comparecido o ru, fica suprida a nulidade na forma do art. 214, 1, do CPC. II - Inexigibilidade do ttulo Este dispositivo tem redao idntica do antigo art. 741, II. A inexigibilidade do ttulo ocorre quando estiver pendente causa suspensiva ou resolutiva da execuo, como o caso de recurso recebido no efeito suspensivo ou quando o direito do credor estiver subordinado a termo ainda no alcanado ou condio no verificada.54 A execuo sempre deve estar fundada em ttulo lquido, certo e exigvel. III - Penhora incorreta ou avaliao errnea Quanto nulidade da penhora ou vcio na avaliao, no havia disposio similar no art. 741. Havia referncia apenas ao excesso de penhora. Mesmo assim, tratava-se de discusso que poderia ser
54
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 680.
53
Doutrina
objeto de incidente da execuo j que existe a possibilidade de alterao da penhora at de ofcio, porque se trata de questo de ordem pblica. Com apoio nesse inciso, admite-se a impugnao com base em qualquer vcio que haja na penhora ou na avaliao. IV - Ilegitimidade das partes Este dispositivo idntico ao teor do art. 741, III deslocado. A discusso quanto legitimidade de parte questo que deve ter integrado o processo de conhecimento, de modo que a discusso se desenvolve nesse caso especialmente para fato posterior sentena. Apenas quando a execuo estiver sendo promovida por quem no tenha integrado a fase cognitiva haver a possibilidade de ser levantada a ilegitimidade do credor. Isso pode ocorrer nos casos de sucesso processual, como nas sentenas com efeito erga omnes em que terceiros se habilitam como credores na fase executiva. Tambm na sentena penal condenatria transitada em julgado e na sentena arbitral. Do mesmo modo na sentena penal condenatria, podem surgir questes de legitimidade. V - Excesso de execuo Este dispositivo corresponde ao art. 741, V. Agora fica expresso no 2 do art. 475-L que, alegado o excesso de execuo, o devedor deve indicar de plano o valor devido. Esse fundamento para a impugnao se aplica apenas para o clculo aritmtico. Quando o valor da execuo tenha sido estipulado em liquidao por arbitramento ou por artigos, a impugnao deveria ter sido apresentada naquela oportunidade, inclusive com interposio de agravo de instrumento (art. 475-H), sob pena de precluso. VI - Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena Trata-se de disposio que pouco alterou o art. 741, VI do CPC, a no ser sob dois aspectos. A redao anterior se referia compensao com execuo emparelhada, de modo que a compensao somente poderia ser alegada com outra execuo j proposta pelo devedor ao credor. Agora a compensao pode ser alegada com base em outro ttulo executivo sem necessidade de execuo ajuizada.55 Houve ampliao para alegar compensao. Do mesmo modo, a redao transportada afirmava que as causas impeditivas, modificativas ou extintivas poderiam ser alegadas desde que supervenientes sentena, enquanto a nova redao finaliza transao ou prescrio, desde que superveniente sentena, no singular, o que leva concluso de que a causa superveniente necessria apenas no caso de prescrio.56 Contudo, a Lei n 11.280/06, que superveniente Lei n 11.232/05, elevou a prescrio patrimonial categoria de questo de ordem pblica, de modo que pode ser alegada a qualquer tempo e ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Com isso, todas as hipteses do inciso VI do art. 475-L, VI, podem ser anteriores sentena, desde que no tenham sido apreciadas e rejeitadas especificamente por ocasio da sua prolao, caso em que haver precluso. O 1 do art. 475-L mera reproduo literal do pargrafo nico do art. 741, ao admitir que pode ser alegada inexigibilidade do ttulo quando estiver fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF ou fundado em lei ou ato normativo considerados incompatveis com a Constituio Federal pelo STF. A indagao que se faz se a declarao de inconstitucionalidade ou incompatibilidade
55 56
BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 107. ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 85.
54
tenha que ter ocorrido depois da sentena, j que em sentido contrrio abre-se oportunidade para a rediscusso do mrito em sede de incidente de execuo sobre sentena transitada em julgado. Humberto Theodoro Jnior ensina que possvel alegar a inexigibilidade em qualquer circunstncia, sob o entendimento de que em caso de nulidade a coisa julgada no tem o condo de eliminar a profunda ineficcia da sentena, que, por isso mesmo, ser insanvel e argvel a qualquer tempo sem depender de ao rescisria e poder ser verificada a qualquer tempo e em qualquer processo inclusive em incidente de execuo.57 O 1 do art. 475-L adota a teoria da relativizao da coisa julgada no prevista genericamente em nosso sistema legal, mas vem ganhando adeptos na doutrina. Ademais, no justo que se mantenha a execuo de uma sentena quando a Corte Maior reconheceu a inconstitucionalidade do texto no qual est embasada. Desse modo, se a inconstitucionalidade foi declarada pelo STF, mesmo antes da sentena e se a matria no foi enfrentada na sua prolao, cabe invocar a inexigibilidade do ttulo com base nesse fundamento. Fica claro que a inexigibilidade do ttulo com base em deciso do STF sobre a matria somente pode ser invocada se a matria no foi apreciada na sentena. A constitucionalidade do pargrafo nico do art. 741 do CPC, transportado para o art. 475-L, introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2 da EC 32/2001, foi questionada pelo Conselho Federal da OAB pela ADIN n 2.418-3. O processo encontra-se distribudo para o Ministro Cezar Peluzo e no tem liminar deferida. No obstante as crticas sobre a possibilidade de alegar a inexigibilidade, em razo de inconstitucionalidade (CPC, art. 475-L, 1), no existe proibio constitucional para que a lei abra excees. Como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier, No se trata, segundo o que nos parece, de atribuir impugnao funo rescindenda, j que, como regra, nos casos em que a deciso funda-se em norma declarada inconstitucional pelo STF, nada haver a rescindir, pois a deciso que se baseia em lei que no era lei (porque incompatvel com a Constituio Federal) no ter transitado em julgado porque, em princpio, ter faltado ao uma de suas condies: a possibilidade jurdica do pedido.58 A nica ressalva que deve ser feita a de que a deciso do STF tenha origem em controle concentrado de constitucionalidade atravs de ADIn.59 O 2 do art. 475-L do CPC delibera sobre o nus da impugnao especfica. A prtica comum de aceitar embargos execuo sem indicao especfica do valor devido tem permitido a sua utilizao como meio meramente procrastinatrio. O 2 vem a ser instrumento de conteno dessa prtica, pois exige que o devedor apresente na impugnao fundada em excesso de execuo o valor que reputa devido, sob pena de rejeio de plano. Essa disposio moralizadora no seria necessria caso se atentasse que o cdigo j previa a necessidade de pedido certo e determinado (arts. 286 e 295, pargrafo nico, II, do CPC) e o nus da impugnao especfica (CPC, arts. 300 e 302). Novo dispositivo
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao.
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 685. WAMBIER, L. Rodrigues; WAMBIER Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 153. 59 Ibidem, p. 154.
57 58
55
Doutrina
1 Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito ao exeqente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos. 2 Deferido efeito suspensivo, a impugnao ser instruda e decidida nos prprios autos e, caso contrrio, em autos apartados. 3 A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao.
O efeito executivo da impugnao tambm est sendo alterado em relao quilo que ocorria. De acordo com o art. 475-M, a impugnao no suspender a execuo. Existe a possibilidade de o juiz conceder esse efeito suspensivo apenas no caso de relevncia dos fundamentos e perigo de dano grave ao executado. No concedido efeito suspensivo, a execuo prosseguir como definitiva. Na aplicao das regras da nova execuo, necessrio que o intrprete e aplicador absorvam o esprito da lei, que no sentido de dar efetividade execuo. O efeito suspensivo apenas deve ser concedido quando houver elementos slidos e concretos de relevncia do fundamento e que o perigo de dano seja atual ou iminente e grave, ouvindo-se ainda previamente o credor sobre o pedido de efeito suspensivo. O dano para justificar o efeito suspensivo impugnao pode ocorrer na alienao de domnio ou levantamento de dinheiro. O art. 475-M no estabelece de forma clara, mas pelo princpio da bilateralidade, apresentada a impugnao execuo, deve ser aberta vista ao exeqente para se opor impugnao. Na ausncia de previso legal, parece razovel aplicar a regra dos arts. 326 e 327 do CPC, concedendo-se ao exeqente o prazo de dez dias para responder impugnao, porque ela sempre estar fundada em questo preliminar ou prejudicial. O 1 do art. 475-M do CPC deixa clara a inteno de instituir um processo de resultado, ao estabelecer que, mesmo concedido efeito suspensivo impugnao, possvel prosseguir com a execuo provisria. No se pode esquecer que a regra de que a impugnao no suspende a execuo e quando isso ocorre possvel prosseguir com execuo provisria da sentena, caso em que o credor deve oferecer e prestar de plano cauo suficiente e idnea. Embora o prosseguimento da execuo dependa de cauo (real ou fidejussria), interpretando-se o 1 do art. 475-M com o art. 475-O, III, ambos do CPC, parece que a sua formalizao necessria apenas quando houver levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado. O 2 do art. 475-M disciplina o espao fsico onde a impugnao ser processada. No concedido efeito suspensivo, a impugnao ser autuada em apartado como mero incidente instrumental do processo, prosseguindo a execuo definitiva no bojo dos prprios autos principais. Concedido o efeito suspensivo, a impugnao ser processada no bojo dos autos principais, e a execuo, que passa a ser provisria, se processar em apenso. A execuo definitiva sempre se processa nos autos principais, e a provisria, separadamente, atravs de autos suplementares ou carta de sentena. O espao fsico para processar a impugnao ou a execuo provisria pode criar alguns transtornos de ordem prtica, uma vez que nada impede que o efeito suspensivo impugnao seja concedido em fase posterior sua apresentao. De acordo com a interpretao literal da lei, concedido efeito suspensivo posterior, haver inverso do espao fsico de processamento. A execuo passar a ser processada separadamente, e a impugnao, no bojo dos autos. Contudo, como o 2 do art. 475-M do CPC no comina nulidade para o caso de inverso do espao fsico de processamento da impugnao da execuo, razovel que, 56
no caso de ser concedido efeito suspensivo em fase seguinte apresentao da impugnao, se mantenha a execuo nos autos principais e a impugnao separada. Teria sido mais prtico se o Cdigo estabelecesse que a impugnao sempre se processaria separadamente, o que eliminaria de vez a possibilidade de confuso procedimental. O incidente de impugnao ou a execuo provisria, dependendo de qual delas for processada separadamente, deve ser instrudo com as peas essenciais para o prosseguimento, quais sejam o ttulo com o clculo, a impugnao e a deciso que a recebeu, alm do pedido de execuo provisria, se for esse o caso. O 3 do art. 475-M deixa claro que, sendo a impugnao execuo mero incidente processual, o recurso contra a deciso interlocutria que resolve a impugnao ser recorrvel por meio de agravo de instrumento. Somente se a deciso que acolher a impugnao importar em extino da execuo, caber apelao. No poderia ser diferente, porque, nesse caso, a deciso ter natureza jurdica de sentena, embora Carreira Alvim a designe como sendo uma deciso interlocutria mista por ter fora sentencial.60 Depois de cumprida integralmente a sentena, acaba o ofcio jurisdicional, de modo que nesse momento se exige a prolao de sentena terminativa na forma por fora do art. 795 do CPC.61 Novo dispositivo
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:62 I - a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; IV - a sentena arbitral; V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; VII - o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.
O art. 475-N o resultado do deslocamento, com algumas alteraes, do art. 584 do Cdigo, com a introduo de algumas alteraes que veremos. I - A sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia. A redao anterior mencionava apenas a sentena condenatria proferida no processo civil. Agora deixa claro que, alm da sentena proferida no processo civil, ser ttulo executivo judicial a sentena que reconhece a obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia. A redao
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 97. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 153. 62 Redao anterior: Art. 584. So ttulos executivos judiciais: I - a sentena condenatria proferida no processo civil; II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que verse matria no posta em juzo; IV - a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V - o formal e a certido de partilha; VI - a sentena arbitral; Pargrafo nico. Os ttulos a que se refere o n V deste artigo tm fora executiva exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo universal ou singular.
61 60
57
Doutrina
ficou mais completa, deixando claro que ttulo executivo toda sentena condenatria. A obrigao de fazer, no fazer ou a entrega de coisa possuem natureza condenatria e j eram consideradas ttulo judicial, embora referida expressamente no antigo art. 584 do CPC em razo da sua auto-executoriedade. Agora, ressalvadas as peculiaridades expressas, o procedimento da execuo passou a ser igual para todas essas modalidades de ttulos. II - A sentena penal condenatria transitada em julgado Esse inciso foi apenas deslocado sem alterao. Vale lembrar que a sentena penal condenatria sempre demandar liquidao por arbitramento ou por artigos, pois o juiz penal no tem competncia para fixar o valor da indenizao que decorra do crime. So legitimados para essa execuo, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. A legitimidade do Ministrio Pblico, como substituto processual no caso de credor pobre como previsto no art. 68 do CPP e art. 566, II, do CPC, de constitucionalidade duvidosa, porque essa prerrogativa no foi contemplada na Constituio de 1988 dentre as suas funes institucionais previstas no art. 129 da Constituio Federal. Alm disso, o art. 134 da Constituio Federal atribuiu Defensoria Pblica a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Desse modo, parece que a legitimidade do Ministrio Pblico apenas suplementar, na falta de Defensoria Pblica ou na sua incapacidade de atender aos necessitados, caso em que lhe incumbe defender a ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais, conforme atribuies que lhe foram outorgadas pelo art. 127 da Constituio Federal. III - A sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo Este inciso o mero deslocamento do inciso III do art. 584 do CPC. Aqui fica claro que, havendo transao, possvel extrapolar os limites objetivos da lide, podendo versar sobre matria diversa daquela que tenha sido objeto da ao originria. O acordo fora dos limites da lide, s vezes, de extrema importncia para pr fim a lide. IV - A sentena arbitral A sentena arbitral possui fora de ttulo executivo judicial por fora do art. 31 da Lei n 9.307/96 (Lei da Arbitragem). O rbitro investido do poder de resolver a controvrsia, embora no possua poder de imprio para a execuo forada das suas decises. A sentena arbitral estrangeira tambm ter fora de ttulo executivo judicial desde que homologada pelo STJ (Lei da Arbitragem, art. 35). As tentativas de introduzir a arbitragem como forma de soluo pacfica dos conflitos no direito brasileiro tm sido reiteradas, mas ainda no tiveram o condo de representar relevncia estatstica para desafogar o Poder Judicirio. A sentena arbitral tambm admite a instaurao de fase preliminar de liquidao judicial.63 V - O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; Este inciso foi introduzido a partir da incorporao ao Cdigo de Processo Civil do art. 57 da Lei n 9.099/95 (Lei do Juizado Especial), e seu precedente, art. 55 da Lei n 7.244/84 (Juizado de Pequenas Causas), que admitiam que as partes levassem ao juzo competente o acordo extrajudicial que tenham
63
WAMBIER, L. Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 176.
58
VI - A sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia A alterao desse inciso limita-se a adequar a redao do Cdigo EC n 45/04, que atribui ao STJ a competncia para homologar sentena estrangeira. Somente a sentena estrangeira lquida comporta homologao. A competncia para a sua execuo ser da Justia Federal de primeiro grau (CF, art. 109, X). VII - O formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal Por fim, o cdigo se refere ao formal e certido de partilha, que ttulo executivo apenas aos sucessores a ttulo singular ou universal, de modo a estabelecer de forma bem clara os limites subjetivos da coisa julgada que decorre da sentena. Era desnecessria a referncia de que se trata de ttulo executivo apenas em relao aos herdeiros, j que os sucessores nada mais so que herdeiros. Portanto, o formal serve de ttulo executivo uns contra os outros, e no contra terceiros que no integraram a relao processual. Em relao aos terceiros, deve ser ajuizada ao autnoma para reclamar o bem ou direito sucedido. O pargrafo nico do art. 475-N esclarece que a execuo baseada em sentena penal condenatria (inciso II), a sentena arbitral (inciso IV) e a sentena estrangeira homologada pelo STJ (inciso VI) demandam citao inicial. Nada mais lgico, j que esses so ttulos judiciais especiais criados de forma diferenciada porque no emanaram de processo jurisdicional civil em que tenha havido citao. A relao processual se completa com a citao do executado. No mandado expedido com base no art. 475-J constar, em vez de intimao, a ordem de citao para pagamento em quinze dias sob pena da incidncia de multa de 10%. Mesmo assim, no cabem embargos. A impugnao da execuo ser mero incidente. Tratando-se de ttulo judicial ilquido, como ocorre na sentena penal condenatria, uma vez que o juiz penal no tem competncia para fixar o valor da indenizao civil, h necessidade de instaurar a fase preliminar de liquidao da sentena. Nesses casos, no lugar de intimao na pessoa de seu advogado, haver citao da prpria parte, j que se trata de nova demanda instaurada atravs de petio inicial, em que a relao processual se completa na forma do art. 263 do CPC, to-somente depois da citao. A impugnao ao pedido de liquidao de sentena penal condenatria constitui verdadeira contestao e poder ser apresentada no prazo de quinze dias na forma do art. 297 do CPC, processando-se a partir de ento na forma do art. 475-C ou 475-E e seguintes do CPC. Embora a demanda se inicie com a ao, o da execuo ser determinado em deciso interlocutria, e no sentena, e comporta apenas o recurso de agravo de instrumento. Resolvida a liquidao, a execuo prosseguir na forma do art. 475-J. Somente haver sentena depois de acabado o ofcio jurisdicional com o cumprimento integralmente a execuo. Novo dispositivo
59
Doutrina
celebrado. A homologao judicial constitui procedimento especial de jurisdio voluntria e tem o condo de apenas transformar em ttulos judiciais acordos celebrados pelas partes. A importncia da homologao do acordo para transform-lo em ttulo judicial tem relevncia especialmente pela possibilidade limitada de impugnao da execuo que no mais admite os demorados embargos execuo. Alguns acordos extrajudiciais recomendam sua homologao judicial. Isso ocorre no acordo sobre alimentos, uma vez que a priso somente possvel quando a execuo estiver fundada em ttulo judicial (CPC, art. 733, e Lei n 5.478/68, art. 19).
Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:64 I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III - o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. 1 No caso do inciso II deste artigo, se a sentena provisria for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a execuo. 2 A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I - quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. 3 Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1:65 I - sentena ou acrdo exeqendo; II - certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III - procuraes outorgadas pelas partes; IV - deciso de habilitao, se for o caso; V - facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias.
Considera-se provisria a execuo, quando estiver fundada em sentena impugnada atravs de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, e definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial (CPC, art. 587). O art. 475-O vem a ser o deslocamento do art. 588 do CPC com algumas alteraes, com redao um pouco mais condensada. A maior parte das alteraes j haviam sido incorporadas a execuo provisria com a Lei n 10.444/02. A primeira observao a ser feita deve ser a de que somente os ttulos executivos judiciais comportam execuo provisria, e ainda assim sempre demandar provocao do credor. No caput, o art. 475-O estabelece que a execuo provisria ser efetuada no que couber da mesma forma que a definitiva, de modo que se realizam todos os atos executivos, como a alienao de bens e a entrega da importncia pelo credor.
Redao anterior: Art. 588. A execuo provisria da sentena far-se- do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os prejuzos que o executado venha a sofrer; II - o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de domnio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo idnea, requerida e prestada nos prprios autos da execuo; III - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior; IV - eventuais prejuzos sero liquidados no mesmo processo. 1 No caso do inciso III, se a sentena provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficar sem efeito a execuo. 2 A cauo pode ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrar em estado de necessidade. 65 Redao anterior: Art. 590. So requisitos da carta de sentena: I - autuao; II - petio inicial e procurao das partes; III - contestao; IV - sentena exeqenda; V - despacho do recebimento do recurso. Pargrafo nico. Se houve habilitao, a carta conter a sentena que a julgou.
64
60
De acordo com o inciso I, a execuo provisria se realiza por conta e risco do exeqente, obrigando-se, no caso de reforma da deciso executada provisoriamente, a reparar quaisquer danos, inclusive lucros cessantes que o executado tenha sofrido.66 Trata-se de responsabilidade objetiva pelos danos que possam ocorrer em razo da pressa do exeqente. Reformada a sentena executada provisoriamente no pode o credor questionar a existncia de dolo ou culpa pelo ocorrido. As regras da execuo provisria se aplicam a qualquer medida liminar, seja cautelar, deja antecipatria. A reparao dos danos no se vincula ao valor da execuo. Os prejuzos podem superar o valor da execuo. Para tanto, basta imaginar execuo provisria com constrio patrimonial ou impedimento para uso de determinada marca. O valor nominal dos bens ou da marca geralmente superado pelo valor econmico das operaes que realiza, porque a liminar pode resultar na suspenso de contratos, com danos incalculveis. O inciso II do art. 475-O fruto da reunio dos incisos III e IV do antigo art. 588 e deixa claro que reformada (modificada ou anulada) a deciso executada, isso ter efeito ex tunc, determinando o restabelecimento da situao preexistente execuo. No h dvidas de que s vezes esse restabelecimento possa ser difcil. Nesse caso, resolve-se em perdas e danos. O inciso II repete que os danos que decorram da execuo sero liquidados no mesmo processo na forma de arbitramento. Embora o inciso II remeta liquidao por arbitramento, nada impede que ela mesma se processe por artigos67 ou mesmo por clculo aritmtico, se for o caso. Como a execuo provisria se processa em autos suplementares ou carta de sentena, a liquidao dos prejuzos se processar nesses mesmos autos suplementares, especialmente se houver necessidade de praticar outros atos executivos nos autos principais. O inciso III do art. 475-O substituiu a expresso domnio (CPC, art. 588, II) por propriedade e ainda autoriza ao juiz determinar que a cauo seja prestada de ofcio. Quanto troca da expresso domnio por propriedade em nada altera a execuo provisria, contudo parece mais apropriado. Embora o cdigo seja omisso sobre a possibilidade de haver penhora de direitos pessoais desde que suficientes para satisfazer a execuo, nada impede que a satisfao ocorra com base em direitos pessoais. Somente quando o credor pretender praticar atos de levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, h necessidade de prestar cauo. O novo texto deixa claro que a cauo ser arbitrada de ofcio pelo juiz, desaparecendo a polmica sobre a possibilidade dessa determinao de ofcio. Em que pese a divergncia doutrinria, nada impedia que a cauo fosse determinada de ofcio pelo juiz, uma vez que no se pode olvidar que o Estado responsvel pelos erros judicirios.68 A reforma de deciso executada provisoriamente evidencia, por si s, o erro judicirio, nascendo para o exeqente a responsabilidade objetiva de reparar os danos causados ao executado. Na impossibilidade de o exeqente reparar os danos causados pela execuo provisria, o Estado responde como responsvel subsidirio, razo pela qual o juiz deve ter certa cautela especialmente quando autoriza a alienao de propriedade e levantamento em dinheiro.69 Ademais, a controvrsia est superada com a nova redao do art. 475-O, III, que autoriza o juiz a exigir cauo de ofcio.
66 67
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo. Parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 441. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 151. 68 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do Estado. Campinas: Bookseller, 2001, t. 2, p. 158. 69 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, t. 2, p. 790.
61
Doutrina
falta de disciplina especfica, pode a cauo ser real ou fidejussria, desde que suficiente e idnea para assegurar a reparao de eventuais danos que decorram da execuo provisria, especialmente quando o credor pretender levantar dinheiro, alienar bens ou praticar qualquer ato que possa resultar em dano ao executado no caso de reforma da deciso. O valor da cauo depende das circunstncias especficas do caso. O 1 do art. 475-O tem finalidade esclarecedora de que, na reforma parcial da sentena, somente na parte reformada ficar sem efeito a execuo. Na forma do 2 do art. 475-O, haver dispensa da cauo nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito. A natureza alimentar para dispensar cauo no precisa decorrer da relao de dependncia ou parentesco, prprios do direito de famlia. Qualquer verba alimentar dispensa a cauo, como ocorre no caso das verbas salariais. Quanto a natureza alimentar dos honorrios advocatcios, deciso da Primeira Seo do STJ, publicada em 12.07.06, fixou o entendimento de que os honorrios advocatcios de sucumbncia no tm natureza alimentar em razo de sua incerteza quanto ao recebimento, porque sempre estariam atrelados ao ganho da causa. Reconheceu, no entanto, a natureza alimentar da verba resultante do contrato firmado entre o advogado e seu cliente. Essa deciso ainda est sujeita a recurso e deve ser submetida ao plenrio do STJ em razo de embargos de divergncia. A dispensa da cauo na verba decorrente de ato ilcito do 2, I, do art. 475-O do CPC diz respeito a qualquer ilcito civil ou quaisquer danos extracontratuais. Com isso, a dispensa da cauo rene trs requisitos cumulativos: a) natureza alimentar ou a decorrncia de ato ilcito; b) valor da execuo no excedente ao limite de sessenta salrios mnimos; c) situao de necessidade do exeqente. Quando o crdito for de valor superior a 60 salrios mnimos, lcito que o credor limite a execuo provisria a sessenta salrios mnimos, deixando o restante para a execuo definitiva. Lembre-se apenas que esse fracionamento da execuo no se aplica na execuo contra a Fazenda Pblica para obter precatrio de pequeno valor, por vedao constitucional expressa (CF, 101, 4). A situao de necessidade a que se refere o inciso I do 2 do mesmo art. 475-O deve ser assim entendida: basta a declarao de necessidade na forma do art. 4, 1, da Lei n 1.060/50, caso em que cabe ao executado impugnar a alegao. O inciso II do 2 do art. 475-O estabelece que tambm haver dispensa da cauo quando a sentena no tenha transitado em julgado em funo da pendncia de agravo de instrumento contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio ou especial ao STF ou ao STJ. Nessas hipteses inexistem as limitaes do inciso I (crdito alimentar, limite de sessenta salrios mnimos e situao de necessidade). Trata-se de medida com carter inibitrio de recursos protelatrios, de modo que apenas no caso de haver possibilidade de manifesto risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao, o juiz poder determinar seja prestada cauo. Como a lei no limita o valor para a execuo provisria, prudente que, em casos especiais, sejam tomadas algumas cautelas. No se pode olvidar que existe a responsabilidade civil subsidiria do Estado por danos que decorram da atividade jurisdicional, de modo que, tratando-se de execuo de alta monta e presente o risco manifesto, deve haver certa prudncia para exaurir a execuo provisria. A interpretao que se deve fazer ao 3 do art. 475-O no pode ser outra seno que a execuo provisria sempre depender de provocao do executado e ainda define os documentos que 62
devem acompanhar o pedido executivo. O advogado autenticar, por declarao sob sua responsabilidade, a autenticidade dos documentos. Disposio semelhante consta no art. 544, 1, do CPC, com a dispensa da autenticao cartorria das peas, economizando-se tempo e dinheiro. O 3 acima transcrito indica os documentos mnimos necessrios execuo provisria. Novo dispositivo
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:70 I - os tribunais, nas causas de sua competncia originria; II - o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; III - o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
Doutrina
A competncia originria dos tribunais perpetua-se para o cumprimento da sentena, assim como se perpetua a jurisdio para a fase de cumprimento para o mesmo juzo que processou a causa em primeiro grau de jurisdio. O art. 475-P transportou e modificou com algumas alteraes o art. 575 do CPC, que foi revogado tacitamente em funo do silncio da Lei n 11.232/05, fazendo agora referncia aos tribunais superiores, o que no significa excluso dos tribunais de apelao. Tambm se refere ao juzo onde se processou a causa o primeiro grau, no lugar da expresso que decidiu a causa em primeiro grau. A competncia para o cumprimento dos ttulos judiciais especiais (sentena penal condenatria, sentena arbitral e sentena estrangeira) ser definida pela regra geral de competncia. No inciso III, foi acrescida a competncia do juiz cvel para o cumprimento da sentena estrangeira no prevista na redao do antigo art. 575. Quanto ao juzo cvel para o cumprimento dos ttulos judiciais, aplicam-se as regras do art. 94 e seguintes do CPC. No que se refere sentena estrangeira homologada pelo STJ, a Constituio Federal j fixa a competncia da Justia Federal de primeiro grau (art. 109, X). O procedimento nesses casos ser o do art. 475, I, do CPC. A inovao substancial fica por conta do pargrafo nico do art. 475-P ao permitir que o exeqente escolha o foro onde propor o cumprimento da sentena. O exeqente tem a faculdade de optar entre o juzo de origem, ou do local dos bens, ou do domiclio atual do executado. O novo juiz da execuo poder solicitar a remessa dos autos ao juiz da fase de cognio, que no pode recuslo, sempre que se tratar de execuo integral por todos os litisconsortes ativos. Em que pese a disposio legal sobre a solicitao da remessa dos autos, essa providncia somente se justifica se o pedido de cumprimento no estiver instrudo com os documentos necessrios (art. 475-O), ou, se o juiz do cumprimento entender que os documentos so insuficientes para a execuo, no obrigado a requerer a remessa do autos. O juiz da execuo, que no seja o da cognio, tem certa discricionariedade em solicitar os autos principais ou determinar a complementao dos documentos juntados para o prosseguimento da execuo. necessrio que a execuo se processe de forma mais racional
70 Redao anterior: Art. 575. A execuo, fundada em ttulo judicial, processar-se- perante: I - os tribunais superiores, nas causas de sua competncia originria; II - o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio;III revogado)IV - o juzo cvel competente, quando o ttulo executivo for sentena penal condenatria ou sentena arbitral.
63
possvel, e no conveniente que se avolume a execuo com a infinidade de documentos que geralmente instruem a fase cognitiva e no tm relevncia na nova fase executiva. A idia de permitir a execuo em foro diferente daquele onde tramitou o processo na fase cognitiva medida salutar porque mais prtico promover a execuo do julgado no local onde esto os bens ou onde se encontra o executado, evitando-se a expedio de cartas precatrias. O novo pargrafo nico do art. 475-P permite apenas o deslocamento para a execuo, e no para a liquidao. Essa leitura se extrai das alteraes porque na liquidao h atividade cognitiva.71 Nada impede que a competncia seja alterada no curso de cumprimento da sentena quando no forem localizados bens no local onde se processa.72 Quando o Cdigo se refere a domiclio, deve ser aplicada a regra geral de domiclio, de modo que deve ser feita interpretao extensiva, e no restritiva, do dispositivo. Novo dispositivo
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso.73 1 Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial, ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor. 2 O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. 3 Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento da prestao. 4 Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio mnimo. 5 Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.
O art. 475-Q corresponde ao antigo art. 602, mas foi excluda do seu teor a obrigatoriedade de ser constitudo capital na prpria condenao. Na redao antiga, constava que o juiz condenaria o devedor a constituir capital. O texto era imperativo, e assim entendia o STJ, tanto que editou a Smula 313, dispondo que: Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia e pagamento da penso, independentemente da situao financeira do demandado. A dispensa da constituio do capital no fica por conta do livre arbtrio do juiz. Ser possvel apenas quando estiverem presentes os requisitos do 2, ou seja, se houver incluso em folha de pagamento quando de entidade de direito pblico, ou quando for empresa de direito privado. Para que haja dispensa da constituio de capital na empresa de direito privado, deve haver incluso em folha
71 72
BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil So Paulo: Saraiva, 2006, p. 165. Ibidem, p. 166. 73 Redao anterior: Art. 602. Toda vez que a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenar o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento. 1. Este capital, representado por imveis ou por ttulos da dvida pblica, ser inalienvel e impenhorvel: I - durante a vida da vtima; II - falecendo a vtima em conseqncia de ato ilcito, enquanto durar a obrigao do devedor. 2. O juiz poder substituir a constituio do capital por cauo fidejussria, que ser prestada na forma do artigo 829 e segs. 3. Se, fixada a prestao de alimentos, sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte pedir ao juiz, conforme as circunstncias, reduo ou aumento do encargo. 4. Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar, conforme o caso, cancelar a clusula de inalienabilidade e impenhorabilidade ou exonerar da cauo o devedor.
64
de pagamento e ser demonstrada a notria capacidade econmica. O 1 do art. 475-Q deixa claro que a cauo ser real, no prevendo a cauo fidejussria, a exemplo do que constava do antigo 2 do art. 602. Alm disso, o capital representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor, de modo a garantir o integral cumprimento. Tambm houve modificao da referncia durao da garantia para o tempo em que durar a obrigao, o que mais coerente. A pedido de devedor, poder haver substituio da constituio de capital por fiana bancria ou garantia real que ser arbitrada pelo juiz. O novo 3 do art. 475-Q, atento ao princpio da necessidade e da possibilidade, prev a reduo ou aumento da prestao quando ocorrer a superveniente modificao nas condies econmicas do devedor ou do credor. O 4, ao permitir a indexao em salrio mnimo, pode parecer inconstitucional por fora do art. 7, IV, da Constituio Federal. Entretanto, a proibio de utilizao do salrio mnimo como indexador econmico no se aplica indenizao de natureza alimentar. Embora no fosse unnime, o STF se pronunciou no sentido de que, para a manuteno do padro remuneratrio, pode a penso ter por base o salrio mnimo (Smula 490). Para a cobrana de diferenas atrasadas, no poder haver indexao pelo salrio mnimo. Nesse caso, sero utilizados outros ndices oficiais de correo monetria. A determinao do 5 de que ocorrer a liberao do capital, cessao do desconto em folha de pagamento ou o cancelamento das garantais quando cessar a obrigao redundante, pois sabido que, cessada a obrigao principal, cessa a acessria. Novo dispositivo
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
Doutrina
Ao determinar a aplicao subsidiria das regas da execuo de ttulo extrajudicial, o Cdigo revela a necessidade de suprir as lacunas especialmente no que se refere a embargos de reteno (art. 744), embargos arrematao e adjudicao (art. 746) e quanto competncia de impugnao da penhora por carta (art. 747). As regras quanto aos embargos na execuo por carta prevista no art. 747 do CPC tambm esto derrogadas tacitamente pela nova sistemtica de cumprimento da sentena. Eventuais vcios quanto penhora sero resolvidos como incidente de impugnao (457-J, 1). 6. Dos embargos execuo contra a Fazenda Pblica Embora os embargos execuo de sentena tenham sido eliminados do processo civil, eles sobreviveram quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, uma vez que o procedimento dos arts. 730 e 731 do CPC, que disciplinam a Execuo contra ela, no foram alterados. Em funo disso, o art. 5 da Lei n 11.232/05 deu nova redao ao Captulo II do Ttulo III do Livro II do Cdigo, alterando a designao Dos Embargos Execuo Fundada em Sentena para DOS EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA.
65
O art. 741 trata das hipteses de incidncia dos embargos execuo, com algumas alteraes. Embora numa primeira impresso possa parecer que foram excludos do art. 741 os incisos II, III, IV e VII, eles na verdade continuam em vigor. A alterao apenas deu nova redao aos incisos I, V e VI, mantendo o teor daqueles. Se a inteno fosse substituir os incisos aos quais no se referiu expressamente, teria enumerado aqueles que foram alterados de I a III. Novo dispositivo
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre:74 I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
A Lei n 11.232/05 no alterou os incisos II, III e IV e VII. A alterao apenas afetou os incisos I, V e VI, que sofreram alteraes, passando a ter redao tecnicamente mais adequada. Com as alteraes introduzidas no art. 741 do CPC, sua redao passou a ser quase idntica do art. 475-L, exceto quanto ao inciso IV, que trata da cumulao indevida de execues, no contemplado naquele dispositivo acima comentado. Em razo da simplicidade da proposta dos presentes comentrios, remeto o leitor aos comentrios feitos ao art. 475-L, cuja redao idntica aos incisos I, II, III, V, VI, VII e ao pargrafo nico do art. 741. Tambm o inciso IV que se refere a embargos contra a cumulao indevida de execues, o que se justifica apenas quando o ttulo for extrajudicial, j que no judicial a matria seria resolvida na fase cognitiva. Portanto, as regras do art. 475-I e seguintes no se aplicam s execues movidas Fazenda Pblica. Essa foi a opo legislativa expressa quando os artigos 730 e 731, que tratam da execuo contra a Fazenda Pblica, no foram alterados. A execuo contra a Fazenda Pblica permanece intacta, exigindo citao para oferecer embargos no prazo de 30 dias, os quais se processaro na forma do art. 741 do CPC. 7. Da ao monitria A ao monitria constitui-se de procedimento especial de jurisdio contenciosa, disciplinada nos art. 1.102-A a 1.102-C do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de uma demanda que se situa entre
74
Redao anterior: Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.
66
O art. 6 da Lei n 11.232/05 apenas adequou o art. 1.102-C, caput e 3, do CPC para que no processo monitrio houvesse a correta reminiscncia aos novos dispositivos que regem o cumprimento da sentena. Novo dispositivo
Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.75 (...) 3 Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.
Como asseverado, o novo texto no trouxe alteraes a no ser adequar o direcionamento dos procedimentos executivos ao livro do processo de conhecimento. De resto, no h dvidas porque, ultrapassada a fase de embargos ao monitria pela falta de interposio ou pela sua rejeio, o cumprimento seguir na forma dos arts. 475-I e seguintes do CPC. 8. Do direito intertemporal A Lei n 11.232 foi publicada em 23.12.05, como o seu vacatio legis de seis meses, e aplicando a regra do art. 132, 3, do Cdigo Civil c/c o art. 8, 1, da Lei Complementar n 95/98, que rege a tcnica legislativa, a mesma entrou em vigor no dia 24.06.06.76 Como se trata de norma processual, aplicam-se as novas regras aos processos pendentes, pela aplicao da regra tempus regit actum. Por disposio expressa do art. 1.211, o Cdigo de Processo Civil adota o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitao relativa s chamadas fases processuais.77 s execues que se iniciaram antes da Lei n 11.232/2005 aplicam-se as regras do regime anterior apenas para os atos j consumados naquela data, mas a ao executiva se converte automaticamente em mera fase incidente de cumprimento.
Texto alterado: Art. 1.102c. No prazo previsto no artigo anterior, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. (...) 3. Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. 76 THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.124. 77 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 98.
75
67
Doutrina
a cognio e a execuo, sempre que o credor estiver embasado em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. No lugar de ajuizar uma ao de cognio que mais demorada, ter oportunidade de se utilizar desse procedimento especial para obter a transformao dessa prova em ttulo executivo judicial. Para tanto, o requerido ser citado para pagar ou entregar a coisa em quinze dias, ou oferecer embargos no mesmo prazo. No oferecidos embargos, a prova escrita ser constituda em ttulo executivo judicial, e, em caso contrrio, ser instaurado um procedimento de cognio plena, com futura prolao de sentena que constituir o valor da dvida.
A ao de liquidao de sentena, a ao de execuo e a ao de embargos execuo que estejam sendo processadas sero convertidas automaticamente em mera fase ou incidente da execuo de sentena em andamento. A vigncia da Lei n 11.232/2005 constitui causa superveniente extintiva daquelas aes, com o desaparecimento do interesse jurdico (interesse adequao) para prosseguir no processamento daquelas demandas, que sero convertidas nova sistemtica procedimental, com a transformao das aes em incidentes do processo. Essa interpretao se extrai do art. 462 do CPC, de acordo com o qual os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito das partes, quando supervenientes propositura da demanda, devem ser tomados em considerao pelo juiz. A converso das aes em meros incidentes no importa em prejuzo para as partes, j que o princpio do contraditrio e da ampla defesa continua assegurado, contudo dentro da nova sistemtica processual. Quando na data de entrada em vigor da lei nova estiver fluindo o prazo de dez dias para embargar, esse prazo ser convertido automaticamente em quinze dias, mas para oferecimento de impugnao. Apenas o processo j sentenciado que estiver na pendncia do julgamento de recursos prosseguir at julgamento final do recurso. Os recursos apresentados devem ser todos apreciados pelo Tribunal competente, porque a parte ter assegurado o direito adquirido ao duplo grau de jurisdio na modalidade contemplada antes das alteraes. O direito a duplo grau no impede que o rgo revisor aplique o princpio da fungibilidade e converta o procedimento recursal para o novo ordenamento, adequando por exemplo o procedimento recursal da apelao como agravo de instrumento. Contudo, no se pode admitir a incidncia da multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC para a falta de cumprimento voluntrio da obrigao se a sentena transitou em julgado antes de entrar em vigor a nova lei. Somente para as sentenas que transitarem em julgado depois da entrada em vigor da Lei n 11.232/05 prevalece a incidncia da multa do art. 475-J referido. Embora fosse recomendvel o recolhimento de todos os mandados e editais ainda no cumpridos expedidos antes da nova lei (24.06.04), se isso no ocorrer, os efeitos da comunicao dos atos processuais (citao e intimao) devero ser adaptados para a nova disciplina da Lei n 11.232/2005, desde que no diminua o prazo da defesa. necessrio que se adapte cada caso de modo a no prejudicar a amplitude de defesa das partes. A citao se converte em intimao. Os prazos iniciados na lei antiga sero convertidos para a lei nova, desde que mais benficos. A matria ainda vai trazer alguma polmica, porque a doutrina sobre a matria j controversa acerca do direito intertemporal aplicvel na espcie. Humberto Theodoro Jnior entende que para as execues de sentena iniciadas antes da vigncia da Lei n 11.232/2005 aplicam-se integralmente as regras revogadas, enquanto nas execues iniciadas sob o novo regime se aplica a lei nova, mesmo que transitada em julgado antes da sua vigncia.78 Araken de Assis escreve que a liquidao e a execuo no iniciadas regem-se pela lei nova, independentemente da data do provimento exeqvel. Observa que a multa de 10% do art. 475-J se aplica apenas s sentenas proferidas depois da nova lei. Entende tambm que se aplica a lei nova
78
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.125.
68
para as execues pendentes, ressalvando que no poder haver reduo dos prazos para a prtica dos atos processuais. Na liquidao de sentena, publicada a sentena sob a gide da disciplina anterior entende que cabvel apelao, e no o agravo de instrumento.79 Ernane Fidelis dos Santos entende que, se a ao de liquidao ou o processo de execuo j se formou sob a gide da Lei antiga, nela se concluir.80 Cssio Scarpinella Bueno escreve que a nova regra somente se aplica na liquidao de sentena quando j tiver sido proferida sentena. Para as apelaes pendentes, existe o direito adquirido ao julgamento.81 Ao se referir execuo, afirma que se aplicam as novas regras s sentenas que a precedem, assim como nas execues j iniciadas, observando-se a situao de cada ato j praticado. Quanto aos embargos execuo j interpostos, entende que se aplica a lei velha, mas queles ainda no interpostos aplicam-se as disposies quanto ao prazo e o procedimento da nova regra. Sugere ainda que todos os mandados e editais expedidos com base na lei velha e ainda no cumpridos sejam recolhidos.82 Alexandre Freitas Cmara faz algumas ponderaes, entendendo que, j tendo se realizado a citao na liquidao de sentena antes de entrar em vigor a nova lei, aplica-se por inteiro a lei antiga, por entender que existe o direito a sentena. No caso da execuo, se no se efetivou a citao, haver transformao dos atos executivos para a nova sistemtica. J estando fluindo o prazo para embargar, entende que o devedor poder oferec-los. Caso contrrio, se a intimao para embargar ocorrer aps a entrada em vigor da nova lei, entende que se aplica a regra nova.83 A melhor soluo a da auto-aplicabilidade da nova lei. Para os atos processuais j praticados na forma da lei antiga, existe validade. Quanto aos prazos que estiverem fluindo, prevalece o que dispunha a lei anterior se forem mais benficos, aumentando-se no caso de ser mais favorvel a lei nova. A ao de liquidao da sentena, a ao de execuo e ao de embargos execuo se convertem automaticamente em incidente da execuo. Somente se a sentena j foi publicada, admite-se a forma recursal prevista na lei anterior, com a possibilidade de ser aplicada a regra da fungibilidade dos recursos pelo rgo revisor. Tudo deve ser resolvido pela regra tempus regit actum. 9. Consideraes finais Feita a anlise especialmente no que se refere ao novo sistema de liquidao e cumprimento da sentena, pode-se afirmar em resumo que hoje a cognio e a execuo se desenvolvem num nico processo, acabando-se com o dogma da dualidade, em que na fase executiva se iniciava novo processo, com direito a sentena e recurso. Pela nova sistemtica iniciada, o processo cognitivo ter uma sentena de resoluo com ou sem mrito. Transitada em julgado a sentena, o juiz intimar de plano o obrigado, atravs de seu advogado para cumprir a obrigao em quinze dias, sob pena de incidir multa de 10%. Em havendo o cumprimento, o prosseguimento da fase executiva exige provocao da parte para apresentar clculo aritmtico com pedido de penhora e avaliao. Intimado o advogado do devedor sobre a penhora
79 80
ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41. SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 143. 81 BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64. 82 Ibidem, p. 178. 83 CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 2. ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 180.
69
Doutrina
e avaliao, fluir seu o prazo de quinze dias para impugnar atravs de mero incidente do processo. Alegado excesso de execuo, cumpre ao devedor depositar a parte incontroversa. Somente o depsito de plano dispensa o devedor da multa de 10% sobre a parte incontroversa. A impugnao ser resolvida por deciso interlocutria, contra a qual caber agravo de instrumento. Quando a sentena demandar liquidao por arbitramento ou por artigos, inexistir intimao de ofcio pelo juiz com a ordem de cumprimento. Nesse caso, caber ao credor requerer a liquidao, da qual ser intimado o advogado do devedor, que poder oferecer defesa no prazo que o juiz fixar, ou em cinco dias. Processada a liquidao, o juiz prolatar deciso interlocutria contra a qual caber agravo de instrumento. A possibilidade de embargos execuo fica reservada apenas quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, porque os arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil no foram alterados, ainda exigindo citao para embargar, cujas hipteses de incidncia esto disciplinadas no art. 741 do Cdigo. As novidades no tm o condo de transformar absolutamente a antiga execuo, porque o contraditrio e a ampla defesa continuam sendo assegurados, mas interessante lembrar de que as impugnaes execuo sero decididas de forma interlocutria e as intimaes so realizadas na pessoa dos advogados das partes, evitando-se a demorada e dificultosa intimao pessoal. Cumpre aos aplicadores do direito absorverem a teleologia da reforma, aplicando as novas regras com o pensamento voltado para um processo simplificado e de resultado para que a nova disciplina venha a surtir os efeitos desejados. Resta aguardar a finalizao da reforma da execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, j aprovada pela Cmara dos Deputados em tramitao no Senado Federal, para que a disciplina mais moderna da execuo no se limite aos ttulos judiciais.
BIBLIOGRAFIA ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado. Campinas: Bookseller, 2001. t. 2. ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006. ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. CAHALI, Yussef Said. Honorrios Advocatcios. 3. ed. So Paulo: RT, 1997. p. 992. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. __________________. Lies de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 70
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. t. 2. __________________. Instituies de processo civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4, p. 185. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa M. Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006. SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 4. __________________. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. __________________. As novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 144. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, L. Rodrigues; MEDINA, J. M. Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo. Parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. -:::Doutrina
71
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

JURISPRUDNCIA CVEL AO DISCRIMINATRIA - TERRA DEVOLUTA - AUTOR - NUS DA PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao discriminatria. Terras devolutas. Ente pblico. nus probatrio. - nus do autor da ao discriminatria a prova de que a rea objeto da demanda devoluta, visto que inexiste no nosso ordenamento jurdico qualquer presuno nesse sentido que beneficie o ente pblico.
TJMG - Jurisprudncia Cvel
Em reexame necessrio, manter a sentena, ficando prejudicado o apelo voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0778.03.001210-9/001 - Comarca de Arinos - Remetente: JD Comarca Arinos - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Zenaide Barbosa Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2005. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de reexame necessrio e apelao interposta contra a sentena proferida nos autos da ao discriminatria que o Estado de Minas Gerais move em face de Zenaide Barbosa, que julgou improcedente o pedido deduzido na pea inaugural. Em suas razes recursais, o Estado de Minas Gerais sustentou, em sntese, que a sentena no merece ser mantida, pois no foi analisada a robusta documentao apresentada com a inicial, que comprovou que a gleba discriminada no se desmembrou do patrimnio pblico para o privado; restou demonstrado que no houve momento solene de transmisso do bem para o domnio privado e que houve a quebra do princpio da continuidade e especialidade. A apelada apresentou contra-razes, em que pugnou pela manuteno da sentena guerreada. A douta Procuradora de Justia opinou pela desnecessidade da interveno do Ministrio Pblico no feito. o relatrio. Conheo do reexame necessrio e da apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se dos autos que o Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao discriminatria contra Zenaide Barbosa, alegando que o terreno rural de que a r tem posse e que objeto de uma ao de usucapio aforada pela mesma, denominado Fazenda Cabeceira do Menino, constitudo de terras devolutas. O Magistrado singular, sob o fundamento de que o requerente no se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na petio inicial.
73
A ao discriminatria tem como objetivo precpuo a identificao das terras devolutas, ou seja, aquelas que no possuem qualquer afetao pblica e nem foram legalmente transferidas ao domnio de particulares, tendo, pois, natureza de bem pblico dominical. de suma importncia registrar que inexiste em nosso ordenamento jurdico qualquer presuno, relativa ou absoluta, de que toda terra que no particular pblica. Assim, tem-se que para a procedncia do pedido discriminatrio necessria prova inequvoca e contundente de que a rea objeto da ao efetivamente devoluta, sendo certo que cabe ao autor da demanda a produo da referida prova, na forma do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. In casu, no foi produzida qualquer prova de que a gleba que se pretende discriminar efetivamente devoluta, portanto, pblica. Ao contrrio, os documentos juntados aos autos demonstram que a Fazenda Cabeceira do Menino est inserida numa rea maior, denominada Fazenda do Menino, que se encontra devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis competente, tendo sido apresentada, inclusive, longa cadeia dominial. A jurisprudncia j se posicionou no seguinte sentido:
Usucapio. Alegao de Estado membro de que cabe ao usucapiente o nus da prova de que a gleba em causa no terra devoluta, no bastando, para comprov-lo, o depoimento de testemunhas e a existncia de indcios. - Inexiste em favor do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do art. 3 da Lei 601, de 18 de setembro de 1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum de que as terras so pblicas. - Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de terreno devoluto. - Recurso extraordinrio no conhecido. (RTJ 83/575). Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao discriminatria. Terra devoluta. Prova de
inexistncia de domnio particular. Fato constitutivo do direito do autor. nus da parte ativa e no desincumbido. Pretenso rejeitada. Sentena confirmada. 1. Terra devoluta bem pblico dominical e refere-se ao imvel rural que, desde o descobrimento do Brasil, nunca esteve sob domnio privado. Assim, constitui bem pblico dominical. 2. O nus de provar o requisito fundamental inexistncia de domnio particular - da parte ativa, pois, alm de ser fato constitutivo de seu direito, a Lei Imperial n 601, de 1850, no estabeleceu presuno de domnio em favor do Estado. 3. Ausente a prova, revela-se correta a sentena que rejeitou a pretenso. 4. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. 5. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (TJMG, Apel. Cvel n 318.974-3/00). Ao discriminatria. Terras devolutas. nus da prova. Estado. Em ao discriminatria, ao Estado cumpre provar a afirmao de que as terras so devolutas, uma vez que a falta de transcrio do imvel no registro no gera presuno juris tantum de que toda rea que no seja particular pblica. No reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (TJMG, Apel. Cvel n 242.234-3). Ao discriminatria, Terras devolutas, nus da prova. No basta que o Estado alegue a devolutividade das terras que pretende discriminar, indispensvel que faa prova do alegado. (TJMG, Apel. Cvel n 219.107- 0).
Posto isso, em reexame necessrio, mantenho a sentena, ficando prejudicada a apelao. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Schalcher Ventura e Kildare Carvalho. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
74
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - INSTITUIO FINANCEIRA PREPOSTO - DADOS DE CORRENTISTA - USO INDEVIDO - SIGILO BANCRIO - QUEBRA DIREITO INTIMIDADE - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Apelao. Instituio financeira. Atos ilcitos praticados por sua estagiria. Abertura de conta corrente sem autorizao. Utilizao do nome e dados bancrios de correntista para obteno de emprstimo. Dano moral configurado. Dever de indenizar. Montante indenizatrio. Elevao do quantum. - O estabelecimento bancrio responde por atos ilcitos de seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio de suas funes, pelos danos causados a terceiros, em razo do disposto no art. 932, inciso III, do Cdigo Civil. - Em se tratando de direito personalssimo, a obrigao da reparao decorre da prpria violao do direito, no havendo que se cogitar da prova da existncia do dano moral, que presumido. Se h quebra de sigilo bancrio e os dados do correntista so utilizados sem sua autorizao para abertura de conta corrente com cheque especial e obteno de emprstimo, que posteriormente vm a ser objeto de cobrana, devida a indenizao por danos morais. - A fixao do valor devido a ttulo de indenizao por danos morais deve se dar com prudente arbtrio, cautela e razoabilidade, buscando fixar quantia que, sem o perigo de propiciar o enriquecimento ilcito do ofendido, sirva para amenizar e compensar a ofensa. APELAO CVEL N 1.0592.05.002925-1/001 - Comarca de Santa Rita de Caldas - Relator: Des. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0592.05.002925-1/001, da Comarca de Santa Rita de Caldas, sendo apelantes 1) Arinda Landes Franco Mariano, 2) Banco do Brasil S.A., e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E DAR PROVIMENTO PRIMEIRA. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Lucas Pereira (Relator) e Irmar Ferreira Campos (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Pereira - Trata-se de apelao contra a sentena do MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Santa Rita de Caldas, que julgou procedente o pedido de indenizao por danos morais formulado pela primeira apelante (autora) em face do banco-ru, ora segundo apelante. Noticia a exordial que a autora cliente do banco requerido, no qual possui conta conjunta com seu esposo, Sebastio Gomes Mariano. Informa a autora que o gerente do banco passou a reter o fornecimento de talonrios de cheque, sob a alegao de que havia restries em seu nome. Em 23.10.03, recebeu correspondncia em que o ru cobrava a regularizao do dbito oriundo da conta corrente n 5.813 (cheque especial), no importe de R$ 73,63 e do emprstimo CDC, no valor de R$ 171,39. Assevera ter sido apurado em inqurito policial que a referida conta corrente individual
75
fora aberta por uma estagiria do banco ru (Juliana de Souza), que se utilizou indevidamente dos dados da autora e falsificou a sua assinatura. Requer, ao final, o pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$ 400.000,00, em razo dos constrangimentos sofridos. Devidamente citado, o ru apresentou contestao (f. 71/98), sustentando que a indevida utilizao, por sua estagiria, dos dados cadastrais da autora para abertura da conta corrente e obteno do emprstimo no causou quaisquer prejuzos efetivos de ordem moral. Combateu, ainda, o valor pleiteado a ttulo de indenizao, reputando-o desproporcional e desarrazoado. Pleiteou, ao final, a improcedncia do pedido. A sentena foi proferida s f. 154/159, tendo sido julgado procedente o pedido. O douto julgador a quo entendeu que restaram comprovados o ato ilcito, praticado por uma estagiria do requerido, bem como o dano e o nexo causal. Fixou, entretanto, o valor dos danos morais em R$ 4.000,00. Apelao da parte autora, ora primeira apelante, s f. 161/167, onde alega que o douto julgador laborou em equvoco no tocante ao valor fixado, que se mostra insuficiente para penalizar o ru e, ao mesmo tempo, minimizar o sofrimento da vtima. O banco ru no apresentou contrarazes, mas apelou s f. 169/177, insurgindo-se contra a condenao, sob o argumento de que o MM. Juiz foi contraditrio em seu decisum, pois que, ao mesmo tempo em que constatou que no havia sido produzida nenhuma prova acerca da restrio no fornecimento de tales de cheques, deferiu requerente a indenizao por danos morais. Assevera que o douto julgador tambm constatou que a autora no sofreu restries 76
junto aos rgos de proteo ao crdito, nem demonstrou ter tido acesso negado a servios bancrios, razo pela qual a condenao no se justifica. No obstante a noticiada abertura irregular de conta corrente em nome da apelada, aduz que no restou demonstrado nenhum prejuzo concreto sua honra, imagem e bom nome, impondo-se a improcedncia do pedido inaugural. Requer o provimento do apelo para que seja reformada integralmente a sentena. Contra-razes, s f. 182/189, em infirmao bvia. Conheo dos recursos, pois que prprios, tempestivos e regularmente preparados. fato incontroverso que a estagiria do segundo apelante utilizou-se indevidamente do nome e dados bancrios da primeira apelante. Responde o banco/ru pelos atos praticados por seus agentes, em conformidade com o disposto no art. 932, inc. III, do CC, pois agiu com culpa in eligendo, ao contratar uma pessoa, ainda que na funo de estagiria, que tinha acesso a dados to restritos, e que deles se apoderou para cometer fraudes. No possvel o banco se escusar da responsabilidade dos atos praticados pela estagiria Juliana de Souza. Nesse sentido:
O banco responde por atos de seu funcionrio, no exerccio de suas funes, pelos danos causados a terceiro (TJSP, 2C., Ap., Rel. Ary Belfort, j. em 02.04.85, RT 958/68). O banco responsvel pelo ato ilcito do empregado que age na esfera de suas atribuies aparentes (RT, 481/130).
Ora, a abertura indevida de conta corrente em nome da apelante, sem autorizao desta, bem como a utilizao do cheque especial e obteno de emprstimo bancrio, os quais geraram a cobrana de f. 25, representam inequvoco dano. Ressalte-se que os direitos violados esto ao alcance dos chamados direitos da personalidade, protegidos pelo artigo 1, II, da
Magna Carta, que consagra o princpio da dignidade da pessoa humana. Impe-se destacar, ainda, o disposto no art. 5, X, da CF/88:
Art. 5. (...) (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Com relao a essa necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica (Direito Constitucional, 15. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 92/93).
Vejamos a doutrina de Nelson Nery Jnior:

O fundamento constitucional dos direitos de personalidade a dignidade da pessoa humana, que se constitui em fundamento da Repblica Brasileira (CF, 1, III). O objeto dos direitos da personalidade tudo aquilo que disser respeito natureza do ser humano, como, por exemplo, a vida, liberdade, proteo de dados pessoais, integridade fsica e moral, honra, imagem, vida privada, privacidade... (Cdigo Civil Anotado. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 157).
A meu sentir, o uso indevido do nome e dos dados da autora, sem dvida, traz situaes de constrangimentos, passveis de serem indenizados. Apesar de no ter sido o nome da autora enviado a cadastros de inadimplentes e de no ter sido comprovada a reteno dos talonrios de cheque, a cobrana de dbitos oriundos de contratos que no foram por ela firmados, por si s, configura o dano moral. O dano causado consiste na violao do direito intimidade e privacidade da primeira apelante, pois teve seus dados pessoais e bancrios devassados e utilizados de maneira fraudulenta, caracterizando-se o nexo de causalidade entre a conduta danosa e o resultado. Lado outro, a instituio financeira que tem sob sua custdia dados sigilosos de seus correntistas tem o dever de zelar pela correta e estrita utilizao de tais informaes, pelo que sua violao, desvirtuao ou mau uso ensejam responsabilizao daquela, mormente em se tratando de atos praticados por seus agentes. Ademais, sendo patente a ocorrncia de violao da intimidade e privacidade, os danos morais so presumidos, no se exigindo a prova de ocorrncia efetiva de prejuzo para a configurao da responsabilidade. Conforme anota Rui Stoco:
A causao de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito indenizao desta decorre, sendo dela presumido. Desse modo a responsabilizao do ofensor origina do fato da violao do nemminem laedere. Significa, em resumo, que o dever de reparar corolrio da verificao do
Quanto ao direito intimidade e inviolabilidade do sigilo de dados, leciona Alexandre de Moraes:

A garantia do sigilo de dados previso com sede constitucional recente, pois trazida com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao, vieram inmeras dvidas e conseqncias jurdicas. A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5, XII) complementa a previso ao direito intimidade e vida privada (art. 5, X), sendo ambas previses de defesa da privacidade regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo, como ressalta Tercio Ferraz, a sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos. (...)
77
evento danoso, dispensvel, ou mesmo insofismvel, a prova do prejuzo (Responsabilidade Civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 722).
Em se tratando de direito personalssimo, o dano, embora no seja prontamente afervel, uma vez que no repercute no patrimnio material do ofendido, repercute em seus valores ntimos, decorrendo da ofensa prpria dignidade da vtima e a direitos que integram a privacidade, que a ningum dado invadir. Nesse sentido:
Responsabilidade civil. Dano moral. Violao. Direitos da personalidade. Intimidade. (...) 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (STJ, Quarta Turma, REsp. 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 16.09.03). ...O dano moral, tido como leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s vezes de difcil constatao, por atingir os seus reflexos parte muito ntima do indivduo - o seu interior. Foi visando, ento, a uma ampla reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para demonstrar a violao do moral humano (STJ, REsp. 121.757/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 08.03.00).
Desta forma, entendo que a primeira apelante foi vtima de dano moral decorrente da atuao ilcita de uma preposta do apelante, no merecendo reparo, neste ponto, a r. deciso combatida. No que diz respeito, especificamente, ao quantum indenizatrio, este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva para penalizar o ru, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Assim, orientando-me pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, considero que o montante arbitrado pelo juiz singular, qual seja R$ 4.000,00, mostrou-se insuficiente, devendo ser elevado para R$ 6.000,00. Com estas consideraes, nego provimento segunda apelao e dou provimento primeira, para aumentar o valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais para R$ 6.000,00, fluindo a correo monetria a partir da publicao do acrdo e os juros moratrios, taxa legal de 1% a.m, desde o evento danoso. Custas recursais, pelo segundo apelante. -:::-
CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAO - AUTORIZAO JUDICIAL - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002 - APLICAO IMEDIATA Ementa: Apelao cvel. Pedido de alterao de regime de bens. Matrimnio contrado em data anterior vigncia do novo Cdigo Civil. Possibilidade. - A alterao do regime de bens foi admitida pelo novo Codex (art. 1.639, 2) e deve ser concedida desde que tal mudana no regime do casamento no cause prejuzo a nenhum dos cnjuges, a terceiros, e inexista qualquer outra vedao legal. APELAO CVEL N 1.0313.04.133295-5/001 - Comarca de Ipatinga - Apelantes: P.R.Q. e sua mulher - Relator: Des. JARBAS LADEIRA 78
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR. O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 11.10.05, a pedido do Relator. Com a palavra o Des. Jarbas Ladeira. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Vm os apelantes recorrer da sentena que julgou improcedente o pedido por eles formulado na exordial, no sentido de alterar o regime de bens de seu casamento, de comunho parcial para comunho universal de bens. Relatrio circunstanciado encontra-se nos autos. Conheo do recurso, pois presentes seus requisitos de admissibilidade. Ao examinar atentamente os autos, considero que a r. sentena primeva, que julgou improdecente o pedido de alterao do regime de casamento afeito pelos apelantes, data venia, merece alterao. A previso da alterao de regime de bens no curso do casamento, por autorizao de ambos os cnjuges, passou a existir a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, ou seja, a partir de
10 de janeiro de 2002. Tal inovao foi trazida por meio do art. 1.639, 2. Para fins ilustrativos, trago a lume o teor da aludida norma:
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. (...) 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
At a dissoluo da sociedade conjugal, pelo Cdigo Civil de 1916, inaltervel era o regime adotado; proibida estava, portanto, qualquer alterao do regime matrimonial para dar segurana aos consortes e terceiros (RT, 485/167). Todavia, uma jurisprudncia passou a admitir algumas excees ao princpio da irrevogabilidade do regime matrimonial, como se pode ver nas decises exaradas na RF, 124/105; RT, 93/46; Adcoas, n 90.289, 1983; RJTJSP, 111/232, 118/271. O novo Cdigo Civil (art. 1.639, 2) veio a acatar a alterao do regime matrimonial adotado, desde que haja autorizao judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cnjuges, aps verificao da procedncia das razes por eles invocadas e da certeza de que tal modificao no causar qualquer gravame a direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade (Enunciado n 113, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal) (Cdigo Civil Anotado, 9. ed., Mandamentos, p. 1.125/1.126).
No mesmo sentido da doutrina acima posiciona-se a maioria dos julgados deste Tribunal, como demonstram os seguintes arestos:
Casamento. Alterao do regime de bens. Possibilidade jurdica. Inteligncia do 2, do art. 1.639, do novo Cdigo Civil. admissvel alterao do regime de bens mediante autorizao
79
Assim, com o novo Cdigo, possibilitouse a alterao do regime do casamento pelos cnjuges, como bem ensina o magistrio de Maria Helena Diniz, a saber:
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, ressalvados os direitos de terceiros (Ap. Cvel n 1.0704.01.007839-9/001, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 16.08.05). Apelao cvel. Ao de alterao de regime de bens. Casamento realizado sob a gide do Cdigo Civil de 1916. Pedido juridicamente possvel. Recurso provido. 1. O pedido juridicamente possvel tem natureza meramente processual e consiste em existir, abstratamente, na ordem jurdica, a providncia jurisdicional que, em concreto, a parte ativa procura. 2. O Cdigo Civil de 2002 prev, de modo expresso, no art. 1.639, 2, que o regime de bens pode ser alterado na vigncia do casamento. Logo, h possibilidade jurdica na pretenso deduzida neste sentido, revelando-se insustentvel a sentena que decretou a prematura extino do processo. 3. Apelao conhecida e provida (Ap. Cvel n 1.0290.04.017490-3/001, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 28.06.05). Direito de Famlia. Casamento. Alterao do regime de bens. Possibilidade jurdica do pedido. Inexistncia de distino entre casamentos novos e antigos. Inteligncia do 2 do art. 1.639, do Novo Cdigo Civil. Pedido indeferido. Extino do processo. Provimento recursal. Cassao da sentena (Ap. Cvel n 1.0177.04.911583-1/001, Rel. Des. Nilson Reis, j. em 29.03.05).
O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Tambm conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelantes P.R.Q. e L.F.M.Q. aforaram esta ao visando alterar o regime de bens do casamento deles. Aduziram que so casados pelo regime da comunho parcial de bens e pretendem, por convico religiosa, que o mesmo seja alterado para comunho universal. Pela r. sentena de f. 31/33, o pedido foi rejeitado com base no disposto no art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002. Conforme consta da certido de f. 5, os apelantes contraram casamento em 05.05.01, ou seja, em data anterior ao incio de vigncia do atual Cdigo Civil. Esses os fatos. Em relao ao direito, efetivamente, o art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002 determina que, para os casamentos realizados at 10.01.03, a regncia a do Cdigo Civil de 1916. Todavia, uma lei ordinria no pode contrariar princpios maiores, inscritos na Constituio da Repblica. E o art. 5, I, da mesma claro ao proclamar a isonomia absoluta. Assim, o legislador ordinrio no pode criar distines que beneficiem alguns em detrimento de outros. O referido princpio consiste na proibio de dispensar tratamento desigual aos destinatrios, tanto na elaborao da lei como na sua aplicao, conforme lio de Alexandre de Moraes, na obra Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 181:
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade do intrprete, basicamente, a autoridade
Com os argumentos acima, denota-se que, inexistindo a comprovao de prejuzo a qualquer dos cnjuges, a terceiros, e ante a falta de fundamentao para a proibio, o pedido de alterao do regime de bens do casamento deve ser acolhido, aplicando-se o benefcio legal, indistintamente, a casamentos anteriores e posteriores vigncia do novo Cdigo Civil. Acresce que a alterao, de comunho parcial para comunho universal de bens, s serve para aumentar a garantia de eventuais credores. Do exposto, dou provimento ao recurso, para deferir a alterao no regime de bens do casamento dos requerentes, fazendo-se a averbao devida. Custas, pelos requerentes. 80
No mesmo sentido, a lio de Jos Afonso da Silva em Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 217:
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualdade jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade, e o da igualdade estaria tambm salvo. No sentido da concepo exposta, que a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade con-
Portanto, manifesta a inconstitucionalidade do art. 2.039 do Cdigo Civil atual, e a pretenso pode ser atendida. Com esses adminculos, acompanho o voto do eminente Relator, Desembargador Jarbas Ladeira, e dou provimento apelao para reformar a sentena e deferir o pedido inicial. Sem custas. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - MENOR - CIRURGIA EM OUTRO MUNICPIO - NECESSIDADE DESPESAS DE TRANSPORTE E DIRIAS - DEVER DO ESTADO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - DIREITO SADE - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Fornecimento de transporte e dirias para a realizao de interveno fora do Municpio. Concesso. - O direito sade deve ser garantido pelo Estado de forma irrestrita, inclusive com o fornecimento de transporte e dirias fora do Municpio em que reside o menor, por se mostrar como necessria a interveno cirrgica em Municpio com mais recursos, constituindo violao da ordem constitucional a negativa do Estado para o tratamento de pacientes necessitados. REEXAME NECESSRIO N 1.0145.04.187073-7/001 - Comarca de Juiz de Fora - Remetente: J. D. V. Menores da Comarca de Juiz de Fora - Autor: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais R: Diretora de Saude, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental de Juiz de Fora - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO
81
pblica, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
substancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante. (...).
O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: 1) como interdio ao juiz de fazer distines entre situaes iguais, ao aplicar a lei; 2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia. Aqui, sem dvida, o benefcio criado pelo art. 1.639 do Cdigo Civil de 2002 no pode ficar circunscrito queles que contraram casamento a partir de 11.01.03. Entender o contrrio discriminar quem casou em data anterior.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo da remessa necessria, nos termos do art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51. Trata-se de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado pelo 12 Promotor de Justia da Comarca de Juiz de Fora contra o ato omisso da Diretora de Sade, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental do Municpio de Juiz de Fora, em razo de a promotoria ter sido acionada por Maria Sueli do Nascimento, me do menor, Adrian Raphael Petrarca de Mesquita, que necessita realizar uma cirurgia fora de seu domiclio, na Comarca de Belo Horizonte/MG, no Hospital da Baleia, sendo que o tratamento fora do domiclio, TFD, um recurso que pode ser solicitado pelos usurios do SUS, quando estiverem esgotados todos os meios de tratamento na cidade onde o paciente reside, desde que haja possibilidade de recuperao total ou parcial para a patologia apresentada (f. 3). Alega que a me da criana procurou o rgo gestor do SUS no Municpio de Juiz de Fora, mas teve seu pedido de ajuda de custo para transporte, estada e alimentao negados, tendo havido, deste modo, leso ao direito lquido e certo da criana Adrian Raphael Petrarca de Mesquita (f. 4), requerendo, por isso, liminar, impondo ao Gestor Municipal do SUS a obrigao de atender indicao mdica para o caso de Adrian Raphael Petrarca de Mesquita, com fornecimento contnuo da obrigatria e neces82
sria ajuda de custo de estada e alimentao para o paciente e sua acompanhante, alm de transporte em veculo que dever buscar e deixar a criana em sua residncia, enquanto perdurar seu tratamento fora do domiclio (f. 12) e, por fim, a concesso da segurana. A liminar foi deferida f. 19. O MM. Juiz a quo concedeu a segurana (f. 31/33), sob o fundamento de que claro o seu direito amparado no s pela CF/88, como tambm pelo art. 11, 2, do ECA (f. 32), na forma postulada na inicial, devendo a Diretora Municipal de Sade desta Comarca, imediatamente e enquanto se fizer necessrio o tratamento de sade, fornea ao menor e ao seu acompanhante transporte e dirias, na forma requerida na inicial, sob a responsabilidade e custeio do Municpio (f. 32). Sem condenao de custas. Devidamente intimada, a autoridade apontada como coatora no apresentou informaes. Aportaram os autos neste Tribunal em face do reexame necessrio. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 44/46), opinando pela confirmao da sentena. Inicialmente, importante registrar que, nos termos do art. 201, IX, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Ministrio Pblico tem legitimidade para impetrar mandado de segurana na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente, como o que ora se apresenta. Revelam os autos que o 12 Promotor de Justia da Comarca de Juiz de Fora impetrou mandado de segurana em face da Diretora de Sade, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental do Municpio de Juiz de Fora, alegando que a criana Adrian Raphael Petrarca de Mesquita teve negado seu direito de custeio para transporte e diria em nosocmio de Belo Horizonte, para tratamento de sade, com interveno cirrgica no Hospital da
Baleia, ferindo o seu direito lquido e certo sade, entendendo o Julgador singular em conceder a segurana, motivando a remessa necessria. Consoante o art. 5, LXIX, da Constituio Federal de 1988 e art. 1 da Lei 1.533/51, concede-se mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, algum estiver sofrendo violao ou houver justo receio de sofr-la, por parte de autoridade. Ensina Castro Nunes que:
o ato contra o qual se requer o mandado de segurana ter de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concesso da medida. Se a ilegalidade ou inconstitucionalidade no se apresenta aos olhos do Juiz em termos inequvocos, patente no ser a violao e, portanto, certo e incontestvel no ser o direito. pela evidncia do dever legal da autoridade, seja para praticar o ato, seja para abster-se de o praticar, que se mede o direito correspondente com a qualificao de certo e incontestvel (Do Mandado de Segurana, p. 142).
Extrai-se desses conceitos que a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato impugnado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurana na espcie, no se podendo permitir uma extenso excessiva na aplicao desse instituto, admitindo-o em hipteses excepcionais, ou seja, quando se mostrar como a nica via para proteger um determinado direito lqido, certo e exigvel, no amparado de modo eficiente por recurso ou correio, e que se comprove a irreparabilidade objetiva do dano. Adentrando no mrito do recurso propriamente dito, h de se esclarecer que a sade, como bem de extraordinria relevncia vida e dignidade humanas, foi elevada pela Constituio Federal condio de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupao em garantir a todos uma existncia digna, consoante os ditames da justia social, o que ressai evidente da interpretao conjunta dos art. 170 e 193 da referida Lei Maior, dispondo em seus art. 1, III, 6, 196, 197, verbis:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana. (...) Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (...) Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Dissertando sobre a ao mandamental, elucida Hely Lopes Meirelles que:

Mandado de Segurana o meio constitucional (art. 5, LXIX e LXX) posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteger direito individual ou coletivo, prprio, lquido e certo, no amparado por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso, por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Est regulado pela Lei 1.533, de 31.12.1951, e legislao subseqente. O mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, sujeito a normas procedimentais prprias, pelo que s supletivamente lhe so aplicveis disposies gerais do Cdigo de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade, que lesem direito subjetivo, lquido e certo do impetrante... Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao (Direito Administrativo Brasileiro, p. 609/610).
Procedendo-se a uma interpretao harmnica dos referidos preceitos constitucionais,

83
chega-se ilao de que o intuito maior da Carta Magna foi o de assegurar a todo cidado, independentemente de sua condio econmica e social, o direito sade, impondo, para tanto, ao Estado o dever constitucional de garantir, por meio de polticas sociais e econmicas, aes que possam permitir a todos o acesso assistncia mdica. Com efeito, o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel e deve ser assegurada generalidade dos cidados. O direito sade direito que deve ser assegurado a todas as pessoas porque representa, como j pondera o em. Ministro Celso Mello, conseqncia constitucional indissocivel do direito vida (RE 271.286-8/RS, 2 Turma, j. em 12.09.00, DJU de 24.11.00). Portanto, cabe ao Estado assegurar, atravs do fornecimento da medicao necessria, o direito vida, permitindo aliviar o sofrimento e a dor de molstia ou enfermidade irreversvel, garantindo ao cidado o direito sobrevivncia. Assim, de se reconhecer que o direito sade apresenta duas vertentes: a de preservao da sade e a de proteo sade, prelecionando Ferreira Filho que a primeira tem como contrapartida as polticas que visam reduo do risco da doena. E no seu prolongamento se situa o prprio direito a um ambiente sadio, salientando, outrossim, que a proteo sade direito individual preveno da doena, a seu tratamento e recuperao do doente. Traduz-se no acesso aos servios e aes destinadas recuperao do doente ou enfermo (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 4, So Paulo: Saraiva, 1990). E o direito do cidado a medicamentos se consubstancia exatamente com essa face do direito sade. Nesse sentido, vale colacionar importante manifestao do Ministro Celso de Mello, no julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS:
O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano de organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica, que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado, o reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/Aids, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade (AgRG no RE 271.286-6/RS, 2 Turma, j. em 12.09.00, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 24.11.00, in RT 786/211).
Alexandre de Moraes, ao dissertar sobre o tema, estipula que:

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art. 196), sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (CF, art. 197) (Direito Constitucional, 15. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 687/688).
A Lei 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias, em seu artigo 2, 1, estipula que:
84
1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao.
Mais adiante, seus art. 4 e 6 estipulam que:

Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). (...) Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; b) de vigilncia epidemiolgica; c) de sade do trabalhador; e d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica.
In casu, infere-se dos documentos acostados inicial que o menor, Adrian Raphael Petrarca de Mesquita (f. 14), necessita de internao no Hospital da Baleia, nesta Capital, para a realizao de correo cirrgica no fmur (f. 16), sendo que o Municpio, atravs da Diretora da Sade, no lhe prestou assistncia de transporte, tampouco hospitalar, violando, assim, o seu direito lquido e certo sade, sendo patente a necessidade de concesso do mandamus. Este eg. Tribunal, em diversas oportunidades, j se manifestou no sentido de que o Estado deve prestar a assistncia sade dos menores, verbis:
Agravo de instrumento. Administrativo. Fornecimento, pelo Municpio, de transporte em benefcio de menores portadores de deficincia mental Apae/Belo Oriente, bem como fornecimento de cadeira de rodas ao segundo menor. Dever da administrao, sendo um direito dos mesmos. Antecipao de tutela que deve ser mantida. Agravo desprovido. Sendo a sade um dever do Estado, e estando comprovada, pelo menos nesta fase, a necessidade do transporte Apae e da cadeira de rodas, para tratamento dos menores portadores de deficincia, a antecipao de tutela deve ser mantida, at julgamento do mrito da ao civil pblica (Processo n 1.0005.04.006754-7/001 (1), Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, p. em 13.05.05). Constitucional. Omisso do Poder Executivo no fornecimento de servio de relevncia pblica de transporte de doentes. Determinao do Poder Judicirio para cumprimento de dever constitucional. Inocorrncia de ofensa ao princpio de separao de poderes e clusula da reserva do possvel. O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II, c/c o art. 197 da CF). Ademais, a sua atuao para assegurar a prestao de servio de relevncia pblica encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Um pedido que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se
Por sua vez, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seus art. 11 e 12, estipula que:
Art. 11. assegurado atendimento mdico criana e ao adolescente, atravs do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. 1 A criana e o adolescente portadores de deficincia recebero atendimento especializado. 2 Incumbe ao Poder Pblico fornecer gratuitamente queles que necessitarem os medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento sade devero proporcionar condies para a permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana ou adolescente.
Dessa feita, no resta dvida de que dever do Estado prestar assistncia mdica s crianas que necessitam de internao, ainda que em outro Municpio, a fim de realizar interveno cirrgica, com a realizao do transporte e de dirias, inclusive, para o responsvel.
85
harmoniza com o Estado Social e Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, no pode ser considerado juridicamente impossvel. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra, a implementao de poltica pblica da alada do Executivo e do Legislativo; todavia, na hiptese de injustificada omisso, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. A mera alegao de falta de recursos financeiros, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Municpio de Tefilo Otoni de prestar servio de relevncia pblica correlacionado com a rea de sade. Assim, a este caso no se aplica a clusula da Reserva do Possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmico-financeira do Municpio de Tefilo Otoni, seja porque a pretenso social de trans-
porte pblico na rea de sade se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. Louve-se a atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa permanente dos direitos sociais da populao carente, que, por ser menos favorecida do ponto econmico, social, poltico e cultural, constantemente esquecida pelos donos do poder, sendo apenas lembrada em pocas eleitorais (Processo n 1.0686.02.040293-5/001 (1), Rel. Des. Maria Elza, p. em 12.11.04).
Mediante tais consideraes, em remessa voluntria, mantenho a deciso singular, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Isalino Lisba e Fernando Brulio. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA. -:::-
INDENIZAO - DANO MATERIAL - PERCIA - HONORRIOS - IMPUGNAO - REDUO DO VALOR - RECUSA - NOMEAO DE OUTRO PERITO - PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Ementa: Agravo de instrumento. Honorrios periciais. Impugnao. Elementos razoveis. Oitiva do perito. Recusa de reduo. Nomeao de outro. Princpio do devido processo legal. - A fixao dos honorrios periciais deve atender a diversos critrios, no s em razo da complexidade do trabalho, como outros decorrentes at da oferta de mercado, o que permite ao juiz fazer uma triagem dos valores cobrados para facilitar o acesso da parte Justia. Impe-se, assim, que, em face da impugnao proposta de honorrios, seja o perito ouvido e, se recusada a reduo, se houver a razovel possibilidade de outro perito, de igual competncia, fazer a percia mediante remunerao mais reduzida, outro seja nomeado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.196782-9/001 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0024.04.1967829/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Petrel Engenharia Empreendimentos Ltda. e agravado Roberto Leal da Silveira, acor86
da, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (2 Vogal), e dele participaram
os Desembargadores Alvimar de vila (Relator) e Saldanha da Fonseca (1 Vogal). Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de agravo de instrumento aviado por Petrel Engenharia Empreendimentos Ltda., nos autos da ao de indenizao, movida por Roberto Leal da Silveira, contra deciso que arbitrou os honorrios periciais em R$ 4.600,00 (f. 55-TJ). A agravante alega que a fixao dos honorrios em patamar exagerado implica cerceamento de defesa, razo pela qual deve ser nomeado novo perito (f. 2/6). Juntou documentos de f. 7/55. O agravado, apesar de devidamente intimado, deixou de apresentar contraminuta (f. 71). Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Em suas razes recursais, alega a agravante que, primeiramente, o perito apresentou proposta de honorrios em R$ 5.280,00. Aps impugnao das partes, o expert aceitou reduzir a verba para R$ 5.100,00 ou que fosse arbitrada pelo Juiz a quo. A deciso agravada arbitrou os honorrios em R$ 4.600,00, e est a agravante a entender ainda ser o valor exorbitante, considerando que os danos a serem apurados na percia giram em torno de R$ 13.000,00, razo pela qual deveria ter sido nomeado novo perito. Alega que no existe equivalncia entre os honorrios propostos e o valor econmico envolvido, negando-lhe o prprio acesso prestao jurisdicional. Ora, recusando a parte a proposta de honorrios, cabe ao Juiz, data venia, pelo menos ouvir o perito sobre a possibilidade de reduo dos honorrios, mormente porque o
valor proposto no caso concreto alto, em que pese o trabalho a ser realizado. A proposta de honorrios deve orientarse pelo critrio da razoabilidade, de modo a permitir a plena satisfao do interesse que se diz lesado, sem implicar excessivo gravame. Honorrios periciais devem ser mdicos e atender complexidade do trabalho tcnico a ser realizado, o que nem sempre equivale ao valor patrimonial pretendido. Na fixao dos honorrios do perito, o juiz ter em conta o valor da causa, as condies financeiras das partes, a complexidade ou as dificuldades, bem como o tempo despendido para a realizao do trabalho (TJSC, Agravo de instrumento n 6.290, Rel. Des. Amaral e Silva, j. em 03.12.91, DJESC 13.12.91). Assim, Nos exames, vistorias e arbitramentos, os honorrios do perito sero fixados pelo juiz, que levar em conta o valor da causa, as condies financeiras das partes, a complexidade ou as dificuldades, bem como o tempo despendido para a realizao do trabalho (conf. o art. 7 da Lei 6.417, de 24.09.84, e Lei 3.869, de 15.07.66). Os honorrios do perito devem corresponder a uma retribuio justa ao seu trabalho. No deve ser excessivo nem inferior ao justo preo. O equilbrio entre essas duas prestaes a base da legitimidade dessa relao de confiana existente entre o Juiz e o Perito, sabendo-se que no raro demonstra este a boa vontade em reduzir os honorrios, no s em ateno quele que sempre lhe est propiciando um mercado de trabalho como tambm pelo interesse no servio, se no mesmo porque o preo proposto pode at estar longe do existente no mercado. Havendo controvrsia quanto matria de fato, impe-se a produo de prova pericial que se mostra necessria, por fora, at, da exigncia contida no art. 131 do CPC.
87
A prudncia e a razoabilidade determinam que seja ouvido, novamente, o perito, sobre a reduo dos honorrios, medida que muitas vezes leva a um consenso til ao perito e parte. Ouvido o perito e no se alcanando um valor razovel, mormente em se tratando de percia tcnica em engenharia, em que existem inmeros e tambm competentes peritos habilitados, recomenda-se a nomeao de outro em substituio, na tentativa de obter-se proposta mais condizente com a realidade atual, em que as dificuldades financeiras so gerais. Caso o novo perito nomeado no veja a possibilidade de fazer a percia com nus mais reduzidos, a sim, outra soluo no ter a agravante seno arcar com os nus da mesma, podendo porm ocorrer que o perito acolha o pedido de reduo, transao que usual em qualquer negcio jurdico e que se faz mais presente ainda no foro judicial, em que os peritos so de confiana do Juiz e no se negam, em geral, a dar a sua colaborao ao foro, obviamente se possvel. A fixao dos honorrios periciais deve atender a diversos critrios, no s em razo da complexidade do trabalho, como outros decorrentes at da oferta de mercado, o que permite ao Juiz fazer uma triagem dos valores cobrados para facilitar o acesso da parte Justia. Impe-se, assim, que, em face da impugnao ao arbitramento dos honorrios, seja o perito ouvido e, se recusada a reduo, se houver a razovel possibilidade de outro perito de igual competncia fazer a percia, mediante remunerao mais reduzida, outro seja nomeado. -:::-
A prudncia do Juiz, como Diretor do processo, recomenda que o mesmo proceda, at de ofcio, a diligncias que facilitem o acesso dos litigantes ao devido processo legal, que inclui a facilitao da mais ampla defesa. Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo para que seja ouvido o perito sobre o pedido de reduo, devendo outro ser nomeado se houver a recusa por parte do mesmo. Custas recursais, pelo agravado. O Sr. Des. Saldanha da Fonseca Sempre entendi, com a devida vnia de posicionamentos divergentes, que a tarefa de fixar os honorrios periciais nica e exclusiva do Juiz, da por que a praxe de intimar o perito para fazer proposta de honorrios e, em seguida, oportunizar s partes o direito de manifestao sempre se revelou providncia que cria desnecessrio e, s vezes, insupervel conflito. Assim, acompanho o eminente Relator, j que no vislumbro outra soluo ante o impasse instalado. O Sr. Des. Domingos Coelho - Na condio de Vogal, estou acompanhando o eminente Relator, fazendo tambm as seguintes observaes: As lcidas ponderaes do eminente Relator convenceram-me para que seja ouvido o perito e, mantendo-se a recusa, seja nomeado outro profissional.
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - VCIO DE QUALIDADE - CULPA - CONSTRUTOR - VENDEDOR - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - RELAO DE CONSUMO CARACTERIZAO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao. Danos morais e materiais. Compra e venda. Bem imvel. Vcio de qualidade. Responsabilidade subjetiva. Cdigo de Defesa do Consumidor. 88
- A venda de imveis configura uma relao de consumo, haja vista a empresa vendedora figurar como fornecedora, por se inserir perfeitamente nos ditames do art. 3, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O art. 18 do CDC estabelece a responsabilidade solidria dos fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminua o valor, restando configurada a responsabilidade da vendedora, ainda que no seja a construtora do imvel, pelos defeitos construtivos, em razo da solidariedade. - A responsabilidade por vcios de qualidade, tal como a do presente caso, no se confunde com a responsabilidade objetiva por fato do produto, envolvendo a apurao da culpa do fornecedor. Assim, para configurao da responsabilidade civil, faz-se imprescindvel a comprovao da existncia de: a) ato ou omisso antijurdica (culpa ou dolo), b) dano e c) nexo de causalidade entre ato ou omisso e dano. APELAO CVEL N 2.0000.00.488347-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.488347-2/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes 1) Construtora Haddad Ltda., (2) Alfeu Queiroga de Aguiar e outra e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Relatora) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento pelos segundos apelantes o Dr. Dlio Malheiros. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de apelao interposta por Construtora Haddad Ltda., inconformada com o teor da r. sentena de f. 327/331, que julgou parcialmente procedente o pedido exordial proferido nos autos da ao de cobrana ajuizada por Alfeu Queiroga de Aguiar e Cssia Amorim Ximenes Queiroga, condenando a r ao pagamento da reparao de vcios construtivos alegados, a serem apurados em liquidao de sentena, acrescido de juros de 0,5% ao ms e correo monetria, desde o ajuizamento da ao, afastada a indenizao por danos morais e despesas despendidas, por ausncia de provas. A r apelou, requerendo, preliminarmente, a anlise do agravo retido (f. 214) para reconhecer a ilegitimidade ativa dos autores, visto que postularam a responsabilidade civil, com arrimo no art. 1.245 do CC e, na rplica, a fundamentaram no art. 18 do CDC, o que seria vedado pelo art. 264 do CPC. Afirma, ainda, que no possui legitimidade passiva, uma vez que o imvel foi vendido por ela, mas quem construiu foi a Construtora Martini Ltda., sob regime de administrao. No mrito, aduz que decaiu em parte mnima do pedido, no devendo prosperar a repartio dos nus sucumbenciais nos percentuais estabelecidos na sentena. Assevera que o valor dos honorrios advocatcios fixados atenta contra a dignidade do profissional por ser irrisria.
89
Os autores apresentaram contraminuta ao agravo retido de f. 214, aduzindo que no houve alterao do pedido, bem como alegam que cabe ao Juiz aplicar a legislao existente, no podendo prosperar a tentativa da r, ora agravante, de suprimir a aplicabilidade das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os autores tambm apelaram e, ao justificar sua irresignao, alegam restar devidamente comprovadas as despesas efetuadas pelos segundos apelantes com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com a despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, condomnio pelo perodo em que os segundos apelantes no estiveram no imvel, devido reforma. Aduzem, ainda, ser devida a indenizao por danos morais. Em contra-razes, os autores, ora 1os apelados, alegam, preliminarmente, que no deve prosperar a alegao de ilegitimidade passiva, haja vista a responsabilidade solidria prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. No mrito, aduzem que o Juiz sentenciante, corretamente, fixou o valor dos honorrios e aplicou a sucumbncia, nos termos do art. 21 do CPC. Intimada, a r, ora 2 apelada, no apresentou contra-razes, conforme certido de f. 379. Conheo de ambos os recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, e passo a analis-los conjuntamente, visto que as matrias devolvidas a este Tribunal se encontram interligadas, devendo ser analisadas num mesmo contexto, com o intuito de fornecer uma prestao jurisdicional fundamentada e coesa. Cumpre esclarecer que os demandantes celebraram contrato de compra e venda de imvel, o qual passou a apresentar problemas decorrentes de vcios de construo, motivo pelo qual os autores pretendem o ressarcimento pela r dos danos materiais e morais da decorrentes. Inicialmente, analiso o agravo retido interposto pela 1 apelante f. 214. 90
O disposto no art. 264 do CPC, no qual a agravante fundamentou a sua irresignao, estabelece que proibido ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do ru, aps a citao. Os autores, ora segundos apelados, no modificaram o pedido, tampouco a causa de pedir. O fato de os segundos apelados terem citado dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor na rplica, no os mencionando na inicial, no retira a possibilidade de o Juiz fundamentar sua deciso utilizando a referida legislao, porque se encontra em vigor e plenamente aplicvel ao presente caso. Isso porque a venda de imveis caracteriza-se como relao de consumo, haja vista a 1 apelante figurar como fornecedora, por se inserir perfeitamente nos ditames do art. 3, 1, do CDC:
Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonificados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
Ademais, a legislao supra mencionada estabelece em seu art. 18 a responsabilidade solidria dos fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminua o valor, restando configurada a legitimidade passiva da 1 apelante. Inclusive, Zelmo Denari leciona in Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 176, quanto sujeio passiva do comerciante, tal como a 1 apelante:
Se ao comerciante, em primeira inteno, couber a reparao dos vcios de qualidade ou quantidade - nos termos previstos no 1
do art. 18 -, poder exercitar ao regressiva contra o fabricante, produtor ou importador, no mbito da relao interna que se instaura aps o pagamento, com vistas recomposio do status quo ante.
Ressalte-se que a agravante, ora 1 apelante, requereu no agravo retido que fosse reconhecida a ilegitimidade dos autores, a despeito de fundamentar a sua ilegitimidade passiva, motivo pelo qual entendo ter havido erro material por parte do digno Procurador, mesmo porque no h que se cogitar da ilegitimidade dos autores, por serem estes os possveis titulares do direito pretendido. Nesses termos, conheo do agravo retido e nego-lhe provimento. No mrito, tem-se que a regra geral para que haja a responsabilizao civil consiste em que reste configurada uma ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que viole ou cause prejuzo a outrem, conforme dispem os art. 186 e 927 do CC/2002. Esclarea-se que a responsabilidade por vcios de qualidade, tal como a do presente caso, no se confunde com a responsabilidade objetiva por fato do produto, envolvendo a apurao da culpa do fornecedor. Assim, faz-se imprescindvel a comprovao da existncia de: a) ato ou omisso antijurdica (culpa ou dolo), b) dano e c) nexo de causalidade entre ato ou omisso e dano. Em relao configurao de conduta culposa da 2 apelada, tem-se que os laudos periciais realizados comprovaram que os prejuzos advieram da existncia de defeitos na construo do imvel, restando configurada a sua conduta culposa, em face da responsabilidade solidria. Assim, restam devidamente comprovados pelo laudo pericial os danos no imvel relativos aos defeitos de construo e o nexo de causalidade, sendo, por isso, deferida a indenizao pelos danos materiais da advindos, o que no foi objeto de recurso.
Por outro lado, em relao ao pedido de reparao pelos prejuzos decorrentes das despesas efetuadas pelos segundos apelantes com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, bem como condomnio pelo perodo em que no estiveram no imvel, devido reforma, no restam efetivamente comprovados nos autos. Os autores, ora segundos apelantes, tosomente juntaram aos autos oramentos para mudana (f. 26/30, 307/310), para apart-hotis (f. 31/33), para papel de parede (f. 34/35), para aluguel de imvel (f. 310/312), sem demonstrar que realizaram efetivamente tais despesas ou que no ficaram no apartamento durante a alegada realizao da reforma. Desse modo, no h que se falar em provimento do pedido de indenizao por danos materiais em razo da realizao das referidas despesas. Da mesma maneira, no h que se deferir a indenizao por danos morais, visto que estes no restaram devidamente comprovados, tendo em vista que os alegados incmodos e insegurana sofridos pelos segundos apelantes, em razo dos danos provocados no imvel, so meros dissabores da vida, que no ensejam indenizao por danos morais. Em relao aos honorrios de advogado, resta caracterizada a sucumbncia recproca prevista no art. 21 do CPC, em face de ter sido deferido o pedido de indenizao por danos materiais, a ser apurado em liquidao de sentena, decorrentes dos danos causados por defeito no piso de tbua corrida, trincas de movimentao na platibanda da varanda, infiltraes junto ao rodap da varanda, defeito no forro de gesso do banheiro do escritrio, nas placas de revestimento em frmica do banheiro da sute master e ausncia de uma perna do alizar da porta do banheiro da aludida sute, assim como existncia de disjuntor geral da rede eltrica subdimensionado; e indeferido o pedido de indenizao por danos morais e
91
materiais decorrentes das despesas com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, bem como condomnio pelo perodo em que os segundos apelantes no estiveram no imvel, devido reforma. Sendo cada litigante em parte vencedor e vencido, os honorrios e as despesas devem ser distribudos recproca e proporcionalmente. Assim, fixo os honorrios de advogado no importe de 20% sobre o valor da condenao, -:::-
por ser justo para remunerar o servio prestado pelos ilustres causdicos no transcurso desta demanda, que devem ser arcados em 50% pela 1 apelante e 50% pelos 1os apelados. Em face do exposto, dou parcial provimento primeira apelao e nego provimento segunda apelao. Em relao primeira apelao, custas recursais, 50% pela 1 apelante e 50% pelos 1os apelados; em relao segunda apelao, custas recursais, pelos segundos apelantes.
AO DECLARATRIA - NULIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - CONTRATO BANCRIO FINANCIAMENTO - COMISSO DE PERMANNCIA - TAXA DE MERCADO - CLUSULA ABUSIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Ao declaratria. Clusula abusiva. Nulidade. Relao de consumo. Caracterizao. Comisso de permanncia. Substituio. Correo monetria. Juros. Multa contratual. - Por no permitir ao devedor o conhecimento antecipado do montante da dvida a ser paga, torna-se arbitrria e abusiva a clusula contratual que prev a cobrana, pelo credor, da comisso de permanncia pela taxa do mercado. - Nos contratos bancrios e creditcios, incidem, para a proteo contratual, as regras da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). APELAO CVEL N 2.0000.00.503713-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.503713-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Joo Augusto de Oliveira e apelado Banco ABN Amro Real S.A., acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas, e dele participaram os Desembargadores Jos Amancio (Relator), Sebastio Pereira de Souza (Revisor) e Otvio de Abreu Portes (Vogal). 92
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Versam os autos sobre apelao da r. sentena de f. 79/83, pela qual o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ao declaratria de nulidade de clusula contratual c/c restituio aforada por Joo Augusto de Oliveira contra o Banco ABN Amro Real S.A., condenando o autor no pagamento das custas, despesas processuais e honorrios
advocatcios fixados em R$ 400,00, suspensos em virtude dos benefcios da justia gratuita. Aduz o apelante ser a clusula oitava do contrato de financiamento ofensiva ao ordenamento jurdico, por estabelecer como ndice de correo da comisso de permanncia a taxa de mercado do dia do pagamento. Ressalta a impossibilidade de sua cumulao com juros moratrios, juros compensatrios, multa contratual ou correo monetria. Pugna pela reforma da r. sentena, para que seja declarada nula a clusula oitava do contrato, limitada a comisso de permanncia, com a restituio dos valores pagos a maior, devidamente corrigidos pela tabela da Corregedoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms. O apelado apresentou contra-razes s f. 98/107, batendo-se pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O apelante firmou contrato de financiamento para a aquisio de um veculo, no valor de R$ 35.616,80, tendo sido o bem dado em garantia da obrigao. Primeiramente, o contrato sub judice est sujeito tanto ao Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), quanto Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). As atividades bancrias e creditcias so consideradas, tanto pela doutrina dominante, quanto pela jurisprudncia, relaes de consumo, abrangidas pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Eis a clusula oitava do contrato, que o apelante pretende ver declarada nula:
No cumprimento, pontual, quaisquer das suas obrigaes contratuais, ficar o CLIENTE constitudo em mora, incidindo sobre os valores em atraso, at o efetivo ressarcimento: comisso de permanncia de acordo com a taxa de mercado do dia do pagamento, juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano e multa contratual de 2% (dois por cento), incidente sobre o saldo devedor ento apurado, compreendendo principal e encargos (f. 9v).
A propsito:
Uma e outra (comisso de permanncia e correo monetria) tm idntica finalidade. Uma, a comisso de permanncia, de criao antiga, e teve facultada pela Resoluo n 1.129/86, do Banco Central do Brasil, aos bancos, caixas, cooperativas de crdito e de arrendamento, a sua cobrana por dia de atraso dos devedores no pagamento ou na liquidao de seus dbitos. A outra, a correo monetria, foi instituda por lei, a Lei 6.899, de 08.04.81, incidindo nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a partir do respectivo vencimento (art. 1, 1 ) (...). Na escolha entre os dois critrios, fico, por igual, com a correo monetria que deflui de lei, formal e materialmente (REsp. 2.369/SP, j. em 05.06.90 Rel. Min. Nilson Naves, RST 33/246).
A cobrana de comisso de permanncia excedendo a correo monetria indicada pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC) - por ser o ndice oficial que reflete a inflao verificada no perodo - abusiva, cabendo a anulao dos dispositivos contratuais que de outro modo a estabeleam. Quanto aos juros moratrios fixados em 12% ao ano, razo no assiste ao apelante. A limitao de juros contida no Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), aplica-se
93
A comisso de permanncia no constitui juros remuneratrios ou compensatrios, mas sim instrumento de atualizao monetria do saldo devedor, e, sendo ela e a correo monetria de igual natureza, devem obedecer aos mesmos ndices, sendo nula a clusula contratual que a estipula de acordo com a taxa de mercado do dia do pagamento, ao alvedrio do credor.
aos bancos, j que o art. 4, IX, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que delegava competncia ao Conselho Monetrio Nacional para fixar juros a serem cobrados pelas instituies financeiras, foi revogado, visto que transcorrido in albis o prazo de 180 dias previsto no art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), somente sendo editadas leis que prorrogavam esse prazo depois de decorrido o interregno previsto no dispositivo, quando a Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, j no vigorava, no se podendo reaviv-la. Revogado o preceito que restringia a aplicao do Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), volta ele a vigorar em sua plenitude, devendo ser aplicado a todos os casos, principalmente nos desse jaez. O percentual de juros de 12% ao ano no representa vantagem excessiva em favor do apelado, remunerando adequadamente o capital, devendo, assim, permanecer a sua cobrana. No mesmo sentido, correta a aplicao da clusula penal de 2%, nos limites do art. 52, 1, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que giza:
As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.
A um exame teleolgico da norma, verifica-se destinar-se ela aos casos de pagamento voluntrio decorrente da espontaneidade presumida daquele que paga. In casu, a apelante pagou as parcelas voluntariamente por no saber da existncia de excesso na sua cobrana, e o certo que a apelada recebeu o que no tinha direito, ficando obrigada restituio. Concluso. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, substituindo a comisso de permanncia pelo ndice Nacional de Preo ao Consumidor INPC - determinando a devoluo dos valores pagos a maior, conforme apurado na liquidao do acrdo. No restante, mantenho inclume a r. sentena fustigada. Custas processuais e recursais de 70% para o ru apelado e o restante para o autor apelante. Quanto aos honorrios advocatcios, pagar o banco demandado 15% sobre o valor apurado ao final, fixando os honorrios dos seus procuradores em R$ 500,00, observado o 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, suspensa a exigibilidade com relao ao autor, nos termos do art. 12 da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. -:::-
Quanto ao pedido de restituio de indbito, dispe o art. 964 do CC/1916: Todo aquele que recebeu o que no lhe era devido fica obrigado a restituir.
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - ASSALTO A RESIDNCIA - AGENTES SANITRIOS - SIMULAO - MUNICPIO AUSNCIA DE CULPA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Indenizao. Responsabilidade civil. No-caracterizao de culpa do Municpio. Pedido julgado improcedente.
94
- Tratando-se de dano causado em razo de suposta omisso do Poder Pblico, de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. No restando caracterizada a omisso do Municpio no caso de assalto, no h falar em indenizao. APELAO CVEL N 1.0024.04.539765-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Vander Francisco Costa - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de apelao interposta por Vander Francisco Costa, contra sentena de f. 65/70, que julgou improcedente a presente ao de indenizao por no vislumbrar a responsabilidade civil do Municpio de Belo Horizonte. O il. Juiz de 1 instncia condenou ainda o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios em 10% do valor da causa, a serem depositados no prazo de 30 dias da cincia da presente deciso, sob pena de sofrer incidncia de correo monetria e juros de mora pela taxa Selic. Nas razes recursais acostadas s f. 71/78, alega Vander Francisco Costa que a responsabilidade pelo assalto ocorrido em sua residncia do Municpio de Belo Horizonte, tendo em vista que o problema da alta criminalidade notrio e exige providncias do Municpio no sentido de informar a populao sobre suas aes pblicas para evitar casos como o presente, em que os assaltantes se passaram por agentes pblicos para entrarem na residncia do autor. Como relatrio adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 97, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do recurso, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade.
Em face da supervenincia das frias forenses, deve ser rejeitada a preliminar de no-conhecimento do recurso, pois publicada a deciso em 25.06.05 (f. 70 v.), a apelao foi interposta em 10.08.05 (f. 71), sendo, portanto, tempestiva. Preliminar rejeitada. Trata-se de ao indenizatria, alegando o apelante que foi assaltado por bandidos usando uniformes e crachs de agentes sanitrios do municpio (agentes do Departamento de Controle de Zoonoses da Prefeitura de Belo Horizonte), entendendo que o Estado responsvel pelo fato, devendo responder pelos prejuzos causados em virtude de sua desdia, descaso e negligncia. Vejo que no caso de responsabilidade objetiva do Estado, porque tal s ocorre quando h ao do ente pblico, atravs de seus agentes, que provoca leso ao particular, seja moral ou material. De forma diversa, o fato descrito na inicial refere-se a uma suposta omisso do servio pblico, considerando que foi dito que o Estado no tomou as medidas cabveis para evitar o assalto que provocou o dano ao apelante. Portanto, em caso de omisso da Administrao Pblica, a responsabilidade civil passa a ser subjetiva, com a necessidade de prova da falta, atraso ou m realizao do servio pblico que provocou o evento lesivo.
95
Acrescento lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Rui Stoco:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente), de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode logicamente ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto , s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo responsabilidade por ato ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva... (Tratado de Responsabilidade Civil, 5. ed., So Paulo: RT, 2001, p. 751).
cada cidado permanentemente um dispositivo de segurana que lhe possa assegurar que contra ele no acontea qualquer atentado, assalto, etc. O apelante no conseguiu, ao longo de todo o processado, provar a negligncia do ru, demonstrando de que forma o crime poderia ser evitado. A omisso no foi provada e, conseqentemente, o nexo de causalidade tambm no; assim, no h como responsabilizar o ru pelo assalto ocorrido. Mister realar, novamente, que no caso em comento no se aplica a responsabilidade civil objetiva da Administrao; conforme lio do administrativista paulista Hely Lopes Meirelles:
O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da Natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribuiu responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenizao destes atos e de fatos estranhos atividade administrativa, observa-se o princpio geral da culpa civil, manifestada pela imprudncia, negligncia e impercia na realizao do servio pblico que causou ou ensejou o dano (Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., 1997, p. 567).
O roubo de uniformes e a utilizao dos mesmos por terceiros para a realizao de um assalto, por si s, no pode gerar automaticamente a responsabilizao do Estado. Em boa lio, temos que:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria (Responsabilidade Civil, 1989, Rio de Janeiro: Forense, Caio Mrio da Silva Pereira, p.83).
Se confrontarmos essa doutrina com o presente caso, no vamos encontrar uma norma preexistente ou comprovao de erro de conduta do Municpio a demonstrar que o Poder Pblico devesse colocar disposio de 96
Analisando os autos, no vejo como responsabilizar o Municpio pelo acontecimento lastimvel ocorrido com o apelante, porque o crime foi praticado por terceiro e em razo da inexistncia de comprovao de culpa da Administrao quanto ao servio que deveria ser por ela prestado. Mesmo que a responsabilidade aplicvel ao presente caso fosse objetiva, no haveria como responsabilizar o Municpio, uma vez que no houve nem ao nem omisso do mesmo que fossem causa direta do assalto. Vale ressaltar que o nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do
seu direito (art. 333, CPC); entrementes, no caso em comento, tal no restou comprovado. Na lio de Jos Frederico Marques:
Diante do exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso interposto para manter a sentena. Custas, ex lege.
A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de nus da prova. No se trata de um direito ou de uma obrigao, e sim de nus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportar as conseqncias e prejuzos de sua falta e omisso (Manual de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, p. 194).
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz e Antnio Hlio Silva. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
AO DECLARATRIA - AUSNCIA - MORTE PRESUMIDA - DECLARAO - FASES LEGAIS ARRECADAO DE BENS - PUBLICAO DE EDITAIS - SUCESSO DEFINITIVA - ARTS. 22 A 39 DO CDIGO CIVIL - ART. 1.159 E SEGUINTES DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Civil. Processo. Ausncia. Morte presumida. Declarao. - Se se busca a declarao de ausncia e de morte presumida da pessoa desaparecida, a pretenso deve observar as fases previstas por lei. AGRAVO N 1.0182.05.931274-0/001 - Comarca de Conquista - Agravante: Jos Candido Rosa - Agravado: Joo Arlindo Pereira dos Santos repdo. p/curadora especial Consuelo Aparecida de Souza - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, aos seus pressupostos. Em procedimento de jurisdio voluntria, Jos Cndido Rosa, ora agravante, props ao de declarao de ausncia c/c declarao de morte presumida em desfavor Joo Arlindo Pereira dos Santos, para que, ento, pudessem ele e os herdeiros, em processo de inventrio, receber direitos - trabalhistas e securitrios deixados por Delcides Rosa. Ou melhor. Sendo, ao que consta, o agravante e demais irmos maternos os herdeiros de Delcides Rosa, sendo este, ao que parece, filho nico de Joo Arlindo Pereira dos Santos, quem se tem por ausente, desejam aqueles receber os respectivos valores perante a Caixa Econmica Federal, que lhes est a exigir, todavia, declarao de morte presumida deste. Da, pois, a propositura da presente ao, onde o digno Magistrado determinou a arrecadao dos bens e publicao de editais na forma dos arts. 1.160 e 1.161 do CPC. Contra esta deciso o presente recurso.
97
Entretanto, pretende o agravante sejam declaradas de imediato a ausncia e a morte presumida daquele, sem se determinar a arrecadao de bens e publicao de editais, tudo nos termos dos arts. 6 e 38 do Cdigo Civil e 1.167, III, do CPC. Data venia, correta a deciso a quo. Repita-se, certo que pretendem os herdeiros o recebimento dos direitos deixados pelo falecido. Tambm induvidoso que buscam eles a declarao de ausncia e de morte presumida de Joo Arlindo Pereira dos Santos, quem, a rigor, sendo pai do falecido, receberia na ordem hereditria. -:::-
S que, sabidamente, a pretenso deve observar as fases previstas, desde a arrecadao de bens at a sucesso definitiva, nos termos dos arts. 22 a 39 do CC e 1.159 e seguintes do CPC. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Albergaria Costa e Schalcher Ventura. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - TRANSFERNCIA - ATO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA DE MOTIVAO - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Administrativo. Servidor pblico municipal. Transferncia de seu local de trabalho. - Embora seja conferida Administrao a faculdade de transferir o local de trabalho do servidor, as circunstncias que autorizam tal transferncia devem ser comprometidas com o interesse pblico, no se compreendendo, portanto, como comportamento discricionrio, porquanto s se faz legtimo, ainda que para atender postulao do servidor, se amparado pela necessidade do servio; da a obrigatoriedade da motivao do ato, para que se conheam as razes de tal procedimento, a fim de adequ-las ao seu objetivo, evitando que tal instituto possa ser usado para punir o servidor. Sentena mantida, em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO N 1.0429.04.004266-6/001 - Comarca de Monte Azul - Remetente: J.D. Comarca de Monte Azul - Autores: Ivete Alves da Silva e outro - Ru: Secretrio Mun. de Educao de Mato Verde - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. 98
Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2005. - Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Cuida-se, na hiptese, de reexame necessrio de sentena que, em sede de mandado de segurana, concedeu a segurana para anular o ato administrativo que impediu as impetrantes de assumir
seus cargos nos respectivos locais de trabalho na administrao municipal de Mato Verde/MG, determinando sejam estas confirmadas nos postos onde laboravam, conforme j explicitado na liminar ora confirmada, com o recebimento dos mesmos vencimentos, com todas as vantagens inerentes aos respectivos cargos, a partir do julgamento desta ao. Conheo da remessa, presentes seus pressupostos, no havendo recursos voluntrios. Trata-se de mandado de segurana impetrado em face de ato que transferiu as impetrantes para localidades distantes, causando-lhes transtornos em razo da dificuldade de locomoo para os novos postos de trabalho, sendo injustificvel tal alterao. A priori, imperioso salientar que o princpio constitucional da harmonia e independncia dos poderes no constitui bice reapreciao, pelo Poder Judicirio, de comportamentos concretizados pela Administrao; ao contrrio, justifica tal intromisso, na medida em que reclama controle concreto e efetivo entre os poderes, para evitar distores e desmandos, sem, contudo, descaracteriz-los. Assim leciona Jos Afonso da Silva:
H interferncias que visam o estabelecimento de um sistema de freio e contrapesos, busca de equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (Curso de Direito Constitucional Positivo. 6. ed., So Paulo: RT, 1990, p. 98).
atende s prescries consagradas pelo Texto Constitucional, pela legislao complementar ou ordinria ou pelo prprio regimento. Na espcie, longe de tentar provocar o exame do mrito do ato do Poder Executivo, o pedido inserto no presente mandamus busca apoio, para lograr xito, nas premissas anteriormente consideradas, ou seja, na no observncia dos preceitos presentes no ordenamento, sendo, por esse aspecto, perfeitamente possvel. Adentrando o cerne da questo, torna-se imperioso o registro de que a estabilidade conferida ao servidor pblico, transcorridos dois anos de exerccio de cargo efetivo, assegura a permanncia no servio, no no local de trabalho, constituindo prerrogativa da Administrao, desde que adequadamente configuradas circunstncias comprometidas com o interesse pblico, a sua remoo. Para que se efetue a anlise dessas circunstncias, necessrio, de qualquer modo, que o ato administrativo que determina a remoo seja motivado, com o apontamento das razes que levaram o Poder Pblico a optar por proceder de tal forma, at mesmo como meio de evitar o cometimento de arbitrariedades. Assim, a mudana do servidor para o desempenho de funes em lugar distinto daquele onde estava lotado constitui prerrogativa que se confere Administrao, no se compreendendo, no entanto, como comportamento discricionrio, porque s se faz legtimo, ainda que para atender postulao do servidor, se amparado pela necessidade do servio; da a obrigatoriedade de motivao do ato, para que se conheam as razes de tal procedimento, a fim de adequ-las ao seu objetivo, evitando at que tal instituto seja usado para punir o servidor. No caso em tela, o que se tem um comportamento do Prefeito do Municpio de Mato Verde, por sua Secretria de Educao, que no pode ser tido como legtimo, j que desprovido de ato formal, sem a devida motivao, que d a entender que o real fundamento, na hiptese, para a sua prtica, foi a existncia de desavenas polticas.
claro que esse controle no se revela absoluto, j que vedado ao Poder Judicirio apreciar o contedo presente nos atos administrativos, devendo cingir a anlise aos seus aspectos formais. Mas, de qualquer maneira, nada impede que a estrutura que integra o Judicirio seja provocada para examinar se a forma que foi responsvel pela exteriorizao de determinado comportamento proveniente do Poder Executivo
99
Tal constatao, por sua vez, corroborada nas informaes prestadas pela autoridade coatora, a qual, no entendimento adotado pelo d. Magistrado sentenciante, in verbis:
...no desmentiu os fatos narrados pelas impetrantes, limitando-se a tentar justificar os atos de remanejamento da servidora Ivete Alves da Silva, ao argumento de que os praticou ao amparo do poder discricionrio, sendo que, em relao s demais, anunciou nas informaes que foram chamadas a trabalhar nos postos de trabalho reclamados.
locomoo e impossibilitando-lhes a continuidade no cargo pblico. O ato impugnado, destarte, classifica-se como arbitrrio e violador de direito lquido e certo das impetrantes. Na abalizada lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 7. ed., So Paulo: Atlas, 1996, p. 63):
...se a lei d Administrao os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, porque tem em vista atender ao interesse pblico geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Em conseqncia, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo poltico, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estar fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse pblico e, em conseqncia, estar se desviando da finalidade pblica prevista na lei. Da o vcio do desvio de poder ou desvio de finalidade.
Da exegese do material coligido aos autos, depreende-se que h, entre as partes, inequvoca animosidade, a qual teria ensejado o ato administrativo impugnado, sendo, inclusive, prolatada sentena em caso semelhante ao sub iudice, conforme f.45/49. Acostados aos autos, esto alguns requerimentos, assinados individualmente pelas impetrantes, no sentido de que sejam reintegradas ao local de trabalho originalmente designado, justificando-se os pedidos pela dificuldade de locomoo at os novos postos de trabalho. Aduzem as impetrantes, no intuito de demonstrar com maior verossimilhana as intenes meramente polticas do Prefeito Municipal e da autoridade coatora em transferi-las de localidade por vingana poltica, que foram demitidas pelo Prefeito em fevereiro de 2001, tendo sido reintegradas somente ao final de 2003, por fora de sentena judicial, havendo, ainda, resistncia quanto ao cumprimento desta. Assim, exsurge cristalina a vindita emanada da Administrao, que, em represlia circunstncia de as servidoras no se alinharem faco poltica do atual alcaide do Municpio de Mato Verde, as colocou para exercer as funes para as quais prestaram concurso em local distante daquele em que estavam lotadas, causando-lhes dificuldades de -:::-
De se observar, outrossim, que, forte na sentena monocrtica e nos documentos de f. 29 e 38, no h qualquer justificativa para a designao das servidoras impetrantes para outra localidade em seus termos de designao, vale dizer, resta nulo de pleno direito o ato administrativo eivado de vcio, visto que ausentes nele a motivao e o interesse pblico que o justifique. Com tais consideraes, em reexame necessrio, mantenho inclume a sentena proferida pelo Juzo a quo. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
100
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS INVESTIGAO CRIMINAL - POLICIAL MILITAR - PRTICA DE ATOS ABUSIVOS E ILEGAIS AUSNCIA DE PROVA - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Direito Civil. Responsabilidade civil do Estado. Alegao de prtica de atos abusivos e ilegais por policiais militares. Estrito cumprimento do dever legal. Excesso no comprovado. - No cabvel a responsabilizao do Estado por constrangimento causado em razo de investigao criminal, se no ficar comprovado que a autoridade policial foi alm do estrito cumprimento do dever legal, agindo com ilegalidade ou abuso de poder. APELAO CVEL N 1.0702.01.015956-5/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: V.J.P. Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Mrcio dos Santos Silva. O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de apelo aviado por V.J.P. contra sentena do MM. Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente o pedido de indenizao por danos morais e materiais formulado contra o Estado de Minas Gerais. No arrazoado recursal, o autor alega que as provas demonstram a imprudente e irresponsvel invaso de seu domiclio, a injusta acusao e a agresso verbal, fsica e moral que sofreu. Afirma que policiais militares despreparados e prepotentes o humilharam, acusaram-no e prenderam-no como acusado de estupro de sua enteada. Assevera que depois do ocorrido teve que se mudar do bairro, perdeu seu emprego de pedreiro e at o momento est desempregado, pois passou a ser malvisto na cidade. Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. O autor afirma que, no dia 10 de outubro de 2002, sua residncia foi violentamente invadida por policiais militares, que alegaram estar procura de 80 quilos de maconha, e acusaram-no de manter relaes sexuais com sua enteada, que poca tinha dois anos de idade. Sustenta que os policiais reviraram seus pertences, jogando fora todos os alimentos armazenados e, nada encontrando, algemaramno, levando-o, junto com sua enteada, para que esta fosse examinada. Informa que os exames no apontaram nenhum sinal de abuso sexual na menor e que ambos foram levados 109 Cia. da Polcia Militar, onde sua companheira e os outros filhos estavam detidos; sendo que, ali, um policial militar lhe ofereceu uma cesta bsica para que no desse entrevista sobre as agresses que teria sofrido, consistentes em tapas, safanes e empurres contra a parede. Segundo o apelante, tais fatos causaram humilhao, constrangimento e prejuzos. Afirma que teve que deixar o imvel em que morava de aluguel, ganhou apelidos vexatrios, mudou-se de bairro em razo da discriminao
101
que passou a sofrer, perdeu o emprego, e at o momento no conseguiu outro. Pede indenizao por danos morais, no montante de 500 salrios mnimos, e reparao dos danos materiais no valor de R$ 8.000,00, correspondente ao salrio que teria recebido durante os oito meses em que ficou desempregado. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o apelante no trouxe aos autos qualquer prova relativa aos alegados danos materiais. No demonstrou que estava trabalhando poca do ocorrido, nem que depois disso tenha sido demitido; nem sequer provou que est desempregado. Ademais, calcula o valor da indenizao tomando por base um salrio mensal de R$1.000,00, mas tambm no demonstra que percebia rendimentos de tal monta antes da alegada demisso. Contrariando as afirmaes do apelante de que ficou desempregado, a testemunha Edileusa dos Anjos Pereira afirma que o autor trabalha como pedreiro; que v o autor trabalhando como pedreiro; que tambm o autor trabalha na roa (f. 89). O nico depoimento que se aproxima do alegado pelo autor foi prestado por Marilei Torres da Silva, que informa que o autor trabalhava como pedreiro, mas foi dispensado do servio em decorrncia do fato (f. 90). Contudo, a testemunha afirma que soube disso porque ouviu comentrios, restando demonstrada a fragilidade de tal prova, especialmente se considerarmos que se cuida de depoimento isolado. Note-se que foram ouvidos outros ex-vizinhos do apelante, mas nenhum deles repetiu a mesma informao. Passando anlise do outro pedido, no resta dvida de que a falsa imputao de fato criminoso, especialmente quando esta culmina com a divulgao em programas de rdio e televiso, causadora de constrangimento e dor moral. Mas, para que haja a responsabilizao do Poder Pblico, esse constrangimento deve 102
estar ligado a uma ao omissiva ou comissiva do Estado, por meio de seus agentes. E, neste caso, h ainda uma peculiaridade que deve ser considerada: no basta a simples constatao do envolvimento de agentes estatais; necessria a comprovao da prtica de atos ilegais e abusivos. Isso porque, ao receber a denncia de que um crime foi ou est sendo cometido, incumbe autoridade policial proceder s investigaes, agindo em estrito cumprimento do dever legal. Diante disso, conclui-se que s possvel falar em responsabilidade do Estado no caso de excesso dos policiais militares. Mas, compulsando os autos, verifico que no h comprovao do uso de violncia ou de abuso de poder por parte dos policiais que procederam investigao. Foi aberta sindicncia junto ao Trigsimo Segundo Batalho de Polcia Militar de Minas Gerais, com a finalidade de apurar as queixas de invaso de domiclio e irregularidade na atuao de policiais militares; e, depois de ouvidos os envolvidos e as testemunhas, concluiu-se que as acusaes eram inverdicas, arquivando-se os autos (f. 34/53). De fato, nota-se que as declaraes prestadas pelo apelante e por sua esposa quele Batalho divergem da verso apresentada pelos policiais e no foram confirmadas por nenhuma das testemunhas ouvidas. Mrcio Luiz Nogueira e Milka Francisca da Silva, que constaram como testemunhas no boletim de ocorrncia (f. 47/48), bem como Fbio Silva Nogueira, que tambm presenciou a ao da polcia, afirmaram que os agentes policiais no entraram na casa do autor, que no houve atrito entre os envolvidos, nem tratamento grosseiro ou hostil. Os depoimentos das testemunhas foram unnimes, ainda, no sentido de que no viram o apelante ser acusado por envolvimento com drogas, e de que o mesmo no foi algemado (f. 38/40). Tais afirmaes foram reiteradas em juzo, na audincia de instruo e julgamento,
em que tambm foram ouvidas outras testemunhas, arroladas pelo autor (f. 89/95). Dentre estas, duas afirmaram no ter presenciado a ao da polcia, e a outra informou que viu os agentes entrarem na residncia do apelante, mas no narra em que circunstncias, e diz no ter visto se este saiu algemado. Considerando, ainda, as declaraes prestadas pelos policiais militares envolvidos, constata-se que o nico ponto sobre o qual restou alguma controvrsia diz respeito sua entrada ou no na residncia do apelante. De qualquer forma, os dois policiais que admitiram ter entrado na casa (f. 42/43) informaram que foram autorizados pelo prprio autor. E, embora este afirme o contrrio, no logrou comprovar a invaso. Da mesma maneira, no h prova de que sua casa foi revirada procura de drogas, de que foi agredido com tapas, safanes e empurres, ou de que lhe foi oferecida uma cesta bsica em troca do seu silncio acerca do ocorrido. Diante disso, aplica-se a norma contida no inciso I do art. 333 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual o nus da prova incumbe ao autor, em relao ao fato constitutivo do seu direito. Sendo assim, no havendo comprovao da prtica de atos ilegais e abusivos pelos policiais -:::-
militares no exerccio de suas atribuies legais, no h que se falar em responsabilizao civil do Estado. O que se constatou que, recebida a denncia annima, os policiais dirigiram-se casa do suspeito, a fim de esclarecer os fatos. Pelo que consta dos autos, o prprio apelante concordou em levar a enteada para fazer os exames, imediatamente, demonstrando sua inocncia. Mas isso no muda o fato de que a autoridade policial agiu corretamente, pois, antes de assim proceder, no poderia saber se a denncia era verdadeira, incumbindo-lhe investigar. Se, no entanto, constatar-se que a denncia era falsa, eventual reparao de danos deve ser pleiteada contra quem agiu com calnia, e no contra o Estado, que apenas cumpriu seu dever de persecuo penal. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - RELAO DE CONSUMO - FORNECEDOR DE SERVIO - EMPRESA DE TELEFONIA - DENUNCIAO DA LIDE - CABIMENTO - ART. 88 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Relao de consumo. Fornecedor de servio. Denunciao da lide. Cabimento. No-aplicao do art. 88 da Lei 8.078/90. - A denunciao da lide consiste em chamar um terceiro, que mantenha um vnculo de direito com a parte denunciante, para responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante saia vencido no processo. - O art. 13 da Lei 8.078/90 abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, evidenciando o carter restrito da regra contida no art. 88, impedindo sua aplicao analgica aos fornecedores de servio. AGRAVO DE INSTRUMENTO n 1.0015.05.022642-0/001 - Comarca de Alm Paraba Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS
103
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0015.05.0226420/001, da Comarca de Alm Paraba, sendo agravante Ana Rita Bezerra Vicente, agravada Telemig Celular S.A. e interessado Banco Cooperativo Sicredi S.A., acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha, e dele participaram os Desembargadores Irmar Ferreira Campos (Relator), Luciano Pinto (1 Vogal) e Mrcia De Paoli Balbino (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ana Rita Bezerra Vicente contra deciso constante s f. 12/13 que, nos autos da ao de indenizao, acolheu a denunciao da lide, determinando a citao do denunciado. Sustenta a agravante que h vedao legal e expressa contida no art. 88 da Lei 8.078/90 quanto denunciao da lide nas causas que envolvam relao de consumo, que a agravada tem uma clara tentativa de emperrar o processo e est litigando de m f. Requer que seja dado efeito suspensivo ao agravo, que seja afastada e proibida a denunciao da lide e que a agravada seja condenada por litigncia de m-f. O recurso foi recebido em ambos os efeitos. 104
O ilustre Magistrado a quo, s f. 53/56, prestou informaes sobre a matria agravada. A agravada apresentou contraminuta s f. 58/111. Verifico que o recurso no merece prosperar. Restringe-se o recurso reforma da deciso agravada para declarar ineficaz a denunciao da lide feita pela agravada. A denunciao da lide consiste em chamar um terceiro, que mantenha um vnculo de direito com a parte denunciante, para responder pela garantia do negcio jurdico, caso a denunciante saia vencido no processo. De acordo com o art. 70, III, do CPC, obrigatria a denunciao da lide quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ao regressiva.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
In casu, a denunciao da lide ser obrigatria por fora do contrato celebrado entre o Banco Cooperativo Sicredi S.A. e a Telemig Celular, nos termos do inc. III do art. 70 do CPC. Alm disso, a Telemig Celular uma empresa fornecedora de servios, e o art. 13 da Lei 8.078/90 abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, evidenciando o carter restrito da regra contida no art. 88, impedindo sua aplicao analgica. Esto assim dispostos:
Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.
2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3 T., REsp. 464.466/MT, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 06.06.03). Processo Civil. Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Denunciao da lide. Obrigatoriedade. Natureza do direito controvertido. Ausncia de prejuzo e direito de regresso. Relao de consumo. Possibilidade. Inteligncia dos arts. 13 e 88 da Lei 8.078, de 1990. A denunciao da lide, em princpio, abrange todas as causas do processo de conhecimento. A formao da lide secundria pode ser obrigatria ou facultativa, conforme o direito material disputado. Se a ausncia da denunciao do terceiro obstaculizar a soluo da controvrsia no direito de regresso, caracterizada est a hiptese de denunciao da lide obrigatria. Caso contrrio, ela facultativa. A Lei 8.078, de 1990, no vedou a denunciao da lide em toda e qualquer espcie de relao de consumo. Apenas restringiu a formulao da lide secundria nas hipteses previstas no art. 13, combinado com o art. 88 do mesmo diploma legal (TJMG, 17 Cm. Cvel, AI n 464253-3, Rel. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 10.09.04). Ementa: Agravo de instrumento. Ao de responsabilidade civil. Consumidor. Denunciao da lide, com base no art. 70, III, CPC. Cabimento na espcie. O art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, fato que evidencia o carter excepcional e restrito da regra contida no art. 88 da citada Lei, restando impossvel sua aplicao analgica s demais hipteses de responsabilizao dos fornecedores. Sendo o dever de indenizar, regressivamente, resultante de lei ou de contrato, a denunciao da lide obrigatria, ex vi do disposto no art. 70, III, do CPC ( TJMG, 17 Cm. Cvel, AI n 475.033-8, Rel. Marin da Cunha, j. em 17.11.04).
Pela leitura dos citados dispositivos legais, apura-se que o prestador de servios como o caso da Telemig Celular no est includo entre as hipteses do art. 88, sendo, portanto, plenamente admissvel a denunciao da lide. Se o intuito do legislador fosse vedar a denunciao da lide em toda e qualquer responsabilidade civil decorrente de relao de consumo, teria estabelecido norma genrica nesse sentido, ao invs de restringir a vedao dessa modalidade de interveno de terceiros. Nesse sentido, a orientao jurisprudencial:
Ao de indenizao por dano moral. Pagamento indevido de cheque. Art. 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Denunciao da lide. 1. Havendo relao de consumo, vedada a denunciao da lide com relao s hipteses do art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando o art. 88 que a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. Ora, o art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade do comerciante, o que no o caso, do fornecedor de servios, alcanado pelo art. 14 do mesmo Cdigo. Da que, em tal circunstncia, no h falar em vedao denunciao da lide com tal fundamento.
Assim, cuidando-se de causa relativa a responsabilidade por prestao de servio de telefonia, correta a deciso a quo, ao deferir o requerimento de denunciao da lide. Mediante o exposto, nego provimento ao recurso, para manter a deciso agravada. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 73-336, out./dez. 2005
105
AO POPULAR - REQUISITOS - MUNICPIO - ESTAO DE RDIO - BASE DE TELEFONIA CELULAR - AUTORIZAO - CONSTRUO E INSTALAO - ILEGALIDADE - DANO AO MEIO AMBIENTE E SADE - AUSNCIA DE PROVA INEQUVOCA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Constitucional e Administrativo. Ao popular. Municpio. Estao de rdio base de telefonia celular. Autorizao. Construo e instalao. Ilegalidade. Lesividade. Prova inequvoca. Ausncia. - A ao popular tem como pressupostos essenciais a ilegalidade do ato administrativo e a lesividade ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural. No serve para declarao, em tese, de ilegalidade, mas para apurao de fatos concretos e condenao, em caso de comprovada procedncia. - A presuno de legitimidade da autorizao administrativa deferida por Municpio, para construo e funcionamento de estao de rdio base destinada transmisso e recepo dos sinais de telefonia celular, no infirmada por simples alegao de irregularidades formais, sem a prova inequvoca dos fatos e dos prejuzos aduzidos na ao popular. Confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL N 1.0713.04.040833-6/001 - Comarca de Viosa - Apelantes: Mauro Soares Rosado e outro - Apelado: Municpio de Viosa, TNL PCS S.A. - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em confirmar a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Belo Horizonte, 16 de fevereiro de 2006. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada TNL PCS S.A., o Dr. Andr Myssior. O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Embora no determinada a remessa oficial, aplica-se, no caso, a regra do art. 19, caput, da Lei 4.717/65, que submete ao duplo grau de jurisdio a sentena de improcedncia de pedido formulado em ao popular. 106
A sentena de f. 278/283-TJ julgou improcedente o pedido da ao popular promovida pelos apelantes contra o Municpio de Viosa e a TNL PCS S.A., visando anulao do Processo Administrativo n 1.564/03, no qual foi expedido alvar para construo e funcionamento, no Bairro Silvestre, na cidade de Viosa, de estao rdio base destinada transmisso e recepo dos sinais de telefonia celular. Os recorrentes dizem que, no processo administrativo que resultou a expedio do alvar em favor da segunda r, no foram observadas as exigncias da legislao do Municpio de Viosa, de manifestao prvia da Secretaria Municipal de Agricultura e Meio Ambiente, de realizao de estudo de impacto ambiental e de obteno do respectivo licenciamento. Aduzem que ocorreu a revelia da segunda r, TNL PCS S.A., que apresentou contestao aps exaurido o prazo legal. Alegam que est provado, nos autos, o impacto ambiental causado pela estao de rdio base de telefonia celular, com prejuzo sade humana. Argumentam que, no caso, deve ser aplicado o princpio da precauo.
Observo, inicialmente, que no tm relevncia para a soluo da causa os fundamentos do recurso voluntrio, que versam sobre a intempestividade da contestao apresentada pela segunda apelada, uma vez que esse fato no determina os efeitos da revelia em ao da espcie, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos envolvidos (CPC, art. 320, II). A ao popular, regulada pela Lei 4.717/65, um instrumento de defesa da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, em prol dos interesses da comunidade, sendo que o beneficirio direto e imediato desta ao no o autor, mas o povo. Essa ao tem como pressupostos essenciais a ilegalidade de ato administrativo e a decorrente lesividade ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural (CF, art. 5, LXXIII). O entendimento dos tribunais no sentido de que:
So pressupostos da ao popular, sem os quais a pretenso inacolhvel, entre outros: a lesividade do ato ao patrimnio pblico e que o ato lesivo seja contaminado de vcio ou defeito de nulidade ou anulabilidade. So, pois, duas as condies da actio populares, de coexistncia necessria e indeclinvel, que interessam ao debate. A falta de qualquer dessas condies afasta a admissibilidade da ao (RT 741/116). Processual civil. Ao popular. Lei 4.717/65. Requisitos. Ausncia da lesividade. Improcedncia. A ao popular reclama como requisitos de procedncia a ilegalidade e a lesividade do ato oriundo do poder pblico. (...) A lesividade que impe o ressarcimento aquela que onera, sem benefcios, o errio pblico (STJ, REsp. n 407.075/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.09.02, p. 244). Processual civil. Ao popular. Requisitos. Ausncia de lesividade. Liquidao de sentena. Apurao de danos. A orientao do STJ reiterada no sentido de que a procedncia da ao popular pressupe ntida configurao da existncia dos requisitos da ilegalidade e da lesividade (STJ, REsp. n
121.431/SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 25.04.05, p. 256). Processual civil. Ao popular. Lesividade. Prova. Necessidade. Na propositura da ao popular, no basta a afirmativa de ser o ato ilegal, necessria a prova da lesividade (STJ, REsp. n 250.593/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 04.09.00, p. 126).
Os documentos que instruem a petio inicial no podem ser assimilados como demonstrao dos prejuzos relatados pelos autores desta ao popular, uma vez que no constituem prova tcnica conclusiva da ocorrncia, no caso concreto, de danos ao meio ambiente e sade da populao da cidade de Viosa, em razo do funcionamento da estao de rdio base no Bairro Silvestre. Trata-se de cpias de boletins informativos e de trabalhos doutrinrios, que esto juntados s f. 61/144-TJ e que sugerem a possibilidade de riscos sade e ao meio ambiente causados pela radiao eletromagntica proveniente de estaes rdio base. Destaco que, nos documentos que contm dados cientficos e suas fontes, no se indicam, conclusivamente, efetivos malefcios sade humana e impacto ambiental negativo decorrentes da instalao de ERB. Neles so recomendadas posturas de precauo e esclarecidas a insuficincia de informao cientfica e a controvrsia existente sobre o assunto, no mbito das comunidades acadmica e mdica. Os autores dispensaram a instruo dilatria, a teor da petio de f. 277-TJ e no cumpriram o disposto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. A legislao do Municpio de Viosa, mencionada nas razes recursais (Leis
107
No caso, faltou a prova inequvoca dos danos ao meio ambiente e sade, que, segundo as razes do pedido, decorrem da instalao de antena de telefonia celular, cuja construo foi autorizada, pelo Municpio de Viosa, TNL PCS S.A. (f. 33/59-TJ).
Municipais 1.420/00 e 1.523/02), no foi juntada aos autos e, nos termos dos dispositivos contidos s f. 310/314-TJ, no impe, especificamente, a realizao de estudo de impacto ambiental e o licenciamento ambiental prvios para a autorizao de construo de equipamentos da espcie tratada. A presuno de legalidade e legitimidade dos atos administrativos praticados no infirmada por simples alegao de irregularidades formais, sem a prova segura dos fatos e dos prejuzos aduzidos na ao popular. A ao popular no uma declarao, em tese, de ilegalidade, mas a apurao de fatos concretos e a condenao, em caso de comprovada procedncia. Por isso, o desenvolvimento de atividade legal e regular, pela segunda apelada (f. 211/245-TJ), no pode ser inibida mediante afir-:::-
maes genricas do pedido desta ao popular, sem a prova inconcussa dos fatos. Anoto que o invocado princpio da precauo, tambm conhecido como princpio da prudncia, em matria ambiental, aplicvel, em juzo, somente quando se tratar de manifestao do poder de cautela do Juiz, e no em pronunciamento de mrito, no processo de conhecimento. Portanto, subsistem os fundamentos da deciso de primeiro grau. Em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
ALIMENTOS - NATUREZA INTUITU FAMILIAE - MAIORIDADE DE UM DOS BENEFICIRIOS IRRELEVNCIA - REDUO DA PENSO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Exonerao de alimentos. Natureza intuitu familiae. - Fixados os alimentos de forma intuitu familiae, isto , de forma global, sem individualizar o montante de cada beneficirio, inexiste razo plausvel para sua reduo, em face de comprovada necessidade do beneficirio de referida prestao alimentcia. - A exonerao de algum alimentado no importa necessariamente em diminuio da penso alimentcia fixada, mxime quando comprovada a necessidade da manuteno do quantum anteriormente fixado. APELAO CVEL N 1.0024.03.058955-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: J.M.S. - Apelados: A.F.S., A.E.S., representados p/ me M.P.B. - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 108
Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuidase de apelao r. sentena de f. 75/77, a qual julgou improcedente pedido constante de ao
de exonerao de penso alimentcia, entendendo que a maioridade de A.F.S., no caso presente, no causa de diminuio automtica dos alimentos, pois o credor remanescente A.E.S., ainda menor, carece de tal verba, no quantum estipulado nos autos inclusos. O recorrente, nas razes recursais de f. 78/81, sustenta que deve ser cassada a r. sentena, deferindo o pedido inicial, para o fim de ser decotada a penso que o apelante vinha pagando aos seus dois filhos no montante de 25% dos seus rendimentos, devendo sofrer reduo para 12,5%, uma vez que o seu filho A.F.S. no faz jus penso, pois atingiu a maioridade, trabalha, aufere renda e no faz curso superior. No foram apresentadas contra-razes. Concitado a opinar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justia emite judicioso parecer de f. 91/95, manifestando-se pelo parcial provimento do recurso, adequando os alimentos ao patamar de 20% dos rendimentos lquidos do apelante. Conheo do recurso, desde que atendidos os pressupostos que regem a sua admissibilidade. Trata-se de ao de exonerao de alimentos que foi julgada improcedente, em que requer a reduo da penso de 25% para 12,5% sobre os vencimentos lquidos do apelante, ao fundamento de que o filho A.F.S. atingiu a maioridade, trabalha e no faz curso superior. Considerando-se que os alimentos foram fixados intuitu familiae, no havendo, portanto, fixao de um percentual ou frao para cada filho, nada obsta a que o valor correspondente a 25% dos rendimentos lquidos do apelante -:::-
seja mantido apenas para o filho A.E.S., com apenas 12 anos de idade. No entanto, no ficaram demonstradas pelo apelante, em momento algum, as circunstncias novas capazes de comprovar a reduo na sua capacidade financeira, a justificar a reduo da penso alimentcia fixada nos autos da ao de separao judicial; pelo contrrio, ficou provado que o alimentado A.E.S., menor, provou sua necessidade pela penso, como bem salientou o MM. Juiz a quo em sua deciso.
Ademais, o alimentado A.E.S., com apenas 12 anos, teve melhor sorte em provar a sua necessidade pela penso, uma vez que estuda e tem gastos com transporte escolar, material e alimentao. Lado outro, a genitora dos requeridos encontra-se adoentada. Logo, percebe-se que a exonerao proposta pelo autor seria prejudicial ao infante.
Assim, sendo os alimentos fixados como intuitu familiae, no comportam anlise individualizada de percentuais, sendo que o percentual fixado, ou seja, 25% do rendimento lquido do apelante, prov as necessidades bsicas do beneficirio. A princpio, entendo que o fato de um dos alimentados ter adquirido a maioridade e estar trabalhando, por si s, no tem o condo de justificar a reduo dos alimentos fixados como intuitu familiae, uma vez que provada a necessidade do outro alimentado. Em tais termos, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - ENERGIA ELTRICA - MEDIDOR ADULTERADO - PROVA REVISO DO FATURAMENTO - CABIMENTO - ART. 72 DA RESOLUO ANEEL 456/2000 INADIMPLEMENTO - CORTE NO FORNECIMENTO - POSSIBILIDADE DENEGAO DA ORDEM
109
Ementa: Mandado de segurana. Energia eltrica. Fraude praticada pelo consumidor. Acerto de faturamento. Ameaa de corte no fornecimento de energia em caso de inadimplemento. Possibilidade. Direito lquido e certo. Ausncia. - Comprovada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, atravs da violao dos selos do medidor, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a ameaa de corte em caso de inadimplemento dos respectivos valores, previamente comunicada, conforme a Resoluo 456 da Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica. - Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana, a ordem deve ser denegada. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0024.04.404194-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Apelado: Mrcio dos Santos Ferreira - Autorid. Coatora: DiretorPresid. da Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Mrcio dos Santos Ferreira em face do Diretor-Presidente da Companhia Energtica de Minas Gerais - Cemig, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de praticar arbitrariamente o ato de suspender o fornecimento de energia eltrica na sua residncia. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que a ilustre Juza concedeu a segurana, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de efetuar o corte de energia eltrica no endereo do apelado (f. 70/76). 110
Inconformada, a apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, sob as seguintes alegaes: que dvida no h sobre a legalidade na suspenso do fornecimento de energia eltrica, em se tratando de consumo clandestino ou fraude; que a Resoluo 456 da Aneel - Agncia Nacional de Energia Eltrica permite a suspenso do fornecimento de energia eltrica na hiptese dos autos; que no h direito lquido e certo sendo lesado; e que a cobrana dos valores se deu na forma regulamentada pela Aneel (f. 77/110). Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 113/116). Remetidos os autos d. ProcuradoriaGeral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Antnio Jos Chinelato, opinou pela confirmao da sentena, prejudicado o recurso voluntrio (f. 125/127). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Consta do termo de ocorrncia de irregularidades de f. 50 que a Cemig, atravs de inspeo realizada no imvel de propriedade do apelado, constatou que os selos de aferio da caixa de medio estavam rompidos, da por
que o medidor foi substitudo por outro na presena do apelado. Em virtude desse fato, a Cemig comunicou ao apelado, em 05.06.04, que realizou um acerto de faturamento, com base nos arts. 72 e 73 da Resoluo 456 da Aneel, facultando-lhe o pagamento do valor de R$ 8.488,20 ou a apresentao de recurso escrito junto concessionria no prazo de 10 dias (f. 54). Com efeito, restando configuradas nos autos as irregularidades praticadas no medidor de energia, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo de energia eltrica no pagos pelo apelado. Quanto ameaa no corte de energia eltrica em caso de inadimplncia, os arts. 72 e 90, I, da Resoluo 456 da Aneel assim dispem:
Art. 90. A concessionria poder suspender o fornecimento de imediato, quando verificar a ocorrncia de qualquer das seguintes situaes: I - utilizao de procedimentos irregulares referidos no art. 72; (...) Art. 72. Constatada a ocorrncia de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade no lhe seja atribuvel e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de no ter havido qualquer faturamento...
segurana ser concedido para proteger direito lquido e certo. E sobre esse requisito ensina Pontes de Miranda:
...A certeza e liquidez de um direito no podem resultar de dvida, quanto lei que rege esse direito, porque tal dvida subjetiva, existe e depende de condies interiores, de estados de conscincia e de convico dos juzes, e no da relao jurdica. Por mais duvidoso que se sinta o esprito do julgador na determinao da lei competente, isso no atua na situao jurdica que passa por esse acidente psquico do julgador, a ser incerta e contestvel. O direito existe, ou no existe; mas, existindo, por depender de provas, em dilaes, e ento incerto e ilquido (Comentrios Constituio de 1946, 2. ed., 1953, v. 4, p. 369-370).
No caso sub examine, restando caracterizada a fraude praticada no medidor de energia eltrica, localizado na propriedade do apelado, a Cemig est autorizada pela Aneel a cortar o fornecimento do servio, assim como em caso de inadimplncia dos valores posteriormente cobrados, ainda mais considerando-se que o apelado foi previamente comunicado acerca desse fato, com direito a recorrer da deciso da concessionria do servio pblico. Diante desses fatos, no h aqui direito lquido e certo a ser amparado pela via do mandamus. A jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia firme nesse sentido:
Mandado de segurana. Aviso prvio de suspenso do fornecimento de energia eltrica, em caso de no-pagamento da usuria, em razo do emprego de artifcio feito nos medidores. Inexistncia de ameaa a direito lquido e certo. Denegao da ordem que se confirma pelo improvimento do recurso. No tem direito lquido e certo a ser amparado por mandamus a empresa que, atravs de preposto, faz o emprego de artifcio nos seus medidores de consumo, e que, depois de apurado o verdadeiro consumo do perodo, recebe o aviso de que dever pagar a conta complementar, sob pena de suspenso do fornecimento de energia eltrica (TJMG, Ap.
Dessa forma, a Cemig, como concessionria de servio pblico, est autorizada pela Aneel a proceder reviso do faturamento e a suspender o fornecimento de energia eltrica em caso de fraude praticada pelo consumidor ou em caso de inadimplncia, como preferir o apelado. Isso porque a continuidade da prestao do servio essencial (art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor) dever ser assegurada, desde que haja contraprestao do devedor, devendo-se ressaltar que qualquer discordncia acerca dos valores faturados pela Cemig, em razo da fraude praticada, deve ser discutida em ao prpria. imperioso lembrar tambm que o art. 5 da Lei 1.533/51 dispe que o mandado de
111
Cv. 232281-6, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, j. em 07.12.01).
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Gouva Rios. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para denegar a ordem.
AO DECLARATRIA - INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA - SCIO-GERENTE SOCIEDADE COMERCIAL - DBITO TRIBUTRIO - DOLO - AUSNCIA - RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - NO-CARACTERIZAO - ART. 135, III, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL PROCEDNCIA DO PEDIDO - VOTO VENCIDO Ementa: Tributrio. Scio demandado por dvida da companhia. - O simples inadimplemento da dvida tributria no constitui infrao lei suficiente para responsabilizar o scio ou diretor, pessoalmente. O inadimplemento da sociedade pode decorrer do risco natural dos negcios, risco este inerente prpria vida empresarial, que no pode ser assimilada infrao. - Se a sociedade comercial no paga a dvida por estar impossibilitada, no h infrao dolosa, nem responsabilidade contingente. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0024.04.429022-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sebastio Elias de Oliveira - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL QUE NEGAVA PROVER O APELO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os autos de recurso de apelao interposto contra a v. sentena de f. 136/139 que, na ao declaratria de inexistncia de relao jurdica movida por Sebastio Elias de Oliveira contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 1.000,00. 112
Inconformado, insurge-se o autor contra a sentena, requerendo em sede de preliminar fosse conhecido o agravo retido interposto contra a deciso que indeferiu o pedido de produo de prova testemunhal (f. 107/111), pela qual pretendia demonstrar que no participava da administrao financeira da empresa Objeto Comrcio, Servios e Representaes Ltda. No mrito, alega que a Fazenda Pblica Estadual estaria responsabilizando-o por dvidas tributrias da empresa antes mencionada, da qual se desligou em abril de 1998. Sustenta que jamais praticou atos contrrios lei ou ao contrato social da empresa, que pudessem lhe impor qualquer responsabilidade tributria (f. 141/155). A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais ofertou as contra razes de f. 158/164, pugnando pelo desprovimento do apelo adverso. Desnecessria a interveno ministerial, na forma da Smula 189/STJ.
Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Agravo retido. Pedido de produo de prova testemunhal indeferido. Em sede de preliminar, requer o apelante seja apreciado o agravo retido de f. 107/111, interposto contra a v. deciso de f. 106, que indeferiu o pedido de produo de prova testemunhal, pela qual o autor pretendia demonstrar que no participava da administrao das sociedades da qual o autor foi scio-diretor. Tendo o apelante expressamente requerido a apreciao do agravo em sede de preliminar da apelao, conforme determina o art. 523 do CPC, dele conheo, mas para lhe negar provimento. Embora a prova requerida pudesse ser, de fato, relevante para o deslinde do mrito do pedido inicial, no se deve perder de vista que da Fazenda Pblica Estadual o nus da prova de que o autor agiu ilicitamente, de forma a atrair a responsabilidade pelos dbitos tributrios das companhias comerciais ao tempo em que era delas diretor, na forma do art. 135, III, do CTN. Por isso, em princpio, da Fazenda Pblica Estadual, e no do autor, o risco da ausncia da prova. Outrossim, porque o mrito do pedido pode ser decidido a favor da parte a quem aproveitaria a argio de nulidade ( 2 do art. 249 do CPC), nego provimento ao agravo. Scio-diretor demandado por dvida de sociedade. Precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia. Conforme se infere do compulsar os autos, o autor Sebastio Elias de Oliveira foi scio-diretor da sociedade Objeto Comrcio,
Servios e Representaes Ltda., da qual se desligou em 2 de abril de 1998 (v. alterao contratual de f. 21/24). Ocorre que, em verdade, no foi naquela data que o autor se desligou da Objeto Representaes Ltda. Isso porque, em abril de 1998, ingressaram no quadro societrio da Objeto Ltda. duas outras empresas, Rede Participaes Ltda. e Premium S/C Ltda., e o autor era scio-diretor de ambas (v. f. 22). Somente em 14 de abril de 1999 foi que o autor Sebastio Elias de Oliveira desligou-se do quadro societrio da Rede Participaes Ltda. e da Premium Ltda. (v. f. 26/29 e 31/34). Por sua vez, os dbitos relacionados nos documentos de f. 38/47 referem-se ao perodo de janeiro de 1997 a junho de 2001. Ou seja: alcanam tanto o perodo em que o autor ainda era scio-diretor da Objeto Ltda., como o perodo posterior ao seu desligamento das empresas acima relacionadas. De toda forma, em sua defesa (f. 66/77), a Fazenda Pblica Estadual limita-se a consignar que a responsabilidade do autor pelos dbitos relacionados s f. 38/47 decorre do no-pagamento do tributo. Segundo a Fazenda Pblica Estadual, somente o no-pagamento do tributo constitui infrao lei, o que constitui causa para atribuir responsabilidade ao scio-gerente, na forma do art. 135, III, do CTN. Afirmou, tambm, que a empresa Objeto Ltda. encerrou suas atividades irregularmente. Data venia do douto Procurador da Fazenda Estadual, a sentena est a merecer reforma. Inicialmente, cumpre distinguir as hipteses previstas nos artigos 134 e 135, do Cdigo Tributrio Nacional, tantas vezes tomadas uma pela outra. Dispem os referidos dispositivos legais:
113
Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio. Art. 135 - So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
em qualquer dos incisos acima transcritos nos atos ou nas omisses verificadas, ainda que mediante simples culpa. Basta que as pessoas ali relacionadas no tenham empregado o mximo de sua diligncia para o cumprimento da obrigao tributria principal - o pagamento dos tributos em tempo til. Mas sem que ocorra essa relao de causa e efeito, no h que se cogitar de solidariedade. O art. 135, por sua vez, disciplina hipteses diversas: aqui o terceiro atua com excesso de poderes ou em infrao lei ou s clusulas do contrato ou do estatuto. A hiptese no mais ser de subsidiariedade, porque no haver que se cogitar de impossibilidade de cumprimento da obrigao pelo contribuinte. A responsabilidade tributria ser transferida aos terceiros, que passam a ser os nicos responsveis, em substituio ao contribuinte originrio. Demais disso, o art. 135 no ressalva as penalidades de carter no moratrio, nem limita sua eficcia apenas obrigao principal, como acontece no art. 134. Ao contrrio, abrange quaisquer penalidades e obrigaes acessrias. Pode-se distinguir, ento, o seguinte: na hiptese do art. 134 no se deve perquirir se o terceiro agiu dolosamente, em contrariedade s normas de direito societrio; basta que tenha contribudo para o inadimplemento, e dever responder subsidiariamente pela obrigao, na hiptese de insuficincia do patrimnio da sociedade contribuinte. J no art. 135 do CTN, a responsabilidade tributria transfere-se para aquele que, dolosa e ilicitamente, deu causa exao. Nessa hiptese, a sociedade no responde, mas sim aquele terceiro. Misabel Abreu Machado Derzi, com a clareza que lhe peculiar, assim leciona em notas de atualizao da obra Direito Tributrio Brasileiro, do eminente Aliomar Baleeiro, diferenciando as hipteses de responsabilidade de terceiros previstas nos arts. 134 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional:
Merece destaque o fato de que o art. 134 cria para o terceiro, que tem deveres de representao, administrao e fiscalizao, espcie
O art. 134 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece hipteses de responsabilidade de terceiros para os casos em que o contribuinte se encontra impossibilitado de cumprir a obrigao principal. Todas as hipteses ali descritas tratam de pessoas que, de uma forma ou por outra, cometeram omisses de deveres que lhes incumbiam, segundo a lei fiscal. Embora a lei fale em solidariedade, a responsabilidade prevista no art. 134 de natureza subsidiria, porque somente ocorre quando o patrimnio social no puder satisfazer a dvida. De qualquer modo, para que surja aquela obrigao solidria prevista no art. 134 so necessrias duas condies: a impossibilidade econmica de o contribuinte satisfazer seu dbito e a participao daquele terceiro previsto 114
de sano por ato ilcito, responsabilizando-o subsidiariamente pelo pagamento do tributo devido pelo contribuinte. O art. 134 supe apenas a culpa do responsvel, ainda que levssima, e a negligncia no perfeito cumprimento de tais deveres, em relao aos atos em que intervier ou s omisses cometidas. Ocorrendo dolo, o responsvel passa a responder pessoal e diretamente pelas dvidas contradas em nome do contribuinte, conforme dispe em seguida o art. 135. (...) Como se v, a responsabilidade dos terceiros, arrolados no art. 134, depende da ocorrncia de fato ilcito, posto em norma secundria: ter havido, em ao ou omisso, descumprimento do dever, legalmente previsto ou contratualmente nascido, de providenciar o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou de fiscalizar o seu pagamento. Basta a culpa, ainda que levssima, para que se configure a responsabilidade do responsvel com as seguintes caractersticas: 1. ser subsidiria em relao responsabilidade do contribuinte, ou seja, apenas concretizvel na hiptese de inexistncia de bens no patrimnio do contribuinte ou de sua insuficincia; 2. ser solidria em relao aos responsveis entre si, existindo mais de um deles, no plo passivo da obrigao, como entre os scios nas sociedades de pessoas; 3. estende-se, em matria de penalidades, apenas s multas moratrias, exceo oriunda do fato de que o atraso no pagamento decorre de ato imputvel ao prprio responsvel, obrigado ao cumprimento tempestivo dos deveres de administrao ou fiscalizao. O art. 134 no traz, portanto, nenhuma modificao das leis comerciais, porque elege como responsveis apenas os scios nas sociedades de pessoas, que, luz dos institutos de Direito Privado, j esto solidria e pessoalmente obrigadas pelos dbitos sociais perante os credores, a saber, os scios na sociedade em nome coletivo, ou o scio de capital, na sociedade de capital e indstria, etc. O Cdigo Tributrio gradua ainda, segundo o grau de culpa, a responsabilidade dos terceiros arrolados no art. 134. Se houver dolo no descumprimento do dever por parte daqueles terceiros, aplicar-se- espcie o art. 135 e no o 134; e mais, a responsabilidade estender-se- s infraes, segundo o art. 137, III (in ob. cit., p. 753/755).
E versando sobre o referido art. 135, prossegue a renomada jurista:

Como deixa claro Aliomar Baleeiro, o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou estatuto, dos quais decorrem os seus deveres, em relao ao contribuinte, de representao e administrao, torna-se, no lugar do prprio contribuinte, o nico responsvel pelos tributos decorrentes daquela infrao. que o representante, o mandatrio e o administrador com poderes de deciso - inclusive aqueles arrolados no art. 134 - podem abusar dos poderes que tm, em detrimento dos interesses dos contribuintes. Muito se tem discutido a respeito da verdadeira inteligncia e extenso da expresso resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, constante do art. 135 do CTN. Certa doutrina entende que a responsabilidade pessoal e exclusiva dos terceiros, arrolados no art. 135, se desencadearia com a simples ausncia de recolhimento do tributo devido - sem dvida um ilcito ou infrao de lei. Mas, se assim fosse, qual seria a diferena entre os arts. 134 e 135? Observe-se que as mesmas pessoas, mencionadas no art. 134, esto repetidas no art. 135, I. Por qu? Ora, o art. 134, ao contrrio do art. 135, mantm no plo passivo da relao, em favor da Fazenda Pblica, tanto o contribuinte, como o responsvel; o primeiro, em carter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligncia na fiscalizao do pagamento. A infringncia de tais deveres de fiscalizao, de representao e de boa administrao, que devem ser exercidos com diligncia e zelo, desencadeia a responsabilidade do terceiro. Por isso que hipteses de singelo nopagamento do tributo a cargo de terceiro se enquadram no art. 134, e no no art. 135. J o art. 135 transfere o dbito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsvel, que o substitui, inclusive em relao s hipteses mencionadas no art. 134. A nica justificativa para a liberao do contribuinte, que no integra o plo passivo, nas hipteses do art. 135, est no fato de que os crditos ali mencionados correspondem a obrigaes resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. O ilcito assim
115
prvio ou concomitante ao surgimento da obrigao (mas exterior norma tributria), e no posterior, como seria o caso do nopagamento do tributo. A lei que se infringe a lei comercial ou civil, no a lei tributria, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Da se explica que, no plo passivo, se mantenha apenas a figura do responsvel, no mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dvida no autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social ou estatuto. (...) Nem seria razovel que, em detrimento dos interesses fazendrios, fosse afastado o contribuinte do plo passivo da obrigao, muitas vezes uma sociedade comercial de grande capacidade econmica, para ser substitudo por um gerente, diretor ou empregado, pelo simples fato de no ter sido pago o tributo. A aplicao do art. 135 supe assim: 1. a prtica de ato ilcito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; 2. ato ilcito, como infrao de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relaes entre contribuinte e terceiro-responsvel, externamente norma tributria bsica ou matriz, da qual se origina o tributo; 3. a atuao tanto da norma bsica (que disciplina a obrigao tributria em sentido restrito) quanto da norma secundria (constante do art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela prtica do ilcito). A peculiaridade do art. 135 est em que os atos ilcitos ali mencionados, que geram a responsabilidade do terceiro que os pratica, so causa (embora externa) do nascimento da obrigao tributria, contrada em nome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. So, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma bsica, que d origem obrigao. Por isso, o dispositivo menciona obrigaes resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatuto (in ob. cit., 11. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 753-757).
Representaes Ltda., Rede Participaes Ltda. e Premium S/C Ltda. tenham encerrado suas atividades irregularmente, menos ainda de que isso ocorreu ao tempo em que o autor desempenhava as funes de scio-diretor. O documento juntado pela Fazenda Pblica Estadual visando demonstrar que houve a dissoluo irregular da sociedade Objeto Representaes Ltda. apenas uma consulta realizada no sistema da Fazenda Pblica Estadual, informando que a inscrio da empresa estaria bloqueada desde julho de 1999 (v. f. 78). Ocorre que o autor se desligou de todas as empresas acima em abril de 1999, ou seja, antes do alegado bloqueio da inscrio. Tambm convm registrar que boa parte dos PTAs relacionados s f. 38/47 so de natureza no contenciosa, ou seja, trata-se de valores declarados pelo contribuinte, mas no pagos. Com redobradas vnias, no comungo do entendimento de que o simples inadimplemento da dvida tributria constitua infrao lei suficiente para responsabilizar o scio ou diretor, pessoalmente. O inadimplemento da sociedade pode decorrer do risco natural dos negcios, risco este inerente prpria vida empresarial, que no pode ser assimilado infrao. Se a sociedade comercial no paga a dvida por estar impossibilitada, no h infrao dolosa, nem responsabilidade contingente. Como bem salientou a eminente Ministra Nancy Andrighi:
O no-recolhimento de um tributo configura ato contrrio lei, uma vez que prejudica o prprio fim social a que se destina a arrecadao. Todavia, h que se delimitar o exato sentido da expresso infrao legal, pois, a falta de pagamento do tributo ou no configura infrao legal e irrelevante falar-se em responsabilidade ou constitui violao da lei e, por conseguinte, nas precisas palavras do em. doutrinador Sacha Calmon, os scios seriam sempre os responsveis pelas dvidas da sociedade, quer nas relaes de Direito Pblico, quer nos negcios de Direito Privado,
Trazendo tais consideraes para o caso sob anlise, sem maior dificuldade percebe-se que no se pode atribuir responsabilidade ao autor, seja subsidiria, seja por transferncia. Em primeiro lugar, no h nos autos qualquer prova de que o autor tenha agido ilicitamente, ou que as sociedades Objeto Comrcio e 116
pois o inadimplemento de qualquer obrigao constitui infrao lei. No nos parece seja esta a melhor exegese, visto que o mero descumprimento da obrigao principal, sem dolo ou fraude, constitui simples mora da empresa contribuinte, que contm nas normas tributrias pertinentes as respectivas sanes, mas no ato, que, por si s, viole a lei ou o estatuto social, a que deve observncia os scios-cotistas (2 T., REsp. 121021, Reg. 199700132463, j. em 15.08.00, pub. DJ de 11.09.00).
No caso vertente, nenhuma infrao foi imputada ao apelante. Em momento algum alegou-se, menos ainda provou-se, verbi gratia, que o diretor executado, mediante procedimentos ilcitos, tenha buscado encobrir a obrigao tributria, mediante escriturao contbil irregular. O renomado Humberto Teodoro Jnior, em sua consagrada obra Lei de Execuo Fiscal, leciona:
Sem embargo do que exps no tpico anterior, foroso reconhecer que a jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal tem admitido que a execuo fiscal de dbito da sociedade de responsabilidade limitada possa atingir bens dos cotistas-gerentes, nos termos do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Mas essa co-responsabilidade, embora no dependa, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, de prvia inscrio do dbito tambm em nome do gerente, est, pela prpria lei, subordinada prtica de atos de abuso de gesto ou de violao da lei. Assim, uma vez opostos os embargos pelos gerentes, que negam sua responsabilidade pessoal pelo tributo, incumbe Fazenda exeqente demonstrar, concretamente, o ato ilcito que tenha sido cometido pelos gestores sociais, j que o simples inadimplemento da obrigao tributria, sem dolo ou fraude, representa mora da empresa contribuinte, mas no ato, por si s, violador da lei ou do estatuto social, por parte dos cotistas.
Em suma: o Pretrio Excelso no transformou o art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional numa fonte de obrigao objetiva e automtica dos scios pelas dvidas tributrias da sociedade. O que a jurisprudncia tem admitido - nas palavras do prprio Pretrio Excelso a citao dos scios-gerentes como responsveis pela sociedade, embora no tenham eles figurado na referida certido, para que seus bens particulares possam responder pelo dbito tributrio, desde que tenham agido com excesso de poderes ou infrao de lei ou do contrato social (RE 95.022, AC. de 04.10.83, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU de 04.11.83, p. 17146) (in op. cit., 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 30-33).
Esse tambm o entendimento consagrado pela jurisprudncia atual e dominante do egrgio Superior Tribunal de Justia:
117
Por isso, em respeito lei, necessrio que se comprove que o scio-gerente ou diretor, no exerccio de sua administrao, tenha praticado os atos elencados na forma do art. 135 do CTN.
A no ser assim, deixaria de existir, no direito brasileiro, a sociedade de capital, e toda e qualquer sociedade passaria automaticamente qualidade de sociedade solidria ou de pessoas, porque, como bvio, s se cogita da diferenciao dos tipos societrios aps o inadimplemento das obrigaes sociais, e nunca antes dele. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem, certo, facilitado o acesso da Fazenda Pblica execuo dos cotistas-gerentes, mas no a ponto de subverter princpios elementares, seja do direito comercial, seja do prprio direito tributrio, seja principalmente do direito processual, em termos da prova. (...) As hipteses de responsabilidade tributria definidas pelo art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional, pelas prprias palavras da lei, no se fundam no mero inadimplemento da sociedade contribuinte, mas na conduta dolosa especificamente apontada pelo prprio legislador, que vem a ser a ocorrncia de um fato gerador de tributo praticado com excesso de poder, infrao da lei ou violao do contrato social, por parte do gestor da pessoa jurdica. Como o dolo no se presume, adverte Ives Gandra da Silva Martins que se torna obrigatria a apurao, no s da hiptese dolosa como tambm, e necessariamente, da participao efetiva nela do terceiro indigitado como responsvel tributrio, nos termos do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional (Selees Jurdicas, ADV, jun. 1983, p. 33).
Ementa: Tributrio e Processual Civil. Execuo fiscal. Responsabilidade de scio-gerente. Limites. Art. 135, III, do CTN. Precedentes. 1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por sciogerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. 2. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Embargos de divergncia rejeitados (1 Seo, EREsp 174532/PR, Reg. 200001211480, Rel. Min. Jos Delgado, v.u., j. em 18.06.01, pub. DJ de 20.08.01, p. 342).
Concluso. Por todo o exposto, dou provimento ao apelo, para julgar procedente o pedido inicial, invertendo a responsabilidade pelos nus sucumbenciais. Custas, pela Fazenda Pblica Estadual, isenta. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR DAVA PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 06.12.05, a pedido do Revisor, aps votar o Relator dando provimento. Com a palavra o Des. Caetano Levi Lopes. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Acompanho o Relator, anotando que no existe prova de dissoluo irregular da devedora principal, porque no houve, verificando o processo, certido de oficial de justia informando que a pessoa jurdica teria desaparecido. O Sr. Des Francisco Figueiredo - Maxima concessa venia, no vejo como agasalhar a tese recursal trazida quanto perspectiva de excluso de responsabilidade do scio, ora autor do pedido declaratrio, pelos tributos que deixaram de ser recolhidos, pois a matria aqui debatida tem seus contornos definidos no Cdigo Tributrio Nacional, especificamente em seu art. 135, III, o que faz com que dita responsabilidade seja estendida aos scios, principalmente quando investidos de funo gerencial e em hiptese de anmala extino da firma, nos moldes como concluiu a sentena. No ser demais lembrar que o prprio art. 10 do Decreto 3.708/19 - muito anteriormente ao
Por todo o exposto, se o apelante foi scio-diretor das empresas acima indicadas, mas delas se afastou antes da constituio de boa parte dos dbitos relacionados na inicial, e, principalmente, no havendo qualquer meno ou prova de prtica de atos em violao ao estatuto ou lei, e no havendo prova segura de que a sociedade se dissolveu irregularmente, ao tempo em que o apelante exercia sua direo, no h como responsabiliz-lo, pessoalmente, pelas dvidas fiscais da sociedade. 118
Cdigo Tributrio Nacional - j afirmava tambm que os scios-gerentes respondem pelas obrigaes da sociedade e pelos atos praticados com violao de lei. nesse sentido que este Tribunal tem decidido em reiterados julgamentos, na mesma tica da orientao tambm j firmada modernamente pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, verbis:
O scio-gerente de sociedade de responsabilidade limitada por cotas, por substituio, objetivamente responsvel pela dvida fiscal apurada, contempornea ao perodo do seu gerenciamento, constituindo violao lei o no-recolhimento, a tempo e modo, dos crditos correspondentes obrigao tributria. A dissoluo regular da sociedade no derrisca este liame. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais. Recurso improvido (Resp. n 62.752-4/ SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).
Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes. Art. 135 - So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
Este o entendimento deste eg. Tribunal de Justia, como se constata dos julgados adiante colacionados:
Tributrio. Sociedade limitada. Extino irregular. Responsabilidade dos scios. O crdito tributrio decorrente de extino irregular da empresa, por infrao lei ou contrato, responsabiliza os scios, nos termos do prescrito no art. 135, III, do CTN. Recurso provido (3 CC, Agravo de Instrumento n 247.848-5, Rel. Des. Lucas Svio Vasconcelos Gomes, j. em 30.11.01). A dissoluo irregular de sociedade por quotas de responsabilidade limitada provoca a possibilidade de penhora de bens do scio por dvida da pessoa jurdica. Aplicao do art. 10 da Lei 3.708/19 e da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (4 CC, Agravo de Instrumento n 190.897-9, Rel. Des. Bady Curi, j. em 22.02.01). Execuo fiscal. Scio cotista sem poder de administrao. Responsabilidade pelas obrigaes tributrias, como substituto. - Ocorrendo a dissoluo ilegal da sociedade, todos os scios, mesmo os que no detm poderes de gerncia, respondem pela integralidade dos encargos fiscais. - Recurso a que se nega provimento (2 CC, Apelao Cvel n 159.646-9, Rel. Des. Lcio Urbano, j. em 19.05.00).
Fica, por a, mais do que patente que, sendo o scio-gerente responsvel pelas obrigaes tributrias da sociedade, ele realmente parte legtima passiva para responder pela dvida. Assim, inegvel que houve dupla violao lei: primeiro, pelos tributos devidos e, segundo, pelo ilcito desaparecimento da sociedade da qual fazia parte. Alis, como bem enfatizado na sentena, de se ver pelo documento de f. 49 que o apelante exerceu, sem ressalva alguma, o cargo de scio-gerente da empresa autuada, inclusive participando de duas outras tambm componentes do quadro societrio da primeira, pelo que, na exata compreenso do art. 123 do Diploma Tributrio, resta at desinfluente e inservvel a declarao de f. 36. No estgio em que se encontra a ao e diante das provas at agora existentes, no possvel proceder excluso do apelante da relao processual e muito menos consider-lo imune de responsabilidade pela dvida fiscal, j que o Cdigo Tributrio Nacional, em seus arts. 134 e 135, assim dispe:
Nessa mesma tica e robustecendo minha convico sobre a matria, assim tambm deliberei em julgamentos anlogos, como o foram entre outros casos - nos Recursos 150.925-6.01, 247.259-5.00, 284.502-2.00 e 295.172-1.00.
119
Por sua vez, o colendo Superior Tribunal de Justia tambm j se pronunciou a respeito:
Recurso especial. Coobrigao solidria do mandatrio. Arts. 134, III, e 135, III, do CTN. Auto de infrao, crdito tributrio no contencioso. Incluso do nome devida. Existncia de relao jurdica entre o Fisco e o responsvel solidrio. Recurso especial a que se nega provimento. 1 - No comete infringncia aos arts. 134, III, e 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, o acrdo que reconhece a existncia de relao jurdica entre o procurador da empresa autuada e o Fisco estadual, para fins de inscrio do seu nome como coobrigado solidrio em auto de infrao relativo cobrana de ICMS, visto que, poca da constituio do dbito, era, o mesmo, mandatrio da empresa. 2 - A incluso do nome do procurador da empresa autuada no implica, necessariamente, que venha a ser responsabilizado pessoalmente (art. 135, III), pelos dbitos existentes. Esta responsabilidade pessoal, caso existente, dever ser oportunamente apurada e comprovada pelo Fisco e debatida, ainda, em sede de embargos do devedor caso venha a ser promovida a execuo fiscal do dbito. No momento, tudo o que se discute a existncia ou no da relao jurdica entre o recorrente, mandatrio da empresa autuada, e o Fisco estadual. Essa relao jurdica existe, sim. o que diz o art. 134, III, do CTN. 3 - Recurso especial desprovido (1 T., REsp. n 245.489/MG, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 05.06.00). Tributrio. Embargos execuo. Sociedade extinta irregularmente. Responsabilidade dos scios. - A extino irregular da sociedade acarreta a responsabilidade dos scios pelo pagamento da dvida tributria, nos termos do art. 135, CTN.
- Precedentes (2 T., REsp. n 60.231/SP, Rel. Min. Amrico Luz, j. em 07.08.95).
Finalmente, colocando verdadeira p de cal no assunto, importante transcrever arestos oriundos do Excelso Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido:
Dbito tributrio de sociedade limitada. Extinta a firma de forma irregular, pode a execuo fiscal recair em bens do gerente ou qualquer outro scio, se o crdito tributrio resulte de infrao lei ou ao contrato. Tratando-se de substituio processual, no bice execuo o no figurar o nome do executado na certido de dvida (RE n 99.509-9, Rel. Min. Carlos Madeira, j. em 06.12.85). Constitui infrao da lei e do contrato, com a conseqente responsabilidade do scio-gerente, o desaparecimento da sociedade sem sua prvia dissoluo legal e sem o pagamento das dvidas tributrias (2 T., RE n 115.652-0/RJ, Rel. Min. Djaci Falco, j. em 04.03.88).
Enfim, restando evidente a atuao gestora na empresa a que aludem os autos, incumbiria ao scio-gerente, ento, na busca do pleito declaratrio, demonstrar que no exerceu as funes que lhe foram confiadas, o que, contudo, no logrou provar nestes autos. Nessa conformidade e conquanto respeitvel o entendimento do eminente Relator, dele ouso divergir para confirmar a sentena em sua inteireza e, por conseqncia, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL QUE NEGAVA PROVER O APELO. -:::-
CONSIGNAO EM PAGAMENTO - SEGURO - PRMIO - ATRASO NO PAGAMENTO RESCISO UNILATERAL - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Consignao em pagamento. Seguro. Atraso no pagamento do prmio. Resciso unilateral do contrato. Impossibilidade. 120
- Verificando-se a abusividade de clusula inserida em contrato de seguro de automvel, que prev o cancelamento automtico da aplice no caso de atraso no pagamento dos prmios, deve ser declarada a sua nulidade. - Por se tratar de uma relao de consumo protegida pelas disposies do artigo 51 do CDC, so consideradas nulas de pleno direito as clusulas que refletem excessiva vantagem para apenas uma das partes, prejudicando a outra. APELAO CVEL N 1.0480.04.060389-0/001 - Comarca de Patos de Minas - Relator: Des. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0480.04.060389-0/001, da Comarca de Patos de Minas, sendo apelante Brasilveculos Cia. Seguros e apelada Isis Rocha Caetano, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores D. Vioso Rodrigues (Relator) e Mota e Silva (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao interposto por Brasilveculos Cia. Seguros contra a r. sentena prolatada pelo Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas nos autos da ao de consignao em pagamento que lhe move Isis Rocha Caetano. Entendeu o Juiz a quo pela procedncia do pedido de pagamento em consignao das parcelas vencidas do prmio do seguro contratado pela apelada, declarando-as quitadas e extinguindo a obrigao em relao apelada, nos termos do art. 897 do CPC. Irresignada, aduz a apelante que a apelada celebrou um contrato de seguro, com vigncia de um ano, cujo prmio foi fixado em R$ 738,14, divididos em 12 parcelas mensais com vencimento no dia 12 de cada ms. O pagamento das parcelas deveria ser feito atravs de dbito automtico em conta corrente da apelada. Afirma que a 9 parcela do prmio de seguro com vencimento em 12.08.04 no foi efetivada. Ressalta que no possui acesso a informaes das contas correntes de seus segurados e que apenas envia a autorizao do dbito ao banco; porm, para que este possa quitar os valores, necessrio que haja proviso financeira suficiente na conta da apelada. Assevera que o contrato celebrado entre as partes estabelecia que o no-pagamento das parcelas no seu vencimento implicaria o cancelamento automtico do seguro, independente de notificao da apelada. Alega que, de acordo com a tabela de prazo curto presente no contrato, a vigncia da aplice de seguro da apelada reduziu de 365 dias para 180 dias, uma vez que pagou cerca de 67% do valor do seguro. Sendo assim, considerando que o seguro foi contratado em 16.12.03, a sua cobertura findou em 13.06.04, portanto trs meses antes da ocorrncia do sinistro, que se deu em 12.09.04. Pugna pelo provimento do recurso, buscando a reforma da sentena prolatada em instncia primeva. Contra-razes s f. 91/93.
121
Este o relatrio. Decido. Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. da natureza da ao de consignao a certeza do valor da dvida, sendo requisitos desse procedimento especial, como nus do autor, tanto a demonstrao de existncia de relao jurdica certa entre as partes, quanto da liquidez no que se refere a seu objeto. A apelada se desincumbiu do nus processual a ela imposto, sendo que a liquidez do quanto devido apelante no foi objeto de controvrsia, como no objeto da tutela recursal. A questo que deve ser esclarecida a responsabilidade pela inrcia em se proceder ao dbito automtico em conta corrente da apelada e se a sua inadimplncia com relao parcela de n 9 no debitada d apelante o direito de cancelar a aplice unilateralmente. A apelada, antes de propor a presente ao, tentou sem sucesso proceder ao pagamento da parcela do prmio do seguro contratado junto ao banco e prpria seguradora. O fato de a conta corrente da apelada apresentar saldo devedor representa uma situao que somente a ela diz respeito, na medida em que exaustivamente procurou, de forma extrajudicial, saldar suas obrigaes decorrentes do contrato de seguro em comento. A clusula 2.8 do manual do segurado f. 53 prev que:
...a no quitao do prmio ou de qualquer parcela do seu fracionamento, na data de vencimento, implicar o cancelamento automtico da aplice, independente de qualquer interpelao judicial ou extrajudicial.
automtico do seguro em virtude da inadimplncia do segurado se enquadra nas clusulas abusivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo, portanto, nula de pleno direito. Ora, a observncia do Cdigo de Defesa do Consumidor no pode compactuar com a clusula resolutiva que imponha onerosidade excessiva ao consumidor. Assim, na relao contratual em questo incide, dentre outros dispositivos, o art. 51, IV, do CDC, que repele a clusula que coloque o consumidor em desvantagem na relao, ou seja, incompatvel com a boa-f ou a eqidade. Quanto matria, o entendimento desta Corte, consubstanciado pelo Acrdo de n 388.901-4, que tem como Relator o Juiz Ediwal Jos de Morais:
Ementa: Consignao em pagamento. Contrato de seguro de vida em grupo. Dbito automtico. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. - O contrato de seguro de vida em grupo no qual o pagamento do prmio ocorra por meio de dbito automtico em conta do segurado no pode ser cancelado por iniciativa da seguradora, que deixou de apresentar o dbito instituio financeira. - No contrato de seguro de vida em grupo, h que se observarem as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que no ocorra abusividade na clusula de resciso automtica nele prevista. Recurso no provido.
Portanto, tem direito a apelada de efetuar o pagamento para purgar a mora e poder auferir da cobertura contratual. Posto isso, nego provimento ao recurso, mantendo a sentena prolatada em instncia primeva. Custas, pela apelante. -:::-
luz da legislao consumerista, a clusula contratual que prev o cancelamento
122
AO ANULATRIA - REGISTRO DE IMVEIS - ALIENAO - BEM IMVEL - PROCURAO REVOGAO - PROCURADOR - ADQUIRENTE - M-F - ART. 1, 2, DA LEI 7.433/85 NO-OBSERVNCIA - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao anulatria. Imvel. Venda. Procurao. Revogao. M-f. Adquirente. Omisso. - Constitui ato incompatvel com a manuteno da procurao para venda de imvel a ao reivindicatria sobre o mesmo bem, proposta pelo outorgante contra o procurador. - Age de m-f o procurador que, apesar de ciente da revogao, utiliza a procurao para alienar imvel do outorgante, o que se traduz em ato ineficaz para este. - No pode alegar boa-f o adquirente que, em afronta ao art. 1, 2, da Lei 7.433/85, no fornece, ao ser lavrada a escritura, a certido negativa de feitos ajuizados, que consignaria ao entre o proprietrio e o procurador sobre o mesmo imvel. APELAO CVEL N 1.0024.01.580345-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.01.580345-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Rita Cristina de Souza Marques e apelados Ademar Luiz Pereira e outros, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Relator), Unias Silva (Revisor) e D. Vioso Rodrigues (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Trata-se de uma ao de reintegrao de posse, com pedido de concesso de liminar, movida por Daniel Ribeiro Barroso em desfavor de Washington Alves Barbosa, Carmelita Ferreira Barbosa e Ingrid Alves Barbosa Manuel, a qual foi, em virtude de conexo, julgada simultaneamente com a ao anulatria de registro movida pelos rus em face do autor, sob o fundamento de que ele teria adquirido o imvel em venda simulada, efetuada por Ademar Luiz Pereira. s f. 102/105, Rita Cristina de Souza Oliveira passou a integrar a lide como assistente dos rus, aduzindo que o imvel, objeto da demanda, era de sua propriedade, tendo outorgado procurao por instrumento pblico a Ademar Luiz Pereira, para a venda, a qual fora cassada e mesmo assim utilizada para a venda do imvel ao autor, Daniel Ribeiro Barroso. Aps regular trmite e instruo, o feito culminou na sentena de f. 629/638, pela qual a ilustre Juza julgou improcedente o pedido da possessria, sob o fundamento de no ter o autor a posse, e sim a propriedade do imvel objeto da lide, julgando tambm improcedente o pedido da anulatria da compra e venda, ao fundamento de que Ademar Luiz Pereira possua, poca da venda, uma procurao pblica, outorgada por Rita Cristina de Souza Oliveira, para a venda do imvel, condenando cada uma das partes nas custas processuais e honorrios advocatcios fixados em ambas as aes em R$ 2.000,00, com exigibilidade suspensa, conforme o art. 12 da Lei 1.060/50.
123
Recurso de apelao da assistente dos rus, Rita Cristina de Souza Marques, s f. 640/644, aduzindo, em suma, que a procurao pblica, outorgada a Ademar Luiz Pereira, havia sido cassada antes da venda do imvel ao autor, atravs de interpelao judicial que teve trmite na 18 Vara Cvel, feito n 024.94.016.271-2; que o outorgado teve inequvoca cincia da cassao de seus poderes antes da venda, uma vez que a apelante lhe moveu em 1996 uma ao reivindicatria do imvel objeto da lide, autos n 024.96.061.495-6, que tramitou perante a 26 Vara Cvel, sendo o outorgado, Ademar Luiz Pereira, retirado do imvel por fora da reivindicatria. Houve oferecimento de contra-razes s f. 646/656. Recurso prprio, tempestivo e dispensado de preparo, por ser a apelante beneficiria da Justia Gratuita. Dele conheo. incontroverso nos autos que a apelante, Rita Cristina de Souza Marques, e o apelado, Ademar Luiz Pereira, tiveram uma convivncia amorosa, e que, no curso desse relacionamento, foi adquirido o imvel objeto da lide, em nome da apelante (f. 20), tendo ela outorgado uma procurao pblica quele, em 04.09.87 (f. 28), com poderes expressos para a venda do imvel. Aps o trmino do relacionamento, em 1994, a apelante ingressou com uma interpelao judicial, feito n 024.94.016.271-2, f. 24/25, para cientificar o outorgado, ora apelado, da cassao dos poderes da referida procurao. Contudo, tal interpelao em nada resultou, uma vez que a interpelante no efetuara o preparo da diligncia de intimao ao interpelando, nem houve a expedio de ofcios aos tabelies, bem como no foi publicado o edital para a cincia de todos. Diversamente ocorreu com a ao reivindicatria movida pela apelante contra o procurador e ento administrador do imvel, feito n 024.96.061.495-6, cuja sentena (f. 10/12) jul124
gou procedente o pedido, tendo ocorrido a reintegrao de posse do imvel apelante, em 29.09.99 (f. 13). O procurador at interps apelao, cujo acrdo (f. 14/18) deu parcial provimento apenas para suspender a cobrana das custas processuais e honorrios. Destarte, se a apelante no tolerou sequer a permanncia do administrador e primeiro apelado na posse precria do imvel, tambm no mais detinha, por bvio, qualquer interesse em manter aquele como seu procurador para a venda e administrao do imvel. O ato de ajuizamento da reivindicatria em desfavor do administrador e procurador, ora primeiro apelado, para a retomada justamente do imvel objeto da procurao, incompatvel com a manuteno dos poderes concedidos na procurao pblica de f. 28, concluindo-se que houve a destituio daquele. De se observar que o primeiro apelado fora constitudo procurador para a alienao do imvel em 1987, mas s resolveu utilizar a procurao, para aquela finalidade, no ano 2000, ou seja, meses aps ter sido forado a desocupar o imvel, donde se conclui que ele agiu com latente m-f, j que tinha inequvoca cincia de que qualquer tipo de relacionamento seu com a outorgante, ora apelante, se desfizera completamente, ficando tacitamente revogados os poderes a ele outorgados. A cassao tcita de procurao por ato posterior incompatvel aos poderes delegados, mudando o que se tem que mudar, o entendimento pacfico do col. STJ:
Promessa de compra e venda. Resciso. Restituio. Contrato assinado por procurador cujo mandato j estava revogado porque desfeito o negcio que lhe dera causa, mediante o qual o bem foi prometido vender mulher do corretor, que de tudo sabia. Recurso conhecido e provido (STJ, 4 T., REsp. 174091/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 18.05.99, DJ de 01.07.00, p. 181).
E no h dizer que apenas o primeiro apelado agiu contrariamente ao direito, mas tambm o adquirente do imvel, porque descumpriu o disposto no 2 do art. 1 da Lei 7.433, de 18.12.85, que dispe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras pblicas. Assim, um dos requisitos, constantes do mencionado pargrafo, a apresentao de certido de feitos ajuizados contra o proprietrio do imvel. Ou o comprador foi omisso ou agiu em conluio com o procurador, porque, na certido mencionada estaria registrado que o imvel estava sendo objeto de disputa entre a proprietria e o procurador. Em suma: 1. Constitui ato incompatvel com a manuteno da procurao para venda de imvel a ao reivindicatria sobre o mesmo bem, proposta pela outorgante contra o procurador. 2. Age de m-f o procurador que, apesar de ciente da revogao, utiliza a procurao para alienar imvel da outorgante, o que se traduz em ato ineficaz para esta. -:::-
3. No pode alegar boa-f o adquirente que, em afronta ao art. 1, 2, da Lei 7.433, de 18.12.85, no fornece, ao ser lavrada a escritura, a certido negativa de feitos ajuizados, que consignaria ao entre o proprietrio e o procurador sobre o mesmo imvel. De qualquer forma, ressalva-se o direito do adquirente do imvel, Daniel Barroso, ora segundo apelado, de pleitear ressarcimento de danos frente ao alienante do imvel, Ademar Luiz Pereira. Ante o exposto, dou provimento ao recurso e julgo procedente o pedido da ao anulatria de ato jurdico, determinando que seja expedido ofcio ao Tabelio do 5 Registro de Imveis da Capital para que se anule, da matrcula 25797, o registro 16-2525797, protocolo n 75299, de 13.10.00. Inverto a distribuio das custas e honorrios fixados na sentena para a ao anulatria, que devero ser suportadas pelos apelados. Custas recursais, tambm pelos apelados. Fica suspensa a exigibilidade quanto a Ademar Luiz Pereira, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA - LANAMENTO AUSNCIA DE NOTIFICAO - NULIDADE Ementa: Tributrio. Multa administrativa. Embargos execuo. Alegao de inexistncia da notificao do lanamento. Sentena que os desacolhe. Apelo provido. - A condio de eficcia do lanamento no decorre apenas da notificao da instaurao do procedimento administrativo que lhe deu origem, mas tambm e sobretudo de sua regular notificao ao contribuinte. APELAO CVEL N 1.0024.05.627090-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: DMA Distribuidora S.A. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
125
Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Renova a apelante alegaes feitas nos embargos opostos execuo que lhe promove a apelada, no sentido da imprestabilidade das certides que lhe servem de ttulos conta da inexistncia de processos administrativos regulares para a inscrio da dvida, como tambm por falta de prova da instaurao e concluso dos ditos procedimentos e do julgamento de impugnao oferecida pela autuada, discordando finalmente do critrio de fixao da verba honorria de advogado por reput-la excessiva. Infundada a alegao de existncia de vcio dos ttulos executivos por falta de notificao da executada para a instaurao do procedimento administrativo destinado constituio do crdito tributrio, pois, em sua impugnao aos embargos, trouxe a exeqente os comprovantes de f. 28 e 30/33, alusivos lavratura dos autos de infrao, constando a assinatura de representante da autuada ou a sua recusa, encarregandose a prpria embargante, por outro lado, de provar o oferecimento de defesa relativamente s autuaes recebidas, demonstrando a inteira cincia do motivo que lhe deu causa (f. 34). Em verdade, sofrera a executada vrias autuaes, em sua maioria anteriores impugnao que diz ter oferecido, sendo uma aps (f. 28, 30/33 e 34), no estando, entretanto, demonstrada a efetiva e tempestiva entrega da defesa administrativa na repartio competente (f. 34). At aqui, as razes aduzidas pela recorrente lhe so de pouca valia, havendo nelas, contudo, um ponto que est a merecer maior ateno, qual seja aquele relacionado falta de sua notificao da constituio final da dvida. Com efeito, as notificaes que a embargada, em sua impugnao, diz terem sido observadas so justamente aquelas referentes s autuaes que deram origem constituio do crdito tributrio (f. 19/27 e 28/33 dos autos 126
dos embargos e 04/17 dos autos da execuo), mas no aquela que necessariamente deveria ter sido feita contribuinte sobre a efetividade da inscrio final da dvida. Consoante ensinamento de Alberto Xavier:
Se se percorrerem os trmites fixados na lei que a Administrao deve praticar aps o lanamento, no suscitar dvidas que entre eles assume especial relevncia a notificao do lanamento. A notificao realizada pela prpria autoridade que praticou o lanamento e tem este ltimo como contedo: a notificao desempenha, pois, a funo de levar ao conhecimento do contribuinte o lanamento que lhe respeita. Nem sempre, porm, se limita a notificao a um contedo genrico: nos casos de lanamento ex offcio, tem em vista comunicar ao contribuinte o fundamento da exigncia, bem como definir o prazo para o recolhimento da obrigao tributria e para sua eventual impugnao. Seja, porm, como for, que em qualquer das hipteses a notificao configurase como requisito de perfeio do lanamento, o qual deve, portanto, considerar-se como um ato receptcio (Do Lanamento: teoria geral do ato do procedimento e do processo tributrio, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 193-194).
Na passagem citada, reporta-se o autor lio de Paulo de Barros Carvalho, segundo a qual:
imperioso distinguir, por isso mesmo, o lanamento, da notificao de lanamento, como a sentena judicial, da intimao da sentena. O lanamento pode ser vlido, porm ineficaz, em virtude de notificao inexistente, nula ou anulada. Uma coisa atacarmos os vcios do ato de lanamento, outra cogitar dos defeitos da notificao. Esta se presta, to-somente, para dar cincia ao sujeito passivo, da formalizao do crdito, que nascera ao ensejo do acontecimento do fato jurdico tributrio (...). Tal qual o lanamento, a notificao, como ato jurdico administrativo, pode existir; ser vlida ou no vlida; eficaz ou no eficaz. Notificao existente a que rene os elementos necessrios ao seu reconhecimento. Vlida, quando tais elementos se conformarem aos preceitos jurdicos que regem sua funo, na ordem jurdica. E eficaz aquela que, recebida pelo destinatrio, desencadeia os efeitos jurdicos que lhe so prprios (...).
Se o lanamento existir e for vlido, no irradiar qualquer efeito jurdico, enquanto no comunicado ao sujeito passivo, por intermdio do ato de notificao. Mesmo existente e vlido, o lanamento pode ficar prejudicado em sua eficcia, pela demonstrao de vcio capital (nulidade absoluta) ou acidental (nulidade relativa) do ato de notificao. E, por derradeiro, o lanamento pode ficar comprometido, tambm, ainda que existente e vlido, pela ineficcia da notificao - esta, igualmente existente e vlida (Ob. cit., p. 195).
dvida exigida, circunstncia que imprestabiliza as certides que servem de ttulos executivos. Dou provimento ao apelo, para reformar a sentena e julgar procedentes os embargos, invertendo o nus da sucumbncia, com a condenao da embargada verba honorria de advogado de R$ 2.000,00. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Albergaria Costa. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
No caso em exame, embora existente a notificao das autuaes feitas executada, faltou-lhe a notificao da efetiva inscrio da
AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - PRMIO - PROVA DO PAGAMENTO - DESNECESSIDADE - SEGURADORAS - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - INDENIZAO JUROS - CORREO MONETRIA - LEI 6.194/74 - APLICABILIDADE - PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI Ementa: Cobrana. DPVAT. Inaplicabilidade da lei nova aos acidentes ocorridos antes da sua vigncia. Vtima fatal. Possibilidade de o beneficirio buscar o ressarcimento perante a seguradora de sua preferncia. Comprovante de pagamento do prmio. Desnecessidade. Correo monetria. Juros. - De acordo com o princpio da irretroatividade da lei civil, em se tratando de demanda envolvendo seguro obrigatrio, inaplicvel a lei nova aos acidentes ocorridos antes da sua vigncia, mesmo constatado o seu carter social, sob pena de afronta ao art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como ao texto constitucional, que, embora preconizem o efeito imediato e geral dos novos estatutos legais, tambm prescrevem o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, devendo, assim, o decisum pautar-se pelos termos da Lei 6.194/74, complementada pelas normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, e no pela Lei 8.441/92. - Com o advento da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, o que impede que se reconhea a argida ilegitimidade passiva ad causam. - Irrelevante se mostra a inexistncia do comprovante de pagamento do seguro obrigatrio nos autos, j que a indenizao deve ser coberta, ainda que o prmio no esteja pago, ante a fora da responsabilidade legal e solidria do consrcio de todas as seguradoras que operam nesse campo. - Demonstrando os demandantes o registro da ocorrncia no rgo policial competente e a qualidade de filhos de vtima fatal do acidente devero receber o prmio do seguro obrigatrio na importncia prevista pelo seguro DPVAT, regularmente acrescido de correo monetria desde o ajuizamento da ao e juros de mora de 1% a.m. desde a citao. APELAO CVEL N 1.0024.05.649949-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. OTVIO DE ABREU PORTES
127
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.649949-4/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Real Seguros S.A. e apelados Alexandro Gomes de Souza e outros, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Otvio de Abreu Portes (Relator) e Batista de Abreu (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Otvio de Abreu Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio de Abreu Portes Reunidos os pressupostos necessrios admissibilidade recursal, conhece-se do apelo. Trata-se de ao de cobrana proposta por Alexandro Gomes de Souza, Joatan Gomes de Souza Jnior, Marcos Aurlio Gomes de Souza, Rogrio Gomes de Souza, Rosilene Gomes de Souza e Rosane Conceio Souza Campos em face de Real Seguros S.A., em que pretendem receber indenizao pela morte de seu pai - Joatan Gomes de Souza -, vtima de acidente de trnsito, ocorrido em 04.10.86, o que fazem com fundamento no art. 3 da Lei 6.194/74, que determina que em caso de morte o valor do seguro ser de 40 salrios mnimos, aduzindo que nada receberam - mesmo aps vrias tentativas junto seguradora, que no lhes reconhece o direito em razo da falta do DUT/bilhete de seguro do ano de cobertura do acidente, embora apresentassem todos os documentos elencados na Lei 6.194/74. O MM. Juiz a quo (f. 71/76) julgou procedente o pedido inicial, sob o fundamento de que 128
legal a pretenso dos autores, j que o seguro DPVAT dever ser pago no valor de 40 salrios mnimos, condenando a seguradora no pagamento da quantia de R$10.400,00, equivalente a 40 vezes o valor do salrio mnimo vigente poca da propositura da ao, atualizados monetariamente a partir do ajuizamento da ao e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao, alm das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 10% do valor da condenao, como se apurar. Inconformada, apela a Real Seguros S.A. (f. 80/104), alegando, preliminarmente, impossibilidade jurdica do pedido, tendo em vista que o sinistro anterior ao convnio DPVAT, havendo necessidade de comprovao da realizao do seguro; ilegitimidade passiva, j que inexiste vnculo securitrio entre os autores e a r, e falta de interesse processual, pela no-apresentao de pedido administrativo. Sustenta, no mrito, que at o advento da Resoluo CNSP-06/86 o interessado contratava o seguro atravs de bilhete com seguradora de sua livre escolha, no havendo que se aplicar ao caso em anlise as disposies da Lei 8.441/92, j que o sinistro narrado na inicial anterior ao referido diploma legal; que a indenizao para veculos no identificados dever ser paga razo de 50% do teto mximo indenizvel, nos termos do art. 7, 1, da Lei 6.194/74 e que no se pode vincular o pagamento de indenizao ao salrio mnimo, assegurando que estriba sua resistncia ao pedido autoral nas leis que regem a matria e que lhe do guarida, sendo que todas as suas atitudes realizadas obedeceram estritamente s ordens emanadas dos rgos superiores, quais sejam CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados e Susep - Superintendncia de Seguros Privados, estando a merecer reforma a r. sentena monocrtica, inclusive quanto ao termo a quo a incidir os juros e a correo monetria. Contra-razes recursais s f. 106/110, pugnando a apelada pela manuteno do decisum hostilizado, porm com a alterao dos honorrios de sucumbncia para 20%. Revelam os autos que Alexandro Gomes de Souza, Joatan Gomes de Souza Jnior,
Marcos Aurlio Gomes de Souza, Rogrio Gomes de Souza, Rosilene Gomes de Souza e Rosane Conceio Souza Campos pretendem receber da Real Seguros S.A. 40 salrios mnimos, referentes indenizao, a ttulo de seguro obrigatrio, quando da morte de seu pai, sob o argumento de que o que determina o art. 3 da Lei 6.194/74 em caso de morte e que nada receberam, poca do acidente, com constantes evasivas da seguradora. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Equivoca-se a apelante ao suscitar a impossibilidade jurdica do pedido dos autores, uma vez que o sinistro anterior ao convnio DPVAT, havendo necessidade de comprovao da realizao do seguro. Isso porque a Resoluo 06/86 do CNSP estabeleceu que em caso de sinistro o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, sendo irrelevante a comprovao de realizao ou pagamento do seguro obrigatrio nos autos, j que a indenizao deve ser coberta, ainda que o prmio no esteja pago, ante a fora da responsabilidade legal e solidria do consrcio de todas as seguradoras que operam nesse campo. Rejeita-se, assim, essa preliminar. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No que se refere argio de ilegitimidade passiva suscitada pela apelante, j que inexiste vnculo securitrio entre os autores e a r, assinala-se que se caracteriza a legitimidade das partes o reconhecimento do autor e do ru por parte da ordem jurdica como sendo as pessoas facultadas, respectivamente, a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda, segundo lio de Luiz Machado Guimares (Estudos de Direito Processual Civil, p. 101).
No plano material, a legitimidade resulta da titularidade ativa ou passiva na relao jurdica litigiosa e revela uma condio da ao, j que evidencia uma pertinncia subjetiva da ao, conforme expresso utilizada por Liebman. Elucida Arruda Alvim que estar legitimado o autor quando for o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena (Comentrios, v. 1, p. 319). luz de tais conceitos, tem-se como legitimados ao processo os sujeitos ativo e passivo da lide, ou seja, os titulares dos interesses em conflito, estando, in casu, perfeitamente delineada essa condio da ao, visto que, com o advento da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, o que impede que se reconhea a argida ilegitimidade passiva ad causam, sendo os apelados partes legtimas ativas ad causam, por terem perdido o pai em acidente de trnsito, ao passo que a r, ora apelante, parte legtima passiva ad causam, porquanto se ope pretenso dos requerentes na qualidade de seguradora consorciada, sendo certo que entre estes litigantes que se trava a relao processual litigiosa. Rejeita-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Preliminar de falta de interesse processual. No que concerne alegao de falta de interesse processual pela no-apresentao de pedido administrativo, assinala-se que tambm no assiste razo r, uma vez que o credor tem o direito de pleitear, perante o Judicirio, a quantia que entende ser devida, pois, para recebimento da indenizao por seguro DPVAT, a parte que ingressa em juzo no precisa provar que tenha pleiteado o pagamento administrativamente.
129
Rejeita-se, assim, essa preliminar. Mrito. argida inaplicabilidade da Lei 8.441/92 questo em tese, destaca-se que, de acordo com o princpio da irretroatividade da lei civil, informador do ordenamento jurdico brasileiro, assiste razo recorrente, j que no incide esse novo ordenamento jurdico espcie, porquanto, ocorrendo o evento danoso em 04.10.86, no se pode pretender que se lhe apliquem os dispositivos constantes de uma legislao que passou a vigorar em 1992, mesmo se lhe atribuindo carter social, sob pena de afronta ao art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como ao texto constitucional, que, embora preconizem o efeito imediato e geral dos novos estatutos legais que passam a viger, tambm estatuem o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, motivo por que se ajusta este decisum segundo termos da Lei 6.194/74, devidamente complementada pelas normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Elcir Castello Branco define o seguro obrigatrio como uma condio coercitivamente imposta s pessoas para se assegurarem contra os danos pelos quais devem responder em virtude do exerccio de suas atividades ou circulao de seus veculos, tornando esse instituto, com o advento da Lei 6.194/74, um seguro especial de acidentes pessoais destinado s pessoas transportadas ou no, que venham a ser lesadas por veculos em circulao, havendo o mesmo recebido a denominao de Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais por Veculos Automotores de Via Terrestre ou simplesmente DPVAT (Arnaldo Rizzardo, A Reparao nos Acidentes de Trnsito, 8. ed., p. 202). Feitas essas consideraes, verifica-se que, apesar de o art. 6, 2, da Lei 6.194/74 dispor que, havendo veculos no identificados e identificados, a indenizao ser paga pelas Sociedades Seguradoras destes ltimos, o certo que, a partir da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do 130
convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas seguradoras com autorizao para atuar nessa modalidade societria. Comentando sobre o efeito jurdico da Resoluo 06/86 do CNSP, o emrito jurista Arnaldo Rizzardo observa que:
Atravs da Resoluo 06/86, do Conselho Nacional de Seguros Privados, foi criado o Convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as seguradoras com autorizao para atuar nesta modalidade. Em caso de acidente, o beneficirio pode reclamar a indenizao na seguradora de sua preferncia. (...) Em caso de morte da vtima em acidente de trnsito causado por veculo no identificado, ao beneficirio se permite pleitear a indenizao junto a qualquer seguradora participante do Convnio acima (A Reparao nos Acidentes de Trnsito, p. 161).
Nesse sentido, elucidativas se apresentam as decises firmadas nos tribunais do Pas:

A legislao em vigor, acerca do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, determina que a indenizao devida mediante simples prova do acidente, cobrvel de qualquer das seguradoras participantes do convnio estabelecido entre elas, mesmo com relao aos veculos sem seguro, e a correo monetria flui desde o evento (ADV-COAD, 1995, n 71).
Sabendo-se que a fonte para o pagamento desse prmio advm do seguro obrigatrio pago por todos os proprietrios de veculos e pelos recursos oriundos do convnio criado pela Resoluo 06/86 do Conselho Nacional de Seguros Privados, garantida est a correspondncia entre a obrigao de pagar imposta empresa seguradora e a receita monetria de que dispe destinada para esse fim. Efetivamente, embute-se o risco no valor do prmio pago pela coletividade dos segurados obrigatrios, disseminando a lea, que componente natural do ramo empresarial da seguradora entre todos os proprietrios de veculos, formando, assim, autntico consrcio de empresas que responde pelas indenizaes decorrentes de
acidentes de veculos automotores com a receita advinda do pagamento efetuado em seu favor, a ttulo de seguro obrigatrio, por uma comunidade especfica. Assim sendo, assinala-se que, nos termos do art. 3 da Lei 6.194 de 19.12.74, a indenizao em caso de morte atinge o valor de 40 salrios mnimos. poca do acidente que vitimou o pai dos autores, estes nada receberam a ttulo de seguro obrigatrio, fazendo jus, portanto, ao recebimento do total pleiteado na inicial. A propsito, o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais j deixou registrado que:
Ao de cobrana. Acidente de trnsito. Falecimento. Valor do seguro obrigatrio. Nos termos do art. 3 da Lei 6.194, de 19.12.74, a indenizao em caso de morte atinge o valor de 40 salrios mnimos (6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 290.377-7, Rel. Juiz Maciel Pereira, j. em 25.11.99).
ms, a contar da citao, consoante determina o novo Cdigo Civil, na forma determinada pelo MM. Juiz de primeiro grau. Importante ressaltar que no se est vinculando o salrio mnimo ao montante indenizatrio, mas to-somente determinando o pagamento nos termos estabelecidos pelo art. 3 da Lei 6.194, de 19.12.74, aplicvel in casu. No se vislumbra, nesse dispositivo, proibio constitucional utilizao do salrio mnimo como critrio para fixao do quantum indenizatrio devido em determinada circunstncia. Os demais diplomas legais referidos pelo apelante (Leis 6.205/75 e 6.423/77), por sua vez, vedam o uso do salrio mnimo to-somente como ndice de atualizao monetria, e no o seu emprego para estabelecer e calcular o valor indenizatrio, mxime em se considerando que, no caso do pagamento de seguro DPVAT, a prpria lei determinou seu clculo com base no salrio mnimo. Assim sendo, in casu, utilizou-se o salrio mnimo no como fator de correo, mas como base para estipular o quantum da indenizao, de acordo com o que dispe a Lei 6.194/74, levandose em considerao a morte do pai dos apelados, ocorrida em virtude de acidente de trnsito. O Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que:
A Lei 6.205, de 29 de abril de 1975, estabelece a descaracterizao do salrio mnimo como fator de correo monetria. A hiptese, todavia, no versa sobre o salrio mnimo a caracterizar fator de correo monetria, proibido pela Lei 6.205/75, mas, sim, de Lei a quantificar um montante indenizatrio. No se trata, pois, de discutir os novos critrios de clculos da atualizao monetria e que estariam vinculados, at 28.02.86, variao nominal das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (hoje OTNs) (RJTJSP, 58/157).
No mesmo sentido decidem os demais tribunais do Pas:

Seguro obrigatrio. Aplice. Valor da indenizao por morte: equivalente a quarenta salrios mnimos. Litigncia de m-f afastada. Pagamento a menor, havendo ressalva quando do recebimento pela beneficiria. Alegao de ilegalidade na vinculao da indenizao variao do salrio mnimo em face da revogao do artigo 3 da Lei 6.194, de 1974. Inadmissibilidade. Artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal. Pretenso do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 7 da Lei 8.441, de 1992, afastada. Cobrana da diferena da indenizao procedente. Recurso improvido (Apelao Cvel n 631.747-3 - 1 TACivSP, 5 Cmara Cvel, Rel. Juiz Silvio Marques Neto, j. em 27.09.1995).
Dessarte, resta configurado o dever de a seguradora pagar aos autores o valor correspondente 40 salrios mnimos, vigente poca do evento que causou a morte, corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ao e acrescido de juros de mora de 1% ao
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 85.384-RJ, proclamou: A lei anterior estabeleceu forma de
131
clculo, no de correo, da a impossibilidade de sua derrogao pela lei superveniente (Revista Trimestral de Jurisprudncia 80/279). Reiteradamente tem o eg. Superior Tribunal de Justia orientado que:
As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao de indenizao em salrios-mnimos (Lei 6.194/74), porque foi apenas quantificado em salrios-mnimos, na data do evento, no se constituindo o salrio em fator de atualizao da moeda (RSTJ 42/331). As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao da indenizao com base no valor do salrio mnimo, tal como previsto no artigo 3 da Lei 6.194/74, e isso quer pelo marcante interesse social e previdencirio desta modalidade de seguro, como porque a Lei 6.194/74 estabelece um simples critrio de clculo de valor indenizatrio, no se constituindo no fato de correo monetria que as leis supervenientes buscaram afastar (RSTJ 51/223). A vedao das Leis 6.205/75 e 6.423/77 cinge-se utilizao do salrio mnimo como coeficiente de atualizao monetria e, por isso, no implicou revogao do art. 3 da Lei
6.194/74, que o toma como elemento para o clculo indenizatrio (RSTJ 67/435).
Mediante tais esclarecimentos certo que a Lei 6.194/74 utilizou o salrio mnimo como meio de clculo indenizatrio, no tendo sido revogada, conseqentemente, por diplomas legais posteriores que, tratando de questo diversa, proibiram a aplicao do salrio mnimo apenas enquanto mecanismo de atualizao monetria. Finalmente, com relao ao pedido constante das contra-razes recursais, para condenao da pena no pagamento de honorrios sucumbenciais de 20%, registre-se que essa verba foi fixada na sentena, de acordo com o art. 20 do CPC, pela derrota da parte requerida, no cabendo pedido de sua majorao em sede de contra-razes recursais. Mediante tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, in totum, a r. deciso monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. -:::-
REINTEGRAO DE POSSE - BEM IMVEL - COMODATO - TEMPO INDETERMINADO NOTIFICAO - RESTITUIO - NO-OCORRNCIA - ESBULHO - POSSE PRECRIA ALUGUEL - ARBITRAMENTO - LIQUIDAO DE SENTENA Ementa: Ao de reintegrao de posse. Comodato. Notificao. No-atendimento. Esbulho. Aluguel. Arbitramento. Liquidao de sentena. - O comodato por tempo indeterminado se extingue pela simples manifestao unilateral do dono do imvel, sendo dever do comodatrio restitu-lo ao comodante, quando interpelado por notificao e constitudo em mora. - Extinto o comodato e no devolvido o imvel, configura-se o esbulho possessrio, transformando em precria a posse, que, at ento, era justa. - O valor do aluguel do imvel, devido durante o tempo de atraso na restituio, pode ser arbitrado na fase de liquidao de sentena. Recurso provido em parte. APELAO CVEL N 1.0024.02.710262-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA 132
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.710262-3/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Alim da Silva e apelado Lima Drummond Comrcio Empreendimentos Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas, e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (Relator), Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Revisor) e Pereira da Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de ao de reintegrao de posse ajuizada por Lima Drummond Comrcio e Empreendimentos Ltda. em desfavor de Alim da Silva, em face da resciso de contrato de comodato. Devidamente citado, o suplicado contestou o feito (f. 70/73), apresentando, na mesma ocasio, sua reconveno (f. 82/84). Adoto o relatrio da sentena e esclareo que o MM. Juiz monocrtico julgou procedente o pedido exordial, consolidando a posse plena e exclusiva do imvel nas mos da suplicante, e condenou o suplicado ao pagamento do aluguel, fixado na notificao, desde a data do trmino do prazo assinalado para a desocupao do bem. Imps ao vencido o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que no foram, entretanto, arbitrados. Julgou extinta a reconveno, sem exame de mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, condenando o reconvinte no pagamento das custas processuais, alm de
honorrios advocatcios, que fixou em 10% sobre o valor da reconveno (f. 166/170). Inconformado, o apelante alega que no constou a sua assinatura, ou das testemunhas, na primeira pgina do contrato de comodato. Dessa forma, no se pode afirmar, com certeza, que tenha o mesmo recebido, em emprstimo, os lotes l descritos. Aduz, tambm, que o citado pacto foi firmado em 21.06.93, ocasio em que a apelada no detinha a posse dos terrenos, haja vista que estes j eram utilizados pelo apelante desde 1974. Assevera que o comodato foi simulado, sendo certo, ademais, que no se pode dar em comodato aquilo que no se tem. No pode prevalecer, outrossim, o valor do aluguel mensal, de R$ 500,00, que foi fixado aleatoriamente pela apelada, sem que houvesse qualquer apreciao tcnica da questo. Requer, em face do princpio da eventualidade, que o aluguel seja arbitrado em liquidao de sentena. Postula o provimento do recurso, com a reforma da r. sentena recorrida. Devidamente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes (f. 186/195). Conheo do recurso. Compulsando os autos, verifico que a apelada juntou cpia de contrato de comodato do imvel, objeto da lide, por prazo indeterminado, o qual foi firmado com o apelante e assinado por duas testemunhas (f. 19/20). certo, ademais - conforme j observei no julgamento do Agravo de Instrumento n 478.242-9, proferido em 19.04.05 (f. 180/184) que, em que pese ao apelante afirmar, aleatoriamente, que o referido contrato foi simulado, o mesmo no contesta a sua assinatura, aposta no referido documento, o que demonstra a sua veracidade, bem como a posse anterior da apelada.
133
Conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, comodato o

...contrato unilateral e a ttulo gratuito, pelo qual algum entrega a outrem coisa infungvel, para ser usada temporariamente e depois restituda (Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1962, v. 2, p. 213).
Da mesma maneira, esclarece Maria Helena Diniz, ao definir os traos caractersticos do comodato, que o comodante no perde o domnio do bem, continuando a ser o seu proprietrio, se no, vejamos:
Obrigatoriedade de restituio da coisa emprestada aps o uso, pois o comodante no perdeu o domnio, e continua sendo o seu proprietrio... (Curso de Direito Civil Brasileiro, 14. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, v. 3, p. 268).
Ao de reintegrao de posse. Comodato. Extino pela notificao. Esbulho. Prazo para desocupao do imvel. Assistncia judiciria. Ausncia de pedido expresso. A negativa do comodatrio em desocupar o imvel emprestado, aps ter sido regularmente notificado da extino do comodato, caracteriza esbulho, fazendo o comodante jus a ser prontamente reintegrado na posse daquele bem... (TAMG, 5 Cm. Cvel, AC n 409.261-7, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 11.12.03, v.u.).
O recurso prospera, entretanto, na questo referente fixao dos aluguis. Com efeito, o valor de R$ 500,00, previsto na notificao de f. 15, foi fixado aleatoriamente pela apelada, sem que houvesse qualquer apreciao tcnica da questo. Da mesma maneira, no houve, no curso do processado, a realizao de qualquer percia especializada, para esse mister. Destarte, o aluguel dever ser arbitrado em liquidao de sentena, nos termos dos arts. 603 e seguintes do CPC, conforme expressa a jurisprudncia:
Possessria. Reintegratria. Comodato. Esbulho possessrio. Boa-f do comodatrio. Benfeitorias. Indenizao devida pelo comodante e direito de reteno. Comodatrio notificado para restituir o bem. Mora. Obrigao de pagar aluguel/multa. Admissibilidade. Aplicao do art. 1.252 do Cdigo Civil. - (...). - Se o comodato denunciado por notificao judicial, ficando o comodatrio constitudo em mora ao deixar de entregar o bem no prazo assinalado na notificao, tem ele o dever de ressarcir o comodante, base de aluguel do imvel durante o tempo de atraso na restituio, podendo a fixao de tal aluguel se dar por regular arbitramento na fase de liqidao de sentena (TAMG, 4 Cm. Cvel, AC n 340.387-0, Rel. Paulo Czar Dias, j. em 19.09.01, v.u.).
E continua:
No se admite, portanto, comodato perptuo, pois se isso fosse permitido, ter-se-ia doao (ob. cit., p. 268).
H de ser observado, alm disso, que a apelada , indubitavelmente, a proprietria dos lotes em questo, desde o ano de 1970, conforme se verifica no registro n 31.062 do 1 Ofcio de Imveis. Diante disso, considerando a notificao realizada (f. 15) e o esbulho praticado pelo apelante, agiu com acerto o douto Magistrado primevo, ao determinar a reintegrao da posse dos lotes apelada. Isso porque o comodato por tempo indeterminado se extingue pela simples manifestao unilateral do dono do imvel, sendo dever do comodatrio restitu-lo ao comodante, quando interpelado por notificao e constitudo em mora. Assim, extinto o comodato e no devolvido o imvel, opera-se o esbulho possessrio, transformando em precria a posse, que, at ento, era justa. Nesse sentido: 134
Dou provimento parcial ao recurso, tosomente para determinar que o valor do aluguel seja fixado em liquidao de sentena. Fica mantida a condenao do apelante, nos encargos da sucumbncia j impostos pela r.
sentena monocrtica, haja vista que sua vitria foi mnima (art. 21, pargrafo nico, do CPC). -:::-
Custas recursais, pelo apelante, em face das razes aludidas acima.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - AO ANULATRIA - ESCRITURA PBLICA - DOAO CUMULAO DE PEDIDOS - USUFRUTURIO - LITISCONSRCIO NECESSRIO - ART. 47 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CITAO - AUSNCIA - SENTENA - NULIDADE Ementa: Investigao de paternidade. Doao. Anulao. Usufruturio. Litisconsrcio necessrio. Inteligncia do art. 47 do CPC. - A usufruturia litisconsorte necessria em ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de anulao de escritura de doao de nua-propriedade de imvel, na qual os doadores instituram usufruto vitalcio recproco, haja vista que a sentena nela proferida ir atingir sua esfera jurdica. - A sentena proferida sem a citao da litisconsorte necessria no gera efeitos, devendo o processado ser anulado ex radice, para ser aditada a inicial com a incluso desta no plo passivo. Apelo provido, com acolhimento da preliminar. APELAO CVEL N 1.0137.05.930344-6/001 - Comarca de Carlos Chagas - Apelantes: J. A. R. e outra, herdeiros de J. S. R. - Apelado: A. L. A. - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em acolher a preliminar e anular o processo ex radice. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de investigao de paternidade c/c anulao de escritura pblica de doao, ajuizada por A. L. A., em face de J. A. R. e A. A. R., ao fundamento de que filho de J. S. R., falecido, no reconhecido, e a doao de seu nico imvel aos rus configura ato nulo, porquanto o exclui da sucesso hereditria. O pedido inicial foi julgado procedente (f. 173/174). Os rus, em apelao (f. 184/187), sustentam a nulidade da sentena, j que no integrou a lide a usufruturia M. A. R., esposa do falecido J. S. R., doadores do imvel cuja escritura foi declarada nula. Em contra-razes (f. 192/196), a manuteno da sentena foi requerida. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 203/206-TJ, opina pelo improvimento do recurso. Este o relatrio. Decido. Alegam os rus, ora apelantes, em suas razes recursais de f. 185/187-TJ, que ...o investigado, J. S. R., em vida, juntamente com sua mulher, M. A. R., reservou reciprocamente o usufruto vitalcio e doou aos filhos, ora apelantes, o imvel rural mencionado na inicial. Aduzem, porm, que a ao investigatria de paternidade c/c anulao de escritura pblica
135
de doao, ajuizada pelo ora apelado, ...foi proposta unicamente contra os filhos do investigado, J. e A. A. R., sendo que a viva do investigado, M. A. R., no parte nesta ao. A sentena de f. 173/174-TJ julgou procedente a investigatria, tornando nula a escritura pblica de doao. Os rus apelantes interpuseram embargos declaratrios (f 177/179-TJ), para que o ilustrado Juiz a quo esclarecesse ...se a nulidade declarada na r. sentena embargada foi unicamente quanto doao para os filhos ou se atingiu tambm a reserva recproca de usufruto vitalcio havida entre o investigado e sua mulher..., bem como para que decidisse sobre o incidente de impugnao ao valor da causa. Afirmam os apelantes que os embargos foram conhecidos e rejeitados, entendendo o Juiz monocrtico que, realmente, a usufruturia no parte nos autos. Tal fato, no entanto, no permite lhe seja resguardado o direito do usufruto do imvel, posto que a escritura que o instituiu foi anulada, no havendo como permanecer institudo tal benefcio. Argumentam os apelantes ser ...inaceitvel a r. sentena apelada em tal particular, j que, ainda que se pudesse falar em anulao da escritura, no seria da sua totalidade, desde que houve atos jurdicos distintos e autnomos: a reserva recproca de usufruto vitalcio e a doao da nua-propriedade. Asseveram que bvio, claro e evidente que M. A. R., que usufruturia vitalcia e no foi parte neste feito, conforme reconhecido pelo r. Juzo a quo poder, a tempo e modo, defender seus interesses, mesmo porque a r. sentena no poderia trazer conseqncias para terceiros que no fizerem parte da relao processual. E continuam: entretanto, tal equvoco h de ser sanado j nestes autos. que evidentemente estamos diante de uma nulidade absoluta, de um vcio insanvel, que pode ser conhecido mesmo de ofcio, em qualquer grau de jurisdio. Se a ao investigatria foi cumulada com anulao de escritura pblica, onde a Sr. 136
M. A. R. era usufruturia, estamos diante de um caso tpico de litisconsrcio passivo necessrio. A usufruturia, obrigatoriamente, deveria ter sido includa no plo processual passivo, sob pena de nulidade absoluta da sentena quanto parte que anulou a escritura e atingiu o direito daquela que no fazia parte da lide. E concluem requerendo aos julgadores que
...se dignem cassar a r. sentena para anular o processo a partir da citao, por no ter sido obedecido o litisconsrcio passivo necessrio, ou, alternativamente, em homenagem ao princpio da economia processual, seja julgada improcedente a ao quanto anulao da escritura pblica na parte que reservou o usufruto vitalcio para M. A. R., bem como dividir os nus da sucumbncia.
Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, p. 104-105, anota:
...litisconsrcio necessrio, ativo ou passivo, aquele sem cuja observncia no ser eficaz a sentena, seja por exigncia da prpria lei, seja pela natureza da relao jurdica litigiosa. Ocorrer, em sntese, nas seguintes hipteses: a) quando a lei o determinar expressamente, podendo ser ativo ou passivo (exemplo: marido e mulher, nos casos do art. 10); b) quando, frente a vrios interessados, pela natureza da relao jurdica, a lide tiver de ser decidida de modo uniforme para todas as partes, caso que s ocorre com o litisconsrcio passivo (exemplo: ao de anulao promovida pelo prejudicado contra os contraentes de negcio jurdico fraudulento ou simulado). O que, de fato, torna necessrio o litisconsrcio a forosa incidncia da sentena sobre a esfera jurdica de vrias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, no ser possvel emitir um julgado oponvel a todos os envolvidos na relao jurdica material litigiosa e, conseqentemente, no se lograr uma soluo eficaz do litgio.
E continua o renomado autor:

Dispe o art. 47, in fine, que nos casos de litisconsrcio necessrio, a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Se o autor no requerer a citao dos litisconsortes necessrios e o processo tiver curso at
sentena final, esta no produzir efeito nem em relao aos que no participaram do processo nem em relao aos que dele participaram. Ocorrer nulidade total do processo.
Assim sendo, acolhendo a preliminar suscitada pelos apelantes, anulo o feito ex radice, para que seja aditada a inicial, incluindo-se o nome da usufruturia M. A. R. no plo passivo da ao. Ficam invertidos os nus sucumbenciais. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Jarbas Ladeira e Brando
Este o caso dos autos. De fato, no h como negar-se a ocorrncia do litisconsrcio necessrio, haja vista que a deciso proferida quanto ao pedido de anulao de escritura pblica de doao da nua-propriedade de imvel feita pelo investigado e por sua mulher - hoje, sua viva, M. A. R. - aos seus filhos, na qual tambm foi institudo usufruto vitalcio recproco, inevitavelmente, atingiria a esfera jurdica desta, devendo ento, obrigatoriamente, ter sido citada para a ao. Em no tendo sido citada, nula a sentena, por no gerar efeitos nem mesmo para os litisconsortes que compuseram a lide. -:::-
Teixeira. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR E ANULARAM O PROCESSO EX RADICE.
AO COMINATRIA - ALONGAMENTO DA DVIDA - FINANCIAMENTO - CRDITO RURAL REVISO CONTRATUAL - CUMULAO DE PEDIDOS - SMULA 298 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - LEI 10.437/2002 - INADIMPLEMENTO - AUSNCIA DE REQUISITO JUROS REMUNERATRIOS - TJLP - COMISSO DE PERMANNCIA - NDICES DE MERCADO CLUSULA POTESTATIVA - EXCLUSO - COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUSTIA ESTADUAL Ementa: Apelao. Ao cominatria de securitizao de crdito rural c/c reviso contratual. Exceo de incompetncia rejeitada. Securitizao: direito subjetivo do devedor rural. Smula 298 do STJ. Ausncia do preenchimento de requisitos. Alongamento negado. Reviso contratual. Ato jurdico perfeito e legalidade respeitados. TJLP: ndice que no se limita a recompor o poder aquisitivo da moeda. Substituio pelo INPC. Comisso de permanncia. ndices de mercado. Clusula potestativa. Excluso. - No h interesse da Unio, a deslocar a competncia para a Justia Federal, nos contratos de securitizao de dvida. - A securitizao direito do muturio, desde que preenchidos os requisitos. O no-atendimento s condies estabelecidas em comando normativo resulta em negar o alongamento da dvida. - Reviso de ato em desacordo com lei vigente poca no fere ato jurdico perfeito nem legalidade. - TJLP h de ser considerado como coeficiente para os juros remuneratrios. - A cobrana da comisso de permanncia taxa de mercado h de ser substituda pela comisso de permanncia com limite fixado pela remunerao prevista em contrato. APELAO CVEL N 1.0671.05.931864-0/001 - Comarca de Serro - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA
137
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0671.05.931864-0/001, da Comarca de Serro, sendo apelante Banco do Brasil S.A. e apelado Marclio Chiarette Nunes, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Jos Antnio Braga (Relator) e Pedro Bernardes (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Trata-se de recurso de apelao interposta pelo Banco do Brasil S.A., nos autos da ao ordinria promovida perante o juzo nico da Comarca do Serro, inconformado com os termos da d. sentena de f. 100/110, que julgou procedente o pedido inicial, confirmando a antecipao da tutela para determinar a excluso do nome do autor no Serasa, no Cadim, no SPC, e o depsito do equivalente a 10,38% do valor devedor executado. Em suas razes recursais de f. 114/123, aps breve sinopse dos autos, alega que o juzo monocrtico rejeitou a exceo de incompetncia da Justia Estadual, bem como o pedido de denunciao da Unio lide. Alega que deve ser reformada a r. sentena que determinou a reviso das clusulas de encargos financeiros pactuados, desde o nascedouro da operao, com a substituio da TJLP e da comisso de permanncia, pactuados na cdula, pelo INPC (ndice do IBGE). Aduz que no houve manifestao do juzo relativa ao fato de que o instrumento de 138
crdito discutido configura um ato jurdico perfeito; portanto ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos, pelo princpio pacta sunt servanda. Concluindo, clama pelo reconhecimento da incompetncia da Justia Estadual e declarao de nulidade da sentena, remetendo-se os autos primeira instncia da Justia Federal, ou a reforma da deciso, por afrontar dispositivos infraconstitucionais e os princpios constitucionais do ato jurdico perfeito e da legalidade. Em contra-razes, o apelado requer seja negado provimento ao recurso, para confirmar integralmente a sentena monocrtica. Argindo a exceo de incompetncia absoluta da Justia Estadual, argumenta a parte apelante a necessidade de interveno da Unio para emisso de Ttulos do Tesouro Nacional (TTN) pela Secretaria da Receita Federal. Data venia, tal prestao no acarreta o interesse da Unio, o que se justifica pela sua noparticipao no contrato, bem como pela inexistncia de clusula impondo a sua interveno. Ademais, o Superior Tribunal de Justia, que examinou questo pertinente competncia jurisdicional, em hipteses que tais, assim ementou, na voz do Ministro Eduardo Ribeiro, no CC 22035-GO, 2 Turma, DJU de 22.02.99, p. 61, verbis:
Crdito rural. Securitizao. Lei 9.138/95. Ausncia de ente federal. Competncia da Justia Estadual.
O magistrado primevo agiu com total acerto afastando a preliminar, que tambm rejeito. Passando anlise do mrito, o primeiro ponto da presente demanda situa-se na discusso acerca da securitizao de dbitos originrios de crdito rural, questo objeto de grande controvrsia na jurisprudncia. Atualmente o debate sobre a faculdade/direito securitizao se encontra solucionado, uma vez que o Superior Tribunal de Justia editou, em 18.10.04, a Smula 298, verbis:
O alongamento de dvida originada de crdito rural no constitui faculdade da instituio financeira, mas direito do devedor nos termos da lei.
Entendendo, pois, que a securitizao da dvida agrria direito subjetivo do devedor, mister observar o preenchimento, no caso concreto, dos requisitos impostos nas Leis 9.138/95 e 10.437/02, com acrscimo das Resolues do Bacen acerca da matria. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
Direito Comercial e Processual Civil. Recurso especial. Alongamento de dvida rural. Banco. Exerccio de atribuies do Poder Pblico. Existncia de direito subjetivo do devedor rural. O banco responsvel por verificar o preenchimento das condies estipuladas na Lei 9.138/95 e conceder alongamento de dvida rural atua no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Constitui direito subjetivo do devedor, desde que atendidos os requisitos estipulados na Lei 9.138/95, o alongamento de dvida originria de credito rural. Precedentes. Recurso Especial no conhecido (STJ, 3 Turma, REsp. 158001/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 01.10.01, p. 203). Direito Comercial e Processual Civil. Agravo no Recurso Especial. Dvida rural. Securitizao. Constitui direito subjetivo do devedor, desde que atendidos os requisitos estipulados na Lei 9.138/95, o alongamento de dvida originria de crdito rural. Precedentes (STJ, AGREsp. 216.350/PR, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 28.05.01, p. 160).
minando, entre outras coisas, que, para adeso s condies previstas neste artigo, os muturios devero estar adimplentes com suas obrigaes ou regulariz-las at 29 de junho de 2002. Nota-se, entretanto, que a parte apelada assim no procedeu, sendo tal circunstncia impeditiva obteno de seu enquadramento no alongamento pleiteado. Considerando-se o no-atendimento deste primeiro requisito, tem-se por prejudicada a anlise das demais condies, no havendo suporte para o alongamento da dvida, merecendo prosperar a splica da parte apelante. Outro argumento da parte apelante a impossibilidade de revisar cdula rural, por contrariar ao contido no Decreto-lei 167/67, que estabelece os limites dos encargos. Neste contexto, entende-se que o princpio pacta sunt servanda no pode atropelar a lei e deve ser observado no limite do abuso. Assim, quando os ndices e encargos previstos ultrapassam o previsto naquela lei, deve ser decotado o excesso, substituindo-se por encargos que no a afrontem. Inicialmente, verifico se a reviso contratual fere o ato jurdico perfeito, j que o contrato de financiamento que se pretende alterar foi firmado livremente pelas partes. Quanto afirmativa de se tratar de ato jurdico perfeito, tal no considerado quando se trata de clusula que afronta a lei. Tem-se dado demasiada nfase ao ato jurdico perfeito, esquecendo-se de que o seu conceito, previsto no art. 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o limita ao conceito da legalidade, ou seja, no h ato jurdico perfeito quando este afronta a lei ento vigente. o que dispe a lei:
Art. 6 (...)
Os requisitos ao alongamento so exigidos atravs das Resolues do Bacen n. 2238/98, 2.471/98, 2.666/99, e das Leis 9.138/95 e 10.437/02. Ressalta-se que a cdula rural objeto da presente questo foi emitida em 31.05.96, tendo por valor a quantia de R$ 14.960,00, pagveis em sete prestaes vencveis entre 31.07.97 e 31.01.00. Por outro lado, a Lei 10.437/2002 dispe no 1 do artigo 1 acerca do alongamento das dvidas originrias de que trata a Lei 9.138/95, deter-
139
1 - Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;
partes j conste o ndice a ser aplicado para o caso de mora do devedor. No instrumento que d lastro execuo, o ndice pactuado ser o praticado poca do pagamento (taxas de mercado); por isso, a parte apelada ao tempo da contratao desconheceu qual taxa incidiria no caso de inadimplemento, ficando a estipulao desta ao alvedrio da instituio credora (apelante) Evidente est que, na hiptese em tela, a escolha da taxa devida a ttulo de comisso de permanncia ficou ao arbtrio do credor, vista da expresso taxas de mercado, e h de ser adequada. O limite para a comisso de permanncia ser a taxa dos juros remuneratrios fixados no contrato. Com tais consideraes, dou provimento parcial ao apelo para: 1 - declarar que o apelado no preenche as condies para a securitizao, em razo da mora; 2 - declarar que os juros remuneratrios so da TJLP at o vencimento da dvida; 3 - para o perodo da mora, ser aplicada a comisso de permanncia at o limite dos juros remuneratrios previstos contratualmente, ou seja, afasta-se a taxa de mercado. O parcial provimento importa em condenar o apelado ao pagamento de 15% das custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em R$ 600,00, pagando a parte apelante 85% das custas processuais e honorrios advocatcios de 8% sobre o valor dado causa. -:::-
Assim, se o ato no est de acordo com a lei ento vigente sua poca, no se trata de ato jurdico perfeito. O tempo no consolida nem legitima a ilegalidade. Em suma, no se considera perfeito o ato jurdico que transgride a lei vigente ao tempo em que se consumou. Tambm no merece acolhida o argumento de que h mcula ao princpio insculpido no art. 5, inciso II, da CF legalidade, uma vez que a reviso contratual pleiteada processar-se- em decorrncia de fundamento eminentemente legal. Afasto o frgil argumento expendido pela parte apelante. A adoo da TJLP ser possvel at o vencimento da dvida. A previso contratual h de ser respeitada. Para remunerar aps a mora, admissvel a comisso de permanncia, que tem como finalidade atualizar o valor da dvida, repor o poder aquisitivo da moeda quando este reduzido pela incidncia de altos ndices inflacionrios. Assim, possui o mesmo objetivo da correo monetria. A cdula de crdito em questo no especificou quais ndices seriam aplicados a ttulo de comisso de permanncia, prevendo apenas que seriam aplicadas taxas de mercado. A previso de incidncia de comisso de permanncia ser legal, desde que esteja expressamente prevista em cifra numrica, ou seja, desde que no contrato firmado entre as
AO CIVIL PBLICA - PODER PBLICO - OBRIGAO DE FAZER - OBRA PBLICA ESGOTO SANITRIO - PODER DISCRICIONRIO - SEPARAO DOS PODERES - INCLUSO EM ORAMENTO Ementa: Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao civil pblica. Municpio. Obrigao de fazer. Obra pblica. Esgoto sanitrio. Poder discricionrio. Ofensa ao princpio da separao dos Poderes configurada. Incluso em oramento determinada. Sentena parcialmente reformada. 140
- A sentena que condena a uma obrigao de fazer, na ao civil pblica, representa o reconhecimento de que a omisso do Poder Pblico ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. - A obrigao de fazer, permitida na ao civil pblica, encontra seus limites na lei, e no tem o poder de quebrar a harmonia e a independncia entre os Poderes estabelecida na Constituio. - A realizao de obras pblicas pela Administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. Logo, no cabe ao Poder Judicirio determinar as obras que devem ser edificadas, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. Todavia, pode determinar a incluso, em futuro oramento, de previso para que a obra seja realizada.
Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. Sentena parcialmente reformada em reexame necessrio, no conhecida uma preliminar, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0400.00.002614-8/001 - Comarca de Mariana - Remetente: JD 2 V Comarca de Mariana Apelante: Municpio de Mariana - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Mauro Bomfim. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral proferida pelo ilustre advogado. Tenho voto escrito, mas gostaria de acrescentar que o art. 129 da Constituio da Quanto ao processo em si, conforme todos sabem, sou marianense, conheo de perto o problema; entretanto, no dado ao Poder Judicirio interferir na Administrao, mesmo porque a Constituio da Repblica que determina que haja harmonia e independncia entre os Poderes. Ento, no cumpre ao Judicirio determinar que seja feita esta ou aquela obra pblica. Todavia, tambm no se pode tolerar a omisso indefinida do administrador pblico. O meu voto os seguinte:
Repblica, ao definir as atribuies do Ministrio Pblico, em boa hora, no seu inciso III, conferiu legitimidade ativa extraordinria ao Parquet, como uma forma bem mais eficaz de defesa do cidado, quando se cuida de interesses difusos e coletivos. Sem dvida, pode, circunstancialmente, num caso ou outro, haver abuso na utilizao desse instrumento constitucional. O que se verifica, em geral, que o Ministrio Pblico tem sido zeloso e cumpridor do seu dever. E os eventuais excessos, claro, podem ser aparados pela via judicial.
141
Conheo da remessa oficial e do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. O apelado aforou esta ao civil pblica contra o apelante voluntrio. Aduziu que no existe no Municpio de Mariana o servio pblico de captao, processamento e tratamento de esgoto, sendo o ltimo lanado no Ribeiro do Carmo e outros crregos que atravessam a cidade. Afirmou que a conduta omissiva da Administrao expe a populao local a constante risco de contaminao. Pleiteou a condenao do apelante voluntrio, na obrigao de fazer, consistente em implementar sistema de tratamento de esgoto no Municpio, bem como a restaurao das condies primitivas do solo. O apelante voluntrio na contestao de f. 72/73, reconheceu a gravidade e a urgncia do problema, mas aduziu no possuir recursos financeiros previstos no Plano Plurianual para a realizao de obras de saneamento. Pela r. sentena de f. 359/361, a pretenso foi parcialmente acolhida. Preliminar. O apelante voluntrio aduz a carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido, porque a pretenso afronta o princpio constitucional da separao dos Poderes. No mrito, alega a inexistncia do direito pleiteado sob o mesmo fundamento. Portanto, a preliminar confunde-se com o mrito e como tal ser examinada. Assim, dela no conheo. Remessa oficial. O thema decidendum aqui consiste em verificar se possvel condenar o apelante voluntrio a realizar obra pblica consistente na implementao de sistema de esgoto sanitrio. Anoto que a questo apenas de direito e no h controvrsias quanto inexistncia do servio pblico reclamado e da importncia que representa para a comunidade. importante anotar que a Constituio da Repblica, no art. 129, III, conferiu ao Ministrio Pblico legitimidade para propor 142
ao civil pblica em defesa de interesses coletivos e difusos, reconhecendo na instituio o importante papel de defesa dos interesses maiores da sociedade. Entretanto, no caso em exame, a questo merece especial ateno, por tratar-se de imposio de obrigao de fazer, consistente na realizao de obra pblica. Sabe-se que, quando a sentena na ao civil pblica condena o ru a uma obrigao de fazer, significa reconhecer que sua inao era ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. Sobre o tema, ensina Jos dos Santos Carvalho Filho em Ao Civil Pblica, 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 85:
As obrigaes de fazer exigem do devedor uma conduta positiva. Quando a sentena na ao civil pblica condena o ru a uma obrigao de fazer, porque sua inao era ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. A sentena que julga procedente a ao reconhece que o ru tinha um dever preexistente de comportamento positivo, e que, em razo de sua inrcia, no estava sendo por ele observado.
E prossegue na p. 86:
preciso ter em mira, no entanto, que a obrigao de fazer deve encontrar seus lindes demarcados na lei substantiva, no cabendo ao juiz criar discricionariamente a obrigao, luz dos elementos que entender convenientes e oportunos hiptese.
O postulado resulta do princpio da legalidade estrita, segundo o qual ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, regra, alis, de ndole constitucional (art. 5, II, da CF). O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de enfrentar a hiptese. Em ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico de So Paulo contra empresa que estaria lanando, de forma irregular, efluentes lquidos em determinado crrego, na qual restou provado que os despejos eram nocivos s instalaes de esgotos e aos cursos dgua, o juiz, julgando procedente a
ao, condenou a r a transferir suas atividades industriais para local adequado em 90 dias, sob pena de pagamento de multa diria. Embora o Tribunal de Justia tenha confirmado a sentena, o STJ, em recurso especial, deu provimento ao recurso da empresa, assinalando:
Em face do princpio da legalidade estrita, defeso lei cominar prtica de uma infrao que o transgressor se obrigue a fazer ou no fazer alguma coisa, sem delimitar-lhe o objeto, com inteira preciso, pois que, nos limites em que a lei consente que uma pessoa se obrigue para com outra a fazer ou no fazer alguma coisa, qualquer forma de atividade humana pode constituir o objeto da obrigao, desde que (fazer ou no fazer) compreenda uma imensido de atividades, a que o juiz (ou a administrao) poderia obrigar o infrator, discricionariamente, sem limitao alguma.
finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela Administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido (1 T., Ac. no REsp. n 169.876/SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 16.06.98, DJU de 21.09.98, p. 70).
V-se que a obrigao de fazer permitida na ao civil pblica encontra seus limites na lei e no tem o poder de quebrar a harmonia e independncia entre os Poderes estabelecida na Constituio. Nesse sentido, j decidiu o egrgio Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Processo civil. Ao civil pblica. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infraestrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da
Processual Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Carncia da ao. Municpio. Obra para proteo do meio ambiente. 1. No se empresta seguimento a recurso especial intentado para reformar acrdo que elegeu matria constitucional como informe bsico para a concluso assentada. 2. Em tese, pode a Administrao Pblica figurar no plo passivo da ao civil pblica e at ser condenada ao cumprimento da obrigao de fazer ou deixar de fazer. 3. O art. 3 da Lei n 7.347/85, a ser aplicado contra a Administrao Pblica, h de ser interpretado como vinculado aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, especialmente, o que outorga ao Poder Executivo o gozo total de liberdade e discricionariedade para eleger as obras prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do Poder Pblico (Trecho do acrdo). (...) (1 T., Ac. no AgRg no Ag. n 138.901/GO, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 15.09.97, DJU de 17.11.97, p. 59.456).
A Constituio da Repblica confere autonomia poltica e administrativa aos municpios 143
Por outro norte, apesar de o Ministrio Pblico estar legitimado para defender interesses coletivos e difusos atravs da ao civil pblica, o controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judicirio deve respeitar, alm do princpio da separao dos Poderes, os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. Novamente, oportuno citar o seguinte aresto em julgamento proferido pelo egrgio Superior Tribunal de Justia:
(art. 30, IV a IX). E a organizao dos servios pblicos locais constitui prerrogativa decorrente da autonomia administrativa, conforme ensina Hely Lopes Meirelles no Direito Municipal Brasileiro, 12. ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 111:
A organizao dos servios pblicos locais constitui outra prerrogativa asseguradora da autonomia administrativa do Municpio. Nem se compreenderia que uma entidade autnoma, poltica e financeiramente, no dispusesse de liberdade na instituio e regulamentao de seus servios. Mas, a despeito de ser palmar essa verdade, e de a ter dito com inexcedvel clareza a Lei Magna, intromisses ainda existem por parte de poderes e rgos estranhos aos Municpios, que interferem arbitrariamente nos servios locais, com sensveis prejuzos para a Administrao e manifesto desprestgio para os poderes municipais, lesados na sua autonomia. Contra esses resqucios do regime ditatorial, que subordinava todos os interesses comunais ao poder central e incursionava discricionariamente na esfera privativa dos Municpios, j se observa salutar reao por parte das Municipalidades, atravs de vias administrativas e judiciais.
para somente determinar que o apelante voluntrio inclua no primeiro oramento, subseqente ao trnsito em julgado da mesma sentena, previso para que a obra de tratamento de esgoto possa ser efetivada. Resta prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Do exame que fiz dos autos, coloco-me de pleno acordo com V. Exa., inclusive, com a manifestao referente zelosa atuao do Ministrio Pblico em todo o Estado. Com relao ao mrito, tambm, estou de pleno acordo com V. Exa., para que haja a incluso oramentria. O Sr. Des. Nilson Reis - Senhor Presidente. Do exame detido dos autos, v-se que, como sempre, o eminente Desembargador Relator preocupou-se em demonstrar sobre a legitimidade do Ministrio Pblico quanto matria neles versada, porquanto se trata de imposio de obrigao de fazer - obra pblica para tratamento de esgoto pelo Poder Executivo de Mariana. Deteve-se sobre a abrangncia da legitimidade daquela Instituio, com especial referncia ao interesse coletivo ou difuso. Porm, demonstrou, diante da Constituio da Repblica, o seu texto quando estatui a harmonia e a independncia dos Poderes e, ainda, sobre o controle de atos administrativos. Refere-se, ainda, acerca da competncia do Municpio e deixa evidente a observncia do princpio constitucional da legalidade. Ento, a apreciao da preliminar de impossibilidade jurdica f-la com o mrito e nele o eminente Relator promovera anlise do art. 129 da Constituio da Repblica, reformando parcialmente a sentena, com a preocupao de que a obra pblica se faa concretamente, observando, no entanto, que conhece a situao do Municpio de Mariana, com previso pertinente na primeira lei oramentria municipal subseqente ao trnsito, em julgado, da sentena.
Na atribuio genrica da organizao dos servios pblicos locais, a Constituio deferiu aos Municpios no s os servios pblicos propriamente ditos, como tambm os servios de utilidade pblica, isto , os que o Municpio mantm com seu pessoal e os que mantm atravs de concessionrios ou permissionrios de sua explorao. Ora, elementar que a realizao de obra pblica, ainda que reconhecidamente necessria comunidade, demanda a previso antecipada de recursos no oramento do Municpio. E o apelante voluntrio tem o poder discricionrio de estabelecer, dentre as obras necessrias, qual deve ter prioridade sobre as demais. Entretanto, no pode postergar, indefinidamente, a realizao de obra que a coletividade necessita. Em outras palavras, o apelante voluntrio deve ser compelido a incluir em oramento a previso para a obra reclamada, pelo que o inconformismo tem parcial pertinncia. Com esses fundamentos, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena 144
Assim sendo, com tais fundamentos, acompanho o eminente Relator que, em reexame necessrio, reforma parcialmente a sentena, ficando prejudicado o recurso voluntrio. -:::-
Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - TRANSPORTE RODOVIRIO - ASSALTO CASO FORTUITO - CARACTERIZAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA EXCLUSO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de indenizao. Transporte rodovirio. Assalto a nibus. Responsabilidade civil. Caso fortuito. Inexistncia do dever de indenizar. - O princpio da responsabilidade objetiva, ao qual esto submetidas as prestadoras de servio pblico de transporte, no tem carter absoluto, admitindo o abrandamento e, em alguns casos, at mesmo a excluso da prpria responsabilidade do transportador, nas hipteses excepcionais caracterizadoras de situaes liberatrias, como o caso fortuito e a fora maior. - Ainda que se considere a tese de que seria previsvel a ocorrncia de assalto em viagem rodoviria, a empresa de transporte no poderia evitar o ocorrido, no tendo como obstar dois indivduos armados de assaltarem seu veculo da forma como fizeram, mediante o disparo de arma de fogo, conforme descreveu o prprio autor na inicial, e, ato contnuo, proceder subtrao de pertences dos passageiros, no podendo ser atribuda quela qualquer responsabilidade de indenizar pelo evento danoso. APELAO CVEL N 1.0035.03.022212-5/001 - Comarca de Araguari - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0035.03.022212-5/001, da Comarca de Araguari, sendo apelante Vicente de Paula Rodrigues e apelada Viao Motta Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros, e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Relatora), Fernando Caldeira Brant (Revisor) e Afrnio Vilela (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2005. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena, f. 99/104, que julgou improcedente o pedido indenizatrio ajuizado por Vicente de Paula Rodrigues contra Viao Motta Ltda. Inconformado, apela o autor, f. 105/108, sustentando que a r. sentena merece ser reformada, uma vez que a relao existente entre as partes eminentemente contratual, sendo, portanto, obrigao do prestador de servios proporcionar ao usurio, segurana no transporte, advindo da a necessidade de reparar os danos morais e materiais sofridos pelo passageiro por defeito na prestao de servio. Disse ainda que roubo em veculo no vem a ser caso fortuito, haja vista ser fato reincidente e previsvel no transporte prestado pela empresa r. Aduz ainda que tal fato se deu tambm por causa da
145
negligncia dos prepostos da requerida em fiscalizar os demais passageiros, que portavam, inclusive, arma de fogo no interior do veculo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e materiais movida por Vicente de Paula Rodrigues contra Viao Motta Ltda., ao argumento de que viajava em nibus pertencente r, com destino a Campo Grande, no dia 21.12.02, quando ocorreu um assalto perpetrado por dois indivduos armados, sendo os passageiros ameaados e roubados em seus pertences. Diz terem sido retirados dele um relgio de pulso, cheques e dinheiro, totalizando um prejuzo de R$1.970,00. O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, por entender que a obrigao da r de zelar pela segurana dos passageiros deve ser interpretada como o dever de evitar acidentes, e no a obrigao de impedir fatos imprevisveis. Com efeito, dvidas inexistem quanto a ser a responsabilidade da prestadora de servio pblico de transporte objetiva, restringindo-se a controvrsia contida nos autos a se saber se configurada ou no, na espcie, causa excludente da responsabilidade civil da recorrente, qual seja a ocorrncia de caso fortuito, consubstanciado no assalto praticado por terceiros no interior do nibus de propriedade desta. Por ocasio do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 281.534-3/01, que cuida de hiptese semelhante destes autos, a ilustre Relatora, Desembargadora Jurema Brasil Marins, em seu voto, discorreu sobre a caracterizao do caso fortuito e da fora maior, causas excludentes da responsabilidade civil, cujo trecho peo vnia para transcrever, verbis:
O contedo da obrigao de segurana e incolumidade do viajante visa, precipuamente, ao dever de evitar acidentes, e no simples obrigao geral de prudncia, sem que haja lei especfica a respeito, no se podendo estender essa obrigao se o evento danoso teve como causa a conduta exclusiva da vtima, o que
inocorreu in casu, ou se ocorreu por caso fortuito ou fora maior, a teor da norma expressa no art. 1.058 do Cdigo Civil, se pelo fato no se responsabilizou. O caso fortuito e a fora maior geram funo excludente da responsabilidade, em virtude de seu carter de inevitabilidade, de invencibilidade por parte daquele que esteja obrigado a ressarcir. Efetivamente, conceitua-se como: caso fortuito ou fora maior o fato natural, imprevisvel ou inevitvel. fruto do acaso e provm das foras naturais ou de uma causa cujos efeitos no era possvel prever-se ou evitar-se. Assim, constituem caso fortuito: uma tempestade, um incndio (no provocado dolosamente), uma enchente, um terremoto, um naufrgio, etc. (Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, 5. ed., Jos Naufel, I/289). Elucida Pontes de Miranda que: H alguns autores que procuram estabelecer diferena entre o caso fortuito e a fora maior. Os romanos faziam a distino considerando o primeiro como fato do homem impossvel de prever-se, e a fora maior como fato da natureza, cuja causa impossvel de ser anulada. A tendncia moderna, bem acentuada, alis, considerar o caso fortuito e a fora maior como uma coisa s. princpio assente no direito que o caso fortuito isenta de qualquer responsabilidade os sujeitos passivos de obrigaes, salvo quando tenham tomado sobre si, por meio de clusula expressa, a responsabilidade de tais eventos (Tratado de Direito Privado, 01/179). Para De Plcido e Silva, caso fortuito expresso especialmente usada na linguagem jurdica para indicar todo caso que acontece imprevisivelmente, atuado por fora que no se pode evitar. So, assim, todos os acidentes que ocorrem sem que a vontade do homem os possa impedir ou sem que tenha ele participado, de qualquer maneira, para a sua efetivao (...) O caso de fora maior o fato que se prev ou previsvel, mas que no se pode, igualmente, evitar, visto que mais forte que a vontade ou ao do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou pela imprevisibilidade, e acentua: Legalmente, so, entre ns, empregados como equivalentes. E a lei civil os define como o evento do fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, assemelhandoos em virtude da invencibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade que os caracteriza. Desse
146
modo, caso fortuito ou fora maior, anlogos pelos efeitos jurdicos e assemelhados pela impossibilidade de serem evitados, previstos e no previstos, possuem sua caracterstica na inevitabilidade, porque possveis de se prever ou de no se prever, eles vieram, desde que nenhuma fora os poderia impedir (Vocabulrio Jurdico, 11. ed., I/401-402).
Os dois elementos de que fala Arnaldo de Medeiros, na lio acima transcrita, encontramse presentes na hiptese em apreo, uma vez que o furto em si era inevitvel e irresistvel, e, para a sua existncia, no laborou a apelada com uma parcela. Insta lembrar, nesse ponto, que o exerccio da guarda da incolumidade dos cidados contra furtos e roubos da atribuio de autoridade policial, nica habilitada a combater e a prevenir a prtica de delitos, tendo em vista que a segurana pblica dever do Estado, e no das empresas de nibus, que se destinam ao transporte de pessoas. J se decidiu que:
O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RTJ 55/50).
E, termina a ilustre Magistrada, com a lio de Arnaldo de Medeiros sobre o tema em comento:
Ensina Arnaldo de Medeiros que: ...da noo de caso fortuito decorrem dois elementos indispensveis sua caracterizao: um interno, de ordem objetiva: a inevitabilidade ou impossibilidade de impedir ou restituir ao acontecimento, objetivamente considerado, tendo em vista as possibilidades humanas, atendidas em toda sua generalidade, sem nenhuma considerao pelas condies pessoais do indivduo cuja responsabilidade est em causa; outro externo, de ordem subjetiva: a ausncia de culpa (Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 3. ed., p. 143).
Na verdade, o princpio da responsabilidade objetiva no tem carter absoluto, admitindo o abrandamento e, em alguns casos, at mesmo a excluso da prpria responsabilidade do transportador, nas hipteses excepcionais caracterizadoras de situaes liberatrias, como o caso fortuito e a fora maior. E isso, no meu modesto entendimento, tendo em vista a prova dos autos, foi o que ocorreu na espcie. Ora, ainda que se considere a tese de que seria previsvel a ocorrncia de assalto em viagem para Campo Grande/MS, a empresa recorrida no poderia evitar o ocorrido, no tendo como obstar dois indivduos armados de assaltarem o veculo da forma como fizeram, mediante o disparo de arma de fogo, conforme descreveu o prprio recorrente na inicial, e, ato contnuo, proceder subtrao de pertences de seus passageiros, dentre eles o apelante, no lhe podendo ser atribuda qualquer responsabilidade pelo evento danoso.
In casu, restou demonstrado que a responsabilidade pelo lamentvel fato ocorrido com o apelante e os demais passageiros, naquela viagem, no pode ser atribuda empresa recorrida, visto que a sua origem est ligada exclusivamente a fato de terceiro, externo, e no a negligncia, imprudncia, impercia ou omisso, muito menos ao dever de agir, fruto do que seria responsabilidade objetiva do transportador. Desse modo, embora seja inegvel a existncia do dano, do contexto probatrio contido nos autos, fica evidenciado que no logrou xito o apelante em provar o nexo causal entre aquele e a conduta lesiva imputada apelada, inexistindo o dever de indenizar. Isso est evidenciado nos autos, j que o nico argumento em que se apega o apelante para afirmar a culpa da empresa de que no deu a devida proteo aos passageiros. Todavia, ficou claro nos autos que, ante a mecnica do furto praticado, nada poderia fazer a apelada para impedi-lo. Registre-se que o fato de terceiro que no se presta para excluir a responsabilidade do
147
transportador aquele que mantm vnculo com o transporte efetivado, que faz parte dos riscos inerentes ao deslocamento, estando os demais fatos alheios ao contrato de transporte, eliminando a relao de causalidade entre o dano e o cumprimento da obrigao de indenizar, em virtude da inevitabilidade e imprevisibilidade, presentes no caso fortuito. A respeito:
Responsabilidade civil. Assalto a nibus. Responsabilidade do transportador. No h conexidade entre o assalto a passageiros de nibus e o contrato de transporte, a estabelecer a responsabilidade objetiva do transportador, ainda que os assaltos mo armada venham ocorrendo no cotidiano (TJDF, Apelao Cvel n 354.999-5, Acrdo 88.408, Rel. Des. Joazil M. Gardes, Dirio da Justia do Distrito Federal de 16.10.96, p. 18.451, in Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-Rom n 16).
- No se exige que a sentena seja longamente fundamentada. Exige-se do juiz que ele manifeste as razes do seu convencimento, ainda que sucintamente. - Conquanto a culpa do transportador seja presumida, pode ela ser afastada quando comprovado caso fortuito ou fora maior. O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima.
E, tambm, no julgamento dos Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 281.534-3/01, mencionado no incio deste voto, tendo como Relatora a ilustre Desembargadora Jurema Brasil Marins, cuja tese foi vencedora, restando o acrdo assim ementado:
Responsabilidade civil. Assalto em nibus. Negligncia da empresa transportadora. Inocorrncia. Caso fortuito. Antijuridicidade do pleito ressarcitrio. No restando comprovada a culpa da proprietria de veculo de transporte coletivo pelos prejuzos decorrentes de assalto ocorrido no interior dessa unidade motora, j que tal delito se insere no contexto de fato alheio ao contrato de transporte, em virtude de ter sido praticado por terceiros, afigurando-se hiptese de caso fortuito, inexiste ao prejudicado qualquer direito reparao dos danos que diz haver sofrido na violao ao seu patrimnio (TAMG, 3 Cm.Cvel, j. em 02.02.00).
Desse modo, verifica-se que o pedido formulado na inicial no encontra supedneo legal, j que afastado o dever indenizatrio objetivado com base na hiptese de ocorrncia de caso fortuito, uma vez que o mesmo est caracterizado pela imprevisibilidade e, principalmente, pela inevitabilidade do assalto em questo, pois no havia meios de a transportadora evitar o evento danoso ocorrido. Nesse sentido, o entendimento deste egrgio Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento da Apelao Cvel n 307.930-7, da Primeira Cmara Civil, Relator o ilustre Desembargador Gouva Rios, ocorrido em 27.06.00:
Indenizao. Dano moral. Assalto em nibus. Sentena. Nulidade. Ausncia de fundamentao. Inocorrncia. Teoria objetiva. Caso fortuito e fora maior. Uso de detector de metais. Faculdade da empresa. Ausncia de culpa. Improcedncia da ao.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a r. sentena de primeiro grau. Custas, pelo recorrente, suspensa a exigibilidade por estar amparado pelos benefcios da assistncia judiciria. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - JUIZ DE DIREITO - EDITAL PRINCPIOS DA ISONOMIA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - OBSERVNCIA DENEGAO DA ORDEM 148
Ementa: Constitucional e Administrativo. Mandado de segurana. Inscrio em concurso pblico para provimento do cargo de Juiz de Direito. Edital. Exigncia para servidores judicirios de determinadas especialidades. Princpios da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade. Preservao. Segurana denegada. Inteligncia da Lei Complementar 59/2001. - O princpio da igualdade preservado quando se exige, no Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargo de Juiz de Direito, lapso temporal distinto de bacharelado em Direito para servidores do Judicirio, particularmente quando aqueles se diferem de outros servidores pblicos elencados no instrumento editalcio, porque esto inseridos em determinada categoria, face qualificao escolar que lhes foi exigida quando da investidura no cargo para o exerccio de funes especiais junto ao Poder Judicirio. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.422602-2/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Serjusmig - Sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Desembargador Segundo Vice-Presidente do TJMG - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2005. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Serjusmig - Sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais em face de ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais e do Segundo VicePresidente do Tribunal de Justia do estado de Minas Gerais, ao fundamento de que, em apertada sntese, o item II do subitem 7 do Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, publicado em 07.05.05, bem como o art. 8, VII, da Resoluo 470/2005 teriam violado o princpio da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade, pois exigiram para a Magistratura, Promotores de Justia, Advogados e demais Servidores Pblicos o prazo de quatro anos de bacharelado, sendo que, para os servidores do Poder Judicirio, o lapso temporal seria de cinco anos, razo pela qual postula que sejam realizadas as inscries dos substitudos sem a exigncia contida no Edital, especfica para aquela categoria de candidatos, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 02/31-TJ, que se fizeram acompanhadas dos docs. de f. 33/298-TJ. Indeferida a liminar vindicada ao deslinde do despacho de f. 303/304-TJ, hospedam os autos informaes das dignas autoridades apontadas como coatoras, respectivamente, s f. 346/355-TJ e f. 313/317-TJ, postulando ambas a denegao da segurana pleiteada, plena falta de direito lquido e certo a amparar a pretenso do impetrante. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 359/366-TJ), da lavra da ilustre Procuradora Adlia Lage de Oliveira, opinando no sentido da denegao da ordem rogada na inicial. Relatados, passo a decidir. A tese levantada pelo impetrante centrase na ausncia de tratamento isonmico aos Servidores do Poder Judicirio, no que tange ao lapso temporal exigido no desempenho de suas funes, para a inscrio no Concurso Pblico para provimento de cargo de Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais.
149
Assim, tenho por necessria pequena digresso quanto ao princpio da igualdade, cabendo as consideraes feitas por Hans Kelsen, verbis:
A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio, no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expendidas com base na Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres (Teoria Pura do Direito, Paris, 1962, p. 190).
O que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas e injustificadas, uma vez que, exigindo igualdade, a Constituio da Repblica assegura que os preceitos genricos, abstratos e concretos, atinjam a todos sem especificaes arbitrrias, odiosas ao Direito. Segundo Crmen Lcia Antunes Rocha, um dos fundamentos da acessibilidade aos cargos pblicos justamente o princpio da igualdade jurdica, no sentido de que, para sua realizao, no basta que se confiram direitos, se reconheam faculdades e se estampem normas expressivas de sua aceitao no sistema de direito, segundo a qual:
Por isso que a igualdade jurdica um princpio em expanso permanente. Da mera formalizao da norma que, insculpida nas Constituies, o celebrava at a concepo recente da ao afirmativa, que ara novos veios de florescimento da igualao (processo em formao contnua), mais que da mera igualdade pronta e concebida abstrata e definitivamente nas normas de direito, esse princpio se constri de maneira sempre mais afeioada a trs idias: a universalizao de iguais oportunidades para as pessoas, o respeito s individualidades e a garantia de subsistncia das diferenas (Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 148-149).
Certamente, h diferenas bvias entre as pessoas, as quais, entretanto, no poderiam ser consideradas em quaisquer casos, como critrios vlidos distintamente, para fins de tratamentos jurdicos dspares. Para o cumprimento do princpio da isonomia, segundo apregoa a Constituio da Repblica, o fator discriminante, s por si, no suficiente para estabelecer um parmetro. Em verdade, o essencial que seja observado o discrmen juntamente com sua razo, a fim de se averiguar a existncia legtima ou no do direito. A funo prpria do princpio da isonomia reside, exatamente, em dispensar tratamentos desiguais s pessoas, ou seja, uma vez discriminadas as situaes, as pessoas so colhidas por regimes diferentes, donde a algumas so deferidos determinados direitos e deveres que no o so a outras, por no fazerem parte da mesma categoria. Sabe-se que h certos fatores diferenciais existentes nas pessoas que no podem ser eleitos como matriz do discrmen, por serem insuscetveis de serem colhidos pela norma como elemento de diferenciao, sob pena de restar infringida a regra da igualdade. 150
E acrescenta a emrita Professora:

a busca da igualdade de oportunidades que o princpio da acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos propicia, permitindo s pessoas e obrigando o Estado a dar concretude ao princpio da igualdade jurdica. No se destratam os cidados de uma Repblica segundo convenincias, privilgios, preconceitos ou quaisquer elementos externos qualificao que se lhes exige para o desempenho dos encargos de que se devem desincumbir no exerccio que lhes seja especificado (op. cit., p. 149).
In casu, tenho como preservado o princpio da igualdade no Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, publicado em 07.05.05, regulamentado pela Resoluo 470/2005.
Neste jaez, constam as disposies tidas por desproporcionais pelo impetrante:

II - dos requisitos de ingresso na carreira O candidato dever preencher, at o ltimo dia de inscrio definitiva, os seguintes requisitos: (...) 6) Contar pelo menos quatro anos de efetivo exerccio como Magistrado, Promotor de Justia, Advogado, ou pelo menos quatro anos de efetivo exerccio, a partir da colao de grau, como Servidor Pblico ocupante de cargo ou funo para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em Direito, a juzo da Comisso Examinadora. 7) Contar pelo menos cinco anos de efetivo exerccio, a partir da colao de grau, se servidor do Poder Judicirio na especialidade de Escrivo Judicial, Contador-Tesoureiro Judicial, Oficial de Justia Avaliador, Escrevente Judicial, Oficial Judicirio e Comissrio de Menores, nos termos do artigo 337 da Lei Complementar n 59/2001, se ocupante de um desses cargos e no cumprir o disposto no subitem 6 deste item.
disposto no subitem 6 deste item o tratamento daquela categoria de candidatos; portanto, a perfeita realizao do princpio da isonomia, consagrado na Carta Magna. Impe-se, ainda, consignar que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade tambm se manifestam ntegros nas disposies do Edital, uma vez que o tratamento dado obedeceu ao critrio racional, do ponto de vista do senso normal das pessoas, alm de exercido na extenso proporcional para o cumprimento do interesse pblico, a teor da abalizada doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis:
Princpio da Razoabilidade. Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada. Princpio da Proporcionalidade. Este princpio enuncia a idia - singela, alis, conquanto freqentemente desconsiderada - de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam (Curso de Direito Administrativo, 11. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 66-67).
Ora, os Servidores do Poder Judicirio no poderiam se igualar aos servidores pblicos referidos no subitem 6 do Edital, porque aqueles so advogados ou desempenham funes que exigem conhecimentos privativos de bacharel em Direito, ou seja, a qualificao daqueles, face ao exerccio de suas funes, no permite que os substitudos se equiparem, porquanto no possuem elementos qualificativos que possibilitem a igualdade de tratamento. Resumindo, dos servidores elencados no subitem 7 no so exigidos para o exerccio de suas funes os conhecimentos privativos do bacharel em Direito, tanto que a qualificao exigida para ingresso no cargo, de acordo com as normas que regem o Plano de Carreiras dos servidores efetivos da Justia de Primeira e Segunda Instncias do Estado de Minas Gerais, a concluso de curso de nvel mdio de escolaridade (litteris, f. 316-TJ), consoante informaes prestadas pela segunda autoridade apontada como coatora. Cabe observar que, rigorosamente, previu o Edital uma exceo, capaz de possibilitar aos servidores do Poder Judicirio que cumpram o
Observe-se que o mesmo prazo estabelecido na Lei Complementar 59/2001 foi mantido, tanto para os Magistrados, Promotor de Justia,
151
Advogados e Servidores Pblicos com cargo ou funo, cujo desempenho exige conhecimentos privativos de bacharel em Direito, como para os Servidores do Judicirio. Assim, no demonstrado o direito lquido e certo do impetrante, apto a ensejar a utilizao da via sumria do writ, a denegao da segurana pleiteada de rigor. Ao impulso de tais consideraes, denego a segurana requerida, na forma da Lei. Sem honorrios advocatcios, por incabveis, in casu. -:::-
Custas processuais, pelo impetrante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Jarbas Ladeira, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Corra de Marins, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Schalcher Ventura, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Nilson Reis, Fernando Brulio e Geraldo Augusto. Smula - DENEGARAM.
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - LISTA TELEFNICA - TROCA DE NMERO - PESSOA JURDICA - OFENSA HONRA OBJETIVA - NOCONFIGURAO - LUCRO CESSANTE - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Troca do nmero em lista telefnica. Dano moral no caracterizado. Dano material. Lucros cessantes. nus da prova. Prejuzo hipottico. Indenizao indevida. - Embora o dano moral, consagrado como indenizvel na Carta Constitucional de 1988, tenha assumido uma perspectiva muito mais ampla e se reconhea que a pessoa jurdica tem direito a ser indenizada moralmente, pois, apesar de no titular de honra subjetiva, detentora de honra objetiva, no h como admitir que a apelante tenha sido atingida, no seu conceito empresarial, pela simples troca de nmero, em lista de consulta telefnica. - Inexistindo qualquer prova de que a troca do nmero telefnico, no anncio divulgado, tenha acarretado a alegada perda de clientela e de que isso, de alguma forma, afetou a lucratividade da empresa apelante, no h se cogitar de indenizao por lucros cessantes, forma de dano material. Para fazer jus indenizao, a esse ttulo, faz-se mister que fique demonstrado que a parte, em razo de determinada conduta, deixou de auferir valor certo, demonstrando, ainda, quanto efetivamente deixou de perceber. Em outras palavras, quando se fala em lucros cessantes, leva-se em conta o valor que a parte provavelmente auferiria, e no ganhos imaginrios e hipotticos. APELAO CVEL N 2.0000.00.498248-7/000 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.498248-7/000, da Comarca de Uberaba, sendo apelante Treze Loterias Ltda. e apeladas 1) Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central CTBC; 2) Sociedade Annima Brasileira de Empreen152
dimentos - SABE, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Tarcsio Martins Costa
(Relator), Antnio de Pdua (Revisor) e Jos Antnio Braga (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Cuidase de recurso de apelao interposto por Treze Loterias Ltda. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais aviada pela recorrente em face de Sociedade Annima Brasileira de Empreendimentos SABE, julgou improcedente o pedido autoral, bem como o pedido postulado na lide secundria pela requerente contra a denunciada Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central CTBC (f. 172/175). Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 178/181, busca a apelante a reforma do r. decisum, argumentando, em sntese, que no pode prevalecer a deciso monocrtica, porquanto a responsabilidade pelos prejuzos que lhe foram causados pode ser creditada, nica e exclusivamente, empresa requerida, aduzindo que esta jamais poderia ter permitido a incluso, em catlogo telefnico de sua emisso, do anncio 13 Loterias, com o n 3338-0013, de uso de outra empresa Trevo Loterias -, o que lhe acarretou enormes prejuzos. Assevera que o fato de a apelada ter excludo da nova Lista SABE Uberaba 2004/2005 a sua denominao e o aludido nmero, por si s, importa na confisso de sua culpa. Sustenta, por fim, que, caso seja mantida a sentena, a verba honorria dever ser reduzida, para recair em percentual a ser fixado sobre o valor atribudo causa. Contra razes, em bvia infirmao, pugnando os recorridos pelo prestgio da sentena (f. 188/195 e 198/208).
Prprio e tempestivo, presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminares no foram trazidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Alicera-se o pedido postulado por Treze Loterias Ltda. no fato de o servio contratado de divulgao em lista telefnica no ter sido executado com acerto pela Sociedade Annima Brasileira de Empreendimentos - SABE, responsvel pela Lista SABE Uberaba, na qual a denominao 13 Loterias saiu publicada com o nmero telefnico 3338-0013, pertencente Trevo Loterias, concorrente da autora. Sustenta a apelante que tal fato lhe teria causado graves prejuzos, de ordem moral e material, notadamente a perda de clientes, que optavam pela empresa concorrente, em virtude da facilidade de memorizao do nmero telefnico. Tratando-se de responsabilidade civil decorrente de ato ilcito, o ordenamento jurdico brasileiro adotou, como regra, a responsabilidade subjetiva, segundo a qual o lesado deve provar a conduta positiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo causal. Sobre o tema, ensina o mestre Caio Mrio da Silva Pereira:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria (Responsabilidade Civil, So Paulo: Forense, 1989, p. 83).
No caso posto em julgamento, em que pese a prova documental a confirmar que o anncio da apelante, na Lista SABE Uberaba,
153
foi publicado com o telefone de uso de outra empresa que atua no mesmo ramo, a autora no logrou xito em provar que esse erro material teria, de alguma forma, lesionado sua imagem e conceito comercial. Embora o dano moral, consagrado como indenizvel na Carta Constitucional de 1988, tenha assumido uma perspectiva muito mais ampla e se reconhea que a pessoa jurdica tem direito a ser indenizada moralmente, pois, apesar de no titular de honra subjetiva, detentora de honra objetiva, fazendo jus indenizao quando sua imagem e bom nome forem maculados no meio comercial por algum ato ilcito, por maior que seja o esforo, no consigo ver como possa a apelante ter sido atingida, no seu conceito empresarial, pela simples troca de nmero telefnico, em lista de consulta, fato que, a meu sentir, se prende muito mais possibilidade de gerar dano de ordem material. Assim, ainda que se reconhea que o servio de divulgao no tenha sido executado com acerto pela apelada, no havendo ofensa ao nome ou reputao da apelante, no h dano a ser reparado, j que este consiste na leso a um interesse que visa satisfao de um bem imaterial, contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa, fsica ou jurdica. Quanto aos danos materiais, diz a apelante que o erro cometido culminou na perda de clientes, que optavam pela empresa concorrente, em virtude da facilidade de memorizao do nmero telefnico, causando-lhe considerveis prejuzos. Em que pese o esforo de argumentao, no logrou, contudo, a autora se desvencilhar do nus da prova, segundo o ditame do art. 333, I, do diploma instrumental. Como sabido, no basta simplesmente alegar um prejuzo material; indispensvel a sua prova, que dever ser feita no curso da ao principal, porque, do contrrio, transformar-se- a instncia da execuo em instncia de acertamento de direito. 154
Com efeito, analisando o compndio processual, no h qualquer prova de que a troca do nmero telefnico, no anncio divulgado, tenha acarretado a alegada perda de clientela e que isso, de alguma forma, tenha afetado a lucratividade da empresa apelante. A subjetividade de suas fraglimas alegaes ressai, nitidamente, do depoimento pessoal de seu representante legal, ao afirmar, verbis:
Convenha-se que era muito mais fcil discar o 3338-0013 do que para o 3336-2584 (este o nmero da Treze). E tambm era mais fcil identificar na lista o 13 do que o TREZE (f. 180).
Nesse passo, importante sublinhar que a recorrente no trouxe nenhum comprovante ou qualquer documento a corroborar suas alegaes. Nem mesmo um nico balancete comparativo, de sorte a se poder aferir o aventado prejuzo material que teria suportado, durante o ano da veiculao equivocada. Lado outro, nem mesmo refutou que, alm de graciosa, a publicao de inteira responsabilidade do prprio assinante. De qualquer sorte, em relao a lucros cessantes, hiptese de danos materiais, para que haja deferimento de indenizao nesse sentido, faz-se mister que fique demonstrado que a parte, em razo de determinada conduta, deixou de auferir valor certo, demonstrando, ainda, quanto efetivamente deixou de perceber. A respeito, valiosas as consideraes tecidas por Carlos Roberto Gonalves (Responsabilidade Civil, 8. ed., So Paulo: Saraiva, p. 630-641):
Lucro cessante a frustrao de lucro. a perda de um ganho esperado. No entender de Ficher, no basta, pois, a simples possibilidade de realizao do lucro, mas tambm indispensvel a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a interferncia do evento danoso. O que deve existir um probabilidade objetiva que resulte no curso normal das coisas, e das circunstanciais especiais do caso concreto (A Reparao dos Danos no Direito Civil, p. 48).
Assim, os lucros cessantes s podem ser ressarcidos mediante prova efetiva de sua ocorrncia (TAMG, 2 Cmara Cvel, Ap. Cvel n 400.120-5, Rel. Juiz Roberto Borges de Oliveira, j. em 11.11.03). Em outras palavras, quando se fala em lucros cessantes, leva-se em conta o valor que a parte provavelmente auferiria, e no ganhos imaginrios e hipotticos, como a hiptese em exame. Dessa forma, no tendo a apelante se desvencilhado do nus fundamental de provar os fatos alegados na inicial, no h como agasalhar sua pretenso. Finalmente, quanto verba honorria, arbitrada pelo digno Julgador em R$ 3.000,.00, tenho que merece acolhida a sua insurgncia. -:::-
Em que pese os honorrios advocatcios terem sido fixados com apoio na regra do art. 20, 4, do CPC, c/c as alneas a, b e c do 3 do mesmo artigo, a meu juzo, sem qualquer demrito ao trabalho desenvolvido pelo procurador da r, o montante arbitrado est em flagrante desproporo com esses indicadores, devendo ser alterado, a fim de que se enquadre na avaliao justa e razovel do grau de zelo profissional e da natureza e importncia da causa, bem como o tempo exigido para o seu servio. Com essas consideraes, d-se parcial provimento ao recurso to-somente para reduzir a verba honorria para R$ 2.000,00, mantida, quanto ao mais, o r. trabalho decisrio de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, na proporo de 80%, para a apelante, e 20% para a apelada.
EMBARGOS DO DEVEDOR - PENHORA - BEM DE FAMLIA - FIANA - ART. 3, VII, DA LEI 8.009/90 - NO-RECEPO - CONSTITUIO FEDERAL - DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA - IMPENHORABILIDADE Ementa: Embargos do devedor. Fiador. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Moradia. Direito fundamental garantido na CF/88. - Conforme entendimento jurisprudencial atual, tendo a CF/88 conferido ao direito de moradia o status de direito fundamental, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, inc. VII, da Lei 8.009/90, que excepciona o fiador. - No justo que se permita a penhora do imvel residencial do fiador, em razo de dvida decorrente do contrato de locao, e no se permita a penhora do bem do locatrio, principal devedor. - Deve ser desconstituda a penhora realizada sobre o bem de famlia de titularidade do fiador. APELAO CVEL N 2.0000.00.499421-0/000 - Comarca de Carangola - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.499421-0/000, da Comarca de Carangola, sendo apelante Esplio de Celina Gomes, apelados Braz Cruz Moitinho e outra, e interessados Luiz Souza e Silva e outros, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Pedro Bernardes (Relator), Tarcsio Martins Costa (Revisor) e Antnio de Pdua (Vogal).
155
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Trata-se de embargos do devedor ajuizados por Braz Cruz Moitinho e Eva Izabel Teixeira Moitinho em face da execuo que lhe promove Esplio de Celina Gomes. O MM. Juiz da causa, s f. 38/40, julgou procedente o pedido inicial, para desconstituir a penhora realizada nos autos principais, f. 40. Inconformados com a r. sentena, apela o embargado (f. 41/44), alegando, em suma, que a Lei de Locao tem carter excepcional e assim deve ser entendida; que a impenhorabilidade do bem de famlia no se aplica quando a obrigao deriva de fiana concedida em contrato de locao; que a sentena se restringiu somente observao do art. 1 da Lei 8.009/90, esquecendo-se de se ater exceo do art. 82 da Lei 8.245/91, que modificou a redao do art. 3 da Lei 8.009/90, permitindo a penhora de bens de famlia do fiador. Os apelados apresentaram resposta s f. 47/49, alegando, em essncia, que o locador deveria utilizar a fiana bancria ao invs de se assegurar no patrimnio de famlias de boa vontade ou simplesmente desinformadas; que os bens penhorados so impenhorveis; que a execuo de f. 31 dos autos em apenso nula, tendo em vista que na execuo em nome do esplio no est provado quem o inventariante ou se existe inventrio; que a procurao de f. 34 no tem nada a ver com o referido processo. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo do apelo. O MM. Juiz de primeiro grau entendeu que, sendo o bem penhorado bem de famlia, no pode persistir a constrio, com o que no concorda o apelante, que alega que h de prevalecer a exceo prevista na Lei 8.009/90, introduzida pela Lei 8.245/91. 156
Primeiramente, esclarea-se que o apelante em nenhum momento negou que o bem penhorado seja bem de famlia, devendose concluir que incontroversa essa questo. Alm disso, conforme se v do auto de penhora de f. 40, dos autos da execuo, v-se que de fato os bens penhorados so bens que guarnecem a residncia da apelada. Revendo meu posicionamento anterior e acompanhando o novo entendimento, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentena apelada, conforme ser esclarecido a seguir. A Lei 8.009/90, em seu art. 3, VII (com redao dada pela Lei 8.245/91), prev a impenhorabilidade do bem de famlia, mas ressalva a possibilidade de penhora do bem do fiador por obrigao decorrente de contrato de locao. A CF/88, por sua vez, em seu art. 6, conferiu moradia o status de direito fundamental, o que implica que tal direito essencial dignidade e bem-estar da pessoa humana. Comparando as duas regras, v-se que h uma incompatibilidade entre as mesmas, pois, enquanto a CF/88 prev que a moradia direito fundamental, a Lei 8.009/91 prev a possibilidade de penhora do bem utilizado como moradia pelo fiador e sua famlia. A meu ver, como decidido em primeiro grau, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, VII, da Lei 8.009/91, devendo-se considerar impenhorvel o imvel residencial utilizado para moradia do fiador e de sua famlia. Nesse sentido, manifestou-se recentemente o Ministro Carlos Velloso, do excelso STF:
A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, incisos I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da CF, com a redao da EC n 26, de 2000, ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Em trabalho doutrinrio que escrevi - Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.03 - registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, CF, um direito fundamental de 2 gerao - direito social -, que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia - a moradia do homem e sua famlia - justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida de que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991 - inciso VII do art. 3 - feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa norecepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, CF, o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia - Lei 8.009/90, art. 1 encontra justificativa, foi dito linhas atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da
sucumbncia. Publique-se. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro Carlos Velloso - Relator.
A deciso em questo foi assim ementada:

Constitucional. Civil. Fiador. Bem de famlia. Imvel residencial do casal ou de entidade familiar. Impenhorabilidade. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, CF, com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
No tem sentido e no justo permitir que se penhore o bem de famlia do fiador e no possa ser submetido constrio o bem do locatrio, que o devedor principal, se utilizou, usufruiu e se beneficiou do bem locado. Alm disso, no justo que se prive a famlia do fiador de sua residncia, sendo a moradia, como dito supra, direito fundamental. Por isso, adotando os ensinamentos do Ministro Carlos Velloso no Recurso Extraordinrio n 352.940-5 supra referido, estou a entender que o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/91 no pode prevalecer em face da Constituio vigente, que conferiu moradia o status de direito fundamental. Assim sendo, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentena que concluiu pela impenhorabilidade de bem de famlia, ainda que de dbito decorrente de fiana locatcia. Por isso, no merecer provimento o apelo principal, j que a sentena deu correto desate lide. Com essas razes e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso principal. Custas, pelo apelante. -:::157
AO ORDINRIA - OBRIGAO DE FAZER - COMPRA E VENDA - VECULO - PROPAGANDA - ANNCIO DE PROMOO - NATUREZA CONTRATUAL - EFEITO VINCULATIVO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - HONORRIOS DE ADVOGADO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Ao ordinria de obrigao de fazer. Compra de automvel. Propaganda. Anncio de promoo. Efeito vinculativo da propaganda. Descumprimento pelo fornecedor. Cdigo de Defesa do Consumidor. Honorrios advocatcios. Critrio de fixao. - O Cdigo de Defesa do Consumidor deu propaganda a natureza jurdica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que o consumidor dela toma conhecimento d-se o efeito vinculativo, e, a partir do instante em que esse consumidor manifesta a aceitao pelo produto, a oferta torna-se parte integrante do contrato, assumindo o fornecedor, por bvio, a obrigao de cumpri-lo integralmente. - Quando no houver condenao, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados nos termos do art. 20, 4, do CPC. APELAO CVEL N 2.0000.00.506286-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506286-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Fiat Automveis S.A. e apelados Leonardo Oliveira Rodrigues e outro, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (Relator), e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Revisora) e Fernando Caldeira Brant (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2005. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Consta dos autos que Leonardo Oliveira Rodrigues e Daniela Canado Murta (apelados) propuseram a presente ao contra Fiat Automveis S.A. (apelante), alegando que a r veiculou a oferta 158
de uma promoo denominada Promoo Genial Fiat, pela qual oferecia o veculo Plio EX 1.0, duas portas, modelo 2002, com direo hidrulica gratuita, pelo preo de R$ 16.480,00, para pagamento vista, ou entrada de 40%, com o restante dividido em at 48 parcelas fixas, com taxa de juros de 0,98% ao ms, mais IOC, ou 12,42% ao ano, mais IOC. Contudo, em 08.06.02, a r afirmou-lhes, por meio de uma de suas concessionrias, que desconhecia tal promoo, o que evidencia que, na realidade, foi veiculada propaganda enganosa, que contraria os princpios constitucionais e de defesa do consumidor, o que lhes causou abalo emocional (desgosto), uma vez que foi fulminada a expectativa de adquirirem um carro novo. Desse modo, pediram que a r fosse obrigada a manter a oferta veiculada, vendendo-lhes um veculo nas condies prometidas, ou em modelo similar, em 48 horas, bem como que fosse condenada pelos danos morais experimentados por eles. O nobre Juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a r a cumprir a obrigao veiculada no anncio, proporcionando
aos autores, por conseguinte, a aquisio do veculo mencionado, ou outro equivalente, nas mesmas condies (f. 278/287). Inconformada, apelou a r (f. 296/306), alegando a inexistncia de provas quanto recusa ao cumprimento da oferta por ela veiculada; que a notificao enviada pelos autores foi feita fora do prazo de vigncia da promoo veiculada; e que a r. sentena est promovendo o enriquecimento sem causa dos apelados, motivos pelos quais deve ser reformado o decisum vergastado. No mais, requer que, em se mantendo a sentena, os honorrios advocatcios sejam calculados tendo como base o valor da condenao, e no o valor da causa, pois este abarca o pedido de indenizao por danos morais, que foi indeferido pelo nobre Juiz primevo. Contra-razes, s f. 309/329, pugnando pela manuteno integral da r. sentena. Conheo da apelao, uma vez que se acham presentes os pressupostos que condicionam sua admissibilidade. Infere-se dos autos que os apelados pretendiam comprar um veculo Plio EX, nas condies e pelo preo e forma de pagamento descritos em anncio da Promoo Genial Fiat, veiculado pela r, em 08.06.02. Alegam que, quando procuraram a Concessionria Roma, para fecharem negcio, foram informados de que tal promoo era desconhecida da concessionria. Afirmam que entraram em contato com as outras concessionrias da empresa e que todas informaram desconhecer a referida promoo, apesar de que havia uma grande procura pela oferta anunciada. O objeto da presente controvrsia reside na verificao da responsabilidade contratual da apelante, em virtude da no-realizao da compra e venda do automvel, como pretendiam os apelados, na forma prometida no anncio veiculado pela r. Assim, de extrema relevncia considerar que todo o marketing realizado por qualquer empresa, com o intuito de alcanar pessoas para
o consumo de seus produtos, se torna responsvel por tudo aquilo que props para aquela captura consumerista. Dessa forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor deu propaganda a natureza jurdica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que o consumidor toma conhecimento dela d-se o efeito vinculativo, e, a partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitao pelo produto, a oferta torna-se parte integrante do contrato. o que diz o art. 30 do CDC:
Toda informao ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Assim, a meu ver, o que vale a informao ou oferta feita na publicidade, devendo a empresa se responsabilizar e garantir tudo aquilo que foi ofertado aos consumidores. Esclareo, ainda, que no tem pertinncia alguma a alegao de que os apelados no comprovaram que a r recusou-se a efetivar o negcio que eles pretendiam e que a r prometeu. Inicialmente, esse nus era da apelante, e no dos apelados, que no teriam como comprovar uma atitude negativa por parte da r. Depois, porque entendo que a prpria notificao extrajudicial feita pelos autores gera a presuno de que, de fato, nenhum negcio foi celebrado entre as partes, diante da recusa da r. No que tange alegao de que a notificao no havia sido entregue apelante, tenho que no h como dar guarida s suas alegaes, conforme bem elucidado pelo douto magistrado, em sua judiciosa deciso. Confira-se:
Alm disso, v-se que, embora a r sustente que somente recebeu a notificao dos autores acerca do interesse pela oferta aps a validade da mesma, os documentos de 25 e f. 54 comprovam que a notificao foi entregue
159
no prazo de validade da promoo, ou seja, na data de 19.06.02, salientando-se que o documento de f. 57 foi endereado cidade de Nova Lima, mas, contudo, possui carimbo do correio no qual consta a cidade de Betim/MG, no podendo, portanto, ser considerado como comprovante de recebimento da notificao fora do prazo.
inconformismo da apelante, visto que no caso dos autos no houve condenao ao pagamento de quantia certa ou a ser apurada em liquidao de sentena. Dessa forma, a condenao sobre o valor da causa, com a distribuio eqitativa da sucumbncia, visto que cada parte foi vencedora e vencida, como determinou a r. sentena, no merece qualquer censura. Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. -:::-
Enfim, a r. sentena no merece reparo algum no que diz respeito questo de fundo. No que tange aos honorrios advocatcios arbitrados, igualmente no tem razo de ser o
INSOLVNCIA - BENS PENHORVEIS - INEXISTNCIA - IRRELEVNCIA - EXTINO DO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Insolvncia civil. Ausncia de bens penhorveis. Extino do feito sem julgamento do mrito. Impossibilidade. - A inexistncia de bens penhorveis, por si s, no afasta a declarao de insolvncia do devedor, primeira fase do processo, nem serve de fundamento extino do processo sem o julgamento do mrito, quando se encontra demonstrado nos autos o excesso de dvida do devedor frente a seu patrimnio. APELAO CVEL N 2.0000.00.506751-6/000 - Comarca de Pedro Leopoldo - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506751-6/000, da Comarca de Pedro Leopoldo, sendo apelante Sales Sociedade de Ensino do Primeiro Grau Ltda. e apelada Ana Ceclia de Carvalho Flores, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Relator), e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Revisor) e D. Vioso Rodrigues (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. 160 Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao cvel proposto por Sales Sociedade de Ensino do Primeiro Grau Ltda. contra a sentena de f. 24/27 que extinguiu o processo sem o julgamento do mrito com base no art. 267, IV, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas processuais. Inconformada com a deciso, recorre a autora apresentando as razes de f. 29/38, em que sustenta a necessidade da declarao de
insolvncia da r, visando evitar a propositura de uma ao de execuo contra devedor solvente, quando, na realidade, este j no possui patrimnio suficiente para responder pelas suas dvidas. Aduz que a declarao de insolvncia no constitui uma vingana do credor contra o devedor, mas visa, apenas, o cumprimento do que est previsto em lei. Assevera que a inexistncia de bens penhorveis a compor o patrimnio do devedor no pode acarretar a extino do processo de insolvncia civil, em sua primeira fase, e que somente na segunda fase que a inexistncia de bens provocar a suspenso dos atos executivos e a declarao de encerramento do feito com a extino das obrigaes do devedor. Colacionou doutrina e jurisprudncia em defesa de sua tese. Ao final, pede a reforma da sentena a quo e a inverso dos nus da sucumbncia. No foram apresentadas contra-razes ao recurso da autora. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta opinou s f. 46/49 no sentido de que seja conhecido o recurso e negado provimento a este. Pelo que se extrai dos autos, a questo em debate cinge-se possibilidade da declarao de insolvncia civil do devedor quando restar comprovada a inexistncia de bens penhorveis em seu patrimnio. A apelante insurge-se contra a deciso a quo, que entendeu ser inadmissvel a declarao buscada pela inexistncia de ativo no patrimnio da devedora sobre o qual recairia a execuo coletiva. Data venia do posicionamento adotado pelo MM. Juiz sentenciante, entendo que a pretenso da autora merece ser acolhida.
Segundo o art. 748 do CPC, ocorre a insolvncia toda vez que as dvidas excederem importncia dos bens do devedor. Por outro lado, estabelece o art. 750, I, do CPC que se presume a insolvncia quando o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para nomear penhora. Atravs da documentao juntada inicial, verifica-se a existncia de dvida no quitada representada pelo ttulo protestado (f. 9), sendo que a cpia da certido juntada f. 10 comprova a inexistncia de bens penhorveis naquela data. H, ainda, a informao de que no foi encontrado nenhum cadastro de veculo no nome da r no Registro Nacional de Veculos, bem como nenhum imvel registrado no nome desta no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Pedro Leopoldo. Sendo assim, restou satisfatoriamente demonstrado nos autos que a situao da r se apresenta compatvel com a declarao de insolvncia, embora ela se encontre revel no processo. Como de conhecimento geral, o processo de insolvncia apresenta duas fases: a primeira a de conhecimento, em que se busca a declarao de insolvncia; a segunda fase a de execuo, em que ocorre a arrecadao dos bens do devedor. Conforme se observa, o que deve restar demonstrado na primeira fase do processo que o valor das dvidas do ru exceda o valor de seus bens, o que ocorre nos autos. No constitui pressuposto para a declarao de insolvncia a existncia de bens penhorveis, j que no h, nessa fase, a constrio de bens. Por outro lado, o processo de insolvncia civil tem como finalidade no s a execuo forada do devedor, mas tambm tornar pblico o seu estado de insolvncia, gerando para o devedor uma nova situao jurdica com diversas conseqncias, tais como as descritas nos arts. 751 e 752 do CPC.
161
Tem-se, ainda, em apoio a esse entendimento, o fato de que o processo de insolvncia pode alcanar bens adquiridos a qualquer ttulo no curso do processo; portanto, no h que se falar em falta de interesse de agir. Assim, declarada a insolvncia do devedor, a inexistncia de bens penhorveis acarretar, na arrecadao, a suspenso dos atos executivos e, posteriormente, a extino das obrigaes do insolvente. Como j demonstrado nas razes de recurso, vasta a jurisprudncia nesse sentido:
Insolvncia civil. Bens. Inexistncia. Irrelevncia. - A declarao de insolvncia civil possvel mesmo que no haja bens (art. 748 do CPC), e no apenas no caso de insuficincia. - A inexistncia de bens, por si s, no torna o autor carente da ao de insolvncia (TAMG, 1 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 392.746-2, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 09.12.03). Apelao cvel. Ao declaratria de insolvncia civil. Inexistncia de bens. Extino do processo. Artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Impossibilidade. 1 - A ausncia de bens penhorveis no constitui bice declarao de insolvncia, tendo em vista o evidente interesse do credor em que se produzam os efeitos a que aludem os arts. 751 e 752, ambos do Cdigo de Processo Civil. 2 - A falta de bens suscetveis de arrecadao no retira ao credor o direito de ver declarada a insolvncia. 3 - Recurso provido (TAMG, 2 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 322.632-2, Rel. Juiz Batista Franco, j. em 06.03.01).
apresente o seu ttulo executivo, nada mais impondo. - A falta de bens suscetveis de constrio judicial e a liquidez e certeza do ttulo executivo extrajudicial conferem ao credor o direito de ver declarada a insolvncia do devedor, que, por certo, trar significativos efeitos jurdicos, sejam eles processuais como materiais (Apelao Cvel n 371.257-0, Rel. Juiz Unias Silva, j. em 20.03.03). Insolvncia civil. Ausncia de bens do devedor. Irrelevncia. Existncia de dvidas que superam o patrimnio do devedor. Procedncia do pedido. - Para o primeiro estgio do processo de insolvncia civil, a falta de bens do devedor, passveis de penhora, no pode servir de empeo declarao do seu estado de insolvncia, at porque a sentena declaratria da insolvncia produz outros efeitos, mormente a arrecadao de bens futuros, adquiridos no curso do processo. - Consoante norma de direito processual, para que se possa declarar a insolvncia do devedor, basta que, na primeira fase do processo, seja comprovado que as dvidas do autor sejam superiores ao valor representativo de seus bens (Apelao Cvel n 371.117-1, Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 10.04.03).
Assim, tambm, vm decidindo os Desembargadores desta Cmara, como se pode observar na jurisprudncia do extinto TAMG, verbis:
Insolvncia civil. Requerimento de credor. Inexistncia de bens penhorveis e de pluralidade de credores. Irrelevncia. Apresentao de ttulo executivo extrajudicial. Admissibilidade do procedimento. - O art. 754 do CPC exige, apenas para o decreto de insolvncia civil, que o credor
Dessa forma, pelo contedo dos autos, tendo restado comprovado o estado de insolvncia da devedora, dou provimento ao recurso para declarar a insolvncia da r Ana Ceclia de Carvalho Flores. E, em observncia ao disposto no art. 761 do CPC, nomeio o representante legal da autora/apelante como administrador da massa e determino a expedio de convocao dos possveis credores, para que no prazo de 20 dias apresentem a declarao de crdito acompanhada do respectivo ttulo; providncias essas a serem tomadas no Juzo a quo. Inverto os nus da sucumbncia condenando a r ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios fixados em R$500,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. -:::-
162
AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - SUICDIO INVOLUNTRIO - NATUREZA MORTE ACIDENTAL - CONTRATO DE ADESO - CLUSULA CONTRATUAL INTERPRETAO - ART. 798 DO CDIGO CIVIL/2002 - INAPLICABILIDADE Ementa: Ao de cobrana. Plano de previdncia. Morte do segurado. Suicdio involuntrio. Natureza. Morte acidental. Clusulas contratuais que geram dvida. Interpretao a favor da parte contratual mais fraca. Direito de recebimento do peclio pelos beneficirios. - Se o contrato no especifica se o suicdio involuntrio est includo no conceito de morte por acidente, tal dvida deve ser solucionada a favor do consumidor, parte contratualmente mais fraca. APELAO CVEL N 2.0000.00.518823-8/000 - Comarca de Juiz de Fora - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.518.823-8/000, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Bradesco Vida e Previdncia S.A. e apelados Rosely Aparecida de Oliveira Matos e outros, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Helosa Combat (Relatora) e Renato Martins Jacob (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr.a Des.a Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por Bradesco Vida e Previdncia S.A. contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, de f. 154/159, que julgou procedente o pedido formulado na ao de cobrana movida por Rosely Aparecida de Oliveira Matos e outros. Requereram os autores, na inicial, o recebimento de indenizao securitria que lhes devida em razo do falecimento de seu marido/pai, tendo em vista a existncia de seguro de vida por ele contratado com a r, em que a esposa e os filhos figuram como beneficirios. O pedido foi julgado procedente, tendo a r. sentena se fundamentado na invalidade da clusula contratual que exclui o suicdio da cobertura securitria, bem como no fato de que o suicdio involuntrio deve ser tido como morte acidental. Argumentou, mais, o MM. Juiz singular que a seguradora no comprovou nos autos a premeditao do suicdio do segurado, cujo nus lhe competia. Nas razes do recurso de apelao (f. 162/185), a r/apelante alegou que no se trata de plano de seguro de vida, mas, sim, de previdncia privada, no qual se visa conceder benefcio de peclio aos beneficirios indicados, ou seja, uma forma de penso, no sendo aplicveis ao caso dos autos as Smulas 61 do STJ e 105 do STF. Salientou que os benefcios contratados nos planos de previdncia so indevidos no em face de premeditao do ato de suicdio, mas em face de o fato gerador do benefcio vir a ser morte no acidental, de forma que haveria necessidade de cumprimento de carncia de
163
dois anos para efeito de pagamento do referido benefcio; que devem ser consideradas as normas relativas aos planos de previdncia privada, e no de seguro de vida. Ressaltou que a morte acidental aquela decorrente de acidente pessoal tpico; que o boletim de ocorrncia descreve a existncia de um ato voluntrio do de cujus, ensejador de seu falecimento. Asseverou que o fato no pode ser considerado morte acidental, realidade essa que o liberaria do cumprimento de carncia para fins de recebimento dos benefcios; que no h nos autos prova de que o de cujus sofria perturbaes mentais ou estava insano no dia em que deu cabo da prpria vida. Aduziu ser aplicvel ao caso dos autos o art. 798 do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista que o contrato gerou efeitos dentro da vigncia dessa norma, conforme preleciona o art. 2.035 do mesmo diploma. No havendo preliminares a serem examinadas, passa-se ao mrito. Cumpre salientar, de incio, que irrelevante o fato de o contrato em questo vir a ser plano de previdncia privada, e no de um seguro de vida propriamente dito, pois o contrato prev o pagamento de certa quantia em dinheiro aos beneficirios designados em caso de morte do participante, assim como ocorre no seguro de vida, no entanto, denominada peclio, conforme se verifica da clusula 1 do ttulo VII do contrato (f. 27). Assim, o simples fato de se tratar de plano de previdncia no tem o condo de alterar o desate da lide, pois, na verdade, trata-se de um seguro de vida inserido em um plano de previdncia privada, que recebeu a denominao de peclio. Noutro giro, a teor do que dispe a clusula 2 do ttulo VII do contrato (f. 27):
...a cobertura do benefcio vitalcia e ser garantida a partir da data de incio de vigncia,
se a morte do participante ocorrer em conseqncia de acidente, e somente ser garantida em caso de morte por outras causas, se esta ocorrer aps 2 (dois) anos contados da data de incio de vigncia do Plano e desde que pagas as contribuies correspondentes.
dizer, como a morte do segurado ocorreu em perodo anterior aos dois anos de carncia previstos na clusula acima, os autores somente tero direito ao recebimento do benefcio se a morte tiver sido acidental. Logo, a controvrsia reside em saber se a morte do contratante, em razo de suicdio, se caracteriza como natural ou acidental. Em sntese, discute-se nestes autos a natureza do suicdio, se espcie de acidente ou se se caracteriza como morte natural. Registre-se, de incio, que o suicdio se encontra coberto pelo contrato de seguro de vida, sendo certo que a seguradora s se exime de indeniz-lo quando se tratar de suicdio voluntrio ou premeditado. Nesse sentido, dispem as Smulas 61 do STJ e 105 do STF, que podem, sim, ter aplicao ao caso dos autos, dada a natureza similar dos contratos:
Smula 61. O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado. Smula 105. Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do pagamento do seguro.
A respeito do conceito de morte voluntria, o pargrafo nico do art. 1.140 do Cdigo Civil de 1916 preceitua que:
Considera-se morte voluntria a recebida em duelo, bem como o suicdio premeditado por pessoa em seu juzo (grifamos).
Da conjugao desses dispositivos, extraise que apenas a morte premeditada no pode ser objeto de seguro, sendo certo que, quando esse evento ocorrer de maneira involuntria,
164
deve a seguradora arcar com o pagamento da verba indenizatria ou peclio. No caso em comento, observa-se que a seguradora negou o pagamento do peclio ao argumento de que o suicdio do segurado veio a ser morte natural. Cumpre, pois, analisar se o suicdio cometido pelo segurado caracteriza-se como acidental ou natural. A matria versada nos autos de alta indagao, qualquer que seja a tica pela qual se a examine, sociolgica, filosfica, religiosa ou jurdica. Na Classificao Internacional das causas de morte, essas subdividem-se em natural, acidental, suicdio e homicdio. Ento, para essa classificao, o suicdio no se enquadra nem no conceito de morte natural, nem no de acidental, mas pertence a uma classe especial, da mesma forma que o homicdio. Todavia, essa classificao no pode ser utilizada na interpretao das coberturas dos contratos de seguro, pois, nesse caso, seria necessrio sempre fixar clusula especial de cobertura de suicdio e homicdio, que no estariam englobados pela ocorrncia do evento morte. Embora no haja nos autos provas de que o de cujus era portador de transtornos mentais, por certo no estava em seu estado psicolgico normal no momento em que ceifou a prpria vida, mormente porque, antes, teve a inteno de matar a prpria esposa. Certo que no se consegue, filosoficamente, sociologicamente, nem juridicamente, atravs da medicina legal, afirmar taxativamente que, no caso em anlise, houve morte acidental. Entretanto, da mesma forma, impossvel falar que no tenha ocorrido essa espcie de morte. E, havendo dvida de interpretao das clusulas contratuais, essa deve ser sanada de
modo que favorea a parte mais fraca do contrato; no caso, o segurado. Nesse sentido, assevera com preciso, Slvio de Salvo Venosa:
Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa em descargo daquele que tem contrado a obrigao. Em outras palavras, interpretamos, na dvida, contra quem redigiu a clusula. Este deveria ter sido claro. E tambm em favor do consumidor, como dispe o artigo 47 de seu estatuto especfico (Direito Civil, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2002, v. 2, p. 457).
No bastasse, o art. 423 do novo Cdigo Civil preceitua:

Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, deverse- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
No caso, o contrato de seguro/previdncia privada nitidamente de adeso, de modo que, havendo dvida se o suicdio se encontra includo no conceito de morte acidental, deve ser essa solucionada a favor do consumidor, que aderiu ao contrato, sem ter a chance de participar de sua confeco e a parte mais fraca da avena. Em qualquer tipo de contrato, essa seria a soluo jurdica mais eqitativa, mais consentnea com os princpios que regem os contratos em geral, mais de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Logo, deve-se considerar o suicdio, no caso especfico, como morte acidental, fazendo jus os beneficirios ao recebimento da indenizao prevista no contrato. A respeito, confira-se a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia:
Seguro. Suicdio. Acidente. O suicdio no premeditado equipara-se ao acidente, tendo a segurada o direito de receber a indenizao correspondente morte acidental.
165
Precedentes. Recurso conhecido em parte e provido (STJ, 4 T., REsp. 304.286/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 12.03.02, DJ de 06.05.02, p. 295). Seguro. Acidentes pessoais. Suicdio involuntrio. O suicdio desintencional est abrangido pelo seguro de acidentes pessoais. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial atendido.Unnime (STJ, 4 T., REsp. 16.560/SC, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 12.05.92, DJ de 22.06.92, p. 9.765). Seguro. Acidentes pessoais. O suicdio no premeditado de considerar-se abrangido pelo conceito de acidente para fins de seguro. Invalidade da clusula excludente desse risco (STJ, 3 T., REsp. 6.729/MS, Min. Eduardo Ribeiro, j. em 30.04.91, DJ de 03.06.91, p. 7.424).
trio corresponde a morte por acidente, no incidindo, portanto, a regra do pargrafo nico do art. 1.440 do CC/1916, que exonera o segurador na ocorrncia de suicdio voluntrio (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 401.167-2, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 11.09.03). Ao de cobrana. Contrato de seguro. Suicdio. Premeditao. Provas. Ausncia. - No se obscurece que, nos termos do art. 1.440 do Cdigo Civil de 1916, o segurador pode afastar determinados riscos da cobertura do seguro. Contudo, o suicdio considerado acidente pessoal, s podendo ser afastada a hiptese de indenizao em tal desiderato ou as conseqncias contratadas, se for provado que o mesmo foi premeditado. Donde se conclui pela no-anulao do contrato de seguro, quando o suicdio, em vez de se caracterizar como um ato deliberado, resulta de momentnea perturbao da inteligncia do segurado. - Seguro de acidentes pessoais no deixa de ser modalidade de seguro de vida, abrangendo, pois, suicdio no intencional, cuja prova descaracterizadora da indenizao respectiva fica a cargo da seguradora (6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 396.544-4, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 23.10.03).
Na mesma linha, a orientao do extinto TAMG:

Cobrana. Seguro. Morte por suicdio. Acidente. Ato de inconscincia. Presuno no elidida. No configurada a hiptese de suicdio premeditado, a presuno de ato de inconscincia a que prevalece, pelo que devida a indenizao securitria por morte acidental, (4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 405.652-2, Rel. Juiz Saldanha da Fonseca, j. em 17.09.03). Ao ordinria de cobrana de seguro. Suicdio involuntrio. Premeditao no comprovada. Acidente configurado. - O auto-extermnio no premeditado obriga a seguradora a efetuar o pagamento do valor firmado em aplice de vida em grupo e acidentes pessoais. - Recurso no provido (2 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 392.367-1, Rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. em 12.08.03). Seguro. Suicdio involuntrio. Equiparao morte acidentria. Exonerao da seguradora. Inadmissibilidade. A morte por suicdio involun-
Por fim, registre-se que no h falar em aplicao do art. 798 do novo Cdigo Civil, que dispe que o beneficirio no tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigncia inicial do contrato, pois referida norma legal no pode se sobrepor s clusulas contratuais, sob pena de ofensa ao princpio pacta sunt servanda, bem como porque o fato ocorreu antes da vigncia da nova lei civil. luz dessas consideraes, nego provimento ao apelo, mantendo a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. -:::-
CASAMENTO - ALTERAO DO REGIME DE BENS - VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE 1916 POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002
166
Ementa: Direito Civil. Alterao do regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Possibilidade jurdica do pedido. - Doutrina e jurisprudncia majoritrias admitem, hoje, a mudana do regime de bens do casamento, de acordo com o ordenamento jurdico vigente, independentemente do que dispunha a legislao da poca do ato de sua eleio ou adoo obrigatria, tudo como dispe o art. 1.639, 2, do CC. APELAO CVEL N 1.0704.03.020126-0/001 - Comarca de Una - Apelantes: C.E.B.C. e seu marido - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - C.E.B.C. e seu marido L.F.C., com fulcro no art. 1.639 do Cdigo Civil, ajuizaram ao com pedido de alterao de regime de bens, alegando, para tanto, que se casaram em 05.02.90, sob o regime de separao de bens, por estarem ambos com 18 anos e dependentes financeiramente dos pais, que os assistiram na confeco do pacto antenupcial, e que pretendem garantir o direito meao dos bens do casal, atravs do regime de comunho total. Por tais motivos pugnam pela procedncia do pedido. s f. 15 e 15v, manifestou-se o Ministrio Pblico, entendendo ser juridicamente impossvel o pedido, ao argumento de que as relaes patrimoniais advindas do casamento dos autores devem reger-se pela legislao vigente poca, que consagrava o princpio da imutabilidade do regime de bens (art. 230, CC). A sentena (f. 26/28) indeferiu a inicial, extinguindo o feito nos termos do art. 267, I, do CPC. Inconformados, recorrem os autores (f. 72/82), sustentando que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo a modificao do regime de casamento, desde que no implique gravame a direito de terceiros, acrescentando que o pedido visa apenas assegurar o direito meao dos bens entre os cnjuges. Conheo do recurso. Apesar de j ter decidido esta questo anteriormente, pelo menos uma vez, no mesmo sentido da r. sentena recorrida, reconheo que essa posio no vem sendo a adotada pela doutrina e pela jurisprudncia majoritrias hoje, que vem admitindo a mudana do regime de bens do casamento, independentemente de ser o ato anterior ao novo Cdigo Civil. Provou-se, aqui, que os requerentes casaram-se em 05.02.90, sob a gide do Cdigo Civil de 1916 e sob o regime da separao de bens, conforme pacto antenupcial de f. 13, ante o fato de ambos serem assistidos pelos pais poca do matrimnio, contando cada um com 18 anos de idade. Pretendem agora, com o advento da nova Lei Civil, a modificao da estipulao patrimonial para a de comunho total de bens. Segundo Rolf Madaleno, advogado, professor e diretor do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia:
Entre os dispositivos mais polmicos do texto aprovado, figura o artigo 1.639 com seus 1 e 2, insertos no captulo das disposies gerais. Especialmente no respeitante ao seu 2, que regulamenta a possibilidade de alterao do regime de bens no curso do casamento.
167
(...) Considerando a igualdade dos cnjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Poltica de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalizao, com absoluta identidade de capacidade e de compreenso dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gnero sexual, ser considerado mais frgil, mais ingnuo e com menor tirocnio mental do que o seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem acerca da mudana incidental do regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro. Todas as cautelas advertidas por Orlando Gomes (O Novo Direito de Famlia, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 1984, p. 19-20) foram consideradas no 2 do artigo 1.639, ao exigir autorizao judicial por requerimento conjunto, uma vez apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Como argumento suplementar ainda em socorro aos que defendem a mudana incidental do regime de bens, de cujo princpio tambm diverge, Lenidas Filippone Farrula Jnior introduz o fato de existirem pessoas que nem sempre tm inteiro conhecimento das regras pertinentes ao regime de bens e daquilo que lhes revela ser mais benfico, e que s aps o casamento e com a convivncia diria, vai sendo oportunizado aos esposos aferirem quanto ao acerto ou adequao da sua escolha (apud Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coords.) - Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil - 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, p. 191-200).
E, especificamente no tocante mudana de regime de bens de casamentos realizados sob a gide do CC de 1916, anota o professor Rolf Madaleno:
Afirmam os estudiosos que a alterao do regime de bens, tal como previsto no 2, do artigo 1.639 do atual Cdigo Civil, s ser aplicvel queles que se casarem aps 11 de janeiro de 2003, que a data em que passou a vigorar o novo Estatuto Civil. Significa afirmar que a mudana do regime de bens no ser acessvel s pessoas casadas sob a gide do
Cdigo Civil de 1916, que vedava, peremptoriamente, a mudana incidental do regime patrimonial adotado com o matrimnio. Assim, sustentam com fundamento no ato jurdico perfeito, sufragado pelo artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal e pelo artigo 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) e que consagra o princpio da irretroatividade das leis. Tal assertiva teria, inclusive, inquestionvel sustentao na disposio colhida no artigo 2.039 do Cdigo Civil, quando diz que: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1.916, o por ele estabelecido. (...) No essa a minha maneira de interpretar a nova disposio civil, pois considero que o legislador poderia ser suficientemente claro e pontual, e ditar, no artigo 2.039 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que os casamentos celebrados sob a autoridade do Cdigo de 1916 seguiriam com seu regime de bens imutvel. Contudo, no faz essa ressalva e nem assim permite concluir o artigo 2.039 sob comento, e, mais do que isso, o prprio 2 do artigo 1.639 do atual Cdigo Civil no restringe a alterao do regime de bens somente aos casamentos celebrados a contar da sua vigncia. Comea que o novo Cdigo Civil, no seu artigo 2.045, revoga inteiramente a Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - o Cdigo Civil anterior. Logo, no h como imigrar para o artigo 230, ab-rogado a partir da ressalva extrada do artigo 2.039 do novo Cdigo Civil, quando diz que os regimes anteriores continuaro sendo respeitados e regulados pelos princpios da legislao passada, mas nada impede possam ser alterados pela legislao presente. Exemplo decorre da eventual adoo, no passado, do regime dotal, no mais regulado pelo Cdigo Civil de 2002, mas, nem por isso, o regime dotal deixar de conduzir os efeitos econmicos do casal que elegeu o regime dotal. Contudo, desejando alterar o seu primitivo regime, podero assim proceder, desde que presentes os pressupostos da nova lei. Portanto, o artigo 2.039 do Cdigo Civil no autoriza deduzir que o artigo 230 do Cdigo Civil de 1916 siga regulando os matrimnios celebrados ao seu tempo, como se meramente derrogado para os novos casamentos contrados sob a gide do novo Cdigo Civil. Nem h que ser falado em direito adquirido, dado que um novo sistema substituiu o anterior, h uma nova disciplina no campo da
168
Maria Helena Diniz ressalva que o princpio da imutabilidade absoluta de bens, consagrado no CC de 1916 (art. 230), era atenuado pela jurisprudncia antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Segundo essa consagrada autora:
... A jurisprudncia admitia a comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento, pelo esforo comum de ambos os consortes, mesmo se casados no estrangeiro pelo regime de separao de bens, pois justo no seria que esse patrimnio, fruto do mtuo labor, s pertencesse ao marido apenas porque, em seu nome, se faz a respectiva aquisio. O Supremo Tribunal Federal (RF 124:105) passou a entender que o princpio da inalterabilidade do regime matrimonial de bens no era ofendido por pacto antenupcial que estipulasse, na hiptese de supervenincia de filhos, o casamento com separao se convertesse em casamento com comunho. Igualmente, no violava a imutabilidade do regime adotado a circunstncia de um dos consortes, casado pela separao, constituir o outro procurador para administrar e dispor de seus bens (RT 93:46). Diante disso, o novo Cdigo Civil, no artigo 1.639, 2, veio admitir a alterao do regime matrimonial adotado, desde que haja autorizao judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cnjuges, aps a verificao da procedncia das razes por eles invocadas e da
Direito Civil. Modificao de regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil anterior. Possibilidade jurdica do pedido. Recurso provido (4 Cm. Cvel. Apelao Cvel n 1.0024.04.301004-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Audebert Delage - j. em 14.10.04, v.u.). Ao de alterao de regime de casamento. Varo que contava com menos de 60 anos poca das npcias. Lei nova versus lei antiga. Possibilidade da converso. Reforma da sentena. A atual disposio que cuida da mutabilidade do regime de bens - art. 1.639, 2 - norma cogente, editada na esteira da evoluo da prpria vida social, assim como em 1977 o divrcio foi promulgado com o mesmo propsito, e ningum poderia afirmar que a dissoluo da sociedade conjugal s estaria ao alcance daqueles que se casassem aps a vigncia da lei divorcista (8 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.03.962911-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Silas Vieira - j. em 1.07.04 - v.u.). Direito de famlia. Casamento. Regime de bens. Alterabilidade. Lei nova versus lei antiga. Princpio da igualdade. - No obstante celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o casamento poder ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do 2 do art. 1.639 do atual Cdigo Civil, na medida em que ali no se excepcionou os casamentos anteriores, tambm no o fazendo o art. 2.039, salvo no tocante ressalva da inalterabilidade automtica do regime.
169
mutabilidade do regime de bens, em que o 2 do artigo 1.639 do Cdigo Civil de 2.002 revogou o artigo 230 do Cdigo de 1916. (...) Por fim, normas de Direito de Famlia so imperativas, de ordem pblica e contm alteraes sempre produzidas, como j antes dito, pela prpria evoluo social; e, se a lei nova concede um benefcio mais amplo, no h por que reduzir a capacidade dos casados antes do atual Cdigo Civil, pois so efeitos derivados do estado de casados e da nova utilidade geral, disponibilizada em lei. Exemplo frisante seria a de uma lei nova, que exclui do processo judicial o exame da culpa conjugal, e seria difcil sustentar que ela s seria aplicvel aos novis matrimnios, tal qual tambm sucederia se fossem reduzidos ou ampliados os deveres conjugais, que recairiam sobre todos os casais e no apenas para aqueles casamentos celebrados aps o advento do novo Cdigo Civil (ob.cit., p. 203-206).
certeza de que tal modificao no causar qualquer gravame a direitos de terceiros. O regime de bens que era inaltervel, afora pequenas excees introduzidas jurisprudencialmente, pode hoje ser modificado mediante deciso judicial, a requerimento de ambos os consortes (Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, 18. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 152).
Por outro lado, embora a matria seja nova e ainda controvertida, h precedentes, neste Tribunal, acolhendo o pedido de mudana de regime de bens mesmo em sendo feito por pessoas casadas sob a gide do Cdigo de 1916. Nesse sentido:
- Desaparecendo a motivao que impedia a alterao do regime de bens do casamento, no se justifica a distino entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto nico e, em se tratando de situao que exige requerimento conjunto, no haver prejuzo para os cnjuges (4 Cm. Cvel - Apelao Cvel n 1.0518.03.038304-7/001 - Comarca de Poos de Caldas - Rel. Des. Moreira Diniz - j. em 20.05.04 - v.u.) Direito de famlia. Casamento. Alterao do regime de bens. Inexistncia de prejuzo aos cnjuges e a terceiros. Possibilidade. Inexistncia de distino entre casamentos novos e antigos. Inteligncia do 2 do art. 1.639 do novo Cdigo Civil. Prevalncia do princpio da igualdade das partes. Apelo improvido (2 Cm. Cvel - Apelao Cvel n 1.0024.03.001131-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Nilson Reis - j. em 20.04.04 - v.u.). Alterao de regime de casamento. Lei nova versus lei antiga. Possibilidade da converso. A atual disposio que cuida da mutabilidade do regime de bens - art. 1.639, 2 - norma cogente, editada na esteira da evoluo da prpria vida social, assim como em 1977 o divrcio foi promulgado com o mesmo propsito, e ningum poderia afirmar que a dissoluo da sociedade conjugal s estaria ao alcance daqueles que se casassem aps a vigncia da lei divorcista. V.v. Regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Converso. Inadmissibilidade. Cdigo Civil/2002, art. 2.039. Para os casamentos celebrados antes da vigncia do atual Cdigo Civil, prevalece a regra do art. 230 do Cdigo Civil de 1916, no qual se estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um determinado regime, no mais se permite aos cnjuges adotar outro, ou alterar total ou parcialmente aquele escolhido (8 Cm. Cvel Apelao Cvel n 1.0000.00.351825-5/000 Comarca de Uberaba - Apelantes: Amir Reston Ali e s/m Lcia Helena Maluf Ali - Relator vencido: Des. Pedro Henriques - Relator para o acrdo: Des. Silas Vieira - j. em 04.12.03).
A partir do momento em que a nova lei elimina o risco que motivava a anterior proibio, pareceme inaceitvel que ainda se proba, para os casamentos antigos, a modificao. Em linguagem comparada, teramos o seguinte: determinadas pessoas j vivem numa rua cujo trajeto interrompido por um muro. Um dia esse muro retirado, mas se estabelece que s as pessoas que se mudarem para aquela rua a partir daquele dia que podero passar pelo local onde antes existia o muro. No h razoabilidade nisso. (...) Ademais, conceitos como o do ato jurdico perfeito j foram atualmente jogados por terra por novas legislaes, como, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor. E isso em questes muito mais solidificadas, como o era, por exemplo, a aplicao do princpio pacta sunt servanda. (...) Se formos ao antigo Cdigo Civil, veremos que o art. 230 - que vedava a alterao do regime de bens do casamento - est inserido no ttulo dos efeitos jurdicos do casamento. Permitir a alterao do regime de bens do antigo casamento no afetar o referido dispositivo, e muito menos alterar os efeitos jurdicos do matrimnio, na medida em que o novo regime no modificar aquilo que, em relao aos bens at ento existentes, e para os novos cnjuges, j ter se operado. Retornando ao exame do art. 2.039, vemos que podemos interpret-lo no sentido de que ali se explica que a vigncia da nova lei, pela novidade de alguns de seus dispositivos, no implica automtica modificao do regime de bens. Como argumento final, penso que, estabelecendo o novo Cdigo uma nova postura, a exceo, se houvesse, deveria vir expressa no art. 1.639, em pargrafo seguinte quele onde estabelecida a regra agora vigente. Excees devem ser expressas; no podem partir de presuno (TJMG, DJ de 03.02.04).
Oportuno registrar o brilhante raciocnio adotado pelo em. Des. Moreira Diniz, na ocasio do julgamento da Apelao Cvel n 1.000.00.347688-4/000, que versou sobre a matria: 170
A inteno do legislador de 1916, com a disposio de imutabilidade do regime de bens, foi proteger a parte mais frgil da relao conjugal - ento a mulher. Esta desigualdade, contudo, no tem mais qualquer respaldo em nossa realidade, tendo a CF/88 consagrado a igualdade entre homem e mulher. Mesmo tendo sido adotado, poca do casamento dos autores, o princpio da imutabilidade do regime de bens no casamento, de acordo
com o ordenamento jurdico vigente, no vejo, na verdade, razo suficiente para que, se podem faz-los os novos nubentes, no possam os antigos modificar o regime de bens. Embora, por um lado, o pleito no se mostre necessrio para que se admita a comunicao dos aquestos decorrentes da conjugao de esforos do casal, por outro ser bom, para conhecimento de terceiros, que o fato conste do prprio registro. -:::-
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para deferir o pedido tal como formulado. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Belizrio de Lacerda e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Ementa: Embargos execuo de penso alimentcia. Prescrio. Aplicao do prazo da lei anterior. Inocorrncia. Pagamento do dbito. Ausncia de prova. Maioridade do alimentando. Ajuizamento de ao exoneratria. Desnecessidade. Obrigao alimentar. Extino. - Aplica-se o prazo previsto na lei anterior, quando ele for reduzido por norma do Cdigo Civil de 2002 e se, na data de sua entrada em vigor, 10.01.03, havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. - O nus da prova cabe a quem alega, vale dizer, a quem apresenta uma pretenso cumpre provar os fatos constitutivos, incumbindo, no entanto, ao ru demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. - Havendo o alimentando atingido a maioridade, desnecessrio o ajuizamento de ao exoneratria para tal desiderato, visto que ocorrida a extino da obrigao alimentar ipso jure. Rejeitadas as preliminares, nega-se provimento aos recursos principal e adesivo. APELAO CVEL N 1.0713.04.037092-4/001 - Comarca de Viosa - Apelante: G.A.S. Apelante adesivo: M.A.A.S. - Apelados: os mesmos - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de recurso de apelao e adesivo contra a sentena que, nos autos dos embargos propostos por G.A.S. execuo movida por M.A.A.S., acolheu, em parte, os embargos apenas para reconhecer a extino da obrigao alimentar do embargante em relao ao embargado a partir de dezembro de 2002, determinando sejam refeitos os clculos do dbito exeqendo para deles expurgar os valores referentes aos meses posteriores.
171
EMBARGOS DO DEVEDOR - PENSO ALIMENTCIA - PAGAMENTO - NUS DA PROVA ALIMENTANDO - MAIORIDADE - EXTINO DA OBRIGAO - AO DE EXONERAO DESNECESSIDADE - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA
Diante da sucumbncia recproca, as partes foram condenadas ao pagamento de custas no percentual de 60% pelo embargante e 40% pelo embargado, e os honorrios, fixados em 20% do valor da causa, sero pagos pelo embargante ao advogado do embargado na razo de 12%, e este ao daquele no correspondente a 8%, procedendo-se compensao na forma da lei, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. G.A.S. apresentou recurso de apelao, suscitando a ocorrncia de prescrio prevista no art. 206 do Cdigo Civil, requerendo, assim, a reduo do dbito ao valor equivalente s parcelas referentes aos meses de junho a dezembro de 2002. M.A.A.S., por sua vez, interps recurso adesivo, sustentando que o feito no foi decidido de acordo com a legislao aplicvel, visto que entende necessria a ao de exonerao de alimentos para tal reconhecimento. Contra-razes do apelante adesivo s f. 59/63-TJ, pelo no-conhecimento do recurso principal, por intempestividade. Ultrapassada a preliminar, pugna pela no-ocorrncia de prescrio ante o disposto no art. 2.028 do Cdigo Civil e o desprovimento da apelao principal. Contra-razes do apelante principal s f. 65/71-TJ, pelo recebimento e provimento do recurso por ele interposto e desprovimento do recurso adesivo. Analiso, inicialmente, a tempestividade do recurso principal para, no entanto, afast-la. Isso porque se infere dos autos que a sentena objurgada foi publicada aos 15.12.04 (quarta-feira), porm somente aos 20.12.04 que o prazo recursal teve incio, tendo em vista a aplicao do disposto na Resoluo 289/95 deste Tribunal de Justia. Observe-se, ainda, a ocorrncia de suspenso do prazo, do qual j haviam transcorrido 11 dias, no perodo de 31.12.04 a 31.01.05, em razo do recesso forense, certificado f. 66-TJ. 172
Assim, a contagem dos quatro dias restantes foi retomada em 1.02.05 (tera-feira) e teve fim aos 04.02.05 (sexta-feira), afigurando-se tempestivo o recurso interposto aos 04.02.05, f. 65-TJ. Rejeito, portanto, a preliminar e conheo dos recursos, presentes os pressupostos para sua admisso. Passo anlise do recurso principal por meio do qual pretende o embargado G.A.S. o reconhecimento da prescrio das parcelas alimentares devidas at junho de 2002, por aplicao do 2 do art. 206 do Cdigo Civil. Infere-se dos autos que aos 04.05.05, M.A.A.S. ajuizou ao de execuo das prestaes alimentares devidas pelo seu pai no perodo de 05/99 a 04/04, com fulcro na sentena proferida nos autos da ao de divrcio, f. 08/13-TJ da execuo em apenso. A sentena objurgada extinguiu a obrigao alimentar a partir de 12/02, tendo em vista o alcance da maioridade do exeqente aos 13.11.01 e o final da sua condio de estudante no final de 2002, reconhecendo assim a existncia de dbito referente ao perodo de 05/99 a dezembro de 2002. Objetiva, assim, o recorrente o reconhecimento da prescrio das parcelas devidas at junho/2002, por aplicao do 2 do art. 206 do Cdigo Civil, que assim dispe:
Art. 206. Prescreve: (...) 2 Em 2 (dois) anos, a pretenso para haver prestaes alimentares a partir da data em que se vencerem.
Com efeito, estabelecia o inciso I do 10 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916 o prazo prescricional de cinco anos para a cobrana das prestaes de penses alimentcias. Ao que se v o prazo prescricional ora analisado foi reduzido pela nova norma, ensejando a aplicao da norma de transio prevista no
art. 2.028 das Disposies Finas e Transitrias do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe:
Art. 2028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Tenho, contudo, que no merecem acolhida suas assertivas no sentido de pagamento parcial do dbito. Isso porque, consoante observado pelo MM. Juiz singular, os comprovantes de depsito constantes de f. 09/20-TJ se referem penso fixada em favor do irmo do recorrido (B.), que correspondia at fevereiro de 2003 ao valor equivalente a um salrio mnimo, como se infere da sentena acostada s f. 11-TJ dos autos da execuo em apenso, de n 0713.04.035885-3. Assim, cabia ao apelante comprovar o pagamento da penso alimentcia devida ao apelado referente ao perodo de 05/99 a 12/02, de cujo nus o recorrente no se desincumbiu. Como se sabe, e conforme preconiza o art. 333, II, do CPC, do ru e, no caso dos autos, do apelante o nus de comprovar os fatos impeditivos e modificativos do direito alegado pelo autor, que, na hiptese, trata da prova de pagamento das prestaes alimentcias devidas, referente ao perodo de 05/99 a 12/02. Ora, o nus da prova cabe a quem alega, vale dizer, a quem apresenta uma pretenso cumpre provar os fatos constitutivos, incumbindo, no entanto, ao ru demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Para o insigne processualista Vicente Greco Filho, fatos constitutivos so
...aqueles que, se provados, levam conseqncia jurdica pretendida pelo autor. A relevncia ou no de determinado fato para a produo de certo efeito jurdico dada pelo direito material, porque nele esto definidas as relaes jurdicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. O autor, na inicial, afirma certos fatos, porque deles pretende determinada conseqncia de direito; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar, sob pena de perder a demanda. A dvida ou insuficincia de prova, quanto a fato constitutivo, milita contra o autor. O juiz julgar o pedido improcedente se o autor no provar suficientemente o fato constitutivo, de
Dessa forma e em se considerando: a) que a interrupo da prescrio ocorreu na data da propositura da ao - 04.05.04, por fora do 1 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, muito embora a citao tenha sido efetivada aos 08.05.04; b) que o recorrente foi condenado ao pagamento das prestaes referentes ao perodo de 05/99 a 12/02; c) a aplicao do prazo prescricional de cinco anos, previsto na lei anterior; possvel concluir que, quando do ajuizamento da ao em 04.05.04, no havia se operado a prescrio das prestaes alimentcias vencidas a partir de maio de 1999, devidas pelo recorrente. Diante do exposto, rejeito a prefacial da prescrio. No tocante ao mrito propriamente dito e tendo em vista a no-ocorrncia da alegada prescrio, registro que o apelante foi condenado ao pagamento das prestaes alimentcias referentes ao perodo de 05/99 a 12/02 devidas ao apelado.
173
Na hiptese dos autos, o recorrente foi condenado ao pagamento das prestaes alimentcias devidas no perodo de 05/99 a 12/02, sendo que, quando da vigncia do Cdigo Civil de 2002, ou seja, em 10.01.03, j havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, qual seja quatro anos, o que enseja a aplicao do prazo previsto na lei anterior, qual seja de cinco anos.
seu direito (Direito Processual Civil Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 185).
Nesse sentido, extrai-se da jurisprudncia que:

A doutrina do nus da prova repousa no princpio de que, visando a sua vitria da causa, cabe parte o encargo de produzir provas capazes de formar, em seu favor, a convico do juiz (in Adcoas, 1990, n 126.976).
mento no sentido da desnecessidade de ajuizamento de ao de exonerao de alimentos para a extino do dever legal, quando atingida a maioridade do alimentando. Recomenda aquele Tribunal que, salvo situaes peculiares, em que seja recomendada instruo processual adequada a fim de apurar especiais necessidades, seja admitido o pedido de cancelamento dos alimentos feito nos mesmos autos em que foram convencionados, prescindindo, repita-se, de ao prpria para tal desiderato. Confira-se o julgado, da lavra do eminente Min. Ruy Rosado Aguiar:
Alimentos. Filhos. Maioridade. Extino. 1) Atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos autos da ao em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento da prestao, com instruo sumria, quando ento ser apurada a eventual necessidade de o filho continuar recebendo a contribuio. 2) No se h de exigir do pai a propositura de ao de exonerao, nem do filho o ingresso com ao de alimentos, uma vez que tudo pode ser apreciado nos mesmos autos, salvo situao especial que recomende sejam as partes enviadas ao prpria. Recurso conhecido pela divergncia, mas desprovido (REsp. n 347.010/SP).
Ainda a respeito do nus da prova vale destacar a doutrina de Carnelutti, lembrada por Moacyr Amaral Santos:
Quem expe uma pretenso em juzo deve provar os fatos que a sustentam; quem ope uma exceo deve, por seu lado, provar os fatos dos quais resulta; em outros termos quem aciona deve provar o fato ou fatos constitutivos; quem excetua o fato ou fatos extintivos ou condies impeditivas ou modificativos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1977, v. 4, p. 34).
Dessa forma, e diante da ausncia de comprovao pelo apelante de que efetuou o pagamento parcial do dbito, nego provimento apelao principal. Quanto apelao adesiva, sustenta o embargado, ora recorrente, a necessidade de ajuizamento de ao prpria para o reconhecimento da exonerao de penso alimentcia. sabido que o dever dos pais de prestar alimentos aos filhos menores inerente ao ptrio poder, de maneira que, atingida a maioridade, presente uma causa extintiva ipso jure de sua obrigao, ressalvada a hiptese de demonstrar o alimentrio que ainda deles necessita, na forma do art. 1.695 do Cdigo Civil. Assim, alada a mencionada maioridade, no necessita o alimentante de ajuizar ao prpria de exonerao de alimentos de modo a se ver desobrigado de seu encargo. Isso porque o Superior Tribunal de Justia, aps um perodo de divergncias a respeito desta questo, pacificou seu entendi174
Ao que se v, incontroversa nos autos a maioridade do recorrente, principalmente diante do depoimento por ele prestado na audincia realizada aos 24.11.04, nos seguintes termos:
Conta atualmente com 24 anos de idade e trabalha no Supermercado Bahamas, desde 15 de abril de 2003; concluiu o curso secundrio em 2002, mas no se submeteu ao vestibular por falta de dinheiro para pagar a taxa de inscrio; no possui automvel, mas dirige um carro de propriedade de sua me, principalmente nos finais de semana.
Assim, segundo j pacificado na doutrina, a aquisio da maioridade faz nascer a presuno de que no necessita mais o alimentando do pensionamento, invertendo-se o nus da prova, cabendo a este demonstrar sua real necessidade, o que no ocorreu na espcie.
Para que se possa pleitear a extino da obrigao de prestar a penso alimentcia, basta a comprovao, por parte do alimentante, da maioridade daquele que recebe os alimentos. A partir da, como j dito alhures, inverte-se o nus da prova, cabendo parte adversa demonstrar sua necessidade. Pelo que se denota dos autos, o apelante no pessoa enferma, invlida nem portadora de qualquer problema incapacitante; no est atualmente cursando ensino superior, estando, portanto, em condies aptas a exercer atividade laborativa, a fim de prover seu prprio sustento. Nesse sentido a lio de Yussef Said Cahali, extrada da obra Dos Alimentos:
Os alimentos devidos aos filhos em razo do ptrio poder s persistem enquanto presente a menoridade. Neste sentido, os arts. 384, I, do Cdigo Civil, 22, da Lei 8.069/90 e 229 da Constituio Federal. Advindo a maioridade, extingue-se aquele poder (art. 392, III, CC) e,
por conseguinte, o dever legal automtico de sustento dos filhos. Da por diante, ento aplicvel a regra comum ou de parentesco, caso em que o alimentrio deve demonstrar a sua real necessidade.
Diante de tais fatos, correta a deciso do Magistrado de origem que extinguiu a obrigao alimentar do embargado. Com essas consideraes, nego provimento aos recursos principal e adesivo. Custas, pelos apelantes, suspensa a sua exigibilidade na forma do artigo 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maciel Pereira e Manuel Saramago. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO. -:::-
RESPONSABILIDADE CIVIL - CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA - DESCARGA ELTRICA - INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANIFICAO DE APARELHOS - INVERSO DO NUS DA PROVA - DEVER DE CUIDADO - NO-OBSERVNCIA Ementa: nus da prova. Danificao de aparelhos eltricos. Descarga eltrica, com influncia na rede, e no no aparelho. Regra de experincia. Inverso do nus da prova. - A inverso do nus da prova efeito da aplicao das regras de experincia; assim, a hipossuficincia, que tem apenas natureza processual, depende das circunstncias do fato e do que, na deduo judicial, ordinariamente acontece. APELAO CVEL N 1.0342.04.044296-0/001 - Comarca de Ituiutaba - Apelante: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Apelado: Tigre Ituiutaba Auto Posto Ltda. - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - A questo se desviou para o campo tcnico do Cdigo de Defesa do Consumidor, de forma tal que a defesa
175
tenta estabelecer erro na sentena, quando considerou invertido o nus da prova. Na verdade, porm, no tm razo nem a apelante nem o apelado, pois a indagao envolvendo nus probatrio comum a toda e qualquer matria de direito, mesmo porque regra de julgamento, no de procedimento. Verdade que o Cdigo de Defesa do Consumidor afirma ser direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6, VIII). No entanto, o CPC, seguindo, alis, a esteira de toda a legislao anterior, estabelece que: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial (art. 335). Pelo que se verifica nas referidas normas, a inverso do nus da prova no a norma em si, mas efeito bsico da que se relaciona com as regras de experincia. Nesse caso, irrelevante tratar-se de relao de consumo ou de outra qualquer relao, pois a prova, nesse caso, o que os processualistas chamam de prova prima facie, ou seja, prova que se informa pelas prprias circunstncias do fato e que, no que ordinariamente acontece, como se diz no referido art. 335 do CPC, firma quase uma praesumptio hominis. O Cdigo de Defesa do Consumidor acabou por acrescentar tambm, para efeito de maior cautela, a expresso hipossuficiente, mas -:::-
o sentido puramente processual, a sugerir a inverso, quando ao autor ou responsvel pelo fato a prova for de menor dificuldade tcnica para ser concluda. No caso dos autos, segundo se apurou pela prova testemunhal (f. 94), aps uma descarga eltrica, a energia se interrompera por algum tempo, e, quando se restabeleceu, os aparelhos estavam queimados. Ora, no se pode falar em fora maior a favorecer o fornecedor, quando a fasca eltrica no atingiu necessariamente o aparelho; mas, se a rede sentiu seus efeitos, evidente que houve deficincia de cuidados suficientes para debelar as conseqncias de tal fenmeno, o que perfeitamente possvel pelas empresas especializadas. Assim, quer-me parecer que, demonstrada a causalidade da influncia da descarga eltrica sobre a rede, e no sobre o aparelho diretamente, a responsabilidade deve ser atribuda toda a quem compete o zelo e cuidado sobre aquela, e no ao titular do objeto danificado, ressalvada prova em sentido contrrio, que, no caso, no houve. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, condenando a apelante nas custas recursais. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Batista Franco. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
SERVIDOR PBLICO - PROFESSOR MUNICIPAL - LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE EFETIVO EXERCCIO - CONTAGEM DE TEMPO - PROGRESSO FUNCIONAL ADMISSIBILIDADE - LEIS 7.169/96 E 7.235/97 Ementa: Ao ordinria. Professora municipal. Licena mdica. Cmputo como efetivo exerccio para fins de progresso na carreira. Possibilidade. Recurso provido. 176
- O perodo de afastamento de servidor municipal da educao, por motivo de licena para tratamento de sade, observado o limite estabelecido no art. 143 da Lei 7.169/96, considerado como de efetivo exerccio, hbil, assim, a ser utilizado para se obter o tempo necessrio para a progresso funcional. - Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0024.03.152983-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gislene Silva Alacoque Pinto - Apelado: Municipio de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Dispe o art. 91 da Lei 7.169/96, in verbis: O Sr. Des. Schalcher Ventura - Cuida-se de recurso de apelao manifestado por Gislene Silva Alacoque Pinto, em face da r. sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara dos Feitos Tributrios da Fazenda Pblica Municipal, que, nos autos da ao ordinria proposta em desfavor do Municpio de Belo Horizonte, visando concesso de progresso funcional na carreira de magistrio, computando-se, para tal fim, os perodos de licena mdica a que fez jus, acrescidas das vantagens pecunirias retroativas data de 22.07.03, julgou improcedentes os pedidos, deixando de conden-la nos nus sucumbenciais, por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Opostos infrutferos embargos de declarao (f. 112/113), da r. sentena apela a autora, pugnando por sua reforma, afirmando-se beneficiria da norma inserta no art. 173 da Lei 7.169/96. Sustenta que as licenas mdicas no podem ser consideradas como faltas injustificadas, no consideradas como tempo de efetivo exerccio, e, portanto, passveis de contagem para fins de obteno de progresso na carreira.
Art. 91. Para candidatar-se progresso profissional, o servidor atender aos seguintes requisitos: (...) II - ter, no mnimo, 949 (novecentos e quarenta e nove) dias, e, no mximo, 1.095 (um mil e noventa e cinco) dias de exerccio no cargo, conforme dispuser o plano de carreira respectivo, sem haver faltado ao servio, injustificadamente, por mais de 5 (cinco) dias a cada ano, observados, ainda, os critrios de assiduidade e pontualidade;
Requer a reforma da deciso, julgandose procedentes os pedidos, invertidos os nus sucumbenciais. No foram apresentadas contra-razes. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se, em parecer de f. 129, pela desnecessidade de opinar. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies de sua admissibilidade.
Entretanto, esta mesma lei, em seu art. 173, VII, b, dispe que:
Art. 173. So considerados como de efetivo exerccio os afastamentos decorrentes de: (...) VII - licena: (...) b) para tratamento de sade, observado o limite estabelecido no art. 143.
No entender do recorrido, esta regra genrica, prevista no artigo acima citado (art. 173), no se aplicaria progresso na carreira,
177
devendo, in casu, incidir a regra disposta no art. 9, 2, Lei 7.235/97, que estabelece Plano de Carreiras dos Servidores da Educao e que assim dispe:
2 - O servidor ter computados, para os fins da progresso profissional, exclusivamente os perodos de efetivo exerccio das atribuies de seus cargos, alm dos perodos referentes a licenas para freqentar cursos, congressos e seminrios de interesse da Municipalidade, os de exerccio de mandato sindical, os de efetivo exerccio em equipes pedaggicas da Secretaria Municipal de Educao e administraes regionais e os de efetivo exerccio em cargo de provimento em comisso, pertencentes estrutura da Administrao Direta.
se empregam para fins de aposentadoria, disponibilidade e adicionais, e no para fins de progresso profissional, pois, onde a lei no restringe, defeso ao aplicador restringir. Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente no fez jus progresso ao nvel imediatamente superior a sua srie de classe, em virtude de licenas mdicas que lhe foram concedidas, as quais no ultrapassam 24 meses. Insere-se, pois, nas normas previstas nos arts. 91 e 173 da Lei 7.169/96 c/c o art. 9, 2, da Lei 7.235/97, fazendo jus progresso funcional. Saliente-se, por oportuno, que as regras de progresso horizontal devem ser aplicadas a todos os servidores indistintamente, no sendo lcito Administrao impor uma condio limitativa contagem de tempo a uma s categoria, sob pena de ferir a isonomia constitucionalmente assegurada. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido, ficando a cargo do Municpio o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 250,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC, atualizado pela Tabela da Corregedoria de Justia a partir da deciso, acrescido de juros de mora pela Taxa Selic, a contar do trnsito em julgado da deciso. Custas de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Maciel Pereira. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Entretanto, tenho que razo no lhe assiste. A meu sentir, o dispositivo legal acima mencionado deve ser interpretado conjuntamente com a Lei 7.169/96, resultando na concluso de que possvel o cmputo do perodo de afastamento em virtude de licena mdica, observado o prazo mximo de 24 meses, porque tal tempo considerado como de efetivo exerccio (art. 173). Saliente-se que o fato de no restar consignada expressamente no 2 do art. 9 da Lei 7.235/97, a licena de sade no afasta o entendimento aqui adotado, pois tal afastamento justamente se enquadra na primeira parte do dispositivo, quando aduz sobre perodos de efetivo exerccio das atribuies de seus cargos. Acrescente-se, tambm, que no se pode concluir que as hipteses de afastamento consideradas como de efetivo exerccio, definidas no art. 173 da Lei 7.169/96, somente
ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - VECULO - DETRAN - OFCIO IMPEDIMENTO DE CIRCULAO - FALTA DE PREVISO LEGAL Ementa: Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. Decreto-Lei 911/69. Bem no localizado. Pedido de ofcio ao Detran. Bloqueio de expedio de documentos. Apreenso do bem. Improcedncia. 178
- No h respaldo legal para obrigar o Detran a bloquear a movimentao de veculo gravado com clusula de alienao fiduciria, objeto de ao de busca e apreenso, sob pena de ferir o disposto no art. 5, inc. II, da CF. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.340869-9/001 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0024.04.340869-9/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Banco ABN Amro Real S.A. e agravada Rosilene Fernandes de Lima, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Jos Flvio de Almeida (Relator), Nilo Lacerda (1 Vogal) e Alvimar de vila (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Banco ABN Amro Real S.A. interps agravo de instrumento contra a deciso de f. 21-TJ, proferida nos autos da ao de busca e apreenso movida contra Rosilene Fernandes de Lima indeferindo o seguinte pedido:
... Requer-se: 1 - seja expedido ofcio endereado ao Detran/MG, determinando anotao no Print, de impedimento de circulao e de busca e apreenso do veculo objeto da presente ao e no apenas o impedimento judicial, que em nada impede a circulao do bem; 2 - seja expedido ofcio ao Detran/MG, determinando a no-liberao de documentos obrigatrios (DUT, DPVAT, recibo, guias de IPVA, taxa de renovao de licenciamento anual) e segunda via, at ulterior manifestao deste juzo (sic, f. 20-TJ, grifos no original).
O despacho agravado (f. 21-TJ) o seguinte: Indefiro os pedidos de f. 61/62, por falta de amparo legal. O agravante pede a reforma da deciso, objetivando impedir que a agravada continue circulando com o veculo, objeto de financiamento com clusula de alienao fiduciria, que no teve as prestaes mensais pagas, de modo que este possa ser apreendido por estar com a documentao irregular, justificando-se, assim, o pedido de expedio de ofcio ao Detran para que lance impedimento de circulao e se abstenha de expedir os documentos obrigatrios do veculo, a certido negativa de multas, bem como o certificado de licenciamento anual. De se ressaltar que a anotao prevista no 10 do art. 1 do Decreto-Lei 911/69 impede a sua transferncia a terceiros, resguardando, assim, o direito do agravante sobre o bem. A pretenso do agravante esbarra na norma do inciso II do art. 5 da CF, pois no h respaldo legal para obrigar o Detran a bloquear a movimentao do veculo objeto da busca e apreenso, tampouco para reter os documentos obrigatrios para a livre circulao do veculo, no exerccio regular do direito. Ademais, o il. julgador a quo informou f. 32 que a ao de busca e apreenso foi convertida em ao de depsito, tendo se efetivado a medida legal cabvel nas hipteses em que o bem no localizado (art. 4 do Decreto-Lei 911/69). O pedido do agravante se apresenta manifestamente ilegal, porquanto fere ainda a garantia ao devido processo legal (art. 5, LV, da CF).
179
H de ser resguardado o direito de terceiro de boa-f, que possa ter adquirido o veculo. Sabe-se que a boa-f presumida, devendo a m-f ser comprovada. Assim, as medidas pleiteadas pelo agravante no podem avanar sobre direitos constitucionais e princpios fundamentais, a propsito -:::-
de satisfazer apenas os seus interesses financeiros, que podem ser perseguidos por outros meios previstos em lei. Diante do exposto, nego provimento ao agravo, mantendo a deciso de f. 22-TJ. Custas, pelo agravante.
AO DE COBRANA - DESPESAS MDICO-HOSPITALARES - INTERNAO - ESTADO DE PERIGO - NEGCIO JURDICO - MANIFESTAO DE VONTADE - VCIO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de cobrana. Despesas de internao. Estado de perigo. Manifestao de vontade viciada. - A manifestao de vontade ofertada por quem se encontra em estado de perigo no pode ser vinculada ao negcio jurdico. APELAO CVEL N 2.0000.00.490803-6/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.490803-6/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Prontocor S.A. e apelado Theodor Santos Prinz, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Saldanha da Fonseca (Relator) e Antnio Srvulo (Vogal). Assistiu ao julgamento, pela apelada, o Dr. Daniel Farnese C. Aguiar. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Trata-se de recurso de apelao interposto por Prontocor 180
S.A., nos autos da ao de cobrana movida em face de Theodor Santos Prinz, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 482/486). O r. Juiz acatou os embargos declaratrios opostos pelo ru (f. 487/489). Demonstrando irresignao, recorreu o autor. Atravs da apelao de f. 490/499, aduz a responsabilidade do ru pelo pagamento do dbito, porquanto se comprometeu a faz-lo por escrito. Por isso, pediu a reforma da r. sentena. Contra-razes, s f. 502/512, pugnando pelo acerto da deciso. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A preliminar de ilegitimidade passiva, argida nas contra-razes recursais de f. 502/512, no pode prosperar, data venia. Com efeito, obrigando-se ao pagamento em documento escrito, era direito do apelante voltar-se contra o apelado para obter a satisfao de seu crdito. Rejeito a preliminar.
Infere-se dos autos que o apelante procura alcanar a satisfao de crdito proveniente de despesas de internao de Ermy Santos Prinz, me do apelado, devedor solidrio da obrigao, no valor total de R$ 26.556,11, dos quais R$18.000,00 j foram quitados. Para embasar seu pedido, acostou aos autos o termo de responsabilidade de f. 08, assinado pelo apelado no ato da internao. A relao jurdica estabelecida entre as partes tem o amparo do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90, que, em seu art. 46, assegura que
Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
ru, ora apelado, que firmasse termo de responsabilidade, comprometendo-se pelo pagamento das despesas decorrentes do tratamento mdico de sua genitora. Inescondvel que o apelado se encontrava em situao de desespero, ante o agravamento do estado de sade de sua me, que corria iminente risco de morte. A obrigao daquele que se encontra em estado de perigo ser sempre de dar ou de fazer, enquanto a contraprestao ser sempre de fazer. Por isso, no se pode suplementar a contraprestao para validar o negcio. A manifestao de vontade est viciada. O negcio jurdico concludo em estado de perigo anulvel. A vontade nele manifestada no atende funo econmico-social do contrato. Passado o perigo, sob cuja iminncia foi celebrado o negcio jurdico, o vcio permanece, sendo passvel de anulao. Neste caso em particular, tenho por correta a conduta do apelado, que providenciou o pagamento do dbito efetivamente comprovado, repudiando a cobrana de prestao considerada exorbitante e sem qualquer comprovao. Portanto, a atitude do apelante, de promover cobrana exorbitante fundada em manifestao de vontade viciada pelas circunstncias em que foi ofertada, merece repdio. Havendo conflito entre a vontade exarada e o interesse social, deve este prevalecer, afastando da ordem jurdica qualquer tentativa de cobrana abusiva. Por tais razes, rejeito a preliminar levantada em contra-razes e nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Domingos Coelho - Na condio de Revisor, tambm nego provimento, na esteira do entendimento do eminente Des.
Alm disso, a mesma legislao, ao cominar de nulidade de pleno direito as clusulas contratuais abusivas, assim considerou, entre outras, aquelas que estabelecessem obrigaes consideradas inquas, abusivas, que colocassem o consumidor em desvantagem exagerada ou que fossem incompatveis com a boa-f ou a eqidade (art. 51, IV, da Lei 8.078/90). De igual forma, o novo Cdigo Civil - Lei 10.406, de 10.01.02, em vigor desde 12.01.03 -, instituiu a figura do estado de perigo, para estabelecer:
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
O apelante, conforme narra a inicial, recebeu, em suas dependncias, na data de 30.08.00, a paciente, me do apelado, transferida do Hospital Santo Ivo, desta Capital, o qual no dispunha de condies para prestar os cuidados mdico-hospitalares de que necessitava. No momento da internao, exigiu do
181
Relator, porque entendo que a autorizao de f. 8 foi obtida em momento de extremo sofrimento e em evidente estado de perigo, como bem demonstrou o Relator, sendo, portanto, viciada, e no obriga o apelado. -:::-
No bastasse, no houve a devida comprovao dos gastos, conforme sentena que se mantm hgida. O Sr. Des. Antnio Srvulo - De acordo com o Relator.
PRESTAO DE CONTAS - INSTITUIO FINANCEIRA - DEVER DE PRESTAR CONTAS EXTRATO DE CONTA CORRENTE - FORNECIMENTO - IRRELEVNCIA - CORRENTISTA INTERESSE PROCESSUAL - HONORRIOS DE ADVOGADO - FIXAO - ART. 20, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Prestao de contas. Carncia da ao. Remessa de extratos mensais. Irrelevncia. Obrigao de prestar contas. Reduo dos honorrios advocatcios. Possibilidade. Pouca complexidade da causa. - A ao de prestao de contas possvel de ser manejada pelo correntista que pretende ver justificados os dbitos incidentes sobre o montante constante de sua conta corrente, razo pela qual no h cogitar de falta de interesse de agir, ainda que a instituio financeira tenha lhe remetido extratos mensais, uma vez que destes no consta indicao minuciosa da forma do clculo do saldo devedor. - Sendo administradora de recursos do correntista, tem a instituio financeira a obrigao de prestar contas, nos termos do art. 914 do CPC. - Quanto aos honorrios advocatcios, a norma aplicvel aquela constante do 4 do art. 20, CPC, e sua fixao deve se basear na apreciao eqitativa do juiz, sendo certo que o importe deve guardar consonncia com a pouca complexidade da causa, na qual, alis, nem mesmo fase probatria foi realizada. APELAO CVEL N 2.0000.00.492752-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.492.752-2/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bank Boston - Banco Mltiplo S.A. e apelada Fiao e Tecelagem So Jos S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula (Relator), Elias Camilo (Revisor) e Helosa Combat (Vogal). 182
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de recurso de apelao aforado contra deciso de f. 1.570/1.575, proferida pelo douto Juiz da 11 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, que determinou ao banco ru que prestasse as contas requeridas nos autos da ao de prestao de contas aviada por
Fiao e Tecelagem So Jos S.A. contra Bank Boston Banco Mltiplo S.A. Pretende o apelante a reforma da deciso arrostada, sustentando carecer a apelada de ao, uma vez ausente interesse de agir, j que lhe foram fornecidos os extratos mensais relativos conta bancria. No mrito, afirma que a falta de impugnao por parte da apelada acerca dos lanamentos que eram efetuados pelo apelante em seus extratos impede que os valores pagos sejam revistos, uma vez que as contas foram aceitas sem qualquer ressalva. Aduz, ainda, que todos os encargos cobrados esto de acordo com o ajustado pelas partes e em consonncia com o ordenamento jurdico. Por fim, pugna pela reduo do valor dos honorrios advocatcios ao percentual condizente com a complexidade da causa. Recurso respondido. o breve relato. Conheo do recurso, pois tempestivo e preparado (f.1.593), estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Analiso, primeiramente, a preliminar de carncia da ao, ventilada no recurso. Por primeiro, inarredvel o interesse de agir do correntista em exigir a prestao de contas dos contratos de conta corrente que celebra com a instituio financeira, pois, segundo lio do saudoso mestre Moacyr Amaral dos Santos (in Aes Cominatrias no Direito Brasileiro, 2 tomo, p. 351), todos aqueles que administram ou mantm sob sua guarda bens alheios devem prestar contas, ainda que emitidos pelo prprio banco os correspondentes extratos, uma vez que estes so destinados simples conferncia do cliente, sem haver ali qualquer detalhamento acerca dos lanamentos efetuados. Desse entendimento no diverge este Tribunal:
Ao de prestao de contas. Instituio financeira. Extratos de conta bancria. Insuficincia. Smula 259, STJ. Verba honorria devida.
- O titular de conta corrente bancria possui o direito de exigir contas da instituio financeira quando discorda dos valores nela debitados, se os extratos mensais no demonstram, com a devida clareza, a legitimidade dos lanamentos feitos. - Ademais, o fornecimento mensal de extratos pela instituio financeira no exclui, por si s, a obrigao de prestar as contas ao correntista. - Mesmo na primeira fase da ao em que se exigem contas, a verba honorria devida, se contestado o pedido e verificada a sucumbncia (11 CCvel, Ap. Cvel 444.586-1, Rel. Des. Selma Marques, j. em 1.09.04, grifei). Prestao de contas. Conta corrente bancria. Interesse processual do correntista. Extratos mensais. Insuficincia de dados. Esclarecimentos em juzo. Necessidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Voto vencido quanto preliminar. - O correntista bancrio tem interesse processual em pedir judicialmente prestao de contas ao banco onde mantm conta corrente para esclarecer a origem e a natureza dos lanamentos nela feitos. - Os extratos mensais fornecidos pelo banco visam antes conferncia da movimentao da conta, no sendo suficientes para o entendimento das operaes realizadas, das respectivas taxas e tarifas, sendo direito bsico do consumidor a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, III). - Preliminar rejeitada e recurso no provido (10 Cmara Cvel, Ap. Cvel 338.374-2, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 18.09.01, grifei). Conta corrente. Interesse processual. Administrao de bens, valores e interesses alheios. Necessidade de prestar contas. - O correntista tem interesse processual em ajuizar ao de prestao de contas em face do estabelecimento bancrio perante o qual possui conta corrente, quando objetivar esclarecimentos sobre os lanamentos ocorridos em sua conta corrente, sendo certo que h vnculo jurdico entre as partes suficientes a demonstrar a necessidade do provimento jurisdicional invocado, na medida em que o banco atua na qualidade de administrador dos recursos monetrios daquele, tendo o dever de zelar pelos valores e bens que lhes so confiados, no lhe sendo lcito sonegar informaes solicitadas com o intuito de verificar a exatido das receitas e despesas
183
procedidas ao administrar valores e interesses alheios (11 Cmara Cvel, Ap. 317.699-4, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 20.09.00).
Ademais, no se est a discutir, no presente feito, a validade de clusulas contratuais, uma vez que de uma simples leitura da pea de ingresso fcil perceber que o pedido do apelado referente a apresentao das contas para o fim de verificar os lanamentos efetuados em sua conta corrente e, assim, concluir pela legalidade ou no dos descontos que julga incorretos. Ora, dvida no se tem de que constitua direito inegvel da recorrida ver detalhados os dbitos e crditos registrados na conta corrente que mantm com a instituio demandada, at porque, antes da prestao das contas, no tem a autora como aferir a regularidade destes. Patente, portanto, o interesse de agir da autora, j que a presente ao lhe necessria e til para o acertamento da relao jurdica. Assim, inacolho a preliminar de carncia da ao. Passo ao deslinde do mrito. Sustenta o recorrente que o pedido formulado pela autora refere-se a lanamentos no impugnados, ou seja, j aceitos pela correntista, o que impediria a reviso dos valores cobrados. Alm disso, todos os lanamentos teriam sido efetuados conforme o contrato firmado entre as partes. Importa ressaltar, nesse tocante, que
A ao para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus pargrafos, onde se traa um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira, busca-se apurar se existe ou no a obrigao de prestar contas que o autor atribui ao ru; na segunda, que pressupe soluo positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operaes de exame das diversas parcelas das contas, com o fito de alcanar-se o saldo final do relacionamento econmico discutido entre as partes (Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, 28. ed., v. 3, p. 95).
Na presente apelao, insurge-se a instituio financeira contra a sentena proferida na primeira fase do procedimento, ou seja, aquela que acolheu o pedido de contas. No se est a tratar, por ora, do acertamento das contas, mas to-somente da obrigatoriedade de sua prestao. As alegaes tecidas pelo apelante em suas razes recursais no trazem matria relativa a essa fase, pois em nada modificam seu dever de, como administrador de bens alheios, prestar contas. A respeito do dever de prestar contas, ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil, 28. ed.,v. 3, p. 87-88):
Na verdade, todos aqueles que tm ou tiveram bens alheios sob sua guarda e administrao devem prestar contas, isto , devem apresentar a relao discriminada das importncias recebidas e despendidas, em ordem a fixar o saldo credor, se as despesas superam a receita, ou o saldo devedor, na hiptese contrria, ou at mesmo a inexistncia de saldo, caso as despesas tenham se igualado s receitas. (...) Qualquer contrato, enfim, que gere mltiplas e complexas operaes de dbito e crdito entre as partes reclama prestao de contas se no h constante e expresso reconhecimento dos lanamentos que um contratante faz conta do outro.
Dessa forma, inegvel o direito que tem o correntista quanto prestao de contas daquele que guarda e administra seus recursos. A instituio financeira, neste caso, por meio da conta corrente, administra recursos da autora, que tem, evidncia, o direito de exigir contas. Nesse sentido:
Prestao de contas. Instituio bancria. Abusos recorrentes. Insuficincia dos extratos mensais. - Devem prestar contas todos os que tm ou j tiveram bens alheios sob sua guarda e administrao. - Muitos bancos, aproveitando-se de sua superioridade tcnica e econmica, tm feito lanamentos indevidos e praticado anatocismo, fazendo com que as dvidas cresam exponencialmente.
184
- A prestao de contas vem garantir a transparncia na relao entre as partes, permitindo que os clculos apresentados sejam postos prova. - O fornecimento de extratos bancrios mensais no afasta a necessidade e a obrigatoriedade da prestao de contas (TJMG, 13 Cmara Cvel, Ap. 343.490-4, Rel. Des. Marin da Cunha, j. em 05.09.01, grifei). Prestao de contas. Estabelecimento bancrio. Contrato de conta corrente. Dever de prestar contas. - O procedimento especial da ao de prestao de contas visa a tornar certa a expresso numrica decorrente de uma relao jurdica, com o fim de condenar a parte devedora ao pagamento do saldo apurado. - Presentes os requisitos legais, cabe ao ru demonstrar no s as entradas e sadas lanadas durante o perodo contratual, mas, tambm, determinar a certeza do saldo credor ou devedor resultante das contas (TJMG, 14 Cmara Cvel, Ap. 338.558-8, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 16.08.01).
No tocante aos honorrios advocatcios, no vejo como ser mantido o valor fixado na sentena. Com efeito, o dispositivo legal aplicvel ao caso aquele contido no 4 do art. 20 do CPC, tendo em vista a inexistncia de imediato valor pecunirio a ser obtido com a sentena que a condenou prestao das contas requeridas. Entretanto, essa mesma norma determina que o magistrado fixar a verba honorria com base em sua apreciao eqitativa, razo pela qual entendo no deva prevalecer o montante arbitrado em primeiro grau, que se apresenta excessivo, haja vista que a ao de pouca complexidade, no tendo havido, inclusive, fase probatria, ocorrendo o julgamento antecipado da lide. Nesse tempo, tenho por bem arbitrar os honorrios advocatcios na importncia de R$ 1.500,00. Por essas razes, dou parcial provimento ao recurso, somente para o fim de reduzir o montante dos honorrios advocatcios para R$ 1.500,00, mantendo, no mais, a r. deciso de primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante, por ser mnima a sucumbncia da apelada. -:::-
Por tudo isso, em se tratando de deciso relativa primeira fase da ao de prestao de contas, em que se decide apenas se o ru deve ou no prestar as contas exigidas, entendo que no est a merecer qualquer reparo a sentena combatida.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - PROMITENTE-COMPRADOR - INTERESSE PROCESSUAL - CORREO MONETRIA - IGPM - POSSIBILIDADE - INFRA-ESTRUTURA URBANSTICA - NOIMPLEMENTAO - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao cvel. Contrato de compra e venda de imvel. Resciso. Interesse de agir do comprador inadimplente. Correo monetria das prestaes. IGPM. Possibilidade. Loteamento. Infra-estrutura urbanstica. Obrigao do loteador. Inadimplemento. Ausncia de prova - O comprador inadimplente possui interesse e legitimidade para propor ao que objetiva a resciso de contrato em virtude de descumprimento de obrigao, bem como a devoluo de quantia paga ao promitente vendedor, por fora do que dispe a Lei 8.078/90. - A correo monetria das prestaes pelo IGPM no constitui enriquecimento ilcito de uma das partes contratantes, mas to-somente evita perdas financeiras para ela, em decorrncia da desvalorizao da moeda.
185
- A alegao do promitente comprador de que o promitente vendedor no realizou as obras de infra-estrutura urbansticas estipuladas no contrato no prescinde da prova respectiva. APELAO CVEL N 2.0000.00.506886-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506886-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Construtiva Empreendimentos Ltda. e apelada Maria do Socorro Rocha, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Revisora), e dele participaram os Desembargadores Fbio Maia Viani (Relator) e Francisco Kupidlowski (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Trata-se de apelao interposta por Construtiva Empreendimentos Ltda. da sentena que, nos autos da ao de resciso de contrato cumulada com reparao de danos que lhe move Maria do Socorro, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes e condenar a r, ora apelante, a devolver 90% das parcelas pagas pela autora. Sucumbncia proporcionalmente distribuda. A apelante, nas razes do recurso (f. 75/83), argi, preliminarmente, carncia da ao, por falta de interesse de agir da autora, que no poderia requerer a resciso do contrato em virtude de estar inadimplente; decadncia do direito da autora de reclamar vcios havidos no produto. 186
Alega que as obras de infra-estrutura do loteamento, previstas no contrato, esto quase concludas; no havendo por que o contrato ser rescindido. Defende a legitimidade da clusula contratual que institui a correo monetria pelo IGPM, a minorao dos valores a serem eventualmente devolvidos autora e o direito de reteno das arras. Pleiteia, com a reforma da sentena, a extino do processo, sem julgamento do mrito, ou a improcedncia do pedido. A apelada, nas contra-razes (f. 85/87), pugna pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. A apelante argi carncia da ao da autora, por falta de interesse de agir, uma vez que, por estar inadimplente, no poderia pleitear a resciso do contrato e a restituio dos valores pagos. Em que pese s decises em contrrio, entendo ser possvel que o promitente comprador inadimplente proponha a ao, objetivando a desconstituio do contrato e a devoluo de parte das parcelas pagas. Soluo diversa afrontaria o sistema de defesa do consumidor, obrigando este a ficar por tempo indeterminado vinculado a um pacto que sabe no ter condies de continuar a cumprir, intensificando demasiadamente os efeitos de sua mora. Nesse sentido j se manifestou este Tribunal:
Resciso contratual. Carncia da ao. Falta de interesse de agir. Rejeio. Devoluo de
parcelas pagas. Fruio do imvel. Compensao. Possibilidade. Mesmo inadimplente, o comprador tem interesse processual em pedir a resciso de contrato de compra e venda, demonstrada a necessidade da interveno judicial como meio de evitar prejuzo a direito que entende possuir (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 431.615-2, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 04.10.04). Promessa de compra e venda imobiliria. Promitente comprador inadimplente. Legtimo interesse. Possibilidade jurdica para o pedido. Ocorrncia. Mesmo ante sua inadimplncia para evitar o enriquecimento anormal da construtora, o promissrio comprador possuidor de legtimo interesse para buscar, no Judicirio, o que pagou, havendo possibilidade jurdica para o pedido, ante a abusividade da clusula que prev a perda de 90% do que for pago (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 402.826-0, Rel. Juiz Francisco Kupidlowski, j. em 12.02.04). Contrato imobilirio. Resciso. Devoluo das parcelas. Fruio do imvel. possvel que o comprador inadimplente pleiteie a resciso do ajuste, desde que assegurada vendedora a compensao dos prejuzos causados pelo descumprimento do contrato. (...) (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 389.333-0, Rel. Juza Eulina do Carmo Almeida, j. em 03.04.03).
partir do trmino da execuo do servio, no comprovado pela apelante - como lhe incumbia (CPC, art. 333, II), no h falar na decadncia prevista no art. 26, II, do CDC. Rejeito a argio de decadncia. Trata-se de pedido de resciso de contrato de compra e venda com restituio do valor pago, cumulado com reparao por perdas e danos, sob a alegao de que o valor das prestaes no poderia ser corrigido monetariamente e no teriam sido realizadas as benfeitorias no loteamento previstas no contrato. A correo monetria das prestaes pelo IGPM, ao contrrio do que afirma a autora, sobre ter sido expressamente estipulada no contrato (clusula 2 e 2.3, f. 7), no implica enriquecimento ilcito da r, mas to-somente evita que esta suporte perdas financeiras, em decorrncia da desvalorizao da moeda. A afirmao da autora, desmentida pela r, de que a urbanizao prevista no contrato no foi levada a cabo pela r no passou de mera alegao no provada. Inexiste nos autos a prova testemunhal mencionada nas contrarazes (f. 87). Pelo exposto, dou provimento apelao, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que arbitro em 10% sobre o valor corrigido da causa, cuja exigibilidade fica, porm, suspensa por ser beneficiria da assistncia judiciria (Lei 1.060/50, art. 12). Custas do recurso, pela apelada, cuja exigibilidade tambm fica suspensa pelo mesmo motivo. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Rejeito a preliminar de falta de interesse processual. A apelante prometeu vender apelada o lote 14, da quadra 10, do Residencial Porto Seguro, no Municpio de Ribeiro das Neves, e a realizar as obras descritas no termo de compromisso de obras firmado com esse Municpio (f. 7/8, clusula 5.4, e 54/59). Impugna, no entanto, com fundamento no art. 26, II, do CDC, o direito de a apelada argir vcio na prestao do servio, uma vez que se teria operado a decadncia. Ora, como a contagem do prazo decadencial referido naquele dispositivo se inicia a
187
AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - QUITAO - VALOR PARCIAL COMPLEMENTAO - ADMISSIBILIDADE - INDENIZAO - FIXAO - SALRIO MNIMO - LEI 6.194/74 - CORREO MONETRIA - NO-INCIDNCIA - BENEFICIRIO - LEGITIMIDADE ATIVA Ementa: Ao de cobrana. Seguro obrigatrio (DPVAT). Ilegitimidade ativa. Inocorrncia. Quitao. Fixao da indenizao. Prevalncia da lei em face do ato administrativo. Quantificao da indenizao em salrios mnimos. Validade. Correo monetria. No-incidncia. - Havendo pertinncia subjetiva das partes para a causa, sob um prisma abstrato, verifica-se a legitimidade para figurarem na relao processual, como ocorre no caso de os beneficirios da indenizao do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de vias terrestres (DPVAT) ajuizarem ao de cobrana visando ao recebimento do complemento de tal indenizao em face da seguradora, qual, segundo alegam, devida tal parcela. - A quitao dada por beneficirio do seguro obrigatrio DPVAT no obsta a que ele ingresse em juzo para postular a diferena do pagamento da indenizao, porquanto tal quitao diz respeito apenas ao valor expressamente consignado no respectivo recibo. - A competncia conferida ao Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP limita-se, nos termos do art. 12 da Lei 6.194/74, expedio de normas disciplinadoras e tarifas que atendam ao disposto nesta Lei, razo pela qual no h que se falar em derrogao da norma legal que estabelece o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) por mero ato administrativo. - A estipulao do salrio mnimo para a fixao da indenizao no afronta o ordenamento jurdico brasileiro, porquanto o que se veda sua utilizao como fator de reajuste, e no como base de quantificao do pagamento de indenizao legal, que o caso concernente ao seguro obrigatrio (DPVAT). - A teor do art. 5, 1, da Lei 8.441/92, o valor do salrio para a base de clculo da indenizao aquele vigente poca do pagamento. - No h que se falar em incidncia de correo monetria na hiptese de a indenizao securitria haver sido fixada em salrios mnimos, visto que tal fixao j assegura, por si s, a recomposio do valor real da moeda. APELAO CVEL N 1.0024.04.530110-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.530110-8/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bemge - Seguradora S.A. e apelados Conceio de Ftima Guimares Sousa e outros, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL 188
PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Elpdio Donizetti (Relator) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.
Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de apelao interposta sentena (f. 93/96) que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Conceio de Ftima Guimares Souza e outros em face de Bemge Seguradora S.A., julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar a r ao pagamento do complemento da indenizao de seguro obrigatrio, no valor equivalente a 22,05 salrios mnimos vigentes na data do fato, acrescido de correo monetria, desde a data do evento danoso, e juros moratrios, a partir da citao. Na sentena, o Juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que a r no anexou aos autos o comprovante do pagamento efetuado; portanto, no h comprovao da quitao dada pelo beneficirio da indenizao. Asseverou que os autores comprovaram o grau de parentesco com a vtima e, devido morte do beneficirio direto, por serem legtimos herdeiros deste, tm legitimidade para pleitear a cobrana do complemento da indenizao de seguro obrigatrio. Por fim, afirmou que o valor da indenizao, no caso de seguro DPVAT, o fixado na Lei 6.194/74, e no o estabelecido por resoluo do CNSP, e que o art. 3 da Lei 6.194/74, ao fixar a indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT), utiliza o salrio mnimo apenas como fator de quantificao de tal indenizao, e no como fator de atualizao monetria. Inconformada, a r interps apelao (f. 98/109), alegando, em suma, que: a) a indenizao do seguro obrigatrio, no presente caso, foi paga ao legtimo beneficirio, marido da vtima e pai dos autores, na ocasio da liquidao do sinistro, motivo pelo qual no h que se falar que, diante do bito do beneficirio direto, o direito indenizatrio se transmite aos herdeiros legais;
b) o marido da vtima, pai dos autores, firmou recibo de quitao em que outorgou plena, rasa, geral e irrevogvel quitao, para nada mais reclamar, a que ttulo for, e no requereu a desconstituio da quitao outorgada, portanto, no possvel rediscutir crdito quitado, sob pena de se ferir ato jurdico perfeito; c) o art. 3 da Lei 6.194/74, que prev a fixao da indenizao em salrios mnimos, foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, as quais, por sua vez, vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de atualizao monetria, vedao que, hoje, encontra previso tambm no art. 7, IV, da Constituio Federal; d) o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) tem correlao com o valor dos prmios recolhidos pelas seguradoras, motivo pelo qual, em observncia aos clculos atuariais realizados, no possvel a fixao da indenizao em salrios mnimos; e) a indenizao foi paga no valor de Cr$ 317.077,38, valor esse estabelecido pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, rgo competente para disciplinar matria securitria; f) deve-se fazer incidir a correo monetria, na ao relativa ao seguro DPVAT, pelo ndice de atualizao vigente no ms do ajuizamento da ao. Desse modo, requer o provimento da apelao, para que se reforme a sentena, julgando-se improcedente o pedido formulado pelos autores. Os autores, por sua vez, apresentaram contra-razes (f. 113/117), aduzindo, em sntese, que: a) no h que se falar em ilegitimidade ativa, uma vez que comprovaram a condio de herdeiros necessrios e, por conseguinte, o direito de pleitearem o recebimento da complementao do valor da indenizao de seguro obrigatrio;
189
b) deve ser mantida a indenizao fixada em 40 salrios mnimos, no havendo que se falar em afronta aos dispositivos legais que vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de correo monetria; c) o CNSP no tem competncia para modificar o valor da indenizao legalmente estabelecido. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo da apelao. 1 Da alegao de ilegitimidade ativa. Na sentena, o Juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que os autores comprovaram o grau de parentesco com a vtima e, devido morte do beneficirio direto, por serem legtimos herdeiros deste, tm legitimidade para pleitear a cobrana do complemento da indenizao de seguro obrigatrio. Alega a seguradora r (apelante) que a indenizao do seguro obrigatrio, no presente caso, foi paga ao legtimo beneficirio, marido da vtima e pai dos autores, na ocasio da liquidao do sinistro, motivo pelo qual no h que se falar que, diante do bito do beneficirio direto, o direito indenizatrio se transmite aos herdeiros legais. Os autores (apelados), por sua vez, afirmam que no h que se falar em ilegitimidade ativa na presente ao, uma vez que comprovaram a condio de herdeiros necessrios e, por conseguinte, o direito de pleitearem o recebimento da complementao do valor da indenizao de seguro obrigatrio. Inicialmente, deve-se destacar que, na verdade, o fundamento utilizado para embasar tal alegao diz respeito mais propriamente composio da lide do que mera verificao das condies da ao ou dos pressupostos processuais. Por conseguinte, como questo meritria referente ao mrito stricto sensu, e no apenas ao mrito recursal deve ser apreciada. Para se chegar a tal ilao, deve-se ter em mente que, conforme a teoria da assero, 190
por mim adotada, a legitimidade ad causam diz respeito verificao da pertinncia abstrata das partes para com o direito material controvertido. Assim, se em uma anlise preliminar do feito verifica-se que o pedido do autor deve ser dirigido ao ru em razo dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, h a pertinncia subjetiva para a relao processual instaurada. No caso dos autos, verifica-se, por meio da anlise da petio inicial (f. 2/5), que os autores (apelados) entendem ser titulares do direito complementao da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) oponvel seguradora r (apelante) causa de pedir e, por meio de atuao do Estado-juiz, visa condenao da referida seguradora ao pagamento do complemento da indenizao pedido. Ora, em uma anlise abstrata, verifica-se que a pretenso foi deduzida pelos supostos titulares do direito em face de quem supostamente est a viol-lo, o que denota claramente a pertinncia de ambas as partes para a relao processual. Com relao alegao de que o direito indenizatrio, diante do bito do beneficirio direto, no se transmite aos herdeiros legais, verifica-se que, pelos documentos anexados inicial, mais precisamente pela certido de bito da vtima do acidente automobilstico (f. 24), os apelados comprovaram o grau de parentesco com aquela; portanto, o fato de o marido da vtima do acidente, pai dos apelados, receber parte da indenizao do seguro obrigatrio a que tinha direito (f. 26), e, poucos anos mais tarde, vir a falecer, no retira dos apelados o direito de pleitearem, na qualidade de filhos da vtima do acidente e herdeiros do beneficirio direto, o complemento da indenizao de seguro obrigatrio a que tm direito. Ademais, deve-se ressaltar que, talvez por desconhecimento, por se tratar de pessoa humilde, aposentado na profisso de sapateiro, o beneficirio direto do seguro, pai dos apelados, no tenha requerido o complemento da indenizao a que tinha direito, o que no retira dos filhos (apelados) o direito de faz-lo.
Saber se, de fato, a seguradora deve pagar o complemento da indenizao outra questo, que se refere ao cerne da lide e, via de conseqncia, como tal ser tratada adiante. Enfim, ao que me parece, o argumento despendido pela apelante, para pugnar pela extino do processo sem julgamento do mrito, mais concerne ao mrito do que verificao das condies da ao ou dos pressupostos processuais, razo pela qual ser levado em considerao, oportunamente, quando da anlise das questes de direito material. Por ora, em uma anlise abstrata, deve-se rejeitar a mencionada alegao tratada como preliminar. 2 Da quitao outorgada. Na sentena, o Juiz asseverou que a r no anexou aos autos o comprovante do pagamento efetuado; portanto, no h comprovao da quitao dada pelo beneficirio da indenizao. Irresignada, a apelante alega que o marido da vtima, pai dos autores, firmou recibo de quitao em que outorgou plena, rasa, geral e irrevogvel quitao, para nada mais reclamar, a que ttulo for, e no requereu a desconstituio da quitao outorgada, portanto, no possvel rediscutir crdito quitado, sob pena de se ferir ato jurdico perfeito. No caso sob julgamento, fato incontroverso que o marido da vtima, pai dos apelados, recebeu parte da indenizao (DPVAT) pelo acidente automobilstico que vitimou a sua mulher (f. 26 e 78), motivo pelo qual afirma a apelante que tal quitao englobaria todo e qualquer valor a que os apelados eventualmente teriam direito em decorrncia do referido acidente. Inicialmente, deve-se ressaltar que a apelante no anexou aos autos o suposto recibo de quitao firmado pelo marido da vtima. Entretanto, ainda que assim o fizesse, no desconstituiria o direito dos apelados de pleitearem o recebimento do complemento da indenizao, uma vez que, ao contrrio do que alega a
apelante, o recibo de quitao representa o reconhecimento do adimplemento apenas das parcelas expressamente constantes dele, razo pela qual no exclui a possibilidade de se pleitear a parcela que no foi referendada por tal recibo e que se reputa devida. Nesse sentido:
Indenizao. Seguro obrigatrio DPVAT. Pagamento inferior ao determinado em lei. Recebimento. Quitao. Razo que no impede a parte de pleitear o valor remanescente em juzo. Juros de mora. Honorrios advocatcios. - O termo de quitao do seguro obrigatrio exonera o devedor apenas do valor nele declarado, e no de todas as diferenas que forem apuradas como devidas. - Tendo a companhia de seguros efetuado o pagamento da indenizao em valor inferior ao que determina o art. 3, a, da Lei 6.194/74, pode a parte interessada pleitear em juzo o recebimento do valor remanescente. - Os juros de mora so devidos a partir da data do ato omissivo da r em pagar a quantia legalmente devida autora, pois no existia embasamento legal que autorizasse a apelante a efetuar o pagamento da indenizao em valor inferior ao determinado em norma especfica (TAMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 428.086-6, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 17.03.04).
Por fim, acrescente-se que o direito no se contenta com a satisfao incompleta das obrigaes, exigindo que estas sejam totalmente exauridas, no sentido tcnico de perfeito adimplemento da obrigao, no se podendo falar, antes disso, em ato jurdico perfeito. Destarte, deve-se rejeitar tal alegao feita pela apelante e manter a sentena nesse ponto. 3 Do valor da indenizao. Na sentena, o Juiz asseverou que o valor da indenizao, no caso de seguro DPVAT, o fixado na Lei 6.194/74, e no o estabelecido por resoluo do CNSP, e que o art. 3 da Lei 6.194/74, ao fixar a indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT), utiliza o salrio mnimo apenas como fator de quantificao de tal indenizao, e no como fator de atualizao monetria.
191
A apelante, demonstrando irresignao, aduz que o art. 3 da Lei 6.194/74, que prev a fixao da indenizao em salrios mnimos, foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, as quais, por sua vez, vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de atualizao monetria, vedao que, hoje, encontra previso tambm no art. 7, IV, da Constituio Federal. Alega, ainda, que o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) tem correlao com o valor dos prmios recolhidos pelas seguradoras, motivo pelo qual, em observncia aos clculos atuariais realizados, no possvel a fixao da indenizao em salrios mnimos. Alm disso, afirma que a indenizao foi paga no valor de Cr$ 317.077,38, valor esse estabelecido pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, rgo competente para disciplinar matria securitria. Os apelados, por sua vez, afirmam que deve ser mantida a indenizao fixada em 40 salrios mnimos, no havendo que se falar em afronta aos dispositivos legais que vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de correo monetria, e que o CNSP no tem competncia para modificar o valor da indenizao legalmente estabelecido. Em primeiro lugar, deve-se destacar que a Lei 6.194/74, ainda em sua redao anterior Lei 8.441/92, j estabelecia, por meio de seu art. 3, a, que a indenizao decorrente de morte por acidente causado por veculo automotor de via terrestre ser devida no valor de 40 salrios mnimos, razo pela qual esse valor deve ser reputado, em princpio, vlido. No que tange competncia do CNSP, observa-se que simples resoluo de rgo administrativo no tem o poder de revogar as disposies da Lei 6.194/74, a qual estabelece, entre outras disposies, como j mencionado, que o valor total devido a ttulo de indenizao corresponde a 40 salrios mnimos. Isso porque, em razo do princpio da separao dos poderes consagrado pela Constituio da Repblica, o poder regulamentar conferido ao CNSP cinge-se to-somente expedio de normas para conferir executoriedade s leis 192
que regulam o sistema securitrio brasileiro, sem, contudo, possuir um requisito intrnseco atividade legislativa: o carter de inovao de que se revestem seus atos. Nesse diapaso, ressalte-se ainda que a competncia do CNSP, conforme o art. 12 da Lei 6.194/74, limita-se expedio de normas disciplinadoras e tarifas que atendam ao disposto nesta Lei (grifo lanado). Claro, portanto, que no se pode falar em derrogao do valor da indenizao prevista em lei por mero ato administrativo, uma vez que da prpria natureza dos atos administrativos a estrita observncia ao princpio da legalidade, no se admitindo inovao por meio de tais atos. Em sntese, da prpria natureza dos atos administrativos a estrita observncia ao princpio da legalidade, no se admitindo inovao por meio de tais atos. No que tange utilizao do salrio mnimo pela Lei 6.194/74, deve-se destacar que tal utilizao tem a finalidade de quantificar a indenizao devida, e no de fixar qualquer parmetro de atualizao monetria. Por esse motivo, no ocorre afronta aos dispositivos infraconstitucionais que regem a matria Leis 6.205/75 e 6.423/77 ou mesmo Constituio Federal, uma vez que o que se probe apenas a vinculao do salrio mnimo para fins de atualizao do valor da moeda. Embora seja sutil a distino ressaltada, percebe-se que inexiste incompatibilidade normativa, sobretudo quando se verifica que o escopo da Lei 6.205/75 era evitar que o salrio mnimo fosse empregado como fator de reajuste, e no que se tornasse base de quantificao do pagamento de indenizao legal. Nesse sentido, o entendimento do STJ:
Civil. Seguro obrigatrio (DPVAT). Valor quantificado em salrios mnimos. Indenizao legal. Critrio. Validade. Lei 6.194/74. I. O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta salrios mnimos, assim fixado consoante critrio legal especfico, no se confundindo com ndice de reajuste
e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de correo monetria. II. Recurso especial no conhecido (STJ, 2 Seo, REsp. 153.209/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 22.08.01, DJ de 02.02.04, p. 265).
4 Da correo monetria. Na sentena, o Juiz condenou a r ao pagamento do complemento da indenizao de seguro obrigatrio, no valor equivalente a 22,05 salrios mnimos vigentes na data do fato, acrescido de correo monetria, desde a data do evento danoso. Alega a apelante que a correo monetria, na ao relativa ao seguro DPVAT, devese fazer incidir pelo ndice de atualizao vigente no ms do ajuizamento da ao. Inicialmente, ressalte-se que o art. 5, 1, da Lei 6.194/74 dispe que a indenizao referente ao seguro DPVAT ser paga com base no valor do salrio mnimo vigente ao tempo da liquidao do sinistro. Entretanto, a redao obscura do referido artigo deixa uma margem de dvida a respeito de qual valor do salrio mnimo deve ser utilizado para a fixao da indenizao: se seria o valor vigente poca da ocorrncia do acidente, ou se o valor vigente ao tempo da liquidao (cumprimento) da obrigao da seguradora. A Lei 8.441/92, que modificou a Lei 6.194/74, em seu art. 5, 1, dispe que:
1 A indenizao referida neste artigo ser paga com base no valor da poca da liqidao do sinistro, em cheque nominal aos beneficirios, descontvel no dia e na praa da sucursal que fizer a liqidao, no prazo de quinze dias da entrega dos seguintes documentos.
Cabe destacar, ainda, que a quantificao da indenizao em salrios mnimos no importa em afronta aos clculos atuariais feitos para se chegar ao valor do prmio suficiente para suprir o valor global das indenizaes pleiteadas. que, como bem lembrado pelos apelados, os clculos devem ser feitos com base nos valores legalmente previstos para as indenizaes; se porventura, em razo da prtica reiterada e abusiva das seguradoras de pagarem valores aqum dos legalmente previstos, os prmios esto sendo calculados pelos valores inferiores, os beneficirios do seguro no tm nada a ver com isso, pois fazem jus ao recebimento da indenizao no valor legalmente previsto. Por fim, salienta-se que o fato de a indenizao estar atrelada ao salrio mnimo e, por conseguinte, ser passvel de variao no empecilho algum s seguradoras, pois estas, por meio de clculos atuariais, devem levar em considerao possveis variaes salariais, projeo perfeitamente passvel de ser feita. A ttulo de exemplo, vale mencionar que as seguradoras costumam celebrar contratos de cobertura de danos a veculos, nos quais se pactua o recebimento de indenizao correspondente ao valor de mercado de veculo, valor que, tal como o salrio mnimo, tambm suscetvel de oscilao. guisa de concluso, tambm no que tange ao valor do complemento da indenizao a ser pago pela apelante, deve-se manter a sentena.
Assim, o valor do salrio mnimo a ser utilizado para fins de pagamento da indenizao deve ser aquele vigente poca da liquidao do sinistro, ou seja, do efetivo pagamento. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Indenizao. Seguro DPVAT. Fixao em salrios mnimos. Possibilidade. Quitao dada pela beneficiria. Fato que no lhe retira o direito de exigir complementao de valor pago a menor. Liquidao pelo valor do salrio mnimo vigente. - As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram a Lei 6.194/74 quanto ao critrio de fixao da
193
Quanto alegada vedao constitucional, v-se que suas disposies apenas ratificaram o contedo da lei do DPVAT, editada em 1974. Na verdade, em face das caractersticas de que se reveste o contrato de seguro obrigatrio, no se podem promover, unilateralmente, modificaes no instituto justamente em desfavor da parte lesada.
indenizao em salrios mnimos. Apenas veda a sua utilizao como ndice de atualizao monetria. Pode, pois, a indenizao do seguro obrigatrio DPVAT ser fixada em salrios mnimos. - A quitao dada pela beneficiria seguradora de valor pago a menor parcial e no lhe retira o direito de pleitear a complementao do valor devido. - A indenizao, segundo determina o 1 da Lei 6.194/74, far-se- pelo valor do salrio mnimo vigente poca do seu pagamento (TAMG, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 332.618-5, Rel. Juiz Antnio Carlos Cruvinel, j. em 03.05.01).
guisa de concluso, o valor do salrio a ser utilizado no presente caso, como base de clculo do valor da indenizao, deve ser aquele vigente poca do efetivo pagamento, razo pela qual a sentena deve ser reformada nesse ponto. Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento apelao, to-somente para que o valor do salrio mnimo a ser utilizado para fins de pagamento do complemento da indenizao seja aquele vigente poca do efetivo pagamento, e, por conseguinte, no haja incidncia de correo monetria, mantendo, quanto ao mais, a bem lanada deciso da lavra do ilustre Juiz sentenciante, Dr. Geraldo Senra Delgado. Custas recursais, pela apelante, conforme dispe o pargrafo nico do art. 21 do CPC, uma vez que decaiu de grande parte da matria devolvida a este Tribunal. -:::-
Assevere-se que, ao adotar o valor do salrio mnimo vigente poca do efetivo pagamento, no h que se falar em incidncia de correo monetria, haja vista que o valor do salrio mnimo sofre constantes reajustes e reputa-se atualizado.
AO DECLARATRIA - NULIDADE - INFRAO DE TRNSITO - MULTA - NOTIFICAO PRVIA - AUSNCIA - PRINCPIO DA AMPLA DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - GARANTIA CONSTITUCIONAL - INOBSERVNCIA DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Ao declaratria. Infrao de trnsito. Notificao prvia. Garantias constitucionais. Procedimento administrativo. Recurso provido. - Nas infraes de trnsito, a anlise da consistncia do auto de infrao luz da defesa propiciada premissa inafastvel para a aplicao da penalidade e consectrio da garantia da ampla defesa assegurada no inciso LV do art. 5 da CF, como decorrncia do due process of law, do direito anglo-norte-americano, hoje constitucionalizado na nossa Carta Maior (STJ - REsp 426.084 - Min. Luiz Fux). APELAO CVEL N 1.0024.05.629259-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jos de Souza Lima - Apelada: BHTrans Empresa Transp. e Trnsito de Belo Horizonte S.A. - Relator: Des. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. 194
Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Recurso de que se conhece, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Perante a Sexta Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte, Jos de Souza Lima, ora apelante, ajuizou a presente ao declaratria em face da BHTrans Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte, asseverando que proprietrio dos veculos placas nos HPM 0284 e GXK 7263; que, com relao a cada veculo, foi multado trs vezes; que todas as multas foram pagas para que os licenciamentos dos veculos fossem concedidos; sustentou, em sntese, que as referidas multas foram aplicadas e cobradas sem observncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa; afirmou, ainda, que nem sequer fora notificado das infraes. Aps discorrer longamente, requereu a concesso de tutela antecipada para condenar a requerida a abster-se de lhe aplicar outras multas de trnsito, bem como a declarao de nulidade das infraes aplicadas e, conseqentemente, determinada a restituio dos valores pagos. Requereu, ainda, a condenao da requerida indenizao por danos morais; juntou documentos. Citada, a requerida contestou o feito s f. 52/53-TJ, sustentando a legalidade das multas aplicadas; juntou documentos. A deciso guerreada encontra-se lastreada s f. 121/135-TJ, julgando improcedente o pedido exordial. Irresignado, o requerente interps recurso voluntrio buscando a reforma da deciso monocrtica (f. 136/156-TJ); contra-razes de f. 314/326-TJ. Data venia, a deciso monocrtica, ao meu aquilatar, merece reforma. Inicialmente, tenho por inaplicvel ao caso em comento a revelia, pois, como realado pelo julgador planicial, ao Poder Pblico no se aplicam os seus efeitos. No atinente imposio das multas aqui questionadas, observa-se das infraes decorrentes dos autos de infrao B-024807846, B028170446, 028048384, 028125984 e 024762860
que o apelante foi devidamente notificado com fincas na Resoluo 149/2003, como enfatizado pelo Magistrado a quo:
...fora convir que a alegao do autor de que no recebera as notificaes impostas pela Resoluo 149/2003 no passa por uma anlise mais acurada, porquanto a r trouxe farta prova de que as notificaes foram expedidas no prazo legal, bem como houve o recebimento das mesmas no endereo fornecido pelo autor, conforme denota dos documentos de f. 55 a 98, no vingando suas alegaes neste sentido.
Todavia, no que se refere infrao decorrente do auto de infrao n B-024564387, em consonncia com entendimento por mim externado no julgamento da Apelao Cvel n 309.015-6/00, enfatizei que ressalta inequvoco do Cdigo de Trnsito Brasileiro que a autoridade de trnsito, antes de julgar o auto de infrao, deve conceder ao autuado oportunidade de defesa; observa-se que o CTB prev tal proceder nos arts. 257, 7, e 265; ora, se todas so penalidades, como as descritas no art. 256, no lgico conceder direito de defesa s em relao a algumas. Insta enfatizar, por oportuno, que o prprio Contran, atravs da Resoluo n 149, de 19 de setembro de 2003, que dispe sobre a uniformizao do procedimento administrativo da lavratura do auto de infrao, da expedio da notificao da autuao e da notificao da penalidade de multa e de advertncia por infraes de responsabilidade do proprietrio e do condutor do veculo e da identificao do condutor infrator, assegurou aos autuados o direito de notificao da autuao para apresentao de defesa prvia antes da aplicao da penalidade (art. 3). Nesse diapaso, colhe-se da jurisprudncia desta Corte:
Para que se observe o regramento constitucional que garante a ampla defesa e o contraditrio, faz-se mister que a autoridade de trnsito, antes de julgar a consistncia do auto de infrao, possibilite ao apontado infrator apresentar defesa, sendo ilegais as multas ou
195
penalidades aplicadas sem observncia a tanto (Apelao Cvel n 000.297.415-2/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) JD 3 V. Faz. Comarca Belo Horizonte, 2) Estado Minas Gerais - Diretor-Geral Detran MG Depto. Trnsito MG - Apelado: Alarcon Geraldo Soares - Relator: Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos).
Outro no o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Administrativo. Infrao de trnsito. Penalidade. Prvia notificao. Ampla defesa e contraditrio. Aplicao analgica da Smula 127/STJ. O Cdigo de Trnsito imps mais de uma notificao para consolidar a multa. Afirmao das garantias ptreas constitucionais no procedimento administrativo. 1. O sistema de imputao de sano pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97) prev duas notificaes a saber: a primeira, referente ao cometimento da infrao e, a segunda, inerente penalidade aplicada, desde que superada a fase da defesa quanto ao cometimento, em si, do ilcito administrativo. Similitude com o processo judicial, por isso que ao imputado concede-se a garantia de defesa antes da imposio da sano, sem prejuzo da possibilidade de reviso desta. 2. Nas infraes de trnsito, a anlise da consistncia do auto de infrao luz da defesa propiciada premissa inafastvel para a aplicao da penalidade e consectrio da garantia da ampla defesa assegurada no inciso LV do art. 5 da CF, como decorrncia do due process of law do direito anglo-norte-americano, hoje constitucionalizado na nossa Carta Maior. 3. A garantia da plena defesa implica a observncia do rito, as cientificaes necessrias, a oportunidade de objetar a acusao desde o seu nascedouro, a produo de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilizao dos recursos cabveis. 4. A Administrao Pblica, mesmo no exerccio do seu poder de polcia e nas atividades self executing, no pode impor aos administrados sanes que repercutam no seu patrimnio sem a preservao da ampla defesa, que, in casu, se opera pelas notificaes apontadas no CTB. 5. Sobressai inequvoco do CTB (art. 280, caput) que lavratura do auto de infrao segue-se a primeira notificao in faciem (art.
280, VI), ou, se detectada a falta distncia, mediante comunicao documental (art. 281, pargrafo nico, do CTB), ambas propiciadoras da primeira defesa, cuja previso resta encartada no art. 314, pargrafo nico, do CTB, em consonncia com as Resolues 568/80 e 829/92 (art. 2 e 1, respectivamente, do Contran). 6. Superada a fase acima e concluindo-se nesse estgio do procedimento pela imputao da sano, nova notificao deve ser expedida para satisfao da contraprestao ao cometimento do ilcito administrativo ou oferecimento de recurso (art. 282 do CTB). Nessa ltima hiptese, a instncia administrativa somente se encerra nos termos dos arts. 288 e 290 do CTB. 7. Revelando-se procedente a imputao da penalidade, aps obedecido o devido processo legal, a autoridade administrativa recolher, sob o plio da legalidade, a famigerada multa que pretendia abocanhar aodadamente. 8. A sistemtica ora entrevista coaduna-se com a jurisprudncia do eg. STJ e do eg. STF, as quais, malgrado admitam Administrao anular os seus atos, impe-lhe a obedincia ao princpio do devido processo legal quando a atividade repercuta no patrimnio do administrado. 9. No mesmo sentido a ratio essendi da Smula 127 do STJ, que inibe condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento da multa, da qual o infrator no foi notificado. 10. Recurso especial desprovido (REsp. 426.084/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 02.12.02, p. 242).
No que se refere ao dano moral, tenho que no ficou configurado; que, no plano do dano moral no basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercusso, prejudicialmente moral (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2. ed., p. 3). Entrementes, para que haja obrigao de reparar o dano moral, imprescindvel a comprovao do nexo de causalidade entre a ao ou omisso voluntria e o resultado lesivo; in casu, analisando detidamente os autos, no vislumbro presentes tais pressupostos. Isso posto, dou parcial provimento ao apelo recursal para reformar a deciso fustigada, julgando parcialmente procedente o pedido contido na pea vestibular e declarar, to-somente, a
196
nulidade da multa aplicada referente ao auto de infrao n B-024564387 e, conseqentemente, determinar a devoluo dos valores pagos, acrescidos de juros de mora no aporte de 0,5% ao ms a contar do dia 13.01.04 (data do pagamento), assim como a correo monetria pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia. -:::-
Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
TITULO EXECUTIVO JUDICIAL - HONORRIOS DE ADVOGADO - DEFENSOR DATIVO SENTENA - EXEQIBILIDADE - ACESSO AO JUDICIRIO - GARANTIA CONSTITUCIONAL Ementa: Execuo. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Exeqibilidade. - A deciso judicial que fixa honorrios advocatcios em favor de advogado, pela sua atuao como defensor dativo, ttulo executivo judicial, nos termos do Estatuto da OAB - Lei Nacional 8.906/94 -, no sendo dado a lei estadual retirar a eficcia executiva dessa deciso. Da mesma forma, no pode condicionar o acesso ao Judicirio, impondo primeiro o recurso via administrativa, sob pena de flagrante afronta garantia constitucional insculpida no inciso XXXV do art. 5 da CR/88. APELAO CVEL N 1.0467.05.931888-2/001 - Comarca de Palma - Apelante: Juliana Agrcola Vale - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Fernando Antnio Chaves Santos. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do recurso interposto, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuida-se de embargos opostos pelo Estado de Minas Gerais execuo de honorrios advocatcios que lhe foi proposta por Juliana Agrcola Vale, os quais foram julgados procedentes pelo r. Juiz singular, extinguindo, via de conseqncia, a execuo, com o que no se conforma a exeqente, aviando, ento, recurso de apelao, alegando, em sntese, que o Estatuto da OAB claro ao estabelecer a exeqibilidade da deciso judicial que fixa ou arbitra honorrios; que no obrigada a buscar, primeiro, a via administrativa, face garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio, culminando, enfim, por pedir o provimento do recurso. Analisando com a devida ateno a questo posta, vejo que o recurso da apelante merece acolhida, sendo de se reformar a deciso singular guerreada. Compulsando os autos da execuo em apenso, vejo que a exeqente atuou como defensora dativa, nomeada pelo juzo, tendo em vista o Estado de Minas Gerais ainda no haver regulamentado adequadamente o servio da Defensoria Pblica Estadual, em todas as Comarcas do Estado, conforme determina a Constituio da Repblica, mormente aps o advento da EC n 45/2004. V-se no doc. de f. 197
3 e verso que, por sentena, o nclito Juiz fixou os honorrios advocatcios devidos pelo Estado de Minas Gerais autora em R$ 1.000,00. No meu modesto entendimento, o quanto basta para concluir que a apelante detm ttulo executivo judicial em seu favor, nos termos do art. 24, 1, do Estatuto da OAB (Lei Nacional 8.906/94). Corrobora essa disposio da lei nacional, no sentido tcnico, o preceito contido no art. 272 da CEMG:
Art. 272. O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer.
amplo acesso ao Poder Judicirio, o que, alis, garantia fundamental, consagrada atravs de clusula ptrea, intangvel de supresso pelo poder constituinte derivado, prevista no art. 5, XXXV, da Carta Magna. Sendo assim, flagrante o equvoco com que se houve o Julgador de primeiro grau, sendo de se reformar sua deciso, a fim de julgar improcedentes os embargos opostos pelo Estado de Minas Gerais. No mesmo sentido do posicionamento ora adotado, reiterados so os julgados deste egrgio Tribunal de Justia:
Defensor dativo. Honorrios de advogado. Carregamento ao Estado. Execuo. Embargos desacolhidos. Recurso fundado na alegao de inobservncia da Lei Estadual n 13.166/99. Desprovimento. Prevalncia da Lei Federal n 8.906/94 (3 Cm. Cv., Ap. Cv. n 1.0107.04.911789-1/001, Rel. Des. Maciel Pereira, v.u., DJ de 30.08.05). Execuo de honorrios. Advogado dativo, que atua em defesa de rus pobres, em comarcas em que no h defensoria pblica. Lei estadual n 13.166/1999. Requisitos legais satisfeitos. Recurso improvido (TJMG).
A referida Lei Estadual 13.166/1999, regulamentando o disposto no art. 272 da Constituio Estadual, dispe:
Art. 10. Aps o trnsito em julgado da sentena, ser certificado repartio fazendria competente o valor dos honorrios arbitrados, a fim de que seja realizado o pagamento, no prazo de um ms, observada a ordem de apresentao das certides. (...) 2. A certido de que trata este artigo tem eficcia de ttulo executivo.
A jurisprudncia firmada no mbito do colendo STJ sepulta qualquer dvida a respeito do tema ora posto:
Processual Civil. Honorrios advocatcios. Processo-crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. 1. A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele cuja contraprestao encarta-se em deciso judicial retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei.
Contudo, no vislumbro nem vejo fundamento constitucional para entender que dita lei estadual tenha retirado a eficcia executiva da deciso judicial que fixa honorrios advocatcios em favor de defensor dativo, nem tampouco condicionar o acesso ao Judicirio ao recurso, inicialmente, instncia administrativa. Salvo melhor juzo, o acesso ao Judicirio s condicionado ao esgotamento da esfera administrativa no caso de impetrao de mandado de segurana, quando o recurso administrativo tiver efeito suspensivo, ou, ainda, no caso da justia desportiva, conforme previsto no art. 217, 1, da Constituio da Repblica. Fora dessas duas nicas e exclusivas hipteses, a regra o 198
O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
CASAMENTO - VIGNCIA DO CDIGO CIVIL/1916 - REGIME DE BENS - ALTERAO POSSIBILIDADE - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002 - REQUISITOS NO-PREENCHIMENTO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Alterao do regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Possibilidade. Requisitos do 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil atual. No-preenchimento. Improvimento do recurso. - No obstante celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o casamento poder ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil vigente. No restando preenchidos os requisitos estabelecidos pelo referido artigo, no h como acolher a pretenso de alterao do regime de bens. APELAO CVEL N 1.0027.03.008115-5/001 - Comarca de Betim - Apelantes: D.S.A.M. e outra - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Trata-se de ao ordinria para alterao do regime de bens dos apelantes, ao fundamento de que o casal sofre presses da famlia do varo, por
199
3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia corporifica-se no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. 4. cedio que o nus da assistncia judiciria gratuita do Estado. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). 6. Recurso desprovido (1 T., REsp. n 602005/RS., Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ de 26.04.04, p. 153).
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso e reformo a sentena recorrida para julgar improcedentes os embargos execuo, opostos pelo Estado de Minas Gerais, determinando o prosseguimento da execuo, nos termos do rito legal previsto para a espcie. Via de conseqncia, inverto os nus sucumbenciais, condenando o apelado ao pagamento de honorrios advocatcios em favor da apelante, no valor de R$ 1.000,00, nos termos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC. Custas, ex lege.
receio de que, com uma possvel separao do casal, Nysa Neves Alves venha requerer cotas da empresa, que tem cunho familiar, tendo como scios o varo e seu pai, que o scio majoritrio. A empresa foi constituda em 1973, e o casal casou-se em 1990, adotando o regime de comunho parcial de bens. Alegam os apelantes que esto passando por uma crise conjugal e que a mudana no regime de bens para o regime de separao total ajudaria a mant-lo. Aduzem que celebraram um acordo, em que o varo confere a propriedade exclusiva do imvel em que habitam esposa, ficando o varo com todas as cotas da empresa, com total incomunicabilidade com a varoa, incluindo os frutos de qualquer natureza. A sentena julgou improcedente o pedido por consider-lo hipottico. O casal apelou aduzindo cerceamento de defesa, por no lhes ter sido oferecida a oportunidade de produzir prova testemunhal, como requerido na exordial. No mrito aduzem ser o motivo concreto, uma vez que o casamento est por um fio, estando em questo a entidade familiar e os filhos. Intimada a emitir parecer, a douta Procuradora de Justia Sirlene Reis Costa opinou, s f. 33/40, pela improcedncia da liminar por acreditar ser questo apenas de direito, no sendo necessria qualquer prova, e, no mrito, opina pelo improvimento do recurso, por se tratar de casamento celebrado na vigncia do CC/1916, no se lhe aplicando a benesse do art. 1.639, 2, do CC/2002, de acordo com o art. 2.039 do mesmo cdigo. Prprio e tempestivo, est o recurso apto a merecer conhecimento, respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. Com relao preliminar de cerceamento de defesa aduzida pelos apelantes, no a vislumbro por se tratar de questo meramente de direito, no sendo necessrias provas testemunhais requeridas, podendo o juiz, de acordo com o art. 330 do CPC, julgar antecipadamente a lide. 200
No acolhida a preliminar, passo anlise do mrito. O art. 1.639, 2, do atual Cdigo Civil brasileiro inovou ao permitir a alterao de regime de bens, no entanto discute-se ser ou no possvel a modificao para os casamentos celebrados sob a gide do Cdigo Civil de 1916, devido redao do art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido, e, segundo o art. 230 do CC/1916, imutvel o regime de bens escolhido entre as partes ou imposto pela lei. O art. 2.039 do CC/2002, entretanto, como diz o Des. do TJRS, Luiz Felipe Brasil Santos, apenas objetiva resguardar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Isso porque, como ocorreram diversas modificaes nas regras prprias de cada um dos regimes de bens, se no fosse o referido artigo, operaria alterao ex lege, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal. O art. 1.639, assim como o art. 2.039, no excepcionou os casamentos anteriores, e toda exceo deve vir expressa. Ademais, no se pode admitir que, com a entrada em vigor do Estatuto Civil, passe a existir distino entre pessoas que vivam sob o mesmo instituto, o casamento, apenas por uma questo temporal, sob pena de se infringir o princpio da igualdade, consagrado constitucionalmente. A finalidade da proibio da alterao do regime de bens do casamento era a preservao dos direitos do cnjuge supostamente mais frgil e o resguardo de interesses de terceiros. Porm, com a nova posio da mulher na sociedade, em igualdade de condies com os homens, no mais se justifica a regra protecionista da imutabilidade contida no Cdigo anterior. Por outro lado, h entendimento, como o de Antnio Jeov Santos, em Direito Intertemporal e o Novo Cdigo Civil, no sentido de que
qualquer casal pode pleitear em juzo a modificao do regime matrimonial, independentemente da data de celebrao do casamento, ao argumento de que os efeitos do matrimnio no se exaurem com a consumao do ato, perdurando com o tempo, devendo, portanto, adequarse nova ordem jurdica vigente, e de que, como a mudana de regime de bens somente pode ser concretizada mediante sentena judicial, no dependendo apenas da autonomia da vontade do casal, esta regra de natureza processual e, como tal, sua aplicao imediata, abarcando todos os casamentos celebrados antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002. Ultrapassada a questo da possibilidade de alterao do regime de bens dos casamentos celebrados na vigncia do CC/1916, para que o pedido de alterao seja deferido, necessria a presena dos seguintes requisitos legais previstos no art. 1.639, 2, do CC/2002: a) pedido de ambos os cnjuges, b) motivao do pedido, c) procedncia comprovada das razes invocadas, d) ressalva dos direitos de terceiros. No caso em tela, a razo invocada pelo casal, para a alterao do regime de comunho parcial para separao total, foi a presso da famlia do varo, que tem receio de que, com uma possvel separao do casal, a varoa venha a querer cotas da empresa em que o marido scio juntamente com seu pai. O casal adota o regime de comunho parcial, segundo o qual os bens que cada cnjuge possuir ao casar so excludos da comunho, art. 269, I, CC/1916 e art. 1.659, I, do CC/2002. A empresa Pedreira Irmos -:::-
Machado Ltda., segundo documento de f. 9 dos autos, foi constituda em 1973. Presumindo-se que nesse ano foram integralizadas todas as suas cotas, j que no h nos autos essa informao, a varoa, que se casou apenas em 1990, no teria qualquer direito s cotas da empresa, visto que um bem incomunicvel, por ter sido adquirido antes da constncia do casamento. Somente seriam comunicveis os frutos civis da empresa, durante o perodo do matrimnio. Assim sendo, no procede a razo invocada pelo casal, qual seja a presso da famlia do varo por receio de que, com uma possvel separao do casal, Nysa Neves Alves venha requerer cotas da empresa, que tem cunho familiar, visto que o cnjuge virago no tem sequer direito s referidas cotas. Ademais, o acordo que o casal diz ter celebrado no foi juntado aos autos. No restando preenchido um dos requisitos estabelecidos pelo art. 1.639, 2, do CC/2002, qual seja a procedncia da razo invocada pelos apelantes, no h como acolher a pretenso de alterao do regime de bens. Isso posto, nego provimento apelao. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO ORDINRIA - DESCONSTITUIO DE DBITO - COBRANA - CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA - MEDIDOR ADULTERADO - CONSUMO IRREGULAR - INADIMPLEMENTO INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - POSSIBILIDADE- RESOLUO 456/2000 DA ANEEL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao. Medidor de energia irregular. Pagamento do apurado pela concessionria. Possibilidade de interrupo no fornecimento do servio diante da inadimplncia. No-provimento do recurso.
201
- Diante da constatao de irregularidade no medidor de energia, dever o usurio efetuar o pagamento da diferena existente entre os valores efetivamente faturados e o apurado pelos critrios descritos nas alneas do art. 72 da Resoluo 456 da Aneel. APELAO CVEL N 1.0512.03.013818-8/001 - Comarca de Pirapora - Apelante: Mercearia Padaria Buri Ltda. - Apelada: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Mercearia Padaria Buri Ltda. contra a r. sentena de f. 203/206, proferida nos autos da ao de desconstituio de dbito com pedido liminar ajuizada em face de Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais, a qual julgou improcedentes os pedidos, impondo requerida, ora apelante, a obrigao pelo pagamento de custas processuais e de R$ 2.000,00 a ttulo de honorrios advocatcios. Conheo do recurso, porque atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. De incio, no conheo do agravo retido interposto pela Cemig, por fora do art. 523, 1, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no houve requerimento expresso quando da apresentao de contra-razes. A autora, ora apelante, ajuizou a ao ordinria que inaugurou o presente feito, sob o fundamento de que, desde a constatao de irregularidade em imvel de sua propriedade, fato que ensejou a lavratura do TOI - Termo de Ocorrncia de Irregularidade n 060140, estava sendo injustamente cobrada por consumo estimado de energia eltrica, inclusive sendo 202
advertida de que seria suspenso o fornecimento de energia eltrica para o seu ponto comercial, caso no pagasse o dbito apresentado. Por sua vez, a apelada teceu alegaes de que a estimativa de consumo, bem como a possibilidade de suspenso do fornecimento de energia e o valor cobrado esto em harmonia com a Resoluo n 456/2000 da Aneel, arts. 72 e 73. Restam como pontos controversos no feito: a anulao da cobrana no valor de R$ 8.740,23 enviada pela apelada apelante, sob a alegao de consumo clandestino de energia eltrica no perodo de 13.06.01 a 13.05.03, e a possibilidade de suspenso do fornecimento de energia eltrica. O MM. Juzo singular considerou legal o ato de cobrana da concessionria. A meu sentir, a questo no merece reparo. Tenho que, sob pena de ver-se lesada por irregularidades como a que ocorreu no imvel da apelante, a concessionria de energia eltrica, apelada, est autorizada a fazer lanamentos de dbitos sem estrita vinculao leitura, visto que adulterada, durante o perodo de registro anormal do consumo da energia que fornece, com base no maior consumo registrado nos doze meses anteriores irregularidade, nos termos do disposto no art. 72 da Resoluo 456 da Aneel. Pelo que se infere do Relatrio de Calibrao, de f. 91, o medidor do selo de calibrao do medidor de energia eltrica da apelante foi violado, bem como o mancal inferior deslocado, provocando atrito excessivo do elemento mvel. A descrio acima transcrita no foi desconstituda a contento pelo laudo trazido
pela apelante, assim como no foi convincente a alegao de que, justamente no ms tomado como parmetro para o clculo de consumo, o ponto comercial estava em obra, demandando mais energia eltrica. Portanto, resta caracterizada a fraude, o que suplanta a inverso do nus da prova, pois no foi simplesmente violado o medidor com o rompimento do lacre de proteo, mas foi adulterado seu funcionamento, provocando mais atrito do elemento mvel, o que, naturalmente, prejudica a medio de energia trazendo ilegal benefcio para a apelante. Aps a constatao de fraude, no h que se falar em demora para a tomada de providncias, visto que no foi expirado o prazo prescricional para a cobrana do dbito. Registre-se, por oportuno, que o ms apontado como incio da fraude, junho de 2001, assim como o ms de julho de 2001, tiveram uma medio de energia aproximadamente 30% menor que a do ms anterior, qual seja maio de 2001. O autor, ora apelante, no se desincumbiu do nus de provar que tomou legtimas medidas para a reduo de energia eltrica durante o perodo de destacada reduo do registro de consumo, que coincide com a poca de racionamento de energia em virtude do apago. Com efeito, considerando as provas de alterao no medidor de energia, bem como a correta estimativa do dbito, em consonncia com a legislao afeta espcie, julgo procedente a cobrana da apelante. Quanto possibilidade de suspenso do fornecimento de energia, desde que previamente comunicada como no presente feito, alm de estar amparada pela Resoluo 456/2000 da Aneel, em seu art. 73, no encontra qualquer bice legal, pois, ao contrrio do alegado pela apelante, atende ao interesse pblico. Afinal, ao requisitar o fornecimento de energia eltrica o consumidor firma com a concessionria contrato sinalagmtico, obrigandose o primeiro a pagar a tarifa relativa ao gasto
registrado, e o segundo, ao fornecimento da energia. A inadimplncia de um dos contratantes desonera o outro da obrigao contratada. Vale ressaltar que a Lei 8.987/95 (Estatuto da Concesso e Permisso de Servios e Obras Pblicas) prescreve:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...) 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: (...) II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Assim, em que pese a necessidade dos servios pblicos serem prestados de maneira contnua, ininterrupta, sem sofrer soluo de continuidade, encontra ressalva tal obrigao nas condies previstas no 3 do art. 6 da Lei 8.987/95, dentre as quais a interrupo do servio quando o usurio deixa de cumprir a obrigao contraprestativa pecuniria, tornando-se inadimplente. A propsito, nesse sentido j se manifestou esta Cmara:
Administrativo. Ao anulatria de cobrana. Pedido reconvencional. Violao de medidor do consumo de energia eltrica. Reviso do faturamento. Obrigao de pagar pelas diferenas. Possibilidade de interrupo no fornecimento do servio diante da inadimplncia. Constatada a ocorrncia de procedimento irregular cuja responsabilidade no atribuvel concessionria e que provocou faturamento inferior ao correto, a Cemig deve proceder reviso do faturamento com base nas diferenas entre os valores efetivamente faturados e os apurados. (...) (Apelao Cvel n 1.0024.03.006688-0/001 Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 08.06.04).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante.

203
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis e Edilson Fernandes. -:::-
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO ANULATRIA - REGISTRO CIVIL - PATERNIDADE - RECONHECIMENTO VOLUNTRIO ERRO - DOLO - COAO - SIMULAO - FRAUDE - INEXISTNCIA - BOA-F INFRAO PENAL - NO-OCORRNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao cvel. Nulidade de registro civil. Erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Ausncia. Declarao voluntria. Pretenso anulatria. Inviabilidade. Requisitos formais. Preenchimento. Infrao penal. Inocorrncia. Boa-f. Recurso a que se d provimento. - Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se dolo, erro, coao, simulao ou fraude. - Absolve-se quem registra filho alheio como seu, com a inteno de salvar a criana, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao. Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0324.04.020408-7/001 - Comarca de Itajub - Apelante: F.F.M.R. representada p/ me M.A.G.M.R. - Apelado: J.S.R. - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de apelao interposta por F.F.M.R., representada por sua me M.A.G.M.R., em face da r. sentena proferida em audincia (f. 93/95-TJ) pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Itajub, que, nos autos da ao anulatria de reconhecimento de paternidade, com pedido de antecipao de tutela, proposta por J.S.R., julgou procedente o pedido inicial para, nos termos do art. 171, II, c/c os arts. 104, I, II, III, 177 e 1.601 do Cdigo Civil, declarar que o autor no o pai da menor, ora requerida e, em conse204
qncia, a nulidade parcial do assento civil referente criana, para excluir a paternidade ali consignada, as palavras o pai, e a meno aos avs paternos. A menor passar a se chamar F.F.M. (sic). Indeferiu, nesse momento, a tutela antecipada, na medida em que, em homenagem prpria segurana dos Registros Pblicos, somente a sentena com trnsito em julgado tem a eficcia de alter-los. Por fim, sem custas, ante a gratuidade deferida s partes que, no entanto, ficam responsveis pelos honorrios de seus respectivos advogados. Em sede de razes recursais (f. 99/111-TJ), a recorrente aduz que j se firmou entendimento pela improcedncia da ao de anulao de registro civil, nos casos como o em tela, se no for comprovado vcio do ato jurdico. Salienta que o ora apelado confessou que registrou a menor quando esta tinha tenra idade, sabendo que no era o pai biolgico da mesma, inexistente, portanto, vcio capaz de anular tal ato. Sustenta, ainda, que o reconhecimento da paternidade, in casu, ato jurdico perfeito, estando o direito da apelante consagrado pelo
art. 5, XXXVI, da CF/88. Ressalta que a Lei Federal 8.560/92, em seu art. 1, prev, expressamente, a possibilidade jurdica de reconhecimento de paternidade atravs de escritura pblica e declara este ato como irrevogvel. Entende que a sobredita lei, por ser posterior ao Cdigo Penal de 1940, revoga seu art. 242, no havendo figura delituosa praticada pelas partes. Enfatiza que o reconhecimento de paternidade perante o Juzo tambm vlido e opera todos os efeitos. Requer a reforma da r. sentena, julgandose improcedente o pedido inicial, com a condenao do requerente no pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% do valor da causa, na forma do art. 20 do CPC. Contra-razes, s f. 119/123-TJ. A d. Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo provimento da apelao (f. 134/139-TJ). o relatrio. Fundamento e decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies que regem sua admissibilidade. do acervo instrutrio dos autos, tratarse de uma ao anulatria de registro civil, onde o apelado afirma no ser o pai biolgico da ora apelante, porm decidiu reconhecer a menor como sua filha, por meio de escritura pblica, movido por sentimentos, uma vez que se casou com a genitora da criana, tendo formado famlia de fato e de direito e pelo fato de no registro da menor constar apenas o nome da me e dos avs maternos. Entendeu que infeliz foi sua atitude, embora tenha agido com nobreza de sentimentos e com o nico objetivo de ajustar sua famlia. Contudo, como nica forma de restabelecer a verdade jurdica dos fatos e evitar maiores dificuldades para a criana buscar conhecer seu verdadeiro pai, postulou a presente anulatria de reconhecimento da paternidade da requerida.
Ab initio, conforme dispe o il. Procurador, se mostram indiscutveis as provas apresentadas no sentido de que no a requerida filha do autor, notadamente pela percia de DNA realizada, bem como da circunstncia de que, mesmo sabendo da verdade, resolveu registrar a criana como se dela fosse pai (sic). Sendo assim, cumpre destacar que o ato que o apelado pretende ver declarado nulo foi emanado de sua prpria vontade. Para desconstituio de tal ato, h que se verificar se sua declarao se deveu a erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Tomando-se erro na acepo juridicamente corrente de substituio de uma idia verdadeira por outra que no o , o requerente no laborara dessa forma, ao afirmar que a apelante era sua filha. Ele tinha plena conscincia de todos os fatos. Muito menos poder-se-ia afirmar que sua declarao foi decorrente de dolo. Como o prprio apelado afirma, ...acabou por se casar com M.A. (...), quando a menor F. j contava com um ano e seis meses de idade. Da certido de nascimento da menor, at ento, constava apenas o nome de sua me e dos avs maternos. Com o casamento do requerente, sua mulher, M.A., e a menor, F., passaram a constituir uma famlia de fato e de direito, convivendo sob o mesmo teto e dividindo os momentos comuns de uma vida em famlia, passando o requerente a assumir as responsabilidades e o lugar de pai para a menor. Porm, apesar de viverem uma relao de pai, me e filha, a falta do nome do pai natural no registro de nascimento da menor era um problema que requeria uma atitude pronta. A situao se agravava, trazendo transtornos na vida social familiar, que, por diversas vezes, obrigava o requerente a dar explicaes quanto a filiao da menor. Foi, ento, que o requerente, movido pelos sentimentos, buscou a soluo que lhe pareceu mais adequada e decidiu reconhecer aquela criana como sua filha... (sic). Resta, portanto, salientar que, diante do exposto acima, v-se que o ora recorrido livremente declarou sua vontade, e, por isso, toda evidncia, tal motivao jamais poderia ser
205
qualificada como resultante de coao capaz de viciar o ato jurdico, qual seja o registro civil da menor. Nesse sentido, transcrevo trechos do voto do eminente Des. Audebert Delage, quando do julgamento da Ap. Cvel n 1.0000.00.343189-7/000, DJ de 13.05.04, verbis:
No caso, os apelantes ajuizaram uma ao intitulada pedido de nulidade de registro civil em que pretendem desconstituir o reconhecimento espontneo da paternidade feito por seu falecido pai, (...), em face da menor (...), sob o fundamento de que foi o mesmo coagido pela representante legal da apelada. (...) Dispe o art. 151 do Cdigo Civil vigente, com semelhante redao ao art. 98 do Cdigo Civil de 1916: Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. (...) Os apelantes no comprovaram suas alegaes, uma vez que no h prova de qualquer vcio capaz de invalidar o ato do de cujus que reconheceu espontaneamente como sua filha a menor (...). O simples fato de a apelada supostamente no ser filha do falecido, conforme o indicado no resultado do exame de DNA, no desconstitui a referida paternidade. A declarao de reconhecimento de paternidade irretratvel, segundo leciona Caio Mrio da Silva Pereira: uma vez pronunciada, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir consistncia jurdica de ato perfeito (in Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 74). Sendo assim, uma vez aperfeioada, a referida declarao torna-se irretratvel, j que foi o prprio de cujus que compareceu ao cartrio, reconhecendo a paternidade da menor, perante oficial e em instrumento pblico. (...) Cumpre ressaltar, ainda, para que seja negada a paternidade, ento reconhecida, seria necessrio o ajuizamento de uma ao negatria de paternidade...
bem como o art. 113 da Lei 6.015/73, ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro, a serem discutidos em processo contencioso para essa anulao. Lado outro, como ressalta a ora apelante, no se h falar em figura delituosa praticada pelas partes, fazendo-se vista dos autos ao representante do Ministrio Pblico para se pronunciar acerca de eventual infrao penal praticada pelo autor e pela genitora da requerida. De fato, as partes, ao concordarem com o reconhecimento da filha da genitora, agiram na mais absoluta boa-f, com intuito de construir um lar, uma famlia para a criana. O crime previsto no art. 242 do Cdigo Penal no tem modalidade culposa, sendo necessrio o dolo especfico, o animus de fraudar com intuito de obter vantagem indevida, o que no ocorreu. Embora a falsa declarao perpetrada pelo autor na escritura pblica de reconhecimento de paternidade, no sendo ele pai biolgico da reconhecida, revista-se de todas as caractersticas de um ato ilcito, h de ser considerado o propsito do autor, que, de boa-f, reconheceu filho alheio com a inteno de construir um lar, uma famlia e dar quela criana maior proteo, amparo, carinho e amor. por uma boa causa que se justificou a conduta do ora apelado e, nesse sentido, coadunvel mostra jurisprudencial, verbis:
Absolve-se quem registra filho alheio como seu, com a inteno de salvar a criana, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao (TACrimSP, RT 600/355).
Destarte, de acordo com o que dispe o art. 348 do Cdigo Civil de 1916, atual art. 1.604, 206
Ora, diante do alhures salientado, vejo que inexistem motivos ensejadores da nulidade do registro civil, uma vez que referido registro preenche os requisitos formais exigidos, tendo o requerente reconhecido a paternidade de modo espontneo, estando, assim, ausentes quaisquer vcios, motivo pelo qual declaro improcedente o pedido do requerente.
Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Audebert Delage e Moreira Diniz. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Ou seja, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, que, na
EXECUO - ALIENAO DE BEM ANTERIOR CITAO - FRAUDE EXECUO - NOCONFIGURAO - ARRESTO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Tranferncia de bem aps o ajuizamento da ao, mas antes da citao do executado. Inexistncia de fraude execuo. Arresto de bem legalmente transferido a terceiro. Impossibilidade. - Para caracterizar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem tenha ocorrido depois da citao do executado alienante. - No configurada a fraude execuo e, portanto, vlida a alienao, impossvel o arresto do bem indicado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0701.04.069951-7/001 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0701.04.0699517/001, da Comarca de Uberaba, sendo agravante Posto Nossa Senhora Aparecida Ltda. e agravado Edson Gabriel Jnior, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO.
207
Quanto fixao dos honorrios advocatcios a serem pagos pelo apelado, uma vez que vencido na presente ao, de acordo com o art. 20, 3 e 4, do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. (...) 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de 10% (dez por cento) e o mximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 - Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
espcie, atento s disposies do 4 do art. 20 do CPC, combinado com as alneas do 3 do referido art. 20, razovel o arbitramento na forma pretendida pela requerente, qual seja 20% do valor da causa; entretanto, suspensa tal exigibilidade, por litigar o apelado sob o plio da justia gratuita (f. 95-TJ), ante o teor do art. 12 da Lei 1.060/50. Dou provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido do apelado, bem como no seja remetido o expediente ao MP para se pronunciar acerca de eventual infrao penal praticada pelas partes, uma vez que no existe inteno dolosa dos agentes.
Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Antnio de Pdua (Relator) e Jos Antnio Braga (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Posto Nossa Senhora Aparecida Ltda., nos autos da ao de execuo que move contra Edson Gabriel Jnior, inconformado com os termos da deciso interlocutria de f. 53-TJ, que deixou de declarar a ineficcia da alienao judicial do caminho Ford/carga 1317, Renavam 243405820, chassi M36GDR04702, a terceiro, em virtude de fraude execuo e, conseqentemente, indeferiu pedido de arresto do aludido bem e de expedio de ofcio ao Detran para obstar a possvel transferncia. Sustenta que a transferncia do veculo de propriedade do executado a terceiro no curso de ao executiva configura fraude execuo, cuja ineficcia pode ser declarada no bojo da prpria ao. Aduz que no se faz necessria a citao prvia do executado para a configurao da fraude execuo, uma vez que a legislao no faz tal exigncia no art. 593, II, do CPC. Afirma que, no caso dos autos, a m-f do agravado restou sobejamente comprovada, porque o seu prprio pai se nega a fornecer o seu endereo. Alega que o arresto do bem alienado j tinha sido deferido pelo MM. Juiz a quo antes mesmo da realizao da transferncia, e s no ocorreu porque o bem no havia sido encontrado. Encerra suas razes, requerendo a reforma da deciso para se declarar a ineficcia da 208
transferncia do bem do executado a terceiro e o deferimento do seu arresto. Denegado o efeito suspensivo s f. 76/77-TJ. Apesar de devidamente intimado, o agravado no apresentou contraminuta ao recurso, conforme certido de f. 80. Recurso devidamente preparado, conforme comprovante de f. 65. Conheo do recurso, visto que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cinge-se o mrito recursal ocorrncia de fraude execuo, por ter o bem sido alienado pelo executado aps a propositura da ao. A fraude execuo tem por finalidade coibir e tornar ineficaz a prtica de atos fraudulentos de disposio ou onerao de bens, de ordem patrimonial, levados a efeito pelo devedor demandado, com o fito de impedir a satisfao da pretenso deduzida em juzo por parte do autor da demanda. Para restar caracterizada a fraude execuo prevista no art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil, necessria a existncia de demanda com citao vlida contra o devedor e o seu estado de insolvncia resultante da alienao. No ignoro a existncia de divergncia em sede doutrinria acerca do termo inicial, a partir do qual a alienao de bens pelo devedor configura a fraude execuo, se da distribuio da ao ou da sua citao vlida. Mas filio-me segunda corrente, uma vez que somente configuraria fraude a alienao realizada aps a cientificao do devedor pela citao vlida. Nelson Nery Jnior, quando da anlise do art. 593, II, do CPC, afirmou:
Correr demanda capaz de levar o devedor insolvncia. Essa a locuo da lei que precisa ser analisada. Correr demanda significa
Essa a posio majoriatria nos tribunais ptrios, inclusive no colendo STJ:

Para a caracterizao da fraude de execuo, na hiptese do art. 593, II, do CPC, preciso que a alienao tenha ocorrido depois da citao vlida, estando este ato devidamente inscrito no registro, ou, na falta de tal providncia, havendo prova de que o adquirente sabia da existncia da ao (STJ, 4 T., REsp. 212.107/SP, Rel. Min. Ruy Rosado, j. em 04.11.99, deram provimento, v.u., DJU de 07.02.00, p. 166). Fraude de execuo. Citao. CPC. Art. 593, III. A alienao de bens no penhorados configura fraude de execuo quando, alm de acarretar a insolvncia do devedor, j exista ao em curso. Para que se tenha como atendido esse ltimo requisito, necessrio haja ocorrido a citao (STJ, 3 T., REsp. 202.084/PR , Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 21.08.00, p. 123). Execuo. Penhora. Bem imvel transferido a terceiro no curso da ao e antes da citao edi-
A hiptese mais adequada para os autos seria a alegao de fraude contra credores, que exige procedimento prprio. Logo, se inexiste o suposto vcio na alienao do bem mvel a terceiro, aquela perfeitamente vlida, no havendo, portanto, condies de se proceder ao arresto do bem indicado. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. O Sr. Des. Jos Antnio Braga - De acordo. O Sr. Des. Osmando Almeida - No ficou evidenciado o estado de insolvncia do devedor e no ocorreu o pressuposto da citao vlida, conforme preceitua o art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil. De acordo com o Relator. -:::-
REPETIO DO INDBITO - IPSEMG - CUSTEIO DA SADE - SERVIDOR PBLICO APOSENTADORIA - CONTRIBUIO - COMPULSORIEDADE - INCONSTITUCIONALIDADE PLANO DE SADE - OPO - DEVOLUO DOS VALORES DESCONTADOS - JUROS DE MORA - HONORRIOS DE ADVOGADO - FIXAO DO VALOR
209
pender demanda. Embora o sistema do CPC considere proposta a ao assim que distribuda ou despachada a petio inicial (CPC 263), somente se poder dizer que a ao corre, isto , que est pendente, depois que se efetivar a citao vlida (CPC 219). Assim, se o ato de onerao ou alienao se d depois da propositura da ao mas antes da citao, ter havido fraude contra credores, somente declarvel por meio de ao pauliana; se o ato de onerao se deu depois da citao vlida, ter havido fraude de execuo que pode ser reconhecida na execuo ou nos embargos, de devedor ou terceiro. Com a citao vlida, presume-se celebrada em fraude de execuo qualquer ato ou negcio jurdico que o devedor venha a praticar com terceiro, quando o ato for causa eficiente para o devedor tornar-se insolvente (Cdigo de Processo Civil Comentado, 6. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 971).
talcia. Inocorrncia de fraude execuo. Inteligncia do art. 593, II, do CPC. Para caracterizar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem tenha ocorrido depois da citao do executado alienante, pois, se o ato de disposio do bem ocorreu antes de citado o vendedor, no se configura a hiptese, por no bastar que, ao tempo da alienao do bem, haja contra o devedor demanda em curso capaz de reduzi-lo ao estado de insolvncia (TAMG, 3 Cm. Civil, Agravo de Instrumento n 352.671-8, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 06.02.02).
Assim, como incontroversamente a alienao do bem do agravado se deu antes da sua citao, que, no caso dos autos, ainda nem foi realizada, e como no h qualquer prova de que ele sabia da existncia da ao, embora seu prprio pai tenha tido cincia da existncia do processo, no h falar em fraude execuo.
Ementa: Servidor inativo. Contribuio para custeio da sade. Compulsoriedade. Ipsemg. Desconto. No-autorizao constitucional. Devoluo devida dos valores descontados. Juros de mora. 1% ao ms. Natureza alimentar da verba. Honorrios advocatcios. Valor aviltante. Impossibilidade. Majorao. Justa remunerao do trabalho profissional. Apelo improvido. Recurso adesivo provido. APELAO CVEL N 1.0024.03.184034-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Estado de Minas Gerais e outro - Apelante adesiva: Leda Motta Balsamo - Apelados: Estado de Minas Gerais e outro, Leda Motta Balsamo - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisba - Conheo do recurso apelatrio interposto pelo Estado de Minas Gerais/Ipsemg, bem como do apelo adesivo edificado por Leda Motta Balsamo. Cuida-se de ao ordinria de repetio de indbito julgada parcialmente procedente, quanto ao seu pedido, na monocrtica instncia, para determinar a restituio dos valores descontados, indevidamente, da autora, no percentual de 4,8%, decotadas as parcelas corrodas pelo prazo prescricional de cinco anos, se for o caso, atualizados os valores pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, desde a data dos descontos, e juros de mora de 1% ao ms, a partir do trnsito em julgado da sentena. Em relao sade, determinou o MM. Juiz a quo a suspenso dos descontos referentes ao seu custeio, sem direito a restituio ou utilizao dos servios de sade. No que concerne aos descontos previdencirios existentes, atualmente, tendo em vista a estipulao do limite de R$ 2.508,00, 210
determinado restou que os rus se abstenham de promover os descontos apenas em relao ao numerrio que no exceda a quantia citada. Condenados, ainda, foram os rus ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes, fixados em R$ 500,00. A autora no foi condenada nos nus sucumbenciais, por se encontrar sob o plio da justia gratuita. Em suas razes de apelao, bate-se o Estado de Minas Gerais pela constitucionalidade e legalidade da contribuio para a sade, razo pela qual requer a reforma do decisum, para que sejam restabelecidos os descontos, a tal ttulo. Com efeito, embora a Lei 64/02, em seu art. 85, caput e 1, faa meno a servios de sade e preveja a alquota de 3,2% para o seu custeio respectivo, certo que a Constituio Federal no autoriza a cobrana de tal contribuio, seja na Seo II, que trata da sade (arts. 196 a 200), seja na Seo IV, relativa aos tributos autorizados aos Estados (art. 155). Oportuno lembrar que previdncia social, assistncia social e sistema de sade tm conceitos distintos, integrando os trs a seguridade social, nos moldes do art. 195 da Carta Republicana. A redao pretrita do 1 do art. 149 do mesmo Diploma Constitucional permitia, tosomente, a instituio, tambm, pelos Estados, de contribuio cobrada de seus servidores para o custeio de previdncia e assistncia social. A Emenda Constitucional n 41/2003, que deu nova redao ao citado preceito constitucional, veio autorizar apenas a contribuio previdenciria.
Logo, para aqueles que esposavam o equivocado entendimento de que o sistema de sade integrava o conceito de assistncia social, a tributao perdeu seu suposto fundamento constitucional. Lado outro, resta induvidoso que a sade direito constitucionalmente consagrado a todos e consiste em dever do Estado, nos moldes da Lei Maior Federal (art. 196), que estabelece, ainda, as fontes para a manuteno do Sistema nico de Sade (art. 198, 1 e 2, II, c/c os arts. 155 e 159). De ressaltar que a Magna Carta prev, tambm, a universalidade de cobertura e do atendimento pela seguridade social (art. 194, pargrafo nico, I) e o integral atendimento como diretriz das aes e servios pblicos de sade (art. 198, II). Por tais razes, penso que o Ipsemg no pode compelir o servidor estadual a custear um plano de sade pelo qual no optou, pois a este mesmo servidor dado escolher entre utilizarse dos servios do SUS, filiar-se a um plano de sade privado, ou mesmo pblico, como o prprio Ipsemg, facultativamente, por bvio. Em no optando o servidor pelo Ipsemg, evidentemente, no h que se falar em contribuio, nem, muito menos, em utilizao do servio de sade da autarquia em comento. De resto, improcede a irresignao recursal, tambm, no que diz respeito pretendida reduo do percentual relativo aos juros de mora para 0,5% ao ms. Isso porque, em se tratando de verba de natureza alimentar - como si acontecer, in casu -, os juros de mora devem ser fixados no importe de 1% ao ms, consoante estipulado em grau primeiro. Nesse sentido: Em se tratando de prestaes atrasadas, ante seu carter alimentar, os juros de mora so de 1% ao ms (RSTJ 140/607).
Frente ao deduzido, nego provimento ao apelo principal. Respeitante ao recurso adesivo, correta a tese nele sustentada. Ora, julgado procedente o pedido da apelante de cancelamento da contribuio compulsria para assistncia sade, e diante da sua alegao de que nunca se valeu dos servios disponibilizados pela autarquia, afirmao essa cuja prova no se tem, em face da inviabilidade da produo de prova negativa, impe-se sejam-lhe restitudas as parcelas descontadas de seus proventos, a tal ttulo, mesmo porque no comprovou o Ipsemg efetiva utilizao daqueles servios pela recorrente, nos moldes do disposto no art. 333, II, do Codex Instrumental. Por derradeiro, penso que razo assiste, ainda, recorrente adesiva, no que tange sua irresignao com o valor fixado, a ttulo de honorrios advocatcios do seu patrono, qual seja R$ 500,00. Evidentemente, os honorrios de advogado devem corresponder justa remunerao do trabalho profissional, pouco importando que o vulto da demanda no justifique a despesa. Ao meu aviso, o quantum estipulado pelo douto Magistrado primevo para a verba honorria, revela-se irrisrio, de forma a aviltar o trabalho dos il. causdicos. Por conseguinte, tenho que a majorao da verba em comento para R$ 1.000,00 remunera, adequadamente, os procuradores da apelante adesiva. Registra Theotnio Negro, em seu Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 36. ed., So Paulo: Saraiva, p. 136:
O art. 20, 4, do CPC, ao determinar se decida por eqidade, no autoriza se fixem em valor aviltante os honorrios por sucumbncia (STJ, 1 Turma, REsp. 18.647/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 11.11.92,
211
negaram provimento, v.u., DJU de 17.02.92, p. 24.215). No mesmo sentido: RSTJ 29/548.
O provimento deste apelo importa, tambm, na reforma parcial do decisum, para elevar os honorrios advocatcios para R$ 1.000,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Brulio e Silas Vieira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO AO APELO ADESIVO. -:::-
Pelo exposto, dou provimento ao recurso adesivo para, reformando, parcialmente, o singular veredicto, determinar aos recorridos que restituam recorrente as quantias descontadas de seus proventos, relativas contribuio para a sade, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratrios de 1% ao ms, tendo em vista a natureza alimentar da verba, conforme se apurar em liquidao de sentena.
INTERDIO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - MEDICAMENTO - IRREGULARIDADE VIGILNCIA SANITRIA - PODER DE POLCIA - SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO - LEI ESTADUAL 13.317/99 Ementa: Agravo de instrumento. Medicamentos. Vigilncia sanitria. Apurao de irregularidades. Poder de polcia. Interdio de estabelecimento comercial. Possibilidade. Inteligncia do art. 102 da Lei 13.317/99. Supremacia do interesse pblico sobre o privado. Recurso desprovido. - Nos termos do art. 102 da Lei 13.317/99, a medida de interdio cautelar ser aplicada em estabelecimento ou produto, quando for constatado indcio de infrao sanitria em que haja risco para a sade da populao. Devem prevalecer os interesses coletivos, consubstanciados no direito dos cidados sade e vida, em detrimento do interesse do particular, mormente nos casos em que as irregularidades apuradas so de extrema gravidade. AGRAVO N 1.0702.05.219888-5/001 - Comarca de Uberlndia - Agravantes: Comercial Felipe Souza Ltda. e outro - Agravado: Municpio de Uberlndia - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 52-TJ, proferida nos autos da ao cautelar 212
ajuizada por Comercial Felipe de Souza Ltda. e Comercial Felipe e Ribeiro Medicamentos Ltda., em desfavor do Municpio de Uberlndia, a qual indeferiu a medida liminar pleiteada. Em suas razes, sustentam as agravantes que a plausibilidade do direito pleiteado est demonstrada de forma cabal, uma vez que os estabelecimentos possuem alvar sanitrio de funcionamento; que as irregularidades apontadas no termo de interdio so pontuais e localizadas, tornando a interdio um ato excessivo; que a legislao sanitria estabelece punies gradativas; que o processo administrativo decorrente da interdio ainda no foi concludo; que as irregularidades apontadas atingiram apenas em parte os medicamentos
comercializados, no havendo que se falar em irregularidade geral; que a interdio viola os direitos fundamentais do livre exerccio profissional e da livre iniciativa, previstos nos arts. 5, XIII, 170 e 179 da Constituio Federal; por fim, afirmam que o perigo da demora tambm restou demonstrado, em decorrncia do crescente volume de ttulos vencidos e vencveis de responsabilidade das agravantes (f. 2/18-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, registro que, nas estreitas vias do presente recurso, cumpre Turma Julgadora solucionar apenas a questo relativa presena dos requisitos autorizadores para deferimento da liminar pretendida, objeto da r. deciso ora impugnada, no merecendo, portanto, qualquer anlise das demais razes recursais, tais como a assertiva de que a interdio violaria os direitos fundamentais do livre exerccio profissional e da livre iniciativa, previstos nos arts. 5, XIII, 170 e 179 da Constituio Federal. Qualquer manifestao do Tribunal nesse sentido importaria em inadmissvel supresso de instncia. Constitui pressuposto jurdico, para a obteno de qualquer provimento liminar, a constatao dos requisitos indissociveis da fumaa do bom direito e do perigo na demora, que, a um s tempo, revelam a viabilidade do processo e a plausibilidade do direito invocado. Analisando o primeiro requisito (fumus boni iuris), tem-se que o mesmo no se faz presente, pois, da anlise minuciosa do conjunto probatrio, verifico que h indcios suficientes para ensejar a interdio dos estabelecimentos comerciais agravantes, nos termos dos autos de infrao de f. 44/51-TJ, sendo certo que estes revelaram o cometimento de vrias infraes pelas empresas agravantes. Em relao empresa Comercial Felipe e Ribeiro Medicamentos Ltda., foram constatadas as seguintes infraes:
O estabelecimento no apresenta condies sanitrias satisfatrias no armazenamento de produtos farmacuticos (medicamentos no cho, empoeirados; presena de insetos); o estabelecimento descumpre Regulamento Tcnico (Portaria 344/98/MS), vendendo e adquirindo medicamentos sujeitos a controle especial em desacordo com a legislao vigente; no estabelecimento, foram encontrados produtos farmacuticos e material mdico-hospitalar destinados ao servio pblico municipal, inclusive com etiquetas identificadoras ntegras ou parcialmente retiradas (f. 44-TJ).
(...) O estabelecimento no apresentou notas fiscais de aquisio dos produtos sujeitos a controle especial, no apresentou livros de escriturao, armrios para guarda de medicamentos controlados.
Ora, a Lei 13.317/99, que dispe sobre o Cdigo de Sade, disciplina taxativamente que:
Art. 102. A medida de interdio cautelar ser aplicada em estabelecimento ou produto, quando for constatado indcio de infrao sanitria em que haja risco para a sade da populao. 1 A medida de interdio cautelar, total ou parcial, do estabelecimento ou do produto poder, mediante processo administrativo, tornar-se definitiva. 2 A interdio cautelar do estabelecimento perdurar at que sejam sanadas as irregularidades objeto da ao fiscalizadora.
Como se sabe, a Administrao Pblica exerce o poder de polcia quando aprecia um caso concreto e, nos estritos termos da legislao pertinente, assegura o exerccio normal dos direitos individuais, impedindo o seu abuso ou uso anti-social. A lei cuida de estabelecer a estrutura do poder de polcia, permitindo ao administrador pblico que, aps a anlise do caso concreto, proceda dentro dos limites legalmente fixados. No mesmo sentido, Bandeira de Mello ensina que, Celso Antonio
213
E prosseguem as irregularidades junto ao outro estabelecimento denominado Comercial Felipe de Sousa Ltda.:
...por vezes, os direitos individuais encontram-se j plena e rigorosamente delineados na lei; outras vezes, dentro dos limites legais, incumbe Administrao Pblica reconhecer, averiguar, no caso concreto, a efetiva extenso que possuam em face do genrico e impreciso contorno que lhes tenha sido dado (Curso de Direito Administrativo, 14. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 694).
Todavia, at o presente momento no se constatam informaes por parte das agravantes de que as irregularidades apuradas foram sanadas. Por fim, no que tange ao perigo da demora, no me coaduno com o entendimento sustentado pelas agravantes, visto que os possveis danos atividade econmica (venda de medicamentos) decorrente da atuao das prprias administradas, as quais violaram as normas pertinentes espcie (Lei 13.317/99), sendo certo que o interesse pblico deve prevalecer sobre o privado. Nego provimento ao recurso. Custas, pelas agravantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista Franco e Delmival de Almeida Campos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Portanto, da anlise minuciosa da legislao inerente espcie, subsume-se que o expediente adotado pela Secretaria Municipal de Sade de Uberlndia foi revestido de legalidade, mormente se a inspeo realizada por fiscal sanitrio apontou inmeras irregularidades, inclusive com indcios de desvios de medicamentos da rede pblica. Lado outro, colhe-se da leitura do 2 do mencionado artigo que a interdio cautelar do estabelecimento perdurar at que sejam sanadas as irregularidades objeto da ao fiscalizadora.
AO ANULATRIA - DBITO TRIBUTRIO - ICMS - MERCADORIA BONIFICAO - AUSNCIA DE PROVA - SUBSTITUIO TRIBUTRIA MULTA DE REVALIDAO - REDUO - LEI 12.729/97 Ementa: Tributrio. Ao anulatria de dbito fiscal. ICMS. Mercadorias dadas em bonificao. Meras alegaes. Ausncia de provas. Substituio tributria. Multa de revalidao. Aplicao excessiva. Percentual fixado em lei. Reduo que se impe. Recurso provido em parte. - O fabricante ou distribuidor que realiza sada de mercadoria, a qualquer ttulo, inclusive em decorrncia de bonificao, responsvel pelo recolhimento do ICMS, na condio de substituto tributrio. Tem-se que apenas as bonificaes incondicionais esto livres de integrar a base de clculo do ICMS, cabendo ao contribuinte o nus dessa prova que, ausente, no h como desconstituir os autos de infrao, documentos pblicos que gozam de presuno juris tantum de veracidade. - A multa de revalidao, cobrada em conformidade com o Cdigo Tributrio Mineiro, no tem carter de confisco, sim mera penalidade com o objetivo de combater a sonegao e coibir a inadimplncia. Tal multa, contudo, deve incidir base de 50% - e no de 100% - sobre o valor do tributo, como preceitua a Lei Estadual 12.729/97 (art. 1), que alterou a Lei Estadual 6.763/75. APELAO CVEL N 1.0024.04.411805-7/003 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA 214
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Antnio Carlos Diniz Murta. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Registro que recebi memorial da General Electric do qual tomei a devida nota e fiz a leitura de praxe. Tenho voto escrito, passando sua leitura. Trata-se de recurso de apelao, interposto pela General Electric do Brasil Ltda., contra sentena (f. 159/164) proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara de Feitos Tributrios do Estado, Comarca da Capital, nos autos da ao anulatria de dbito fiscal ajuizada, ali, em face da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (apelada), a qual julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora, aqui apelante, no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 20% sobre o valor dado causa, corrigido monetariamente na forma da lei. Insurge-se a apelante nas razes recursais (f. 168/174), sustentando, no que se refere ao fato gerador, que o ICMS no deve incidir sobre a mera circulao fsica de mercadorias, como o caso das remessas em bonificao, uma vez que agregados outra relao jurdica. Esta, sim, devidamente tributada. Aduz que, havendo entendimento, tanto do rgo Administrativo Federal, como dos Tribunais Superiores, de que a bonificao em mercadorias representa, eminentemente, um desconto incondicional, a sentena hostilizada, da forma como foi proferida, no merece prosperar.
Buscando se enquadrar no estrito conceito de valor da operao, previsto na Constituio Federal de 1988, destaca a apelante que o art. 13, 1, II, a, da Lei Complementar 87/96 estabelece que integra a base de clculo do ICMS o montante correspondente aos seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concebidos sob condio. Logo, percebe-se que a incluso das bonificaes na base de clculo no encontra embasamento legal, o que contraria o conceito constitucional de operao. Por no ser devido o imposto sobre mercadorias concebidas a ttulo de bonificao, tambm no merece prevalecer a cobrana da multa descrita nos autos de infrao. Em outras palavras, sustenta a apelante que a penalidade que lhe foi imposta excessiva e deve ser revista, a despeito, inclusive, da prpria desconstituio da autuao em todo o seu conjunto. Requer, ao final, o provimento do recurso e, via de conseqncia, a reforma da sentena, para declarar nulos os dbitos fiscais exigidos nos PTAs descritos na inicial, por ser de manifesta inconstitucionalidade a cobrana do ICMS incidente sobre as remessas de mercadorias concedidas a ttulo de bonificao, cancelandose as respectivas autuaes, invertendo-se, outrossim, os nus da sucumbncia. Contra-razes (f. 177/188), em infirmao bvia. Sem interesse ministerial. o relatrio, no essencial. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Versam os autos sobre uma ao anulatria de dbito fiscal ajuizada pela General Electric do Brasil Ltda. (apelante), em face da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (apelada), sob a alegao, sntese, de que inconstitucional a cobrana do ICMS sobre as remessas de mercadorias concedidas a ttulo de bonificao.
215
Sustentou que o fato gerador do ICMS a circulao jurdica de mercadorias e a bonificao tem a mesma natureza jurdica do desconto incondicionado. Argumentou que obteve deciso, favorvel, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro determinando a no-incidncia do aludido imposto, tornando, assim, ineficaz o disposto no Protocolo do Regime de Substituio Tributria n 17/85, do qual signatrio o Estado de Minas Gerais, pelo que dever cumpri-la. Aduz que a multa aplicada tem natureza confiscatria. Requereu, ao final, a nulidade dos dbitos descritos nos Processos Tributrios Administrativos sob os nos 01.000142080.06, 02.000205427.60, 01.000143607.97, 01.000143734-14, 01.000143715-01, 02.000206709.62 e 02.000206726.04, possibilitando, assim, a obteno de Certido Positiva com efeitos de Negativa de Tributos Estaduais. Indeferida a tutela antecipada pleiteada (f. 86/87), apresentou a Fazenda Pblica sua contestao (f. 101/113), com documentos (f. 115/135), advindo deciso da MM. Juza monocrtica pela improcedncia dos pedidos, como expendido. Incensurvel, data venia, o decisum. Registra-se, de incio, que no assiste razo apelante ao alegar que obteve, a seu favor, deciso judicial no Estado do Rio de Janeiro afastando a incidncia do imposto estadual sobre as operaes de remessa de mercadorias a ttulo de bonificao, pretendendo, assim, o seu cumprimento pelo Estado de Minas Gerais. A uma, porque inexiste identidade de partes e a deciso ineficaz contra terceiros. A duas, porque o objeto das aes no o mesmo, j que naquela se discutiu a incidncia do ICMS sobre as operaes realizadas entre a apelante e seus clientes diretos, os quais posteriormente revendem as mercadorias recebidas, segundo alega, gratuitamente. 216
A questo de fundo da lide diz respeito necessidade, ou no, de se recolher o ICMS, via substituio tributria, sobre as operaes futuras das mercadorias dadas em bonificao por empresa situada em outro Estado da Federao. Cedio que, via substituio tributria, o fabricante ou o distribuidor deve efetuar no somente o pagamento do imposto incidente sobre a operao por ele prprio realizada, mas tambm daquele incidente sobre as operaes futuras. Infere-se dos autos, com efeito, que a apelante promoveu circulao de mercadorias destinadas comercializao por contribuinte do Estado de Minas Gerais, caracterizando o fato gerador do ICMS, sem, contudo, promover o destaque do imposto devido, ensejando as autuaes, ora impugnadas. Verifico, porm, que referidas autuaes foram efetuadas de forma regular, razo pela qual a pretenso da apelante no merece prosperar. Isso porque a General Electric (apelante), ao efetuar vendas para empresa atacadista mineira, deveria: a) destacar e recolher ao Estado do Rio de Janeiro o ICMS sobre o valor da nota fiscal de vendas do produto atacadista mineira (operao prpria/interestadual); b) destacar e recolher, via substituio tributria, com base em tabela de preo, o ICMS referente s operaes que ocorrerem entre o atacadista e o varejista e entre este e o consumidor final (operaes futuras no territrio mineiro). A substituio tributria, como se sabe, um regime de recolhimento do tributo no qual a lei estabelece que determinado ente da cadeia produtiva torna-se o responsvel pelo recolhimento total ou parcial do tributo devido em razo da realizao de fato gerador por outro ator ou atores da referida cadeia. No caso dos autos, a apelante, fabricante de lmpadas, deveria recolher, alm do imposto
prprio, relativo operao prpria da fabricante/fornecedora com o atacadista (devido ao Estado de Rio de Janeiro), o imposto devido ao Estado de destino das mercadorias, neste caso ao Estado de Minas Gerais, a ttulo de substituio tributria, relativa s vrias operaes de circulao futuras at o consumidor final (todas as operaes: atacadista para varejista e deste para o consumidor final). Por isso, a incidncia de ICMS sobre a operao prpria, realizada a ttulo de bonificao, pela empresa General Electric ao seu cliente direto, o atacadista mineiro, questo que no se discute nos autos, uma vez que a competncia tributria sobre tal operao do Estado do Rio de Janeiro. A questo restringe-se necessidade, ou no, de recolher o ICMS, via substituio tributria, sobre as operaes futuras das mercadorias dadas em bonificao, a serem realizadas em territrio mineiro, diga-se de passagem, e no a sada das mercadorias a ttulo de bonificao para as empresas mineiras. Conforme alegao da prpria apelante, a bonificao seria uma espcie de desconto oferecido aos seus clientes, desconto este que no se d em termos financeiros, e sim em mercadorias. Entretanto, quando bonifica com mais produtos o seu cliente direto, no quer dizer que tal bonificao se estender por toda a cadeia produtiva, at chegar ao consumidor final, repercutindo nas operaes futuras posteriores, at porque este chamado desconto se d em mercadorias que sero vendidas ao consumidor final pelo mesmo preo das mercadorias que no integram o lote de bonificao. Ainda que se admitisse, como plausvel, a no-incidncia do ICMS sobre mercadorias dadas em bonificao, isso iria interferir na cobrana do imposto apenas nas operaes entre a apelante (fabricante) e distribuidor-atacadista, que, no caso dos autos, de responsabilidade do Fisco fluminense. J o recolhimento do ICMS, por substituio tributria, que o de competncia do Estado de Minas Gerais, e, portanto, o que se discute nos autos, no
custa repetir, refere-se s operaes que sero realizadas pelas empresas mineiras que adquiriram as mercadorias da apelante em diante, at a chegada das mercadorias ao consumidor final. Frise-se que, para a bonificao surtir efeito sobre o tributo recolhido via substituio tributria, necessrio seria que a apelante demonstrasse que todas as operaes ocorridas entre o atacadista e o consumidor final foram abrangidas por iseno ou no-incidncia, o que, a toda evidncia, no ocorreu, pelo que deveria, ento, ter sido recolhido o ICMS. No houve produo de prova pericial contbil, por falta de requerimento da parte interessada, o que poderia comprovar suas alegaes. Caberia apelante o nus de comprovar que as mercadorias constantes das notas fiscais referidas foram, de fato, enviadas gratuitamente para seus clientes, sendo seu, tambm, o nus de demonstrar que tais bonificaes teriam sido concedidas de forma incondicional. Sem essa prova no deve ser acolhido o pedido, sob pena, inclusive, de conceder-se apelante uma iseno que no concedida a nenhuma outra empresa do ramo. No se desincumbiu, portanto, do nus de provar o fato constitutivo de seu direito, conforme preceitua o art. 333, I, do CPC, limitando-se a negar as concluses da fiscalizao efetuada. A propsito, das lies de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 154), destaca-se que
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental.
Em hipteses que tais, vm a lume deste egrgio Sodalcio os seguintes julgados, verbis:
217
ICMS. Mercadorias enviadas a ttulo de bonificao. Prova. Multa de revalidao. Valor fixado em lei. Apenas bonificaes incondicionais esto livres de integrar a base de clculo do ICMS, cabendo ao contribuinte o nus desta prova. Os descontos ditos promocionais, ou quaisquer espcies de bonificaes cuja incondicionalidade no fique efetivamente comprovada, integram a base de clculo do ICMS, porque fazem parte do valor da operao da qual decorre a sada da mercadoria. A dvida ativa da Fazenda Pblica, regularmente inscrita, goza da presuno de certeza e liquidez, apenas podendo ser desfeita por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3 da LEF). legtima a cobrana da multa de revalidao, que possui funo punitiva e objetiva, em tese, coibir a inadimplncia. Esta multa, contudo, deve incidir no percentual de 50% - e no de 100% - sobre o valor do tributo, como preceitua a Lei 12.729/97 (TJMG, 7 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.04.349806- 2/003, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 10.05.2005, publ. em 23.06.05 - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais). Apelao. Ao ordinria. Pretenso de no incluir na base de clculo do ICMS os valores dados em bonificao. No comprovado que as bonificaes foram incondicionais, devem ser includos os respectivos valores na base de clculo. Impe-se sucessora a obrigao de pagar as multas impostas antecessora. Ao improcedente. Sentena mantida (TJMG, 2 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.02.8264992/001, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. em 03.08.2004, publ. em 20.08.04). Anulatria. Autuao fiscal. Estado de Minas Gerais. Legitimidade. Responsabilidade. Substituto tributrio. Bonificao. ICMS. Incidncia. A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais parte legtima para figurar no plo passivo da anulatria de auto de infrao por ela lavrado. O fabricante ou distribuidor que realiza sada de mercadoria, a qualquer ttulo, inclusive em decorrncia de bonificao, responsvel pelo recolhimento do ICMS, na condio de substituto tributrio. Nega-se provimento ao recurso, com alterao da parte dispositiva da sentena (TJMG, 3 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.01.585264- 3/001, Rel. Des. Kildare
Carvalho, j. em 18.03.04, publ. em 02.04.04 Apelante: General Electric do Brasil Ltda. Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais). Tributrio. ICMS. Mercadorias dadas em bonificao. No-comprovao. Substituio tributria. Multa fiscal. 1. No h incidncia de ICMS sobre as mercadorias concedidas em bonificao, pois o valor da operao que deve ser levado em conta, melhor dizendo, a base de clculo o valor da operao. Entretanto, no caso em voga, no restou evidenciado pela apelante/autora que as mercadorias foram, efetivamente, dadas em bonificao. 2. No h como admitir a excluso dos descontos realizados incondicionalmente pelo fabricante na base de clculo do imposto recolhido por substituio, uma vez que, por no existir desconto por presuno, no h como se entender que, na segunda operao, a ser realizada posteriormente, estaria o atacadista, da mesma forma que o industrial, realizando a mesma reduo ao varejista, ultrapassando da questo a discusso acerca da interpretao da expresso valor da operao prevista na legislao de regncia. 3. No que se refere multa, tem-se que essa no possui, na verdade, natureza confiscatria, constituindo instrumento de desestmulo ao sistemtico inadimplemento das obrigaes tributrias (TJMG, 8 Cmara Cvel, Apelao n 1.0000.00.350966-8/000, Rel. Des. Pedro Henriques, j. em 12.02.04, publ. em 30.06.04 - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais).
No pertinente multa de revalidao aplicada, tenho que a mesma deve ser reduzida para 50% sobre o valor do tributo, ao contrrio da alquota de 100% aplicada, monocraticamente, ex vi da Lei Estadual 12.729/97 (art. 1), que alterou o art. 56 da Lei Estadual 6.763/75. Conforme estipulado em lei, tenho que referido percentual no excessivo, pois que sua finalidade de sano, aplicada pelo descumprimento da obrigao principal, ou seja, o no-recolhimento do imposto. Se fosse reduzida em percentual inferior a 50%, a incidir sobre o valor do tributo, a multa
218
perderia seu carter punitivo e acabaria por traduzir estmulo inobservncia das normas tributrias. Com efeito, as penalidades so postas para desencorajar o inadimplemento das obrigaes tributrias (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, 1999, p. 696). Extrai-se, ainda, das lies de Ricardo Lobo Torres (Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 6. ed., p. 277-278), verbis:
As penalidades pecunirias e as multas fiscais no se confundem juridicamente com o tributo. A penalidade pecuniria, embora prestao compulsria, tem a finalidade de garantir a inteireza da ordem jurdica tributria contra a prtica de ilcitos, sendo destituda de qualquer inteno de contribuir para as despesas do Estado. O tributo, ao contrrio, o ingresso que se define primordialmente como destinado a atender s despesas essenciais do Estado,
cobrado com fundamento nos princpios da capacidade contributiva e do custo/benefcio.
Com tais expendimentos, rogando vnia, dou provimento, em parte, ao recurso, tosomente para determinar a reduo da multa aplicada, que dever ser de 50% sobre o valor do tributo. Custas recursais, 80% pela apelante, ressaindo o restante (20%), apelada, ex lege. como voto. O Sr. Des. Claudio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
AO ANULATRIA - PROTESTO DE TTULO - CHEQUE - ABSTRAO - AUTONOMIA EXCEO PESSOAL - INOPONIBILIDADE - PORTADOR - AUSNCIA DE M-F INDENIZAO - DANO MORAL - NO-CONFIGURAO - PAGAMENTO PROVA - RECONVENO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao ordinria. Danos morais. Empresa de factoring que recebe cheques de terceiro. Inoponibilidade das excees pessoais ao portador. Ausncia de m-f. Dano moral no demonstrado. Documentao atestando o recebimento do valor do ttulo pela cessionria. Improcedncia do pleito reconvencional. . - O cheque ordem de pagamento vista e contm, como todos os demais ttulos de crdito, os requisitos da autonomia, abstrao e literalidade que asseguram ao seu portador a garantia de recebimento do valor nele consignado, pouco importando a origem de sua emisso. - Inexistindo m-f no protesto efetivado e no comprovado nos autos qualquer dano moral, no h falar no recebimento de indenizao. - Comprovado nos autos o recebimento do valor dos ttulos pela empresa r, impe-se a improcedncia da reconveno oposta. APELAO CVEL N 2.0000.00.473715-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.473715-7/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Jos Eustquio de Carvalho Andrade e apelado Credibem - Factoring e Fomento Comercial Ltda., acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO.
219
Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Relator), e dele participaram os Desembargadores Tarcsio Martins Costa (Revisor) e Antnio de Pdua (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Cuida-se de apelao aviada por Jos Eustquio de Carvalho Andrade contra a r. sentena de f. 121/125, proferida pela MM. Juza Substituta da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ao anulatria de protesto cumulada com danos morais ajuizada pelo apelante contra Credibem Factoring e Fomento Comercial Ltda., e julgou procedente a reconveno oferecida pela r, condenando o autor/reconvindo no pagamento do valor de R$ 2.120,00, reajustado pelo INPC desde a citao, e, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorrios de sucumbncia, no percentual de 10% sobre o valor da condenao. Desta deciso, o autor ops embargos de declarao, f. 126, aos quais foi dado provimento, f. 129, fazendo constar da sentena o deferimento do pedido de assistncia judiciria em seu favor, devendo o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios se sujeitar ao art. 12 da Lei 1.060/50. Sustenta o apelante, s f. 130/138, em sntese, que os cheques levados a protesto foram dados em pagamento a terceiro, inexistindo endosso ou meno da causa debendi dos mesmos, pelo que no poderia ela lev-los a protesto sem antes notificar o apelante. Segue alegando que inexiste dvida lquida, certa e exigvel a justificar o recebimento do crdito reconhecido na sentena, tendo o protesto efetivado gerado danos ao seu bom 220
nome e crdito na praa, fazendo jus ao recebimento da indenizao pleiteada, pedindo, ao final, a procedncia da ao e a improcedncia da reconveno. Intimado para a apresentao de contrarazes, deixou o apelado de faz-lo, certido de f. 140, vindo os autos a este Tribunal. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Revelam os autos que Jos Eustquio de Carvalho Andrade ajuizou ao ordinria com pedido de indenizao por danos morais em face de Credibem - Factoring Fomento Comercial Ltda., pedindo a concesso de tutela antecipada bem como o cancelamento do protesto dos cheques por ele emitidos em favor da empresa Melg - Indstria e Cermica Ltda., os quais foram sustados em virtude do descumprimento da obrigao contratada por esta ltima, sendo os ttulos repassados r, que os encaminhou a protesto, fazendo jus, ainda, ao pagamento de indenizao pelos danos morais sofridos. Indeferida a tutela, a r contestou o feito, f. 19/24, alegando que recebeu os cheques da empresa Melg - Indstria de Cermica Ltda. em regular cesso de crdito, sem qualquer ressalva, no se ligando causa subjacente de sua emisso, face teoria da inoponibilidade das excees pessoais, agindo em exerccio regular de direito ao encaminh-los a protesto, inexistindo culpa, pedindo a improcedncia da ao. Como matria de defesa, ofereceu reconveno, f. 40/42, ao argumento de que, sendo lcita a emisso dos ttulos, e no cabendo a oposio das excees pessoais, estando estes livres de qualquer condio ou ressalva, credora da quantia neles expressa. A audincia de conciliao, ata de f. 84, restou frustrada, tendo o Juzo a quo indeferido a denunciao da lide oferecida pela r, que ops agravo de instrumento, f. 89/91, ao qual foi negado provimento pelo ento Tribunal de Alada, acrdo de f. 101/103.
A v. sentena recorrida julgou improcedente o pedido de recebimento de indenizao por danos morais, face ao cancelamento do protesto efetivado, devidamente comprovado nos autos, inexistindo culpa da r, porquanto no lhe competia notificar previamente o emitente, e, ainda, julgou procedente a reconveno oposta, ao fundamento de que se mostrou injustificada a sustao dos cheques, porquanto inexistente prova de descumprimento de obrigao da empresa Melg - Indstria de Cermica Ltda., cabendo, em favor da r/reconvinte, o recebimento do valor dos ttulos. Inicialmente, deve-se observar que ocorreu a perda do objeto da ao em relao ao pedido de cancelamento dos protestos, pelo teor dos docs. de f. 80/81, consistentes em autorizao ao Cartrio para cancelamento dos mesmos, concedida pela r. Assim, cumpre analisar se o referido protesto restou indevido e se houve danos morais comprovados nos autos aptos a ensejar a obrigao de indenizar. Conforme admitido pelo prprio autor, os ttulos protestados foram regularmente emitidos por ele para pagamento de terceiro, e, face obrigao no cumprida, foram sustados perante a instituio bancria, no havendo falar em ilicitude na sua emisso. Ora, conforme asseverado pela r e entendido na sentena recorrida, cheque ordem de pagamento vista e contm, como todos os demais ttulos de crdito, os requisitos da autonomia, abstrao e literalidade que asseguram ao seu portador a garantia de recebimento do valor nele consignado, pouco importando a origem de sua emisso. Como ensina o mestre Joo Eunpio Borges:
nas relaes entre o devedor e terceiros que se afirma em toda a nitidez e plenitude a autonomia do direito cartular. Autonomia que, sob esse segundo aspecto, significa a independncia dos diversos e sucessivos possuidores do ttulo em relao a cada um dos
outros. o princpio da inoponibilidade das excees - lenta e segura conquista da prtica cambial - que o direito acolheu como norma fundamental dos ttulos de crdito (Ttulos de Crdito, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 15).
Ocorre que, uma vez repassado o cheque a terceiro, eventual desacordo comercial por parte do beneficirio originrio no pode ser oposto ao atual detentor do ttulo, salvo se comprovada a m-f do portador, evidenciada pelo intuito de prejudicar o devedor, o que no restou claro nos autos. H que se invocar, aqui, o princpio da inoponibilidade das excees, expressamente previsto no art. 22 do Decreto 57.595/66, verbis:
As pessoas acionadas em virtude de um cheque no podem opor ao portador as excees fundadas sobre as relaes pessoais delas com o sacador, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador ao adquirir o cheque tiver procedido conscientemente em detrimento do devedor.
Nesse mesmo sentido, a dico do art. 25 da Lei 7.357/85. Trago a lume a oportuna explicitao de Rubens Requio sobre o tema:
A segurana do terceiro de boa-f essencial na negociabilidade dos ttulos de crdito. O direito, em diversos preceitos legais, realiza essa proteo, impedindo que o subscritor ou devedor do ttulo se valha, contra o terceiro adquirente, de defesa que tivesse contra aquele com quem manteve relao direta e a favor de quem dirigiu a sua declarao de vontade. Por conseguinte, em toda a fase da circulao do ttulo, o emissor pode opor ao seu credor direto as excees de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstncia de j lhe ter efetuado o pagamento do mesmo ttulo, ou pretender compens-lo com crdito que contra ele possuir. Mas, se o mesmo ttulo houver sado das mos do credor direto e for apresentado por um terceiro, que esteja de boa-f, j nenhuma exceo de defesa ou oposio poder usar o devedor contra o novo credor, baseado na relao pessoal anterior. Este, ao receber o
221
ttulo, houve-o purificado de todas as relaes pessoais anteriores que no lhe dizem respeito (Curso de Direito Comercial, 19. ed., v. 2, p. 296).
A referida regra (inoponibilidade das excees pessoais) se faz necessria para assegurar ampla circulao dos ttulos de crdito, fornecendo aos terceiros de boa-f plena garantia e segurana na aquisio dos mesmos. Assim, no h que se falar em m-f. Dessa feita, a concluso a que se chega que a apelante, enquanto emitente do ttulo, no pode opor primeira apelada, detentora do cheque, as excees pessoais relativas ao seu credor primitivo, sendo, portanto, obrigada ao pagamento da quantia neles expressa. Inexistente a m-f, no h falar em ato ilcito capaz de ensejar dano moral indenizvel que, registre-se, nem sequer restou demonstrado nos autos, tendo em vista, ainda, o cancelamento destes. No entanto, merece parcial provimento o recurso no tocante procedncia da reconveno oposta. que os documentos juntados s f. 80/81, declaraes autorizando ao Cartrio de -:::-
Protestos o cancelamento daqueles, expressamente ressalva que no consta nenhuma pendncia com relao ao(s) ttulo(s) abaixo, pois o mesmo j foi liquidado com esta empresa pela Melg Ind. e Com. Ltda.. Intimada a manifestar-se acerca da juntada da documentao, permaneceu a r/reconvinda inerte, pelo que se presume verdadeiro o seu teor, tendo j recebido o valor dos mesmos da empresa que lhe cedeu o crdito, nada havendo para ser concedido em sede da presente reconveno. Assim, merece ser reformada a sentena, to-somente para julgar improcedente a reconveno oposta, visto que a apelada j recebeu o valor correspondente aos ttulos das mos de terceiro, conforme demonstrado. Ao impulso de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso e julgo improcedente a reconveno oposta, ficando as partes desobrigadas do pagamento de honorrios advocatcios, j que foram ambas sucumbentes na ao. Custas recursais e processuais em razo de metade para cada parte, suspensa a exigibilidade para o autor em virtude da assistncia judiciria concedida.
AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - EVENTO OCORRIDO SOB A GIDE DA LEI 6.194/74 - PRMIO - PAGAMENTO - COMPROVANTE - INEXIGIBILIDADE INDENIZAO - VALOR - FIXAO - SALRIO MNIMO - VALIDADE Ementa: Ao de cobrana. DPVAT. Evento ocorrido sob a gide da Lei 6.194/74. Comprovante do pagamento do prmio. Inexigibilidade. Indenizao em salrios mnimos vlida. - irrelevante a irretroatividade da Lei 8.441/92 quando o pedido formulado na inicial baseia-se exclusivamente na Lei 6.194/74, em plena vigncia na data do sinistro. - A Lei 6.194/74 no previa, para a exigibilidade da indenizao, a apresentao do bilhete de seguro, bastando a simples prova do sinistro e do dano dele decorrente. - O valor da indenizao de 40 salrios mnimos, nos termos do art. 3, a, da citada lei, que no foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77. Subsiste, pois, o critrio de fixao da indenizao em 222
salrios mnimos ali previsto, por no constituir, no caso, fator de correo monetria, mas, sim, base para quantificao do montante ressarcitrio. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 2.0000.00.478843-6/000 - Comarca de Itajub - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.478843-6/000, da Comarca de Itajub, sendo apelante Bemge Seguradora S.A. e apelados Mrcia Guedes Campos da Silva e outros, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Relator), e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (Revisor) e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Selmo Mesquita. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. 1. Questo preliminar: extino do processo por ausncia de documento essencial. A apelante deseja obter a extino do processo sem anlise do mrito, porquanto no foi anexado recibo que comprovasse o pagamento do prmio relativo ao perodo em que ocorreu o sinistro. A assertiva da parte no procedente. Com efeito, as normas que tratam do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre so o Decreto-lei 73/66 e as Leis 6.194/74 e 8.441/92. Certo que em nenhum deles h qualquer referncia expressa quanto necessidade de prova do pagamento do seguro para obteno da respectiva indenizao, sendo certo que o seguro obrigatrio cobre danos pessoais, incluindo as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica, conforme o disposto na Lei 6.194/74. Tambm certo que a sentena recorrida afastou a discusso de eventual conseqncia da irretroatividade da Lei 8.441/92, afirmando a incidncia da Lei 6.194/74 - vigente poca do sinistro - ao caso. O Magistrado ressaltou ainda que no cabe r amparar-se na irretroatividade da Lei 8.441/92 para se livrar do pagamento da indenizao (f. 117). Dessa forma, mais uma vez, no cabia recorrente a discusso da irretroatividade do diploma de 1992, pois houve concordncia do Magistrado quanto incidncia da Lei 6.194/74, entendimento do qual comungo, porquanto menciona o art. 5 do aludido ato normativo:
O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
A prova do acidente e do dano decorrente encontra-se s f. 12, 24 e 27 - boletim de ocorrncia e certides de bito -, que comprovam a qualidade de beneficirios dos autores, estando satisfeitos, pois, os requisitos legais, nos termos do art,
223
5, 1, a, da citada lei. A filha Marly Guedes Campos da Silva veio a falecer posteriormente, conforme certido de f. 29. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Os apelados ajuizaram, em face da apelante, ao ordinria de cobrana securitria, relatando a ocorrncia de acidente de trnsito que vitimou fatalmente seus pais. Pugnaram pelo recebimento de seguro obrigatrio relativo morte de sua me, uma vez que referida verba foi paga apenas em relao a seu pai. A irresignao no procede. Com efeito, a Lei 6.194/74 no foi revogada pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, pois a vedao contida nesses dois atos normativos refere-se ao uso do salrio mnimo com indexador, como forma de correo monetria, e no sua utilizao como critrio de fixao de indenizao. Nesses termos, encontra-se em perfeito vigor a Lei 6.174/74, que fixa, em seu art. 3, valor da indenizao em 40 salrios mnimos. Subsiste, pois, o critrio de fixao da indenizao em salrios mnimos ali previsto, por no constituir, no caso, fator de correo monetria, mas sim, base para quantificao do montante ressarcitrio. A respeito do tema, confira-se:
As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao do quantum indenizatrio em salrios mnimos posto na Lei 6.194/74, sendo vedada apenas a utilizao deste como ndice de correo monetria (TAMG, 3 Cmara Civil, Apelao Cvel n 333.090-1, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 25.04.01).
Alm do mais, certo que o CNSP no detm competncia legal para editar resoluo que contrarie, de forma frontal, preceitos de lei. A esse respeito, j se decidiu que:
usado o salrio mnimo como base para quantificar o valor da indenizao em decorrncia de seguro obrigatrio, no ocorrendo coliso entre o art. 3 da Lei 6.194/74 e a Lei 6.205/75, no tocante vedao do salrio mnimo como parmetro de correo monetria. O valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta vezes o valor do salrio mnimo, fixado consoante parmetro do art. 3 da Lei 6.194/74, vedado ao CNSP dispor de forma diversa, porquanto est vinculado Lei. (...) (TJRS, C. Esp., AC 03.002052-2, Rel. Des. Sanso Saldanha, j. em 04.06.03). O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta salrios mnimos, assim fixado consoante critrio legal especfico, no se confundindo com ndice de reajuste e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei n 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de correo monetria (STJ, 2 Seo., REsp. n 153.209/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 02.02.04, p. 265).
Quanto ao pedido de diminuio dos honorrios advocatcios arbitrados, creio que a hiptese em anlise no recomenda o seu provimento, uma vez que a condenao abranger pouco mais de R$ 11.000,00, e, em conseqncia, os 15% fixados na sentena so razoveis e remuneram de forma digna o profissional que abraou a causa em favor dos apelados. Estabelecer patamar menor tornaria a contraprestao nfima e no seria legtimo com o esforo desenvolvido pelo advogado no curso de toda a causa. Nego provimento apelao. Custas, pela recorrente. -:::-
224
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - TRANSPORTE AREO ENTREGA DE MERCADORIA - URGNCIA - DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO - RELAO DE CONSUMO - CARACTERIZAO - VALOR - FIXAO - CDIGO BRASILEIRO DE AERONUTICA - INAPLICABILIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Responsabilidade civil. Transporte areo. Atraso na entrega de mercadoria. Aplicabilidade do CDC. Indenizao ampla. Danos materiais. - Comprovados os elementos que impem a responsabilidade ao agente causador do dano, deve ser acolhido o pleito indenizatrio. - Os limites indenizatrios constantes do Cdigo Brasileiro de Aeronutica no se aplicam relao jurdica de consumo, que cede lugar reparao integral dos prejuzos sofridos.
APELAO CVEL N 2.0000.00.482030-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.482.030-8/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante TAM Linhas Areas S.A. e apelada Metso Brasil Indstria e Comrcio Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Elias Camilo (Relator), Helosa Combat (Revisora) e Renato Martins Jacob (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Trata-se de recurso de apelao contra a sentena de f. 56/59, que julgou procedente o pedido formulado pela apelada, condenando a apelante ao pagamento da importncia de R$ 16.500,00, acrescida de juros de mora de 0,5% ao ms e de correo monetria, incidentes a partir do desembolso, bem como ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao. Fundamentando sua deciso, concluiu o d. Juiz sentenciante que os requisitos ensejadores do dever de indenizar restam configurados no presente caso, em virtude do no-cumprimento do contrato especial de transporte areo pela apelante, que ensejou a contratao de outra empresa pela apelada para cumprimento do compromisso assumido e no cumprido. No recurso de apelao de f. 61/66, aduz a apelante que no houve descumprimento do contrato de transporte areo firmado entre as partes; que o atraso no transporte se deu em virtude das precrias condies de aeronavegabilidade, que comprometia a segurana do vo de aeronaves pesadas, uma vez que a carga pesava 220kg. Aduz que, apesar de ter determinado o transporte da carga no prximo vo, a apelada, por mera liberalidade, interrompeu o contrato de transporte areo contratado, realizando o embarque atravs de outra empresa, o que a desonera de qualquer tipo de responsabilidade. Por fim, requer a improcedncia do pedido exordial, ou, caso no seja esse o entendimento, seja a indenizao fixada consoante os valores previstos no art. 262 da Lei 7.565/86.
225
Recebido o recurso em ambos os efeitos, ofertou a apelada contra-razes (f. 69/74), pugnando pelo improvimento do recurso. Consta dos autos que a apelada celebrou com a apelante contrato de transporte de mercadoria denominado TAM Express 12 Horas, para transporte de anel de trava para britador cnico, no valor de R$ 3.680,00, como se v da nota fiscal n 083127 (f. 7), sendo referida pea entregue apelante em 1.07.03 para que fosse entregue ao seu destinatrio em 02.07.03. Insta esclarecer que o referido servio contratado TAM Express 12 Horas indicado para os casos de urgncia, sendo o transporte da mercadoria realizado em at 12 horas, mediante o pagamento da importncia de R$ 2.839,19. Fato incontroverso nos autos que a mercadoria apresentada no foi entregue na data aprazada, tendo a apelada de contratar servios de outra empresa para que a mercadoria chegasse a seu destino final com o menor atraso possvel, tendo em vista a ameaa do destinatrio da mercadoria em rescindir o contrato firmado com a apelada. No entanto, aduz a apelante que a norealizao da entrega da referida mercadoria no dia contratado se deu em virtude da falta de condies de aeronavegabilidade de cargas pesadas. Assevera, ainda, que o transporte seria realizado quando houvesse melhoria climtica, o que no foi possvel em virtude da retirada da carga pela apelada, bem como pelo novo embarque atravs de outra empresa. De fato, no caso presente, no h que tergiversar, pois a apelante infringiu dever contratual bsico, principalmente por se tratar de modalidade especial do transporte contratado, em que a urgncia da entrega da mercadoria a caracterstica determinante do referido contrato. Dessa forma, no tendo a apelante cumprido com o contratado - entrega da mercadoria em at 12 horas -, no teve a apelada alternativa que no a contratao de outra empresa para a entrega da mercadoria a seu destinatrio. 226
Em assim sendo, restou caracterizada a culpa da apelante pelo no-cumprimento do contrato firmado com a apelada, que ensejou o gasto com a contratao de outra empresa pela quantia de R$16.500,00, no havendo que se falar em excluso da sua responsabilidade em decorrncia da falta de condies de aeronavegabilidade, uma vez que a apelante no logrou demonstrar a sua ocorrncia, pois, conforme informaes prestadas pela Infraero (f. 50), houve trfego normal dos avies da apelante nos dias 1, 2 e 3 de julho de 2003, fato esse que, se demonstrado, seria impeditivo do direito da apelada, como lhe competia nos termos do art. 333, II, do CPC. Dessa forma, caracterizada est a responsabilidade civil da apelante, como bem asseverado na sentena objurgada, uma vez que comprovados o dano, a culpa e o nexo causal. No tocante alegao da apelante de que as relaes de transporte subordinam-se ao Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565, de 19.12.86), no sendo o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel, tenho que, no aspecto indenizatrio resultante do transporte areo, deve ser resolvida em favor da legislao consumerista, ainda que no se entenda revogada a lei especfica. Essa argumentao avalizada pelo excelente ensaio da Professora Cludia Lima Marques, A Responsabilidade do Transportador Areo pelo Fato do Servio e o Cdigo de Defesa do Consumidor Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais, que dispe:
A soluo no , portanto, a revogao de uma das normas, mas a sobrevivncia de ambas no sistema, para continuarem a atuar nos seus campos de aplicao especficos e para atuarem, compatibilizadas, no seu campo coincidente de aplicao. No que se refere ao campo coincidente de aplicao, dever o intrprete, caso a caso, examinar se h contradio entre as normas e, em existindo a antinomia, decidir, afastando a aplicao de uma das normas no caso concreto (Revista de Direito do Consumidor, p. 163, RT 155/197).
Destaca-se que, de fato, o Cdigo Consumerista no somente lei geral de consumo, mas tambm especial, porque s tal legislao regula as relaes contratuais referentes a produtos e servios. Assim, identificada uma relao de consumo, conforme se verifica neste caso, bvio que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem incidncia, ainda que exista legislao especial a respeito. Segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produto ou prestao de servios. (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor, norma de ordem pblica. No h como negar, ainda, que a defesa do consumidor direito fundamental, constitucionalmente garantido, no se podendo aceitar que as leis de proteo ao consumo sejam relevadas em benefcio dos interesses privados. Assim, a indenizao tarifada sustentada pela apelante deve ser relegada em funo do Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo a permitir o ressarcimento dos danos causados, na sua integralidade, na prestao irregular dos servios. V-se legtima a indenizao por dano material reclamada pela autora da ao, acrescentando-se que o documento de f. 17 dos autos se revela suficiente para a comprovao dos prejuzos materiais. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo intacta a sentena guerreada. Custas recursais, pela apelante. -:::-
Estabeleceu-se aqui, sem dvida alguma, uma relao de consumo, pelo que se deve
EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CDULA RURAL PIGNORATCIA - CRDITO RURAL - ALONGAMENTO DA DVIDA - LEI 9.138/95 - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRAZO - RESOLUO 2.238/96 - BACEN - POSSIBILIDADE Ementa: Crdito rural. Securitizao. Alongamento da dvida rural. Lei 9.138/95. - A Lei 9.138/95 concedeu ao devedor agropecuarista o direito de ver atendido seu pedido de alongamento da dvida, uma vez preenchidos os requisitos legais. A exegese teleolgica, sistemtica e at gramatical da Lei 9.138/95 no sentido de ser obrigatrio e no facultativo ao credor o alongamento da dvida rural. Facultativo , apenas, para o devedor. APELAO CVEL N 2.0000.00.490909-3/000 - Comarca de So Sebastio do Paraso Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.490909-3/000, da Comarca de So Sebastio do Paraso, sendo apelantes Jos Mauro Costa Monteiro e outros e apelada Cooparaso, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
227
Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Francisco Kupidlowski (Revisor) e Hilda Teixeira da Costa (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Jos Tadeu de Almeida Brito. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Jos Mauro Costa Monteiro, Ndia Costa Monteiro e Murilo Costa Monteiro, agropecuaristas, ajuizaram ao declaratria de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativos Pesa, embasados na Lei 9.138/95, c/c a Resoluo Bacen n 2.471/98, contra Cooparaso - Cooperativa Regional dos Cafeicultores de So Sebastio do Paraso Ltda., visando declarao de enquadramento de operaes de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativo - Pesa e extino da ao executiva. Alegaram que firmaram com a r cdulas rurais pignoratcias, em 1993 e 1994, ttulos que embasaram a execuo promovida pela r contra os requerentes. A tutela antecipada foi indeferida f. 233, em funo da fora executiva do ttulo que aparelha a ao executiva. A r. sentena (f. 341/349) alijou a argio da r, reconhecendo qualificar-se a mesma como instituio financeira ou de crdito rural, na forma do art. 5, I, da Lei 9.138/95, e que: destinando-se os recursos produo rural, h possibilidade de alongamento, em tese. Todavia, julgou improcedente o pedido, porque os autores no apresentaram requerimento do benefcio no prazo legal, 30.03.03, ou, segundo 228
a r, nos termos da Resoluo 2.238, at 29.02.96. E, para acolhimento, demandava, ao menos, prova do requerimento administrativo, dentro do lapso previsto na Resoluo. Julgou improcedente o pedido exordial, determinando prosseguir-se na execuo. Apelam os autores (f. 351/374), anexando, f. 350, cpia do requerimento de adeso ao sistema de securitizao da dvida de que trata a Lei 9.138, de 29.11.95, requerimento datado de 29.01.96 e recebido pela Cooperativa no mesmo dia 29.01.96, pela Diretora Financeira, fotocpia extrada dos autos n 0213/96 embargos execuo. Aduzem, liminarmente, desatendimento ao requerimento de prova emprestada dos autos 0663/95 e do seu apenso 0213/96 embargos execuo, resultando cerceamento de defesa. No mrito, reiteram seu direito aos alongamentos embasados na Lei 9.138/95, na interdependncia entre securitizao e Pesa Plano Especial de Saneamento de Ativos, disciplinado pela Lei 9.138/95, conjugada com a Resoluo Bacen n 2.471/98. Alertaram sobre a ocorrncia de solicitao formal de alongamento por parte dos apelantes, tocando aos autores apelantes pleno direito ao alongamento, consoante farta jurisprudncia colacionada do STJ e do TAMG. Requerem anular-se a sentena ou reform-la, deferindo o enquadramento no Pesa e determinando a extino do processo de execuo n 0663/95, em razo da perda de exigibilidade dos ttulos exeqendos. Contra-razes, f. 380, pugnando manterse a sentena. Cuida-se de inconformismo de agropecuaristas com sentena que julgou improcedente seu pedido de declarao de enquadramento de operaes de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativo Pesa e extino da ao executiva contra eles movida por Cooparaso, ora apelada.
A r. sentena reconheceu, em tese, o direito reclamado, mas o indeferiu porque, para o acolhimento, demandava, ao menos, prova do requerimento administrativo, dentro do lapso previsto na Resoluo de n 2.238/96. Os apelantes argem desatendimento ao requerimento de prova emprestada dos autos 0663/95 e do seu apenso 0213/96 embargos execuo, caracterizando-se cerceamento de defesa, logrando, todavia, juntar com as razes apelatrias fotocpia do Requerimento de Adeso ao Sistema de Securitizao da Dvida, de que trata a Lei 9.138/95. Conheo do recurso, manejado a tempo e modo, para dar-lhe guarida, visto que o documento faltoso nos autos, isto , o requerimento administrativo, foi anexado, em fotocpia, f. 350, com as razes apelatrias. Ora, o requerimento formal de 29.01.96, dia, alis, em que foi recebido pela Diretora Financeira da Cooparaso Cooperativa Regional dos Cafeicultores de So Sebastio do Paraso Ltda. Da dever-se relevar a argio de cerceamento e adentrar-se no mrito, no permissivo do art. 249, 2, do CPC, ante o direito incontroverso dos apelantes de se valerem das disposies da Lei 9.138/95, garantindo-lhes o -:::-
alongamento da dvida rural, visto que o STJ j firmou jurisprudncia no sentido de que a Lei 9.138/95 concedeu ao devedor agropecuarista um direito, e no ao credor uma opo:
Crdito rural. Securitizao. Alongamento da dvida rural. Lei 9.138/95. A Lei 9.138/95 concedeu ao devedor o direito de ver atendido seu pedido de alongamento da dvida, uma vez preenchidos os requisitos nela previstos (REsp. 147.586/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 07.12.98, p. 87).
Assim, dou provimento ao apelo, para deferir o enquadramento no Pesa e extinguir o processo de execuo n 0663/95, da Comarca de So Sebastio do Paraso, por perda de exigibilidade dos ttulos exeqendos. Inverto os nus sucumbenciais, na forma prevista na sentena (f. 348). Custas recursais, ex lege, pela apelada.
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - IMPRENSA - PUBLICAO DE OCORRNCIA POLICIAL - INTERESSE PBLICO - DIREITO INFORMAO - EXERCCIO REGULAR - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Imprensa. Notcia de interesse pblico. Exerccio regular de direito. Dever indenizatrio afastado. - Divulgao de ocorrncia policial, de interesse pblico, sem qualquer inteno difamatria, descaracteriza o abuso da liberdade de imprensa, constituindo exerccio do direito assegurado constitucionalmente. - No h dano e no cabe indenizao quando o direito de manifestao e informao exercido de forma regular, sem excessos que configurem ofensa honra das pessoas. APELAO CVEL N 2.0000.00.507542-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. NILO LACERDA
229
Harmnica a esse entendimento a jurisprudncia sedimentada do extinto TAMG, v.g.: Apelao Cvel, Patos de Minas, 4 Cm. Cvel, Rel. Juiz Hiparco Immesi, j. em 07.06.01; Ap. Cvel n 349.234-0, 1 Cm. Cvel, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 27.11.01; Ap. Cvel n 392.629-6, 2 Cm. Cvel, Rel. Juiz Alberto Vilas Boas, j. em 19.08.03.
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.507542-1/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Jos Aurlio Cordeiro Tupynamb e apelada S.A. Estado de Minas, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Nilo Lacerda (Relator), Alvimar de vila (Revisor) e Saldanha da Fonseca (Vogal). Belo Horizonte, 9 de novembro de 2005. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Em juzo de admissibilidade, conheo do recurso, prprio, tempestivo, regularmente processado, sem preparo por estar litigando o apelante sob o plio da justia gratuita. Trata-se de apelao cvel interposta por Jos Aurlio Cordeiro Tupynamb contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 32 Vara Cvel de Belo Horizonte, nos autos da ao de indenizao que ajuizou contra a Empresa S.A. Estado de Minas. A sentena recorrida julgou improcedente o pedido inicial, por entender que no h responsabilidade civil da requerida, que apenas divulgou notcia policial, sem corresponder imputao falsa ou ofensiva honra do autor. Entendeu que a divulgao foi decorrncia natural da atividade jornalstica. Condenou ainda o autor nas custas e honorrios advocatcios fixados no montante de R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade nos termos da Lei 1.060/50. Alega o apelante, em seu recurso, que a apelada causou dano sua honra, uma vez que noticiou fatos que no constavam da ocorrncia policial, tendo, assim, emitido juzo de valor, 230
denegrindo sua imagem com falsas imputaes. Requer a reforma da r. sentena para condenar a apelada ao pagamento de indenizao por danos morais conforme a pea inicial. Contra-razes, s f. 140/147 dos autos. Cuida-se de ao de indenizao atravs da qual pretende o apelante ressarcimento a ttulo de danos morais, sustentando que a apelada publicou notcia que denegriu sua imagem com falsas imputaes. Entendo que o apelante est sem razo. O exerccio do direito de informao, quando realizado de forma regular, sem excessos, no configura ofensa honra das pessoas, no encontra restries ou impedimentos nem empenha o dever de reparar. A divulgao de fatos supostamente verdadeiros como mera representao e projeo do ocorrido no mundo fsico e no plano material, atravs dos meios atualmente disposio, tal como o jornal, como simples repasse de informaes obtidas e transmitidas de forma lcita e fiel, no se traduz em abuso ou excesso. Em verdade, significa o exerccio de um direito assegurado, constitucionalmente reconhecido. A notcia verdadeira de algum que esteja sendo objeto de investigao, ou ainda acusado formalmente da prtica de crime, legtima e possvel. certo que uma notcia dessa natureza pode causar constrangimento. No entanto, se divulgada adequadamente, despida de juzo de valor, nenhum dano poder ser invocado. Ademais, no se pode esquecer que as atividades desenvolvidas pela autoridade policial tm carter pblico e, por isso, h interesse em que a comunidade e o pblico em geral conheam os fatos e a forma de atuao desse rgo e como cumpre suas funes. V-se que o apelante nada demonstrou sobre a inveracidade dos fatos noticiados,
baseando-se em meras alegaes, destitudas de fundamentao. Em nenhum momento tentou comprovar os fatos alegados na exordial, tampouco juntou o boletim de ocorrncia ou as investigaes policiais sobre o caso objeto de debate. Tenho que se ateve a apelada a publicar notcia policial de interesse da coletividade, agindo to-somente no exerccio do seu direito de informao. A propsito, colhe-se da jurisprudncia:
Indenizao. Dano moral. Lei de Imprensa. Notcia veiculada em jornal. Descrio de acontecimento verdadeiro e do interesse pblico. No cabe indenizao quando o direito de informao exercido de forma regular, sem excessos que configurem ofensa honra das pessoas (TJSP, Rel. Des. Ernani de Paiva, JTJ-Lex 182/81).
mao, no estando preenchidos os requisitos necessrios para o ensejo de danos morais. Como conseqncia, no h falar em presena de culpa ou de dolo da apelada, pois evidenciado restou que, quando fez a referida publicao, agiu apenas no exerccio regular do seu direito, sem qualquer conotao pejorativa com relao ao apelante, pois que se ateve a publicar notcia verdica. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a r. sentena apelada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante, observada a assistncia judiciria. O Sr. Des. Alvimar de vila - Sr. Presidente. Estou acompanhando integralmente o voto do il. Relator para manter ntegra a douta e respeitvel sentena prolatada pelo ilustre e culto Dr. Tiago Pinto, s f. 126/130, um dos melhores Juzes que integram a Magistratura destas Gerais.
Em conseqncia, no se pode afirmar tenha agido a apelada com dolo ou culpa no sentido de prejudicar o apelante, o que se fazia imprescindvel para se constatar a obrigao indenizatria. Dessa forma, entendo no haver conduta antijurdica da apelada, que estava apenas agindo no exerccio do seu direito de infor-:::-
O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - De acordo com o Relator e com os acrscimos do eminente Revisor.
ACIDENTE DO TRABALHO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INSS - CONTRIBUIO PREVIDNCIRIA - AUSNCIA - OMISSO DO EMPREGADOR - BENEFCIO DEVIDO Ementa: Aposentadoria por invalidez. Recurso obrigatrio. Manuteno da sentena. Qualidade de segurada e invalidez total constatadas. - Se o empregador no registra o trabalhador ou deixa de pagar a contribuio previdenciria mensal, nus que lhe impe a Lei, tal conduta omissiva no pode ser imputada ao empregado. Cabe ao INSS ou ao Ministrio ao qual vinculado a fiscalizao da regularidade no s da inscrio do empregado, como tambm do pagamento da contribuio pela entidade empregadora. - H que se conceder a aposentadoria por invalidez ao segurado que no pode exercer a atividade anteriormente prestada, de desgaste eminentemente fsico, obstada a realizao de outro tipo de servio, que seja meramente intelectual, em face do grau de escolaridade e instruo do obreiro. APELAO CVEL N 2.0000.00.512778-4/000 - Comarca de Pratpolis - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA
231
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.512778-4/000, da Comarca de Pratpolis, sendo Apelantes 1) O Juzo pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e 2) INSS e apelada Dinia Ribeiro Martins, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NO CONHECER DO RECURSO VOLUNTRIO E, EM REEXAME NECESSRIO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza (Relator) e Otvio de Abreu Portes (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2005. Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Cuida-se de remessa oficial e recurso de apelao de f. 126/130, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, visando reforma da r. sentena de f. 118/123, que, nos autos da ao de acidente do trabalho aforada por Dinia Ribeiro Martins, julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, determinando que o INSS concedesse o benefcio de aposentadoria por invalidez demandante/apelada. A autarquia/recorrente foi intimada do decisum em 1.06.98, data da juntada aos autos do aviso de recebimento de f. 126, e o recurso de apelao foi protocolado em 16.07.98, como consta do protocolo de f. 126. O apelante afirma que a apelada no teria comprovado a sua condio de segurada, nem a sua incapacidade laborativa, restando incabvel a concesso do benefcio pleiteado, por um ou outro motivo. 232
O MM. Juiz sentenciante no recebeu a apelao, em face de sua intempestividade (f. 132). A deciso de f. 141 determinou a remessa dos autos a este Sodalcio, tendo em vista o duplo grau de jurisdio obrigatrio. Parte isenta do preparo recursal. O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do recurso obrigatrio para o julgamento de improcedncia do pedido inaugural, uma vez que a segurada no estaria totalmente invlida para a prestao de atividade laborativa. No conheo do apelo interposto pelo INSS visto que inexistente o pressuposto objetivo de conhecimento do recurso aviado, qual seja a tempestividade. Tratando-se de entidade autrquica, o prazo para apelar seria de 30 dias, aplicando-se a regra contida no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, consoante o disposto no art. 10 da Lei 9.469/97. A intimao da r. sentena objurgada ocorreu em 1.06.98, fato que se comprova pela certido acostada aos autos f. 125v, expirado, pois, o prazo recursal em 1.07.98. No obstante, a apelao foi protocolada em 16.07.98. Vale lembrar que as frias forenses se iniciam em 2 de julho (art. 66, 1, da Lei Complementar 35/79). Configura-se, portanto, inequivocamente, a extemporaneidade do recurso aviado pela apelante. No obstante, h que se proceder apreciao do julgado, em face da remessa oficial. Pois bem. Pretendeu a demandante/apelada a concesso da aposentadoria por invalidez, argumentando que sofrera acidente laborativo. O INSS impugnou a pretenso inaugural rechaando a qualidade de segurada da requerente e a sua condio de invalidez permanente. O MM. Juiz sentenciante julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da recorrida obteno do benefcio previdencirio.
E de outra forma no poderia ser dirimida a questo. Em primeiro lugar, escorreita a compreenso esposada pelo MM. Juiz no tocante condio de segurada da recorrida. Para que se d a qualidade de segurado, necessria ao percebimento de benefcios previdencirios, basta que o interessado comprove a relao de emprego com pessoa fsica ou jurdica. Se o empregador no o registra ou deixa de pagar a contribuio previdenciria mensal, nus que lhe impe a lei, tal conduta omissiva no pode ser imputada ao empregado. Cabe ao INSS ou ao Ministrio ao qual vinculado, o que for, a fiscalizao da regularidade no s da inscrio do empregado como tambm do pagamento da contribuio pela entidade empregadora. O que no se pode admitir que, diante da omisso em relao a dita fiscalizao, seja o trabalhador - aquele que presta servios de forma pessoal, habitual mediante subordinao e remunerao - impedido de gozar dos benefcios peculiares ao sistema previdencirio. Sistema, diga-se, ademais, custeado, ao menos em parte, por descontos realizados nas remuneraes dos trabalhadores. Nesse sentido vem se posicionando a jurisprudncia ptria:
Ao de acidente do trabalho. Sentena que julga o autor carecedor da ao, sob fundamento de falta de comunicao do acidente. No esgotamento da via administrativa. Autor no registrado pelo empregador. Provimento do recurso. A negligncia do empregador quanto ao registro do trabalhador nos cadastros do INSS no pode obstar o recebimento do benefcio, uma vez que constitui obrigao daquele promover a inscrio dos dados do seu empregado (TAMG. Apelao Cvel n 411.242-3, Rel. Juiz Pedro Bernardes, j. em 10.02.04). irrelevante que o obreiro no esteja registrado como empregado. Do mesmo modo, pouco importa a existncia ou no de contribuio para a Previdncia Social. Para efeitos da lei acidentria, basta que comprove que era empregado, na poca do acidente, de certa empresa ou certa pessoa (Jos de Oliveira, Acidentes de Trabalho: teoria, prtica, jurisprudncia, 3. ed. So Paulo: Saraiva. p. 152).
Como no caso dos autos em que a prova testemunhal corroborou a anotao inserida na CTPS da apelada, evidenciando a sua relao de emprego com o Sr. Nilson Morais:
Conhece a autora h quatro anos e pode informar que ela trabalhava como empregada domstica, sendo que deixou de trabalhar aps sofrer um acidente na casa de seu empregador Nilson Morais (...) (f. 53). (...) trabalhou para Nilson Morais at que veio a sofrer um acidente do trabalho no referido emprego (...) (f. 54). (...) lembrando-se de haver ela trabalhado para Nilson Xiol Morais e para um genro dele de nome Ronaldo (...). (f. 55).
A comprovao de que a apelada era empregada domstica suficiente para lhe garantir a qualidade de segurada do Instituto Nacional do Seguro Social. Em relao ao perodo de carncia especificamente para a concesso da aposentadoria por invalidez, como evidenciado na instncia primeira, restou satisfeito, em face do interregno que consta em sua CTPS como o que prestara servios para o Sr. Nilson Xiol Morais (f. 10). Naquele documento, consta que a apelada fora admitida em 03.03.91, inexistindo indicao de baixa, superando, pois, o perodo de 12 meses, correspondente a 12 contribuies, imposto pelo art. 25, I, da Lei 8.213/91. A meu ver, tambm em consonncia com a prova dos autos o reconhecimento da invalidez total da segurada/apelada realizado pelo MM. Juiz de 1 instncia. Embora conste do feito o laudo pericial oficial de f. 105 indicando que a periciada no se encontraria totalmente impedida para o trabalho, subsistem no caderno processual provas mais contundentes em sentido contrrio. O mencionado laudo pericial fora realizado de forma pouco pormenorizada, limitandose o expert a responder negativamente inquirio relativa ao impedimento da prestao de atividade laborativa, sem mencionar a motivao da negativa. Da mesma forma em relao aos
233
demais quesitos, demonstrando o perito no s o desinteresse na confeco daquele laudo, data maxima venia, como tambm o desconhecimento em relao doena da apelada e incapacidade tcnica para diagnostic-la. Assim respondeu o perito aos seguintes questionamentos:
Existe alguma possibilidade de recuperao total? Solicito especialista de joelho (f. 68 e 105). O trabalho rude (inclusive o de domstica) poder acarretar o agravamento dos seus males, com seqelas futuras? Quais? Solicito avaliao de especialista de joelho (f. 68 e 105).
tipo de servio. Isso seria uma falcia no Pas em que vivemos, no qual grande parte da populao analfabeta e desempregada. Dizer que uma empregada domstica, sem escolaridade, poder obter um lugar ao sol o mesmo que desprezar a realidade. Qui essa, de quem estamos tratando, que teve o joelho fraturado de forma grave, sofrendo ainda de artrose agravada pela obesidade. A jurisprudncia mais antenada realidade social vem se posicionando em favor da compreenso ora adotada:
Acidente do trabalho. Benefcio acidentrio. Aposentadoria por invalidez. Trabalhador braal. Qualificao profissional. Capacidade de trabalho reduzida. Impossibilidade de reabilitao. O segurado, trabalhador braal, desprovido de escolaridade e qualificao profissional, portador de capacidade de trabalho reduzida, impossibilitado de reabilitao, faz jus ao benefcio acidentrio de aposentadoria por invalidez (TAMG, Apelao Cvel n 438.323-7, j. em 24.11.04, Rel. Juiz Saldanha da Fonseca).
De fato, no se pode pautar o julgamento nesse laudo pericial. Mas subsistem provas nos autos hbeis a demonstrar a incapacidade laborativa da recorrida. Os depoimentos testemunhais foram unssonos ao evidenciar que, aps o acidente, a apelada no pde mais trabalhar, demonstrando, sem sombra de dvida, a sua invalidez laborativa (f. 53/55). Mas no s. A apelada jungiu ao feito o laudo pericial de seu assistente tcnico, mdico que a assistira, de cujo contedo emergiu o fato de a segurada encontrar-se invlida para a realizao de seu mister, mediante fundamentao coerente, em face das atividades exigidas para a consecuo do seu trabalho de empregada domstica, rotina que exige um movimento corporal intenso. E, quanto a isso, no h dvida. Imagine uma pessoa que teve seu joelho fraturado, agravada a fratura pela artrose e obesidade, realizando servios do gnero, varrer casa, limpar janelas, paredes, etc. claro que a apelada se encontra invlida para o trabalho. Totalmente invlida para o trabalho. Nem se diga que ela poderia realizar outro -:::-
Com efeito, h que se conceder a aposentadoria por invalidez ao segurado que no pode exercer a atividade anteriormente prestada, de desgaste eminentemente fsico, obstada a realizao de outro tipo de servio, que seja meramente intelectual, em face do grau de escolaridade e instruo. Em assim sendo, no conheo do apelo e nego provimento ao recurso obrigatrio. Custas, pelo apelante.
ALIMENTOS - FILHO MAIOR - DOENA - PENSO INTERDIO - PEDIDO - INICIATIVA - PRAZO Ementa: Alimentos. Penso para filho maior dito doente. Necessidade de determinao de correspondncia jurdica no estado clnico do alimentado. Reexame da matria. AGRAVO N 1.0024.04.518754-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: H.B. Agravada: M.L.R.B. - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO 234
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo do agravo por prprio e regularmente processado. In casu, uma discusso sobre alimentos que o pai est a fornecer ao filho de 34 anos. A penso foi exigida e autorizada pelo fato de estar o alimentado com srias avarias comportamentais, por depresso e outras extravagncias clnicas, sendo que no concorda o alimentante quanto ao valor da penso. Data venia, no discuto a questo clnica e a existencial do alimentado. Mesmo porque a situao clnica est estribada em atestados mdicos. O que entendo, e ainda data venia, para o que chamo pela preciosa ateno do ilustre colega Sentenciante, que o estado clnico do alimentado, se crnico ou definido, dever ter correspondncia jurdica. Com isso, quero dizer que, se o estado do paciente for crnico ou definitivo, de se examinar a questo da interdio ou da curatela. Se o estado for crnico, mas no definitivo, a curatela pode ser revista ou suspensa. Se o estado for -:::-
definitivo, no existe remdio melhor na farmcia jurdica do que a interdio. Por outro lado, a interdio tem de ser pedida. Como o alimentado no abandonado, cabe a iniciativa aos familiares ou interessados prximos. In casu, o pai ou a me. O que no pode, salvo melhor juzo, manter uma penso pessoa maior sem a correspondncia jurdica para tal exerccio. O pedido da interdio facultativo; por outro lado, entendo que o MM. Juiz a quo deveria fixar um prazo (seis meses, um ano etc.), em obedincia ao bom senso, para que a parte interessada requeira a interdio, sob pena maior - por no ter correspondente jurdico ao estado clnico do paciente - do corte ou suspenso da penso. A interdio uma redoma de proteo total, que se coloca em benefcio do paciente. O que se lamenta um casal digladiar-se em razo da necessidade de um filho nico que atravessa grave crise. Com relao ao valor da penso, confirmo o arbitramento, no que anuiu a douta Procuradoria de Justia, ressalvando ao Juiz a necessidade de reapreciar o valor, aps terminar a coleta de prova pela instruo. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, com a recomendao acima. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUO FISCAL - ICMS - MERCADORIA - IMPORTAO INDIRETA - OBRIGAO TRIBUTRIA - SUJEITO PASSIVO - DESTINATRIO FINAL Ementa: Embargos execuo fiscal. ICMS. Importao indireta. Empresas de outros Estados da Federao. Benefcio fiscal. Destinatrio final: estabelecimento mineiro.
235
- Em se tratando de importao, o sujeito passivo da obrigao tributria aquele a quem se destina, fsica e efetivamente, a mercadoria importada, em conformidade com a exegese do art. 155, 2, IX, a, da CF/88 e art. 11, I, d, da Lei Complementar 87/96. - Afigura-se devido o ICMS exigido pela Fazenda Estadual, quando configurada a chamada importao indireta, efetuada por estabelecimento mineiro, atravs de interposta empresa capixaba, a qual providenciou importao de mercadorias especficas com o nico intento de repass-las quele, real destinatrio final dos bens de procedncia estrangeira e responsvel pelo recolhimento do tributo estadual. APELAO CVEL N 1.0024.02.853841-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ematex Txtil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2005. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Gabriel Prado Amarante. O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso de apelao da sentena de f. 256/260, proferida nestes autos de embargos execuo fiscal, ajuizado por Ematex Txtil Ltda. contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, via da qual o MM. Juiz julgou improcedentes os embargos, ao entendimento de que no houve comprovao da ilegalidade na autuao fiscal. O Magistrado condenou a empresa embargante ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes no patamar de 20% do valor atribudo inicial dos embargos. s f. 269/278, a Ematex Txtil Ltda. apresenta suas razes de apelo, ratificando as j trazidas na inicial, aduzindo, em sntese, que:
- a presuno de importao indireta no prospera ante as provas que evidenciam serem apartadas as operaes de entrada no pas e remessa interestadual das mercadorias importadas;
- o art. 1.b.2 da Instruo Normativa DLT/SER n 02/93 no se aplica ao caso presente, porquanto no h provas de que as importaes realizadas por Cargobrs Terminais Aduaneiros Ltda. e Primex Importadora e Exportadora Ltda. hajam sido feitas por encomenda da recorrente, alm de contrariar a legislao tributria e comercial que rege as importaes de mercadorias; - h que prevalecer a interdependncia das operaes: importao de um lado e venda interestadual de outro, sendo certo que, segundo a jurisprudncia, pouco importa que o bem importado tenha adentrado o estabelecimento importador ou tenha sido diretamente remetido ao comprador, no implicando tal operao importao indireta. Ao final, conclui que o adquirente mineiro nada ter que recolher ao Fisco do Estado de MG, exceto se o caso fosse de diferencial de alquota, nos termos do art. 155, 2, VIII, da CR/88. Transcorreu in albis o prazo para apresentao de contra-razes de apelo, consoante f. 280v. Tendo em vista a manifestao ministerial pela desnecessidade de sua interveno (f. 235/236), abstenho-me de remeter os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, nesta instncia.
236
o relatrio. Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Colhe-se dos autos que a empresa Ematex Txtil Ltda. foi autuada pelo Fisco Mineiro, em decorrncia do:
PTA n 01000138149-99: recolhimento a menor de ICMS nos meses de fevereiro, maro, abril, agosto, setembro e outubro de 2000, conforme apurado em verificao fiscal analtica e recomposio da conta grfica, em face de ter aproveitado indevidamente de crdito do imposto destacado em notas fiscais de remessa interestadual de mercadorias, cujas operaes foram desconsideradas pelo Fisco, posto que as aludidas mercadorias foram importadas pela autuada atravs de triangulao com empresas localizadas em outras unidades da Federao (Cargobrs Terminais Aduaneiros - nova razo social de Cargobrs Comercial Ltda. - e Alzec Internacional Ltda. - nova razo social de Primex Imp. e Exp. Ltda. Infraes: arts. 16, VI, IX, XIII, 28 e 30/Lei Estadual 6.763/75, arts. 67, 1, 69 e 96 - XVII/RICMS/96, aprovado pelo Decreto Estadual 38.104/96, art. 2 da Instruo Normativa DLT/SER n 2/93. Penalidade: art. 56, II/Lei Estadual 6.763/75 (f. 3) e ainda PTA n 01.000138144-09: deixou de recolher, nos meses de janeiro, fevereiro, maro, abril, agosto, setembro e outubro/2000, o ICMS devido sobre as operaes de importaes que foram realizadas atravs de triangulao com empresas localizadas em outras unidades da Federao (Cargobrs Comercial Ltda. - atual razo social de Cargobrs Terminais Aduaneiros e Primex Imp. e Exp. Ltda. atual razo social de Alzec Internacional Ltda.), sendo que havia uma predisposio de remeter as mercadorias para o contribuinte mineiro, ora autuado. Infraes: (...) (f. 4/5).
import-las, repassando-as, de imediato, autuada, sediada em territrio mineiro. Tanto assim que se constata da anlise dos documentos que, entre a data da liberao alfandegria da mercadoria e a emisso da nota fiscal das empresas Cargobrs e Primex, decorriam prazos no superiores a um dia, isto , a mercadoria supostamente nem era entregue ou efetivamente integrava o estoque das empresas que intermediavam a importao, sendo enviada imediatamente para a ora autuada. Ou seja, logo aps o desembarao aduaneiro, as mercadorias importadas eram, de pronto, repassadas Ematex Txtil Ltda., afigurando-se, pois, procedente a afirmao do Fisco de que no houve aquisio de mercadorias no mercado interno, visto que a empresa embargante contratou outras empresas para procederem importao. Reprise-se: tal circunstncia (importao de produtos com a finalidade especfica de serem destinados empresa autuada) pode ser vislumbrada em elementos constantes dos autos, tal como se pode aferir da tabela abaixo sintetizada, revelando o envio das mercadorias importadas autuada imediatamente aps o desembarao aduaneiro:
Desembarao aduaneiro - data: Cargobrs - data: Primex - data: 18.08.00 (f. 74, 82, 87) 18.08.00 (f. 154) 18.08.00 (f. 149, 150 e 153) 24.08.00 (f. 78) 24.08.00 (f. 151,152) 20.09.00 (f. 94, 98, 106, 112 e 155) 20.09.00 (f. 158 e 163) 03.10.00 (f. 120) 03.10.00 (f. 162)
Pois bem. De fato, o que demonstram os elementos dos autos que a executada importou mercadorias que seriam utilizadas em suas atividades de industrializao e comercializao de artigos de vesturio, utilizando-se, para tanto, de empresas sediadas no Esprito Santo e Santa Catarina, que, por sua vez, cuidaram de Relativamente sujeio ativa da obrigao tributria decorrente do ICMS devido nas importaes, preceitua o art. 155, 2, IX, a (parte final), da CR/88, verbis:
Art. 155. (...)
237
2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (...) IX. incidir tambm: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio.
1 - devido ao Estado de Minas Gerais o ICMS correspondente importao de mercadoria ou bem do exterior, promovida: a - direta ou indiretamente por estabelecimento situado em territrio mineiro; b - por estabelecimento situado em outra unidade da Federao; com o estabelecimento mineiro, destinatrio da mercadoria ou do bem, ou; (...)
Nesse particular, vale transcrever a ementa do Mandado de Segurana n 40.756/6, relatado pelo Desembargador Artur Mafra:
Instruo Normativa n 02/93, da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais. Constitucional e legal. Mercadorias importadas. ICMS. Estado sede do estabelecimento destinatrio final. Burla norma constitucional. Art. 155, 2, IX, a, da CF/88.
Por sua vez, o art. 11, I, d, da Lei Complementar 87/96, que nada tem de inconstitucional, ao reverso, apenas explicita a norma constitucional, de clareza solar ao estatuir:
Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada fsica;
Legal e constitucional a Instruo Normativa n 02/93, editada pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, dando fiel cumprimento e razovel interpretao ao art. 155, 2, IX, a, da CF/88.
O ICMS sobre importao de mercadorias cabe ao Estado sede do estabelecimento destinatrio final e usurio real da mercadoria importada, no ao da mera liberao aduaneira, quando firma do mesmo grupo empresarial, estabelecida em outro Estado da Federao, se titule como importadora, valendo-se de incentivos fiscais desse Estado.
No mesmo sentido, a legislao local: art. 33, 1, I, Lei Estadual 6.763/75 e art. 61, I, d.3, do RICMS/96. Da conjugao dos dispositivos transcritos, infere-se que o sujeito passivo da obrigao tributria aquele a quem se destina, fsica e efetivamente, a mercadoria importada. Trazendo tal conceituao para a hiptese vertente, conclui-se pelo acerto da autuao fiscal, porquanto, repiso, as mercadorias foram importadas com destinao certa e predeterminada, equivalendo dizer que o destinatrio final da importao fora justamente a executada, na medida que os produtos de procedncia estrangeira deram efetiva entrada fsica no estabelecimento mineiro. Ocorreu, na verdade, a chamada importao indireta por empresa mineira, a qual, segundo a Instruo Normativa DLT/SER n 02/93, publicada no DJMG em 13.11.93, enseja a cobrana do ICMS ao Estado de Minas Gerais, valendo conferir o teor da mencionada instruo: 238
Percebe-se, pelas alegaes da prpria empresa apelante, que esta, valendo-se dos benefcios fiscais concedidos pelos Estados do Esprito Santo e de Santa Catarina, contratou referidas empresas capixaba e catarinense para importar mercadorias determinadas e especficas, ao invs de fazer por sua conta prpria ou mesmo contratar estabelecimentos mineiros para efetuar tais operaes, tudo isso em detrimento do nus legal de recolhimento do ICMS para o Estado de Minas Gerais.
Como enfatizado pela Desembargadora Maria Elza: nesse caso, a interpretao a ser conferida ao texto constitucional acima mencionado compreende o da destinao final do produto importado, sob pena de permitir operaes de
importao com o objetivo de no-recolhimento do real imposto devido ao ente da Federao a quem competia tribut-lo, caso a operao fosse realizada de maneira regular, em termos fiscais. Ressalta-se, ainda, que no se pode confundir o local do territrio nacional que possua instalaes adequadas para o recebimento do produto importado com o local da federao para o qual o produto efetivamente se destina, sob pena de subverso da ordem jurdica tributria, a juzo de convenincia apenas do importador, independentemente do interesse pblico envolvido (Apelao Cvel n 268.659-0, DJ de 08.04.03).
tao, sendo irrelevante o fato de haver o produto ingressado em Estado diverso. No h que se destinar a arrecadao a determinado Estado-federado, somente pelo fato de nele se encontrar o respectivo estabelecimento porturio, quando o reaL adquirente/destinatrio situa-se em outro Estado (Ap. 347.046-5, Rel. Des. Orlando Carvalho, DJ de 03.10.03). Tributrio. ICMS. Importao. Estado destinatrio. Irrelevante se a mercadoria foi desembaraada no Estado do Esprito Santo, por terceiros, se o conjunto ftico-probatrio constante dos autos demonstra que, em verdade, quem realiza a operao de importao a empresa, Apelante, situada em MG (art. 3, pargrafo nico, da Lei 6.830/80 e art. 204 do CTN). (...) (Ap. 341.302-8, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ de 27.06.03).
Em situao anloga presente, o TJSP tambm j se posicionou no seguinte norte:

Na verdade, se as mercadorias importadas no entraram fisicamente no estabelecimento importador, nem transitaram pelo Estado do Esprito Santo, pois, aps o desembarao alfandegrio, no porto de Santos, seguiram diretamente para o estabelecimento da autora, que havia feito a respectiva aquisio, induvidoso que o recolhimento do tributo aos cofres do Estado de So Paulo era de rigor, no interferindo nessa concluso a circunstncia segundo a qual os estabelecimentos importadores do Estado do Esprito Santo desfrutam de vantagens fiscais e financeiras, no mbito do sistema Fundap (Ap. 19.566-5/4-00, j. em 26.05.98).
Em resumo, caracterizada a importao indireta, no versa o caso presente sobre mera operao de remessa interestadual de mercadorias importadas, como alega a apelante. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Senhor Presidente, eminentes Pares, ilustre Procurador de Justia. Inicialmente, registro ter recebido memorial encaminhado pelo escritrio de advocacia da ora apelante, ao qual dei a devida ateno, tanto quanto fiz em relao sustentao oral proferida pelo Dr. Gabriel Prado Amarante, a quem cumprimento. Acompanho o em. Relator, pedindo-lhe vnia apenas para acrescentar que se trata, em suma, de questo dependente de prova: a meu aviso, deve haver comprovao da regularidade fiscal e documental das operaes, com demonstrao de quem o destinatrio jurdico das mercadorias importadas, para afastar a hiptese de simulao e descaracterizar a importao indireta. No obstante, a levar em
A ttulo ilustrativo, ainda, colao os seguintes precedentes deste Pretrio:

Tributrio. ICMS. Importao. Estado destinatrio. Art. 155, 2, IX, a, da Constituio Federal. Entrada da mercadoria em Estado diverso daquele onde situado o estabelecimento importador. Sujeito ativo. Estado localizado o efetivo adquirente. Lei Complementar 87/96, art. 11, I, d. O sujeito ativo do ICMS o Estado onde estiver situado o estabelecimento efetivamente destinatrio da operao de impor-
239
Nesse mesmo julgamento, o Desembargador Francisco Bueno, acompanhando a Desembargadora Relatora acima citada, ponderou que, a prevalecer a tese da empresa autuada, haveria um acirramento da denominada guerra fiscal, que tanto prejuzo tem trazido s unidades da Federao.
conta o conjunto probatrio destes especficos autos e a considerar a exegese do art. 155, 2, IX, a, da CR/88; art. 11, I, d, da LC n. 87/96; art. 33, 1, I, i, da Lei Estadual 6.367/75; art. 61, I, d, do RICMS/96 e art. 1.b.2 da IN DLT/SRE n 02/93, ressai que a apelante a destinatria das mercadorias, para fins tributrios. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. -:::-
Custas recursais, ex lege. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Senhor Presidente, registro minha ateno s palavras do ilustre Orador. Acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
PLANO DE SADE - OBESIDADE MRBIDA - CIRURGIA - REDUO DE ESTMAGO ACORDO JUDICIAL - PREVISO DE CIRURGIA PLSTICA - PROCEDIMENTO ESTTICO NO-CARACTERIZAO - CLUSULA CONTRATUAL - INTERPRETAO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Contrato de seguro-sade. Acordo. Contedo. Previso de cirurgia plstica decorrente de reduo de estmago. Esttica. Inocorrncia. - Firmado acordo entre seguradora e segurado, devem ser as clusulas interpretadas de acordo com o contrato dantes pactuado, ou seja, respeitando-se os princpios e as novas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Os procedimentos decorrentes da reduo gstrica, em que se pretende obter alvio na flacidez cutnea excessiva e generalizada, no so considerados estticos, mas reparadores e, em muitos casos, necessrios. APELAO CVEL N 1.0024.02.857094-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.857094-3/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Adriana Ramos Carvalho e apelada Bradesco Sade S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Unias Silva (Relator), D. Vioso Rodrigues (Revisor) e Mota e Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. 240
Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Unias Silva - Bradesco Sade S.A. aviou embargos execuo de ttulo executivo judicial, pretendendo seja exonerada de conceder cobertura cirurgia plstica pleiteada por Adriana Ramos Carvalho. O MM. Juiz de primeiro grau houve por bem julgar procedentes os embargos, reconhecendo a vinculao dos termos do acordo homologado judicialmente s coberturas contratadas no contrato de seguro, bem como a inexistncia de cobertura para a cirurgia necessitada pela ora apelante.
Inconformada, a embargada sustenta que as cirurgias plsticas so conseqncia da reduo de estmago e que tal fato constava do acordo judicial objeto da execuo. Ao final, requer o provimento do recurso, rejeitando-se os embargos aviados por Bradesco Seguros S.A. Contra-razes s f. 399/412. Sendo esse o relato necessrio, passo a decidir. Preliminarmente, a respeito do contrato firmado pelas partes, interessante a lio, abaixo transcrita, de Cludia Lima Marques:
O contrato de seguro-sade estava regulado e definido pela lei especfica dos seguros, Dec.Lei 73, de 21.11.66, possuindo duas modalidades: a) os contratos envolvendo o reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129), contratos de segurosade fornecidos por companhias seguradoras, empresas bancrias e outras sociedades civis autorizadas; b) os contratos envolvendo o prpagamento de futuras e eventuais despesas mdicas (art. 135), mercado no qual operam as cooperativas e associaes mdicas.
termos do contrato de seguro realizado, em favor da apelante, a cirurgia de reduo gstrica, indicada em casos de obesidade mrbida. Pretendendo-se ver livre da demanda, acordou judicialmente a realizao da cirurgia, bem como a realizao de outras que se fizessem necessrias em decorrncia daquela. O termo de acordo:
Desta forma, com a presente transao, a autora se declara plenamente satisfeita, nada mais tendo a reclamar, a que ttulo for, relativamente ao pedido formulado nestes autos, ficando ressalvado que, em havendo a necessidade de a autora submeter-se a outras intervenes cirrgicas conseqentes do sinistro relatado nos autos de n.os 024.01.003.676-2 e 024.01.015.296-8, a r dever, de imediato, liberar a senha para a realizao dos procedimentos cirrgicos necessrios, bem como assistncia mdica, tudo nos estritos termos do contrato pactuado.
Enfim, embora a apelada tenha firmado acordo com a apelante, embargou nos autos da execuo por ttulo judicial, requerendo ser extinto o processo executivo. E o ilustre Juiz singular, analisando o feito, reconheceu que os termos do acordo devem obedecer ao contrato, considerando inexistente a cobertura para a cirurgia plstica. Analiso o acordo firmado sob dois aspectos. Primeiramente, previu-se a possibilidade de realizao de cirurgias posteriores reduo de estmago, definindo-se, desde ento, a obrigao da agravante em custe-las. Em segundo lugar, determinou-se que seriam respeitados os termos do contrato pactuado. Pois bem, quanto ao primeiro aspecto, o acordo firmado bastante claro ao prever a possibilidade de realizao de cirurgias decorrentes do sinistro e o custeio pela apelada. No h, de fato, que se proceder a maiores anlises. Acorda-se o pagamento de
A Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC (art. 3 da referida lei) e a necessidade de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial no implique prejuzo ao consumidor ( 2 do art. 35 da Lei 9.656/98). A jurisprudncia brasileira pacfica ao considerar tais contratos, tanto os de assistncia hospitalar direta, como os de seguro-sade ou de assistncia mdica pr-paga, como submetidos s novas normas do CDC (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: RT, p. 189-191). De fato, diante do trecho acima transcrito, dvida no h de que a espcie dos autos deve ser analisada luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo as clusulas do acordo celebrado ser interpretadas em conjunto, favoravelmente ao consumidor aderente. Atento aos fatos trazidos a juzo, percebo que a ora apelada fora acionada a custear, nos
241
cirurgia necessria posterior reduo gstrica, o que perfeitamente condiz com as intenes da recorrente. Poder-se-ia discutir, inclusive, em outros casos, se reparadores ou estticos os procedimentos pleiteados pela apelante. Entretanto, dada a natureza da questo, gritante a necessidade de que se cumpra adequadamente o acordo firmado. No se trata, obviedade, de tratamento esttico, afeito vaidade da apelante. Trata-se de um complemento cirrgico cirurgia j realizada, que possibilitou uma reduo de 56 quilos em 14 meses. No necessrio ser da rea da sade para se ter noo do que ocorre em um corpo que perdeu 56 quilos em apenas 14 meses. O bom senso informa que h, de fato, uma deformao dos contornos corporais, o que causa, no mnimo, um grande desconforto paciente. Reforo que no se trata de simples tratamento esttico de combate flacidez cutnea, como os que, hodiernamente, vemos aos milhares, a todo instante, sustentadores da vaidade e do mercado referente. Trata-se to-somente de procedimento que ir tornar possvel segurada a retomada de uma vida normal, a qual fora - com toda certeza abalada pela ocorrncia da doena conhecida como obesidade mrbida ou super-obesidade. Ora, o fato de a apelada haver cumprido parte do acordo - arcando com a reduo de estmago - no lhe d o direito de, nesta oportunidade, safar-se do cumprimento integral do pacto realizado. No h nem que se dizer que a apelada no preveria o que ocorre nos presentes autos, pois lida h anos no mercado de seguros e tem a exata noo dos limites de seus acordos. 242
Nesse passo, a respeito do segundo aspecto a ser analisado, temos que constou do acordo firmado entre as partes a expresso final: ...tudo nos estritos termos do contrato pactuado. Entendo que tal expresso no fora inserta ao acordo sem que j se imaginasse a possibilidade de negativa de cirurgia decorrente da gastroplastia realizada. Pretendeu a apelada, mesmo depois do acordo homologado, ter analisado todo o contrato de seguro-sade firmado, dificultando, mais uma vez, a liberao do custeio dos procedimentos necessrios. Os contratos de seguro-sade, de qualquer forma, como os contratos de assistncia mdica, possuem caractersticas e, sobretudo, uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. Esses contratos destinam-se a cobrir o risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios. No caso dos autos, verifica-se a necessidade da realizao de cirurgias decorrentes da reduo plstica realizada, fato previsto no acordo firmado entre as partes. Todavia, procurada a liberao dos procedimentos nos escritrios da recorrida, veio a negativa, sob os fundamentos j elencados. Em seqncia, ajuizada execuo de ttulo judicial, vem a seguradora opor embargos, tudo no af de ver-se livre da obrigao. Ora, ainda a respeito do contrato firmado entre as partes, colaciono parecer da ilustre doutrinadora Cludia Lima Marques:
O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta
dos servios de assistncia mdica (no caso dos seguros pr-pagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios: prestar assistncia mdicohospitalar ou reembolsar os gastos com sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita pelo fornecedor (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: RT, p. 192-193).
das razes pela qual se mostra a relevncia do fundamento da demanda. E, ainda, analisando os estritos termos do contrato pactuado, no procedem seus argumentos trazidos a juzo, j que o contrato de seguro-sade s exclui da cobertura as cirurgias exclusivamente estticas, o que, definitivamente, no o caso em comento. Assim, aps detido exame dos autos, verifico que a r. sentena recorrida deve ser reformada, julgando-se improcedentes os embargos execuo.
Dessa forma, tratando-se, como na espcie dos autos, de procedimento previsto no acordo firmado pelas partes, no deve o fornecedor ficar discutindo a interpretao de clusulas contratuais. Deve a empresa, ao contrrio, concentrar-se nos deveres de cuidado e cooperao oriundos do princpio da boa-f objetiva, uma -:::-
Assim, por todo o exposto, dou provimento ao recurso aviado para julgar improcedentes os embargos aviados, determinando o prosseguimento da execuo. Custas, ex lege.
INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - NEXO CAUSAL PRESUMIDO - PRINCPIO IN DUBIO PRO MISERO - FATO MODIFICATIVO - SEGURADORA NUS DA PROVA - RESOLUO DO CNSP - LEI 6.194/74 - PREVALNCIA Ementa: DPVAT. Acidente de veculo. Nexo causal presumido. Dvida que se resolve com o princpio in dubio pro misero. Fato modificativo. nus da prova no desempenhado pela seguradora. Pedido procedente mediante provimento do apelo. - Restando comprovados o evento - coliso do veculo contra uma proteo de ferro - e o acidente vascular cerebral na vtima, sua morte e a condio de beneficiria da autora, como viva, a cobertura pelo DPVAT dever acontecer, pois, mesmo restando dvida sobre o que acontecera em primeiro lugar, coliso ou AVC, resolve-se em prol da autora, com aplicao do princpio in dubio pro misero. - O nus da prova de fato modificativo de direito da autora da r que o alegou, e, como nada provou, deve responder pela cobertura respectiva. - As resolues do CNSP so inoperantes no que colidem com a legislao ordinria, prevalecendo esta para o pagamento de 40 salrios mnimos viva. APELAO CVEL N 1.0024.03.886202-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.03.886202-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Maria Lcia Silva Teixeira e apelada AGF Brasil de Seguros S.A., acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
243
Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Relator), e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Revisora) e Elpdio Donizetti (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral pela apelante o Dr. Joab Ribeiro Costa. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra uma deciso que, na Comarca de Belo Horizonte 26 Vara Cvel , julgou improcedente seu pedido de recebimento do DPVAT por morte do marido, alm de excluso da lide em prol do IRB (Instituto de Resseguros do Brasil), surge o apelo da autora Maria Lcia Silva Teixeira, ao argumento de que no fica clara a ausncia do nexo causal cuja prova incumbia 1 r, devendo ocorrer o provimento, a fim de que o pagamento acontea com a aplicao da sucumbncia. Sobre a excluso da lide, nenhuma indicao no recurso, e, por isso mesmo, tem-se a questo como sepultada, registre-se. Todavia, no que tange ao pedido de cobertura DPVAT, ao contrrio do que entendeu a sentena recorrida, data venia, tem razo a apelante, pois seu marido foi levado ao hospital em decorrncia de acidente de automvel, conforme o relatrio de atendimento mdico de f. 11 dos autos. Certo que era hipertenso e que sofreu um AVC hemorrgico, que, no entanto, pode haver sido provocado pela coliso do veculo com a 244
apontada proteo de ferro (f. 10, no BO), pois o laudo mdico para a emisso do AIH (f. 16) menciona: Hematoma ncleos da base direita. Estabelece-se, destarte, pelo menos uma indefinio que deve ser resolvida em prol da autora, porque, em questes de efeito social, inegavelmente, aplica-se o princpio in dubio pro misero. Ademais, tudo indica que o nexo causal foi mesmo o acidente, que registrado est pelo rgo Pblico competente, cabendo seguradora no s alegar ou levantar hipteses modificativas, mas comprov-las como forma de se eximir da cobertura. Como no efetivada qualquer prova em contrrio, e comprovados o acidente, a morte e a condio de beneficiria da autora, para cumprirse a Lei 6.194/74, o pagamento dever acontecer como mandam o caput e o 1 do art. 5. O extinto TAMG j proclamou:
Para o beneficirio pleitear a indenizao do seguro DPVAT, essencial apenas a simples prova do acidente e o dano decorrente, nos termos do art. 5, 1, a, da Lei 6.194/74 (Ac. unn. da 7 C. Civil, tendo como Relator o ento Juiz, agora Desembargador, Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 16.09.04).
Nem se pense que as resolues do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) possam superar a Lei 6.194/74, porque sabidamente, na hierarquia de normas, estabelece-se grande diferena, devendo as resolues, tanto mais administrativas, guardar respeito Norma Ordinria, somente superada pela ndole Constitucional, e, assim, o pagamento dever ser feito na casa dos 40 salrios mnimos estipulados pela legislao que disciplina a espcie. Com o exposto, d-se provimento apelao, e, assim, julga-se procedente o pedido feito na f. 5, mas apenas contra a seguradora AGF Brasil de Seguros S.A., condenando-a ao pagamento de importncia igual a 40 vezes o salrio
mnimo do efetivo pagamento, sem correo monetria, porque o salrio mnimo j corrige o dbito, acrescida de juros de mora de 1% ao ms incidindo desde 18.03.03 (citao inicial) f. 23v. Condena-se, ainda, a r ao pagamento de custas do processo na proporo de 50% e -:::-
honorrios de advogado da autora, os quais, na forma contida no 3 do art. 20 do CPC, arbitram-se em 15% sobre o valor da cobertura (condenao). Custas do recurso, pela apelada AGF Brasil Seguros S.A.
ALIMENTOS - ESPLIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Ao de alimentos. Esplio. Ilegitimidade passiva. Extino do processo. Recurso provido. - O pedido de alimentos feito posteriormente ao falecimento do genitor no guarda nenhuma relao com o esplio, mas, sim, em tese, com os herdeiros/irmos da requerente que podem substituir o genitor na obrigao de prestar alimentos. Trata-se de direito prprio, ex novo, com o surgimento de nova relao obrigacional sem vnculo com a universalidade dos bens deixados pelo falecido, decorrendo da a ilegitimidade do esplio, por si, para figurar como parte passiva na ao de alimentos. AGRAVO N 1.0232.05.008675-9/001 - Comarca de Dores do Indai - Agravante: Esplio de A. P. F., representado pelo inventariante J. M. T. - Agravada: A. M. T. - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, Eliza Teixeira. O Sr. Des. Geraldo Augusto - Trata-se de agravo contra a deciso (f. 50) que, nos autos da ao de alimentos proposta pela agravada em face do Esplio de A. P. F., fixou alimentos provisrios no importe de trs salrios mnimos. Inconformado, recorre o agravante sustentando, preliminarmente, ilegitimidade passiva do esplio para figurar como ru na ao de alimentos e impossibilidade jurdica do pedido, visto que no h como se obrigar a meeira a responder, com sua meao, por qualquer valor fixado a ttulo de alimentos, o que seria inevitvel se a obrigao recasse sobre o esplio. No mrito, aduz sobre a desnecessidade dos alimentos, tendo em vista a condio da agravada de prover a seu prprio sustento. Foi conferido efeito suspensivo ao recurso (f. 66). Contraminuta, suscitando preliminar de no-conhecimento do recurso por ausncia de pea indispensvel/obrigatria, e, no mrito, pela manuteno da deciso agravada. De plano, cumpre a anlise da preliminar suscitada pela agravada, uma vez que prejudicial ao conhecimento do recurso. Alega a parte agravada que o instrumento no se encontra devidamente formado, restando ausente a certido da intimao do agravante da deciso.
245
De se salientar que, tratando-se de deciso inicial proferida anteriormente citao, o meio idneo comprovao da cincia da deciso e, por conseqncia, o dies a quo do prazo legal a data da juntada do mandado de citao devidamente cumprido nos autos. Assim, como bem salientou o ilustre Procurador de Justia, Dr. Mrcio de Pinho Tavares, em seu parecer, (...) Encontra-se encartada, f. 32-TJ, a data da juntada do mandado de citao do esplio para a ao de alimentos, e f. 33, o respectivo mandado onde consta a assinatura da inventariante. Ora, tais peas so suficientes para comprovar a tempestividade do recurso, e de sua anlise verifica-se o respeito ao prazo legal. Rejeita-se a preliminar e conhece-se do recurso ante a presena dos requisitos indispensveis sua admissibilidade. Compulsando os autos, v-se que a agravada foi reconhecida como filha do Sr. A. P. F., com trnsito em julgado da deciso. De se salientar, de incio, que o referido trnsito em julgado desta deciso declaratria de paternidade se operou posteriormente ao falecimento do investigado, sendo, por conseqncia, somente nessa ocasio possvel o pleito de alimentos. Entretanto, diante das particularidades do caso concreto, cumpre analisar algumas caractersticas do dever de prestar alimentos, bem como da personalidade jurdica do esplio. Como sabido, o dever de alimentar personalssimo e se relaciona diretamente com a pessoa obrigada a prest-los. tambm o entendimento de Yussef Said Cahali em seu livro Dos Alimentos, em que assim dispe:
Em funo do carter personalssimo da dvida alimentar afirmado no art. 402, CC, falecendo o devedor, no ficariam seus herdeiros obrigados a continuar a cumpri-la; desde que o devedor estava adstrito ao seu cumprimento em razo de sua condio pessoal de cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo, extinguindo-se aquela condio pessoal pela morte do prestante, do mesmo modo a obrigao desaparece, no se transmitindo aos herdeiros do devedor.
Assim, tem-se que, em princpio, seria dever do genitor a obrigao de prestar alimentos, e, somente se tal obrigao j fosse imposta a este e em ocorrendo seu falecimento, seu esplio se responsabilizaria pela quitao dos dbitos vencidos, sendo, nesse caso, o alimentado equiparado ao credor do falecido. Porm, neste caso concreto e especfico, em momento algum, antes do reconhecimento da paternidade e enquanto estava vivo o investigado, houve determinao judicial impondolhe alimentos, pelo que no se trata de cobrana de verba, e sim de pedido para a concesso de alimentos. Portanto, em respaldo ao entendimento de que a obrigao alimentcia dever personalssimo, desaparecendo o dever do genitor, por ocasio de falecimento; em substituio ao dever de sustento familiar, surgiria a figura dos irmos como obrigados manuteno/sobrevivncia daquele que demonstrasse necessidade, no caso a agravada. Trata-se de direito prprio, no relacionado mais ao genitor falecido, visto que seu dever desapareceu com sua morte; e sim provocao, por ao prpria, com anlise dos pressupostos previstos em lei para o deferimento dos alimentos; mas, em face, agora, dos novos obrigados ao dever de alimentar, quais sejam os irmos da agravada, e no o esplio. Como se v, o pedido de alimentos feito nesta circunstncia no guarda nenhuma relao com o esplio, mas com os herdeiros/irmos da requerente que substituram o genitor na obrigao de prestar alimentos e dado seu carter pessoal. Insta consignar que outro no poderia ser o posicionamento, tendo em vista que, caso prevalea a deciso, a meeira do falecido, que nenhum vnculo legal possui com a agravada e,
246
por conseqncia, no tem qualquer dever de prestar alimentos, seria obrigada a dispor de parte de sua meao para o pagamento da penso, o que, evidncia, inadmissvel. Lado outro, cumpre destacar que o esplio, por sua natureza, tem personalidade jurdica temporria e, por conseqncia, no possui titularidade para responder por uma obrigao continuada. O esplio fico jurdica com personalidade jurdica prpria e provisria, limitada universalidade de bens deixados por falecimento de pessoa fsica. Ora, se pretende a agravada o deferimento de alimentos a seu favor, deve por essa razo elencar quem de direito possua capacidade para prest-los; sendo, nesse caso, nica e exclusivamente, seus irmos, e no o esplio, desde que presentes os requisitos ao pedido e obrigao, especialmente, necessidade da requerente. -:::-
Poderia, em tese, a agravada provocar o esplio, caso pleiteasse adiantamento de legtima, nos prprios autos do inventrio, fazendo valer seu direito de herdeira com utilizao/fruio do patrimnio que receber quando da partilha dos bens, o que, entretanto, no o caso dos autos. Por conseqncia, para figurar como parte passiva na ao de alimentos, no detm o esplio legitimidade, sendo imposio a extino do processo sem julgamento do mrito na forma do art. 267, VI, CPC. Com tais razes, d-se provimento ao recurso para reconhecer a ilegitimidade passiva do esplio e extinguir o processo sem julgamento de mrito, conforme acima. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Corra de Marins - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - DANO MATERIAL - ACIDENTE DE TRNSITO - BURACO EM VIA PBLICA PRESTAO DE SERVIO PBLICO - CONSERVAO E SINALIZAO - OMISSO MUNICPIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO SUCUMBNCIA PARCIAL - HONORRIOS DE ADVOGADO Ementa: Administrativo. Constitucional. Ao de indenizao. Acidente de veculo provocado por buraco existente na via pblica. Falha no servio de conservao e sinalizao. Responsabilidade subjetiva do municpio. Cabimento apenas dos danos materiais. Honorrios advocatcios. Sucumbncia parcial. - Pela teoria da responsabilidade subjetiva, aplicada no caso de omisso do Municpio na prestao de servio pblico, a obrigao de indenizar decorre da comprovao do evento danoso, da conduta ilcita do agente e do nexo causal entre um e outra. - Se o conjunto probatrio revela que a causa determinante do acidente foi buraco existente na pista, sem qualquer aviso ou sinalizao, resta configurada a omisso do Municpio nos servios de conservao e fiscalizao das vias pblicas, o que enseja sua responsabilidade de reparar os danos materiais sofridos pela motocicleta do autor. - O simples indeferimento do pedido de reparao de danos formulado no mbito administrativo no se revela capaz de gerar danos morais ao requerente.
247
- Se o autor formulou pedido de indenizao por danos materiais e por danos morais, logrando xito em relao ao primeiro, resta caracterizada a sucumbncia parcial do requerido, que deve pagar honorrios advocatcios ao patrono do requerente. Primeira apelao parcialmente provida e segundo apelo no provido. APELAO CVEL N 1.0702.02.035979-1/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Osvaldo Souza Santos, 2) Municpio de Uberlndia - Apelados: Osvaldo Souza Santos, Municpio de Uberlndia - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO 2 APELO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO 1 APELO. Belo Horizonte, 24 de outubro de 2005. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Trata-se de ao indenizatria ajuizada por Osvaldo Souza Santos em face do Municpio de Uberlndia, objetivando a reparao pelos danos materiais causados sua motocicleta em decorrncia de acidente provocado por buraco existente na via pblica, bem como pelos danos morais que teria sofrido em virtude do indeferimento do seu pedido administrativo de ressarcimento. Adoto o relatrio da sentena (f. 61/63), por fiel aos fatos, e acrescento que o il. Juiz da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Uberlndia julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o requerido apenas ao pagamento dos danos materiais no montante de R$ 1.136,60, corrigido monetariamente desde a data do oramento de f. 16 e acrescido de juros de 0,5% ao ms a partir da citao. alegao de ter sido nfima a sucumbncia do ru, condenou-se o autor a arcar com as custas processuais e os honorrios advocatcios ao patrono daquele, estes fixados em R$ 300,00, suspensa a exigibilidade por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. 248
Inconformado, recorre o autor (f. 72/76), asseverando que o acidente ter-lhe-ia causado grande constrangimento e problemas de ordem psicolgica, os quais ainda foram agravados pelo indeferimento do pedido administrativo de ressarcimento, tudo a justificar a compensao pelos danos morais. Lado outro, alega que se deveria arbitrar honorrios advocatcios a serem pagos pela entidade requerida ao patrono do autor. Apela tambm o Municpio de Uberlndia, batendo-se pela improcedncia do pedido de danos materiais, baseado, em sntese, nos seguintes argumentos: a) ausncia de prova cabal dos danos sofridos, bem como da propriedade do autor; b) inexistncia de culpa da municipalidade, pelo fato de se ter comprovado a realizao de operaes tapa-buracos, o que levaria a crer que o buraco causador do acidente foi gerado em razo do excesso de chuvas no ms de outubro, configurando-se motivo de fora maior; c) inexistncia do nexo de causalidade, mngua de prova da culpa do Municpio e de que os danos da moto decorreram do acidente em comento; d) verificao de indcios de impercia e imprudncia do requerente na conduo do seu veculo. Sucessivamente, requer seja reconhecida a concorrncia de culpas, reduzindo os danos materiais para a metade. Contra-razes apresentadas pelo requerido s f. 87/104. O autor no ofereceu contra-razes. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inverto a ordem de apreciao, para examinar primeiro a 2 apelao, porque mais
amplo o seu objeto e por conter matria que pode ser prejudicial anlise do 1 recurso. 2 Apelao - Municpio de Uberlndia. Inicialmente, de registrar-se que o simples fato de o autor no ter instrudo a demanda com o documento comprobatrio da propriedade da motocicleta no tem o condo de obstar a pretenso indenizatria, uma vez que, alm de o domnio mostrar-se presumvel a partir do boletim de ocorrncia de f. 17/18 - o qual no ressalvou que o veculo pertenceria a terceiro -, o mero possuidor tambm est legitimado a postular a reparao pelos danos causados a veculo de terceiros, conforme se v da seguinte jurisprudncia:
Tem legitimidade ativa ad causam para o pleito o motorista que se achava ao volante do veculo quando do evento e padeceu o prejuzo dele advindo, pois detm a posse do veculo e pode responsabilizar-se perante o proprietrio (STJ, 1 Turma, AGA 556.138/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18.03.04, DJ de 05.04.04, p. 213).
Assim, para decidir-se sobre a obrigao de indenizar da Administrao Pblica, cabe verificar se houve a conjugao dos trs fatores indispensveis responsabilizao civil, a saber: a omisso da municipalidade nos procedimentos de manuteno e de sinalizao da via pblica; a efetiva ocorrncia dos danos motocicleta de propriedade do autor, e a relao de causalidade entre o dano e a conduta culposa do ente pblico. A propsito, leciona Caio Mrio da Silva Pereira:
Em princpio, a responsabilidade civil pode ser definida como fez o nosso legislador de 1916: a obrigao de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem (Cdigo Civil, art. 159). Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio a direito, por comisso ou omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no o propsito de malfazer; b) em segundo lugar, a existncia de um dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que sem a verificao do comportamento contrrio a direito no teria havido o atentado ao bem jurdico (In Instituies de Direito Civil. 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, p. 184).
Feita essa observao, constata-se que a pretenso do apelante a de obter a reforma da sentena que acolheu a alegao do autor de suposta falha do servio da municipalidade na conservao e sinalizao das vias pblicas, condenando-a a indeniz-lo pelos danos materiais causados. Em casos como este, no qual a postulao est baseada na conduta omissiva do ente pblico, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, consoante se colhe da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (In Curso de Direito Administrativo. 16. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 871-872).
Da anlise dos autos, v-se estarem reunidos todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do requerido. Com efeito, o acidente em questo ocorreu no dia 25.10.00, quando o autor transitava pela Rua Aldo Pessigueli em sua motocicleta e caiu ao passar por um buraco existente na via, sofrendo escoriaes e tendo o seu veculo danificado. Em que pese a insistncia do ru em negar a prtica de qualquer omisso e em imputar toda a culpa impercia e imprudncia do autor, tenho que a responsabilidade pela ocorrncia do acidente s pode ser atribuda ao Municpio de Uberlndia, ao qual incumbe zelar
249
pela conservao das vias pblicas, tapando os buracos nela existentes ou, na impossibilidade de faz-lo imediatamente, colocando sinal ou advertncia que previnam os motoristas dos defeitos na pista. A propsito da existncia do buraco e da ausncia de sinalizao no local, vejam-se os depoimentos das seguintes testemunhas:
...que o depoente no presenciou o acidente, mas prestou socorro ao autor; que o depoente foi at o local e viu o buraco; que o buraco tinha cerca de 20cm de profundidade; (...); que no havia nenhuma sinalizao indicando a presena do buraco; que o autor disse para o depoente que havia cado no buraco; (...); que outros condutores j se acidentaram no local (Depoimento de Rosevaldo Sussia, f. 67/68). ...que o depoente viu o acidente; que o autor (...) pela Av. Estela Saraiva Depiano e, ao adentrar na Rua Aldo Peciguele, caiu no buraco; (...); que o autor no estava correndo; que o depoente j presenciou vrios acidentes no local; (...) que o buraco tinha cerca de 30cm de profundidade e era bem largo; que no havia nenhuma sinalizao no local (Depoimento de Jos de Souza Sampaio, f. 69).
com a permitida no local, tampouco que ele poderia ter desviado do obstculo existente na via pblica. Ao contrrio, a prova testemunhal produzida revela que o apelado no conduzia o veculo em alta velocidade - at porque, em virtude da existncia de uma curva na rua, provavelmente, o autor havia freado para fazer a curva (depoimento de f. 67) - e que ele no tinha condies de promover a manobra de desvio, em funo da visibilidade ruim (depoimento de f. 69) e porque o buraco pouco depois da curva (depoimento de f. 67). Portanto, evidenciados a conduta omissiva do Municpio, os danos causados ao veculo envolvido no acidente e o nexo de causalidade entre os elementos anteriores, de confirmar-se a sentena na parte em que reconheceu a responsabilidade do ru e o condenou ao pagamento dos danos materiais pleiteados na inicial. Com essas consideraes, nego provimento apelao. 1 Apelao - Osvaldo Souza Santos. Requer o apelante a procedncia do pedido de indenizao por danos morais, bem como a fixao dos honorrios advocatcios em favor de seu patrono. No tocante aos danos morais, como bem observado pelo apelado em contra-razes, o recorrente inovou ao justificar a necessidade do ressarcimento na circunstncia de ter sofrido diversos problemas de ordem psicolgica, que o teriam deixado inseguro para dirigir a sua motocicleta novamente. que, na pea de ingresso, a reparao pelos danos morais foi pleiteada unicamente com base na desmoralizao pblica que lhe foi causada injustamente (f. 7) em face do indeferimento do pedido formulado no mbito administrativo, razo por que aquela outra questo no merece ser considerada neste julgamento. Assim, levando-se em conta apenas a rejeio do pleito administrativo, conclui-se serem incabveis os pretendidos danos morais. Embora at se admita que o autor possa ter
Como se v, alm da falta de qualquer indicao do buraco na via, a prova testemunhal revela a ocorrncia de outros acidentes no mesmo local, o que por si s afasta a alegao do apelante de que o servio de tapao dos buracos, cuja equipe seria composta por trs motos e uma saveiro, estaria sendo corretamente realizado pelo Municpio. Por igualdade de razo, no prospera o argumento de que o excesso de chuvas no ms de outubro - causa direta dos danos s vias asflticas - inviabilizaria a correo imediata de todos os buracos da cidade, configurando motivo de fora maior. De outro lado, quanto assertiva de que o autor teria agido com imprudncia e impercia no acidente, o que excluiria ou, pelo menos, atenuaria a responsabilidade do Municpio, tambm no lhe assiste razo nesse aspecto. que a entidade requerida no se desincumbiu do nus de demonstrar que o requerente imprimia motocicleta velocidade incompatvel 250
sofrido alguns aborrecimentos pelo fato de o seu requerimento administrativo no restar atendido, isso no teve o condo de afetar-lhe a moral ou a honra, sobretudo porque o prprio Municpio no havia reconhecido a ilicitude de sua conduta. Nesse diapaso, mencione-se a jurisprudncia do col. STJ:
Civil. Dano moral. No-ocorrncia. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem a ela se dirige (4 Turma, REsp. 215.666/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 21.06.01).
quais desenvolveu pedidos e causas de pedir distintas, e tendo logrado xito em relao aos primeiros, encontra-se caracterizada a sucumbncia parcial do requerido, que deve pagar a verba honorria ao patrono do requerente, que ora fixo em R$ 800,00. Deixo, contudo, de atribuir-lhe a responsabilidade de arcar com parte das custas processuais, pois essa questo no foi ventilada no recurso do autor. Pelo exposto, dou parcial provimento apelao, apenas para condenar o ru a pagar ao patrono do autor honorrios no importe de R$ 800,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Duarte de Paula e Isalino Lisba. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO 2 APELO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO 1 APELO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Finalmente, no que respeita fixao dos honorrios advocatcios, razo assiste ao apelante. Com efeito, considerando-se que ele pleiteou, em sua pea inaugural, o ressarcimento por danos morais e materiais, sobre os
INDENIZAO - DANO MATERIAL - BEM MVEL - PRODUTO DEFEITUOSO - FORNECEDOR COMERCIANTE - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - VCIO OCULTO - DECADNCIA PRAZO - ART. 26, 3, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Indenizao. Legitimidade ad causam. Decadncia. Danos morais. Inocorrncia. - Aquele que comercializa o produto, assim como o seu fabricante, responde pelos seus vcios, mormente por estar responsabilizado pela garantia de qualidade e adequao, preconizada no CDC. - Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. - Meros aborrecimentos e incmodos, ainda que derivados de erro praticado por terceiro, no so sentimentos capazes de gerar a indenizao por danos morais, visto que, para tanto, impe-se um sentimento contundente de dor, sofrimento ou humilhao. APELAO CVEL N 1.0145.03.117220-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0145.03.117220-1/001, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Vesper S.A. e apelado Cludio Csar Trevisani, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO.
251
Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Relator), e dele participaram os Desembargadores Antnio Srvulo (Revisor) e Jos Flvio de Almeida (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2005. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Domingos Coelho - Cuidam os autos de recurso de apelao interposto por Vesper S.A., em face da r. deciso de f. 46/49, atravs da qual a MM. Juza de primeira instncia houve por bem julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, por entender que o fato de a requerida ter fornecido o aparelho, independentemente de no t-lo fabricado, conduziria responsabilidade solidria pelo prejuzo causado. Entendeu, ainda, a d. Juza a qua que a situao poderia justificar a condenao em indenizao a ttulo de danos morais, diante da circunstncia de ter o autor padecido de amargura, frustrao e descontentamento. Irresignada, insurge-se a empresa r, pugnando pela reforma da deciso, sustentando, preliminarmente, no deter a necessria legitimidade para figurar no plo passivo da ao, sob o argumento de que no teria fabricado, mas tosomente comercializado o aparelho defeituoso. Aduz ter-se operado no presente caso a decadncia do direito do autor, que, no seu dizer, no teria observado o prazo da garantia legal. No mrito, afirma no ter sido trazida qualquer prova da ocorrncia dos danos morais ditos experimentados. Contra-razes, s f. 65/72, pelo autor, em bvia infirmao. Prprio e tempestivo, est o presente recurso apto a merecer conhecimento, 252
porquanto ainda respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. No merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada nas razes recursais. Isso porque, tambm a meu sentir, como preceitua a norma constante do caput do art. 18 do CDC:
Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
Nesse sentido:
Cobrana. Defeito de fabricao de veculo. Vcio de qualidade. Restituio do valor pago ao comprador. Art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O fabricante e quem comercializa veculo como concessionria respondem pelos seus vcios, podendo o consumidor demandar aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, por estarem pelo CDC responsabilizados pela garantia de qualidade e adequao do produto (...) (TAMG, 3 C. Cv., Ap. 341.147-0, Belo Horizonte, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 03.10.01).
Afasto, assim, a preliminar. Tambm no merece prosperar a alegao de decadncia do direito do autor. Embora tenha decorrido o prazo de 90 dias da garantia legal, vejo que, na verdade, os malsinados defeitos somente vieram a se manifestar cerca de um ano aps a data da aquisio do aparelho, conforme demonstram os documentos de f. 6/7 dos autos. Ora, tratando-se de vcios ocultos, de ser aplicada a regra inserida no 3 do art. 26 do CDC, que preceitua, in verbis: Tratando-se
de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Outrossim, considerando ter sido formalizada a reclamao junto ao fabricante, logo aps a constatao, de se concluir que obstada a decadncia em estrita observncia do disposto no inc. I do mesmo art. 26, 2. Afasto tambm a prejudicial. Passando ao mrito, tenho que de ser provido o recurso. Da detida anlise que fiz dos autos, no vislumbrei sequer indcios de que tenham sido suportados pelo autor os alegados danos morais. certo que o autor no teve atendidos seus anseios com relao ao aparelho; contudo, tenho que tais circunstncias no caracterizam o dano moral indenizvel, mormente porque fazem parte daquele rol de eventualidades a que todos ns estamos sujeitos no cotidiano, sem maiores conseqncias. Na verdade, quando muito, o autor teve de suportar meros transtornos, e a jurisprudncia tem rechaado os pedidos de indenizao por dano moral confeccionados a partir dessas circunstncias ou similares. Confiram-se:
Indenizao. Dano moral. Anncio de venda de veculo em jornal. Erro na digitao do nmero. Meros incmodos e aborrecimentos. Verba indevida. Meros aborrecimentos e incmodos, ainda que derivados de erro praticado por terceiro, no so sentimentos capazes de gerar a indenizao por danos morais, visto que, para tanto, se impe a existncia de um sentimento contundente de dor, sofrimento ou humilhao (TAMG, 1 C. Cv., AC 0278194-4, Rel. Juiz Silas Vieira, j. em 20.04.99).
A todo momento, numa sociedade organizada, seus membros suportam determinadas limitaes em seus direitos para que possam ter valia os direitos de outrem, o que, muitas vezes, causa dissabores a quem obrigado a tolerar determinada conduta de terceiro, sem que tal fato, contudo, possa ser considerado ou qualificado como ato ilcito passvel de indenizao. Sem que haja compreenso mtua e tolerncia aos fatos da vida, viveramos em uma sociedade em que seus membros somente gozariam de direitos, sem que tivessem de arcar com a parcela de deveres necessria ao prprio gozo de tais direitos. Por outro lado, em uma sociedade assim to atritosa, se a composio das mais naturais e suportveis desinteligncias se fizer apenas pela via pecuniria, a intolerncia e a cupidez seriam as notas que nela dominariam, com real prejuzo para todas as pessoas que dela fizessem parte. Compete ao Judicirio resolver os litgios de maneira mais til para a sociedade e no parece que dar asas intolerncia e cupidez seja de alguma utilidade para a vida social (TAMG, 5 Cmara, Ap. Cvel n 309.331-2, Rel. Juiz Lopes de Albuquerque, j. em 15.02.01).
Deve, em razo disso, ser provido o recurso. Merc de tais consideraes, hei por bem dar provimento ao recurso, reformando a sentena, julgando improcedente o pedido de indenizao pelos danos morais ditos experimentados. Em razo a presente reforma, os nus da sucumbncia devero ser suportados por ambas as partes, em igualdade de proporo, ficando resguardada a compensao. As custas recursais devero ser suportadas pelo apelado, ficando suspensa sua exigibilidade por estar litigando sob o plio da assistncia judiciria gratuita. -:::-
AO ANULATRIA - ATO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - POLICIAL MILITAR EXCLUSO DA CORPORAO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SINDICNCIA - CARTER INQUISITORIAL - CONTRADITRIO INAPLICABILIDADE - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO
253
Ementa: Sindicncia. Procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar. Carter inquisitorial. - A sindicncia, apurao prvia e inquisitorial, equivale ao inqurito policial, em que so levantados os fatos, as circunstncias da irregularidade respectiva, apontados os eventualmente responsveis. No se afigurando a hiptese de arquivamento, ao cabo da sindicncia, instaurase o processo administrativo, com a necessria descrio, na portaria de instaurao, dos fatos ou condutas atribudas ao servidor e a pena que seria, em tese, aplicvel, semelhantemente ao libelo no processo penal, de modo a assegurar a ampla defesa ao investigado. Observados, estritamente, os comandos citados, no h lugar para o pleito de anulao. Apelo conhecido e improvido. APELAO CVEL N 1.0433.04.121037-1/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Leonardo Silva Alves - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Conheo do apelo, pois que tempestivamente manejado. Da deciso que julgou improcedente ao anulatria, que tem por intento anular o processo administrativo e o subseqente ato administrativo que excluiu o autor das fileiras da PMMG (f. 267/269), recorre o vencido (f. 270/276), argumentando, em sntese, com as alegadas ilegalidades e vcios que teriam contaminado o processo administrativo, que, a rigor, determinariam a reforma da sentena. Com efeito. Segundo afirma o apelante, a portaria de instaurao do processo disciplinar, por retratar os fatos apurados em sede de sindicncia administrativa, teria oferecido ao Conselho de Disciplina um prejulgamento da questo, bem assim que 254
sua participao, naquele procedimento de sindicncia, foi como mera testemunha, sem assistncia de advogado, o que teria ofendido os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Prossegue o apelante argumentando que, em cerceamento sua defesa, veio a ser juntada a ficha de conduta do acusado, que retrataria, dentre outros, os destaques de mrito, no dia de instaurao do Conselho e no na data do relatrio, sendo que, como o alude, no hiato entre a instaurao e o relatrio, poderia ter sido alvo de elogios e notas meritrias. Informa que, em que pese a aluso ao Ofcio 045/98, de 15.07.98, tal documento no veio a ser juntado, motivo pelo qual tambm no teve a oportunidade de sobre ele se manifestar. Salienta que, nos termos do art. 70 do RDPM, somente poderia haver a substituio de membros do Conselho de Disciplina por argio de impedimento ou suspeio, sendo que, aps oferecidas suas razes de defesa, atravs do Boletim Interno n 48, de 30.11.98, o Presidente do Conselho veio a ser substitudo, sem que, entretanto, tenha participado de qualquer uma das reunies envolvendo seu processo, mesmo porque teria marcado reunio para 17.11.98, quando no haveria sequer sido nomeado Presidente. Por fim, acentua que, em que pese ter sido declarado beneficirio da justia gratuita, a sentena o condenou nos nus da sucumbncia.
Nenhuma razo assiste ao apelante quanto ao alegado cerceamento de defesa, bem assim quanto ao inexistente prejulgamento da questo. que a portaria de instaurao do processo administrativo disciplinar (f. 14) deve, a rigor, exatamente para efeito de garantir a ampla defesa ao processado, registrar os fatos contra ele apurados em sede de sindicncia, tanto que se amolda ele ao conceito do libelo na ao penal, de molde a possibilitar ao investigado exercer amplamente sua defesa. De igual forma, tambm no procede sua irresignao quanto aos termos em que se processou a sindicncia, em que, como afirma, no lhe teriam sido garantidos o contraditrio e a ampla defesa, com assistncia de profissional do direito. Ora, a sindicncia reveste-se de carter inquisitrio e tem por fim investigar, tal como o inqurito policial, dados sobre as irregularidades que deram azo sua instaurao e seus respectivos autores. Identificadas as irregularidades e seus possveis agentes ativos, segue-se sindicncia a instaurao do processo administrativo, em que, a sim, devem ser respeitados o contraditrio e a ampla defesa, inteiramente observadas no caso em anlise. Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 5. ed., So Paulo: Atlas, p. 406, citando Jos Cretella Jnior, acentua que, etimologicamente, os elementos componentes da palavra sindicncia, que tem origem grega, significam, em portugus, a operao cuja finalidade trazer tona, fazer ver, revelar ou mostrar o que se acha oculto. Prossegue a administrativista, declinando, com base no aludido autor Jos Cretella Jnior, in Tratado de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1966/1972, que a sindicncia administrativa seria, verbis:
O meio sumrio de que se utiliza a Administrao Pblica, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder
apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel.
Da que, nessa conceituao, define a autora que, verbis: ...a sindicncia seria uma fase preliminar instaurao do processo administrativo; corresponderia ao inqurito policial que se realiza antes do processo penal. Sobre o processo administrativo, e respectiva portaria de instaurao, assenta Maria Sylvia Di Pietro (p. 404-407), em infirmao direta tese defendida pelo apelante, que, verbis:
O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, instruo, defesa, relatrio e deciso. O processo tem incio com despacho da autoridade competente instaurao, assim que tiver cincia da irregularidade. (...) No havendo elementos suficientes para instaurar o processo, determinar a realizao de sindicncia. Determinada a instaurao e j autuado o processo, este encaminhado comisso processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infrao de que so acusados, com descrio sucinta dos fatos e indicao dos dispositivos legais infringidos. A portaria bem elaborada essencial legalidade do processo, pois equivale denncia do processo penal e, se no contiver dados suficientes, poder prejudicar a defesa; indispensvel que ela contenha todos os elementos que permitam os servidores conhecer os ilcitos de que so acusados.
Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, 8. ed., So Paulo: RT, p. 363-364, ao discorrer sobre a sindicncia, expe, verbis:
Configura meio de apurao prvio, em relao ao processo administrativo disciplinar, destinado a colher elementos informativos para instaur-lo ou no.
Nesta acepo, a sindicncia no se instaura contra um servidor; visa apurar possveis

255
fatos irregulares e sua possvel autoria. Inexistem, ento, acusados ou litigantes a ensejar as garantias do contraditrio e ampla defesa, previstos na Constituio Federal, art. 5, LV... Acerca do processo disciplinar, Odete Medauar, op. cit., enuncia (p. 364-365) que a instaurao, verbis:
... o ato de autoridade competente que d incio ao processo disciplinar (...) O ato que instaura o processo deve enunciar os fatos ou condutas atribudos ao servidor indiciado (imputao) e os respectivos dispositivos legais onde se enquadram. Tal exigncia insere-se no mbito das garantias decorrentes da ampla defesa.
Publicao no boletim de servio. Validade. Precedente. (STF - Pleno, MS 22.888-1/PR, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20.02.04).
Da referida deciso, no que interessa, colhem-se as seguintes passagens, da lavra dos seus respectivos Ministros, verbis:
E a fase de sindicncia acusatria, no assistindo a quem responde sindicncia o direito ao contraditrio, ficando este reservado para a fase propriamente do inqurito administrativo... (voto do Ministro Maurcio Corra). ...a sindicncia pode ter por objeto buscar, j no digo a prova, mas indcios, elementos informativos sobre a existncia de irregularidade de que se teve notcia e de quem possa ser o seu autor, para que, a sim, resultar, se a falta grave, na instaurao do processo, com a imprescindvel notificao inicial para que o acusado acompanhe toda a instruo, esta, iniludivelmente contraditria. Nesse caso, no faria efetivamente sentido - que a essa sindicncia que se destina unicamente a concretizar uma imputao, a ser objeto de uma instruo contraditria futura - que j se exigisse fosse ela contraditria... (Ministro Seplveda Pertence). No inqurito policial, como na sindicncia, h um procedimento, sem dvida, unilateral por parte da autoridade. Tanto assim que no se anula processo criminal alegao de no ter sido assegurada ampla defesa na fase de inqurito policial (...) Todos os fatos apurados na sindicncia foram postos, depois, ao exame da defesa, e a defesa pde contraditar as acusaes que se fizeram contra os impetrantes, produzindo as provas que entenderam cabveis. O processo seguiu, dessa forma, com assegurao de ampla defesa, at o final. (Ministro Nri da Silveira). O procedimento administrativo disciplinar instaura-se, de regra, aps a realizao de sindicncia, disse eu no voto que proferi por ocasio do julgamento do MS 21.635-PE. que a sindicncia , na verdade, um procedimento preparatrio daquele. A autoridade, tendo cincia de irregularidade no servio pblico, promove a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar (Lei 8.112/90, art. 143). Quer dizer, a sindicncia tem por escopo confirmar a ocorrncia da irregularidade, o seu autor; se isto se
A jurisprudncia destacada pela autora demonstra, de forma plena, no fosse a clareza da doutrina citada, que o argumento defendido pelo apelante no possui qualquer guarida, mesmo porque a descrio dos fatos na portaria de instaurao se presta a assegurar a ampla defesa do sindicado, e no, como o afirmou, em prejulgamento. Veja-se:
Inexistncia de imputao no erro leve de forma, constitui omisso grave, insanvel violncia ampla defesa (...) instrumento que, especificando as imputaes, delimita e demarca o objeto do processo disciplinar e, por conseguinte, a defesa do acusado (STF, RE 120.570, 1991, in RDA 189/1992). A portaria inaugural e o mandado de citao devem explicitar os ilcitos atribudos ao acusado. Ningum pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusaes que lhe so imputadas (STJ, RMS 1.074/1991, in RDA 188/192).
Nesse ponto, j acentuou o STF, verbis:

Mandado de segurana. Sindicncia. Alegao dos impetrantes de no terem sido ouvidos nesta fase. Procedimento destinado simples verificao de irregularidades. Equiparao ao inqurito policial. Discusso quanto aplicao de pena no mbito de sindicncia. Ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Portaria.
256
confirmar, instaura-se, ento, o procedimento administrativo disciplinar (Lei 8.112/90, art. 145, III), certo que da sindicncia poder resultar o arquivamento do processo - na verdade a sua no-instaurao (Lei 8.112/90, art. 145, I) - ou a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias (Lei 8.112/90, art. 145, III) (Ministro Carlos Velloso).
Logo, como demonstram a melhor doutrina e a unnime jurisprudncia, a sindicncia - tal como o inqurito policial - eminentemente inquisitorial e nela, assim, no incide o princpio da ampla defesa e do contraditrio. Ao cabo da sindicncia, instaurado o processo administrativo, com a pertinente descrio do investigado, do fato e da pena pretensamente aplicvel hiptese narrada como, efetivamente, ocorreu (f. 14) - tal como o libelo penal, que se observou, com amplitude, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, tanto que dele nada discorreu o apelante.
Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., Ed. M, p. 603, na mesma linha das autoras e da jurisprudncia j citadas, acentua, verbis:
Sindicncia administrativa o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio para subseqente instaurao de processo e punio ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao da falta a apurar. No tem procedimento formal, nem exigncia de comisso sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionrios designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de verificao de irregularidade, e no de base para punio equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal. o verdadeiro inqurito administrativo que precede ao processo administrativo disciplinar.
Rejeito a argio. Em seguimento, sustenta o apelante cerceamento de defesa em torno da juntada de sua ficha de conduta por ocasio da instaurao do Conselho e no na data do relatrio, pois que, nesta, poderia ter sido alvo de elogios e notas meritrias. Ora, nos termos do art. 80, III, do RDPM, dentre as peas fundamentais do processo disciplinar, figura a cpia da ficha de conduta do acusado, e, de outro lado, no demonstrou o apelante ter recebido ... elogios e notas meritrias ... no perodo que mediou entre a instaurao e a concluso do procedimento, o que torna incua sua pretenso. Rejeito a alegao. Persiste o apelante alegando que, por no ter sido juntado o Ofcio 045/98, de 15.07.98, no teve a oportunidade de sobre ele se manifestar. No tem razo. Basta que se verifique, dentre os documentos juntados pelo prprio apelante, f. 44, o mencionado Ofcio 045/98, que d conta da priso de terceiro, pela prtica de ilcito envolvendo jogo de bicho, o que demonstra, alis, mera litigncia de m-f do apelante. De igual forma, rejeito a temerria considerao.
Quanto ao processo disciplinar, discorre o mencionado autor, verbis:

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado...
Jos dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, 10. ed., Ed. Lumen Juris, p. 790, ao dispor sobre sindicncia, assevera, verbis:
Reveste-se de carter inquisitrio, porque processo no litigioso; como conseqncia, no incide o princpio da ampla defesa e do contraditrio. Caracteriza-se por ser procedimento preparatrio, porque objetiva a instaurao de um processo principal, quando for o caso, obviamente.
257
Salienta, mais, o apelante que, nos termos do art. 70 do RDPM, somente poderia haver a substituio de membros do Conselho de Disciplina por argio de impedimento ou suspeio. Ora, como o demonstra o documento de f. 244, pelo fato de o Major PM ter assumido o Comando do 10 BPM, foi ele substitudo pelo oficial ali designado, que, com base nas provas colhidas, com a participao do autor, teve oportunidade, juntamente com o Relator e Escrivo, que formaram o Conselho de Disciplina, de proferir a deciso de mrito. Acresce observar, de resto, que no apontou o autor, quer em sede de processo administrativo, quer no judicial, qualquer elemento concreto que pudesse ensejar o impedimento ou a suspeio do Presidente do Conselho de Disciplina, por isso que, por mais essa razo, tenho por descabida sua pretenso. -:::-
Por fim, acentuou o apelante, por fim, que, em que pese ter sido declarado beneficirio da justia gratuita, a sentena o teria condenado nos nus da sucumbncia. Ora, a sentena determinou fossem observados os arts. 4 e 12 da Lei 1.060/50, pelo que, nesse ponto, torna-se sem objeto o apelo. Por essas razes, assim, improvejo o apelo, mantendo a deciso tal como lanada. Custas, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Francisco Bueno e Dorival Guimares Pereira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO COMINATRIA - OBRIGAO DE FAZER - TUTELA ESPECFICA - ART. 461, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - LIMINAR - REQUISITOS - FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA - DECISO INTERLOCUTRIA - FUNDAMENTAO SUCINTA - AUSNCIA DE NULIDADE Ementa: Ao cominatria. Obrigao de fazer. Pedido liminar. Possibilidade. Requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. - possvel a concesso de liminar da tutela especfica em ao cominatria nos termos do 3 do art. 461, CPC, desde que presentes a existncia do justificado receio de ineficcia do provimento final - periculum in mora - e do relevante fundamento da demanda - fumus boni iuris -, no se confundindo seus requisitos com os descritos para a antecipao de tutela da regra geral descrita no art. 273, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.05.225474-9/001 - Comarca de Contagem - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0079.05.2254749/001, da Comarca de Contagem, sendo agravante Emem - Engenharia Mecnica e Estruturas Metlicas S.A. - e agravada mega de Minas Expresso e Logstica Ltda., acorda, em Turma, a 258
Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (1 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Duarte de Paula (Relator) e Selma Marques (2 Vogal).
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2005. Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Emem Engenharia Mecnica e Estruturas Metlicas S.A. contra a r. deciso que, nos autos da ao cominatria para entrega de coisa certa que lhe move mega de Minas Expresso e Logstica Ltda., deferiu o provimento antecipatrio especfico, descrito no art. 461, 3, 4 e 5, e no art. 461-A, 3, CPC, determinando a entrega imediata do bem dado em pagamento no instrumento de confisso de dvida pactuado entre as partes. Alega a agravante, em preliminar, a nulidade da r. deciso, por falta de fundamentao, afirmando que no teriam sido expostas as razes que conduziram o julgador ao entendimento atacado. Quanto ao mrito do recurso, aduz no haver, na inicial, comprovao que justifique a liminar, pois no se pode afirmar a depreciao do equipamento industrial, que est em uso h mais de 20 anos, nem que a existncia de restries creditcias possam levar ineficcia do provimento final. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar de nulidade. Inicialmente, no que se refere prefacial de nulidade da deciso por ausncia de fundamentao, ela no merece acolhida. A fundamentao da deciso constitui um de seus mais importantes elementos, e sua ausncia, como elemento essencial, inquina-a de nulidade (art. 93, IX, Constituio Federal). Isso porque, dentre as garantias especficas do devido processo legal, encontra-se a da obrigatoriedade de fundamentao das decises judi-
ciais, devendo o julgador, para a formao de seu convencimento, indicar os motivos em que se baseou. Percebe-se, contudo, que s nula a deciso completamente desprovida de fundamentao, conforme se depreende do julgamento do Recurso Extraordinrio n 77.792, relatado pelo Ministro Rodrigues Alckmin no excelso Supremo Tribunal Federal:
Somente a sentena no motivada nula; no a sentena com motivao sucinta ou deficiente. A motivao, que constitui preceito de ordem pblica, que pe a administrao da Justia a coberto da suspeita dos dois piores vcios que possam manch-la: o arbtrio e a parcialidade (RT 479/235).
Desse modo, quanto exigncia de motivao, inserida tambm no Cdigo de Processo Civil (art. 458, II), pacfico o entendimento de que incumbe ao magistrado, ao apreciar o litgio, tornar pblicas as razes que o levaram a decidir neste ou naquele sentido, permitindo-lhe, no entanto, em todas as hipteses, a conciso no julgamento, conforme bem elucida Orozimbo Nonato:
No h um modelo para fundamentao jurdica de uma sentena, bastando que seu prolator consigne o suficiente para eliminar dela as marcas e aparncias do arbtrio, desvelando ao mesmo tempo pontos de referncia para o recurso que as partes queiram manifestar (RT 428/184).
Ao apreciar o litgio, portanto, o juiz est obrigado apenas a indicar de forma racional e suficiente o entendimento proclamado, com base no disposto no ordenamento jurdico e no contexto probatrio produzido nos autos, no necessitando responder, um a um, os argumentos aduzidos pelos litigantes, nem afastar, de modo expresso, todos os dispositivos legais invocados. In casu, no h falar em nulidade da r. deciso, tendo em vista que, apesar de em poucas linhas, o Magistrado informou as razes pelas quais entende ser possvel a antecipao da tutela especfica da obrigao de fazer, convencionada entre as partes no termo de confisso
259
de dvida (f. 32/35), deixando claro ter vislumbrado, no caso, justificado receio de ineficcia do provimento final, capaz de ensejar o deferimento da medida liminar. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mrito. Adentrando o mrito do recurso, verificase que a presente ao foi ajuizada com o intuito de ver reconhecida a obrigao de fazer consistente na entrega de coisa certa, qual seja a dao em pagamento de uma mquina dobradeira, marca COLLES/FERMSA, ano de fabricao 1981, e duas pontes rolantes, marca PIH/VILLARES, para quitao da dvida objeto da confisso e termo de renegociao de crdito de f. 32/35, requerendo, com base no art. 461, 3, 4 e 5, CPC e no art. 461-A, 3, CPC, a antecipao da tutela especfica prevista em tais dispositivos. Decorre, portanto, a r. deciso agravada de deferimento de pedido de antecipao de tutela especfica, descrita nos artigos supracitados, que no se confunde com a antecipao de tutela descrita na regra geral do art. 273, CPC, j que seus requisitos so abrandados. Acerca dos requisitos para a concesso do adiantamento da tutela pretendida no presente caso, esclarecem-nos Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra CPC Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor, 5.ed., So Paulo: RT, 2001, p. 899:
A tutela especfica pode ser adiantada, por fora do CPC 461, 3, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mrito, na ao condenatria em obrigao de fazer ou no fazer, a lei exige menos do que para a mesma providncia na ao de conhecimento tout court (CPC 273). suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia do fundamento da demanda, para a concesso da tutela antecipatria da obrigao de fazer ou no fazer, ao passo que o
CPC 273 exige, para as demais antecipaes de mrito: a) a prova inequvoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhana da alegao; c) ou o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do ru (CPC 273 II).
No caso dos autos, verifica-se que as partes firmaram termo de confisso de dvida em que foram dados os bens acima elencados em dao em pagamento, para o caso de persistncia da dvida aps 17.07.05, estando, assim, configurado o fumus boni iuris, na medida em que a existncia do pacto supracitado demonstra a plausibilidade do direito pela autora afirmado. Vislumbra-se, ainda, dos documentos que compem o instrumento que a empresa r se encontra com uma lista significativa de 270 protestos, informaes reforadas em contrarazes ao agravo, em que se verifica tambm a existncia de diversas execues fiscais ajuizadas pelo INSS, evidenciando sua situao de dificuldade financeira, que pode colocar em risco o recebimento do crdito pela autora, acarretando risco eficcia do processo a eventual demora do provimento requerido. A meu ver, esto, portanto, configurados os requisitos necessrios ao deferimento da liminar no presente caso, que -, assevero -, pode ser a qualquer tempo revogada, diante da alterao ftica em que se fundamenta, no havendo motivos para se reformar a r. deciso atacada, que se pautou de acordo com a orientao da jurisprudncia sobre a matria, alinhando-se ao entendimento externado em julgados proferidos pelo extinto egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Agravo de instrumento. Ao de obrigao de fazer com pedido de liminar. Tutela especfica. Presena dos requisitos legais. Concesso. A tutela antecipatria especfica nas obrigaes de fazer, sob a forma de liminar, deve ser concedida quando verificados o relevante fundamento da demanda e o justificado receio de ineficcia do provimento final. Inteligncia do art. 461, 3, do CPC (3 CC, Agravo de Instrumento n 468.021-7, Rel. Juiz Maurcio Barros, j. em 17.11.04).
260
Agravo de instrumento. Ao ordinria com pedido cominatrio. Obrigao de no fazer. Tutela especfica. Presena dos requisitos legais. Deferimento. Diversa da previso normativa genrica da tutela antecipada contida no art. 273 do CPC, o 3 do art. 461 do mesmo Diploma Legal expressamente estabelece a possibilidade de se ter antecipada a tutela especfica, alusiva s obrigaes de fazer e no fazer , quando no s for relevante o fundamento da demanda, mas, tambm, quando houver justificado receio de ineficcia do provimento final, visando colocar o titular de direito
no gozo da prpria situao final sonegada pelo obrigado e postulada no petitrio. Verificados os requisitos legais, afigura-se lcito o deferimento liminar do pedido de tutela especfica, na forma do 3 do art. 461 do CPC (3 CC, Apelao Cvel n 359.823-0, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 05.06.02).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. deciso agravada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela agravante. -:::-
PROPRIEDADE INDUSTRIAL - MARCA DE COMRCIO - NOME COMERCIAL USO INDEVIDO - INPI - REGISTRO - ANTERIORIDADE Ementa: Absteno do uso de marca. Propriedade industrial. Anterioridade de registro. Proteo. - Quando uma marca protegida, nenhuma pessoa ou empresa, seno a que a possui, pode us-la. - O registro de nome empresarial idntico ao de marca registrada e j divulgada no mercado constitui violao ao direito de propriedade da mesma, conforme dispe o artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial, uma vez que este assegura ao titular do registro da marca perante o INPI a disponibilidade, exclusividade de uso, e aes necessrias para assegurar sua integralidade e reputao. - Recurso no provido. APELAO CVEL N 2.0000.00.498906-4/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.498906-4/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Proengtelecom Importao e Exportao Ltda. e apelado Proeng Tecnologia Automoo Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas, e dele participaram os Desembargadores Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Relator), Pereira da Silva (Revisor) e Evangelina Castilho Duarte (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pela apelante, a Dra. Terezinha A. Magalhes de Lima, e assistiu ao julgamento, pela apelada, a Dra. Sueli Lucas Pereira Morais de Siqueira. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.
261
Trata-se de ao ordinria proposta pela Proeng Tecnologia e Automao Ltda. objetivando a absteno do uso de marca comercial de nome Proeng, utilizada por ML Projetos Importao e Exportao Ltda. Entendeu o Juiz monocrtico julgar procedentes a medida cutelar em apenso e o pedido inicial, determinando que ela se abstenha de usar a marca Proeng, seja como denominao ou nome de fantasia, bem como domnio na internet, condenando a apelante a pagar apelada a importncia de R$ 100,00 dirios, a ttulo de multa pela utilizao da referida expresso at a data da devida regularizao, alm das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o valor da condenao. Pede a apelante que seja reconhecida a anterioridade de seu registro comercial e o direito de uso no site da empresa junto a Fafesp, alm de pretender a extino da multa diria fixada pelo Juiz monocrtico. Contra-razes de apelao foram apresentadas s f. 383/389. Esse, o relatrio. Passo anlise das razes recursais. Em exame dos autos, verifico que no merece acolhida a pretenso da apelante, no estando a deciso monocrtica a merecer qualquer reparo. Conforme bem ponderou o Juiz da causa, a apelada provou deter a marca Proeng desde a data de 12.07.89, quando iniciou sua atividade comercial, doc. de f. 110 do agravo de instrumento em apenso, obtendo a concesso do uso da marca Proeng em data de 16.03.99, doc. de f. 17. Nota-se que a apelante tem como nome de fantasia Proeng, conforme se pode ver do registro na Junta Comercial, que se deu em data de 26.08.96, doc. de f. 72. Observa-se, tambm, que a apelante justifica ser detentora do nome Proeng desde 262
1993, quando um de seus scios trouxe o referido nome de uma empresa da qual tambm era scio, e que foi judicialmente dissolvida, doc. 63/71, alegando que a utilizao da marca Proeng anterior ao da apelada. Entretanto, a alegao da apelante totalmente desprovida de fundamento, enganando-se ao afirmar que utiliza a marca Proeng bem antes da apelada, tendo esta Corte j se manifestado a respeito da anterioridade do uso da marca pela apelada, por ocasio do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento de n 371.867-6, sendo, portanto, incontroverso o direito de uso da marca pela autora. Ademais, depreende-se da leitura dos documentos acostados aos autos que as partes atuam no mesmo ramo de mercado, explorando comrcio de softwares para computao grfica, destinados rea de engenharia civil, eltrica e mecnica, podendo essa similitude causar confuso entre os consumidores que buscassem adquirir os produtos da r, acreditando que, em verdade, estivessem adquirindo os da autora. A marca, como se sabe, constitui sinal ou expresso destinada a individualizar os produtos ou servios de uma empresa, identificando-os no mercado, representando um verdadeiro estmulo livre concorrncia, de modo que sua propriedade tem proteo garantida at mesmo em nvel constitucional. J o nome empresarial destina-se a identificar a prpria empresa, sobrepondo aquela a esta por exigncia do princpio da especialidade, principalmente quando o titular da marca e do nome colidentes operam no mesmo segmento comercial, como no caso em comento. Quando uma marca protegida, nenhuma pessoa ou empresa, seno a que a possui, pode us-la. O registro de nome empresarial idntico ao de marca registrada e j divulgada no mercado constitui violao ao direito de propriedade da mesma, conforme dispe o art. 129 da Lei de Propriedade Industrial, uma vez que este assegura ao titular do registro da marca perante o INPI a disponibilidade, exclusividade de uso, e aes necessrias para assegurar sua integralidade e reputao.
A propsito, a jurisprudncia consubstanciada no Acrdo de n 322.666-8 da Primeira Cmara Civil do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, que teve, como Relator, o Des. Gouva Rios:
Ao de indenizao. Uso de marca. Nome comercial. Anterioridade do pedido de registro. Uso indevido por outra empresa. Vedao. Dispe a Constituio Federal que a lei assegurar proteo aos nomes comerciais, tendo em vista o interesse social, no podendo ser arquivados contratos de sociedades mercantis sob forma ou denominao idntica ou semelhante a outra j existente. A anterioridade do registro de marca industrial ou comercial no INPI confere exclusividade e impede que outrem proceda a registro idntico ou assemelhado na Junta Comercial, adotando-a como parte de sua denominao social.
INPI, o que no merece acolhida, pois, conforme se pode observar pelos documentos de f. 90/95, foi a mesma devidamente reclassificada, alm do que, a teor do art. 300 do CPC, compete ao ru, na contestao, alegar toda a matria de defesa, no tendo a apelante na pea de f. 49/62 ventilado a questo da caducidade da marca, razo pela qual deixo de apreciar a matria por se tratar de inovao recursal, como tambm extempornea a juntada dos documentos de f. 305/380, que foram tambm oportunamente impugnados pela apelada. Correta revela-se a aplicao da multa diria pelo Juiz monocrtico, pois esta tem o objetivo de funcionar como meio de coero e de punio ao descumprimento do comando judicial. Pelo exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a deciso monocrtica por seus demais termos e fundamentos. Custas, pela apelante. -:::-
Alega a apelante, ainda, a caducidade da marca utilizada pela apelada, por no estar sendo a mesma usada para o fim especificado junto ao
AO DECLARATRIA - INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA - INDENIZAO - DANO MORAL - CUMULAO DE PEDIDOS - CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO - EMPRESA - INSTALAO DE LINHA TELEFNICA - DOCUMENTO FURTADO - SERVIO DEFEITUOSO CADASTRO DE INADIMPLENTES - INSCRIO DE NOME - RESPONSABILIDADE OBJETIVA CORREO MONETRIA - TERMO INICIAL - SMULA 43 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - PROVA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA - SENTENA ULTRA PETITA - NULIDADE - NO-CONFIGURAO Ementa: Ao declaratria c/c pedido de indenizao. Servio telefnico fixo comutado. Documento furtado utilizado na instalao de terminal. Contas no pagas. Incluso indevida de terceiro em cadastro de inadimplente. Dano moral. Quantum. Correo monetria. - Para que se configure o cerceamento de defesa e, por conseqncia, uma grave ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, necessrio que a prova, que deixou de ser produzida, se caracterize como relevante e imprescindvel para a soluo da lide. - A sentena ultra petita no comporta anulao, mas apenas a sua adequao aos limites do pedido. - H bice ao reconhecimento de validade do negcio jurdico entabulado mediante documentao furtada, porquanto no h manifestao volitiva vlida a gerar obrigaes entre as partes. Dessa feita, o pedido formulado pelo autor em desfavor das rs encontra guarida no campo dos defeitos dos atos jurdicos, classificados como erro substancial.
263
- A concessionria de servios de telefonia tem o dever de certificar-se da identidade daquele que se apresenta como pretenso titular de linha telefnica, porquanto providncia mnima de segurana a ser exigida daquela que detm a concesso de servio pblico. A inobservncia desse procedimento caracteriza servio defeituoso, nos termos do art. 14, 1, da Lei 8.078/90, respondendo o prestador de servios pela reparao dos danos causados, independentemente da existncia de culpa. - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo Smula 43 do STJ. APELAO CVEL N 2.0000.00.509470-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.509470-8/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes: 1) Telemar Norte Leste S.A., 2) Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel e apelado Joo da Conceio Maria, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Relator), e dele participaram os Desembargadores Batista de Abreu (Revisor) e Jos Amancio (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Versam os autos acerca de ao declaratria de inexistncia de relao jurdica e indenizatria ajuizada por Joo da Conceio Maria, alhures qualificado, em desfavor de Telemar Norte Leste S.A. e Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel, tambm qualificadas, na qual o ento autor disse haver se surpreendido com o 264
apontamento cadastral de seu nome junto ao Servio de Proteo ao Crdito SPC, referente a contas telefnicas emitidas pelas rs e correspondentes ao terminal de final xxxx-5192, instalado na Rua Coronel Figueiredo, n 340, Bairro Humanit, nesta Capital. Outrossim, disse o autor nunca haver residido em tal logradouro, suspeitando, porm, haverem sido indevidamente utilizados documentos seus que foram furtados em janeiro de 2003, nas adjacncias da avenida Santos Dumont, centro de Belo Horizonte. De tal sorte, pugnou pela declarao de inexistncia de relao jurdica entre as companhias telefnicas, obtemperando, ainda, por indenizao, a ttulo de danos morais, a ser suportada exclusivamente pela primeira r, a quem reputa a responsabilidade pelo malsinado apontamento. Em resposta s f. 42/56, a Embratel rechaou a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso concreto, advogando, no mrito, a tese de que no restou comprovada a habilitao irregular do terminal telefnico, advertindo, nesse particular, ser apenas operadora de telefonia de longa distncia, sugerindo, a propsito, que o autor quite o dbito que lhe imputado, valendo-se, se assim desejar, de ao regressiva contra a Telemar, operadora local credenciada para instalar terminais telefnicos. Argiu sua ilegitimidade passiva ad causam, afastando qualquer responsabilidade solidria que poderia lhe ser imposta. Ao final, refutou a ocorrncia do nexo causal que disse necessrio procedncia dos pedidos, pugnando, por derradeiro, caso comprovada a habilitao fraudulenta, fosse reconhecida a culpa in
non faciendo da operadora local, condenandoa a ressarcir os danos que disse o autor haver suportado. A Telemar, por sua vez, esposou a tese de que o autor permitiu que terceiros utilizassem seu terminal, dizendo-se, outrossim, vtima de terceiro estelionatrio que havia utilizado documentos furtados como se verdadeiros fossem, requerendo, dessa forma, fosse reconhecida a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, 3, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Disse descabidos os danos morais pleiteados na inicial, obtemperando, ao final, fossem os mesmos arbitrados de forma consentnea ao caso concreto, evitando-se, dessa forma, a possibilidade de enriquecimento sem causa por parte do autor. Saneado o processo e rejeitada a preliminar argida pela Embratel, ocasio em que a origem inverteu os nus da prova, sobreveio o r. veredicto de f. 114/119, pelo qual o douto Juzo da 22 Vara Cvel julgou procedentes os pedidos, condenando as rs, de forma solidria, ao pagamento de R$ 7.000,00 a ttulo de danos morais. Inconformadas, as rs apresentaram recurso de apelao, assim o fazendo a Telemar, s f. 125/145, e a Embratel, s f. 147/174. Em pedido de nova deciso, a primeira recorrente tece breve sntese da lide, advertindo, a propsito, que seus servios so pautados na necessidade de universalizao, a exemplo do que ocorre com todas as prestadoras que operam servio de telefonia fixa comutada no Pas, pelo que adota processo clere e simples na habilitao de linhas telefnicas, que diz se iniciar com o pedido do pretenso assinante, acompanhado de seus documentos pessoais. Dessa feita, ressalta a tese de que, por ocasio do pedido de habilitao, exigida do requerente a apresentao de documentos pessoais a confirmarem os dados cadastrais da futura linha telefnica. Afirma seguir procedimentos de cautela, reportando-se, nesse particular, ao Regulamento do Servio Telefnico Fixo Comutado. Diz legtima a incluso do nome do apelado junto aos cadastros mantidos pela Cmara de Diretores Lojistas CDL, advertindo no ser possvel
A Embratel, ao seu turno, argi vcio extra petita a contaminar o julgado de primeiro grau, alm de cerceamento de defesa. Reitera a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, imputando o suposto dano atuao negligente da Telemar. Pugna pela aplicao do art. 14, 3, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, contestando, eventualmente, o direito indenizao por danos morais, bem como o valor fixado pela instncia a quo. Cita precedentes judiciais e, ao final, clama pelo provimento do recurso. Embora devidamente intimado, o apelado quedou-se inerte e no apresentou resposta aos apelos. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo de ambos os recursos, os quais examinarei de forma conjunta, porquanto admitem julgamento simultneo. Inicialmente, a questo preliminar relativa nulidade do julgado de primeiro grau no merece guarida. Como cedio, para que se configure o cerceamento de defesa e, por conseqncia, uma grave ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, necessrio que a prova, que deixou de ser produzida, se caracterize como relevante e imprescindvel para a soluo da lide (TAMG, 4 Cmara Cvel, Apelao n 317.131-7, Rel. Juza Maria Elza, negaram
265
suportar nus da culpa com a qual no contribuiu, haja vista o descuido da parte apelada em manter seus documentos a salvo da ao de terceiros, o que revela sua culpa exclusiva pelos infortnios que lhe ocorreram (sic). Cita precedentes do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, rechaando, ao final, a ocorrncia do dano moral, pugnando, outrossim, pela reduo do quantum indenizatrio fixado pela origem. Encerra o pedido recursal requerendo sejam revistos os honorrios advocatcios de sucumbncia, aduzindo, a propsito, infringncia ao art. 20, 3, alneas a, b e c do Cdigo de Processo Civil, obtemperando que a correo monetria incida a partir do ajuizamento da ao, a teor do art. 1, 2, da Lei 6.899/81.
provimento ao agravo retido, rejeitaram a preliminar e negaram provimento apelao, v.u., j. em 29.11.00). No caso dos autos, a segunda recorrente nem sequer se dignou indicar qual a prova lhe seria imprescindvel, limitando-se a assertiva lacnica de que o MM. Juiz primevo no teria se inteirado da tese esposada na contestao, sendo que, ao contrrio, a sentena revela que Sua Excelncia se ateve a mincias da rplica. Outrossim, a sentena ultra petita no comporta anulao, mas apenas a sua adequao aos limites do pedido (TAMG, Primeira Cmara Cvel, Apelao n 350.509-9, Rel. Juiz Gouva Rios, rejeitaram as preliminares e deram parcial provimento, vencido parcialmente o Relator, j. em 16.04.02). Isso porque, em respeito ao princpio da economia processual, no se anula a sentena quando possvel a expurgao da parte que ultrapassa os limites do pedido, mormente quando, atravs da apreciao do recurso de apelao, pode-se conform-la ao mbito do pedido inicial, tal como ocorre no caso dos autos (TAMG, Segunda Cmara Cvel, Apelao n 343.839-1, Rel. Juiz Batista Franco, acolheram parcialmente a preliminar e deram parcial provimento ao recurso, v.u., j. em 04.12.01). Finalmente, quanto preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, v-se que o apelado dirigiu segunda recorrente pedido de declarao de inexistncia de relao jurdica, devendo, pois, ser mantido o entendimento sufragado em primeira instncia, at mesmo porque a Embratel ops resistncia a tal pleito, conduta incompatvel para aquele que alega no ser parte legtima a suportar as conseqncias do pedido, ainda que o faa em detrimento do princpio da eventualidade. Assim, ultrapassadas as preliminares, passo ao exame da questo recursal controvertida. Quanto ao pedido da ao declaratria, o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais h muito vinha sedimentando posicionamento segundo o qual, verbis:
Ao declaratria. Nulidade. Prestao de servio. Telefone celular. Documento furtado. Denunciao da lide. - O contrato de prestao
de servio de telefonia celular celebrado entre a empresa de telecomunicaes e o portador de documentos furtados e falsificados no gera nus algum para o verdadeiro titular dos documentos, pois, em relao a este, no h que se falar na existncia de negcio jurdico, sendo ele apenas terceiro prejudicado (Quarta Cmara Cvel, Apelao n 244.777-8, Rel. Juza Maria Elza, negaram provimento, v.u., j. em 12.11.97).
De fato, h bice ao reconhecimento de validade do negcio jurdico entabulado mediante documentao furtada, porquanto no h manifestao volitiva vlida a gerar obrigaes entre as partes. Dessa feita, o pedido formulado pelo autor em desfavor das rs encontra guarida no campo dos defeitos dos atos jurdicos, classificado como erro substancial, tal como descrito no art. 88 do Cdigo Civil pretrito, mantido pelo atual Diploma Civil em seu art. 139, II. Assim, de se manter a procedncia do pedido relativo declarao de inexistncia de relao jurdica, tratando-se de ato anulvel. No que diz respeito ao pleito indenizatrio, formulado, frise-se, to-somente em desfavor da Telemar, esta Turma Julgadora, em caso anlogo ao dos autos, decidiu, unanimidade dos votos, que a concessionria de servios de telefonia tem o dever de certificar-se da identidade daquele que se apresenta como pretenso titular de linha telefnica, porquanto providncia mnima de segurana a ser exigida daquela que detm a concesso de servio pblico. A inobservncia desse procedimento caracteriza servio defeituoso, nos termos do art. 14, 1, da Lei 8.078/90, respondendo o prestador de servios pela reparao dos danos causados, independentemente da existncia de culpa (TAMG, Oitava Cmara Cvel, Apelao n 407.804-4, Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas, deram parcial provimento ao recurso, v.u., j. em 06.02.04). Vale lembrar, a propsito, que a inscrio indevida do nome do ofendido em cadastro negativo de instituio de crdito gera, por si s, o dever de indenizar o dano moral correspondente, que presumido, sendo desnecessria qualquer ocorrncia de efetivo prejuzo material.
266
Nesse norte de idias, deve a Telemar arcar exclusivamente com os danos suportados pelo apelado, cujo pedido de reparao, repito, nem sequer foi dirigido contra a Embratel, devendo a r. sentena adequar-se ao pleito autoral, de forma a afastar vcio de julgamento apontado. Ultrapassada, pois, a controvrsia acerca do dever de indenizar, mister seja analisado quantum indenizatrio. Embora a avaliao dos danos morais para fins indenizatrios seja das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as condies da vtima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espcie, bem como para a extenso dos prejuzos morais sofridos pelo ofendido, tendo em conta a finalidade da condenao, que punir o causador do dano, de forma a desestimul-lo prtica futura de atos semelhantes, e propiciar ao ofendido meios para minorar seu sofrimento, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa. Volvendo ao caso concreto, tenho ainda que o valor da indenizao moral tem o objetivo de compensar uma leso que no se mede pelos padres monetrios, devendo levar-se em conta as peculiaridades de cada caso e, principalmente, o nvel socioeconmico das partes, bem como a gravidade da leso, objetivando tambm procurar penalizar o lesante, buscando a sua conscientizao, a fim de evitar novas prticas lesivas (TAMG, Segunda Cmara Cvel, Apelao n 371.136-6, Rel. Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, deram provimento primeira apelao, prejudicada a segunda, v.u., j. em 18.03.03). Nesse ltimo aspecto, observo que demandas desse jaez vm se aglomerando -:::-
neste Tribunal, o que faz correta a assertiva de que o quantum outrora arbitrado se mostrava insuficiente, medida que no evitou novas recidivas por parte da primeira apelante. Dessa feita, entendo que o valor fixado pela origem est em consonncia com o caso concreto, devendo, por isso, ser mantido. No que tange incidncia da correo monetria sobre a dvida por ato ilcito, o colendo Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento de que deve a mesma incidir a partir do efetivo prejuzo (Smula 43 do STJ: Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo),que, no caso dos autos, deve ter como termo a quo a data de incluso do nome do apelado no SPC. Finalmente, quanto aos honorrios advocatcios de sucumbncia, embora tenha a Embratel oferecido resistncia ao pedido, entendo que devem ser suportados exclusivamente pela Telemar, em respeito ao princpio da causalidade que norteia a distribuio dos nus sucumbenciais, cujo percentual hei de manter em 15% do valor total da condenao, tal como consignado no julgado de origem. Forte em tais argumentos, rejeito as preliminares e nego provimento ao primeiro recurso, mantendo inclume a r. sentena de primeiro grau com relao Telemar Norte Leste S.A., que dever arcar com todas as custas e despesas processuais, inclusive as recursais, bem como honorrios advocatcios de sucumbncia. Lado outro, dou parcial provimento ao segundo recurso de apelao, livrando a Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel do pagamento dos danos morais arbitrados pela instncia primeva, mantendo, outrossim, os termos da r. sentena objurgada quanto declarao de inexistncia de relao jurdica.
INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CAIXA ELETRNICO - SAQUE EFETUADO POR TERCEIRO - BANCO - DEVER DE PROTEO - NEGLIGNCIA - RELAO DE CONSUMO - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA
267
Ementa: Responsabilidade civil. Dano moral e material. Instituio bancria. Prestao de servio. Saque em caixa eletrnico. Dever de proteo. Negligncia. Correo monetria. - O cliente, ao se dirigir a uma agncia bancria, mesmo que em dia sem expediente, para a utilizao dos caixas eletrnicos situados no interior daquela, acredita, em primeiro lugar, que est seguro e que o banco lhe prestar as informaes necessrias para a utilizao dos servios ali disponibilizados. Isso ocorre porque as relaes de consumo, alm de se basearem na vontade, fundamentam-se, principalmente, na confiana, que causa dos chamados deveres anexos ou laterais. Os deveres anexos ou laterais so condutas impostas aos contratantes que, apesar de no estarem previstas no instrumento contratual, independem da vontade das partes, visto que surgem da boa-f objetiva, da confiana com que devem se relacionar as pessoas. So assim denominados justamente porque no esto relacionados com a prestao principal, que surge com a vontade das partes, mas sim com a boa-f objetiva, que impe aos contratantes - fornecedor e consumidor - os deveres de proteo, cooperao e informao. - O dever de proteo consiste na obrigao que as partes possuem de zelar pela integridade fsica e patrimonial umas das outras. Os bancos, na qualidade de prestadores de servios, no esto liberados desse dever e, portanto, possuem, como uma de suas funes precpuas, garantir a segurana do cliente sempre que ele se encontrar em suas dependncias, mormente quando estiver se utilizando dos servios contratados, pelos quais a instituio bancria remunerada. - O reparo e a fixao do valor pertinente reparao do dano moral devem ser de tal forma que provoquem no agente da ao ou omisso um certo abalo financeiro, de modo a persuadi-lo a no incidir mais nos mesmos equvocos, e uma compensao satisfatria ao ofendido, pelo dano por ele suportado. - Quando a condenao a ttulo de danos morais no fixada com base no salrio mnimo, que por si s se atualiza, faz-se necessria a incidncia de correo monetria sobre o valor devido. APELAO CVEL N 2.0000.00.518677-6/000 (em conexo com a Apelao Cvel n 2.0000.00.518.655-0/000) - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.518.677-6/000 (em conexo com a Apelao Cvel n 2.0000.00.518.655-0/000), da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Banco Ita S.A. e apelado Romar Carrilho da Costa, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Relator), e dele participaram os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula (Revisor) e Elias Camilo (Vogal). 268
Produziu sustentao oral, pelo apelado, a Dr. Ana Cristina Carneiro. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes Trata-se de recurso interposto contra a sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 10 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG nos autos da ao de preceito cominatrio com declaratria de inexistncia de relao jurdica cumulada com indenizao por danos morais e materiais proposta por Romar Carrilho da Costa em face de Banco Ita S.A., bem como nos
autos da ao monitria proposta por Banco Ita S.A. em face de Romar Carrilho da Costa, a qual: - em relao primeira demanda, julgou procedente o pedido formulado na inicial para: 1) declarar a inexistncia de relao jurdica que tenha dado causa aos saques e transferncias realizadas no perodo de 26.06.99 a 30.07.99 na conta do suplicante descrita na pea de ingresso; 2) condenar o suplicado a restituir ao suplicante todos os valores sacados e transferidos indevidamente da conta corrente deste, no citado perodo, a serem apurados de acordo com os extratos juntados nos autos, corrigidos monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria de Justia e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, desde as datas dos saques e transferncias; 3) condenar o suplicado a pagar ao suplicante, a ttulo de danos morais, a quantia de R$ 26.000,00, corrigida monetariamente pelo ndice da tabela da Corregedoria de Justia deste Estado e juros de mora de 1% ao ms, contados da citao; - em relao segunda demanda, julgou improcedente o pedido formulado por Banco Ita S.A. na ao monitria proposta em face de Romar Carrilho da Costa, proc. n 702000164773. Ao final, o decisum condenou o suplicado a pagar custas processuais, reembolso das despesas com honorrios do perito e honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o valor total da condenao (incluindo a quantia referente indenizao por dano moral e os valores a serem restitudos). Nas razes recursais de f. 415/427 - Ap. Cvel n 518.655-0 -, em apertada sntese, o apelante alega que os saques realizados na conta corrente do apelado ocorreram por culpa exclusiva do correntista, que no preservou o sigilo de sua senha eletrnica, permitindo que terceiros tivessem acesso a ela. O recorrente diz que o apelado foi negligente ao fornecer sua senha a terceiro que se encontrava na agncia, em um sbado, sem o uniforme padro da empresa apelante. O apelante afirma que no pode ser responsabilizado pelo golpe sofrido
pelo apelado, at mesmo porque sempre conscientizou seus clientes dos cuidados que devem ter com a senha, principalmente diante da presena de estranhos. Sustenta, ainda, que, conforme apontado no laudo pericial, os valores dos saques e das transferncias a serem restitudos ao apelado se limitam ao perodo de 28.06.99 e 29.06.99. Por fim, diz que o valor fixado pelo juzo de origem a ttulo de danos morais excessivo, devendo ser reduzido para 30 salrios mnimos, excluindose a correo monetria. Lado outro, nas razes recursais de f. 191/197 Ap. Cvel n 518.677-6, em apertada sntese, o apelante alega que no pode ser responsabilizado por fato que no deu causa. Diz, tambm, que as normas consumeristas no se aplicam ao caso dos autos e que os encargos bancrios cobrados so devidos. Contra-razes apresentadas pelo apelado s f. 432/440 e s f. 207/215, em prol da sentena guerreada. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheo simultaneamente de ambos os recursos, em analogia ao disposto no art. 105 do CPC. Na inicial de f. 2/32 (Ap. Cvel n 518.6550), o suplicante, ora apelado, alega que funcionrio pblico aposentado e que, no dia 26.06.99, sbado, dirigiu-se a uma das agncias do suplicado, ora apelante, para a retirada da importncia de R$ 100,00 em um dos caixas eletrnicos ali existentes. Informa o suplicante, ora apelado, que, para adentrar na citada agncia, ao contrrio do que sempre ocorria, no foi necessrio fazer uso do carto magntico para abrir a porta, uma vez que essa se encontrava apenas encostada e com uma fita crepe no local da lingeta eletromecnica, de forma a imobilizar o equipamento de trava automtica. Diz o suplicante, ora apelante, que, ao tentar sacar o dinheiro, foi abordado por um homem, de boa aparncia, que se passou por funcionrio do banco suplicado, ora apelante, para ajud-lo na operao desejada. No dia 1.07.99, o suplicante, ora apelado, alega que
269
se dirigiu novamente aludida agncia, quando tomou conhecimento de que o carto que portava pertencia a terceira pessoa desconhecida, bem como de que seu carto se encontrava bloqueado, constatando, ainda, que vrios lanamentos haviam sido realizados em sua conta corrente, sem sua autorizao, no valor aproximado de R$ 14.500,00. O suplicante, ora apelado, sustenta que no sabe em que momento teve seu carto bancrio substitudo pela pessoa que acreditava ser funcionrio do banco suplicado, ora apelante, e que foram muitos os danos sofridos, seja de ordem material, seja moral, impondo-se a responsabilizao da parte contrria. Em sede de contestao (f. 118/145 - Ap. Cvel n 518.655-0), o suplicado, ora apelante, no mrito, diz, em resumo, que, realmente, um ms antes da ocorrncia dos fatos alegados na inicial, os equipamentos eletrnicos da agncia foram substitudos por outros mais modernos, prticos e seguros. Contudo, o suplicado, ora apelante, argumenta que o suplicante, ora apelado, conforme consta dos registros internos, na poca dos fatos descritos na inicial, j tinha conhecimento do novo sistema. O suplicado, ora apelante, alega que no pode ser responsabilizado pela troca de cartes que um terceiro falsrio teria realizado, at porque seus funcionrios no possuem poder de polcia. Ao analisar as controvrsias dos autos, a ilustre juza a quo manifestou-se nos seguintes termos:
Restou comprovado que o suplicante cliente do banco suplicado, e mantinha saldo na sua conta bancria no dia 26.06.99 (f. 72/80). Atravs do laudo pericial (f. 218/227), restou demonstrado que o carto magntico do suplicante foi bloqueado em 28.06.99, segunda-feira, s 13h40, aps saques registrados em sua conta corrente. A percia constatou que foi sacado o valor de R$ 14.419,54 da conta do suplicante no perodo de 28.06.99 a 29.06.99. Tambm foi apurado pelo perito que o banco suplicado cobrou do suplicante o saldo negativo no valor de R$ 6.253,33, inclusive levando o ttulo a protesto. No h dvida de que o suplicante foi vtima de fraude praticada por terceiro. No entanto, a
fraude ocorreu nas dependncias do banco suplicado, facilitando inclusive o acesso de marginais para atacarem os usurios dos caixas eletrnicos; conseqentemente o suplicado deve ser responsabilizado pelos danos causados ao suplicante. Embora o evento tenha ocorrido num sbado, dia 26.06.99, no existindo expediente bancrio, foi dentro do estabelecimento do suplicado. Se o suplicado disponibiliza caixas eletrnicos, tambm sua obrigao zelar pela segurana do servio disponibilizado e dos usurios. Se nas proximidades dos caixas eletrnicos podem ficar pessoas com o intuito de fraudar os usurios do servio porque o servio prestado pelo banco no eficiente. (...). Tambm, restou demonstrado que, na poca da transio do Bemge para o Banco Itu S.A., foram colocados funcionrios para auxiliar os clientes nos caixas eletrnicos, motivo pelo qual levou o suplicante a acreditar que aquela pessoa que se encontrava no local era funcionrio do banco. Observe-se que, no local onde estavam os caixas, vrias pessoas tinham acesso ao local ao mesmo tempo, facilitando a ao de bandidos. No entanto, se o banco contasse com eficiente sistema de segurana nos locais onde disponibilizaram os caixas eletrnicos poderia evitar situaes como a ocorrida com o suplicante. As instituies financeiras devem estar bem preparadas e aparelhadas para prestar com eficincia e segurana seus servios aos clientes. direito bsico do consumidor a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos (art. 6, I, do CDC) (f. 405/406).
A meu juzo, a ilustre sentenciante deu correto desate s lides. Primeiramente, aps anlise dos fatos colacionados aos autos, mormente no que tange prestao de servios disponibilizada pela apelante ao apelado, resta iniludvel a configurao de relao de consumo entre as partes, impondo-se a aplicao das normas consumeristas, especialmente aquelas referentes ao dever de proteo do consumidor. A propsito, leciona Nelson Nery Jnior:
270
Configurada a relao de consumo entre os litigantes, certo que, em regra, entregue o carto pelo banco ao cliente e fornecida a senha pessoal para a respectiva utilizao, a este incumbe a guarda, com exclusividade. Mas, no caso dos autos, o apelado, em razo inclusive das recentes mudanas verificadas na agncia do apelante, encontrou dificuldades para realizar um saque no caixa eletrnico e entregou seu carto a terceira pessoa que se encontrava na agncia, por acreditar que se tratava de um funcionrio do banco. Posteriormente, o apelado veio a ter conhecimento de que o seu carto havia sido trocado, bem como de que vrios saques haviam sido realizados em sua conta corrente sem sua autorizao. A meu juzo e segundo as mximas da experincia, estou a entender que a responsabilidade pelos danos sofridos pelo apelado em decorrncia da troca de seu carto somente podem ser imputados ao banco apelado. Vejamos. O cliente, ao se dirigir a uma agncia bancria, mesmo que em um sbado ou em dia em que no haja expediente bancrio, para a utilizao dos caixas eletrnicos situados no interior daquela, acredita em primeiro lugar que est seguro e que o banco lhe prestar as infor-
So denominados de deveres anexos ou laterais, justamente porque no esto relacionados com a prestao principal, que surge com a vontade das partes, mas sim com a boaf objetiva, que impe aos contratantes (fornecedor e consumidor) os deveres de proteo, cooperao e informao. O dever de proteo consiste na obrigao que as partes possuem de zelar pela integridade fsica e patrimonial umas das outras. Os bancos, na qualidade de prestadores de servios, no esto liberados desse dever e, portanto, possuem, como uma de suas funes precpuas, a de garantir a segurana do cliente sempre que ele se encontrar em suas dependncias, mormente quando estiver se utilizando dos servios contratados, para o qual a instituio bancria remunerada. Assim, o fato de a troca dos cartes ter ocorrido em dia sem expediente bancrio, ou seja, em um sbado, no elimina a responsabilidade do apelante. Ora, a partir do momento em que o banco disponibiliza seus servios no sbado, deve garantir a segurana de seus clientes, tambm, nesse dia. E a prpria afirmao do banco apelante no sentido de que no sbado no existem funcionrios trabalhando nas agncias que disponibilizam o servio de saque eletrnico, por si s, j demonstra a negligncia do recorrente, porque, a partir do momento em que o banco
271
Analisando o problema da classificao do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que considerado pelo art. 3, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relao de consumo. O produto da atividade negocial do banco o crdito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de servio, quando recebem tributos mesmo que de no clientes, fornecem extratos de contas bancrias por meio de computador etc.. Podem os bancos, ainda, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente enquadrvel no conceito de relao de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relaes de consumo: os produtos e os servios (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 459).
maes necessrias para a utilizao dos servios ali disponibilizados. Isso ocorre porque as relaes de consumo, alm de se basearem na vontade, fundamentam-se, principalmente, na confiana, que causa dos chamados deveres anexos ou laterais. Os deveres anexos ou laterais so condutas impostas aos contratantes que, apesar de no estarem previstas no instrumento contratual, independem da vontade das partes, visto que surgem da boa-f objetiva, da confiana com que devem se relacionar as pessoas.
abre as portas para o cliente, para prestar o servio contratado e para o qual devidamente remunerado pelo correntista, tem o dever de garantir-lhe a segurana e as informaes necessrias quando da utilizao do servio. Atento a essas consideraes, principalmente no que diz respeito ao dever de proteo, nada mais natural que o apelado, diante das dificuldades encontradas para manusear o caixa eletrnico situado dentro de uma agncia bancria, busque o auxlio fornecido pelo banco, em razo da confiana que deposita neste. Tambm admissvel que o apelado acredite que o terceiro, que j se encontrava dentro do estabelecimento bancrio e que lhe ofereceu ajuda, seja um funcionrio do banco. O que no se pode acreditar que os vigias, que devem ficar nessas agncias durante os sbados e domingos, ou em outros dias em que no tenha expediente bancrio, no tenham percebido a entrada do apelado no interior da agncia, quando l j se encontrava o terceiro que veio abord-lo para oferecer ajuda na operao de saque. Acrescente-se, ainda, que inadmissvel que o banco apelante se escuse de indenizar o apelado ao argumento de que no pode ser responsabilizado por golpes de meliantes no interior de seu estabelecimento. Em decorrncia do dever de proteo, incumbe ao banco diligenciar para identificar todas as pessoas que adentram em seus estabelecimentos, a fim de evitar fatos como o narrado nos autos, o que, entretanto, no se verificou no caso em exame, porque, como dito pela prpria juza na sentena guerreada, resta comprovado nos autos o acesso de diversas pessoas na agncia bancria, onde se encontravam os caixas eletrnicos, sem qualquer identificao. O perito afirmou em seu laudo (f. 224), inclusive, que a Polcia Militar, quando da realizao do boletim de ocorrncia, constatou que a porta do caixa eletrnico da agncia do banco recorrente no possua tranca. Ademais, nos dias atuais, infelizmente, situaes como a dos autos so cada vez mais freqentes e, assim, tornam-se manifestamente 272
previsveis e, por isso mesmo, inaceitvel que o banco deixe de diligenciar de forma efetiva para evit-las. Lado outro, quanto mensurao do dano moral, assente na doutrina e recente a posio jurisprudencial majoritria, que o reparo e a fixao do valor ho de ser de tal forma que provoquem, no agente da ao ou omisso, um certo abalo financeiro, de forma a persuadi-lo a no incidir mais nos mesmos equvocos, e uma compensao satisfatria ao ofendido, pelo dano por ele suportado. A respeito da valorao do dano moral, Isabela Ribeiro de Figueiredo diz que:
No h na lei tarifao para a grande maioria dos casos de ofensa honra e aos direitos da personalidade. Compete ao juiz arbitrar com prudncia e eqidade o valor da indenizao por dano moral a cada caso concreto. A maior dificuldade est em encontrar o valor adequado ao dano sofrido, que mais se aproxime do justo, levando em considerao vrios fatores, e arbitrando-o com bom senso, a fim de que o instituto no seja desvirtuado de seus reais objetivos (Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n 10, mar.-abr. 2001, p. 51).
O mestre Caio Mrio da Silva Pereira, in Responsabilidade Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 97, diz, com propriedade, que:
...quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
E, em se tratando de mensurao do dano moral por indevida incluso de nome em cadastro de inadimplentes, prevalecem os mesmos critrios que o direito pretoriano manda aplicar reparabilidade do abalo de crdito em geral. Vale dizer, o arbitramento da indenizao fica ao prudente arbtrio do juiz,
atendidas, evidentemente, certas diretrizes ditadas pela experincia e o senso comum. Numa resenha de nossos tribunais e dos especialistas da matria, podem ser listadas, entre outras variveis, as circunstncias do fato, suas repercusses pessoais e sociais, o dolo ou grau de culpa, a concorrncia do devedor para seu prprio abalo de crdito, as condies pessoais das partes, seus antecedentes e a confiabilidade do ofendido. Mas, como dito, h duas diretrizes que merecem especial destaque: a finalidade da sano reparatria, no no sentido de pena, mas para que o ato abusivo no se repita, e a finalidade da reparao moral, que visa no restaurao do patrimnio da vtima, mas apenas proporcionar-lhe uma indenizao compensatria da leso sofrida. In casu, o que se quer ver indenizado o dano decorrente da conduta praticada pelo apelante, qual seja a incluso indevida do nome do apelado nos rgos de proteo ao crdito, bem como o constrangimento sofrido por este com os saques no autorizados em sua conta corrente. Atento a essas diretrizes e s circunstncias fticas dos autos, estou a entender que a importncia fixada pela ilustre juza a quo, a ttulo de indenizao por danos morais, atende com razoabilidade s peculiaridades do caso em exame, devendo, pois, ser mantida. Insta salientar que o apelante afirma que o valor a que foi condenado a ttulo de indenizao por danos morais foi fixado no juzo de origem em salrios mnimos, acrescido de correo monetria. Contudo, consoante se v do dispositivo da r. sentena de primeiro grau, temse que a verba em questo no foi fixada em salrios mnimos, tornando necessria, portanto, a devida atualizao com a incidncia de correo monetria. Quando a condenao no fixada com base no salrio mnimo, que por si s se atualiza, tal como ocorre no caso dos autos, faz-se necessria a incidncia de correo monetria.
Por conseguinte, tambm no merece prosperar a irresignao do apelante quanto ao julgamento da ao monitria. Isso porque, como dito linhas atrs, a dvida cobrada atravs da referida demanda no tem fundamento capaz de legitimar a sua cobrana. Isso posto, com essas razes de decidir, nego provimento aos recursos. Custas recursais, pelo apelante. O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula - Na esteira do ilustre Desembargador Relator, tambm estou a entender que deve ser mantido o entendimento adotado na sentena combatida; contudo, entendo por bem tecer alguns comentrios acerca das peculiaridades do caso em tela. Aps examinar detidamente todo o processo, no me resta dvida de que restou comprovada nos autos a culpa da instituio financeira, fazendo surgir a o direito do autor, lesado, em receber a indenizao tanto pelos danos materiais sofridos quanto pelo dano moral. A culpabilidade do banco se revela primeiramente no fato de no ter cumprido a determinao contida no Lei 7.102/83, com as modificaes introduzidas pela Lei 9.017/95, que dispe sobre a segurana para estabelecimentos financeiros, especialmente seus arts. 1 e 2, que tm a seguinte dico:
Art. 1 vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentao de numerrio, que no possua sistema de segurana com parecer favorvel sua aprovao, elaborado pelo Ministrio da Justia, na forma desta lei. (...) Art. 2 O sistema de segurana referido no artigo anterior inclui pessoas adequadamente preparadas, assim chamadas vigilantes, alarme capaz de permitir, com segurana, comunicao entre estabelecimento financeiro e outro da mesma instituio, empresa de vigilncia ou rgo policial mais prximo; e, pelo menos, mais um dos seguintes dispositivos.
Ora, conforme se observa, exige a lei, sem restrio de dia e horrio, que, estando
273
funcionando o estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentao, fazse necessria a presena de um vigilante, o que no ocorreu na hiptese em tela, uma vez que, se houvesse pessoa responsvel pela segurana no interior da agncia naquele momento, o autor do golpe no teria como se passar por funcionrio da agncia. Ademais, do cotejo dos autos, possvel se perceber tambm outro fato que causa bastante estranheza e que refora, ainda mais, a culpabilidade do banco. De acordo com as informaes prestadas pelo funcionrio do banco, Sr. Luiz Antnio da Silva, que trabalha l h 22 anos, o limite de saque dirio no carto de R$ 500,00. Fica aqui o questionamento: como o autor da fraude conseguiu sacar, num mesmo dia, quantia superior a R$ 1.500,00? Portanto, fica claro que a responsabilidade pelos saques efetuados por terceiro em razo da troca de carto ocorrida no interior da agncia deve recair sobre o banco ru, mesmo porque existe a presuno de que as agncias bancrias so estabelecimentos seguros. Assim j decidiu o extinto Tribunal de Alada:
(TAMG-019939) Responsabilidade civil. Indenizao. Carto magntico. Estabelecimento bancrio. Golpe de troca de carto no interior das dependncias. Falta de segurana. Dano moral. Prova. Desnecessidade. de responsabilidade do usurio o uso do carto magntico e o sigilo de sua senha. Porm, se o usurio vtima de golpe de troca de carto no interior das dependncias da instituio bancria, vindo a sofrer vrios desfalques em seu crdito em conta corrente, responde o banco pelos prejuzos causados em razo de ter oferecido um servio defeituoso, sem a segurana necessria realizao de operaes financeiras em caixa eletrnico (inteligncia do art. 14 da Lei 8.078/90).
fraudulento. Responsabilidade objetiva. Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Correntista do banco que, ao efetuar saque eletrnico, recebe auxlio de terceiro apresentando-se como funcionrio da instituio r. Troca de carto magntico e uso indevido da senha pessoal do autor. Culpa exclusiva do ru. M prestao do servio caracterizada pela insegurana no sistema eleito pelo Banco. Danos materiais. So inequvocos e se constituem no montante indevidamente sacado. Danos morais. Constituem-se na dor psquica experimentada pelo autor, em decorrncia da perturbao e angstia geradas pelo infortnio. Quantum. Majorao da indenizao por danos extrapatrimoniais, levando-se em conta as circunstncias do caso concreto e a linha de precedentes do Colegiado. Improvimento do apelo do ru e provimento do recurso adesivo do autor (TJRS, 10 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 70009270810, Rel. Des. Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira, j. em 12.05.05). Responsabilidade civil. Cerceamento de defesa. Bancos. Conta corrente. Indevidas retiradas. Prova. Danos materiais e morais. Quantum. 1. Embora tenha havido equvoco do cartrio por no juntar rol de testemunhas tempestivamente protocolado pela autora, a mesma no se insurgiu no momento adequado, permitindo a precluso da matria. preliminar rejeitada. 2. Alegao de que o saque efetuado na conta corrente da autora no teria sido de sua autoria, mas por equvoco ou fraude do banco. responsabilidade objetiva do fornecedor de servios (art. 14 do CDC). fatos de difcil averiguao, mas que, diante das regras da experincia comum, militam em favor da tese apresentada pela requerente. Existncia de inmeras reclamaes anlogas junto ao Procon. Boa-f da demandante que se presume, no restando ilidida pela parte adversa. Falha no servio caracterizada diante da insegurana no sistema eleito pelo banco. Dever de indenizar. Danos materiais. Correspondem ao valor indevidamente descontado. Danos morais. Correspondendo a quantia sacada a aproximadamente 50% dos vencimentos mensais da requerente, mostra-se bvia a angstia enfrentada por aquela diante das despesas ainda a saldar no decorrer do perodo. Abalo emocional caracterizado pela negativa do gerente em solver a questo, sendo que no houve qualquer resposta missiva enviada ao banco. Quantum. Valor que deve guardar consonncia com o normalmente deferido por esta cmara em casos que
Nesse sentido, tambm o TJRS:

Ao de indenizao por dano moral e material. Falha na prestao do servio do banco. Saque
274
envolvem m prestao de servios por parte de instituies bancrias. apelo parcialmente provido (Apelao Cvel n 70005796701, Rel. Des. Luiz Lcio Merg, j. em 06.11.03).
de dispor de vrios pontos de saques e de complementao de operaes bancrias. Obrigatoriamente, tais cabinas devem dispor de toda segurana. Portanto, em havendo saques refutados pelo cliente, como no caso em exame, no ser por meras presunes que o banco poder eximir-se de sua responsabilidade. Feitas essas consideraes, acompanho o ilustre Relator. O Sr. Des. Elias Camilo - Acompanho o Relator, com os acrscimos feitos pelo voto do Revisor. -:::-
Assim sendo, ao banco apelante incumbe, por inteiro, a prova de que a transferncia tenha sido efetuada por liberalidade da cliente, caso queira elidir sua responsabilidade em ressarcir ao consumidor lesado. Nesse diapaso, no se pode perder de vista que as diversas cabinas ou quiosque que o banco coloca disposio de seus clientes nada mais so que uma forma de captao de clientes decorrente da comodidade e conforto
PRESTAO DE CONTAS - ENTIDADE BENEFICENTE - CONVNIO - SECRETARIA DE ESTADO DO TRABALHO E AO SOCIAL - APLICAO DE RECURSOS DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE - PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE Ementa: Ao de prestao de contas. Convnio celebrado com o Estado de Minas Gerais atravs da Secretaria de Estado do Trabalho e Ao Social. Acolhimento parcial. Notas fiscais referentes a despesas incompatveis com a finalidade da instituio de caridade. Descumprimento de formalidade. Aplicao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. - A prestao de contas tem como meta fornecer todo o detalhamento desejvel, valor por valor, como tambm todas as parcelas que integram o dbito e o crdito, conseqentes de uma relao jurdica entre as partes, apontando uma operao de cunho aritmtico e contbil do saldo credor ou devedor ou, se for o caso, sua inexistncia. - O princpio da razoabilidade consiste em obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, e deve-se aplicar, em cada caso, a opo que melhor satisfaa o interesse pblico. O princpio da proporcionalidade consiste no equilbrio entre a extenso e a intensidade para a obteno da finalidade do interesse pblico. Sentena mantida na ntegra. APELAO CVEL N 1.0024.02.699170-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelante adesiva: Maria Helena Constantino Rezende Pereira - Apelados: Estado de Minas Gerais, Maria Helena Constantino Rezende Pereira, Lar Esperana - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Jos Francisco Bueno - Relator.
275
Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Tratase de apelao ajuizada pelo Estado de Minas Gerais e de recurso adesivo oferecido por Maria Helena Constantino Rezende Pereira, contra a r. sentena, f. 525/527, que julgou procedente o pedido, nos autos da ao de prestao de contas proposta pelo Estado, para rejeitar parte das contas apresentadas, condenando a r no pagamento da importncia de R$ 306,08, corrigida monetariamente e incidindo juros de mora em 1% ao ms, alm da condenao nas custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 400,00. Entendeu o MM. Juiz a quo que, apesar de grande parte das notas fiscais apresentadas ter sido fornecida pela compra de materiais que condizem com a finalidade da instituio e do convnio, alguns documentos destoam da finalidade do Lar Esperana, razo pela qual deve a r ser condenada no pagamento da importncia correspondente s despesas apontadas, tudo devidamente corrigido. Opostos embargos declaratrios, f. 531 e f. 534/536, foram rejeitados, f. 533 e f. 537. Irresignado, f. 538/544, pretende o Estado seja reformada a r. sentena, argindo em preliminar nulidade da sentena, apontando ser a mesma citra petita, por no ter se manifestado acerca dos bices resultantes do instrumento que lastreou o repasse, impeditivos de serem as contas tidas como boas at mesmo parcialmente. No mrito, alega que deve a sentena ser reformada, visto ter ignorado os termos do convnio que lastreou os repasses, a aplicao dos recursos e os moldes em que a prestao deveria ocorrer. Aponta, ainda, que a correo monetria e os juros no foram deferidos nos termos da clusula sexta do acordo celebrado. Maria Helena Constantino Rezende Pereira apresenta seu recurso adesivo, f. 551/554, pretendendo a sua excluso da condenao solidria, ao fundamento de que teria 276
outorgado, em seguida assinatura do convnio, procurao com plenos poderes para que Marlene Alves Pereira respondesse pela Instituio, no tendo, assim, praticado qualquer ato de gesto, assinado ou recebido cheques ou dinheiro em nome da entidade. Contra-razes, f. 555/558, pela apelante adesiva; f. 559/561, pelo Lar Esperana, e f. 563/565, pelo Estado de Minas Gerais, oferecidas oportunamente. Dispensa-se a manifestao da douta Procuradoria Geral de Justia, nos termos da Recomendao n. 01/01 do Conselho Superior. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se. Conheo do apelo e do recurso adesivo por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Conforme se extrai dos autos, o Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao de prestao de contas contra a entidade Lar Esperana de Contagem/MG, e sua representante, Maria Helena Constantino Rezende Pereira, noticiando ter firmado com a r, por intermdio da Secretaria de Estado do Trabalho e Ao Social, convnio visando, em regime de abrigo, o atendimento a crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e social, repassando os recursos financeiros necessrios aquisio de material de consumo e outras despesas de custeio, tudo nos termos dos princpios norteadores do ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente. Citados, compareceram Maria Helena Constantino Rezende Pereira e o Lar Esperana, oferecendo a documentao requerida, que foi parcialmente acolhida na r. sentena, que hora se examina. Entendo, por bem, em primeiro lugar, analisar o recurso adesivo, em que a recorrente pretende discutir a sua ilegitimidade passiva ad causam.
Data venia, suas alegaes no procedem. Conforme se extrai da r. deciso de f. 516, o nobre sentenciante rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda r, porquanto se responsabilizou solidariamente pelos compromissos assumidos pelo Lar Esperana, consoante a clusula oitava do convnio celebrado com o Estado. Alm disso, verifica-se da r. deciso anterior, f. 264/265, o indeferimento do pedido de citao de Marlene Alves Pereira, apontada pela recorrente como litisconsorte passiva necessria, ao fundamento de que, se atuao houve por parte desta terceira pessoa como representante da entidade, como alega e se comprova documentalmente, o foi como mandatria da segunda r, que, portanto, deve responder pelos atos assumidos em seu nome. Contra tais decises no houve interposio de recurso nos momentos oportunos, razo pela qual no h como se pretender, agora, rediscutir a matria, j preclusa. Acreso, somente, que a relao existente entre mandante e mandatrio no retira a responsabilidade da primeira, que, na condio de Presidente da entidade, assinou o convnio, obrigando-se solidariamente, conforme se extrai de sua clusula oitava, a saber:
Assinado o presente ajuste, o representante legal da Entidade desde j declara solidariamente responsvel com este, pelo cumprimento de todas as obrigaes assumidas, respondendo perante a Setascad e na forma das disposies dos artigos 896 e seguintes do Cdigo Civil, ainda que, por qualquer motivo, afaste-se ou seja afastado da direo da Entidade.
No que concerne apelao trazida pelo Estado, tambm sem razo o recorrente. A preliminar de nulidade de sentena por no ter manifestado sobre os bices resultantes do instrumento que lastreou o repasse, impeditivos de serem as contas tidas como boas, at mesmo parcialmente, se confunde com o mrito, e como tal ser analisada. Da anlise dos autos, constata-se que o nobre julgador analisou corretamente a questo, individualizando todas as notas que no condizem com a finalidade da instituio e do convnio, ou que apresentam indefinies causadoras de incerteza quanto despesa realizada, enumerando-as em sua deciso. Acerca do tema, em que pesem as disposies contidas no convnio celebrado entre as partes, no sentido de que o no-cumprimento dos objetivos e condies estabelecidas nas clusulas do convnio celebrado entre as partes implicaria a devoluo dos valores repassados por fora do convnio, entendo que a r. sentena tratou da questo nos termos da lei, da jurisprudncia e considerando o princpio da razoabilidade. Num primeiro momento, de se ressaltar que, em que pese a previso contida no art. 917 do CPC, no h nulidade se no forem apresentadas em forma contbil (Bol. AASP 1.053/38), devendo o juiz determinar que sejam produzidas provas para fixao do quantum devido (RTJESP 90/272) (Nota 1 ao art. 917, in Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e Legislao Extravagante em Vigor, 36. ed., So Paulo: Saraiva, p. 930). E compulsando os autos, constata-se que o valor encontrado para a condenao encontra-se suficientemente demonstrado, no existindo qualquer nulidade acerca do descumprimento de formalidade quanto apresentao das contas. Sobre a ao de prestao de contas, calha trazer colao a lio de Humberto Theodoro Jnior, in verbis:
Desta forma, tendo se obrigado vlida e solidariamente com a entidade para o devido cumprimento da avena celebrada, no h como se acolher o pedido de ilegitimidade passiva. Pelo exposto, nego provimento ao recurso adesivo.
277
Consiste a prestao de contas no relacionamento e na documentao comprobatria de todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administrao de bens, valores ou interesses de outrem, realizada por fora de relao jurdica emergente da lei ou do contrato. Seu objetivo liquidar dito relacionamento jurdico existente entre as partes no seu aspecto econmico de tal modo que, a final, se determine, com exatido, a existncia ou no de um saldo, fixando, no caso positivo, o seu montante, com efeito de condenao judicial contra a parte que se qualifica como devedora (Curso de Direito Processual Civil. 27. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 3, p. 85).
...uma srie de atos outros, que objetivam no s a verificao e a comprovao das entradas e sadas, como, principalmente, a determinao da certeza do saldo credor ou devedor resultante das mesmas contas. Assim, prestao de contas, no sentido jurdico e especfico, todo um instrumento de determinao da certeza do saldo credor ou devedor daquele que administra ou guarda bens alheios (Ao Cominatria no Direito Brasileiro, p. 351/353).
E a respeito da finalidade da ao de prestao de contas, Srgio Sahione Fadel bastante especfico:

A finalidade das aes de prestao de contas no , ao contrrio do que se possa imaginar, a simples apresentao material ou fsica das mesmas contas, isto , a relao dos lanamentos de dbito e crdito, acompanhados da documentao pertinente e comprobatria de recebimentos e pagamentos; , isso sim, a fixao de um saldo devedor ou credor, por parte de quem as exige ou de quem as presta, de forma a reparar uma leso ao direito de qualquer das partes. O processo de prestao de contas , por conseguinte, um instrumento adequado ao estabelecimento da liquidez e certeza de um saldo, resultado de uma relao jurdica autorizada por lei ou decorrente de uma conveno, e da exteriorizao desse saldo atravs de um ttulo hbil a execut-lo ou exigi-lo (Cdigo de Processo Civil Comentado, v. 4, p. 39/40).
Dispe o art. 914 do Cdigo de Processo Civil que a ao de prestao de contas competir a quem tiver o direito de exigi-las ou a obrigao de prest-las. Segundo ensinamento de Adroaldo Furtado Fabrcio:
Prestar contas significa fazer algum a outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposio dos componentes de dbito e crdito resultantes de determinada relao jurdica, concluindo pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistncia. A natureza dessa relao jurdica pode variar muito; de um modo geral, pode-se dizer que deve contas quem quer que administre bens, negcios ou interesses de outrem, a qualquer ttulo. H de prestar contas, por outras palavras, aquele que efetua e recebe pagamentos por conta de outrem, movimentando recursos prprios ou daquele em cujo interesse se realizam os pagamentos recebidos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 8, t. 3, p. 387).
Da se conclui que a ao de prestao de contas cabvel entre as partes de uma relao de direito material que envolva dbito e crdito recprocos, constituindo sua precpua finalidade esclarecer e determinar a certeza em torno das contas existentes, sobre as quais pesem dvidas, fixando um saldo devedor ou credor por parte de quem as exige ou de quem as presta, de forma a reparar uma leso ao direito de qualquer das partes. Conforme magistrio de Moacyr Amaral dos Santos, compreende essa demanda: 278
Feitas tais observaes, entendo, data venia, no merecer prosperar a pretenso do Estado apelante, tendo a r. sentena colocado a questo em seus devidos termos. O apelado Lar Esperana cuidou em demonstrar que a verba oriunda do convnio foi devidamente utilizada de acordo com a finalidade previamente acordada, conforme demonstram os documentos acostados aos autos. Na verdade, busca o Estado de Minas Gerais demonstrar o descumprimento do Convnio a fim de que seja posteriormente restituda a verba repassada, nos termos do acordado.
Porm, como bem posto na r. sentena, os documentos trazidos aos autos, ao contrrio do alegado, constituem prova suficiente para comprovar o cumprimento regular do convnio, no podendo servir de amparo pretendida devoluo integral dos valores repassados a existncia de algumas notas irregulares ou incompatveis com os objetivos da instituio. No caso dos autos, comprovada a utilizao efetiva dos recursos provenientes do convnio, em conformidade com o objeto estipulado, entendo que a tentativa de ressarcimento integral no se apresenta razovel. Sobre o tema, a Apelao Cvel n 1.0024.03.024.415-6/001, onde o eminente Desembargador Audebert Delage concluiu pela aplicao do princpio da razoabilidade, para a manuteno da sentena, quanto aprovao das contas. Como se sabe, o princpio da razoabilidade consiste em obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, e deve-se aplicar, em cada caso, a opo que melhor satisfaa o interesse pblico. Sobre o tema, o posicionamento de Celso Antnio Bandeira de Melo, na obra Curso de Direito Administrativo, 14. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 91. J o princpio da proporcionalidade consiste no equilbrio entre a extenso e a intensidade para obteno da finalidade do interesse pblico. Novamente o mesmo autor, na obra citada, p. 93, quem conceitua:
Princpio da proporcionalidade. Este princpio enuncia a idia - singela, alis, conquanto freqentemente desconsiderada - de que as com-
petncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam o mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Desta forma, correto o entendimento esposado pelo nobre Sentenciante, quando, ao individualizar as notas comprometidas por vcios ou dados inexatos, ou que ainda no correspondessem finalidade da entidade, determinou que fossem devolvidos apenas os valores a eles correspondentes. Pelo exposto, nego provimento aos recursos, mantendo a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Dorival Guimares Pereira e Maria Elza. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-
AO COMINATRIA - TUTELA ANTECIPADA - PLANO DE SADE - CIRURGIA - OBESIDADE MRBIDA - URGNCIA - AUSNCIA DE PROVA - DOENA PREEXISTENTE - PERODO DE CARNCIA - REQUISITOS - NO-CONFIGURAO - INDEFERIMENTO Agravo de instrumento. Presena dos requisitos para concesso do efeito suspensivo. Agravo regimental improvido. Operadora de plano de sade. Negativa de cobertura de cirurgia de obesidade mrbida. Antecipao de tutela. Ausncia dos requisitos. Perodo de carncia. Deciso reformada.
279
Ora, da anlise dos autos no restam dvidas quanto ao cumprimento dos objetivos do convnio, de forma que, pela aplicao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, no se justifica a devoluo integral dos valores entregues instituio, sob pena de se inviabilizar o seu funcionamento, prejudicando a inmeros menores carentes.
- Deve ser reformada a deciso que determinou operadora de plano de sade a autorizao de procedimento cirrgico de obesidade mrbida, em sede de antecipao de tutela, diante da ausncia dos requisitos para o provimento antecipado, sobretudo por estar configurada, na espcie, a existncia de perodo de carncia, em face de doena preexistente, inexistindo prova inequvoca do dever de cobertura imediata. AGRAVO REGIMENTAL N 1.0024.05.783984-7/002 (julgado conjuntamente com o Agravo de Instrumento n 1.0024.05.783984-7/001) - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental n 1.0024.05.783984-7/002 (julgado conjuntamente com o Agravo de Instrumento n 1.0024.05.783984-7/001), da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Unimed Belo Horizonte - Cooperativa de Trabalho Mdico e agravada Aline Magalhes Remigio, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Relator), e dele participaram os Desembargadores Irmar Ferreira Campos (1 Vogal) e Luciano Pinto (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2005. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Trata-se de agravo de instrumento aviado por Unimed Belo Horizonte - Cooperativa de Trabalho Mdico contra deciso proferida na ao cominatria cumulada com indenizao por danos morais que lhe move Aline Magalhes Remigio, cuja cpia se encontra s f. 37/41-TJ, na qual foi deferida a antecipao de tutela. A agravante sustenta que inexistem os requisitos para a concesso da tutela antecipada, 280
visto que a doena era preexistente, devendo a agravada, assim, cumprir o prazo de carncia. Afirma que no h qualquer patologia associada obesidade e que a cirurgia no seria de urgncia. Alega que seria necessrio, in casu, fosse prestada cauo para se deferir o provimento antecipado. Requereu fosse atribudo efeito suspensivo ao recurso e pugnou por seu final provimento. Recebido o agravo de instrumento em ambos os efeitos, o douto Juiz a quo prestou informaes, mantendo a deciso (f. 85-TJ). A agravada apresentou contraminuta, alegando, preliminarmente, a perda de objeto do recurso, haja vista a realizao da cirurgia. No mrito, sustentou que tem direito cobertura da interveno cirrgica, afirmando que o procedimento estaria coberto pelo plano de sade. Disse que o seu no-atendimento imediato implicaria problemas de sade. Alegou estarem presentes os requisitos necessrios ao deferimento da antecipao de tutela. Pugnou pela extino do agravo de instrumento e, em eventualidade, fosse negado provimento ao mesmo. A agravada interps, tambm, agravo regimental contra a deciso que concedeu efeito suspensivo ao recurso. Alegou, em preliminar, a perda de objeto do agravo de instrumento. No mrito, alegou que no poderia ser concedido efeito suspensivo ao agravo, uma vez que estavam presentes todos os requisitos para que fosse deferido o provimento antecipado. Pediu a extino do agravo de instrumento e pugnou pelo provimento do agravo regimental, para cassar o efeito suspensivo atribudo ao recurso. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
De incio, analiso a preliminar de perda de objeto do agravo de instrumento. O julgador primevo deferiu a antecipao de tutela, determinando que a agravante autorizasse a realizao da cirurgia para tratamento da obesidade mrbida e procedimentos conexos. Nessa esteira, de saber correntio que a realizao do ato cirrgico no retira do mundo jurdico a deciso hostilizada, sendo necessrio analisar o agravo, pois cabe aferir e decidir, nesse recurso, sobre o acerto da deciso. Isso para se concluir se realmente, em sede de antecipao de tutela, deveria a agravante arcar com o ato cirrgico. Rejeito, pois, a preliminar. Passo anlise do agravo regimental interposto contra a deciso que concedeu efeito suspensivo ao recurso. Apreciando o agravo, que, na verdade, o legal, por interpretao extensiva do 1 do art. 557 do CPC, nada mais tenho a fazer do que reiterar as consideraes apresentadas na deciso hostilizada, visto que estou convicto do seu acerto. De acordo com a nova redao do art. 527, III, do CPC, conferida pela Lei 10.352/01, o Relator
...poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso.
que a agravada declarou, quando da contratao do plano de sade, em 1.11.04, que no possua obesidade mrbida. Entretanto, ficou ciente, naquela data, de que, havendo doenas preexistentes, sofreria carncia de 24 meses (f. 62-TJ). Depreende-se dos documentos de f. 47 e 56/57-TJ que a recorrida j apresentava a doena denominada obesidade mrbida desde junho de 2004, sendo, portanto, patologia preexistente assinatura do contrato, que se deu em 1.11.04. Por outro lado, encontra-se ausente o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao em relao agravada, vista do relatrio mdico trazido pela prpria recorrida, no qual o mdico particular, que a avaliou, atesta que no h qualquer incidncia clnica e laboratorial de patologias endcrinas associadas (f. 47), no justificando, assim, a urgncia da interveno cirrgica. A Lei 9.656/98, dispondo sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, prescreve:
vedada a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos planos ou seguros de que trata esta lei, aps vinte e quatro meses de vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova e da demonstrao do conhecimento prvio do consumidor ou beneficirio (art. 11).
Para que seja atribudo efeito suspensivo ao agravo, o art. 558 do CPC exige que se configure situao da qual possa resultar leso grave e de difcil reparao ao agravante, e que seja relevante a fundamentao por ele apresentada. Induvidosamente, encontram-se presentes a relevncia e a verossimilhana da argumentao da recorrente, bem como a possibilidade de lhe advir leso grave, de difcil ou incerta reparao, o que me leva a manter o efeito suspensivo outorgado, por ocasio do exame da liminar.
Acerca de eventos surgidos no decorrer do prazo de carncia, tem-se decidido:

Ao de indenizao c/c declaratria. Contrato de prestao de servios assistenciais. Plano de sade. Evento ocorrido durante prazo de carncia estipulado em conformidade com a lei. - No cabe declarao de abusividade oriunda de negativa de atendimento, se ela encontra razes em contrato firmado entre as partes, prevendo um prazo de carncia aplicvel hiptese, e se assim se fez, na forma da lei, inocorrendo qualquer surpresa em detrimento da contratante. - Se a empresa contratada exercita normalmente um direito reconhecido, no h campo
281
para se falar em prtica de ato ilcito, incabveis, ento, indenizaes de cunho material e moral da decorrentes (TAMG, 6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 361.165-4, Rel. Juza Beatriz Pinheiro Caires, j. em 27.07.02).
pelo menos provisrio... (Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 31).
Assim, tratando-se de doena preexistente e observando-se que no h elementos nos autos que apontem para uma situao de urgncia ou emergncia em relao cirurgia da recorrida, afere-se, ao revs, a verossimilhana das alegaes da agravante. E o perigo de advir leso de grave ou de difcil reparao se configura no fato de ter a agravante que arcar com os custos da cirurgia, estando a agravada sob o plio da justia gratuita. Dificilmente, em caso de improcedncia da demanda, receber o pagamento de volta. Com tais razes de decidir, nego provimento ao agravo regimental. Superadas tais questes, passo ao exame do presente agravo de instrumento. Nos termos do art. 273 do CPC, pode o Juiz antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela,
...desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
No que diz respeito verossimilhana, sua definio nos trazida em magistral voto do Juiz Rizzato Nunes, do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, que, embora tenha se referido mais especificamente aos requisitos para a inverso do nus da prova por aplicao do CDC, apresentou conceito geral de verossimilhana, aplicvel em qualquer caso em que ela deva estar presente:
Quanto primeira (verossimilhana), preciso que se diga que no se trata apenas do bom uso da tcnica de argumentao que muitos profissionais tm. No basta relatar fatos e conect-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa pea exordial. necessrio que da narrativa decorra verossimilhana tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte contedo persuasivo. E j que se trata de medida extrema, deve o Magistrado aguardar a pea de defesa para verificar o grau de verossimilhana na relao com os elementos trazidos pela contestao (AI n 951.637-4, Relator do acrdo Juiz Rizzato Nunes, j. em 18.10.00, Lex-TACivSP 186/24).
Segundo prestante ensinamento de Srgio Bermudes,

... indispensvel a prova inequvoca, evidente, manifesta da alegao do autor, com intensidade para convencer o juiz de que a alegao ou alegaes so verossmeis, isto , que paream verdadeiras (A Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 29).
No caso sub judice, a agravada no demonstrou a presena dos requisitos para o deferimento do provimento antecipado. No fez prova inequvoca, j que da anlise dos autos afere-se que, malgrado a agravada tenha declarado, quando da contratao do plano de sade, que no possua obesidade mrbida, os documentos de f. 47 e 56/57-TJ apontam no sentido de que j apresentava tal patologia, pelo menos desde junho de 2004. Assim, a doena preexistente assinatura do contrato. E a agravada ficou ciente de que, havendo doenas preexistentes, haveria uma carncia de 24 meses, com cobertura apenas parcial, salvo se o contratante se dispusesse a arcar com um acrscimo mensal do plano, naquele perodo (f. 62-TJ). Lcita, pois, a conduta da r em negar a cobertura do procedimento de gastroplastia para tratamento da obesidade mrbida.
Para Ernane Fidlis, deve haver prova inequvoca,

...isto , a que, desde j e por si s, permite a compreenso do fato, como juzo de certeza,
282
Assim, afigura-se-me claro que, at este momento, no foram apresentados elementos que autorizem a formao do juzo de verossimilhana das alegaes da agravada, atravs de prova inequvoca da urgncia da interveno, nica hiptese que poderia justificar a cobertura da gastroplastia, durante o perodo de carncia do seu plano de sade. No h como ser deferido o provimento antecipado, visto que os elementos constantes dos autos, at o presente momento, apontam a ausncia -:::-
de dever da agravante de arcar com o procedimento cirrgico. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo de instrumento, para reformar a deciso hostilizada e indeferir a antecipao de tutela pleiteada na inicial. Custas recursais, pela agravada, cuja exigibilidade suspendo, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
Ementa: Indenizao. Acidente automobilstico. Responsabilidade. Preposto da empregadora. Presuno. Seguradora. Condenao. Limites do contrato de seguro. Lucros cessantes abrangidos pelos danos materiais. Duas lides. Honorrios advocatcios devidos pela seguradora. Recurso adesivo no conhecido. Ausncia de preparo. - Demonstrado que o condutor do veculo, preposto da empresa, agiu com imprudncia, no h que se falar na ausncia de culpabilidade. - A ocorrncia do dano e a existncia do nexo causal entre ele e o comportamento do agente so suficientes para a configurao do dever de indenizar. - O patro responde pelos atos culposos de seu empregado ou preposto, no exerccio do trabalho. - A seguradora responde, nos limites da aplice, por indenizao decorrente de danos causados diretamente pelo segurado a terceiros. - No h como prevalecer outro entendimento, seno aquele de que a expresso danos materiais abrange os lucros cessantes. - Quando a sentena resolver, em sua primeira parte, a lide entre a autora e a r e, em sua segunda parte, resolver a lide instalada pela denunciao da lide da seguradora, devem existir duas condenaes distintas ao pagamento de honorrios advocatcios, uma referente lide principal, e outra, lide secundria. - Ante a ausncia de preparo das custas, pressuposto objetivo de admissibilidade, o recurso adesivo deve ser julgado deserto e no ser conhecido. APELAO CVEL N 1.0027.01.008838-6/001 - Comarca de Betim - Relator: Des. ANTNIO SRVULO
283
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - LUCRO CESSANTE ABRANGNCIA - ACIDENTE DE TRNSITO - EMPREGADOR - PREPOSTO - CULPA - NEXO CAUSAL - PROVA - DENUNCIAO DA LIDE - SEGURADORA - SENTENA - HONORRIOS DE ADVOGADO - RECURSO ADESIVO - AUSNCIA DE PREPARO - DESERO
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0027.01.008838-6/001, da Comarca de Betim, sendo apelantes 1) Bradesco Seguros S.A., 2) Delara Brasil Ltda.; apelante adesivo Geraldo Eustquio Ferreira Transportes e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA E SEGUNDA APELAES E NO CONHECER DA ADESIVA. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Antnio Srvulo (Relator), Jos Flvio de Almeida (Revisor) e Nilo Lacerda (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Primeiramente, hei por bem constar que deixo de conhecer do recurso adesivo interposto por Geraldo Eustquio Ferreira Transportes, tendo em vista que ausente pressuposto objetivo de admissibilidade, qual seja preparo. Conforme se verifica dos autos, o apelante adesivo no preparou seu recurso, o que impede seu conhecimento. Nesse sentido a jurisprudncia:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Rito sumrio. Confederao Nacional da Agricultura (CNA). Contribuio sindical. Preliminar. Ausncia de preparo. Pressuposto de admissibilidade. Desero. - Consoante o art. 511 do CPC, no se conhece de recurso cujo preparo, embora aviado tempestivamente, no fora formalizado. Inexistindo preparo, o recurso torna-se deserto, no devendo prosseguir seu julgamento.
- No sendo concedidos os benefcios da Lei 1.060/50, v-se necessria a presena do preparo - pressuposto de admissibilidade do recurso (TAMG, 5 Cmara Civil, Apelao Cvel n 416.231-0, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 12.02.04).
Assim, julgo deserto o recurso adesivo por falta de pressuposto de admissibilidade, dele no conhecendo. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade do primeiro e do segundo recursos de apelao, deles conheo. Os recursos sero analisados em conjunto, tendo em vista que esto suas matrias interligadas. Bradesco Seguros S.A. interps recurso de apelao requerendo que a sentena seja reformada, excluindo-se de sua responsabilidade o reembolso pela indenizao fixada a ttulo de lucros cessantes, bem como pelas custas processuais e honorrios sucumbenciais. Delara Brasil Ltda. interps recurso alegando que impugnou os valores pleiteados a ttulo de danos materiais, os quais se revelam absurdos, desprovidos de qualquer fundamento, pois, conforme se verifica da ocorrncia policial firmada pelo condutor do veculo, foram de pequena monta, o que no pode significar quase R$ 11.500,00, principalmente quando se verifica da documentao de f. 39 que foi trocado o vidro do pra-brisa, e tal dano nem sequer foi mencionado, quer no anexo fotogrfico juntado, quer na ocorrncia policial. Alega que o art. 159 do CC/1916, atual 186, de carter personalssimo, e ela/empresa no estava dirigindo o veculo que teria causado o sinistro. Requer o provimento do recurso para que seja julgado improcedente o feito, pois que restou comprovado que nenhuma culpa teve no evento danoso. No mrito, analiso inicialmente a segunda apelao, aviada pela r Delara Brasil Ltda., uma vez constatada a sua prejudicialidade em face do primeiro recurso, interposto pela r, Bradesco Seguros S.A.
284
Consta dos autos que em 21 de abril de 2001, o veculo Scania R124 de propriedade do autor foi abalroado por um conjunto de rodas e pneus que se soltou do veculo conduzido pelo preposto da requerida. Diante desse quadro, pretende o apelado indenizao pelos danos por ele suportados, tudo conforme descrito na inicial. Como por demais sabido, a responsabilidade civil se assenta em trs requisitos, cuja prova essencial para a procedncia do pedido indenizatrio, a saber: o dano, a conduta culposa do agente e o nexo de causalidade entre esta e aquele. A controvrsia no presente caso cinge-se em definir a responsabilidade da r/segunda apelante, proprietria do veculo e empregadora de Dalmocir Albuquerque, denunciado lide, motorista poca dos fatos. Tem-se que perquirir a respeito da responsabilidade da primeira r, ora segunda apelante, em face do acidente provocado por seu empregado. Nos termos do art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil de 1916, atual art. 932, o patro responde pelos atos culposos de seu empregado ou preposto, no exerccio do trabalho. Rui Stoco, in Responsabilidade Civil e sua Orientao Jurisprudencial, 5. ed., So Paulo: RT, p. 718-719), ao tratar da responsabilidade do patro por ato de seus empregados, adverte que:
O art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil estabelece a responsabilidade do patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lher competir, ou por ocasio dele.
Cvel, Apelao Cvel n 336.411-2, Rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. em 02.08.01).
Aps detida anlise dos elementos carreados aos autos, impossvel no se concluir pela responsabilizao da primeira r, em face da conduta de seu preposto. Conforme narrado no Boletim de Ocorrncia (f. 19/22), o qual possui presuno iuris tantum de veracidade, e at mesmo pelo depoimento do preposto da ora apelante no sentido de que somente percebeu que o pneu havia se desprendido do caminho horas depois, resta inconteste a negligncia do referido preposto, o qual, como muito bem consignado pelo magistrado de primeiro grau, no cuidou de tomar as medidas necessrias e imprescindveis para trafegar e das condies do caminho, assegurando o cumprimento da legislao de trnsito e o cumprimento das normas de direo defensiva e circulao de trnsito. A alegao da apelante de que o art. 159 do CC/1916, atual art. 186, consagra responsabilidade personalssima no merece prosperar, pois, no presente caso, a culpa do empregador pelo ato de seu preposto presumida, conforme j alhures consignado. Tem-se que no restou comprovada culpa dolosa por parte do preposto da empresa apelante, o que implica afirmar que ela/empresa apelante no se exime de responder pelos danos causados ao autor. Patente resta a responsabilidade da empregadora na causa do evento danoso. Em relao aos valores a serem ressarcidos pelos danos causados ao veculo do autor, estes restaram devidamente comprovados pelos oramentos acostados aos autos, no tendo ela/primeira requerida desconstitudo tais oramentos. Conforme bem acentuado pela sentena de primeiro grau, as notas fiscais de f. 37/43 esto em perfeito estado, com os devidos nmeros de srie, alm de trazerem valores
Estando assente que:

Restando comprovada a culpa do preposto, o patro responsvel pela reparao civil decorrente do ato ilcito daquele (art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil) (TAMG, 2 Cmara
285
dentro dos padres de normalidade e razoabilidade, razo pela qual devem ser acolhidos. Em relao apelao da Seguradora Bradesco S.A., razo no lhe assiste. Assevera que na aplice consta que a cobertura se refere a danos morais e materiais no limite de R$ 100.000,00 por cobertura, no incluindo ressarcimento por lucros cessantes e verbas sucumbenciais a que o segurado seja condenado a pagar ao autor. A seguradora responde nos limites da aplice, por indenizao decorrente de danos causados diretamente pelo segurado a terceiros. Examinando o contrato de seguro firmado pelas partes, tem-se que ele indica apenas a cobertura de danos pessoais e/ou materiais. No entanto, no h como prevalecer outro entendimento, seno aquele de que a expresso danos materiais est abrangendo os lucros cessantes. Dessa forma, no h que se falar em reforma da deciso atacada para adequ-la ao seguro contratado, uma vez que ela imputou denunciada a responsabilidade, dentro dos limites contratuais. No que se refere condenao da ora primeira apelante no pagamento de honorrios advocatcios, tambm no vislumbro razo para a sua reforma. A denunciao da lide uma ao secundria, de natureza condenatria, ajuizada no curso de uma ao principal. Com a denunciao da lide passam a existir duas lides, que so processadas e julgadas simultaneamente. Sua finalidade a de que o denunciante, que seja ru na ao principal, caso seja condenado (eventualidade), tenha em seu favor uma indenizao a ser quitada por um terceiro, em razo de algum tipo de obrigao, responsabilidade ou garantia existente entre essas partes. A sentena, no caso dos presentes autos, resolveu, em sua primeira parte, a lide entre o autor e a r, decidindo pela procedncia do pleito indenizatrio. Em sua segunda parte, resolveu -:::286
que existe responsabilidade entre a denunciante e a denunciada seguradora, entendendo pela procedncia do pedido de denunciao. Ora, dessa forma, devem realmente existir duas condenaes distintas ao pagamento de honorrios advocatcios, uma referente lide principal, e outra, lide secundria. Deve, portanto, a primeira apelante ser condenada no pagamento dos honorrios advocatcios. Registre-se, por oportuno, que a primeira apelante, convocada ao processo pela denunciao, compareceu no porque aceitou o instituto, mas para contest-lo, na forma e fundo, como alis o faz nesta fase recursal. a jurisprudncia:
Indenizao. Acidente de trnsito. Denunciao da lide seguradora. Dano moral. Dano material. Abrangncia. Lucros cessantes. Cabimento. Sucumbncia devida. Impe-se r denunciada que ocupa o plo passivo na lide secundria o dever de ressarcir o segurado, uma vez que est sujeita aos efeitos da condenao, sendo admissvel, a ttulo de indenizao, a abrangncia do dano moral pelo dano pessoal, por resultar da ofensa aos direitos da pessoa, independentemente de estar ou no includo em clusula do contrato de seguro, como tambm devidos so os lucros cessantes por serem parte do dano material, alm das verbas de sucumbncia, acessrias da condenao. Recurso no provido (TAMG, 2 C. Cv., Ap. 358.847-6, Belo Horizonte, Rel. Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, j. em 30.04.02).
Dessa feita, tem-se que a primeira apelante deve ressarcir segurada os valores a que ela foi condenada, inclusive os lucros cessantes, os quais so danos materiais, e as verbas sucumbenciais. Ante tais consideraes, nego provimento ao primeiro e ao segundo recurso e no conheo do recurso adesivo, por estar deserto, mantendo na ntegra a bem lanada sentena de primeiro grau. Custas, em proporo, pelos recorrentes.
INDENIZAO - SERVIDORA PBLICA - GRAVIDEZ - CARGO EM COMISSO - EXONERAO AD NUTUM - ADMINISTRAO PBLICA - PRINCPIO DA MORALIDADE PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - INOBSERVNCIA - ATO ARBITRRIO - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Direito Administrativo. Cargos de confiana. Exonerao ad nutum. Gestante. Gravidez constitucionalmente protegida. Livre exonerao que no dispensa a indenizao. Princpios. Moralidade pblica. Dignidade humana. bice a atos abusivos e injustos. Perodo protegido. Indenizao devida. - Os cargos de confiana so de livre provimento e dispensa, no sendo alcanados pela proibio de exonerao no perodo de gravidez, mas a indenizao pelo respectivo perodo devida, em face dos princpios maiores da moralidade pblica, do respeito gravidez, personalidade e dignidade humana, que impedem o ato arbitrrio e injusto, pois o abuso contrrio a toda forma de direito. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0344.03.008920-7/001 - Comarca de Iturama - Remetente: J. D. 1 V. da Comarca de Iturama - Apelante: Municpio de Iturama - Apelada: Mrcia Natalin Frederico Ribeiro - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de reexame necessrio e de recurso de apelao apresentado s folhas pelo Municpio de Iturama nos autos da ao movida por Mrcia Natalin Frederico Ribeiro, visando reforma da sentena de f. 41/45, que julgou procedente o pedido para condenar o Municpio a pagar autora apelada o valor devido por ter sido exonerada quando estava grvida de trs meses. Recorre o Municpio f. 47, alegando, em preliminar, cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado. No mrito, diz que a apelada exercia cargo de confiana e podia ser demitida ad nutum, no tendo direito licenamaternidade, citando jurisprudncia. Contra-razes, f. 58, pedindo a rejeio da preliminar por se tratar de matria de direito e, no mrito, impugnando as jurisprudncias citadas, pedindo o desprovimento do recurso. Conheo da remessa em reexame necessrio e da apelao, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar de cerceamento de defesa. A prova pretendida, no sentido de que a exonerao ocorreu antes de a apelada ter comunicado a sua gravidez, mostra-se irrelevante, pois a alegao de que de qualquer jeito a exonerao seria impossibilitada. Tratase, portanto, de matria de direito. Mesmo que assim no fosse, a prova documental citada f. 29 j seria suficiente. De qualquer jeito, a prova negativa no comporta dilao testemunhal pela sua natureza e evidente prejudicialidade. Chiovenda demonstrou com propriedade que muitas vezes a prova negativa de um fato, ou seja, que o fato no ocorreu, mostra-se impossvel, como no caso em que se pretende
287
comprovar que algum no falou determinada coisa, pois pode ela ter falado sem que as testemunhas trazidas tivessem disso conhecimento (conf. Chiovenda Giuseppe, Principii de Diritto Processuale, 3. ed., Roma, 1923, p. 50). Assim sendo, deve ser apreciada a sua possibilidade e relevncia no caso concreto. E aqui, como j dito, no se afigura tal relevncia. Alm disso, os documentos de f. 15 e seguintes comprovam a gravidez anterior exonerao. A prova elidente deveria ser documental, e no testemunhal. Rejeito a preliminar. No mrito, j tenho entendimento firmado a respeito: No se discute que, tratando-se de cargo em comisso ocupado pela impetrante, portanto de recrutamento amplo, no adquiriu estabilidade, visto que se trata de cargo de provimento provisrio, cujo ocupante demissvel ad nutum, a critrio exclusivo da Administrao Pblica. Assim sendo, seu ocupante no tem direito a ser reintegrado no cargo que ocupa e do qual foi exonerado. No se pretende, nesta ao, a estabilidade temporria, mas a indenizao pelo perodo de gestao. Embora se trate aqui de direito social que protege a gestante no perodo de gestao, contemplado na ordem constitucional, vemos que tal direito restrito quele perodo, no conferindo o direito ao cargo, mas ao recebimento dos vencimentos durante esse perodo. Assim, a proibio de exonerao nesse perodo no acarreta a anulao do ato, somente o suspende durante o perodo protegido constitucionalmente. O art. 37, II, da CF/88 estabelece que os cargos em comisso so de livre exonerao e nomeao, mas tal regra se submete aos princpios que regem a Administrao Pblica e no pode ser interpretada com a extenso que lhe confere, data venia, a Administrao Pblica. 288
Sobre o cargo em comisso, assim define Hely Lopes Meirelles:

o que s admite provimento em carter provisrio. Destina-se s funes de confiana dos superiores hierrquicos. A instituio de tais cargos permanente, mas seu desempenho sempre precrio, pois quem os exerce no adquire direito continuidade na funo (Direito Administrativo Brasileiro, 18. ed., p. 362).
Da, porm, a se utilizar desse artigo para suprimir direitos, fundamentar atos inquos e abusivos, vai longe. A exonerao de mulher grvida constitui afronta proteo que o Estado deve lhe conceder. E se a demisso ad nutum possvel para assegurar a continuidade da prestao dos servios naquele cargo, a indenizao lhe deve ser proporcionada. O art. 7, XVIII, da CF assegura gestante direito a licena, com durao de 120 dias, sem prejuzo de seu salrio. A livre demisso do cargo em comisso prevista no art. 37 da CR/88 deve ser interpretada com ressalva, pois a demisso no perodo de gestao afronta outros textos constitucionais e, portanto, a interpretao deve ser sistemtica e dentro dos seus princpios fundamentais. Mesmo que se entenda, portanto, que o art. 10, II, alnea b, do ADCT da CF/88 proba a dispensa arbitrria e sem justa causa somente da empregada regida pela CLT, no cabendo aplicao no caso de servidora pblica que exerce cargo comissionado, cuja exonerao fica a critrio da Administrao Pblica, imperioso lembrar que a definio de convenincia e oportunidade da continuidade no cargo de confiana do administrador no dispensa a este de agir de acordo com a moralidade pblica. Vem a calhar a lio de Jos de Ribamar Barreiros Soares, em sua obra de reconhecida pertinncia:
Observamos, assim, que o ato administrativo imoral possui o mesmo carter de invalidez do ato administrativo ilegal. Desta forma, resulta que o ato administrativo invlido devido ao vcio
de imoralidade tambm passvel de anlise e invalidao pelo Poder Judicirio. A questo da moralidade exsurge com maior destaque no que tange aos atos discricionrios, uma vez que nestes o administrador possui maior liberdade de atuao. Pode ocorrer que, na escolha entre vrias alternativas, aquela realizada pelo administrador pblico seja legal, atenda ao interesse pblico, mas, ainda assim, seja imoral, revelando-se incompatvel com o princpio constitucional da moralidade administrativa (O Controle Judicial do Mrito Administrativo, Braslia: Editora Braslia Jurdica, 1999, p. 53).
o que faz com que se aplique, por analogia ou mesmo por extenso analgica, o art. 10, II, b, do ADCT, cujo termo empregada no tem a fora de pisotear os mais preciosos princpios bsicos sobre os quais se funda a Administrao Pblica. Conquanto ilegal a demisso de servidora pblica gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (ADCT, art. 10, II, b), o entendimento de que tal artigo somente se aplica ao regime celetista deve ser interpretado com cuidado, pois a matria deve submeter-se a outros princpios. Confira-se o trato jurisprudencial:
A servidora que ocupa apenas cargo em comisso, ainda que grvida, pode ser exonerada (CF, art. 37, II), mas deve receber indenizao correspondente ao perodo da gravidez at quatro meses aps o parto (CF, art. 39, 3, c/c o art. 7, XVIII, e art. 10, II, b, ADCT). Precedentes. Deciso: dar parcial provimento apelao cvel, unanimidade (TJDF, Apelao Cvel 19990110415319APC, Rel. Des. Romo C. Oliveira, DJDF de 26.09.01, p. 44). A servidora pblica meramente ocupante de cargo comissionado pode ser exonerada mesmo quando estiver grvida (art. 37, II, CF), devendo, contudo, nessa hiptese, receber indenizao correspondente remunerao a que faria jus durante 4 (quatro) meses, prazo previsto constitucionalmente para o gozo da licena gestante (Apelao Cvel/Reex. Nec.19990110406547/DF, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, DJDF de 14.03.01, p. 25).
O colendo STJ vem j perfilhando esse entendimento em inmeros acrdos, entre eles:
lcito ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio do poder. Como princpio inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra da Administrao, alm de uma conduta legal, um comportamento tico (1 Turma, REsp. n 21.923-5, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 13.10.92, p. 17.662).
No se fala em impedir a exonerao, j que o cargo de confiana prescinde da continuidade. Nesse sentido:
Os servidores pblicos, ocupantes de cargos comissionados ou de confiana, no possuem estabilidade alguma, podendo, a qualquer momento, ser deles exonerado de acordo com a convenincia e a oportunidade da Administrao, pois tais cargos no geram direitos trabalhistas, por falta de vnculo empregatcio (RT 743/399).
O que no se admite que se negue funcionria exonerada a indenizao que qualquer outra teria direito e que os princpios referidos tambm lhe asseguram. Os cargos de confiana so de livre provimento e dispensa, no sendo alcanados pela proibio de dispensa na gravidez, mas a indenizao pelo respectivo perodo devida, em face dos princpios maiores da moralidade pblica, do respeito gravidez e dignidade humana, que impedem o ato arbitrrio e injusto, pois o abuso contrrio a toda forma de direito,
Na soluo do conflito, h que se fazer a anlise do tema luz da Constituio, mormente dos princpios que regem a administrao pblica:
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
289
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
mulher ter direito ao salrio integral e, quando varivel, calculado de acordo com a mdia dos seis ltimos meses de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter funo que anteriormente ocupava. No se pode entender que no servio pblico seja diferente quanto ao cargo de confiana, que merece o mnimo de respeito e considerao quanto dignidade da pessoa humana, hoje erigida a princpio magno. No preciso dizer sequer que a demisso decorreu precisamente em razo da gravidez da apelante. Mesmo que assim no fosse, o que no restou comprovado, a relevncia da matria e dos preceitos que regem a Administrao Pblica no permite o amesquinhamento de tais princpios que a regem. Carmem Lcia Antunes Rocha, a respeito dos princpios maiores que regem a Administrao Pblica, assevera:
...o princpio da impessoalidade impede e probe, assim, o subjetivismo na Administrao Pblica. A objetividade no permite que se mostre ou prevalea a face ou a alma do administrador. Nem a do cidado que a ela comparea ou com ela se relacione. No h Repblica, como se tem na prpria denominao desta forma de governo, que no seja pblica, e no h esta publicidade do Poder Poltico no Estado em que o subjetivismo presida as formas de atuao administrativa (Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 148).
Dispe o art. 10, II, b, do ADCT, no que se refere empregada gestante, no se aplicando ao cargo em comisso:
Art. 10 - At que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
No se pode considerar a dispensa de ocupante de cargo em comisso arbitrria ou sem justa causa, j que a demisso ad nutum. Conclui-se que a dispensa possvel, mas a indenizao devida, pois no se pode deixar a gestante desprotegida no perodo de gravidez. No se admite, no servio pblico, ato que afronte os direitos constitucionais, que devem ter interpretao que no pode ser restringida por lei. O princpio da moralidade assim o exige. Se quanto ao funcionrio da iniciativa privada se confere o direito ao salrio integral pelo perodo da gravidez, o disposto na Carta Magna no pode levar a outro entendimento quanto ao servio pblico, j que no art. 10, II, b, no fez tal exceo. E quando o quis, o legislador constitucional o fez. A dispensa no fica obstada, como j dito, mas a indenizao devida. Ora, sabe-se que a Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1 de maio de 1943, em seu art. 392, probe o trabalho da mulher grvida no perodo de quatro semanas antes e oito semanas depois do parto. O art. 393 estabelece que, durante o perodo a que se refere o art. 392, a 290
Nesse sentido o nosso Tribunal j firmou, como se v da relatoria do eminente Des. Almeida Melo:
Administrativo e Constitucional. Servidora. Gestantes. Cargo em comisso. Exonerao. Abuso de poder. Desvio de finalidade. Indenizao. Embora reconhecida a liberdade do administrador para a exonerao da ocupante de cargo em comisso, o respectivo ato no pode ser orientado pelo raciocnio discriminatrio de se impedir a sua permanncia no servio pblico em razo da superveniente
Assim, a possibilidade de dispensa ad nutum da ocupante de cargo em comisso no dispensa a Administrao de pagar a devida indenizao, que devida em face do princpio da moralidade pblica e do princpio que impede o abuso de poder e o desvio de finalidade. No se pode permitir que, sob a gide de uma aparente legalidade, se pratique ato em autntico desprezo aos direitos humanos, sobrevivncia, aos direitos de personalidade e em benefcio de eventual prole, tratando-se de dever do Estado, que ele mesmo no pode desprezar. Com tais consideraes, em reexame necessrio confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Corra de Marins - A meu sentir, embora o servidor ocupante de cargo comissionado de recrutamento amplo possa ser exonerado livremente, no caso em apreo, a apelada encontrava-se grvida no momento da exonerao. A gravidez no impede a exonerao, mas da a no permitir gestante a possibilidade de ser indenizada pelo perodo da estabilidade provisria que tambm encontra amparo constitucional implica, sob a pecha da legali-:::-
Administrativo e Constitucional. Servidora. Gestantes. Cargo em comisso. Exonerao. Abuso de poder. Desvio de finalidade. Indenizao. Embora reconhecida liberdade ao administrador para a exonerao da ocupante de cargo em comisso, o respectivo ato no pode ser orientado pelo raciocnio discriminatrio de se impedir a sua permanncia no servio pblico em razo da superveniente gravidez. A indenizao possvel em casos da espcie no tem como fundamento a estabilidade temporria tratada no art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que somente se aplica s empregadas, mas a reparao do gravame imposto servidora, com abuso de poder e desvio de finalidade, que deve corresponder a 120 dias da remunerao que percebia, conforme o disposto nos arts. 7, XVIII, e 39, 3, da Constituio Federal. Em reexame necessrio, reforma-se parcialmente a sentena, prejudicados os recursos voluntrios.
Acompanho o voto da Des. Relatora. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo com a Relatora. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
291
gravidez. A indenizao possvel em casos da espcie no tem como fundamento a estabilidade temporria tratada no art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que somente se aplica s empregadas, mas a reparao do gravame imposto servidora, com abuso de poder e desvio de finalidade, que deve corresponder a 120 dias da remunerao que percebia, conforme o disposto nos arts. 7, XVIII, e 39, 3, da Constituio Federal. Em reexame necessrio, reforma-se parcialmente a sentena, prejudicados os recursos voluntrios (Apelao Cvel n 000.211.107-8/00 Comarca de Ibirit - Apelantes: 1) Jd Comarca Ibirit, 2) Eliana Neves da Silva, 3) Municpio de Ibirit - Apelados: os mesmos - Relator: Des. Almeida Melo).
dade, permitir o abuso de poder e a ofensa moralidade e dignidade da pessoa humana. Reconheo que a questo controvertida, havendo opinies de peso em sentido contrrio. Contudo, entendo que a melhor exegese aquela defendida pela em. Desembargadora Relatora no voto que, com o habitual brilhantismo, confirmou a sentena no reexame necessrio. A respeito do tema, peo vnia para transcrever a ementa da deciso da 4 Cmara Cvel deste Egrgio Tribunal, na Ap. Cvel 000.211.107-8/00, Comarca de Ibirit, Rel. Des. Almeida Melo:
AO CIVIL PBLICA - IMVEL RURAL - RESERVA LEGAL - AVERBAO OBRIGATORIEDADE - INEXISTNCIA DE FLORESTA NATIVA - IRRELEVNCIA - ART. 225 DA CONSTITUIO FEDERAL - INTERPRETAO - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA ADQUIRENTE - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Direito Ambiental. Constituio de reserva legal. Inocorrncia de prescrio. Imposio em toda e qualquer propriedade rural independentemente de existncia de floresta ou vegetao nativa. Necessidade de recuperao da rea devastada. Interpretao que se amolda ao princpio constitucional que assegura a todos, inclusive s futuras geraes, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Inteligncia do art. 225 da Constituio da Repblica. - A proteo ao meio ambiente, por vir a ser um direito fundamental para a preservao do planeta, pertencente humanidade e s geraes futuras, constitui matria imprescritvel. - O art. 225 da CF impe ao Poder Pblico o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe, para tanto, definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos e, tambm, proteger a fauna e a flora, vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica (CF, art. 225, 1, III e VII) (ADInMC 1.952DF, Rel. Min. Moreira Alves, 12.8.99). Ante o contexto constitucional, no h dvida de que a averbao de rea de reserva legal deve ocorrer, ainda que no terreno inexista rea de floresta. Se no foi possvel preservar a vegetao nativa, necessrio restaur-la, recuper-la e reabilit-la, de forma a assegurar um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e, principalmente, para as futuras geraes. Afinal, como bem adverte Dalai Lama, podemos perdoar a destruio do passado causada pela ignorncia. Hoje, no entanto, somos responsveis por preservar o meio ambiente para as geraes futuras. Por outro lado, ante a imensa devastao do meio ambiente, entender que a reserva legal se limita apenas s propriedades rurais que tenham vegetao nativa esvaziar por completo a finalidade da reserva legal, e, mais, consagrar uma interpretao que desprestigia o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O importante impor a reserva legal a toda e qualquer propriedade rural, ainda que inexista vegetao nativa, j que dever do proprietrio promover a recuperao da rea devastada. A aquisio da propriedade sem a delimitao da reserva legal no exime o adquirente da obrigao de recompor tal reserva. Isso mais se enfatiza diante do comando contido no art. 99 da Lei 8.171/91, que confere, objetivamente, a obrigao do proprietrio rural de arborizar, ao longo dos anos, a faixa destinada reserva legal em suas terras. No h, portanto, por que falar em ilegitimidade passiva ad causam do adquirente do imvel para responder ao civil pblica mediante a qual se busca proteger a rea de reserva florestal legal no domnio privado, uma vez que sua a responsabilidade pela ocorrncia de danos ambientais. Em outras palavras, o proprietrio, ao tempo da exigncia do cumprimento da obrigao de reparao ambiental, que deve responder por ela, visto que adquiriu a propriedade na vigncia da legislao impositiva de restrio ao seu uso, alm de que, se assim no fosse, jamais as reservas legais no domnio privado seriam recompostas, o que abalaria o objetivo da legislao de assegurar a preservao e o equilbrio ambientais (REsp. 195.274/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha). APELAO CVEL N 1.0035.04.032375-6/001 - Comarca de Araguari - Apelante: Amlio Antnio Alves - Apelante adesivo: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Amlio Antnio Alves, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 292
de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO E DAR PROVIMENTO AO ADESIVO.
Belo Horizonte, 3 de novembro de 2005. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Cuida-se de recurso de apelao e de recurso adesivo interpostos, respectivamente, por Amlio Antnio Alves e Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a sentena proferida pelo Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Araguari, que, nos autos de uma ao civil pblica ajuizada pelo apelante adesivo em face dos apelantes, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os rus, ora apelantes, a promoverem a averbao da rea de reserva legal de no mnimo 20% da propriedade rural, sob pena de multa mensal de R$ 1.000,00, devendo-se, se necessrio, fazer o reflorestamento e/ou a recomposio da rea destinada reserva legal. Em razes recursais de f. 115/141-TJ, o apelante pede, preliminarmente, seja conhecido o agravo retido. Em preliminar, alega o seguinte: a) ilegitimidade passiva, pois a necessidade de proceder averbao da reserva legal florestal obrigao do Instituto Estadual de Florestas e do Instituto Nacional do Meio Ambiente, que, segundo a lei, devem tomar as medidas necessrias efetivao da reserva legal; b) necessidade de denunciao da lide e de litisconsrcio necessrio, pois o Instituto Estadual de Florestas e o Instituto Nacional do Meio Ambiente so responsveis pela concretizao de medidas necessrias realizao do empreendimento da reserva florestal legal; c) cerceamento de defesa, por ausncia de prova pericial. No mrito, alega ocorrncia de prescrio. Assinala que o entendimento de que toda propriedade rural deve estar obrigatoriamente provida da reserva legal florestal inconstitucional e ilegal, pois viola o direito de propriedade. Sustenta que a interpretao sistemtica do art. 16 do Cdigo Florestal autoriza o entendimento de que a reserva legal no deve atingir toda e qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de florestas. Afirma que direito do proprietrio com-
putar as reas de reserva permanente para a composio da reserva legal florestal. Aduz que a averbao de reserva legal de pequena propriedade gratuita. Registra que descabido o pedido de reflorestamento ou recomposio da rea destinada reserva florestal. Por fim, argumenta que no de sua responsabilidade a instituio e a averbao da reserva legal florestal, bem como de seu reflorestamento, pois se trata de medida que visa preservar bem de domnio pblico. Cita jurisprudncia favorvel ao seu alegado. Pede, por tais motivos, seja provido o recurso. Em resposta ao recurso, a parte apelada pugna, s f. 147/162-TJ, pelo seu no-provimento. No recurso adesivo de f. 143/146-TJ, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais defende que o prazo mximo para a recomposio da rea de reserva legal dever ser de 36 meses, nos termos do art. 19 do Decreto 43.710/2004, que regulamentou a Lei Estadual 14.309/2002. Por tal motivo, requer seja provido o recurso. Recurso adesivo sem resposta. Vide certido de f. 163v-TJ. Parecer da douta Procuradoria de Justia, s f. 174/186-TJ, opinando pelo no-provimento do recurso de apelao aviado por Amlio Antnio Alves. Em relao ao recurso adesivo, pugna pelo seu conhecimento e provimento. o breve relato. Passo a decidir. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos legais. Preliminarmente, examino o agravo retido interposto s f. 51/54-TJ, nos termos do art. 523 do Cdigo de Processo Civil. Segundo o recorrido, o recurso de agravo retido no pode ser conhecido, porquanto aviado aps a audincia. Com efeito, razo no lhe assiste, pois no h nenhum impedimento legal para que a parte avie o referido recurso aps a audincia. Pelo exposto, conheo do recurso, visto que presentes os requisitos legais.
293
Para melhor compreenso, examino, separadamente, as preliminares argidas pelo agravante. a) Ilegitimidade passiva: sustenta o apelante a sua ilegitimidade para figurar no plo passivo, visto que a necessidade de proceder averbao da reserva legal florestal obrigao do Instituto Estadual de Florestas e do Instituto Nacional do Meio Ambiente, que, segundo a lei, devem tomar as medidas necessrias efetivao da reserva legal. Com efeito, sem razo o apelante, pois, por vir a ser de obrigao propter rem, a averbao da reserva legal dever que recai sobre o proprietrio do imvel, no caso, o recorrente. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
No que tange existncia da reserva legal por determinao do legislador, de bom conselho registrar que no h controvrsia. O que se discute nos presentes autos, repita-se, a legitimidade do adquirente do imvel rural pela proteo ambiental. A proteo ao meio ambiente, em contraposio ao clssico direito de propriedade, reveste-se de sensveis peculiaridades, diante da evidente necessidade de garantia da sobrevivncia de um meio ambiente saudvel nos dias atuais. Com efeito, desde o incio do sculo passado, o Estado Brasileiro vem se preocupando em editar normas que promovam o equilbrio ambiental, razo pela qual a proteo das florestas j estava positivada desde 1934, com o Decreto 23.793, de 23 de janeiro desse ano. O artigo 16 do Novo Cdigo Florestal, Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, dispe que deve ser excluda da explorao econmica da chamada reserva legal, constituda por 20% de todas as florestas de domnio privado.
Nesse contexto, indiscutvel a legitimidade passiva do adquirente do imvel rural para a presente ao civil pblica, na qual pretende o douto rgo Ministerial o isolamento em local a sua escolha em rea equivalente a 20% da superfcie do total dos lotes que compem a propriedade (f. 6). Aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. Mais a mais, dispe o 2 do art. 16 do Cdigo Florestal:
Art. 16. (...). 2 A reserva legal, assim entendida a rea de, no mnimo, 20% de cada propriedade, onde no permitido o corte raso, dever ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de desmembramento da rea.
de elementar inferncia, dessarte, que a obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente de este ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Mais a mais, a doutrina tem entendido, luz do dispositivo suso referido, que a manuteno da rea destinada reserva legal obrigao propter rem, ou seja, decorre da relao existente entre o devedor e a coisa, de modo que o nus de conservao do imvel automaticamente transferido do alienante ao adquirente, independentemente de este ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Nessa linha de raciocnio, vale mencionar o seguinte aresto da colenda Segunda Turma deste Sodalcio, cuja relatoria coube a este signatrio:
Recurso especial. Faixa ciliar. rea de preservao permanente. Reserva legal. Terreno j desmatado adquirido pelo recorrente. Impossibilidade de explorao econmica. Responsabilidade objetiva. Obrigao propter rem. Ausncia de prequestionamento. Divergncia jurisprudencial no configurada.
Ora, como est explcito na legislao acima mencionada, a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no pode ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. 294
Diante desses fundamentos, foroso concluir que no merece prosperar a orientao esposada no v. acrdo recorrido no sentido da ilegitimidade passiva ad causam do recorrente, razo por que efetivamente foram violados os dispositivos de lei federal apontados, a ensejar o provimento do recurso. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e determinar o retorno dos autos Corte de origem para exame das demais questes envolvidas na demanda. (REsp. n 217.858/PR, Rel. Min. Franciulli Netto). Ademais, no obrigao do Instituto Estadual de Florestas nem do Instituto Nacional do Meio Ambiente promover o registro da averbao da reserva florestal legal. A estes rgos, como bem ressaltou o douto Juiz a quo, cabe a funo de fiscalizar, orientar, coordenar e impor a execuo de polticas pblicas ambientais. Assim, descabida a preliminar de ilegitimidade passiva do recorrente. b) Necessidade de denunciao da lide e de litisconsrcio necessrio: no h motivo para a formao de litisconsrcio necessrio, pois a
Por outro lado, como bem enfatiza a doutrina de Paulo Affonso Leite Machado:
...considerada a generalidade da obrigao de instituir reservas florestais, no cabe indenizao ao proprietrio por parte do Poder Pblico. A obrigao de instituir e manter a reserva no grava um proprietrio, mas todas as propriedades privadas (Direito Ambiental Brasileiro, 7. ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 642).
Pelo exposto, rejeito a preliminar. c) Cerceamento de defesa: alega o apelante a ocorrncia de cerceamento de defesa, visto que a produo de prova pericial imprescindvel para a soluo da lide, j que o caso envolve matria tcnica. Com efeito, novamente sem razo o recorrente. No h cerceamento de defesa, por ausncia de prova pericial, quando esta se afigura desnecessria e irrelevante para a soluo da lide. O caso se limita interpretao e aplicao de dispositivo legal. Ressalto que o direito ao julgamento, sem dilaes indevidas, qualifica-se
295
As questes relativas aplicao dos artigos 1 e 6 da LICC, e, bem assim, possibilidade de aplicao da responsabilidade objetiva em ao civil pblica, no foram enxergadas, nem sequer vislumbradas, pelo acrdo recorrido. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. No h cogitar, pois, de ausncia de nexo causal, visto que aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente de este ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial no conhecido (REsp. n 343.741/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 07.10.02).
averbao da reserva legal dever que recai sobre o proprietrio do imvel, no caso, o recorrente, e no sobre o Instituto Estadual de Florestas e o Instituto Nacional do Meio Ambiente, a quem cabe apenas exigir o cumprimento da legislao ambiental. A denunciao da lide incabvel, pois, desde a vigncia da Lei 9.245/95, no se admite no procedimento sumrio, sucedneo do sumarssimo, qualquer espcie de interveno de terceiros, que no seja a assistncia e o recurso de terceiro prejudicado (CPC, art. 280, I). Precedente do Superior Tribunal de Justia: REsp. 337.824/SP. Ademais, o Instituto Estadual de Florestas e o Instituto Nacional do Meio Ambiente no tm qualquer obrigao de indenizar o apelante, no havendo qualquer direito de regresso a ser pleiteado, visto que a reserva legal decorre de normas legais que limitam o direito de propriedade, em homenagem ao princpio da funo social e da proteo ao meio ambiente.
como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do devido processo legal (RTJ 187/933-934, Rel. Min. Celso de Mello). Ante o exposto, rejeito a preliminar. No mrito, verifico que a alegao de prescrio no procede, pois a proteo ao meio ambiente, por ser um direito fundamental para a preservao do planeta, pertencente humanidade e s geraes futuras, constitui matria imprescritvel. Nesse sentido, o valioso ensinamento de Hugo Nigro Mazzilli:
Em questes transindividuais que envolvam direitos fundamentais da coletividade, imprprio invocar as regras de prescrio prprias do Direito Privado. O direito de todos a um meio ambiente sadio no patrimonial, muito embora seja passvel de valorao, para efeito indenizatrio (...), tratando-se de direito fundamental, indisponvel, comum a toda a humanidade, no se submete prescrio, pois uma gerao no pode impor s seguintes o eterno nus de suportar a prtica de comportamentos que podem destruir o prprio habitat do ser humano (...) em matria ambiental, de ordem pblica (...); a conscincia jurdica indica que no existe o direito adquirido de degradar a natureza. imprescritvel a pretenso reparatria de carter coletivo, em matria ambiental. Afinal, no se pode formar direito adquirido de poluir, j que o meio ambiente patrimnio no s das geraes atuais, como futuras. Como poderia a gerao atual assegurar o seu direito de poluir em detrimento de geraes que ainda nem nasceram?! No se pode dar reparao da natureza o regime de prescrio patrimonial do direito privado. A luta por um meio ambiente hgido um metadireito, suposto que antecede prpria ordem constitucional. O direito ao meio ambiente hgido indisponvel e imprescritvel, embora seja afervel para fim de indenizao (A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 17. ed., So Paulo: Saraiva: p. 515).
com apreciao do agravo retido, e que no h interesse recursal no pedido de gratuidade para a averbao da reserva legal, visto que tal pleito j foi deferido pela sentena f. 99-TJ. Assim, este recurso se limita apenas a analisar se devida ou no a averbao da reserva legal. Esclareo que o tema, neste Tribunal, controvertido. Nas vezes em que enfrentei a matria, aderi, num primeiro momento, quando do julgamento do recurso de Apelao Cvel n 1.0000.00.270743-8/000, ao entendimento de que a averbao de rea de reserva legal no nem opo do proprietrio nem faculdade do registrador de imveis, mas sim imposio prevista no Cdigo Florestal, exigvel independentemente da transmisso ou do desmembramento do imvel, ainda que no terreno inexista rea de floresta. Depois, num segundo momento, em razo do posicionamento adotado pela Corte Superior deste Tribunal, quando do julgamento do Mandado de Segurana n 279.477-4, modifiquei o entendimento, para considerar, no Reexame Necessrio n 1.0643.03.900034-1/001, que a constituio de reserva legal florestal s pode ser exigida nas reas de florestas, sob pena de mcula ao direito de propriedade tutelado pelo art. 5, XXII, da Constituio Federal. Ocorre que, agora, aps refletir melhor sobre o tema e influenciada por um estudo mais aprofundado, considero necessria uma reformulao de posicionamento, visto que o entendimento, at ento adotado, atribua propriedade um valor quase absoluto, ao mesmo tempo em que dava ao meio ambiente uma importncia insignificante, esvaziando a efetividade do art. 225 da Constituio da Repblica, que assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Judicirio o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O posicionamento outrora firmado incompatvel com a Constituio da Repblica, pois:
...os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Poltica traduzem a consagrao constitucional, em nosso sistema de direito positivo,
Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Examino, agora, o recurso de apelao, ressaltando que as preliminares j foram afastadas 296
de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas s formaes sociais contemporneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se (...) de um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano, circunstncia essa que justifica a especial obrigao - que incumbe ao Estado e prpria coletividade - de defend-lo e de preserv-lo em benefcio das presentes e das futuras geraes, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunho social, os graves conflitos itergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteo da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compem o grupo social (...) dentro desse contexto, emerge, com nitidez, a idia de que o meio ambiente constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituies estatais, qualificando-se como encargo que se impe - sempre em benefcio das presentes e futuras geraes - tanto ao Poder Pblico quanto coletividade em si mesma considerada (Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurana n 22.164-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ponderou-se que o art. 225 da CF impe ao Poder Pblico o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindolhe, para tanto, definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos e, tambm, proteger a fauna e a flora, vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica (CF, art. 225, 1, III e VII) (ADInMC 1.952/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 12.08.99). Ante o contexto constitucional, no h dvida de que a averbao de rea de reserva legal deve ocorrer, ainda que no terreno inexista rea de floresta. Se no foi possvel preservar a vegetao nativa, necessrio restaur-la, recuper-la e reabilit-la, de forma a assegurar um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e, principalmente, para as futuras geraes. Afinal, como bem lembrou o douto Promotor de Justia Sebastio Naves de Resende Filho, ao citar Dalai Lama, podemos perdoar a destruio do passado causada pela ignorncia. Hoje, no entanto, somos responsveis por preservar o meio ambiente para as geraes futuras. Por outro lado, ante a imensa devastao do meio ambiente, entender que a reserva legal se limita apenas s propriedades rurais que tenham vegetao nativa esvaziar por completo a finalidade da reserva legal e, mais, consagrar uma interpretao que desprestigia o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. No descuro que a efetivao da reserva legal contribui para a conservao e a recuperao da vegetao e do solo, para o controle da eroso e do assoreamento dos cursos dgua e dos mananciais, para a reabilitao dos processos ecolgicos, para a conservao e a recuperao da biodiversidade e para o abrigo e a proteo da fauna e flora nativas, aumentando, pois, a qualidade do meio ambiente. Ademais, como bem ressaltou o douto Promotor de Justia Sebastio Naves de Resende Filho, reserva legal no somente reserva de floresta, mas, tambm, reserva de vegetao da regio, ou seja, a reserva legal deve ser representativa do ambiente natural da
A importncia que o Supremo Tribunal Federal atribui ao meio ambiente motivou aquele Tribunal a indeferir o pedido de medida liminar contra os 1 a 3 do art. 16 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), na redao dada pela Lei 7.803/89, que estabelecem restries quanto explorao de florestas de domnio privado, determinando uma rea de reserva legal de, no mnimo, 20% de cada propriedade rural, com a devida averbao na inscrio de matrcula do imvel. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a tese sustentada pela Confederao Nacional da Agricultura, autora da ao direta de inconstitucionalidade - ofensa ao direito de propriedade e aos princpios da liberdade de ofcio, da funo social da propriedade, do direito adquirido, do devido processo legal, da proporcionalidade, da livre iniciativa, da funo social da propriedade rural -, no possua a relevncia jurdica suficiente para ensejar o deferimento da liminar.
297
regio. Assim, se a regio de cerrado, a reserva dever ser de cerrado; se de floresta, dever ser de floresta; se de caatinga, dever ser de caatinga; se de campo, dever ser de campo, e assim por adiante. O importante impor a reserva legal a toda e qualquer propriedade rural, ainda que inexista vegetao nativa, j que dever do proprietrio promover a recuperao da rea devastada. Nesse sentido, o entendimento da doutrina e do Superior Tribunal de Justia:
O fato de inexistir cobertura arbrea na propriedade no elimina o dever do proprietrio de instaurar a reserva florestal. A Lei de Poltica Agrcola - Lei 8.171/91 - previu: (...) Esta norma legal torna clara a obrigao de recomposio florestal da rea da reserva, ainda que, de outro lado, seja criticvel a morosidade da recomposio (...). Pondere-se que, ao dar prazo para a recomposio, no se est retirando a obrigao do proprietrio de, desde j, manter a rea reservada na proporo estabelecida 20% ou 50% - conforme o caso. Se nessa rea inexistir floresta, nem por isso poder o proprietrio exercer atividade agropecuria ou de explorao mineral. A rea de reserva florestal, desmatada anteriormente ou no, ter cobertura corprea pela regenerao natural ou pela ao humana (...); ao civil pblica, pedindo o cumprimento da obrigao de fazer, procurar que o Poder Judicirio obrigue o proprietrio do imvel rural, pessoa fsica ou jurdica, a instituir a reserva florestal legal, medi-la, demarc-la e averb-la no registro de imveis, como tambm faa o proprietrio introduzir a cobertura arbrea da reserva (Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 504-508). Administrativo e Processual Civil. Reserva florestal. Novo proprietrio. Legitimidade passiva. 1. Em se tratando de reserva florestal legal, a responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido nessa faixa objetiva, devendo o proprietrio, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigao de reparao ambiental, responder por ela. 2. O novo adquirente do imvel parte legtima para responder ao civil pblica que impe obrigao de fazer consistente no reflorestamento da reserva legal, pois assume a propriedade com nus restritivo.
3. Recurso especial conhecido e provido. (...) A controvrsia cinge-se eventual existncia de responsabilidade do novo proprietrio de terras rurais para responder por dano ambiental, culminando na obrigao de fazer referente separao de parte de suas terras para a constituio de reserva florestal legal, na forma dos arts. 1, 2 e 3 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal) e do 2, III, do art. 225 da Constituio Federal. Invocou o Ministrio Pblico recorrente a responsabilidade objetiva de que trata o art. 14, 1, da Lei 6.938/81. de responsabilidade do proprietrio da terra os danos nela ocorridos, sendo seu dever reflorestar a parcela destinada reserva legal, observadas as disposies legais federais e estaduais que versam sobre a questo. Da a legitimidade passiva ad causam do proprietrio rural. Segundo o que dispe a Medida Provisria 2.166/68, de 2001, que modificou diversos dispositivos do Cdigo Florestal, a reserva legal a rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo da fauna e flora nativas. A legislao que determina a separao de parte das propriedades rurais para a constituio da reserva florestal legal advm de uma feliz e necessria conscincia ecolgica que vem tomando corpo na sociedade em razo dos efeitos dos desastres naturais ocorridos ao longo do tempo, resultado da degradao do meio ambiente efetuado sem limites pelo homem. Tais conseqncias nefastas, paulatinamente, levam conscientizao de que os recursos naturais devem ser utilizados com equilbrio e preservados em inteno da boa qualidade de vida das geraes vindouras. Como afirmou Paulo Affonso Leme Machado, usa-se menos a propriedade, para usar-se sempre. Esse doutrinador sustentou o seguinte: O proprietrio de uma Reserva olha para seu imvel como um investimento de curto, mdio e longo prazos. A Reserva Legal Florestal deve ser adequada trplice funo da propriedade: econmica, social e ambiental. Usase menos a propriedade, para usar-se sempre. A existncia de uma Reserva Florestal, mais do que uma imposio legal, um ato de amor a si mesmo e a seus descendentes (Direito Ambiental Brasileiro, 12. ed., p. 717).
298
A reserva legal compe parte de terras de domnio privado e constitui verdadeira restrio do direito de propriedade, no sendo, portanto, indenizvel. A Lei 4.771/65 no deixa dvidas de que o proprietrio o responsvel por danos ocorridos em seus domnios, no havendo distino entre danos praticados por atos prprios ou por terceiros. Disso conclui-se que a aquisio da propriedade sem a delimitao da reserva legal no exime o adquirente da obrigao de recompor tal reserva. Isso mais se enfatiza diante do comando contido no art. 99 da Lei 8.171/91, que confere, objetivamente, a obrigao do proprietrio rural de arborizar, ao longo dos anos, a faixa destinada reserva legal em suas terras. Esse o entendimento que tem sido perfilhado neste Tribunal. Observe-se:
Embargos de declarao contra acrdo proferido em agravo regimental. Danos ambientais. Ao civil pblica. Responsabilidade. Adquirente. Terras rurais. Recomposio. Matas. 1. A Medida Provisria 1.736-33, de 11.02.99, que revogou o art. 99 da Lei 8.171/91, foi revogada pela MP 2.080-58, de 17.12.00. 2. Em matria de dano ambiental, a responsabilidade objetiva. O adquirente das terras rurais responsvel pela recomposio das matas nativas. 3. A Constituio Federal consagra em seu art. 186 que a funo social da propriedade rural cumprida quando atende, seguindo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. 4. A Lei 8.171/91 vigora para todos os proprietrios rurais, ainda que no sejam eles os responsveis por eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o prprio Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), que estabelecia uma limitao administrativa s propriedades rurais, obrigando os seus proprietrios a institurem reas de reservas legais de, no mnimo, 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. 5. Embargos de declarao parcialmente acolhidos para negar provimento ao recurso especial (EDecl no AgRg no REsp. n 255.170/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.04.03).
Direito Ambiental. Limitao propriedade rural. Reserva florestal. Exegese do art. 99 da Lei 8.171/91. Obrigao de recomposio da rea na proporo de 1/30, considerada a rea total da propriedade. No trata a reserva florestal de servido, em que o proprietrio tem de suportar um nus, mas de uma obrigao decorrente de lei, que objetiva a preservao do meio ambiente, no sendo as florestas e demais formas de vegetao bens de uso comum, mas bens de interesse comum de todos, conforme a redao do art. 1 do Cdigo Florestal. A nica finalidade do art. 99 da Lei 8.171/91 foi a de estabelecer um prazo maior, que no o imediato, para que os proprietrios procedessem recomposio da rea de floresta, no alterando em nada as demais disposies legais caracterizadoras do dever de recomposio de rea de reserva legal, que, se for feita a passos curtos, jamais atingir a finalidade da lei, no tocante preservao do meio ambiente, que no pode ser visto como o conjunto de pequenas partes, mas o prprio todo (REsp. 237.690/MS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 13.05.02).
Por fim, devida a fixao de multa, em caso de descumprimento da obrigao de fazer, pois, alm de encontrar previso legal, art. 11 da Lei 7.347/85, encontra amparo no princpio constitucional da efetividade processual. A funo da multa cominatria, chamada astreinte, vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, incidindo a partir da cincia do obrigado e
299
No h, portanto, por que se falar em ilegitimidade passiva ad causam do adquirente do imvel para responder ao civil pblica mediante a qual se busca proteger a rea de reserva florestal legal no domnio privado, uma vez que sua a responsabilidade pela ocorrncia de danos ambientais. Em outras palavras, o proprietrio, ao tempo da exigncia do cumprimento da obrigao de reparao ambiental, que deve responder por ela, visto que adquiriu a propriedade na vigncia da legislao impositiva de restrio ao seu uso, alm de que, se assim no fosse, jamais as reservas legais no domnio privado seriam recompostas, o que abalaria o objetivo da legislao de assegurar a preservao e equilbrio ambientais (REsp. 195.274/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha).
de sua recalcitrncia. No caso, a imposio de multa na obrigao de fazer, consubstanciada na promoo de averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, da rea de reserva legal de no mnimo 20% da propriedade rural, objetiva assegurar o cumprimento da deciso judicial e resguardar o direito ao meio ambiente (Precedente: REsp. n 699.550/RS). Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Por litigar sob o plio da justia gratuita, fica suspenso o recolhimento das custas, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Por fim, aprecio o recurso adesivo, porquanto presentes os requisitos legais. Com efeito, razo assiste ao apelante quando defende que o prazo mximo, para a recomposio da rea de reserva legal, dever ser de 36 meses, nos termos do art. 19 do Decreto 43.710/04, que regulamentou a Lei Estadual 14.309/02. Afinal, em que pese a existncia de lei federal (Lei 8.171/91) estabelecendo a recomposio na mesma razo adotada pelo il. Juiz sentenciante, temos que a deciso deveria seguir a norma estadual (Decreto 43.710/04, que regulamentou a Lei Estadual 14.309/02), a qual, por ser mais especfica, acaba por derrogar a federal. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para, nos termos do art. 19 do Decreto 43.710/04, que regulamentou a Lei Estadual 14.309/02, estipular que o prazo mximo, para a recomposio da rea de reserva legal, seja de 36 meses, prorrogveis por igual perodo, desde que a rea total a ser recomposta j esteja isolada. O Sr. Des. Nepomuceno Silva Acompanho a e. Relatora, pedindo vnia para fazer alguns acrscimos. A Constituio Federal de 1988 contm inmeras referncias implcitas e explcitas ao meio ambiente. Contudo, o ncleo do tratamento temtico encontra-se no Captulo VI, do Ttulo VIII, sobre a ordem social, revelando que o meio ambiente um direito social do homem. 300
A norma insculpida no art. 225 da Carta Maior estabelece que:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo.
A funo ambiental da propriedade, visando proteo dos recursos naturais, um dos elementos que compem o contedo da funo social da propriedade rural, posta no art. 186 da Constituio Federal brasileira. Em sentido amplo, consiste nos deveres do proprietrio de utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis, preservando o meio ambiente. , pois, um conjunto de deveres dirigidos ao sujeito, e no ao bem. Ao proprietrio cabe cumprir a funo ambiental da propriedade. A funo ambiental atua sobre um determinado objeto - o meio ambiente considerado em sentido amplo - e principalmente sobre seus elementos isolados, tais como florestas, solo e diversidade de espcie. Enfatizo que a terra esgotada e arruinada no mais se prestar finalidade a que se destina. Nos termos art. 1, 2, c, II, da Lei 4.771/65, alterado pela Medida Provisria 2.166-67, de 24.08.01, entende-se por rea de preservao permanente aquela protegida nos termos dos arts. 2 e 3 desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas.
Com efeito, nos termos do art. 1, 2, III, da citada lei (Cdigo Florestal), reserva legal a rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas. Trata-se de obrigao geral, no onerosa, a incidir sobre a propriedade e posse rurais, providas ou no de florestas, limitao administrativa de uso, com fundamento no princpio da funo socioambiental da propriedade. Na lio de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 600):
As limitaes administrativas representam modalidades de expresso da supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu territrio, decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar da comunidade.
Acrescente-se que a averbao da reserva legal no est condicionada existncia de florestas na propriedade rural. Alis, nesse sentido, j decidiu este Sodalcio, verbis:
Reserva legal. Averbao. (...) A reserva legal deve ser instituda como meio de preservar as florestas e matas nativas existentes, evitando-se o desmatamento e a degradao do meio ambiente. A demarcao e a averbao margem da inscrio da matrcula do imvel perante o Cartrio de Registro de Imveis constituem determinao legal (art. 16, 8, do Cdigo Florestal, com a alterao introduzida pela Medida Provisria 2.166-67, de 24.08.01). A reserva legal deve ser observada em qualquer propriedade rural, e no somente naquelas que contm rea de florestas. O entendimento contrrio significa negar vigncia Lei Federal que no condicionou a averbao da reserva legal existncia de florestas na propriedade rural. (Ap. 1.0043.04.000165-3/001(1), Rel. Des. Wander Marotta, j. em 1.03.05, pub. em 28.04.05).
E acrescenta:
Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bemestar social. As limitaes administrativas so preceitos de ordem pblica. Derivam, comumente, do poder de polcia inerente e indissocivel da Administrao e se exteriorizam em imposies unilaterais e imperativas, sob a trplice modalidade positiva (fazer), negativa (no fazer) ou permissiva (deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o que a Administrao lhe impe; no segundo, deve abster-se do que lhe vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua propriedade (ob. cit., p. 601).
E no discrepa a doutrina de lvaro Luiz Mirra, ao tratar do princpio da funo social e ambiental da propriedade:
O princpio em tela d o fundamento constitucional da imposio coativa ao proprietrio, inclusive pela via judicial, da obrigao de recompor a rea de vegetao de preservao permanente, independentemente de ter sido ele o responsvel ou no pelo desmatamento e ainda que jamais tenha existido vegetao na rea em questo. H uma obrigao legal de manterem-se as reas de preservao permanente com vegetao, e os proprietrios devem se sujeitar a ela, em qualquer circunstncia, por fora do princpio da funo social e ambiental da propriedade, que lhes impe o exerccio do direito de propriedade em conformidade com as diretrizes de proteo do meio ambiente vigentes (Princpios Fundamentais do Direito Ambiental: Cidadania Coletiva, Florianpolis: Paralelo 27, 1996).
Fica, entretanto, vedada a interveno completa na propriedade a ponto de torn-la invivel economicamente, quer pela supresso de algum dos poderes inerentes ao domnio, quer pelo aniquilamento das atividades reguladas.
Do exposto, resta claro que a reserva legal deve ser observada em qualquer propriedade rural, e no apenas naquelas que contm rea de florestas.
301
Com tais expendimentos, rogando vnia, acompanho a em. Relatora. como voto. O Sr. Des. Cludio Costa - Acompanho a Relatora em seu bem fundamentado voto, rogando vnia, contudo, para tecer breves consideraes acerca da matria relativa prescrio. Com efeito, no desconheo a forte corrente doutrinria que defende serem imprescritveis as pretenses no Direito Ambiental. Todavia, a despeito da autoridade de seus defensores, tenho que essa tese demanda melhor anlise e elaborao futura, sendo prematura, data venia, sua adoo nesta oportunidade. Lembro que, como sabido, em nome da estabilidade das relaes jurdicas, a regra geral a prescritibilidade das pretenses, sendo que as excees devem, a meu ver, encontrar previso legal, como ocorre, por exemplo, com a prtica de racismo, tortura, trfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos, com as aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV, da CR/88), e ainda com as aes de ressarcimento ao errio, em hiptese de ilcitos praticados por agentes (art. 37, 5). Nesse diapaso, entendo que a alegao da prescrio, no presente processo, deve passar -:::-
pela considerao da prpria natureza da reserva legal, que constitui, como bem ressaltado pela eminente Relatora, uma obrigao propter rem, isto , aquela que est incrustada no direito real, mas consistente em uma prestao especfica, nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 2, p. 33). Ora, se a obrigao de manter uma rea vegetada no imvel rural, ou mesmo de promover sua reconstituio, se caso no existir, decorre da simples titularidade do domnio, forosa a concluso de que ela se renova a cada momento, enquanto persistir a condio de proprietrio. Assim, no h que se falar em prescrio da respectiva pretenso, que se renova a cada dia, pelo descumprimento do dever legal, e por isso pode ser exercida a qualquer tempo pelos legitimados para tanto. Portanto, a meu ver, a pretenso exercida pelo Ministrio Pblico, no presente processo, no est prescrita, no por ser imprescritvel, mas em virtude de decorrer de uma violao constante de uma obrigao legal. Feitas tais consideraes, voto com a Relatora. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO E DERAM PROVIMENTO AO ADESIVO.
INDENIZAO - DANO MORAL - ESTABELECIMENTO DE ENSINO SUPERIOR - VESTIBULAR LISTA DE APROVADOS - DIVULGAO INCORRETA - NEGLIGNCIA - SERVIO DE APURAO DE RESULTADO - TERCEIRIZAO - IRRELEVNCIA - DEVER DE INDENIZAR MENSALIDADE - BOLETO BANCRIO - PAGAMENTO - AUSNCIA DE PROVA REPETIO DO INDBITO - NO-CABIMENTO Ementa: Indenizao. Danos morais. Faculdade. Vestibular. Divulgao incorreta da lista de aprovados. Negligncia. Dever de indenizar. Repetio de indbito. Artigo 876, Cdigo Civil. Artigo 42, pargrafo nico, Cdigo de Defesa do Consumidor. Inocorrncia. - Age de maneira negligente a Faculdade que, apesar de terceirizar servio de apurao de resultados de vestibular, divulga nome de candidato no aprovado e, posteriormente, comunica a noaprovao, gerando frustrao e constrangimento ao candidato. 302
- A mera emisso de boletos bancrios referentes mensalidade no autoriza a restituio em dobro, uma vez que tal medida somente permitida quando h o efetivo pagamento e o recebimento de quantias indevidas, a teor do artigo 876 do Cdigo Civil e do pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. APELAO CVEL N 1.0672.04.136231-6/001 - Comarca de Sete Lagoas - Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0672.04.136.231-6/001, da Comarca de Sete Lagoas, sendo apelante Centro de Ensino Superior Promove Ltda. e apelada Janana de Oliveira Santos, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Renato Martins Jacob (Relator) e Ddimo Inocncio de Paula (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Centro de Ensino Superior Promove Ltda. interps recurso de apelao contra a respeitvel sentena de f. 102/108, que julgou procedente o pedido constante na ao de indenizao por danos morais c/c repetio de indbito ajuizada por Janana de Oliveira Santos, condenando a instituio r ao pagamento de R$ 2.600,00 a ttulo de dano moral e R$ 483,00 a ttulo de cobrana indevida, com juros a partir da citao, custas processuais e honorrios advocatcios de 15% sobre a condenao. Segundo consta da inicial, a autora concorreu no processo seletivo do vestibular do 1 semestre de 2004 ao curso de Comunicao Inconformada, a r apela, s f. 110/114, aduzindo que a autora no fez prova do dano moral sofrido, sendo que o erro ocorrido e posteriormente retificado com a divulgao de nova listagem pela empresa responsvel pela realizao do vestibular no pode configurar hiptese de indenizao por danos morais. Sustenta que, alm de no estarem presentes, no caso, os requisitos configuradores do dano moral, caso tivesse ocorrido o alegado dano, a obrigao de repar-lo seria da empresa de informtica. Argumenta que a nica parcela paga pela autora e recebida pela instituio de ensino foi a matrcula de R$ 48,30, a qual lhe foi restituda
Entendeu o MM. Juiz de Direito que a autora fora submetida a um constrangimento por ter sido levada a crer que estava aprovada em concorrido vestibular, quando, na verdade, constou na lista de aprovados por erro da empresa de informtica contratada pela r para processamento dos resultados e conferncia de gabaritos. Segundo o douto Magistrado, apesar de a requerida no ter concorrido para o erro, encontra-se presente o dano moral criado pela instituio de ensino. Ainda, nos termos da respeitvel sentena, a repetio do valor indevidamente cobrado tambm seria procedente em face dos boletos bancrios constantes dos autos.
303
Social promovido pela r, tendo seu nome constado na lista de aprovados, causando imensa felicidade e festejos entre amigos e familiares. Feita a matrcula, a instituio r comunicou que a listagem dos aprovados estava incorreta e que a autora no teria sido classificada, devolvendo-lhe o valor da matrcula, mas tendo, entretanto, emitido boletos bancrios relativos a mensalidades.
em 09.01.04, conforme recibo assinado pela prpria recorrida f. 60, e que os demais boletos apenas foram emitidos, no tendo sido pagos, conforme se infere de f. 10/13. Contrariedade recursal deduzida s f. 119/122, pugnando pela manuteno da sentena, sem argir preliminares. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. A questo meritria cinge-se em averiguar o dever da apelante de indenizar a apelada pelos danos morais narrados na inicial e restituir em dobro a cobrana indevida. cedio que, para se caracterizar o dever de indenizar, devem estar presentes a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, nos termos do art. 159 do CC/1916, o qual permaneceu praticamente inalterado pelo art. 186 do novo Cdigo Civil, que dispe:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
como ilcito deve ser capaz de imputar um sofrimento fsico ou espiritual, impingindo tristezas, preocupaes, angstias ou humilhaes, servindo-se a indenizao como forma de recompensar a leso sofrida. Feitas essas consideraes iniciais, impende analisar as razes do apelo, adiantando que, a meu sentir, no procedem as alegaes da recorrente quanto no-ocorrncia do dano moral. A apelante, juntamente com sua defesa, trouxe documento comprovando que o nome da recorrida constou na lista de aprovados do vestibular divulgado pela instituio de ensino (f. 61), fazendo juntar tambm a lista retificada, onde no consta a apelada como aprovada, e sim como excedente (f. 69), bem como a nota publicada posteriormente (f. 92), esclarecendo que a empresa contratada para a apurao dos resultados lanou o gabarito das provas em ordem diferente da prova, ocasionando erro. Resta claro que a recorrente agiu de maneira negligente, concorrendo para a errnea divulgao do resultado do vestibular, visto que a terceirizao dos servios de apurao no elide a sua responsabilidade. De toda forma, o dano moral tambm restou configurado pela frustrao vivenciada pela autora ao receber a notcia de que, ao contrrio do divulgado, no havia sido aprovada no vestibular, sendo irrelevante a demonstrao do prejuzo concreto. O vestibular um concurso em que se consome excessiva dose de emoo, uma vez que os aprovados tero a oportunidade de freqentar curso superior, etapa da vida de significativa relevncia, principalmente para os jovens que buscam a obteno de diploma para ingressarem no mercado de trabalho. Assim, de se exigir que as faculdades tenham certa cautela e precauo ao divulgar os nomes dos aprovados. Ao informar recorrida que havia sido aprovada no vestibular e, posteriormente, comunicar que ocorrera um engano na divulgao do resultado, a instituio apelante a fez
Em comentrios ao citado dispositivo, Fabrcio Zamprogna Matiello, in Cdigo Civil Comentado, So Paulo: LTr, 2003, p. 148, elucida:
A responsabilidade subjetiva tem por base a comprovao da culpa do lesante, circunstncia que se verifica pela constatao de ter havido imprudncia, negligncia ou impercia no comportamento lesivo, estabelecendo um nexo de causalidade entre a violao do direito causadora de dano e a conduta ildima. Desse liame subjetivo que se extrai o dever de indenizar, porque revelador de direta associao entre o agir do sujeito e o resultado, da surgindo a obrigao de indenizar. Isto ocorre ainda que o agente no deseje o resultado final produzido, bastando que se tenha portado com culpa para que sobre si recaia o encargo de repor a situao ao estado original.
Na hiptese especfica do dano moral, para que incida o dever de indenizar, o ato tido 304
experimentar um sentimento de decepo e constrangimento, restando evidente, pois que, por ato culposo da recorrente, a apelada teve frustrado o seu sonho de cursar uma faculdade. Assim, restam caracterizados os pressupostos da responsabilidade civil e, conseqentemente, o dever de reparar, cumprindo averiguar o seu quantum. Na seara do dano moral, cumpre ao juiz a tarefa de estipular uma quantia para compensar o abalo sofrido pelo ofendido. Sobre o tema, colhe-se na doutrina que:
Para ns, quem melhor conceituou o dano moral foi o admirado e excepcional civilista Walter Moraes, assim se expressando, in verbis, quando j havia sido posta a lume a Constituio Federal de 1988: O que se chama de dano moral , no um desfalque no patrimnio, nem mesmo a situao onde s dificilmente se poderia avaliar o desfalque, seno a situao onde no h ou no se verifica diminuio alguma. Pois, se houve diminuio no patrimnio, ou se difcil ou mesmo impossvel avaliar com preciso tal diminuio, j h dano, e este pode ser estimado por aproximao (art. 1.553); e logo ser suprflua a figura do dano moral. Vale dizer que o dano moral , tecnicamente, um no-dano, onde a palavra dano empregada com sentido translato ou como metfora: um estrago ou uma leso (este o termo jurdico genrico), na pessoa, mas no no patrimnio. Nesse sentido que Brebbia assinala alguns elementos que se devem levar em conta na fixao do reparo: a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vtima (situao familiar e social, reputao), a gravidade da falta (conquanto no se trate de pena, a gravidade e mesmo a culpa da ao implica a gravidade da leso), a personalidade (as condies) do autor do ilcito (El Dao Moral, p. 19) grifo meu. Obtempera com exao Caio Mrio que a vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo s circunstncias de cada
caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. O dano moral, que em verdade um nodano, sob o aspecto patrimonial, fixado apenas para compensar a dor, o vexame, o abalo psicolgico, a tristeza e outros fatores anmicos, como regra deve ser arbitrado em valor fixo e nico, sempre representado por uma compensao pecuniria (Rui Stoco, Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, p. 673, 675 e 813).
Irretocvel, pois, a respeitvel sentena hostilizada quanto imposio de indenizao a ttulo de dano moral. De outro lado, entendo estar a merecer reforma a parte do decisum que condenou a recorrente a restituir apelada, em dobro, os valores das mensalidades cujos boletos lhes foram enviados. Rege o novo Cdigo Civil:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.
No mesmo sentido o pargrafo nico do art. 42 do CDC:

Art. 42. (...). Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
305
Assim, levando-se em conta as peculiaridades do caso, especialmente as condies pessoais da ofendida e a capacidade econmicofinanceira da entidade responsvel pelo dano, mais o sofrimento suportado pela autora, ao ver frustrada a sua expectativa de cursar a faculdade, por atitude negligente da recorrente, considero justo e razovel o quantum indenizatrio fixado na sentena, qual seja R$ 2.600,00, importncia que, ao mesmo tempo, servir como forma de compensao ao dano sofrido, sem, contudo, permitir o enriquecimento da parte vencedora.
A anlise dos boletos de f. 10/13 no deixa a menor dvida de que esses boletos no foram pagos, uma vez inexistente autenticao mecnica ou qualquer outro tipo de comprovao de que tenha sido paga qualquer quantia indevidamente. O nico pagamento efetuado pela recorrida foi a taxa de matrcula, a qual, conforme se verifica do recibo de f. 60, lhe foi restituda. Assim, no havendo pagamento dos boletos por parte da apelada e, por bvio, recebimento pela recorrente, no h que se falar em restituio dos valores, muito menos em dobro, o que somente autorizado por lei quando h o indevido pagamento e recebimento de quantias, o que, contudo, no ocorreu in casu. -:::-
Por fim, no vejo por parte da suplicante qualquer conduta temerria que d azo sua condenao em litigncia de m-f; ao contrrio, ela apenas recorreu ao Judicirio exercendo um direito que lhe constitucionalmente previsto. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para decotar da condenao o pagamento de R$ 483,00, imposto a ttulo de repetio de indbito, cabendo s partes o pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, proporo de 50% para cada uma, ficando, quanto apelada, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
AO DE COBRANA - PLANO DE SADE - CIRURGIA CARDACA - STENT EXCLUSO DE COBERTURA - CLUSULA ABUSIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - REEMBOLSO DEVIDO Ementa: Plano de sude. Contratao anterior Lei 9.656/98. Cirurgia cardaca. Stent. Excluso da cobertura. Clusula abusiva. Reembolso - Estando o consumidor vinculado a plano de sade, sabidamente abrangente, e necessitando de submeter-se a cirurgia de angioplastia, revela-se abusiva a clusula contratual que exclui da cobertura o fornecimento de stent, procedimento necessrio realizao do tratamento e preservao da sade do paciente. - No legtimo falar-se em excluso da cobertura no tocante ao fornecimento de stent, uma vez que sua utilizao foi decorrncia lgica do procedimento cirrgico. APELAO CVEL N 1.0024.03.143137-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.03.143137-2/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Golden Cross Assistncia Internacional Sade Ltda. e apelado Jandir Chicarelli, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 306
Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas, e dele participaram os Desembargadores Batista de Abreu (Relator), Jos Amancio (Revisor) e Sebastio Pereira de Souza (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Batista de Abreu - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista de Abreu - Jandir Chicarelli props ao ordinria em face de Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. ao fundamento de que cliente da r desde 1992, tendo plano de assistncia mdico-hospitalar, estando adimplente, e que aguardava, em carter de emergncia, autorizao para implante de prtese de stent, mas que a r se recusou a pag-lo, no cumprindo o pactuado no plano de assistncia de sade, e que nesse tempo de espera enfartou novamente; pretende a condenao da r ao pagamento das despesas mdicas e de internaes futuras e indenizao por danos morais decorrentes da recusa. A r contestou, alegando, em sntese, que cumpriu com o contratado, cobrindo toda a cirurgia e os seus exames respectivos, no cobrindo somente a prtese a ser utilizada no procedimento; que a prtese cardaca stent no coberta pelas condies gerais do plano, tendo em vista que a lei no retroage no tempo, e somente os planos previstos pela Lei 9.656/98 tm tal cobertura; que as regras contratuais s quais o autor aderiu so claras quanto aos procedimentos excludos, o que se pode ver das clusulas 18 e 25, que expressamente excluram as prteses; que o art. 35 da Lei 9.656/98 deixa para os consumidores a faculdade de optar ou no por novos planos, no cabendo s operadoras adapt-los unilateralmente; que o autor adquiriu seu plano antes do advento dessa lei e que at o momento no migrou para o plano da referida lei; que o plano somente foi comercializado depois de ter todo o processo aprovado e autorizado pelo rgo federal competente; que no se pode reputar abusiva a negativa de cobertura da prtese pleiteada, em havendo fundamento contratual e legal para tanto; que no ficaram provados os danos morais; que o pleito indenizatrio se funda, essencialmente, na cobertura de evento que no tem cobertura contratual (f. 28/42). A sentena de f. 131/134, ao fundamento de que ilegal a restrio imposta em contrato no que tange ao implante do stent, pois tal artefato absolutamente imprescindvel ao xito da cirurgia
cardaca, no se enquadrando na conceituao genrica de prtese, mas sim na de instrumentao cirrgica imprescindvel sobrevida do paciente, julgou parcialmente procedente o pedido da ao cautelar e da ao ordinria, para conceder foros de definitividade ao provimento liminar, condenando a r ao pagamento dos custos da implantao do stent. Nas razes da apelao, a recorrente alega que o plano de sade contratado foi comercializado cinco anos antes do advento da Lei 9.656/98, prevendo a excluso contratual para prteses ou rteses de qualquer natureza; que, consoante a Portaria n 726 do Ministrio da Sade, o stent, prtese de sustentao intraluminal arterial, considerado uma endoprtese, por isso no foi coberta pelo plano; que a prtese no coberta pelo plano, porque a lei no retroage no tempo, e somente os planos previstos pela Lei 9.656/98 possuem tal cobertura; que o apelado paga valores mais baixos que os pagos pelos segurados que tm seus contratos sob a gide desta lei e objetiva as mesmas coberturas, o que no lgico; que a opo pelo novo plano no foi realizada; que no h fundamento jurdico para determinar que as prestadoras de servio de sade no possam restringir seus servios quanto colocao de prteses e rteses; que as obrigaes so regidas pelas leis vigentes poca de sua constituio (f. 142/158). Contra-razes, s f. 163/186. No caso em exame, a seguradora r arcou com os gastos relativos ao ato cirrgico. No entanto, recusou-se a pagar a despesa relativa ao stent, sob o argumento de falta de cobertura contratual para prteses. Ao contrrio do entendimento defendido pela apelante de que o stent estaria excludo da cobertura do contrato, no obstante constar das clusulas 18, alnea e, e 25, alnea f e l, a excluso de prteses, conforme orientao jurisprudencial, os stents no so considerados prteses, porque se destinam a estimular a funo de artria coronariana.
307
Ainda que se considerasse o stent como prtese, de se verificar que decorre de ato cirrgico coberto pelo plano, sendo conseqncia possvel da cirurgia cardaca, no pode valer a clusula que probe a cobertura. Ou seja, no legtimo falar-se em excluso da cobertura no tocante ao fornecimento de stent, uma vez que a sua utilizao foi decorrncia lgica e inerente ao procedimento cirrgico, no podendo haver cobertura apenas parcial nesse caso. Obviamente abusiva a clusula do contrato que admite a realizao da cirurgia, mas veda a colocao do stent, que o objetivo da cirurgia. De nada adiantaria para o paciente a cobertura pelo plano de sade apenas das despesas relativas ao ato cirrgico, se excluda a cobertura relativa prtese/rtese interna. Em sntese, estando o consumidor vinculado a plano de sade, sabidamente abrangente, e necessitando de submeter-se a cirurgia de angioplastia, revela-se abusiva a clusula contratual que exclui da cobertura o fornecimento de stents, procedimentos esses necessrios realizao do tratamento e preservao da sade do paciente. -:::-
No mesmo sentido me manifestei na Apelao n 424.302-9, da Comarca de Belo Horizonte, julgada em 18.06.04, de cuja ementa de acrdo, da relatoria do eminente Desembargador Mauro Soares de Freitas, se extrai o seguinte trecho:
Estando o consumidor coberto pelo plano de sade a que se vinculou, mostra-se absurda e atentatria boa-f objetiva que deve orientar os contratos de consumo a imposio do pagamento pelo procedimento cirrgico a que se submeteu, consistente em angioplastia com stent, ao fundamento de que, para a eficcia da cirurgia cardiovascular, necessria a implantao de uma prtese, que no estaria includa na cobertura do contrato.
Contudo, no que diz respeito no-aplicao da Lei 9.656/98 aos planos de sade anteriores a sua vigncia, no merece guarida, visto que em nenhum momento a referida legislao foi levada em considerao para o desate da lide. Assim sendo, nego provimento ao recurso de apelao. Custas recursais, pela recorrente.
AO REVISIONAL DE CONTRATO - FINANCIAMENTO HABITACIONAL - SALDO DEVEDOR REAJUSTE - TR - SUBSTITUIO - INPC - AMORTIZAO - TABELA PRICE INAPLICABILIDADE - DECISO ULTRA PETITA - ADEQUAO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Revisional de contrato. Financiamento de casa prpria. Sentena ultra petita. Decotao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Substituio da TR na aplicao da correo do saldo devedor pelo INPC. Amortizao. Tabela Price. - Verificada a ocorrncia do vcio de ultra petita, dever ser decotada da sentena a parte que excedeu o pedido. - nula a clusula de reajuste do saldo devedor de contrato de financiamento habitacional pelos ndices da caderneta de poupana, taxa referencial - TR. - Nas atualizaes do preo, primeiramente, procede-se amortizao, para que a correo incida sobre o saldo devedor, sendo invivel a adoo da denominada tabela price. APELAO CVEL N 2.0000.00.459492-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO 308
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.459.492-7/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes 1s) Mrio Augusto de Aguiar Souza e outra, 2) Banco Ita S.A. e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais ACOLHER A PRELIMINAR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO 1 RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO 2. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Valdez Leite Machado (Relator), Ddimo Inocncio de Paula (Revisor) e Elias Camilo (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2005. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado Cuida-se de recursos de apelao interpostos por Mrio Augusto de Aguiar Souza e outra e Banco Ita S.A., qualificados nos autos, contra sentena proferida em ao ordinria que movem os primeiros contra o segundo, a qual julgou parcialmente procedente o pedido inicial. Mrio Augusto de Aguiar Souza e Denise Silveira Aguiar de Souza alegaram, em sntese, na inicial, haver contrado com base no Sistema Financeiro da Habitao um contrato de financiamento para aquisio de imvel, e, sob a luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, requereram fossem antecipados os efeitos da tutela, deferindo o depsito das prestaes peridicas e sucessivas, e, ainda, a procedncia do pedido, para que o requerido fosse compelido a recalcular as prestaes, desde a primeira, expurgando-se os juros capitalizados, adotar a correo monetria pelo INPC do saldo devedor e das prestaes em substituio TR, limitando o rendimento do autor
por todo o perodo. Requereram, ainda, que se fizesse a amortizao da dvida e, aps, a correo monetria do saldo devedor, e, ainda, que a amortizao fosse feita com base no Sacre, com taxa de juros de 10% ao ano, obedecendo ao que determina a letra e do art. 6 da Lei 4.380/64. Pediram ainda a condenao do requerido na devoluo em dobro do valor indevidamente cobrado, bem como a reduo do valor do seguro por danos fsicos e por invalidez. Indeferido o pedido de antecipao da tutela, foi, pelos autores, interposto recurso de agravo de instrumento, e, aps, o requerido apresentou a contestao de f. 138/174, alegando que a contratao se deu sob a gide da Lei 8.692/93, sendo que o critrio para reajuste do saldo devedor o mesmo dos ndices de remunerao bsica dos depsitos em caderneta de poupana, sendo que a renda familiar sobre a qual foram pactuadas e calculadas as prestaes mensais comprovada no contrato de financiamento, devendo os autores ter formulado junto instituio o pedido de reviso do reajuste, o que no foi por eles requerido. Asseverou que a apurao do saldo devedor foi realizada rigorosamente com os ditames contratuais, sendo que a TR - taxa referencial - est devidamente autorizada pelo art. 11 da Lei 8.177/91, devendo ser mantida a aplicao da tabela price. Lembrou, ainda, ser inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato em questo, devendo prevalecer a forma contratada em relao ao seguro, no havendo tambm que se falar em repetio de indbito. Sobreveio a sentena de f. 215/220, havendo o MM. Juiz julgado o pedido parcialmente procedente para que fosse recalculado o valor das prestaes pagas, atualizando-o pelo INPC a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento, abatendo-se o valor no dbito final. Os autores interpuseram recurso de apelao s f. 228/232, requerendo a reforma da sentena para que fosse o saldo devedor atualizado pelo INPC, e no as prestaes, como
309
entendeu o MM. Juiz, devendo tambm ser modificada no tocante tabela price, devido capitalizao. Requereram ainda a amortizao com base no Sacre Sistema de Amortizao Crescente, com taxa de juros de 10% ao ano, nos termos do art. 6, e, da Lei 4.380/64. Banco Ita S.A. tambm interps recurso de apelao s f. 234/262, alegando que, no caso de crdito imobilirio, os recursos so provenientes das cadernetas de poupana, e, assim, a correo monetria deve obedecer aos critrios objetivos, decorrentes de lei, no havendo liberdade para os operadores decidirem quanto a este ou aquele ndice, sendo inequvoca e decisiva a licitude do emprego da TR para os fins questionados pelo autor, e, se for prevalecer a sentena apelada, a paridade dos ndices captados e empregados estaria quebrada. Os autores contra-arrazoaram o recurso de apelao interposto pelo banco s f. 265/270, e o banco apelado, s f. 272/275, refutou os respectivos argumentos. Recursos prprios, tempestivos e devidamente preparados, deles eu conheo. Primeiramente, cumpre ressaltar que, apesar de no terem os primeiros apelantes argido destacadamente a preliminar de julgamento ultra petita, aduziram a mesma de permeio com razes de mrito, pois requereram em suas razes recursais seja mantida a deciso de piso que autorizou a utilizao do INPC como ndice de atualizao, mas para atualizao do saldo devedor, e no das prestaes, como reza a sentena (f. 232). Compulsando detidamente os autos, verifico na inicial haver os autores requerido que seja o ru compelido a recalcular as prestaes, desde a primeira, nos seguintes termos: (...) - adotar para a correo monetria do saldo devedor o indexador INPC - ndice Nacional de Preos ao Consumidor -, medido pelo IBGE, em substituio TR, limitando-se a 30% do rendimento do muturio/autor, por todo o perodo (f. 29). 310
Assim, entendo que razo assiste aos apelantes, devendo a sentena se limitar ao pedido inicial, e, assim, dever ser decotada a parte que determinou que as prestaes fossem reajustadas pelo INPC. Colho da jurisprudncia:
O princpio da adstrio do Juiz ao pedido da parte corresponde ao expresso na mxima sententia debet esse conformis libello. O poder do Magistrado de poder apreciar o pedido sob todos os seus aspectos no lhe atribui o poder de julgar ultra vires. A sentena no pode ultrapassar os limites traados no libelo (TARJ 26/256).
Ante o exposto, acolho a preliminar de julgamento ultra petita, para decotar da r. deciso a parte que determinou que o reajuste das prestaes fosse feito com a utilizao do INPC. Passando a analisar as razes de mrito de ambos os recursos em conjunto, questionam os apelantes sobre a (i)legalidade da substituio da TR pelo INPC. Antes de adentrar nessa questo, cumpre inicialmente ressaltar que os contratos de financiamento, dos quais so espcie os contratos imobilirios, submetem-se aos preceitos da legislao de consumo (art. 3, 2, da Lei 8.078/90). Os muturios, quando procuram financiamento, sonhando com a casa prpria, so levados a assinar o contrato sem oportunidade de discusso das clusulas, sujeitando-se a concordar com a avena muitas vezes sem a simples leitura de suas clusulas, ou, lendo o texto, sem oportunidade de qualquer alterao, pois a possvel alterao das condies importar a inviabilizao do negcio. Identifica-se, na espcie, que a atualizao do saldo devedor ser feita com base na aplicao dos mesmos ndices de atualizao utilizados para os depsitos em caderneta de poupana livre, conforme consta na clusula 12 (f. 39), ou seja, taxa referencial - TR - , que no reflete a perda de valor da moeda nacional, e sim
mera especulao financeira, j que possui, como base de clculo, os depsitos bancrios. Dispe o art. 1 da Lei 8.177, de 1 de maro de 1991:
O Banco Central do Brasil divulgar Taxa Referencial - TR, calculada a partir da remunerao mensal mdia lquida de impostos, dos depsitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimento, bancos mltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econmicas, ou dos ttulos pblicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetrio Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
com o objetivo de limitar emprstimos, de frear o consumo, de compelir a baixa nos preos das mercadorias. Dessa forma, no pode ser admitida a TR como indexador da atualizao do valor da moeda, pois o reajuste monetrio visa exclusivamente a manter o valor real da dvida atravs do tempo. In casu, prevalecendo a aplicao da TR, que, como j dito, taxa que remunera o capital, torna-se invivel ao muturio quitar a sua casa prpria, devendo-se atentar para os princpios norteadores do Sistema Financeiro Habitacional, que so os mesmos que inspiraram a Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, que instituiu o Plano Nacional da Habitao, quais sejam (...) facilitar e promover a construo e a aquisio da moradia(Arnaldo Rizzardo, Contratos de Crdito Bancrio, 5. ed., So Paulo: RT, 2000, p. 120). Nesse contexto, dever a taxa referencial - TR - ser substituda pelo INPC como ndice de correo do saldo devedor, assim como requerido na inicial pelos autores. Requereram, ainda, os primeiros apelantes a alterao do sistema de amortizao, aplicando-se o denominado Sacre - Sistema de Amortizao Crescente, no qual, aps um perodo, as prestaes comeam a diminuir, sistema que foi criado pela Medida Provisria n 1981-45, de 09.03.00, que dispe:
Art. 23. Os contratos firmados no SFH, sem cobertura do FCVS, podero, a critrio da instituio financiadora, ser novados entre as partes, estabelecendo-se novas condies financeiras relativas a prazo, taxa nominal de juros, aplice de seguro, sistema de amortizao e plano de reajuste, preservando-se para a operao, enquanto existir saldo devedor, a prerrogativa de os muturios utilizarem os recursos da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos V e VI do art. 20 da Lei n 8.036, de 1990 (grifo meu).
, portanto, a taxa referencial (TR) remunerao do capital e, como tal, no pode ser utilizada como ndice de correo monetria, pois esta visa somente atualizao do valor da moeda, conforme a variao do custo de vida. Ora, adotando-se a TR, estar-se-ia penalizando de modo indevido o muturio, o que deve ser evitado, principalmente sobre as prestaes em rea habitacional, merecendo destaque o pronunciamento do Ministro Francisco Peanha Martins, do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n 114.632/GO, publicado no DJ de 28.04.97:
No mrito, a deciso impugnada, alm de restringir a questo interpretao de clusula contratual, afina-se com a orientao do STF, seguida por esta Corte, sobre a impossibilidade da utilizao da TR como fator de reajuste das prestaes do SFH.
Examinando, pois, a indexao, considerando que a jurisprudncia ptria, originria de diversos tribunais, proclama no ser a TR ndice de correo nos financiamentos habitacionais, por no medir a recomposio do dbito, j que representa a remunerao de capital, no est a TR apta a medir a desvalorizao do padro monetrio nacional. O ndice da TR sempre est acima da inflao, considerando que o Governo, ao instituir esse ndice, visou criar a recesso econmica,
Verifica-se do contrato pactuado entre as partes que foi eleito o Plano de Comprometimento
311
de Renda (f. 36), e, como se pode notar da simples leitura do artigo acima transcrito, verifica-se tambm que a renegociao, quanto ao plano de reajuste, fica a critrio da instituio; porm, no havendo acordo entre as partes, dever prevalecer o PCR. Ademais, cumpre ressaltar que o plano eleito pelos contratantes foi criado pela Lei 8.692/93, que estabelece em seu art. 7 que fica vedada a alterao de Plano no curso do financiamento, salvo por acordo entre as partes. Todavia, quanto abusividade que h na amortizao utilizando-se a tabela price, tenho que razo assiste aos apelantes, pois a amortizao utilizando-se esse mtodo (item 3 do contrato - f. 34) excessivamente onerosa para o devedor, uma vez que, primeiramente, devese realizar a amortizao para, aps, corrigir-se o saldo devedor. No restam dvidas de que o reajuste das prestaes deve ocorrer depois da amortizao do dbito, pois, se se reajustar a prestao antes de se deduzir a amortizao, incidir em cobrana de juros sobre juros, o que no permitido. No que tange aplicao de juros, verifico que, em relao ao percentual anual nominal de 11,3866% e efetivo de 12%, eleito pelas partes (f. 34), so absolutamente legais, visto que obede-:::-
cem ao disposto no art. 25 da Lei 8.692/93, no havendo que se falar em reduo da taxa de juros. Assim considerando, acolho a preliminar, para que seja decotada da deciso a parte que determinou o reajuste das prestaes pelo INPC, e dou parcial provimento ao primeiro recurso para determinar a substituio da TR pelo INPC como ndice de reajuste do saldo devedor, amortizando-se, primeiramente, o saldo devedor com a deduo do valor da prestao paga, e somente depois ser efetuado o reajustamento, e, conseqentemente, devero ser compensados os valores cobrados indevidamente, a maior, ou, se for maior que o dbito atualizado, a restituio dos valores apurados durante o perodo em que foi usada a TR como indexador, devidamente corrigidos monetariamente pelo INPC, acrescidos dos juros legais de 0,5% ao ms, valor a ser apurado em liquidao de sentena, respeitando-se, todavia, o Plano de Comprometimento de Renda. Nego provimento ao segundo recurso de apelao interposto. As custas e despesas processuais devero ser repartidas em 30% para os autores e 70% para o requerido, assim como os honorrios advocatcios, que fixo em 15% do valor a ser apurado em liquidao de sentena. Custas recursais do primeiro recurso, na mesma proporo, e do segundo, pelo banco apelante.
EMBARGOS DO DEVEDOR - PENHORA - BEM MVEL ORIGINRIO DE CRDITO TRABALHISTA - NATUREZA ALIMENTAR - NO-CARACTERIZAO - EXCESSO DE PENHORA - DISCUSSO EM EXECUO - CHEQUE - PRAA DE EMISSO - AUSNCIA - VALIDADE Ementa: Embargos do devedor. Impenhorabilidade. Bens arrematados em sub-rogao a direitos trabalhistas. Excesso de penhora. Inexigibilidade e iliquidez do cheque executado. Inocorrncia. - O fato de haver o executado recebido os bens penhorados como pagamento de crditos trabalhistas a que fazia jus no d queles a caracterstica de impenhorabilidade, no podendo ser considerados como verba de carter alimentar. - A matria relativa a um possvel excesso de penhora h de ser tratada e resolvida nos autos da execuo, e no de embargos do devedor, pois no matria que nulifique ou prejudique a execuo instaurada. 312
- A ausncia de indicao da praa de emisso no invalida o cheque, sendo que a praa de pagamento, que o que importa nesta crtula, a da sede da agncia bancria indicada no cheque. Recurso no provido. APELAO CVEL N 2.0000.00.470712-4/000 - Comarca de So Sebastio do Paraso Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.470712-4/000, da Comarca de So Sebastio do Paraso, sendo apelante Tadeu de Oliveira e apelada Pavel - Paraso Automveis Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Pereira da Silva (Relator) e Evangelina Castilho Duarte (Revisora). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de recurso de apelao aviado por Tadeu de Oliveira contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de So Sebastio do Paraso, nos autos dos embargos de devedor aviados contra a execuo que lhe move Pavel - Paraso Automveis Ltda., ora apelada. Adoto o relatrio da sentena guerreada (f. 122/127), acrescentando que o ilustre Juiz julgou procedentes os embargos, em parte, tendo afastado a alegao de impenhorabilidade do bem, de ausncia de liquidez e nulidade de dois dos trs ttulos executados, e registrando que a matria referente ao suposto excesso de penhora deve ser discutida nos autos da prpria execuo. Os bens contristados, conforme a relao do auto de arresto constante s f. 25/27 da execuo em apenso, consistem em diversas peas, sistemas e acessrios de veculos, que foram agregados ao patrimnio do apelante, em decorrncia de uma ao trabalhista por ele ajuizada. O fato de o apelante ter recebido os bens penhorados em pagamento de seus crditos trabalhistas no d queles a caracterstica de impenhorabilidade, no podendo, tambm, ser considerados como verba alimentcia. que referidos bens foram integrados ao patrimnio do apelante, no mais constituindo uma verba mensal indispensvel para o seu sustento, com caractersticas de salrio.
Declarou, assim, somente a nulidade da execuo em relao nota promissria no valor de R$ 3.500,00. O embargante apresentou suas razes recursais s f. 130/132, afirmando que a impenhorabilidade de bens deve ser acolhida, que a soluo da questo relativa ao excesso de penhora deve ser dada nos autos dos embargos, requerendo, ainda, o acolhimento da alegao de vcio relativo ao cheque executado. A apelada, em suas contra-razes de f. 134/137, pugna pelo desprovimento do recurso. Esse, o breve relatrio. Conheo do recurso, haja vista que prprio e tempestivo, encontrando-se o apelante sob o plio da justia gratuita. Razo alguma h para o inconformismo do apelante.
313
Como bem foi ressaltado pela apelada, transformados os bens em capital, nada obsta que a penhora se efetive sobre eles, sob pena de perpetuar-se a execuo, visto que tudo o que o apelante adquirir tornar-se- impenhorvel. Tambm no assiste razo ao apelante quando pretende abrir discusso sobre um suposto excesso de penhora em sede de embargos. que a matria relativa a um possvel excesso de penhora dever ser abordada e resolvida nos autos da execuo. No matria que nulifique ou prejudique a execuo instaurada. Importante deixar assentado, tambm, que:
...no se pode apreciar alegao de excesso de penhora antes da avaliao, salvo se ele puder ser detectado de plano (Ap. Cv. n 268.467-9, Rel. Juiz Tibagy Salles).
Nesse ltimo julgamento, o eminente Relator deixou a seguinte recomendao:

Se o devedor possui apenas um bem de valor muito acima da dvida, ele deve ser vendido em hasta pblica, e o que sobrar do numerrio arrecadado, aps paga a dvida e seus acrscimos, inclusive as despesas judiciais, ser-lhe- devolvido.
Por fim, no que diz respeito nulidade do cheque executado, melhor sorte no assiste ao embargante. Ao contrrio do que alega, consta no cheque executado a data de sua emisso, sendo que a ausncia de indicao da praa de emisso no invalida o ttulo; o que importa nesta crtula a sede da agncia indicada no cheque. Ademais, no provou o apelante que a data da emisso do cheque foi preenchida posteriormente e de forma abusiva. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a deciso de Primeira Instncia. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. -:::-
E, ainda, que:
O Cdigo de Processo Civil no contempla a figura do excesso de penhora, uma vez que, quando o valor dos bens penhorados excedam de muito o valor da dvida, em havendo possibilidade, parte deles pode ser desonerada ou substituda por outros de menor valor, tudo a critrio do Juiz (Ap. Cv. n 312.298-7, Rel. Juiz Manuel Saramago).
TUTELA ANTECIPADA - CONVERSO - MEDIDA CAUTELAR - ADMISSIBILIDADE - ART. 273, 7, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - BLOQUEIO DE VALORES - CONTA CORRENTE FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA - AUSNCIA - INDEFERIMENTO Ementa: Agravo de instrumento. Tutela antecipada. Art. 273, 7, do CPC. Converso da antecipao da tutela em medida cautelar. Possibilidade. Bloqueio de valores em conta corrente. Impossibilidade. Ausncia do fumus boni iuris. Necessidade de instruo probatria. - O poder geral de cautela - art. 798 do CPC - permite ao juiz determinar providncias de segurana, fora dos casos tpicos j arrolados pelo Cdigo Processual, vista de acontecimentos que possam causar a uma das partes leso grave ou de difcil reparao. - Possibilita o 7 do art. 273 do CPC, com a redao dada pela Lei 10.444/02, que o juiz analise, como medida cautelar em carter incidental, o pedido de antecipao de tutela, com caractersticas de natureza acautelatria. 314
- A inexistncia de um dos requisitos da cautelar, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora, impede o deferimento da medida cautelar. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.507456-0/000 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2.0000.00.5074560/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Gilson Bello Silva e agravados Top Com Representaes Ltda. e outros, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Afrnio Vilela (Relator) e Duarte de Paula (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2005. Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Afrnio Vilela - Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Gilson Bello Silva contra a r. deciso de f.41/42TJ, que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado em ao ordinria, proposta contra Top Com Representaes Ltda. e outros, que consiste no bloqueio dos valores existentes a serem lanados nas contas correntes dos agravados, ao fundamento de inexistncia dos requisitos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Sustenta o agravante que a prova inequvoca das alegaes se extrai dos documentos que instruram a inicial: o anncio publicitrio veiculado no jornal Correio Braziliense, colocando venda uma carta de consrcio de imvel contemplado, no valor de R$ 200.000,00; proposta de adeso da Tedesco, assinada pelo agravante; comprovantes de transferncia nas contas da 1 agravada e de Lcio Bregues Soares; e relao emitida pelo Banco Central do Brasil, indicando as empresas impedidas de constituir novos grupos de consrcio, em que consta o nome de Tedesco. Sustenta que cabe ao Poder Judicirio garantir que o agravante seja ressarcido pelos danos materiais e morais sofridos, deferindo o bloqueio dos valores nas contas correntes.
Foi indeferido o efeito suspensivo ativo pleiteado (f. 55/56 e 62-TJ). Desnecessria a intimao dos agravados, porquanto a relao processual ainda no se aperfeioou. Recurso prprio, tempestivo e preparado. Dele conheo. A despeito da concluso a que chegou o douto magistrado na deciso recorrida, de que no se encontravam presentes os requisitos do art. 273 do CPC para deferimento do pedido antecipado, entendo que, no caso sub examine, a pretenso do agravante no se enquadra nas hipteses de aplicao da antecipao da tutela, mas, sim, de medida liminar de natureza cautelar. Como sabido, a antecipao de tutela do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito, transitada em julgado. E seus efeitos tm o mesmo contedo do que se pretende no pedido, embora apresente um minus quele, j que no se antecipa a tutela, mas apenas os seus efeitos. Por conseguinte, a tutela antecipada no se confunde com a medida cautelar, na medida em que esta de natureza instrumental, enquanto a tutela antecipada possui natureza satisfativa. O processo cautelar funciona como
315
auxiliar e subsidirio, visando assegurar as duas outras funes principais da jurisdio: conhecimento e execuo. J as medidas cautelares so neutras em relao ao resultado do processo, ou de seu desfecho, inspiram-se pela preveno, uma vez que buscam assegurar seu resultado til, ou seja, cuidam do xito da execuo futura, de assegurar determinados bens da vida de maneira provisria, a fim de dar segurana ao processo principal. Feitas essas consideraes e utilizando-me do poder geral de cautela (art.798 do CPC), que possibilita ao juiz determinar providncias de segurana fora dos casos tpicos j arrolados pelo Cdigo Processual, vista de acontecimentos que possam causar a uma das partes leso grave ou de difcil reparao, e, ainda, escorado no 7 do art. 273 do CPC, que possibilita ao juiz deferir medida cautelar em carter incidental quando o pedido formulado for de antecipao de tutela, porm com caractersticas de natureza acautelatria, analiso o pedido em sua forma cautelar. No processo cautelar, dois so os pressupostos autorizadores da concesso da medida: fumus boni iuris e periculum in mora. In casu, entendo recomendvel manter a r. deciso combatida, haja vista no ter vislumbrado -:::-
a ocorrncia da fumaa do bom direito, porquanto no demonstrado nos autos que os valores reivindicados foram depositados na conta corrente da agravada Top Com Representaes Ltda., sendo certo que os documentos de f. 29/31 no podem ser considerados comprovantes de depsito em conta corrente. Quanto aos documentos de f. 32/34, estes se referem a possveis transferncias de valores entre contas correntes, tendo como destinatrio Lcio Bregues Soares, que, num exame perfunctrio, prprio deste recurso de agravo, no guarda relao com a proposta de adeso apresentada s f. 26/28 dos autos. Ademais, referida proposta de adeso foi assinada pelo agravante com a empresa Tedesco Administradora de Consrcios Ltda., e no com a 1 agravada, Top Com Representao Ltda, razo pela qual o pedido, a priori, no guarda consonncia com as provas coligidas aos autos, sendo necessria maior instruo probatria para o deferimento do pedido cautelar. Mediante tais consideraes, nego provimento ao presente agravo, para manter a r. deciso vergastada. Custas, pelo agravante.
INDENIZAO - DANO MORAL - SERASA - CADASTRO DE INADIMPLENTES - INSCRIO DE NOME - AUSNCIA DE COMUNICAO - ART. 43, 2, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INOBSERVNCIA Ementa: Danos morais. Ausncia de comunicao. Serasa. Legitimidade. Indenizao devida. - O artigo 43, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como obrigatria a comunicao ao consumidor de sua inscrio no cadastro de proteo ao crdito, sendo cabvel a reparao do dano moral causado pela inscrio irregular. A comunicao no s obrigatria, como prudente que seja realizada previamente, possibilitando ao devedor a quitao do dbito e evitando erros. APELAO CVEL N 1.0024.04.516132-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MOTA E SILVA 316
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.516132-0/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Serasa - Centralizao de Servios dos Bancos S.A. e apelado Marcelo Alves Ribeiro, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Mota e Silva (Relator) e Guilherme Luciano Baeta Nunes (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mota e Silva - Trata-se de apelao interposta por Serasa - Centralizao de Servios dos Bancos S.A. em face da sentena proferida s f. 176/180, que, nos autos da ao de indenizao movida por Marcelo Alves Ribeiro, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a r a pagar ao autor o valor de R$ 3.000,00, incidindo correo monetria e juros de mora de 1% ao ms a partir da data da negativao do nome do autor junto ao rgo de proteo ao crdito, bem como ao pagamento de 90% das custas processuais e honorrios advocatcios de 15% sobre o valor da condenao, condenando ainda o autor no pagamento do restante das custas e honorrios de 10% sobre o valor da condenao, ficando suspensa a cobrana por estar litigando sob o plio da assistncia judiciria. Em suas razes recursais (f. 182/187), a r alega, em sntese, que a anotao em nome do autor encontra-se excluda desde 24.08.04, em face do transcurso de tempo de cinco anos; que apenas anotou em seu banco de dados, no
O autor apresentou contra-razes (f. 192/198), pugnando pela manuteno do r. comando decisrio. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao interposta pela parte r. O apelado est litigando sob o plio da assistncia judiciria, conforme a deciso de f. 23. Narram os autos que o apelado, ao tentar realizar uma compra, descobriu que seu nome estava includo no banco de dados da apelada, tendo-lhe sido causado constrangimento. Alegou na inicial que no recebeu o comunicado da possvel incluso atravs de carta com aviso de recebimento e que a incluso totalmente indevida. Regularmente citada, a apelante apresentou contestao s f. 28/78, alegando que parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao, uma vez que as anotaes realizadas se deram por fora do protesto realizado pelo 6 Cartrio de Protestos de So Paulo e que no h falar em reparao de danos morais, j que no houve nexo de causalidade entre a anotao realizada e os alegados prejuzos do apelado.
317
exerccio regular de sua atividade, a ocorrncia da lavratura de protesto em nome do autor; que no credora ou cobradora perante devedores, sendo certo que sua atividade independe da relao negocial ou creditria que deu origem ao ttulo protestado; que lcita a sua atividade bem como o procedimento de anotao de ttulo protestado; que o art. 43, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor no obriga a comunicao quando a abertura do cadastro promovida por terceiro, limitando-se o banco de dados sua mera reproduo; que deve ser demonstrado o nexo de causalidade entre o ato e o dano na fase cognitiva da ao; que o registro, por si s, no d margem ao gracioso pedido indenizatrio formulado pelo apelado. Ao final requer o provimento do recurso e a reforma da sentena.
A preliminar de ilegitimidade passiva foi rejeitada pela deciso proferida f. 159, a qual transitou livremente em julgado. Do que emerge dos autos, percebe-se que a apelante no se desincumbiu do nus probatrio que lhe competia, uma vez que no comprovou a notificao prvia do apelado, contrariando, portanto, o disposto no 2 do artigo 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor: A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. Sustenta a apelante que este dispositivo legal no obriga a comunicao quando a abertura do cadastro promovida por terceiro, limitando-se o banco de dados sua mera reproduo, como ocorre nos protestos e nas aes em curso. No entanto, no h qualquer distino no dispositivo legal supratranscrito. Qualquer anotao a ser realizada pelo rgo restritivo tem que ser comunicada ao consumidor. Os direitos assegurados aos consumidores no levam em conta a modalidade de coleta da informao que venha eventualmente a ser incorporada pela entidade aos seus arquivos. Em qualquer situao permanece vlida a obrigao do rgo restritivo em comunicar ao consumidor sobre a anotao. Nesse sentido, os ensinamentos de Rizzato Nunes:
Dessa forma, esto os servios de proteo ao crdito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que faro a anotao. Tal aviso deve ser remetido com a antecedncia de, no mnimo, 5 dias teis (Luiz Antnio Rizzato Nunes, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 524).
contrrio, est disposio de todos os fornecedores ou de certos fornecedores de um mesmo ramo. O titular do arquivo no contrata diretamente com o consumidor. Simplesmente coleta, armazena e atualiza informaes sobre ele, passando-as a outros que, estes sim, fundam-se nelas para contratar ou no contratar com o consumidor. Para este caso com at mais razo que para os outros aplica-se o dever de levar ao consumidor a notcia sobre a abertura do arquivo. A comunicao ao consumidor tem que ser por escrito. Ou seja, no cumpre o ditame da lei um telefonema ou recado oral (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, p. 259).
Apoiando tais consideraes, confiram-se os seguintes julgados:

Indenizao. Danos morais. Ausncia de comunicao da inscrio do nome do devedor em cadastro negativo de crdito. Ilegitimidade passiva do banco credor. Art. 43, 2 do CDC. A comunicao ao consumidor sobre a inscrio de seu nome nos registros de proteo ao crdito constitui obrigao do rgo responsvel pela manuteno do cadastro, e no do credor, que meramente informa a existncia da dvida. Precedente da Quarta Turma. Recurso Especial conhecido e provido (STJ, REsp. n 442.483/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 05.09.02, DJ de 12.05.03, p. 306). Civil e Processual. Ao de indenizao por ausncia de comunicao da inscrio. Impossibilidade jurdica. Ilegitimidade passiva do banco credor. CDC, art. 43, 2. - A cientificao do devedor sobre a inscrio prevista no citado dispositivo do CDC constitui obrigao exclusiva da entidade responsvel pela manuteno do cadastro, pessoa jurdica distinta, de modo que o credor, que meramente informa da existncia da dvida, no parte legitimada passivamente por ato decorrente da administrao do cadastro. - Recurso especial no conhecido (STJ, REsp. n 345.674/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 06.12.01, DJ de 18.03.02, p. 261). Consumidor. Recurso especial. Inscrio no cadastro de inadimplentes. Comunicao
Em nada diferem as lies do eminente Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin:

...o terceiro tipo de arquivo no se forma no interior do estabelecimento do fornecedor. No utilizado por ele com exclusividade. Ao
318
prvia do devedor. Necessidade. Dano moral. Configurao. A inscrio do nome do devedor no cadastro de inadimplentes sem a sua prvia comunicao por escrito ocasiona-lhe danos morais a serem indenizados pela entidade responsvel pela manuteno do cadastro. Nesse caso, demonstra-se o dano moral pela simples comprovao da incluso indevida. Precedentes (STJ, REsp. n 442.051/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 07.11.02, DJ de 17.02.03, p. 274). SPC. Inscrio indevida. Responsabilidade civil. O SPC deve indenizar pelo dano decorrente da indevida inscrio de inadimplncia inexistente. A comunicao do registro ao devedor obrigao tambm do SPC, ainda que os seus estatutos imponham tal providncia ao lojista. Recurso Especial. Inexistncia de seus pressupostos. Recursos no conhecidos (REsp. 273250, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19.02.01). Cdigo de Defesa do Consumidor. Cadastro negativo. Comunicao. Exerccio regular de direito. Indenizao. Impossibilidade. I - A comunicao, por escrito, ao consumidor, prevista no artigo 43, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser feita pelo responsvel pelo cadastro ou banco de dados e no por aquele que fornece os elementos para o cadastramento negativo. II - Provada a inadimplncia do consumidor, a incluso de seu nome em cadastro negativador de crdito constitui exerccio regular de um direito do credor, impossibilitando ressarcimento por dano patrimonial ou extrapatrimonial (TAMG, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 358.600-3, Rel. Juiz Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 09.05.02).
Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor dispensa a prova de culpa, uma vez que a responsabilidade no ato de no notificar previamente o apelante da iminente negativao, ainda que existente a dvida exigvel, de natureza objetiva. cedio que a negativao, sem a observncia da forma legal, como ocorre quando h falta de notificao prvia, gera dano moral puro indenizvel. A comunicao no s obrigatria, como prudente que seja realizada previamente, possibilitando ao devedor a quitao do dbito e evitando erros. A negativao, como foi feita, foi indevida, gerando dano moral puro, e o apelado no est obrigado a provar o dano moral decorrente da negativao do nome, uma vez que este se mostra evidente. O Superior Tribunal de Justia j decidiu:
Agravo de instrumento. Agravo regimental. Dano moral. Cadastro no Serasa. Improcedncia de ao consignatria. Fato novo superveniente. Art. 462 do CPC. A hiptese de ilcito puro (dano moral), desnecessria qualquer prova de prejuzo, suficiente apenas a demonstrao de inscrio irregular em cadastro de devedores (3 Turma, AGA, 175023/23, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 15.10.98).
O artigo 43, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como obrigatria a comunicao ao consumidor de sua inscrio no cadastro de proteo ao crdito, sendo cabvel a reparao do dano moral causado pela inscrio irregular. No s a comunicao obrigatria, como prudente que seja realizada previamente, possibilitando ao devedor a quitao do dbito e evitando erros. -:::-
O fato de ter sido excluda a anotao em nome do apelado, tendo em vista ter sido ultrapassado o prazo qinqenal previsto no 1 do art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no afasta a responsabilidade da apelante por ter realizado a anotao sem comunicar previamente ao apelado. Pelo exposto, nego provimento apelao interposta pela parte r e mantenho a sentena recorrida. Custas recursais, pela apelante.
319
AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - CONVENO COLETIVA DE TRABALHO ABONO - NATUREZA SALARIAL - APOSENTADO - EQUIPARAO SALARIAL - PROVENTOS COMPLEMENTAO - POSSIBILIDADE - CORREO MONETRIA Ementa: Ao de cobrana. Entidade de previdncia privada. Abono nico. Concesso aos empregados da ativa. Natureza salarial. Aposentados. Direito complementao de proventos. Equiparao salarial. Natureza do contrato. Correo monetria devida. - O abono nico, concedido ao empregado em atividade por fora de conveno coletiva de trabalho, tem natureza salarial, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, devendo ser estendido aos aposentados, que tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada. - A correo monetria, como recomposio do valor real da moeda, deve incidir nos abonos que, embora devidos, no foram, poca, pagos aos aposentados pelas entidades de previdncia privada. APELAO CVEL N 1.0024.04.540468-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.540468-8/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Fundao Itaubanco e apelados Valter Flix e outros, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros, e dele participaram os Desembargadores Fernando Caldeira Brant (Relator), Afrnio Vilela (Revisor) e Duarte de Paula (Vogal). Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2005. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 181/191 da 25 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, proferida nos autos da ao de cobrana ajuizada por Valter Flix, Maria Lydia Santos Cambraia Piscitelli, Geraldo de Oliveira, Maria de Lourdes Viana 320
Baptista, Jos Carlos Baffa, Francisco de Assis do Nascimento, Sandra Cristina Rocha Queiroz Assis, Roberto Dias, Marlene Tavares Paes e Luiz Carlos de Carvalho em desfavor de Fundao Itaubanco, tendo a referida sentena julgado procedentes os pedidos da exordial, exatamente conforme requerido na referida pea de ingresso, condenando a r a arcar com os nus da sucumbncia. Embargos declaratrios de f. 192/193, os quais foram rejeitados f. 195. Em suas razes, s f. 196/215, a apelante, Fundao Itaubanco, insurge-se contra a sentena de primeiro grau e aduz, em preliminar, a incompetncia da Justia Comum para conhecer da matria. No mrito, transcreveu vrios julgados, defendendo serem taxativos quando definem os beneficirios do abono concedido, no cabendo o pagamento aos funcionrios aposentados. Insurge-se contra a interpretao ampliativa da conveno coletiva de trabalho, face ao art. 114 da Carta Magna. Prossegue afirmando serem verbas distintas os reajustes salariais e o abono previsto na referida conveno. Alega que o abono no tem natureza salarial por ser ocasional e pago
em parcela nica. Ao final, defende que o plano de benefcios da Fasbemge, ao qual aderiram os apelados, no prev custeio do pagamento de abono, pedindo o provimento do apelo e a reforma da sentena censurada. Preparo f. 197. Recurso recebido f. 217. Contra-razes, s f. 218/234. A apelao foi recebida f. 217. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminares. Aqui, a apelante, Fundao Itaubanco, argi a incompetncia deste Juzo para conhecer da matria relativa aos reajustes concedidos pela entidade privada, ao argumento de que tal pleito oriundo da relao de trabalho e, portanto, a Justia Especializada que seria a competente. No obstante, consoante ponderou a insigne Magistrada, apesar de o plano de previdncia complementar ter sido fornecido em decorrncia do contrato de trabalho, o reajuste dos benefcios relaciona-se exclusivamente com o contrato de previdncia privada firmado entre as partes; logo, compete Justia Comum processar e julgar a presente ao. De outra feita, no merece guarida a preliminar, sustentada nas contra-razes pelos apelados, de revelia da apelante em face da apresentao intempestiva da contestao, visto que nada impede que os documentos e a petio sejam recebidos e analisados a teor do art. 322 do CPC. Outrossim, rejeito as prefaciais ventiladas. O Sr. Des. Afrnio Vilela - Preliminar de incompetncia absoluta em razo da matria. Na situao vertente, a controvrsia instaurada funda-se na interpretao do contrato de previdncia privada firmado entre as partes, e no em contrato de trabalho ou na relao empregatcia. Destarte, em vista da
natureza eminentemente civil da matria, no h falar em competncia da Justia Especializada do Trabalho para exame do feito. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Duarte de Paula - Preliminar. No que tange preliminar de incompetncia, tenho que realmente deve ser rejeitada, no que acompanho o ilustre Relator, uma vez que, entre o aposentado e a entidade de previdncia privada, existe um vnculo contratual, no de ordem trabalhista, sendo, portanto, incompetente a Justia do Trabalho. Nesse sentido, trago colao para ilustrar a matria julgados do colendo Superior Tribunal de Justia:
Competncia. Complementao de aposentadoria. Se no se discutiu em torno de clusula integrante de contrato de trabalho, mas a respeito do valor de complementao, em razo de disposies legais, competente a Justia Comum para o processo e julgamento (2 Seo, Conflito de Competncia n 22348/SP, Rel. Min. Costa Leite, j. em 09.12.98). Conflito de competncia. Complementao de aposentadoria. Justia comum. Telos. Proposta a ao de complementao de aposentadoria com base em disposio da entidade previdnciira r (Telos), a competncia da Justia Comum Estadual. Redao do art. 202, 2, da CR, aps a Emenda Constitucional n 20 (2 Seo, Conflito de Competncia n 31453/PE, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 09.05.01). Competncia. Complementao de aposentadoria. Atualizao de salrio. Contribuio. Hiptese em que se discute em torno de clusula integrante do contrato de trabalho, mas a propsito de regra estatutria da entidade complementadora da aposentadoria. Competncia da Justia Comum. Precedentes. Declarado competente o MM. Juzo de Direito suscitante (2 Seo, CC 22.773/PE, Rel. Ministro Costa Leite, j. em 25.11.98, DJU de 15.03.99, p. 84).
Assim, rejeito a preliminar de incompetncia, acompanhando o ilustre Relator.

321
O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Mrito. Cuidam os autos de ao de cobrana atravs da qual os autores pretenderam receber da fundao r o pagamento das diferenas provenientes de abonos salariais, correspondentes ao contrato de previdncia privada firmado pelas partes. Julgados procedentes os pedidos postos na exordial, a r foi condenada ao pagamento dos referidos abonos. Diante disso, em ataque sentena proferida em primeiro grau de jurisdio, veio a r, insurgindo-se contra o decisum em sua totalidade. Em suas razes, a r defende, em suma, a impossibilidade do pagamento do abono pretendido pelos autores, j que no fazem jus os funcionrios aposentados, por no ter o abono natureza salarial, ser ocasional e pago em nica parcela. Contudo, tenho que no assiste razo apelante. A priori, necessrio ressaltar que o contrato firmado entre as partes diz respeito a plano de previdncia privada complementar, no qual os autores figuraram como participantes, mediante o pagamento de contribuies, visando, aps determinado perodo de contribuio, receber a complementao mensal aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdncia. Dessa maneira, os fundos de previdncia privada tm como finalidade a complementao da renda do trabalhador que se aposenta, em face da sua flagrante reduo de rendimentos, considerando-se os valores sensivelmente reduzidos dos proventos pagos pela previdncia oficial brasileira. Ora, ao recolher contribuio mensal a um plano de previdncia privada, o trabalhador visa, primordialmente, a manuteno de sua condio financeira quando vier a se aposentar, evitando sofrer o declnio de seus rendimentos, face aos parcos proventos advindos do INSS. 322
Assim, para que no sofram perdas salariais, os funcionrios aposentados devem receber todas as reposies de carter remuneratrio pagas aos ativos da mesma categoria, ainda que concedidas por conveno coletiva. Nessa esteira, faz-se necessria a anlise do abono nico postulado no caso em comento, verificando-se sua natureza, se remuneratria ou no. Com esse objetivo, vem o art. 457 da CLT dispor a respeito da remunerao, tratando o abono pago pelo empregador como integrante do salrio, se no vejamos:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador (grifo nosso).
Portanto, diante da literalidade da lei, incontestvel o fato de compor a remunerao o abono pago pelo empregador, ainda que seja ele fruto de conveno coletiva de trabalho e pago de forma nica. Nesse diapaso, possuindo os abonos salariais nicos o carter remuneratrio e atuando em carter de recomposio salarial concedida aos trabalhadores em atividade, dever ser estendida aos aposentados, sob pena de serlhes negada a equiparao de seus proventos com os salrios pagos s mesmas categorias de empregados das quais fizeram parte. Nesse sentido, vem se manifestando a jurisprudncia deste Sodalcio:
Cobrana. Previdncia privada. Abono concedido aos empregados da ativa. Definio pela sua natureza salarial. Complementao devida aos inativos, por extenso. Recurso improvido. 1. Abono concedido em convenes coletivas de trabalho aos empregados da ativa, conforme entendimento de cmara deste
Tribunal, tem natureza salarial na forma definida pelo art. 457, 1, da CLT, estendendo-se aos ex-empregados, inativos, que auferem complementao da aposentaria junto Previdncia Privada. 2. Apelo da Fundao, responsvel pelo complemento salarial, a que se nega provimento (13 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 448.389-8, Rel. Des. Francisco Kupidlowski, j. em 09.12.04).
(ACVM e Fasbemge), sendo que somente recebero o abono salarial no tocante a um deles, qual seja Fasbemge. No que concerne correo monetria, esta no significa acrscimo algum ao valor principal do dbito, mas, to-somente uma recomposio do valor real da moeda, corrigindo as diferenas acarretadas pelas perdas inflacionrias. Dessa maneira, a no-incidncia de correo monetria em parcelas que indevidamente deixaram de ser pagas, conforme requer a apelante, geraria severos prejuzos aos credores e, conseqentemente, enriquecimento sem causa da ora devedora. Sobre o tema, trago a lume o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, a respeito da correo monetria, quando afirma que:
Nada acresce dvida, mas a prpria dvida em sua manifestao atualizada, de modo que a moeda, nominalmente expressa no momento do ajuste da dvida, tenha o mesmo poder aquisitivo, quando do adimplemento (A Correo Monetria nos Tribunais, O Estado de So Paulo, 21.02.82, p. 35).
Frise-se que o contrato de previdncia privada complementar contrato oneroso, atravs do qual os contratantes arcam com reiteradas contribuies pecunirias, tendo como contraprestao a complementao de suas aposentadorias pela contratada, visando, reitero, seja mantida a equiparao entre os proventos dos aposentados com o vencimento dos empregados da ativa. Em que pese as clusulas 45 das convenes coletivas de 1996/1997 e 1998/1999 e as clusulas 46 das convenes coletivas de 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004 concederem apenas aos empregados ativos os abonos nicos, no se poder negar tal direito aos aposentados, sob pena de sofrerem grave perda da remunerao com o decorrer dos anos e terem afastada a equiparao salarial j mencionada alhures. Diante de tudo que foi exposto, deve ser mantida a sentena hostilizada no que concerne ao pagamento do abono anual, inclusive quanto aos autores Geraldo de Oliveira, Jos Carlos Baffa e Roberto Dias, visto que, segundo exps muito bem a ilustre Juza sentenciante no decisum atacado, bem como f. 195, os referidos autores recebem dois benefcios -:::-
Destarte, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso interposto por Fundao Itaubanco. Custas do recurso, pela r apelante. O Sr. Des. Afrnio Vilela - No mrito, peo vnia ao eminente Relator, Desembargador Fernando Caldeira Brant, para secundar os fundamentos do seu judicioso voto, pois o abono concedido aos funcionrios que se encontram em atividade tem natureza remuneratria e seu pagamento deve ser estendido aos inativos, por fora do princpio da isonomia. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Duarte de Paula - No mrito, de acordo.
323
No pagar aos inativos os abonos recebidos pelos trabalhadores em atividade seria negar o prprio fim que deveria ser alcanado atravs do plano de previdncia privada firmado, qual seja de complementar os parcos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdncia, proporcionando ao aposentado a manuteno da mesma condio financeira ostentada quando em atividade no mercado de trabalho.
AO MONITRIA - PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS - CLUSULA ABUSIVA REVISO EX OFFICIO - RELAO DE CONSUMO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICABILIDADE - REVELIA - EFEITOS - TTULO EXECUTIVO JUDICIAL - APELAO CABIMENTO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - GARANTIA CONSTITUCIONAL Ementa: Monitria. Servios educacionais. Adequao do recurso. Revelia. Configurao. Constituio de ttulo executivo. - A Constituio Federal, em seu art. 5, estabelece a igualdade entre todos, sem qualquer distino, e, em seu inciso LXXIV, assegura a assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. - Havendo o juiz julgado procedente a ao monitria e assumindo o pronunciamento judicial ntida feio de sentena, cabvel o recurso de apelao, considerando-se as regras dos artigos 162, 1, e 513 do CPC. - O no-comparecimento do ru ao processo atravs de profissional habilitado para postular em juzo implica a aplicao da revelia, no sendo absolutos seus efeitos. - A prestao de servios educacionais subsume-se ao disposto no art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, caracterizando-se como relao de consumo, estando presentes o fornecedor dos servios, o educandrio, e os consumidores, os educandos, ou quem contrata em seu nome, sendo possvel a reviso ex officio; se constatada a presena de clusula contratual abusiva, dever esta ser adequada realidade das partes. Preliminar rejeitada e apelao parcialmente provida. APELAO CVEL N 1.0024.05.642885-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.642885-7/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Alexandre Correa Afonso e apelado Business Institute Minas Gerais S/C, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Evangelina Castilho Duarte (Relatora) e Roberto Borges de Oliveira (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. 324
Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de ao monitria ajuizada pelo apelado, ao argumento de ter firmado com o apelante contrato de prestao de servios educacionais, no tendo este quitado as mensalidades devidas desde o ms de maio de 2003, apontando dbito de R$ 15.123,71. Citado, o ru no apresentou defesa formal, limitando-se a prestar esclarecimentos em nome prprio, conforme f. 24/27. A r. deciso recorrida, considerando a incapacidade postulatria do apelante e aplicando os efeitos da revelia, julgou procedente o
pedido, constituindo ttulo executivo em favor da instituio de ensino. O apelante pretende a reforma da deciso recorrida, alegando no estar caracterizada a revelia, j que foi demonstrado seu interesse no processo, tendo sido inviabilizada sua manifestao formal por ausncia de recursos financeiros para arcar com honorrios advocatcios. Requereu, em sede de preliminar, a renovao dos atos processuais, por ter havido flagrante violao aos princpios constitucionais da isonomia, da ampla defesa, do contraditrio e da assistncia jurdica integral. No mrito, alegou desconhecer a dvida, afirmando que, ao iniciar o curso e aps ter quitado a taxa de matrcula, bem como a primeira mensalidade, desistiu de freqentar as aulas antes mesmo do vencimento da segunda parcela, por inviabilidade financeira. Acrescentou ter manifestado sua desistncia, recorrendo instituio apelada no intuito de cancelar sua matrcula, o que no foi efetivado por ter sido exigido o pagamento de 30% do valor do contrato, a saber, R$ 4.357,11, a ttulo de multa compensatria. Requereu a reforma da deciso, para no ser constitudo ttulo executivo, e a concesso dos benefcios da justia gratuita. Em contra-razes, o apelado argiu preliminar de inadequao do recurso interposto, alegando no ser cabvel apelao, mas agravo de instrumento, por ser deciso interlocutria a que constituiu ttulo executivo em favor do autor da ao monitria. A r. deciso recorrida foi publicada em 28 de abril de 2005, vindo o recurso em 25 de maio, dentro do prazo legal, considerando a contagem de prazo em dobro conferida ao litigante assistido pela Defensoria Pblica. H pedido de concesso de assistncia judiciria, razo pela qual o recurso no foi preparado.
I Assistncia Judiciria. A Constituio Federal, em seu art. 5, estabelece a igualdade entre todos sem qualquer distino, e, em seu inciso LXXIV, assegura a assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A Lei 1.060/50, que regulamenta a assistncia judiciria, embora anterior Constituio Federal em vigor, estipula que a parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio e de sua famlia. O art. 4, 1, da mesma lei estipula que se presume pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio de miserabilidade. Logo, a concesso de assistncia judiciria a pessoa fsica depende to-somente de declarao, nos termos da lei, de que a parte no possui meios para arcar com as despesas do processo. Incumbe, portanto, parte contrria, que porventura impugnar a concesso da assistncia judiciria, provar a suficincia de recursos do beneficirio, para v-la revogada.
Assistncia judiciria. Justia gratuita. Benefcio que deve ser concedido mediante simples afirmao da parte da impossibilidade de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, em prejuzo prprio ou de sua famlia Inteligncia do art. 4 da Lei 1.060/50. Ementa da Redao: Os benefcios da assistncia judiciria gratuita devem ser concedidos mediante simples afirmao da parte acerca de sua impossibilidade de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50 (2 TACivSP 10 Cm. AgIn 737.611-00/5, j. em 12.06.02, Rel. Juza Cristina Zucchi, RT 808/310).
Basta, portanto, a existncia da declarao firmada pela parte ou por seu procurador para que se concedam os benefcios da justia gratuita.
325
Tal declarao encontra-se f. 47. O requisito essencial para concesso da justia gratuita pessoa fsica foi devidamente cumprido, restando comprovada a alegada incapacidade financeira do apelante. Desse modo, milita a presuno de veracidade da declarao apresentada, sendo possvel o deferimento do pedido de justia gratuita formulado. Defiro, pois, os benefcios da justia gratuita. II Inadequao do recurso. Argi o apelado a inadequao do recurso de apelao para modificar deciso que converte o mandado de pagamento em ttulo executivo, considerando que apenas cabvel agravo de instrumento. A sistemtica estabelecida pela lei processual civil considera relevante a finalidade do pronunciamento realizado pela autoridade judiciria a fim de que, ento, seja definido o recurso que possibilitar a impugnao do ato. Nelson Nery Jnior, nesse sentido, assevera ser:
...indiferente, pois, que se d ao ato uma forma ou um nome determinado: se tiver contedo diverso daquela forma ou daquele nome, prevalece o contedo para a classificao do ato (Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 246).
Nesse sentido, j se pronunciou a Segunda Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Ao monitria. Deciso que converte o mandado injuntivo em ttulo executivo. Extino do processo com julgamento do mrito. Recurso cabvel. Apelao. Fungibilidade. Erro grosseiro. No-conhecimento. - A deciso que converte mandado injuntivo em ttulo executivo caracteriza-se por extinguir definitivamente a ao monitria e, por conseguinte, desafia recurso de apelao. - A interposio de agravo de instrumento constitui erro grosseiro e afasta a aplicao do princpio da fungibilidade recursal. - Preliminar acolhida para no conhecer do recurso (AI n 392.516-4, Rel. Juiz Alberto Vilas Boas, DJ de 1.04.03).
Assim, rejeito a preliminar argida, concluindo estarem presentes os requisitos para conhecimento do recurso. III Mrito. O apelante afirma terem restado desrespeitados os princpios constitucionais da isonomia, do contraditrio, da ampla defesa e da assistncia judiciria integral, por ter sido realizado julgamento sua revelia, mesmo diante de seu manifesto interesse pela causa. Requereu a renovao dos atos processuais. Verifica-se ter havido regular citao do apelante para que efetuasse o pagamento do dbito ou oferecesse embargos ao monitria, conforme documento de f. 34. despropositada a alegao de ofensa ao preceito do contraditrio e da ampla defesa, pois, com o cumprimento do mandado de pagamento, teve cincia do pedido, tanto que se manifestou nos autos, demonstrando que teve oportunidade para se valer do seu direito de defesa. O no-comparecimento do apelante ao processo atravs de profissional habilitado para postular em juzo resulta na constituio de ttulo executivo em seu desfavor, valendo ressaltar que
Examinando os autos, observa-se que o juzo a quo julgou procedente a ao monitria, convertendo o mandado injuntivo em ttulo executivo, pondo fim referida ao. Assim, havendo o juiz julgado procedente a ao monitria e assumindo o pronunciamento judicial ntida feio de sentena, a nica opo que possibilitar o desfazimento da deciso ser o manejo de recurso de apelao, considerando-se as regras insculpidas nos artigos 162, 1 e 513 do CPC. 326
a ausncia de recursos financeiros para arcar com as despesas do processo no retira do ru o nus de se defender, j que o Estado proporciona populao carente assistncia judiciria gratuita por meio da Defensoria Pblica. Assim, estando configurada a regularidade da relao processual, restou evidenciada a revelia, em face da ausncia de defesa. Ressalte-se, porm, que a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, decorrente da revelia, no absoluta, mas sim relativa, operando, na prtica, como inverso do nus probatrio. Deve o juiz, atentando para o conjunto probatrio carreado aos autos, verificar a verossimilhana das alegaes do autor, para que emita julgamento condizente com a verdade contida nos autos. O apelante firmou contrato com o apelado visando prestao de servios educacionais, na especialidade do Curso de MBA Executivo Internacional em Marketing XX, a ser desenvolvido entre maro de 2003 e maro de 2005, conforme contrato de f. 16. O apelante no nega tenha deixado de pagar as mensalidades a partir de maio de 2003. A prestao de servios educacionais subsume-se ao disposto no art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, caracterizando-se como relao de consumo, estando presentes o fornecedor dos servios, o educandrio, e os consumidores, os educandos, ou quem contrata em seu nome. Nesse sentido, entendimento do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Ao de cobrana. Mensalidade. Instituio de ensino. Contrato de adeso. Cdigo de Defesa do Consumidor. Valor cobrado. nus da prova. Utilizao dos servios educacionais. Obrigao de pagar. Multa. Aplicabilidade do artigo 52, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Limite. Percentual de 2%. Em contratos acobertados pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor, mostra-se legtima a alterao, ex officio, de clusula contratual abusiva, de modo a adequ-la realidade das partes. Entidade que firma contrato de prestao de ensino educacional enquadrase no conceito de fornecedor, ficando, assim, sujeita ao que estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor. Se o contratante de ensinos educacionais se insurge contra a cobrana de determinada taxa, deve-se aplicar o disposto no artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor; sendo assim, fica a cargo da entidade de ensino provar que a cobrana que est sendo procedida est de acordo com a lei e com o contratado. Segundo preconiza o art. 52, 1, da Lei 8.078/90, com a redao que lhe fora outorgada pela Lei 9.298/96, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2% do valor da prestao. Tendo a parte comprovadamente se utilizado dos servios prestados pelo estabelecimento de ensino no qual estava matriculado, deve arcar com as respectivas mensalidades. (7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 395.400-3, Rel. Juiz Unias Silva, j. em 15.05.03).
Desse modo, o contrato firmado pode ser alterado ex officio pelo Poder Judicirio, que, constatando a presena de clusula contratual abusiva, dever adequ-la realidade das partes. Est claro, pelo documento juntado pelo prprio apelado f. 17, que o apelante no freqentou a maior parte das aulas ministradas ao longo do curso, estando evidenciada a desistncia do aluno relativamente conveno firmada. O apelado, entretanto, recusou-se a realizar o cancelamento da matrcula, em vista da ausncia de quitao da multa compensatria estabelecida, o que exigncia formal e requisito essencial validao e cancelamento dos atos contratuais, conforme afirmao do prprio apelado, constante das contra-razes da apelao, f. 57. Assim, conclui-se que a recusa ao cancelamento da matrcula deu origem dvida que se pretende executar.
327
O pargrafo segundo da clusula quarta da avena, em sua parte final, estabelece que:
Nos demais casos de desistncia do aluno do curso, por qualquer motivo, alm do valor proporcional das disciplinas cursadas, deduzidos os valores recebidos, fica convencionada uma multa compensatria de 30% do valor do contrato, a ser paga Contratada, pela resciso do mesmo.
Assim, o apelo deve ser parcialmente provido, impondo-se a declarao de nulidade da parte final do pargrafo segundo da clusula quarta do contrato firmado, que impe nus abusivo ao consumidor. Por conseguinte, devem ser deduzidos do montante do dbito os valores referentes s disciplinas no cursadas pelo apelante, ficando este obrigado ao pagamento de multa compensatria no importe de 10% sobre o valor total do dbito, deduzidas as parcelas j quitadas. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso apresentado por Alexandre Correa Afonso, reformando em parte a deciso recorrida, declarando nula a parte final do pargrafo segundo da clusula quarta do contrato firmado com Business Institute Minas Gerais S/C, determinando a deduo do montante do dbito dos valores referentes s disciplinas no cursadas pelo apelante, bem como a incidncia de multa compensatria de 10% do valor total do contrato, deduzidas as parcelas j quitadas pelo apelante, constituindo ttulo executivo a favor do apelado em valor equivalente multa compensatria ora fixada. Condeno o apelado ao pagamento de 50% das custas processuais, mais honorrios advocatcios ao patrono do apelante, arbitrados em R$ 500,00. Arcar o apelante com 50% das custas processuais, mais honorrios advocatcios ao patrono do apelado, fixados em 10% sobre o valor do ttulo judicial, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas por estar amparado pela justia gratuita. -:::-
A clusula em referncia impe nus abusivo ao consumidor, que, impossibilitado de arcar com as despesas do servio contratado, desiste da contratao, resultando, por outro lado, no enriquecimento sem causa da instituio de ensino. Assim, impe-se a reviso da clusula supramencionada, que foi imposta ao arrepio da legislao consumerista vigente. A multa compensatria uma penalidade imposta parte que descumprir a avena, devendo ser estabelecida de forma a compensar a parte prejudicada pelos prejuzos experimentados em decorrncia do inadimplemento contratual. Tal instituto no tem o escopo de promover o enriquecimento de uma das partes contratantes em detrimento da outra. Conclui-se que, no caso vertente, a imposio de multa compensatria de 10% do valor do contrato, deduzidas as parcelas j pagas, revela-se suficiente para compensar os prejuzos experimentados pelo apelado.
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - LIMINAR - PLANO DE SADE - ASSISTNCIA MDICOHOSPITALAR - CIRURGIA - EMERGNCIA - PERODO DE CARNCIA - IRRELEVNCIA FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA - PROVA - DEFERIMENTO DA MEDIDA Ementa: Agravo de instrumento. Ao cautelar inominada. Pedido liminar. Autorizao de tratamento cirrgico. Fumus boni iuris. Periculum in mora. Comprovao. Deferimento da medida
328
- Havendo comprovao do fumus boni iuris e do periculum in mora, h que se deferir liminar em ao cautelar inominada para a autorizao de tratamento cirrgico de urgncia ou de emergncia, sendo prescindvel a observncia do perodo de carncia. - A necessidade de tratamento de urgncia ou de emergncia, sobretudo havendo previso contratual, constitui direito da personalidade, constitucionalmente consagrado, constituindo respeito dignidade da pessoa humana, mormente se presente o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, requisito que permite a concesso liminar da tutela pleiteada pela parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.05.812518-8/001 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0024.05.8125188/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Promed Assistncia Mdica Ltda. e agravado Humberto de Paula Souza, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha, e dele participaram os Desembargadores Luciano Pinto (Relator), Mrcia De Paoli Balbino (1 Vogal) e Lucas Pereira (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Trata-se de agravo de instrumento manejado por Promed Assistncia Mdica Ltda. em face de Humberto de Paula Souza, insurgindo-se contra a deciso do MM. Juiz da 28 Vara Cvel desta Capital, que deferiu liminar requerida pelo agravado em ao cautelar inomimada que move contra a agravante. A deciso guerreada fundamentou o deferimento no fato de que h, in casu, fumus boni iuris e periculum in mora, existindo urgncia e necessidade do tratamento cirrgico, havendo perigo de dano irreparvel, podendo o agravado ter seu membro inferior direito seqelado (sic), devendo a agravante autorizar a realizao do tratamento do agravado, por haver previso contratual de cobertura em casos de urgncia e emergncia. Da o presente recurso, pelo qual a agravante requereu a concesso de efeito suspensivo, alegando que o agravado no tinha o perodo de carncia para que fosse autorizada a realizao do procedimento cirrgico, alm de no haver comprovao de que o dito procedimento fosse considerado como de urgncia ou de emergncia. No houve a concesso de efeito suspensivo ( f. 53/54). Contraminuta, s f. 58/62. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Vejo que no assiste razo agravante. A agravante empolga a tese de que o agravado no tinha o perodo de carncia para que fosse autorizada a realizao do procedimento cirrgico que pleiteia, alm de no haver comprovao de que o dito procedimento fosse considerado como de urgncia ou de emergncia. Vislumbro, pela anlise dos autos, notadamente pelo contrato encetado entre as partes (f. 24/34), que h previso para a cobertura de atendimentos de urgncia e emergncia, sendo caracterizado como atendimento de
329
emergncia aquele resultante de acidente pessoal (clusula 8.6 - f. 27), havendo, ainda, previso de que o atendimento decorrente de acidente pessoal ser prestado sem qualquer restrio, desde a admisso do paciente at sua alta (clusula 8.6.4 - f. 27). O agravado foi vtima de acidente automobilstico, apresentando fratura do fmur (f.43) e necessitando de atendimento cirrgico, conforme as recomendaes mdicas. Pela lgica do razovel e pelas provas acostadas aos autos, infere-se que h previso contratual de cobertura de casos de urgncia, no qual o caso em tela se enquadra. Nos casos de urgncia, no h que se falar em observncia do perodo de carncia, devendo prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana, mormente se presente o risco de dano grave ou de difcil reparao sade, direito da personalidade constitucionalmente consagrado. Nesse stio, cumpre ressaltar que o contrato previa a cobertura de acidente pessoal em caso de urgncia, como acima mencionado, sem qualquer restrio, no havendo que se falar em observncia de perodo de carncia. A propsito, veja-se:
Contrato de seguro-sade. Negativa de autorizao pelo plano para a cobertura de procedimento cirrgico de emergncia/urgngia. Interpretao de clusula contratual. Perodo de carncia. Aplicabilidade das normas inseridas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Necessidade de deferimento de tutela especfica requerida pelo consumidor segurado, visando cobertura interveno cirrgica. Preenchimento dos requisitos exigidos. Relevncia do fundamento da demanda e receio de ineficcia do provimento final. Observncia aos arts. 461, 3, do CPC e 84, 3, do CDC. - Tanto os contratos de seguro-sade como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a
sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta dos servios de assistncia mdica (no caso dos seguros prpagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios: prestar assistncia mdico-hospitalar ou reembolsar os gastos com sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita pelo fornecedor. - No deve o fornecedor, tratando-se de procedimento de urgncia e emergncia, ficar discutindo a interpretao de clusulas contratuais referentes ao perodo de carncia, que, diga-se de passagem, nos termos do art. 12, inciso V, alnea c, da Lei 9.656/98, dever ter o prazo mximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia . Ao contrrio, deve sim concentrar-se nos deveres de cuidado e cooperao oriundos do princpio da boa-f objetiva, visto que o tratamento de sade deve ser prestado ao consumidor com lealdade pelo seu parceiro contratual, razo pela qual, em face da relevncia do fundamento da demanda, revelam-se preenchidos os requisitos inseridos nos art. 84, 3, do CDC e 461, 3, do CPC, autorizando, pois, a concesso da tutela de urgncia, visando compelir a seguradora a prestar cobertura interveno cirrgica, sob pena de justificado receio de ineficcia do provimento final (TJMG, 12 Cm. Cvel, AC n 326.906-3, Rel. Des. Alvimar de vila).
Tambm nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal nas Apelaes Cveis nos 370.426-1 e 384.104-9, dentre outras. Destarte, presentes, in casu, o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos essenciais concesso de liminar em ao cautelar, no h que se falar em sua revogao nesta seara. Isso posto, nego provimento ao recurso. -:::-
330
INDENIZAO - DANO MORAL - ACIDENTE DE TRNSITO - CONDUO DE ELEITORES TRANSPORTE GRATUITO ATPICO - DEVER DE INDENIZAR - VALOR - FIXAO - SENTENA FUNDAMENTAO SUCINTA - AUSNCIA DE NULIDADE Ementa: Processual Civil e Civil. Apelao cvel. Ao de indenizao. Sentena. Fundamentao concisa. Validade. Acidente de trnsito. Transporte gratuito tpico. Inexistncia. Dano moral configurado. Dever de indenizar. Quantum. Razoabilidade, moderao e proporcionalidade observadas. Recurso no provido. - No se h de confundir sentena sem fundamentao com aquela fundamentada de forma concisa. A primeira nula, a segunda, no. - No contrato de transporte gratuito tpico, o transportador no tem nenhum interesse seno ser corts com o passageiro, e, em regra, afasta o dever de indenizar em caso de ocorrncia de algum dano. - O transporte aparentemente gratuito de passageiro - conduo de eleitores para assistir a comcio - no afasta o dever de indenizar os danos ocorridos, porque nele esto embutidos outros interesses, contrrios cortesia. - A gratuidade do transporte de passageiro, em si, no elimina a responsabilidade do proprietrio nem do condutor do veculo em relao ao dano que este provocar a terceiro. - Se o valor arbitrado para danos morais se amolda perfeitamente nos critrios de moderao, razoabilidade e proporcionalidade, no h falar em reduo. Apelaes conhecidas, no provida a primeira e prejudicada a segunda. APELAO CVEL N 1.0418.05.932140-0/001 - Comarca de Minas Novas - Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0418.05.932140-0/001, da Comarca de Minas Novas, sendo apelantes 1) Adimar de Ftima Martins, 2) Srgio Batista Ramalho e apelado Alex Soares Pedroso, assistido por sua me Antnia Vilma Pedroso Oliveira, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino (Relatora) e Lucas Pereira (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2005 - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino - O autor, Alex Soares Pedroso, representado por Antnia Vilma Pedroso Oliveira, aforou a presente ao contra o ru, Srgio Batista Ramalho, visando receber indenizao por danos morais e materiais decorrente de acidente automobilstico. Alegou que Adimar de Ftima Martins, primeiro apelante, era candidato a cargo poltico e celebrou contrato com o motorista Antnio Lopes Gomes, cujo objeto era o transporte de pessoas
331
para comcio na cidade de Francisco Badar/MG. Alegou que o caminho que transportava os eleitores, de propriedade do ru, era conduzido no sentido Vila So Joo/Francisco Badar, e derivou a direita, desceu uma ribanceira e virou dentro de um curral. Em decorrncia desse fato, o autor sofreu graves leses, inclusive teve a capacidade laboral reduzida. Acrescentou que se submeteu a trs cirurgias, e o ru no prestou assistncia moral nem material. Rematou pedindo a condenao do ru na importncia equivalente a quarenta salrios mnimos a ttulo de danos materiais e oitenta salrios mnimos a ttulo de danos morais. Citado, o ru, Srgio Batista Ramalho. apresentou a contestao de f. 35/39. Alegou a preliminar implcita de carncia da ao por ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, entende que o pedido deve ser julgado improcedente, porque ele no deu causa ao acidente, pois no era o condutor do veculo. Entende que a responsabilidade de Adimar de Ftima Martins. Afirmou, ainda, que o autor no provou os danos alegados, alm de ser excessivo o valor pleiteado a ttulo de indenizao. O ru, Srgio Batista Ramalho, no momento oportuno, formulou pedido de denunciao da lide a Adimar de Ftima Martins, o qual restou deferido f. 46v. Citado, o listidenunciado, Adimar de Ftima Martins, apresentou a contestao de f. 48/54. Alegou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, porque o veculo causador do acidente era dirigido por Antnio Lopes Gomes, e este transportava gratuitamente eleitores para um comcio. Logo, ele quem deve figurar no plo passivo da relao processual. No mrito, entende que no teve culpa pelo acidente. Pela r. sentena de f. 97/99, o pedido foi julgado parcialmente procedente, e o ru, Srgio Batista Ramalho, condenado a pagar ao autor a importncia equivalente a trinta salrios mnimos a ttulo de danos morais. O pedido formulado na litisdenunciao foi julgado procedente, e o litisdenunciado, Adimar de Ftima Martins, condenado a ressarcir ao ru, Srgio 332
Batista Ramalho, o mesmo valor que este desembolsar para indenizar o autor. Inconformado, o litisdenunciado, Adimar de Ftima Martins, aviou o recurso de apelao de f.101/104. Alegou a preliminar de nulidade da sentena por ausncia de fundamentao. No mrito, pleiteou a reforma da sentena ao argumento de que o transporte gratuito e que, em razo da cortesia, no est obrigado a indenizar. Aduziu, ainda, que no ocorreu dano moral e o valor da condenao deve ser reduzido. O ru, inconformado, tambm aviou o recurso de apelao de f. 111/109. Pleiteia a reforma da sentena ao argumento de que no teve culpa pelo acidente, que o transporte gratuito afasta o dever de indenizar e o valor da condenao excessivo. Nas contra-razes de f. 112/114, o autor pugnou pela confirmao da sentena. Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Preliminar. O ru, segundo apelante, argiu a preliminar implcita de nulidade de sentena, ao argumento de que ela padece do vcio de falta de fundamentao. Invocou o disposto no art. 93, IX, da Constituio da Repblica. Conforme de geral cincia, a falta de fundamentao tambm causa de invalidade da sentena; no entanto, no se h de confundir sentena sem fundamentao com aquela fundamentada de forma concisa. A primeira nula, a segunda, no. Eis a propsito o entendimento do egrgio Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
Somente a sentena no motivada nula; no a sentena com motivao sucinta ou deficiente. A motivao, que constitui preceito de ordem pblica, que pe a administrao da Justia a coberto da suspeita dos dois piores vcios que possam manch-la: o arbtrio e a parcialidade (Primeira Turma, Ac. no RE n
77.792, Rel. Min. Rodrigues de Alckimin, j. em 15.10.74, in Alexandre de Paula, Cdigo de Processo Civil Anotado, 7. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 2, p. 1.849).
comcio realizado pelo outro requerido. O outro requerido ou segundo requerido, anote-se, a pessoa de Adimar de Ftima, litisdenunciado e primeiro apelante. A testemunha Maria Ribeiro Silva (f. 79) disse que presenciou o acidente, pois era transportada pelo caminho. Afirmou que o motorista
...parou numa ribanceira com o pessoal em cima do caminho, tendo descido do caminho para abrir uma cancela; que em razo da movimentao em cima do caminho esse veio a descer sozinho; que inicialmente esse comeou a se deslocar devagar e em seguida pegou velocidade; que o veculo chegou a andar bastante e virou... (f. 79).
No caso em exame, existe fundamentao sucinta, e o magistrado demonstrou as razes pelas quais decidiu daquela forma. Logo, a sentena vlida, e a preliminar, impertinente. Rejeito-a. Mrito. Primeira apelao - Adimar. No mrito, trs so os pontos de inconformismo do primeiro apelante, o litisdenunciado Adimar de Ftima Martins. O primeiro refere-se inexistncia de culpa, ou seja, como o transporte gratuito, o dever de indenizar est afastado. O segundo, que no houve dano moral. E o terceiro refere-se ao quantum fixado a ttulo de indenizao, o qual entende ser excessivo. Passo anlise da prova. Com a inicial, o autor juntou vrios documentos. Dentre eles, destaco o laudo (f. 18/22) emitido pela Delegacia Regional de Segurana Pblica de Capelinha MG; dele constando que o caminho de propriedade de Srgio Batista Ramalho era conduzido por Antnio Lopes Gomes, no local conhecido como Ribeiro do Ona, e que o mencionado veculo derivou direita em um terreno em declive, sem controle, tombando no interior de um curral. Consta ainda do documento que do acidente resultou a morte de vrias pessoas, e o autor, Alex Soares Pedroso, dentre outros, sofreu vrios ferimentos. f. 21 consta que foram encontrados presos na carroceria do veculo diversos bancos de madeira sem encosto. Sendo estes a nica adaptao efetivada no veculo para o transporte de passageiros. No depoimento pessoal de f. 18, o ru Srgio Batista Ramalho, segundo apelante, afirmou que autorizou o segundo requerido a pegar o caminho. Disse ainda que tinha conhecimento de que o caminho emprestado seria utilizado para o transporte de pessoas no
Afirmou que os bancos de madeira existentes no caminho no eram suficientes para os passageiros e alguns viajavam em p. Acrescentou que estava apoiando a candidatura de Adimar e no dia do acidente as pessoas voltavam de um comcio. Disse ainda que era Antnio quem conduzia o caminho. A testemunha Jorge Gonalves Reis (f. 82) informou que estava no caminho no dia do acidente e que algumas pessoas eram transportadas em p e outras assentadas. Disse que o motorista do caminho desceu para abrir um colchete, e o caminho, que estava com o motor ligado, comeou a se movimentar sozinho e em seguida virou de uma s vez. Esses os fatos. Quanto ao direito, sabe-se que o transporte gratuito tpico, ou seja, aquele em que o transportador no tem nenhum interesse seno ser corts com o passageiro, afasta, em regra, o dever de indenizar em caso de ocorrncia de algum dano. O contrato no. Sobre o tema a lio de Carlos Roberto Gonalves, em Responsabilidade Civil, 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 336:
No transporte no oneroso h, realmente, o transporte inteiramente gratuito (transporte gratuito tpico) e o transporte aparentemente e pseudamente gratuito. Naquele, o transportador atua por pura complacncia, sem interesse no transporte. Neste, h uma utilidade das partes,
333
seja porque o transportador pode ter algum interesse em conduzir o convidado no por pura e estrita cortesia, seja porque o transporte aparece vinculado a outras relaes entre as mesmas partes, e daquelas apenas constitui um acessrio. aquele em que o transportador no tem um interesse patrimonial ou de qualquer ordem, ligado aparente liberalidade. Embora aparentemente o transporte seja gratuito, na verdade h uma compensao para o transportador, que, agindo na defesa de seu interesse, tira do ato o carter da pura liberalidade. A relao jurdica determinada pelo transporte , ento, contratual, pois, como escreve Aguiar Dias, embora a aparncia indique um transporte gratuito, a realidade estabelece que h uma obrigao contratual ou legal, equiparada ao contrato oneroso de transporte.
No mesmo sentido:
Responsabilidade civil. Transporte gratuito. Art. 1.057 do Cdigo Civil. A responsabilidade do transportador gratuito radica no mbito do dolo ou falta gravssima. Assim, mera culpa consubstanciada na impossibilidade de impedir o evento danoso no rende ensejo reparao (RSTJ 60/301).
No caso em exame restou amplamente comprovado que o ru Srgio emprestou o caminho para o ru Adimar, e este contratou o motorista Antnio para transportar eleitores para um comcio. Logo, no est caracterizado o contrato de transporte gratuito tpico, pois, embora os passageiros fossem transportados sem cobrana alguma, a finalidade do pacto no era simples cortesia, mas angariar eleitores e votos para a eleio de Adimar a cargo poltico. Assim, afastada a possibilidade de existncia do mencionado contrato, resta analisar a culpa pelos danos causados ao autor. Na espcie, est evidenciada a culpa do motorista do caminho pelo acidente. que ele foi extremamente negligente em no inerciar o veculo de forma segura, evitando seu deslocamento e capotamento, como tambm descumpriu a lei ao transportar passageiros em caminho, alis mal adaptado para o transporte feito, segundo testemunhas e percia. Tambm est evidenciada a responsabilidade de Srgio, dono do caminho, e de Adimar, porque aquele emprestou o caminho para este coloc-lo em circulao, sendo que Adimar foi quem contratou o transporte, e Srgio deve assumir os danos gerados por seu preposto. Trata-se de presuno de culpa in eligendo e in vigilando. Eis a propsito a deciso do Superior Tirbunal de Justia:
Acidente de trnsito. Indenizao. Veculo dirigido por terceiro que causou o sinistro. Verba devida pelo proprietrio do automvel em face da presuno iuris tantum de culpa in eligendo e in vigilando.
Por outro lado, sabe tambm que a gratuidade do transporte de passageiro, em si, no elimina a responsabilidade do proprietrio e do condutor do veculo em relao ao dano que aquele provocar a terceiro, conforme esclarece Pontes de Miranda:
O acidente ocorrido com passageiro de veculo transportado gratuitamente constitui ilcito absoluto e o dever reparatrio est disciplinado pelos arts. 1.518 a 1.532 do CC (de 1916) (RT 477/77).
No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no seguinte aresto:

O transporte gratuito rege-se pelos princpios de responsabilidade delitual, no havendo presuno de culpa do transportador (RE 45.154, Rel. Ministro Gonalves de Oliveira, RT 336/49).
Nesse sentido decidiu o egrgio Superior Tribunal de Justia no seguinte aresto:

Responsabilidade civil. Transporte de simples cortesia. No transporte benvolo, de simples cortesia, a responsabilidade do transportador, por danos sofridos pelo transportado, condicionase demonstrao de que resultaram de dolo ou de culpa grave, a que aquele se equipara. Hiptese em que se caracteriza contrato unilateral, incidindo o disposto no art. 1.057 do Cdigo Civil (RSTJ 53/338).
334
Ementa oficial: Contra o proprietrio de veculo dirigido por terceiro considerado culpado pelo acidente conspira a presuno iuris tantum de culpa in eligendo e in vigilando, em razo do que sobre ele recai a responsabilidade pelo ressarcimento do dano que a outrem possa ter sido causado (4 Turma, Ac. no REsp. n 109.309/MG, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 20.10.98, in RT 764/177).
Consta do documento de f. 21, emitido pela Delegacia Regional de Segurana Pblica de Capelinha, que o autor, Alex Soares Pedroso, era passageiro do caminho e sofreu vrios ferimentos. Consta tambm do documento de f. 25, emitido pelo SUS, que Alex foi vtima de acidente automobilstico, teve fratura do fmur direito e, at a data de 27.04.01, se submeteu a trs cirurgias corretivas da leso sofrida. Assim, quer pelo pavor e angstia causados pelo grave acidente em si, quer pela dor que padeceu em decorrncia das trs cirurgias, e ainda as restries pessoais e seqelas delas advindas, resta configurado o dano moral e, conseqentemente, o dever de indenizar. Relativamente ao valor arbitrado para os danos morais, entendo que a sentena novamente no est a merecer reparo. de geral cincia que arbitrar o quantum para reparar o constrangimento, a perturbao da tranqilidade, a ofensa reputao do ser humano, enfim, as dores e os incmodos da alma e do corpo fsico, tarefa rdua para o magistrado, porque so imensurveis. Mas tambm sabido que inexistem parmetros legais para o mencionado arbitramento. Assim, nossos tribunais vm entendendo que o magistrado h de ter em conta as peculiaridades de cada caso, bem como a moderao e a razoabilidade para evitar o enriquecimento ilcito da parte moralmente lesada e a impunidade do causador do dano. Sobre o tema, decidiu o egrgio Superior Tribunal de Justia no seguinte aresto:
Ementa: Indenizao. Danos morais. Critrios de fixao. No h critrios determinados e fixos para a quantificao do dano moral. Recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao e atendendo s peculiaridades do caso concreto. (...). (3 Turma, Ac. no REsp. n 213.731/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 06.06.00, in RSTJ 140/371).
Ante a prova da culpa do motorista do caminho pelo acidente que lesou o autor, outro no poderia ser o desate da lide. O inconformismo do primeiro apelante, nesse aspecto, no tem pertinncia. No que respeita alegao de inexistncia de dano moral, tenho que novamente o primeiro apelante est sem razo. O dano moral consiste numa leso causada ao aspecto extrapatrimonial da pessoa natural ou jurdica em valores predominantemente ideais, como, por exemplo, sentimentos, afeies, bom nome e crenas. So valores no econmicos, conforme esclarece Rui Stoco, na obra Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, 2. ed., So Paulo: RT, 1995, p. 459:
Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada. Lio de Savatier: dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera tica da pessoa que ofendida: o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio.
No caso em apreo no h qualquer dvida de que os apelantes atingiram o aspecto extrapatrimonial do autor.
Ainda do mesmo Tribunal o julgado:

335
Portanto, estando o veculo circulando por contrato e com o consentimento do primeiro apelante, Adimar, e tambm com o consentimento do proprietrio Srgio, segundo apelante - litisdenunciado e ru respectivamente - e provada a negligncia do motorista, ficam eles responsveis pelos prejuzos que causaram a terceiros.
Ementa: Responsabilidade civil. Banco. Transferncia de numerrio para outra conta corrente sem autorizao. Dano material. Condenao em dobro. Inadmissibilidade. Dano moral. Quantum reputado excessivo. (...) O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, quando a quantia arbitrada se mostra nfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de outro. Determinao do quantum, no caso, em conformidade com o transtorno e o abalo psquico sofridos pela vtima, considerada ainda a sua posio sociocultural, bem como a capacidade financeira do agente. Recurso especial conhecido, em parte, e provido (4 Turma, Ac. no REsp. n 257.075/PE, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 20.11.01, in RSTJ 158/367).
moderao, razoabilidade, proporcionalidade. Logo, a reduo pretendida pelo primeiro apelante incabvel. A r. sentena no merece reparo. Quanto aos encargos incidentes, no houve interposio de recurso. Segunda apelao - Srgio. O segundo apelante, Srgio Batista Ramalho, pleiteou a reforma da sentena ao argumento de que no teve culpa pelo acidente, que houve contrato de transporte gratuito e que inexiste dano moral. Como toda a matria deduzida j restou decidida na primeira apelao, qual me reporto, de se negar provimento segunda apelao. Com esses fundamentos, rejeito a preliminar e nego provimento a ambas apelaes. Custas, pelos apelantes. -:::-
O valor da indenizao constante da sentena est dentro dos limites que este Tribunal, por suas Cmaras, vem arbitrando para situaes semelhantes. Alm do que mdico e se amolda perfeitamente nos critrios mencionados, ou seja,
336
JURISPRUDNCIA CRIMINAL RECEPTAO QUALIFICADA - ATIVIDADE COMERCIAL - CONCURSO DE PESSOAS - CRIME CONTINUADO - FORMAO DE QUADRILHA - CONCURSO MATERIAL - INQURITO POLICIAL - DENNCIA - REQUISITOS - INPCIA - NO-CARACTERIZAO - PRECLUSO VALORAO DA PROVA - CONDENAO - ART. 41 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Apelao. Receptao qualificada pelo exerccio de atividade comercial; formao de quadrilha ou bando e remarcao de sinal identificador de veculo automotor. Procedncia parcial. Condenao pela formao de quadrilha e pela prtica de receptao qualificada, em continuidade delitiva. Recursos da defesa. Preliminar. Inpcia da inicial. Lastro em inqurito policial regular. Evidncia dos pressupostos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, assecuratrios do pleno exerccio da defesa pelos acusados. Proferimento de deciso terminativa do feito, a ensejar a precluso de vcios porventura havidos na denncia. Preliminar rejeitada. Absolvio. In dubio pro reo. Impossibilidade. Autoria e materialidade amplamente comprovadas. Material cognitivo recoberto de solidez e certeza. Aquisio, desmanche de veculos resultantes de ilcito penal anterior e venda de suas peas, tendo por pano de fundo um estabelecimento comercial de ferro-velho de propriedade de um dos co-rus. Apreenso de farto material automotivo esprio. Envolvimento de todos os apelantes. Reunio slida, assdua e sistemtica com desiderato criminoso. Existncia de oficina mecnica embrenhada de alto desempenho no meio da mata da fazenda de um dos co-rus. Comprovao da prvia subtrao ilegal dos automveis. Recursos desprovidos. APELAO CRIMINAL N 1.0024.00.002566-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Marcos Ronan Ragazzi, 2) Celso Ragazzi, 3) Ary Ragazzi Filho, 4) Jean Pierre Ragazzi - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2005. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Trata a espcie de recursos interpostos por Marcos Ronan Ragazzi, Celso Ragazzi, Ary Ragazzi Filho e Jean Pierre Ragazzi, que, juntamente com Aldair de Souza Vieira e Anderson Antnio da Lomba, foram denunciados pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante a 3 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, como incursos nos art. 180, 1, 288 e 311, c/c 69, todos do Cdigo Penal (f. 2/7-TJ). Finda a instruo criminal, o Magistrado, julgando procedente em parte a acusao, condenou os apelantes todos nas iras dos arts. 180, 1, c/c 71; e art. 288, na forma dos arts. 29 e 69, todos do referido Diploma Legal, absolvidos da outra conduta delitiva que lhes fora irrogada (f. 529/543-TJ). Ary Ragazzi Filho foi condenado pena privativa de liberdade somada de quatro anos e seis meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e pena pecuniria de 13 dias-multa, razo unitria de dois salrios mnimos, sendo trs anos e seis meses de recluso e 13 dias-multa pelo delito de receptao dolosa; e um ano de recluso pelo delito de formao de quadrilha.
337
TJMG - Jurisprudncia Criminal
Jean Pierre Ragazzi foi condenado pena privativa de liberdade somada de quatro anos e seis meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e pena pecuniria de 13 dias-multa, razo unitria de 1/30 do salrio mnimo, sendo trs anos e seis meses de recluso e 13 dias-multa pelo delito de receptao dolosa; e um ano de recluso pelo delito de formao de quadrilha. Marcos Ronan Ragazzi foi condenado pena privativa de liberdade somada de quatro anos e seis meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e pena pecuniria de 13 diasmulta, razo unitria de dois salrios mnimos vigentes poca dos fatos, sendo trs anos e seis meses de recluso e 13 dias-multa pelo delito de receptao dolosa; e um ano de recluso pelo delito de formao de quadrilha. Celso Ragazzi foi condenado pena privativa de liberdade somada de quatro anos e seis meses de recluso, em regime inicial semiaberto, e pena pecuniria de 13 dias-multa, razo unitria de dois salrios mnimos vigentes poca dos fatos, sendo trs anos e seis meses de recluso e 13 dias-multa pelo delito de receptao dolosa; e um ano de recluso pelo delito de formao de quadrilha. Irresignados, apelaram os rus. Marcos Ronan Ragazzi interpe apelao f. 546-TJ. Celso Ragazzi apela f. 549-TJ. Ary Ragazzi Filho recorre pessoalmente f. 561-TJ, ratificada a interposio pelo Defensor constitudo, f. 568-TJ. Jean Pierre Ragazzi avia seu apelo pessoalmente, f. 563-TJ, ratificada a interposio pelo Defensor constitudo, f. 565-TJ. Em razes conjuntas que ofertam s f. 572/586-TJ, os apelantes aduzem que a pea ministerial de ingresso teve por supedneo exclusivo informaes advindas de investigaes le338
vadas a cabo por uma das vtimas, da a necessidade de que sejam vistas com reservas. Propugnam por integral absolvio, ao argumento de que a acusao no se comprovou ao longo do processo-crime. Dizem da desvalia da prova, invocando ainda a dvida em seu benefcio. Suplicam, alternativamente, a absolvio somente quanto ao ilcito penal insculpido no art. 288 do CP, ante a ausncia de inteno de associao para o cometimento de crimes, sustentando, mesmo, a atipicidade de sua conduta. Remanescendo as condenaes, requerem a imposio do regime aberto para o cumprimento das sanes, este, sim, consentneo com o ordenamento jurdico vigente. Outrossim, pugnam pela substituio das penas corporais por restritivas de direitos. O Promotor de Justia oferece as contrarazes, manifestando-se pelo desprovimento dos recursos (f. 587/596-TJ). A Procuradoria-Geral de Justia, s f. 602/603-TJ, opina igualmente pelo desprovimento dos recursos. Relatados os autos. Conheo dos recursos, aos seus pressupostos. Observo, em atenta leitura das razes recursais, a invocao subliminar da inpcia da inicial, uma vez que teria por lastro exclusivo informaes advindas da vtima, policial civil com declarado interesse no desfecho condenatrio da lide. A tese no procede. A uma, o inqurito policial que precedeu a propositura da ao penal teve incio com a priso em flagrante delito dos ora pelantes, e uma realidade gritante encartada nos autos, cuidando-se
de procedimento regular, esmerado e minucioso, repleto de substancioso material para propiciar ao Ministrio Pblico dados suficientes oferta de denncia em face dos rus. A duas, a pea inicial da acusao contm os requisitos e pressupostos determinados no art. 41 do CPP, proporcionando os elementos todos para o pleno exerccio da ampla defesa dos acusados. A trs, uma vez proferida a sentena condenatria, considera-se operada a precluso de eventuais vcios da denncia. Descarto a preliminar. No poderei dar provimento aos apelos. A prefacial acusatria narra que os apelantes Marcos Ronan Ragazzi, Celso Ragazzi, Ary Ragazzi Filho e Jean Pierre Ragazzi, associados aos co-rus Aldair de Souza Vieira e Anderson Antnio da Lomba, praticaram os delitos de receptao qualificada, formao de quadrilha e adulterao de sinal identificador de veculo automotor, em detrimento das vtimas Jos Gonalo Ribeiro e Paulo Csar Romano da Costa, em 16 de dezembro de 1999, por volta das 10h, na Rua Olavo Bilac, n 511, Bairro So Joo Batista, Municpio e Comarca de Belo Horizonte. Consta que a vtima Jos Gonalo teve seu veculo furtado e, tomando conhecimento de que Ary manteria um comrcio ilegal de peas automotivas, paralelo ao seu negcio de ferro-velho, foi sua procura, e combinou a compra de peas, chegando a encomenda ao cabo de poucos dias, na residncia de Ary, quando ento a vtima as reconheceu como pertencentes ao seu prprio veculo antes furtado, acionando a Polcia incontinenti, que, uma vez ali, prendeu em flagrante os apelantes. Prosseguindo nas diligncias, os policiais foram ao ferro-velho de Ary e em uma fazenda de sua propriedade, onde encontraram uma oficina no meio da mata, com recursos at para
retirar motores de qualquer veculo sem precisar desmanch-lo. Depararam-se tambm com mais outras peas do veculo furtado da vtima Jos Gonalo e outras do veculo tambm produto de furto, da vtima Paulo Csar, alm de um caminho com o chassi remarcado. Consta ainda da denncia que os rus exceto Anderson - compravam os carros furtados, a fim de que este os desmontasse, para ento os demais acusados todos venderem as peas no estabelecimento comercial de Ary, assim agindo em associao, de forma habitual, com finalidade criminosa. Donde a imputao ministerial repousar nos arts. 180, 1, 288 e 311, c/c 69, todos do Cdigo Penal.
Quanto aos co-rus Aldair e Anderson, esclareo, de pronto, que tiveram ambos o processo suspenso, s f. 280-TJ e 305-TJ, respectivamente. Ao trmino da instruo criminal, os demais rus, ora apelantes, acabaram por ser condenados por formao de quadrilha e receptao qualificada, porque praticada no exerccio de atividade comercial, em continuidade delitiva, e absolvidos do crime restante. A materialidade jaz na farta documentao ostentada nos autos. O auto de apreenso de f. 33-TJ e documentos correlacionados, f. 34/48-TJ, so comprobatrios da apreenso das peas dos veculos das vtimas Jos Gonalo Ribeiro e Paulo C. Romano Costa; e de que os automveis desmanchados foram objeto de prvio ilcito penal contra o patrimnio. H, ademais, os termos de restituio dos veculos e peas, para a vtima Jos Gonalo, f. 52-TJ, e Paulo Csar, f. 54-TJ; laudo de vistoria do local do desmanche, f. 95/97-TJ; laudo de avaliao pericial dos veculos e peas, f. 103-TJ; e boletins de ocorrncia, f. 120/121-TJ, referentes ao furto/roubo dos automveis das vtimas Jos (ocorrido em 27
339
de novembro de 1999) e Paulo (ocorrido em 14 de dezembro de 1999). No que toca autoria, a prova favorece o esclarecimento dos fatos imputados aos apelantes, desvendando um portentoso esquema de receptao de veculos promovido pelos apelantes, unidos para esse fim, de forma sistemtica e industriosa, fomentando a criminalidade que o alimenta. Repousa incontroversa a apreenso de veculos desmanchados e peas esparsas, provenientes de prvio ilcito penal, na residncia do apelante Ary. Ademais, na fazenda de Ary arrecadaramse mais objetos similares. Os policiais ali se depararam com uma oficina mecnica de grande porte, embrenhada na mata. Comprovou-se ainda que os automveis que originaram as peas soltas foram antes furtados, em datas diversas, vista dos documentos respeitantes ao fato. O material ilcito encontrado nas propriedades de Ary, por bvio, integra o acervo particular dos apelantes, todos igualmente responsveis pela efetiva aquisio ilcita - ocorrida de alguma maneira no esclarecida - e pelo desenrolar de toda a ao delitiva. Ficou igualmente patente que tais artigos eram destinados a desmanche e mercancia. No se provou a origem lcita do material apreendido, por meio de nota fiscal, ou outro igualmente idneo. A prova trouxe a lume tambm o concurso dos demais apelantes na aquisio, ocultao, desmanche e venda de carros e peas resultantes de crime anterior: Jean, filho de Ary; e Marcos Ronan e Celso, ambos irmos da Ary, todos reunidos a este, associados para tal desiderato escuso e ilegal, tendo por pano de fundo o comrcio de ferro-velho administrado por Ary. 340
Interrogados, os apelantes, unanimidade, negaram a formao de quadrilha, tanto quanto a receptao qualificada que lhes imputara a denncia. Ainda assim, a expresso dos apelantes comporta elementos de convico que merecem anotao. Interrogado, Ary admite que trabalha com seus irmos Marcos e Celso no comrcio de ferrovelho, e estes ltimos asseveram que trabalham com Ary, h aproximadamente 14 anos. Embora Ary, Marcos e Celso reneguem peremptoriamente que Jean trabalhe com eles, no af de desconstituir um quarteto eventualmente eficiente para caracterizar uma quadrilha, o prprio apelante Jean diz o contrrio, e assim se manifesta na Polcia - e ratifica em juzo: ...que, o conduzido trabalha algumas vezes no ferro-velho de seu pai, quando preciso, mas no vendendo peas... (f. 12-TJ e 262-TJ). Esta assertiva corroborada pela prova, mediante o testemunho de Jos Luiz dos Reis, s f. 375/376-TJ: ...os acusados Marcos Ronan e Celso trabalham no comrcio do primeiro (Ary) em Venda Nova; que Jean tambm trabalha com o pai Ary; que o referido acusado tem comrcio de auto-peas.... Parta-se, portanto, da comprovao de que os quatro apelantes agiam ativamente, em conjunto, de forma estvel, visando ao cometimento de delitos, com nfase na receptao de veculos, cujas peas negociavam em estabelecimento comercial mascarado de ferro-velho. O arcabouo oral abriga tambm slidos elementos conducentes confirmao da prtica de bando, tanto quanto receptao qualificada. A vtima Jos Gonalo Ribeiro - policial civil, alm de engenheiro - teve furtado seu veculo, obtendo de policiais a informao de que, nas cercanias do crime, suspeitava-se que o apelante Ary mercadejava peas automotivas de procedncia ilcita, e seu filho Jean participava de furtos de veculos, dentre estes
camionetes, sendo visto no bairro por diversas vezes na conduo de deferentes utilitrios. A vtima levou o fato ao conhecimento de seu superior, que designara o Policial Cabo Renato para acompanh-lo at o ferro-velho de Ary. Ao encontr-lo, Jos e Renato avenaram a aquisio de um motor e um cap com Ary e com seu filho Jean, tendo estes deixado claro que conseguiriam qualquer tipo de pea, bastando fazer a encomenda, pois, para Jean, aquilo era fcil, e que aquelas peas eram boas, pois seriam retiradas de uma camioneta que ele prprio arrumou. Chegando a encomenda dias aps, Ary adentrou em seu veculo com Jos, levando-o para a residncia de Ary, local onde se encontravam as peas automotivas antes encomendadas, tendo apanhado no trajeto a pessoa do co-ru Aldir, mecnico que colocaria o motor no automvel de Jos, que disse ter extrado o motor encomendado de uma camionete. A vtima, vista das peas e mais outras, percebeu tratar-se de peas de sua prpria camionete furtada, ao que acionou a Polcia, que, l chegando, efetuou a priso em flagrante de Ary, Jean, Marcos e Celso, tendo a testemunha ressaltado que estes ltimos participaram de toda a negociao. A vtima acompanhou as ulteriores diligncias policiais, ocorridas na fazenda do apelante Ary, onde o restante das peas de seu automvel furtado foram encontradas, alm de outras peas e veculos desmontados, visto que no meio da mata havia uma oficina mecnica muito bem equipada para o desmanche de automveis (f. 49/51-TJ e 334/337-TJ). Ronnie dos Santos Martins, policial militar, esclareceu, s f. 338/339-TJ, que esteve em diligncias no ferro-velho de Ary, bem como em sua casa e sua fazenda, onde se realizaram as apreenses de peas de veculos furtados, ressaltando inexistir no ferro-velho nota fiscal ou baixa dos veculos cujas peas foram arrecadadas na moradia de Ary, recebendo dele a informao de que havia grande movimento de
comercializao de peas em seu negcio, da a impossibilidade de revelar os compradores. Demais disso, a testemunha deu conta de haver na fazenda de Ary ...uma verdadeira oficina mecnica no meio de uma mata, sendo que tal oficina tinha mecanismo at para a retirada de motores de qualquer veculo sem a necessidade de desmanch-lo.... Jos Soares Azevedo, igualmente Policial Militar participante das diligncias, expressa-se de forma idntica (exceto quanto ao fato de ter estado no ferro-velho de Ary, acrescentando que, na fazenda, as peas apreendidas repousavam na oficina mecnica, no quartinho de sede da fazenda e numa cisterna ou buraco, ao fim de uma trilha) (f. 341/342-TJ). Alexandre Guelf Soares, Policial Militar, asseverou que, acionado, dirigiu-se residncia de Ary, onde se encontrou um caminho Ford - de propriedade de Ary - e, sobre sua carroceria, o motor de uma camionete, um diferencial, um macaco a leo e um cap, peas essas que a vtima - Jos Gonalo - reconheceu como pertencentes sua prpria camionete, furtada em data de 27 de novembro de 1999, e ento o Policial Ronnei vistoriou o motor e contatou realmente cuidar-se de pea do automvel antes subtrado. A testemunha, que lavrara o boletim de ocorrncia, confirmou seu inteiro teor, bem como a real apreenso das peas e objetos ali descritos, dentre os quais, alguns pertencentes ao veculo da vtima (f. 340-TJ). Dvidas no pairam sobre a efetiva formao da quadrilha, e da receptao, tal qual deduzido no exrdio ministerial. A continuidade delitiva exsurge da prova, pois, por mais de uma vez, os apelantes adquiriram bens resultantes de ilcitos penais, para a consecuo de seus misteres escusos, havendo a segunda conduta de ser tida como continuao da primeira, pela proximidade temporal, que se pode aferir pelas datas em que foram furtados os veculos das vtimas, alm da similitude de condies outras.
341
O quadro assim delineado, despido de incertezas, no conduz a outro caminho, seno mantena integral da v. sentena monocrtica. Observo que todas as penas impostas foram escorreitamente individualizadas, luz da legislao que rege a matria, impondo-se o cmulo material, que resultou para cada qual dos apelantes um apenamento acima do limite imposto pelo art. 44 do CP, impedindo a substituio das penas corporais por restritivas de direitos. -:::-
Posto isso,rejeito a preliminar e nego provimento aos recursos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Herculano Rodrigues e Jos Antonino Baa Borges. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
HABEAS CORPUS - ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - PRISO EM FLAGRANTE - PRISO PROVISRIA - GARANTIA DA ORDEM PBLICA - LIBERDADE PROVISRIA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 312 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL DENEGAO DA ORDEM Ementa: Habeas corpus. Roubo. Indcios de autoria. Mrito da ao penal. Ordem pblica violada. Ordem denegada. - Verificando-se dos autos que h indcios acerca da participao do preso no delito de roubo, o que se confirmar ou no no decorrer da instruo criminal, entende-se como lcita a priso decretada. - Se o roubo foi praticado em circunstncias especiais, subtraindo-se quantia elevada de comrcio local, com ajuste prvio e execuo tpicos de organizao criminosa, entende-se estar atendida uma das hipteses do art. 312 do CPP (garantia da ordem pblica). - Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 1.0000.05.429153-9/000 - Comarca de Joo Pinheiro - Relator: Des. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n 1.0000.05.429153-9/000, da Comarca de Joo Pinheiro, sendo paciente Uiras Rosa Pacheco, acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DENEGAR A ORDEM. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona, e dele participaram os Desembargadores Ediwal Jos de Morais (Relator), Eduardo Brum (1 Vogal) e William Silvestrini (2 Vogal). 342
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2005. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - Tratase de habeas corpus interposto em favor de Uiras Rosa Pacheco, ru que responde preso ao penal em que se apura delito de roubo, crime acontecido na Comarca de Joo Pinheiro.
Alega o culto causdico impetrante que a manuteno do paciente na priso se deu por meio de procedimento incorreto, estando ausentes a formalizao e a fundamentao adequadas, preterindo-se os requisitos legais da priso preventiva, por se tratar de agente que no se envolveu no crime e que tem direito a responder ao processo em liberdade, pelo que requer a imediata soltura do preso. A liminar foi negada (f. 69/71), prestando o Julgador primevo as informaes solicitadas (f. 77). Opina a Procuradoria de Justia pela denegao da ordem, consoante parecer de f. 117/118. , resumidamente, o relatrio. O writ deve ser conhecido, no existindo bices a seu regular processamento. Em que pesem aos argumentos trazidos em favor do encarcerado, colhe-se que no o caso de se promover a soltura do paciente neste momento processual. Como bem destacado na deciso que indeferiu o pedido de liminar (f. 69/71), no h formalizao determinada em lei quanto ao relaxamento do flagrante e imediata decretao da preventiva, no havendo sentido em soltar o ru e, em seguida, determinar que a polcia judiciria o procure para nova segregao. Portanto, a manuteno do paciente no crcere, em casos semelhantes ao destes autos, prescinde de outros atos processuais, em virtude do resultado final, que foi contrrio ao interesse do paciente de se ver solto. Verifica-se ainda que existem fortes indcios de autoria, pois h reconhecimento firme exarado pelas vtimas, no se exigindo a mesma certeza necessria ao lanamento da condenao:
A alegao de inocncia exige exame aprofundado da prova, o que no se admite na estreita via do remdio herico (TJMG, 4 Cmara Criminal, HC 469.293-7, Rel. Des. Eduardo Brum, j. em 08.09.04).
Repare-se como os ofendidos teriam identificado adequadamente o requerido:

...a declarante alega que os policiais lhe mostraram dois indivduos, tendo a declarante e seu marido reconhecido o indivduo de nome Uiras, como sendo um dos autores do roubo (f. 41). ...segundo o declarante, compareceu ao quartel PM juntamente com sua esposa, para fazer o reconhecimento; que o declarante alega que os policiais lhe mostraram dois indivduos, tendo o declarante reconhecido sem nenhuma dvida o indivduo de nome Uiras, como sendo um dos autores do roubo (f. 43).
Alm disso, narra-se que o roubo em investigao teria sido preordenado e executado de maneira tpica de organizao criminosa (v.g., f. 57), em franca violao ao comrcio local de comarca interiorana, dando-se forte destaque ao ousada dos envolvidos. Assim, por mais que entenda o ilustre advogado impetrante no estar configurada a hiptese de violao da ordem pblica, v-se que o delito em questo guarda caractersticas especiais que o distinguem dos demais, mormente em razo da restrio da liberdade das vtimas, fato bem descrito na deciso que indeferiu o pedido da provisria (f. 61). Alis, no h que se falar em ausncia de fundamentao, pois foram trazidos argumentos suficientes para se entender os motivos que levaram o Julgador a quo a indeferir o pedido formulado pela defesa. Dessa forma, compreende-se estar atendida uma das hipteses do art. 312 do CPP, no mitigada a fora da priso preventiva nem
343
Os apontamentos das vtimas ganham maior credibilidade, ao menos para manuteno da preventiva, uma vez que esclareceram no reconhecer com convico o outro preso, o que traz maior transparncia ao que foi relatado (...o indivduo de nome Romualdo, segundo o declarante, no o reconheceu com plena certeza f. 43).
mesmo em razo de eventuais aspectos abonadores do requerido. A este respeito:

No crime de roubo, com violncia exercida contra a vtima, de se denegar a ordem em habeas corpus, porque sua ao causou instabilidade na populao local, colocando em risco a ordem pblica e, se posto em liberdade, poder colocar em risco a instruo criminal e at mesmo se furtar aplicao da Lei Penal. A primariedade e os bons antecedentes, bem
como residncia fixa, no so impeditivos da manuteno da priso, quando presentes os motivos da priso preventiva (TJMG, 5 Cmara Criminal, HC 445.944-7, Rel. Des. Sidney Alves, j. em 02.04.04).
Corrobora esse entendimento o ilustre Procurador de Justia que atuou no feito. Com esses fundamentos, denego a ordem. Sem custas. -:::-
CRIME DE TRNSITO - HOMICDIO CULPOSO - LESO CORPORAL CULPOSA - CONCURSO FORMAL - FIXAO DA PENA - PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - CRITRIO TRIFSICO - REPRIMENDA ESTIPULADA PARA CADA UM DOS DELITOS CONCORRENTES - SENTENA - NULIDADE - ART. 70 DO CDIGO PENAL APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.497115-9/000 - Comarca de Mateus Leme - Relator: Des. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.497115-9/000, da Comarca de Mateus Leme, sendo apelante Jos Antnio de Souza e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais ACOLHER PRELIMINAR ARGIDA DE OFCIO PELO DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL PARA ANULAR A SENTENA. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona (1 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Delmival de Almeida Campos (Relator, convocado) e Ediwal Jos de Morais (2 Vogal). Belo Horizonte, 30 de novembro de 2005. Delmival de Almeida Campos - Relator convocado. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona - Sr. Presidente, pela ordem: 344
No foram argidas preliminares. Todavia, instalo, de ofcio, a de nulidade da sentena para que outra seja proferida em obedincia aos ditames do sistema trifsico. Em se tratando de nulidade de sentena na qual o Magistrado descumpriu requisitos legais, em especial o art. 68 do CP, no possvel suprir o equvoco ou a omisso em sede recursal, devendo ser proferida outra deciso a respeito do tema, sob pena de supresso de instncia.
nula a sentena que no atende ao mtodo trifsico na determinao das reprimendas, sendo certo que tal eiva no passvel de reparo em 2 Instncia, uma vez que no se trata de simples erro material (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Wilson Barreira, RJD 23/291).
Constata-se, a toda evidncia, que o MM. Juiz, na r. sentena, no obstante tenham sido praticados um delito de homicdio culposo (art. 302 do CTB) e um de leso corporal culposa (art. 303 do CTB) em concurso formal, fixou apenas a pena para o delito de homicdio, quando deveria aplicar a reprimenda para cada um deles, isoladamente - principalmente por se tratar de delitos diversos -, depois tomar a maior
delas, se diferentes, ou qualquer delas, se iguais, impondo o aumento previsto no art. 70 do CP. Nesse sentido j decidiu o extinto Tribunal de Alada:
Deve-se proceder ao aumento da pena, pelo reconhecimento do concurso formal, aps a fixao da reprimenda a cada crime concorrente, providncia que possibilita a verificao da pena em concreto a ser aumentada, bem como eventual incidncia de prescrio (1 Cmara, AC 312.421-6, Rel. Juza Jane Silva, DJ de 13.03.01). Diante do concurso formal ou da continuidade delitiva, deve o sentenciante, em acatamento ao princpio da individualizao da pena, fixar separadamente a reprimenda para cada um dos delitos para, posteriormente, adotar, se iguais, quaisquer delas ou, se desiguais, a mais grave, e fazer incidir sobre aquela ou esta, conforme o caso, o acrscimo previsto pelo art. 70 ou pelo art. 71 do CP (1 Cmara, AC 375.965-3, Rel. Juiz William Silvestrini, DJ de 30.05.03).
que acabaria ferindo o princpio da proporcionalidade. Ademais, no h como analisar a prescrio dos delitos, que deve ser apreciada isoladamente, nos termos do art. 119 do CP, seno a partir da fixao da sano de cada crime separadamente. Em hipteses tais, a jurisprudncia tem como nula a deciso:
O aumento da pena pelo concurso formal de crimes deve operar-se depois de fixada a reprimenda para cada crime concorrente, como se no houvesse o concurso. Somente depois desse clculo mltiplo que se pode saber qual a pena nica em concreto a ser aumentada (RT 616/290 ). Havendo concurso de crimes, tendo em vista o art. 119 do Estatuto Repressivo, o juiz, ao prolatar a sentena condenatria, ter que fixar separadamente a pena de cada um dos delitos concorrentes e s depois aplicar as regras do concurso. Antes de proceder dosimetria da pena, mister, em caso de punies cumulativas, que o juiz proceda individualizao das penas, no podendo impor apenas uma delas, ou individualizar simplesmente a privativa de liberdade (RJTAMG 79/426).
In casu, o equvoco tornou-se ainda mais grave, tendo em vista que o douto Julgador aplicou uma nica sano para dois crimes, aos quais so cominadas penas totalmente diferentes, impossibilitando, pois, o conhecimento da reprimenda aplicada a cada um deles, violando no s o princpio da individualizao da pena e do devido processo legal, como tambm o da ampla defesa. Com efeito, o princpio constitucional da individualizao da pena impe ao julgador a indicao expressa e precisa dos crimes pelos quais o agente est sendo condenado e a correspondente fixao das reprimendas com fiel observncia dos preceitos legais, possibilitando o perfeito conhecimento da reprimenda aplicada e dos motivos norteadores de seu quantum, preservando-se com isso o exerccio pleno da ampla defesa. Lado outro, de extrema relevncia, em se tratando de concurso formal, a fixao de pena para cada um dos delitos a fim de se verificar se o critrio da exasperao no se afigura mais gravoso que o do cmulo material, o
O MM. Juiz fixou a pena-base para os crimes em dois anos de deteno (mnimo legal para o crime de homicdio culposo e patamar mximo previsto para o de leso corporal culposa). Posteriormente, exasperou-a em patamar acima de 1/3 em razo do concurso formal, ltima fase a ser aplicada, e o quantum indicado seria o mnimo legal de 1/6, em razo da prtica de apenas dois delitos. Por fim, ressaltou a noincidncia de atenuantes ou agravantes, embora na fundamentao da sentena tenha reconhecido a agravante prevista no inciso III do pargrafo nico do art. 302 do CTB. Logo, inobservados os critrios preconizados no art. 68 do CP na dosimetria da pena, como visto, sob pena de afronta aos princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, impe-se reconhecer a nulidade da deciso hostilizada. Efetivamente:
345
nula a sentena na qual o magistrado no observa os preceitos legais para o clculo da pena, no sendo possvel suprir tal defeito em sede recursal, impondo-se ser proferida outra deciso pelo juzo a quo, sob pena de supresso de instncia. Ocorrendo concurso formal, crime continuado ou aberratio ictus, o respectivo aumento de pena deve operar-se depois de fixada a reprimenda para cada um dos crimes isoladamente, como se no houvesse o concurso, em obedincia ao processo de individualizao preconizado no Cdigo Penal (TAMG, 1 Cmara, AC 378.990-8, Rel. Juiz Eli Lucas de Mendona, DJ de 23.04.03). Homicdio culposo. Acidente de trnsito. Concurso formal. Apreciao conjunta. Nulidade. Individualizao da pena. Direito constitucional. Precedentes. Configurado o concurso formal, mister que as infraes penais sejam analisadas individualmente, sob pena de preterio de direito constitucional do ru. Precedentes do egrgio Tribunal de Alada. Inexistindo a apreciao isolada dos delitos cumulados, nula a sentena, uma vez que no h como sanar a falta na fase recursal, devendo a manifestao judicial ser
renovada. Preliminar de nulidade absoluta suscitada e apelo prejudicado (Apelao Criminal n 422.653-3, de Belo Horizonte, Rel. Juiz Ediwal Jos de Morais, acompanhado na ntegra, j. em 18.02.04).
Por fim, ressalto que, inexistindo recurso ministerial, as novas penas aplicadas no podero ultrapassar trs anos de deteno, sob pena de reformatio in pejus. Respeitosamente, embora reconhea o esforo do em. e capacitado Magistrado sentenciante, pelos fundamentos expostos, de ofcio, anulo a sentena recorrida. O Sr. Des. Delmival de Almeida Campos - Estou de acordo com o em. Desembargador Relator, pelo que tomo como minhas as suas razes de decidir pela anulao da sentena recorrida. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. -:::-
HOMICDIO DOLOSO - VEREDICTO - ASSISTENTE DA ACUSAO - RECURSO SUPLETIVO LEGITIMIDADE - TRIBUNAL DO JRI - MINISTRIO PBLICO - APELAO CRIMINAL DEVOLUO RESTRITA - FUNDAMENTAO JURDICA - ERRO NA APLICAO DA PENA RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS AGIOTAGEM - CONDUTA SOCIAL - GRADUAO DA REPRIMENDA - PRINCPIOS DA SUFICINCIA E DA NECESSIDADE - REGIME FECHADO - ART. 593, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Jri. Homicdio. Preliminares. Recurso. Assistente da acusao. No-conhecimento. Qualificadoras rechaadas pelo Conselho de Sentena. Reconhecimento em grau de apelao. Impossibilidade. Abrangncia da apelao. Carter restritivo. Pena. Correo. - A pretenso de reconhecimento e incluso de qualificadora afastada pelo Jri providncia que no se afigura possvel. A deliberao do Conselho de Sentena quanto ao tipo de crime somente comporta reviso em relao ao mrito, no sendo admissvel a simples correo da pena, j que vedado instncia superior alterar a capitulao dada pelos jurados, ou seja, proferir deciso de mrito sobre as causas de competncia do Jri. Nos processos de competncia do Jri, a apelao tem carter restrito, no se devolvendo superior instncia o conhecimento pleno da causa, ficando o julgamento adstrito exclusivamente aos fundamentos e motivos invocados pelo recorrente. - Sendo as circunstncias judiciais desfavorveis, d-se provimento ao recurso para aumentar a pena do ru. APELAO CRIMINAL N 1.0629.04.016393-9/001 - Comarca de So Joo Nepomuceno Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais 2) Assistente do Ministrio Pblico Apelado: Onofre Teixeira - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS 346
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO DO ASSISTENTE DA ACUSAO E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Paulo Czar Dias - Onofre Teixeira foi denunciado e pronunciado como incurso nas sanes do art. 121, 2, incisos I (mediante motivo torpe) e IV (surpresa), do CP, porque, segundo a denncia, na data de 7 de setembro de 2004, em torno das 7h10, em uma estrada de cho batido na continuao da Rua Francisco Rosa Timteo, Bairro Novo Horizonte, cidade de So Joo Nepomuceno, munido de uma arma de fogo e com manifesta inteno homicida, efetuou disparos contra a vtima Selso Luiz Pinheiro Guedes, provocando-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo delito, que foram causa efIciente de sua morte. Consta da pea da acusao que o ru, agindo impelido por motivo torpe, considerando que a vtima lhe devia determinada quantia, decorrente de um emprstimo que lhe fizera na condio de agiota militante na cidade, e valendo-se do ataque inopinado, na ocasio em que a vtima realizava trajeto at o stio de Jesus Heleno Paulino, Onofre a abordou, desfechandolhe dois precisos tiros no rosto. Submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, reconheceu o Conselho de Sentena, por unanimidade de votos, a autoria e a letalidade da infrao, repudiando, por maioria de votos, tese de legtima defesa, rejeitando, tambm, por maioria de votos, a incidncia das qualificadoras pretendidas pela acusao, bem como a existncia de circunstncias atenuantes, restando o ru condenado pelo crime de homi-
cdio simples, fixando-lhe o MM. Juiz-Presidente pena de oito anos de recluso, em regime semi-aberto. Contra essa deciso a Promotoria de Justia interps recurso de apelao, com fulcro no art. 593, III, c, do CPP. Em razes, f. 469/493, propugna pelo reconhecimento das circunstncias qualificadoras, sustentando que, por se tratar de erro ou injustia no tocante aplicao da pena, a providncia pode ser adotada pelo Tribunal, independentemente da cassao do julgamento e da nova apreciao de mrito pelo Tribunal do Jri, bem como da majorao da pena imposta ao ru.
Recorre tambm a assistente do Ministrio Pblico, aderindo integralmente s razes de inconformismo do apelo ministerial. Contra-arrazoado o recurso (f. 501/509), nesta Instncia Revisora, a douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer de f. 517/522, da lavra do Dr. Carlos Henrique Fleming Ceccon, opina pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que a sano imposta ao ru sofra a devida majorao, com espeque nas circunstncias judiciais que aponta. Preliminarmente, no conheo do recurso oferecido pela assistente do Ministrio Publico. certo que, nos termos do art. 271 do CPP, ao assistente assegurado o direito de recorrer da deciso do Tribunal do Jri ou do Juiz singular. Inclusive, dispe a Smula 210 do Supremo Tribunal Federal que o Assistente do Ministrio Publico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal, nos casos dos arts. 584, 1, e 598 do CPP. Todavia, conforme dispe o art. 598 do mesmo diploma legal, seu recurso tem carter supletivo, ou seja, no comporta conhecimento se o Ministrio Pblico interps apelao ampla, ou se tem, como no caso, o mesmo contedo daquele proposto pela acusao.
347
Nesse sentido o entendimento da jurisprudncia:

Somente de ser conhecido o recurso do assistente da acusao quando no haja apelo formulado pelo rgo ministerial, uma vez que aquele se coloca em funo acessria em relao ao Ministrio Publico (RT 618/291).
deciso de mrito sobre as causas de competncia do Jri. Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:
Excluso ou incluso de qualificadoras, privilgios, causas de aumento ou diminuio de pena: no podem ser alteradas pelo Tribunal, uma vez que fazem parte da tipicidade derivada, integrante do crime doloso contra a vida, cuja competncia para julgar pertence, com exclusividade, ao Tribunal do Jri. Se houver deciso equivocada do Conselho de Sentena, reconhecendo, por exemplo, qualificadora manifestamente improcedente e dissociada das provas, e preciso determinar a realizao de novo julgamento, o que se faz com base na alnea d do inciso III do artigo em comento, e no esta alnea, no cabendo ao tribunal ad quem simplesmente afast-la, diminuindo a pena (Cdigo de Processo Penal Comentado, 3. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 88).
Desse modo, conheo unicamente do recurso interposto pelo rgo Acusatrio oficial. Data venia, a pretenso manifestada pelo combativo Promotor de Justia, visando ao reconhecimento de qualificadoras no acatadas pelo Tribunal do Jri, com majorao da reprimenda, no se afigura possvel. A circunstncia qualificadora no simples causa de agravao da pena, mas integra a figura tpica bsica, tendo como funo estabelecer os limites mnimo e mximo em que a pena-base ser fixada, levando em conta as circunstncias de maior gravidade em que o delito praticado. Trata o tipo qualificado de uma figura derivada, medida que tambm descreve uma conduta delituosa, a qual o legislador houve por bem punir com maior severidade. Como compete ao Jri fazer a adequao tpica da conduta do ru, dentre os delitos dolosos contra a vida, nessa linha de raciocnio no pode o Tribunal usurpar essa competncia para condenar o ru em tipo diverso daquele reconhecido pelos jurados. O entendimento predominante na jurisprudncia no sentido de que a deciso do Jri que acolhe qualificadoras articuladas na pronncia e no libelo comporta recurso na hiptese prevista no art. 593, III, d, do CPP, podendo ensejar a cassao do julgamento quando no encontra apoio no conjunto probatrio, de sorte que muito mais a deciso que rechaa a qualificadora somente comportar reviso quanto ao mrito, no se admitindo a simples correo da pena, j que vedado instncia superior simplesmente alterar a capitulao dada ao crime, ou seja, proferir 348
Dessarte, a pretenso de reconhecimento e incluso de qualificadora afastada pelo Jri providncia que no se afigura possvel. A deliberao do Conselho de Sentena quanto ao tipo de crime importa em deciso de mrito, somente comportando cassao no caso de se entender que o veredicto afronta a prova dos autos, no sendo possvel a simples correo da pena, porquanto implicaria desrespeito soberania do Jri prevista constitucionalmente. No caso, o recurso oferecido pelo Ministrio Pblico ficou limitado reviso da matria com fundamento no art. 593, III, c, do CPP, no se podendo ampliar os limites do seu apelo, em face do disposto no art. 599 do mesmo Estatuto, para exame do recurso, sob o fundamento de ser a deciso manifestamente contrria prova dos autos. Como se sabe, nos processos de competncia do Tribunal do Jri, a apelao tem carter restrito, no devolvendo superior instncia o conhecimento pleno da causa, ficando o julgamento adstrito, exclusivamente, aos fundamentos e motivos invocados pelo recorrente para interpla (nesse sentido, conferir Julio Fabbrini Mirabete, CPP Interpretado, 9. ed., p. 1.475).
E a jurisprudncia majoritria no discrepa desse entendimento, como se v do seguinte julgado:

O recurso de apelao tem carter restrito quando o juzo a quo o Jri. No devolve, por isso, superior instncia o conhecimento pleno da causa, ficando o julgamento adstrito exclusivamente aos motivos invocados pelo recorrente ao interp-lo (RT 584/332).
Alis, a matria foi disciplinada pela Smula 713, proveniente da Excelsa Corte de Justia, dispondo que o efeito devolutivo da apelao contra decises do Jri adstrito aos fundamentos da sua interposio. No que se refere, todavia, ao quantum da pena, razo assiste ao apelante ao pleitear o seu estabelecimento em patamar mais elevado. Em relao s circunstncias do crime relativas ao uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido e ao motivo torpe, data venia, por uma questo de lgica, tendo em vista que foram afastadas pelo Jri, penso que no podem ser consideradas para compor as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. A conduta social do ru, contudo, se mostra desfavorvel, visto se tratar de pessoa dedicada prtica de agiotagem e explorao dos menos favorecidos. Sua personalidade revela insensibilidade moral e descaso para com a vida humana, no apresentando qualquer sentimento de piedade. Os motivos totalmente ign-:::-
beis foram sua avareza e cupidez, tendo matado a vtima por questes injustificveis, em virtude de cobrana de dvida. As circunstncias lhes so tambm completamente reprovveis, pois agiu premeditadamente, com nimo calmo e refletido, aproveitando-se de local ermo para a execuo do crime. As conseqncias so gravssimas e irreparveis, considerando que o ofendido deixou menores rfos, os quais se viram privados da convivncia e apoio paternos. Constata-se tambm que no houve provocao da vtima, que, ao contrrio, se esforava para quitar a dvida. Em face das circunstncias acima, estabeleo a pena em 12 anos de recluso, quantum que reputo suficiente para a represso e preveno do delito em tela, que dever ser cumprida em regime fechado, de conformidade com o disposto no art. 33, 2, a, do CP. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para agravar a pena nos termos acima aduzidos e fixar o regime prisional fechado, mantidas as demais cominaes constantes da r. sentena. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kelsen Carneiro e Jane Silva. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO DO ASSISTENTE DA ACUSAO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
TRFICO DE ENTORPECENTES - MEDICAMENTO - RECEITA MDICA FURTADA - PRISO EM FLAGRANTE - INDCIOS - VALORAO DA PROVA - CONDENAO - CRIME HEDIONDO - LEI ESPECIAL - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - SUBSTITUIO - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - LEIS 8.072/90 E 9.714/98 - ART. 12 DO CDIGO PENAL Ementa: Trfico. Agentes presos em flagrante guardando em sua residncia caixas e cartelas de remdio controlado, alm de carimbo e receiturios mdicos subtrados de hospital para a aquisio dos medicamentos. Delito caracterizado. Crime hediondo. Substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade. - Tipificado est o delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 se os agentes, depois de denncias annimas, so presos em flagrante guardando em sua residncia caixas e cartelas de remdio
349
controlado, capaz de causar dependncia fsica ou psquica, alm de carimbo e receiturios mdicos subtrados de hospital. - A Lei das Penas Alternativas Lei 9.714/98 no se aplica aos condenados por crimes hediondos, ou a eles equiparados, especialmente aos traficantes de drogas. - Recursos conhecidos e improvidos. APELAO CRIMINAL N 1.0351.04.031800-5/001 - Comarca de Janaba - Apelantes: 1) Edivaldo Barbosa e 2) Carmelita Barbosa de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. GUDESTEU BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2005. - Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gudesteu Biber - Edivaldo Barbosa e Carmelita Barbosa de Souza, j qualificados nos autos, foram denunciados na Comarca de Janaba como incursos na sano do art. 12, caput, da Lei 6.368/76. De acordo com a pea inaugural, no dia 8 de dezembro de 2004, por volta das 11h30, os denunciados foram surpreendidos em sua residncia situada na Rua Santa Maria, 187, Bairro Novo Paraso, naquela cidade, guardando, para fins de comercializao, duas caixas lacradas, cada uma com 30 comprimidos, do remdio controlado denominado Artane (cloridrato de triexifenidil, 5mg), alm de uma cartela do mesmo medicamento com 10 comprimidos. Concluda a instruo criminal, Edivaldo Barbosa foi condenado pena privativa de liberdade de trs anos de recluso, em regime prisional integralmente fechado, e ao pagamento de 50 dias-multa, no patamar mnimo para o diamulta, enquanto sua me Carmelita Barbosa de 350
Souza sofreu condenao de trs anos e cinco meses de recluso, no mesmo regime prisional, e ao pagamento de 56 dias-multa, em idntica proporo para o dia-multa (f. 138/142). Inconformados, interpuseram os rus recursos de apelao para a Superior Instncia, postulando ambos a absolvio por insuficincia de provas. Alternativamente, aguarda Edivaldo Barbosa a desclassificao do delito para o art. 16 da Lei de Txicos ou, pelo menos, a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os recursos foram contra-razoados, tendo a douta Procuradoria de Justia, nesta Instncia, em parecer da lavra da Dra. Maria da Conceio Moura, opinado pelo seu conhecimento e improvimento. Recursos prprios, tempestivamente manifestados, com processamentos e remessas regulares. , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, conheo dos recursos, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. No h como se acolher a pretenso recursal de absolvio dos acusados por insuficincia probatria. Ao que se depreende dos autos, policiais militares, lotados na 12 Companhia Intendente da Polcia Militar, receberam denncia annima informando a existncia de um ponto de venda de
drogas na casa situada na Rua Santa Maria, 187, Bairro Novo Paraso, na cidade de Janaba. Amparados por mandado judicial de busca e apreenso, agentes da autoridade compareceram ao local e l, depois de minuciosa busca, apreenderam um carimbo em nome do mdico Carlos Eugnio Ribeiro, com a respectiva esponja, e vinte folhas de receiturio do Hospital Fundajan, duas j preenchidas e duas cpias xerox. Prosseguindo as buscas, encontraram e apreenderam ainda um aparelho celular, duas caixas e uma cartela do medicamento controlado denominado Artane e a quantia de R$ 73,00. A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreenso e pelo laudo de exame toxicolgico, em que os peritos consignaram que a citada substncia consta da lista B1 da Portaria 344, de 12.05.98, como sujeita a controle especial (f. 28/29). A autoria, no obstante a isolada negativa dos rus, est plenamente comprovada pela prova testemunhal e circunstancial. No auto de priso em flagrante, Edivaldo Barbosa, indagado sobre a procedncia de todo o material apreendido em sua casa, deu a seguinte explicao: o bloco de receitas com a inscrio Hospital Fundajan e o carimbo do mdico Carlos Eugnio foram furtados por Zelcio Amadeu Santana, vulgo Z Lio, e entregues a Carmelita para guardar. As caixas do remdio controlado eram de sua av, mas depois de seu falecimento elas foram jogadas no lixo. No interrogatrio judicial, ele voltou a negar a posse do medicamento, insistindo em atribu-la a Z Lio. Foi tambm contraditrio em pontos relevantes fornecidos por sua me, razo pela qual os dois se submeteram a uma acareao para dissipar as dvidas existentes entre eles. Edivaldo continuou insistindo na verso de ter sido ele quem recebeu o bloco de receitas das mos de Z Lio para guardar, sabendo que se tratava de produto de furto. Mas implicitamente confessou a autoria do delito: ... quanto aos comprimidos de Artene, era eu que
tomava eles; perguntado para que, respondeu: pra dormir; perguntado por que ento disse que no tomava remdio, respondeu: eu disse porque Z Lio tambm t envolvido, mas eu tomava remdio.... Carmelita, por seu turno, insistiu em negar a participao nos fatos, porm tentou auxiliar o filho com a falsa alegao de que ele, vez ou outra, tomava remdio, ora dizendo que era para aplacar alguma dor, ora para afastar uma gripe (f.110). Como se verifica, a palavra do ru Edivaldo no merece a mnima credibilidade. Em curto espao de tempo ele apresentou trs verses para o mesmo fato. Na primeira, disse que a substncia medicamentosa pertencia sua av, falecida 25 dias antes de derrame cerebral. Na segunda, as caixas de Artene eram de Z Lio. Na terceira, elas lhe pertenciam, porque era usurio do aludido remdio, mas sempre insistindo que Z Lio tambm est envolvido nesse episdio. As suas alegaes, no entanto, so desmentidas pelo condutor policial militar Ermano Pereira de Brito. Disse ele, entre outras coisas, ter Edivaldo lhe confessado informalmente que os remdios comprados com as receitas falsificadas por Z Lio eram para ser usados como entorpecentes, comercializando tais remdios para usurios de drogas... (f.02/03). Na verdade, Zelcio chegou a ser preso em flagrante em decorrncia da delao de Edivaldo. Mas ante a sua categrica negativa e em face da total ausncia de elementos convincentes sobre sua participao nos fatos, foi ele colocado em liberdade, nem sequer constou da denncia. Ao contrrio disso, o conjunto probatrio evidenciou com muita clareza o comportamento criminoso dos rus. Indubitavelmente, Carmelita e seu filho Edivaldo transformaram a sua residncia em um ponto de venda de substncias entorpecentes. Atravs de receiturios mdicos subtrados do Hospital Fundajan, e posteriormente falsificados, adquiriam medicamentos controlados em farmcias das cidades vizinhas para repass-los a terceiros. Carmelita, alis, velha conhecida da polcia, pois, por
351
acrdo transitado em julgado no dia 14 de abril de 1998, ela foi condenada pena privativa de liberdade de trs anos e seis meses de recluso pela infringncia do art. 12 da Lei 6.368/76. Ora, tipificado est o delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, se os agentes, depois de denncias annimas, so presos em flagrante guardando em sua residncia caixas e cartelas de remdio controlado, capaz de causar dependncia fsica ou psquica, alm de carimbo e receiturios mdicos subtrados de hospital. Igualmente improcedente o pedido alternativo de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos formulado pelo ru Edivaldo Barbosa. As penas alternativas se destinam exclusivamente baixa ou mdia criminalidade. O objetivo do legislador no foi outro seno o de impedir que condenados de nenhuma ou pouca periculosidade sejam encarcerados e convivam com indivduos de alta periculosidade. Houve um tempo em que o Superior Tribunal de Justia, em decises minoritrias, entendeu possvel a aplicao da Lei 9.714/98 aos crimes considerados hediondos, inclusive o trfico de drogas. Manifesto o equvoco de tal posicionamento, sobretudo porque, tratando-se de Lei Especial, a Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98) no pode revogar outra Lei Especial (Lei 8.072/90), por fora do que dispe o art. 12 do Cdigo Penal. Posteriormente o Superior Tribunal de Justia, de forma unnime, reformou seu posicionamento e passou a entender que a Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98) no se aplica aos condenados por crimes hediondos, ou a eles equiparados, especialmente aos traficantes de drogas.
Recurso em habeas corpus. Penal e processual. Paciente que respondeu ao processo sob custdia. Condenao no art. 12 da Lei 6.368/76. Direito de apelar em liberdade. Vedao legal. Substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Art. 44 do CP. Lei 9.714/98. Crime equiparado a hediondo. Impossibilidade. - Tratando-se de paciente preso em flagrante e que permaneceu recolhido durante o curso do processo, no tem direito de apelar em liberdade, porquanto um dos efeitos da sentena condenatria ser o preso conservado na priso. Precedentes. - Firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o trfico de entorpecentes equiparado a crime hediondo, razo pela qual insuscetvel de determinados benefcios, dentre os quais o de recorrer em liberdade, a teor do art. 2, caput, da Lei 8.072/90. - luz do princpio da especialidade (art. 12 do CP), as alteraes introduzidas no Cdigo Penal pela Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98) no alcanam o crime de trfico de entorpecentes, e, de resto, todos os considerados hediondos, visto que a Lei 8.072/90 - de cunho especial - impe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado ( 1 do art. 2 da Lei 8.072/90). Inteligncia da Smula 171-STJ. - Recurso desprovido (RHC 8.620/PR, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 16.08.99, p. 80).
Alis, posteriormente, teve o egrgio Superior Tribunal de Justia oportunidade de julgar caso idntico em recurso oriundo deste Tribunal e desta Cmara, e a soluo no foi outra.
RHC. Trfico de entorpecentes. Execuo. Regime prisional. Progresso. Lei 9.455/97. Aplicao exclusiva pratica de tortura. Substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Lei 9.714/98. Impossibilidade. Recurso desprovido. I - A condenao por crime elencado ou equiparado a hediondo pela Lei 8.072/90 deve ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada a progresso. II - A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente prtica de tortura, no ensejando analogia e extenso aos demais delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos. III - A substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trazida ao Cdigo Penal pela Lei 9.714/98, incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, tendo em vista a vedao imposta pela Lei 8.072/90 e ressalvando-se a incidncia da Sm. 171-STJ.
352
- IV - Recurso desprovido (RHC 9.051/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 08.11.99, p. 81-82).
No mesmo sentido: RHC 9.271/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 19.09.99, p. 79; HC 9.694/SP, Rel. Min. Flix Ficher, DJU de 18.10.99, p. 244; HC 10.195/MS, Rel. Min. Flix Ficher, DJU de 18.10.99, p. 247; HC 10.390/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 27.09.99, p.106; RHC 8.406/RJ, Rel. Min. Flix Ficher, DJU de 27.09.99; HC 9.875/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 04.10.99, p. 70; RHC 10.440/SP, Rel. Min. Flix Ficher, DJU de 25.10.99, p.109; RHC 9.062/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 25.10.99, p. 103; HC 9.953/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 29.11.99, p. 179; HC 10.796/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 22.11.99, p. 173; RHC 9.157/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 06.12.99, p.103; RHC 9.059/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 06.12.99, p. 103; HC 10.169/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 17.12.99, p. 390; HC 10.169/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 17.12.99, p. 387; RHC 9.385/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 28.02.00, p. 96; RHC 8.584/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 28.02.00, p. 124; HC 10.108/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 28.02.00, p. 97; HC 10.812/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 21.02.00, p. 146; REsp. 289.117/MG, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 02.4.01; REsp. 260.584/GO, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 27.05.02; REsp. 260.027/GO, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 21.10.02, etc... A inaplicabilidade da Lei das Penas Alternativas aos condenados por crimes hediondos continua sendo matria incontroversa diante de reiterados pronunciamentos do colendo Supremo Tribunal Federal e, de resto, de todos os tribunais inferiores.
Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76. Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Lei 9.714/98. Inaplicabilidade.
inaceitvel que indivduos perigosos, condenados por crimes nefandos como o trfico de drogas, sejam beneficiados com a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, reservada a delitos de menor potencial ofensivo. Isso posto, acolhendo o parecer da douta Procuradora de Justia, nego provimento aos recursos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edelberto Santiago e Mrcia Milanez. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-
353
1 - O preceito nsito no art. 44 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei 9.714/98, regra geral, no podendo ser aplicado Lei 6.368/76, visto tratar-se de lei especial. 2 - A pena privativa de liberdade por crime previsto na lei de txicos, equiparvel a crime hediondo, tem que ser cumprida integralmente no regime fechado em face da Lei 8.072/90, impossibilitando assim a sua converso em pena restritiva de direitos. 3 - Habeas corpus indeferido (HC 79.567/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, 2 T., DJU de 03.03.00, p. 62 ). Pena. Entorpecente. Trfico. Pretendida substituio da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade, pois tal delito equiparado a hediondo. Lei 9.714/98 que no derrogou a Lei 8.072/90, em virtude do critrio da especialidade. - Os crimes descritos no art. 12 da Lei 6.368/76 so equiparados a hediondos por fora da Lei 8.072/90. Assim, tendo em vista o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, no h como aplicar a substituio da reprimenda imposta por sano restritiva de direitos (CP, art. 44). A Lei 9.714/90, mesmo sendo posterior Lei 8.072/90, no a derrogou, em virtude do critrio da especialidade (1 T., HC 83.627-5/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 27.02.04, RT 826/518).
FURTO - TENTATIVA - TIPICIDADE - ATO PREPARATRIO - INCIO DE EXECUO PUNIBILIDADE - BEM JURDICO TUTELADO - POLTICA CRIMINAL - CONDENAO Ementa: Apelao. Tentativa de furto. Teoria formal-objetiva. Funcionalismo. Novo sistema jurdico-penal. Valorao poltico-criminal do conceito jurdico de crime tentado. Teoria objetivo-material e teoria objetivo-individual. Conformidade com a concepo funcionalista. Aplicao. Ru que invade a residncia da vtima para subtrao patrimonial. Correspondncia ao plano concreto de execuo do autor. Tentativa configurada. Condenao mantida. - A correta delimitao entre atos preparatrios e incio de execuo tem sido apontada pela doutrina como um dos maiores problemas da dogmtica penal, maximizado pela circunstncia de que tal diferenciao consiste tambm na linha limtrofe entre a punio e a irrelevncia para o Direito Penal. - O sistema funcionalista jurdico-penal, apresentado por Claus Roxin nos idos de 1970, ao preencher as interrogaes dogmticas do finalismo, atravs de valoraes poltico-criminais atua, v.g., sobre a teoria objetiva adotada para definio da tentativa punvel, ou seja, do incio de realizao da ao tpica, valorando-a de acordo com a funo do Direito Penal e tornandoa mais cristalina e individualizada. - Na diferenciao entre atos preparatrios e executrios, para fins de delimitao da tentativa, deve o intrprete partir de uma concepo funcionalista, conjugando-a com a teoria objetivo-material e sua variante objetivo-individual que impe, alm de um juzo valorativo sobre a ameaa ao bem jurdico tutelado, a observao do plano concreto do autor, aferindo se o ato investigado guarda relao de imediatidade com o comeo de execuo, segundo o planejamento delituoso. - Configura tentativa de furto a ao do ru que invade a residncia da vtima, pelo telhado, para fins de subtrao patrimonial e surpreendido por terceiros quando escolhia os objetos a serem subtrados, estando claro o pleno funcionamento do plano concreto de execuo delituosa do agente. APELAO CRIMINAL N 1.0686.04.098455-7/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Relator: Des. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 1.0686.04.098455-7/001, da Comarca de Tefilo Otoni, sendo apelante Sebastio Alves Martins e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alexandre Victor de Carvalho (Relator), e dele participaram os Desembargadores Maria Celeste Porto (1 Vogal) e Antnio Armando dos Anjos (2 Vogal). 354
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2005. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - I- Relatrio. Descrevem os autos que o apelante foi processado pela Justia Pblica como incurso nas iras do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, todos do CP, por ter sido preso tentando invadir a
residncia da vtima Pedro Carneiro Magalhes para fins de subtrao patrimonial. O Parquet denunciou o apelante pelo delito de tentativa de furto simples. Foi apresentada defesa prvia em favor do apelante, f. 53 v. Alegaes finais do Ministrio Pblico, orais, requerendo a procedncia da denncia f. 38. O apelante apresentou suas alegaes defensivas, tambm oralmente, s f. 38/39. A sentena monocrtica condenou o acusado nos termos requeridos na exordial. Inconformado, apela o ru, pugnando pela sua absolvio. Devidamente intimado, o Parquet apresentou as respectivas contra-razes. A Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Dr. Mrio Drummond da Rocha, opina que seja negado provimento ao recurso. o relatrio. II- Conhecimento. Conheo do recurso por preencher os pressupostos legais. III- Mrito. Versa o apelo sobre a polmica da diferenciao entre atos preparatrios e atos executrios no delito de furto. Com efeito, imputa-se ao ru a prtica de tentativa de furto simples, pois, segundo a denncia, teria sido flagrado tentando entrar na residncia da vtima, pelo terrao. O conjunto probatrio, composto basicamente de prova testemunhal, narra que o apelante subiu em uma rvore, na frente da residncia da vtima e, depois, saltou para o terrao, sendo surpreendido pelos moradores, que chamaram a polcia, que efetuou a priso do recorrente.
O apelante no foi ouvido em juzo, mas, na polcia, negou os fatos, afirmando que foi preso quando passava perto de uma viatura. A negativa de autoria do acusado, todavia, mostra-se inconsistente em face dos testemunhos trazidos aos autos e que relatam a denncia como verdadeira. Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas Maria de Ftima Ramos Pinto e Aparecida Ramos Pinto, s f. 40 e 41. Considero, pois, que a prova autoriza a concluso de que os fatos ocorreram como descrito na denncia, o que no foi questionado neste recurso de apelao. A controvrsia, portanto, reside na valorao jurdica dos fatos, que so aceitos e apresentados de forma unvoca pela sentena hostilizada e pelo ru, ora apelante. O decisum considerou que a conduta do apelante simbolizava incio de execuo do delito de furto, configurando, assim, a tentativa. O apelante alega que tudo no passou de mera preparao do crime, pleiteando a absolvio, alm de alegar ser hiptese de crime impossvel. A correta delimitao entre atos preparatrios e incio de execuo tem sido apontada pela doutrina como um dos maiores problemas da dogmtica penal, maximizado pela circunstncia de que tal diferenciao consiste tambm na linha limtrofe entre a punio e a irrelevncia para o Direito Penal. Lus Greco, jovem penalista e j doutrinador de escol, apresenta, com preciso, a dificuldade que a configurao da tentativa ocasiona no sistema jurdico-penal finalista:
Um dos temas mais rduos j enfrentados pela doutrina est em delimitar quando h o incio da execuo da tentativa, separando este momento dos meros atos preparatrios impunes. Modernamente, vem adotando-se a teoria welzeliana, inclusive sancionada pelo 22 do
355
StGB, segundo a qual intenta um fato aquele que, conforme a sua representao do fato, d incio a atos imediatamente anteriores realizao do tipo (chamada teoria individual-objetiva). Porm, o que significa isso, o que so atos imediatamente precedentes realizao do tipo? Aqui chegamos no limite da deduo. A frmula dedutiva ser sempre vaga e genrica. No constituir mais do que uma linha de orientao. preciso complement-la, concretiz-la, aproximando-a dos casos em que ser aplicada: da a necessidade do pensamento indutivo, atravs da composio de grupos de casos (Lus Greco, Introduo dogmtica funcionalista do delito, Revista Jurdica, jun. 2000, p. 46).
Em outras palavras: a valorao polticocriminal dos fatos determina a justia da aplicao da pena do furto tentado? A funcionalizao dos conceitos do Direito Penal, a meu sentir, na temtica da tentativa, vai de encontro teoria material-objetiva e sua variante, objetivo-individual, mais idneas a resolver a quaestio que a falida teoria formalobjetiva j mencionada. Com efeito, explicando as citadas teorias, ensinam Zaffaroni e Pierangeli:
Para determinar a imediatidade da conduta em relao realizao tpica de maneira alguma se apresenta como suficiente a mera considerao do tipo in abstracto, porquanto h necessidade de apelar-se para a modalidade particular de considerar a aproximao tpica no caso concreto, o que obriga a tomar-se em conta, de maneira iniludvel, o plano concreto do autor. Neste sentido, a razo est com o critrio objetivo individual, sustentado por Welzel (...). Deixamos claro que todas as teses objetivas constituem tentativas de interpretao da expresso comeo da execuo e que a teoria objetivo-individual no deixa de ser uma teoria objetivo-material, constituindo forma de aperfeioamento dentro das teorias objetivas (Da Tentativa, RT, p. 53/57).
O sistema funcionalista jurdico-penal, apresentado por Claus Roxin nos idos de 1970, conforme relata Lus Greco, vem exatamente preencher as interrogaes dogmticas do finalismo, atravs de valoraes poltico-criminais, ou seja, a funcionalizao dos conceitos das categorias dos delitos, exigindo
que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcanando conseqncias justas e adequadas. (Lus Greco, op. cit., p. 42).
O critrio reitor da normativizao dos institutos jurdico-penais no sistema de Roxin a preveno, notadamente, a especial, ou seja, a sano penal atuando sobre o agente para que possa ressocializ-lo, evitando-se, assim, a prtica de novos crimes. A funo da pena a proteo de bens jurdicos, valorados de acordo com preceitos constitucionais. In casu, o sistema funcionalista atua sobre a teoria objetiva adotada para definio da tentativa punvel, ou seja, do incio de realizao da ao tpica, valorando-a de acordo com a funo do Direito Penal e tornando-a, neste diapaso, mais cristalina e individualizada. A pergunta que se pode fazer no caso em tela : a caracterizao dos fatos narrados na denncia e comprovados nos autos como tentativa de furto simples cumprir a funo de tutela efetiva do patrimnio da vtima e, via de conseqncia, da sociedade? 356
Em outras palavras: na diferenciao entre atos preparatrios e executrios, para fins de delimitao da tentativa, deve o intrprete partir de uma concepo funcionalista, conjugando-a com a teoria objetivo-material e sua variante objetivo-individual, que impem, alm de um juzo valorativo sobre a ameaa ao bem jurdico tutelado, a observao do plano concreto do autor, aferindo se o ato investigado guarda relao de imediatidade com o comeo de execuo segundo o planejamento delituoso. In casu, verifico que o apelante j se encontrava no terrao da residncia da vtima, olhando os bens que seriam subtrados, como asseverado pelo depoimento da testemunha Aparecida Ramos Pinto:
Que a depoente subiu no terrao de sua casa e pde ver o elemento pular da rvore para o telhado da casa do sr. Pedro Carneiro; que o
individuo olhava o que poderia ser levado da casa; que a depoente acionou a Polcia Militar, a qual esteve no local e prendeu o elemento (f. 10, grifos no constam do original).
interferncia de terceiros, que poderia no acontecer. Assim, no h falar em ineficcia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto ou, mesmo, relativa, afastando-se, tambm, por tal motivo, a tese absolutria. A pena foi corretamente dosada, no sendo o caso de modific-la. IV - Concluso. Com estas consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho a sentena por todos os seus termos. como voto.
Tais declaraes, confirmadas em juzo, ensejam a concluso de que o plano de execuo delituosa do autor estava em pleno funcionamento, inclusive, j no local do delito, e escolhendo os objetos para serem furtados. O bem jurdico j se encontrava ameaado e, nota-se, sem sombra de dvida, relao de imediatidade entre a ao do agente e o incio da conduta tpica, ou seja, da subtrao patrimonial. Portanto, a manuteno da condenao se impe. Por outro lado, no h falar em crime impossvel se a no-consumao decorre da -:::-
Custas, ex lege.
FURTO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - RU PRESO - INTERROGATRIO CITAO PESSOAL - AUSNCIA - DIREITO DE ENTREVISTA - ADVOGADO - PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - NULIDADE - LEI 10.792/03 ART. 185, 2, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Processual Penal. Crime contra o patrimnio. Furto qualificado. Rus presos. Requisio. Imprescindibilidade do mandado. Ausncia de citao vlida. Nulidade absoluta. - Em interrogatrios realizados aps o advento da Lei 10.792/03, imprescindvel a citao do ru preso por mandado, no sendo a mesma suprida pelo seu simples comparecimento em Juzo quando requisitado autoridade policial, uma vez que tal conduta no lhe garante a ampla defesa e o contraditrio naquele ato processual. APELAO CRIMINAL N 1.0145.04.128245-3/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 1.0145.04.128245-3/001, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Jlio Antnio Teixeira e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, DE OFCIO, ANULAR O PROCESSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, e dele participaram os Desembargadores Maria Celeste Porto (Relatora), Antnio Armando dos Anjos (Revisor) e Vieira de Brito (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.
357
Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2005. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Celeste Porto - Jlio Antnio Teixeira, inconformado com a r. sentena de f. 191/199, interps o recurso de f. 207, por ter sido condenado nas sanes do art. 155, 4, IV, do Cdigo Penal pena privativa de liberdade de trs anos e quatro meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e ao pagamento de 15 dias-multa, no mnimo legal. Nas razes de apelo, f. 219/222, a defesa pugna pela aplicao do princpio da insignificncia, levando-se em conta o valor da parte da res furtiva que coube a cada um dos agentes. Alternativamente, requer a reduo da pena-base e a aplicao das atenuantes reconhecidas em patamar mais expressivo, com a conseqente reduo da reprimenda, e, ao final, pede a substituio da pena corporal por restritiva de direitos. Contra-arrazoando o recurso, f. 224/241, sustenta o ilustre representante do Ministrio Pblico seu improvimento e a manuteno do decisum. No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 246/249-TJ). o sucinto relatrio. Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade e processamento. Prefacialmente, conforme j me posicionei outras tantas vezes, seja como Relatora, com respaldo no parecer ministerial do Procurador de Justia Dr. Manoel Divino de Siqueira, seja como Vogal do eminente Desembargador Hlcio Valentim, declaro, de ofcio, a nulidade do feito a partir da requisio do acusado Jlio Antnio Teixeira, ora apelante, e dos co-rus Mauro Eduardo Cabral e Miguel Teodoro da Silva, para seus interrogatrios judiciais, porquanto a ausncia de citao vlida gera nulidade instransponvel. Ora, quanto ao ru preso, bem verdade que a antiga redao do art. 360 do Cdigo de 358
Processo Penal determinava que sua apresentao fosse requisitada s autoridades carcerrias, levando inmeros Juzos criminais, com amparo nos esclios jurisprudenciais de diversas Cortes, ao entendimento de que ele no precisaria ser citado, mas simplesmente trazido a Juzo no dia de seu interrogatrio, entendimento ao qual tambm me filiei por longo tempo. Confira:
Art. 360. Se o ru estiver preso, ser requisitada a sua apresentao em Juzo, no dia e hora designados (revogado).
Assim, consagrando o princpio da instrumentalidade das formas, preconizado pelo ento art. 563 daquele diploma legal, tal posicionamento se solidificou nos Tribunais Superiores do Pas. Contudo, como na maioria dos Juzos o interrogatrio era realizado na mesma ocasio da citao, sem a efetiva cincia ao preso da imputao que pairava contra ele, foi alterado esse dispositivo legal pela recente Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003, pelo prejuzo que gerava ao exerccio da autodefesa, vindo o art. 360 dispor o seguinte: Se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado. Inclusive, no resta dvida de que o novo dispositivo legal foi influenciado pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, tornado norma nacional por intermdio do Decreto n 678/92, que, em seu art. 8, 2, b e c, j determinava a necessidade de comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada, devendo-se garantir a concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa. Como j registrava Bento de Faria, em 1942:
O preso deve ter conhecimento antecipado da ordem de apresentao, com os esclarecimentos necessrios sobre o fim do comparecimento. Do contrrio, pode ocorrer a impossibilidade de providenciar sobre os meios de defesa, o que seria uma surpresa inconcilivel com as suas garantias (apud
Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, Campinas: Bookseller, 2000, v. 3, p. 632).
ver (CPP, art. 570) (Marco Antnio Marques da Silva (coord.), Citaes e intimaes, Tratado Temtico de Processo Penal, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 267).
Ora, nunca houve dvida de que o respeito ao contraditrio, como condio sine qua non do devido processo legal, e garantia da ampla defesa do acusado so condies de validade da prpria atividade jurisdicional criminal. Mas hoje, principalmente, pela nova redao do j citado art. 360, esto consagrados esses princpios no direito do ru de ter conhecimento amplo, pormenorizado e prvio dos fatos que lhe so imputados, surgindo uma fiscalizao mais rigorosa do instituto da citao como o ato processual com o qual, nos dizeres de Frederico Marques, se d conhecimento ao ru da acusao contra ele intentada, a fim de que possa defender-se e vir integrar a relao processual (Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 2, p. 171). Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci tambm se posicionou, desde sua obra Cdigo de Processo Penal Comentado, 2., ed. So Paulo: RT, 2003, p. 543, destacando a citao como:
...o chamamento do ru a Juzo, dando-lhe cincia do ajuizamento da ao, imputandolhe a prtica de uma infrao penal, bem como oferecendo-lhe a oportunidade de se defender pessoalmente e atravs de defesa tcnica. Trata-se de um corolrio natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido atravs do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).
De fato, tamanha a importncia da citao para o desenvolvimento vlido da relao processual que o art. 564, III, e, do CPP prev que:
A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: [...] e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa (grifo nosso).
A jurisprudncia tambm sedimentou o posicionamento de que a falta de citao gera nulidade absoluta dos atos processuais:
A citao o canal de comunicao aberto pelo Estado-juiz em direo ao acusado para notici-lo da existncia de uma imputao e convoc-lo a contrari-la. Tal comunicao, que se traduz num dos enfoques do princpio constitucional do contraditrio, deve ser efetiva, inquestionvel, induvidosa. Por isso, est cercada de formalidades que no podem ser postergadas. A comunicao falha, deficiente, bloqueada, corresponde falta de comunicao e vicia de modo incurvel o processo (TACrimSP, HC 119.796, RT 578/364). Processo penal. Ru preso. Citao pessoal. Ausncia. Vcio insanvel. Nulidade absoluta. Reconhecimento de ofcio. Anulao do feito desde a requisio. Inteligncia dos arts. 360 e 564, III, e, ambos do CPP. A no-citao pessoal do ru recolhido ao crcere, em ateno s determinaes da nova redao do art. 360, CPP, constitui vcio insanvel, que acarreta o reconhecimento da nulidade absoluta do feito desde a requisio, inclusive. Processo anulado desde a requisio, inclusive (TJMG, Ap.
E, Jos Francisco Cagliari ainda aborda o tema, lecionando que, in verbis:

pela citao que se concretiza o direito fundamental ampla defesa e ao contraditrio, constitucionalmente garantido (CF, art. 5, LV). Constituindo, seguramente, o mais importante ato de comunicao processual, elemento essencial do contraditrio e imprescindvel ao exerccio do direito de defesa, a citao to indispensvel que a sua falta considerada nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, e, primeira parte), conquanto sanvel, como adiante se
359
A partir disso, concluiu-se que o comparecimento/conduo do ru para seu interrogatrio judicial no supre a inexistncia ou nulidade da citao, porquanto no se pode adotar a atipicidade processual como regra, cumprindo ao Juiz manter a regularidade dos atos processuais, especialmente quando gerem dificuldade ou impedimento ao exerccio da garantia da ampla defesa.
Crim. 2.0000.00.492.474-3/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, j. em 16.08.05).
Por tudo isso, tendo em vista que o recorrente e os co-rus, aps o advento da Lei 10.792/03, foram exclusivamente requisitados na priso em que se encontravam para seus interrogatrios judiciais, no lhes sendo garantido o direito de conhecimento prvio das imputaes que lhe eram irrogadas nos autos, de ofcio, anulo o feito a partir da f. 65, inclusive, destacando, ademais, que tambm foi infringido o direito dos nacionais de entrevista prvia com o Defensor Pblico que o acompanhava naquele ato processual, erigido no art. 185, 2, do Cdigo de Processo Penal. -:::-
Considerando o acima exposto, determino novo processamento do feito, com integral observncia dos dispositivos legais e constitucionais, atentando-se para a impossibilidade de agravamento das penas impostas aos acusados, pois o Ministrio Pblico no apresentou recurso, conformando-se com os valores mximos da sentena tambm anulada. Fica, em conseqncia, prejudicado o exame do mrito recursal. como voto. Custas, ex lege.
APROPRIAO INDBITA - EXCEO DE COISA JULGADA - NO-ACOLHIMENTO - CRIME CONTINUADO - REQUISITOS - PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - CONTADOR - EXERCCIO DE PROFISSO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA Ementa: Penal. Processo penal. Preliminares. Coisa julgada rejeitada. Pena. Circunstncias judiciais. Individualizao. Nulidade. No-ocorrncia. Apropriao indbita. Continuidade delitiva. Processos distintos. Inviabilidade. Mesmos autos. Possibilidade. - A exceo da coisa julgada funda-se no princpio non bis in idem e pressupe absoluta identidade de aes. - Na avaliao das circunstncias judiciais, o Juiz no fica adstrito anlise realizada em feitos pretritos. - Invivel o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes apurados em processos diversos quando os feitos no se encontram na mesma fase processual. - de se reconhecer a continuidade delitiva na conduta do agente que, reiteradamente, se apropria de quantias a ele confiadas, pela mesma vtima, num certo lapso de tempo. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.462948-9/000 - Comarca de Divinpolis - Relator: ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.4629489/000, da Comarca de Divinpolis, sendo apelante Iran Arajo e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal 360
de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona (Relator), e dele participaram os Desembargadores Ediwal Jos de Morais (Revisor) e Eduardo Brum (Vogal).
O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2005. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Apelao interposta por Iran Arajo, inconformado com a r. sentena, f. 377/380, que o condenou como incurso nas sanes do art. 168, 1, III (trs vezes), c/c o art. 71 do Cdigo Penal, s penas definitivas de trs anos, dois meses e seis dias de recluso, regime semi-aberto, e 96 dias-multa, no mnimo legal. Narra a denncia que, no perodo de abril de 1994 a junho de 1996, o apelante, utilizandose da condio de contador da empresa da vtima, dela recebeu quantias destinadas ao pagamento de tributos, no efetuando o recolhimento a que se comprometeu ou cobrando importncias superiores quelas devidas, apropriando-se indevidamente dos valores arrecadados. Intimaes regulares. Pleiteia o apelante, em sntese, f. 388/397, preliminarmente, a exceo da coisa julgada ou nulidade da sentena e, no mrito, requer a continuidade delitiva entre os diversos processos a que responde e a desclassificao para estelionato, e, alternativamente, seja reconhecida a tese de crime nico em relao aos fatos deste processo. Apelo contra-arrazoado, f. 399/403, pelo desprovimento, no que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 466/469 e 480/482. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Analiso a preliminar de coisa julgada levantada pela defesa e a rejeito.
que a exceo de coisa julgada fundase no princpio non bis in idem e pressupe duplicidade entre as aes propostas contra o ru, ou seja, absoluta identidade de processos mesmas partes, pedido e causa de pedir. Todavia, os fatos apurados nos presentes autos no se encontram agasalhados pela regra antes agitada, pois perpetrados contra vtimas e fatos diversos. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. O Sr. Des. Eduardo Brum - De acordo. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Examino, ainda, a preliminar de nulidade do processo, argida sob o fundamento de que foi violado o princpio de individualizao da pena. Sem razo a defesa, embora seja foroso reconhecer a habilidade de sua argumentao. que a valorao das circunstncias judiciais obedeceu aos critrios do art. 59 do Cdigo Penal, tendo o d. Magistrado as analisado em correspondncia s caractersticas do fato, do agente e da vtima, no se vinculando quelas circunstncias apuradas em processo distinto, com realidade diversa destes autos, no havendo que se falar, nesse aspecto, em nulidade do processo. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. O Sr. Des. Eduardo Brum - De acordo. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Passo, pois, anlise do mrito. A primeira tese do apelo, tendente ao reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes apurados nos diversos processos a que responde o apelante, no merece acolhida, data venia.
361
que a simples possibilidade de que diversas atuaes venham, ao final, a ser consideradas como praticadas em continuidade delitiva no afasta a regra geral consubstanciada no princpio quot causae, tot processi (cada ao um processo). No caso, h que ser aplicada a regra inserta na parte final do art. 82 do Cdigo de Processo Penal, mesmo porque os diversos feitos a que responde o apelante possivelmente no se encontram na mesma fase processual. Com efeito, a certido de f. 344/345 informa que outros crimes so atribudos ao apelante, um, na fase de inqurito, e outros, em instruo, sem que se saiba em que fase processual se encontram, o que dificulta, se no impede, que a reunio dos diferentes feitos seja implementada neste momento processual, como quer a diligente defesa. Tal diligncia dever, pelos motivos antes alinhavados, ser postulada na fase de execuo, no havendo, pois, qualquer nulidade na sentena apelada. De fato:
O crime continuado no impede que as diversas acusaes se formalizem autonomamente. As regras processuais mandam unificar o processo por avocao, salvo se j estiverem com sentena definitiva, caso em que a unidade se dar ulteriormente, para soma ou unificao das penas (art. 82 do CPP). A pretenso a um reconhecimento apriorstico dos elementos de unificao de todo improcedente, pois muitas vezes se confunde a criminalidade habitual com a unidade ficta para simples efeito de poltica criminal (RJTJSP 32/239 ).
Constituem crimes da mesma espcie, configuradores de continuidade delitiva, as infraes consideradas pela mesma norma incriminadora principal, abrangendo-se no s os fatos que violam o mesmo artigo de lei, como tambm as formas simples e qualificadas, bem como a modalidade consumada e a tentada do mesmo crime. No h confundir tal preceito com o de crimes da mesma natureza, sendo inadmissvel o reconhecimento da continuidade entre o estelionato e a apropriao indbita (TACrimSP AC Rel. Juiz Dnio Garcia JUTACrim 34/196).
In casu, ao contrrio do processo anterior, no h que se falar em desclassificao para o delito de estelionato, visto que, naqueles autos, restou comprovado o dolo de ludibriar as vtimas, utilizando-se como atividade-fim a falsificao de guias de recolhimento de impostos na execuo do crime de sonegao fiscal. Nesse quadro, tenho que os fatos apurados nestes autos divergem absolutamente daqueles, uma vez que consistem no recebimento, a maior, de valores a serem pagos aos cofres pblicos, seguida da inverso do ttulo da posse, em prejuzo da vtima, no havendo o dolo de falsear, o que, em conseqncia, desautorizaria a desclassificao para o estelionato. a jurisprudncia:
O ardil empregado, no para iludir a vtima, determinando a entrega da coisa, mas para ocultar o ilcito, no muda o crime de apropriao indbita para o estelionato (TACrimSP AC Rel. Juiz Ricardo Adreucci JUTACrim 92/407).
Lado outro, ainda que assim no fosse, tenho que os crimes aqui apurados apropriao indbita so de espcie diferente daqueles apreciados no acrdo de f. 346/362, referente ao delito de estelionato, o que inviabilizaria o reconhecimento da continuidade delitiva. a jurisprudncia: 362
De resto, o pleito defensivo relativo ao reconhecimento da unicidade de delito entre as condutas apuradas nos presentes autos, afastando o aumento decorrente da continuidade delitiva, no pode ser acolhido. Entendo que comete apropriao indbita, majorada em razo do ofcio, em continuidade delitiva, o contador que, no decorrer de dois anos, reiteradamente embolsa quantias a ele confiadas, porm destinadas ao adimplemento fiscal e previdencirio.
Outrossim, a exasperao a ttulo de continuidade delitiva beneficiou o apelante, pois o d. Magistrado considerou apenas os tipos de tributo que deixaram de ser pagos, no levando em considerao o nmero de delitos. No mais, a pena foi bem dosada, e o regime de seu cumprimento apresenta-se condizente com a conduta incriminada, atendidas as prescries do art. 59 do Cdigo Penal. Tenho que, considerando a pena mnima cominada ao crime de apropriao indbita (um ano) e a mxima (quatro anos), a fixao da pena-:::-
base em dois anos de recluso no exagero algum, justificando, ainda, a imposio do aumento decorrente do ofcio do apelante. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena fustigada, em todos os seus termos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. O Sr. Des. Eduardo Brum - De acordo.
ESTELIONATO - CHEQUE PR-DATADO - GARANTIA DE DVIDA - FRAUDE - TIPICIDADE ART. 171, CAPUT, DO CDIGO PENAL - COMPETNCIA JURISDICIONAL Ementa: Conflito de competncia. Estelionato. Art. 171, caput, do CPB. Processamento e julgamento da ao penal. Competncia do local em que ocorreu a consumao do delito. - Em se tratando de estelionato cometido na sua forma fundamental art. 171, caput, do CPB, ou seja, com a obteno da indevida vantagem econmica pelo agente em prejuzo de outrem, a competncia para o processamento e julgamento da ao penal do juzo do local onde ocorreu a consumao do delito. CONFLITO DE COMPETNCIA N 2.0000.00.489902-7/000 - Comarca de Areado - Relator: Des. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competncia n 2.0000.00.4899027/000, da Comarca de Areado, sendo suscitante Juiz de Direito da Comarca de Areado e suscitado Juiz de Direito da Comarca de Eli Mendes, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alexandre Victor de Carvalho (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Vieira de Brito (Relator) e Hlcio Valentim (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Vieira de Brito - Trata-se de conflito negativo de competncia suscitado pelo ilustre Juiz da Comarca de Areado em face da deciso do ilustre Magistrado da Comarca de Eli Mendes. O nobre Juiz de Eli Mendes entendeu que a competncia para processar e julgar o crime de estelionato mediante a emisso de cheque sem proviso de fundos do local onde se deu a recusa do pagamento do ttulo pelo sacado, ou seja, Alterosa, que pertence Comarca de Areado/MG. Diante disso, determinou a remessa do feito ao juzo daquela Comarca.
363
Por sua vez, o douto Magistrado da Comarca de Areado, acolhendo parecer ministerial no sentido de que a competncia para julgamento da ao penal, em se tratando de estelionato na forma fundamental do caput do art. 171 do CP do Juzo da comarca em que se consumaram as infraes penais, suscitou o presente conflito, determinando a remessa dos autos a esta egrgia Corte. Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer do Dr. Geraldo Flvio Vasquez, opinou pela competncia do juzo suscitado, qual seja o da Comarca de Eli Mendes (f. 125/127). o sucinto relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Cinge-se a questo posta no presente conflito discusso acerca de qual juzo teria competncia para processar e julgar a ao penal que apura o crime objeto de investigao na instncia primeva. Todavia, tal controvrsia s pode ser dirimida depois de verificada se a conduta que est sendo apurada nos autos principais se amolda, em tese, ao tipo penal previsto no art. 171, caput, do CP ou no inciso VI do 2 do mesmo dispositivo legal. Consta dos autos que Jaime de Oliveira Ruela, Walter Jos de Souza e Geraldo Magela esto sendo processados por terem adquirido vrios animais bovinos na cidade e Comarca de Eli Mendes/MG, mediante a emisso de cheques ps-datados, cujos pagamentos acabaram sendo frustrados por ausncia de proviso de fundos, verificando os vendedores do gado que a conta bancria estava encerrada quando do vencimento dos ttulos. De fato, conforme se extrai dos elementos colhidos no inqurito, foram emitidos vrios cheques ps-datados para a compra dos semoventes, fato que lesou diversas vtimas, as quais, 364
ludibriadas pois acreditavam estar recebendo pagamento idneo pelos animais vendidos , entregaram os bens aos autores, vindo posteriormente a descobrir que se tratava de crtulas sem fundos e cuja conta j se encontrava encerrada. Com efeito, verifica-se do pedido de instaurao de inqurito feito pelas vtimas (f. 17/21), bem como das prprias declaraes prestadas pelo indiciado Valter Jos de Souza (f. 24/27), que os cheques emitidos para a aquisio dos semoventes eram para pagamento a prazo. Esse foi o meio fraudulento de que se valeram os agentes para ludibriarem as vtimas, fazendo-as entregar-lhes seus bens por suporem estar recebendo a devida contraprestao. Portanto, como se v, a ao supostamente praticada pelos acusados se subsume figura tpica contida no caput do art. 171 do Estatuto Penal, j que os cheques foram emitidos pro solvendo, ou seja, como garantia de pagamento de dvida, e no pro soluto, isto , como ordem de pagamento vista, caso que acarretaria o enquadramento da conduta no tipo penal do art. 171, 2, VI, do CP. Assim, se a hiptese tratada nos autos fosse esta ltima, qual seja o crime de estelionato na modalidade de emisso de cheque sem proviso de fundos, a competncia para processar e julgar a ao penal seria, sem dvida, do foro onde ocorreu a recusa do pagamento pelo sacado, caso em que teria total cabimento o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal na Smula 521: O foro competente para o processamento e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (grifei). Entretanto, cuidam os autos de estelionato na sua forma fundamental prevista no caput do art. 171 do CP, da por que a competncia para processar e julgar o feito do foro do local onde se deu a consumao do delito, nos termos do art. 70 do Estatuto Processual Penal. E o entendimento majoritrio de que o estelionato crime material, consumando-se
quando o agente aufere a indevida vantagem econmica, saindo o bem da esfera de disponibilidade da vtima. Nesse sentido, alis, confira-se a lio do renomado mestre Julio Fabbrini Mirabete, verbis:
Consuma-se o crime de estelionato quando o agente obtm a vantagem econmica indevida, em prejuzo de outrem, ou seja, quando a coisa passa da esfera de disponibilidade da vtima para a do agente. (...) Trata-se de crime material, e no formal, como j se decidiu. Irrelevante, para a consumao, o efetivo enriquecimento do agente, bastando o dano patrimonial ao ofendido (Cdigo Penal Interpretado, 3. ed., So Paulo: Atlas, p. 1.365).
terminado dos indiciados na obteno das indevidas vantagens econmicas em prejuzo das vtimas. que, repita-se, quando das prprias aquisies j pretendiam os indiciados deixar de quit-las, tendo prvio e pleno conhecimento de que, nas datas aprazadas, no disporiam de numerrio para saldar as dvidas assumidas. Utilizaram os cheques pr-datados exatamente como artifcio consecuo das fraudes, estando, pois, suas condutas, tipificadas no art. 171, caput, do CP, ao menos em tese (f. 116/117).
Dessarte, razo assiste ao ilustre Juiz da Comarca de Areado, ora suscitante, uma vez que o estelionato em apurao se consumou no lugar onde ocorreu o dano patrimonial, qual seja a Comarca de Eli Mendes, uma vez que foi em tal localidade que os indiciados concretizaram as negociaes, comprando os semoventes e deles tomando posse pela tradio, o que fizeram atravs da emisso de ttulos ps-datados, enganando os ofendidos, os quais posteriormente vieram a tomar cincia de que os cheques eram desprovidos de fundos e a correspondente conta bancria encontrava-se encerrada. Nesse ponto, hei por bem transcrever parte do substancioso parecer do Promotor da Comarca de Areado/MG, o qual, com brilhantismo, elucidou o impasse que gerou o presente conflito:
Destarte, estando sobejamente comprovada a circunstncia de que os mencionados cheques foram emitidos como garantia de dvida, e no para pagamento vista, data maxima venia, sua emisso sem suficiente proviso de fundos no se presta a caracterizar o delito tipificado no art. 171, 2, inciso VI, do CP, somente em relao ao qual tm incidncia os comandos das Smulas n 521 do STF e 244 do STJ, tanto que ambas fazem expressa referncia tipificao legal contida no art. 171, 2, inciso VI, do CP. O mesmo no se pode dizer, entretanto, em relao ao tipo fundamental do delito de estelionato, previsto no caput do art. 171 do CP, tanto mais em se considerando o dolo prede-
Diante disso, tem-se que a indevida vantagem econmica foi auferida na cidade de Eli Mendes, onde se realizaram as negociaes de compra de gado; da, portanto, cabe ao juzo dessa Comarca a competncia para apreciar e julgar o feito. Nesse sentido, alis, vem sendo a orientao jurisprudencial; se no, vejamos:
Penal e processo penal. Habeas corpus. Narrativa de conduta que, em tese, se subsume ao art. 171, caput, c/c o art. 71 do Cdigo Penal. Crime de duplo resultado material. Consumao do estelionato: obteno da vantagem patrimonial em detrimento da vtima. Cheques sacados diretamente no caixa bancrio. Indicao do ato consumativo que se faz independentemente de se saber se a vantagem era devida ou indevida. Juzo competente: o do lugar em que se deram os saques. Ordem denegada. 1. A doutrina penal ensina que o resultado, no estelionato, duplo: benefcio para o agente e leso ao patrimnio da vtima. 2. A fraude, no estelionato, circunstncia de meio para a obteno do resultado. 3. Desacompanhada da obteno da vantagem, em prejuzo alheio, a fraude no caracteriza a consumao do delito.
365
Com efeito, no merece retoques a argumentao do ilustre membro do Parquet, uma vez que a emisso dos cheques ps-datados, que se traduz em promessa de pagamento, a qual, conforme se extrai do contexto ftico, jamais seria cumprida, configura em tese o crime de estelionato na sua modalidade fundamental, j que os ttulos foram utilizados como artifcio para induzir as vtimas em erro, de modo a propiciar a obteno da vantagem ilcita pelos agentes.
4. Para a fixao da competncia, basta a indicao do lugar em que se deu a consumao do delito em tese, ou seja, o local onde foi obtida a vantagem patrimonial - o exame acerca da ilicitude dessa vantagem objeto da ao penal condenatria. 5. Benefcio patrimonial obtido atravs de saques realizados diretamente no caixa de banco situado na cidade do Rio de Janeiro: lugar da consumao. Ordem denegada (STJ, HC 36.760/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 18.04.05, p. 396) - grifei. Processual Penal. Conflito de competncia. Ao penal. Crime de estelionato. 1. Compete ao juzo do lugar onde o crime se consumou, isto , onde o agente obteve a van-
tagem ilcita, em detrimento alheio, processar e julgar a correspondente ao penal. 2. Conflito conhecido, para declarar-se competente o juzo de direito da Comarca de Curitiba-PR, o suscitado (STJ, CC 12.905/RS, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ de 25.03.96, p. 8.541) - grifei.
Mediante tais consideraes, e acolhendo o parecer da douta Procuradoria de Justia, declaro a competncia do ilustre Juiz da Comarca de Eli Mendes, ora suscitado, para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos ao referido juzo, depois de feita a pertinente comunicao ao douto juzo suscitante. -:::-
LATROCNIO - TENTATIVA - PRINCPIO DA AMPLA DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL AUTORIA - DECLARAO DA VTIMA - RECONHECIMENTO PESSOAL - DEPOIMENTO - POLICIAL CIVIL - VALORAO DA PROVA - CONDENAO - FIXAO DA PENA - CONFISSO EXTRAJUDICIAL - RETRATAO - ATENUANTE - NO-CARACTERIZAO CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - VOTO VENCIDO Ementa: Penal. Processual Penal. Apelao criminal. Latrocnio tentado. Prova suficiente. Condenao. Confisso retratada. Atenuante no reconhecida. Circunstncia judicial da personalidade do agente desfavorvel. - As declaraes da vtima, a qual indica o acusado como autor do delito, em perfeita harmonia com o acervo probatrio produzido, somada confisso extrajudicial, tornam certa a autoria. - A confisso retratada em juzo no conduz ao reconhecimento da atenuante, mormente quando no essencial ao deslinde da causa o acusado foi identificado pela vtima e por vrias testemunhas e demonstre a inteno do ru de atrapalhar a elucidao dos fatos e a apurao da verdade real. - Invivel a reduo das penas fixadas na sentena quando condizentes com a conduta incriminada e corretamente analisadas as circunstncias judiciais. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.516920-4/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. WILLIAM SILVESTRINI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.5169204/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Wilson da Costa Carvalho e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais 366
REJEITAR PRELIMINAR UNANIMIDADE E NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona (Vogal), e dele participaram os Desembargadores William Silvestrini (Relator, vencido parcialmente) e Walter Pinto da Rocha (Revisor).
Belo Horizonte, 19 de outubro de 2005. William Silvestrini - Relator, vencido parcialmente. Notas taquigrficas O Sr. Des. William Silvestrini - Interps Wilson da Costa Carvalho recurso de apelao, inconformado com a sentena de f. 146/151 e 156/157 (deciso de embargos declaratrios), que julgou procedente a denncia, condenando-o nas sanes do art. 157, 3, c/c o art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, s penas de 15 anos e 11 meses de recluso, no regime integralmente fechado, e oito dias-multa, no mnimo legal. Intimado, o Promotor de Justia no manifestou interesse de recorrer (f. 153). Narra a denncia que, no dia 16.11.03, por volta das 3h30, no estabelecimento denominado Motel Skala, o acusado, com o fim de subtrair para si a quantia aproximada de R$ 1.400,00, entre dinheiro e cheques, e cerca de 40 frascos de bebida alcolica, pertencentes ao proprietrio do estabelecimento, tentou matar Ivan Ferreira Silva, desferindo-lhe, com necandi animus, um disparo de arma de fogo, que provocou leses corporais de natureza grave, pois a vtima ficou paraplgica. Apurou-se que o denunciado se dirigiu ao mencionado estabelecimento e, esperando que o porto do motel se abrisse, ingressou no local, sendo avistado pela vtima, que foi em sua direo com o intuito de impedir a sua entrada. Assim, para prosseguir na execuo do crime, o denunciado tentou mat-lo, desferindo-lhe um tiro de arma de fogo na regio da axila direita, vindo a render, ato contnuo, o funcionrio Gilson, ameaando-o de morte, alm das outras funcionrias. Em seguida, obrigou Gilson a lhe entregar o dinheiro, cheques e demais objetos, efetivando a subtrao, fugindo logo aps do local, quando ento foi providenciado socorro mdico vtima. O acusado foi intimado da sentena s f. 159/160 e 165/166. Em suas razes de f. 167/180, alega o apelante, preliminarmente, deficincia de defesa,
pois, alm de convocados policiais civis para depor na audincia, a prpria vtima no deu certeza absoluta quanto ao reconhecimento do elemento que assaltou o motel e lhe desferiu o tiro de arma de fogo, sendo ainda duvidoso o reconhecimento realizado na Delegacia, uma vez que no foram ofertadas todas as garantias legais, no se sabendo nem mesmo o motivo da priso do recorrente, alm de frgeis e evasivas as provas para a determinao da autoria. No mrito, aduz que o acusado somente deve ser condenado quando o juzo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentaram a sua autoria e culpabilidade com a completa certeza, no podendo ser aplicada a pena sem que a prova exclua qualquer dvida razovel, pois, caso subsista dvida, deve o ru ser absolvido.
Contrariedade, s f. 181/187, em bvia infirmao, indo os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, que exarou o r. parecer de f. 193/194, opinando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso por presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Preliminar. consabido que defesa toda a atividade das partes no sentido de fazer valer, no processo penal, seus direitos e interesses, no s quanto atuao da pretenso punitiva, como tambm para impedi-la, conforme sua posio processual. Ocorrer a deficincia de defesa quando o acusado provar que ficou privado dos direitos e garantias constitucionais trazidos pelos princpios da ampla defesa e do contraditrio, o que, a meu sentir, no ocorreu nos autos. Basta uma atenta anlise do processo para se certificar de que o Defensor Pblico nomeado ao apelante, Dr. Evaldo Gonalves Cunha, participou de todos os atos instrutrios, vindo a apresentar a defesa prvia de f. 96 e a acompanhar o acusado em todos os atos, inclusive inquirio de testemunhas, s no tendo sido o subscritor das alegaes finais de f. 138/144.
367
Portanto, observou-se ao ru, atravs de seu defensor, o devido processo legal, com ampla defesa e obedincia ao contraditrio. Presentes esses elementos, no h falar em dano, uma vez que a deciso condenatria, por si s, no suficiente para caracterizar o prejuzo, sendo de se estranhar a alegao do subscritor dessas razes recursais de que a defesa feita foi negligente, improvisada e ineficiente, pois nos leva a crer que est querendo diminuir o valor do prprio trabalho exercido. Este o enunciado da Smula do Supremo Tribunal Federal, n 523:
No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona - De acordo. O Sr. Des. William Silvestrini - Mrito. Ao contrrio do entendimento do apelante, verifico, pela anlise detida dos autos, que a MM. Juza sentenciante, ao avaliar as provas, decidiu corretamente por conden-lo, estando presentes as elementares do crime que lhe fora imputado, haja vista sua confisso na fase extrajudicial (f. 51/53), embora na judicial tenha se retratado (f. 77/78), alm da prova da materialidade corporificada pelo BO de f. 6/7, laudo mdico pericial de f. 69/70 e depoimentos da vtima e testemunhas. O tipo penal do art. 157, 3, do Cdigo Penal, imputado ao apelante, assim est descrito:
Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: (...) 3. Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa (grifo nosso).
Tambm, jurisprudncia:
assim
se
manifesta
Processo penal. Nulidade. Inexistncia. Defesa efetiva. Penal. Trfico. Prova. Inexistncia. Desclassificao de porte para uso prprio. Apelo provido, em parte. 1 . No h falar em deficincia ou ausncia de defesa se o advogado do acusado participou efetivamente do processo, oferecendo defesa prvia, inquirindo a todas as testemunhas e oferecendo extensas alegaes finais, em prol da absolvio do cliente (TJMG, 3 C. Crim., Ap.Crim. 000.219.088-2/00, Rel. Des. Roney Oliveira, j. em 26.06.01). Habeas corpus. Inpcia da denncia. Ausncia de defesa. Pena-base. Fixao. Circunstncias agravantes. Causas de aumento da pena. Concurso de pessoas e emprego de arma de fogo no crime de roubo. Art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. Vcios inocorrentes. (...) 2. Inocorrncia de deficincia de defesa, j que o paciente foi defendido por advogado que atuou diligentemente no patrocnio da causa (STF, 1 T., HC 73.766/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 06.09.96).
Verifica-se que o prprio recorrente, na fase policial, confessou com riqueza de detalhes os atos por ele praticados (f. 51/53) e, apesar de ter se retratado de suas declaraes no interrogatrio judicial (f. 77/78), seu depoimento na fase inquisitorial esclareceu de forma convincente como ocorreu o crime. Estas foram as narrativas de Wilson da Costa Carvalho na delegacia:
...no se recorda ao certo da data, sabe que ocorreu em meados do final do ano passado, o declarante tinha em sua posse um revlver calibre 38, sem saber de outros dados, que estava precisando de dinheiro, se dirigiu at aos fundos do Motel denominado Skala (...); que aguardou por um certo tempo (...), no sabendo a hora, pulou o muro do motel, que estava sem mscara, que, quando estava
Por esses motivos, rejeito a preliminar de ineficincia de defesa, passando anlise das demais questes argidas no exame meritorial. O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha - De acordo. 368
entrando no corredor, passando da rea externa para a rea da recepo, encontrou com um rapaz, o qual deu um grito ao ver o declarante, que o declarante j estava com a arma engatilhada (...), se assustou e ocorreu um disparo contra a vtima, de forma acidental; que, em seguida, passou para a recepo, onde rendeu outras trs pessoas (...), dali levou o dinheiro que beirava quinhentos reais (f. 51/52).
1.046.729, 1.048.213, 1.050.849, 1.053.829, 1.054.721, 1.055.903 etc.
Ensina o festejado Magalhes Noronha:

Retratao tem efeitos relativos: ela no prevalece sempre contra a confisso, pois o Juiz formar sua convico atravs do conjunto de prova. A regra no procedimento penal, entre ns o acusado confessar o delito na polcia e retratar-se no interrogatrio judicial, alegando sempre ter sido vtima de violncias daquelas. Entretanto, essa retratao, desacompanhada de elementos que a corroborem, no desfar os efeitos da confisso extrajudicial, se harmnica e coincidente com os outros elementos probatrios (Curso de Direito Processual Penal, So Paulo: Saraiva, 1966, p. 147 - grifei).
Tambm a jurisprudncia dominante tem reiteradamente decidido que a confisso vale no pelo lugar onde prestada, mas por seu prprio teor, sempre que confirmada pelo restante do conjunto probatrio. A propsito, cito alguns julgados, inclusive do STF:
- As confisses feitas no inqurito policial, embora retratadas em juzo, tm valor probatrio, desde que no elididas por quaisquer indcios ponderveis, mas, ao contrrio, perfeitamente ajustveis aos fatos apurados. - As confisses feitas na fase do inqurito policial tm valor probante, desde que testemunhadas e no sejam contrariadas por outros elementos de prova (RTJSTF 91/750). Agente que, em fase inquisitorial, confessa livremente a prtica do delito. Posterior retratao em Juzo. Inocncia pretendida. Impossibilidade. Condenao mantida. Mostra-se insuficiente para embasar sentena absolutria a simples retratao em Juzo, a confisso feita na fase inquisitorial, quando esta for corroborada pelos demais elementos de prova constantes dos autos (TACrimSP, 1 Cm., Ap. 542.299/1, Rel. Juiz Silva Rico, RJDTACrim 3/162). No mesmo sentido: TACrimSP, Apelaes 1.043.531, 1.044.101, 1.045.067, 1.045.779,
...a presuno , sempre, em favor da autoridade policial ou judiciria. O que se presume , realmente, a imparcialidade, a correo, a lealdade, a lisura. Precisamente, a exceo que exige prova cabal. Quem acusa a autoridade de arbitrria; de capaz de coagir para extorquir confisses contra a verdade, de forjar depoimentos, de compelir a assinar o que o ru no disse, est no dever de oferecer provas, pois a acusao das mais graves, das mais repugnantes... (Ac. TJ do Distrito Federal, Apel. Crim. 5371, Rel. Des. Jos Duarte - in Plcido S Carvalho, Cdigo de Processo Penal, p. 182).
De mais a mais, pelas declaraes da vtima perante a autoridade policial, obteve-se prova slida e induvidosa de que Wilson foi o executor do crime, no havendo qualquer hesitao quanto sua atuao na empreitada criminosa, visto que, na oportunidade em que foi chamada a fazer o reconhecimento na delegacia, sem titubear, identificou o acusado (f. 38/39), servindo assim como um importante e seguro elemento de prova, formando um todo coerente e logicamente harmnico, designativo de sua participao e responsabilidade criminal no evento criminoso. Quanto ao auto de reconhecimento, no h falar em ausncia do procedimento do art. 226 do Cdigo de Processo Penal, visto que
369
Embora na fase judicial de seu interrogatrio, como natural em crimes como os da espcie, tenha o apelante se retratado daquela confisso, alegando que foi agredido pelos policiais e que estava em casa no momento dos fatos, tal retratao e negativa no podem e no devem ser aceitas para o efeito a que se pretende, muito mais porque nenhuma prova no sentido de ter sofrido algum tipo de agresso pelos policiais foi produzida a fim de ilidir aquela declarao de culpabilidade realizada na fase extrajudicial e, assim, confirmar a negativa de autoria.
Oportuno seja lembrada a orientao jurisprudencial segundo a qual:
todas as formalidades legais foram obedecidas, valendo o instrumento como um elemento de convico do julgador, pois o que se visa a prova de sua identidade fsica, com o que se tem um objeto de prova introduzido no processo. Dessa forma, o fato de a vtima ter demonstrado receio em confirmar, em Juzo, o reconhecimento do apelante (f. 95), suas palavras no deixaro de ter importncia, pois se sabe que a maioria dos delitos patrimoniais so cometidos s ocultas, sem testemunhas, em que, geralmente, ficam frente a frente somente a vtima e o agente do crime. Assim, em tais circunstncias, a palavra da vtima de suma relevncia para o deslinde da questo, j que, sem a presena de testemunhas, e sendo seguros e coerentes, os seus depoimentos tm mais credibilidade que as declaraes do acusado, ainda mais quando em consonncia com outros elementos probatrios, a tornar mais do que suficientes para ensejar um decreto condenatrio. Deve-se levar em considerao, no presente caso, que Ivan Ferreira Silva, na poca com 25 anos de idade, foi vtima de um crime cometido com violncia, estando o autor portando um revlver, o qual, sendo visto por aquele, veio a lhe desferir um tiro de arma de fogo sem hesitar, acabando por atingir a medula da vtima, tornando-a paraplgica. Assim, embora no tenha tido dvida em fazer o reconhecimento do apelante na delegacia (auto de reconhecimento de f. 38/39), certo que toda essa situao veio a causar grande temor vtima, mostrando-se natural sua hesitao na ratificao do reconhecimento, ainda mais quando, em Juzo, frente a frente com seu algoz, se apercebe que o seu depoimento que poder definir a situao do acusado. Oportuno seja trazida a lume a orientao jurisprudencial:
- Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalente, sem nenhuma razo para retificaes, no sentido de que a palavra da vtima preciosa no identificar o autor de assalto (JUTACrim 95/258). - Em delitos de furto e roubo, manifesta a relevncia probatria da palavra da vtima,
especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa e reconhece, com igual firmeza, o meliante. A fala da vtima tem a mesma validade para absolver comparsa, por ela expressamente inocentado de eventual participao no crime praticado pelo ru condenado (JUTACrim 86/226). - No se diga que o depoimento isolado da vtima no tenha valor probante. Desde que se trate de pessoa idnea, sem qualquer animosidade especfica contra o ru, no se poder imaginar que a vtima v mentir em Juzo e acusar um inocente (JUTACrim 90/318). - Em sede de crimes patrimoniais, especialmente aqueles cometidos na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infrao, o entendimento que segue prevalecendo, sem qualquer razo para retificaes, no sentido de que, na identificao do autor, a palavra da vtima de fundamental importncia (JUTACrim 91/407, vide ainda: RT 618/304).
Ressalto que o julgador no pode desprezar a prova colhida na fase preambular do inqurito policial, bem como no se pode louvar apenas na colhida na fase judicial para se concluir pela culpa ou pela inocncia do acusado, devendo todas elas ser sopesadas pelo magistrado, sempre luz do complexo delas, isto , do conjunto daquelas obtidas no inqurito policial, corroboradas ou no na fase de instruo judicial. Sobre o assunto, a jurisprudncia no deixa dvidas:
- de se reconhecer como vlida, para fins de condenao, a prova produzida to-somente em inqurito policial se, oferecida em Juzo como suporte instrutrio da pea vestibular, for permitida defesa plena possibilidade de contrari-la. Impe-se a soluo, porque desse modo satisfeita se encontra a garantia constitucional do contraditrio. De se considerar, alis, que algumas provas do mbito policial se tornam logo definitivas, no podendo ser repetidas (TACrimSP, Rev., Rel. Juiz Valentim Silva, JUTACrimSP 29/53). - A prova policial, inquisitria, s deve ser desprezada, afastada, arredada, como elemento vlido e aceitvel de convico, quando
370
totalmente, absolutamente, ausente prova judicial confirmatria, ou quando desmentida, contrariada ou nulificada pelos elementos probantes colhidos em juzo, atravs de regular instruo (TJSP, Ap., Rel. Des. Silva Leme, j. em 10.08.87, RT 622/276).
tivessem eles a inteno de prejudicar inocentes (TACrimSP, Ap. Rel. Juiz Gonzaga Franceschini, RJD 18/80). - Os funcionrios da Polcia merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a no ser quando se apresente razo concreta de suspeio. Enquanto isso no ocorra e desde que no defendam interesse prprio, mas ajam na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador (TJSP, Rec., Rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT 668/275).
Insta esclarecer que os depoimentos policiais so isentos de parcialidade, devendo ser levados em considerao, pois no tm qualquer interesse em prejudicar inocentes, apenas relatam o ocorrido. No sendo carreada aos autos nenhuma prova a respeito da alegada trama articulada pelo Delegado e pelo Policial Civil Fabiano para incriminar o recorrente, v-se que a possibilidade de o crime ter ocorrido de outro modo ou de ser atribudo a outro agente ficou excluda, uma vez que, no tendo fornecido elementos a comprovar fatos que a infirmem, h provas mais do que suficientes de sua atuao para ensejar a condenao. Pertinente lembrar a validade desses depoimentos:
- O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar decreto condenatrio, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatrio robusto e estreme de dvidas (RDJ 16/306). - Preconceituosa a alegao de que o depoimento de policiais sempre parcial, uma vez que, no estando eles impedidos de depor, o valor probante de suas palavras no pode ser sumariamente desprezado, mxime quando estas se harmonizam com os demais elementos colhidos no processo e nada indique que
Este o entendimento jurisprudencial:

- Nenhuma prova a seu favor trouxe o apelante aos autos, limitando-se apenas a se escorar em alegaes orais, sem qualquer sustentao, incapazes de suportar um confronto com o que nos autos lhe adverso e que est, de forma insofismvel, a demonstrar ter ele cometido o delito pelo qual se viu condenado no presente feito (TAMG, 2 Cmara, AC 264.548-3, Rel.a Juza Myriam Saboya, j. em 10.08.99).
Diante disso, no resta alternativa seno manter a condenao de Wilson da Costa Carvalho nas iras do art. 157, 3, c/c o art. 14, II, do CP, passando-se agora anlise da dosimetria das penas. Pode-se observar que a MM. Juza a qua no se utilizou, na primeira fase, somente das circunstncias judiciais aludidas no art. 59 do
371
Para corroborar tal entendimento, importantes foram os depoimentos das testemunhas (f. 10/11, 12/13, 19/21, 28/29, 30/31, 54/55, 91/94), bem como do Policial Civil, Fabiano F.P., e do Delegado de Polcia, Dr. Cndido M.C., colhidos na fase de instruo judicial (f. 124, 125), visto que suas informaes foram fortes, coerentes e convincentes no sentido de imputar ao acusado a autoria do crime, tendo esses policiais presenciado a identificao dele tanto pela vtima quanto pela testemunha Nilda, esta ltima realizada por fotografia, em virtude de anterior reconhecimento em entrevista na televiso.
Desse modo, caberia ao acusado provar sua no-participao no crime, o que no foi feito, pois ele apenas negou os fatos nus que lhe cabia , ante o que expressa o art. 156 do Cdigo de Processo Penal (a prova da alegao incumbe a quem a fizer), quando o rgo de acusao cumpriu com sua parte ao demonstrar a prtica do fato e sua autoria, em vista das prprias informaes fornecidas pela vtima e testemunhas. No demonstrando o recorrente, de forma verossmil, prova excludente de sua ilicitude, mantendo-se inerte absolutamente, verifica-se que a prova policial no fora abalada por elemento probatrio obtido no sumrio da culpa, sobrando a nica concluso possvel, qual seja a manuteno de sua condenao.
CP, vindo a considerar a reincidncia como critrio de fixao das penas-base, quando se trata de agravante legal, a teor do art. 61, I, do CP, a ser observada somente na segunda fase. Todavia, mesmo no atendendo a Julgadora ao mtodo trifsico exposto no art. 68 do CP, entendo que tal equvoco pode ser corrigido neste julgamento, sem necessidade de se anular o decisum para que se proceda a um outro exame apenas para se chegar ao clculo das penas definitivas, j que suficiente apenas sua reestruturao. Esse o entendimento jurisprudencial:
- A reincidncia, enquanto circunstncia legal, no pode ser tambm considerada pelo magistrado sentenciante na definio da pena-base. Esse procedimento judicial, caso configurado, traduziria ofensa ao mtodo trifsico consagrado pela Lei 7.209/84 (STF, HC 70.375-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24.06.94, p. 16.648). - A teor do art. 61, I, do Cdigo Penal, a reincidncia consubstancia circunstncia legal agravante, no podendo ser considerada como critrio para a fixao da pena-base (STF, 2 T., HC 75.889-5, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 17.03.98, DJU de 19.06.98, p. 2).
a agravante de reincidncia (CAC de f. 145). Todavia, sendo ambas as circunstncias como legais e obrigatrias, como tambm preponderantes, de acordo com o art. 67 do CP, elas se anulam e/ou se compensam, por demonstrar a confisso espontnea um aspecto positivo da personalidade do agente. Deve prevalecer, portanto, aquela subjetiva favorvel ao acusado sobre a contrria que venha prejudic-lo. Passando para a terceira e ltima fase, faz-se presente uma causa de diminuio de pena prevista na Parte Geral de nosso Estatuto Penal, qual seja a do art. 14, II, do CP, que se refere tentativa. Assim, aplicando-a, reduzo as reprimendas no mnimo de 1/3, tendo em vista que o crime no se consumou por vontade do agente, mas pelo fato de a bala no ter atingido rgo vital da vtima, passando as sanes ao importe final de 13 anos, cinco meses e 10 dias de recluso mais sete diasmulta, no valor unitrio legal. Por fim, quanto ao regime de cumprimento, surge aqui uma questo peculiar, haja vista que, como consabido, o delito de latrocnio considerado crime hediondo e, em virtude disso, h de ser cumprido integralmente em regime fechado. Ante tais fundamentos, hei por bem rejeitar a preliminar argida, dando parcial provimento ao recurso, para reestruturar as penas de Wilson da Costa Carvalho para 13 anos, cinco meses e 10 dias de recluso, no regime integralmente fechado, e sete diasmulta, razo de 1/30 do salrio mnimo, na falta de elementos para a apreciao de sua capacidade econmica, mantendo, no mais, a r. sentena hostilizada em seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha - Disse a vtima, em seu depoimento, que, aps o tiro, o ru colocou o capuz. Agindo segundo sua vontade, conseguiu o resultado desejado, consumando-se o roubo (f. 48).
Assim, considerando a anlise das circunstncias judiciais estabelecidas na sentena, mesmo com o decote da parte que fez referncia reincidncia, verifico que continuam desfavorveis ao ru, motivo por que fixo as penasbase pouco acima do mnimo legal, ou seja, em 20 anos e dois meses de recluso e 11 dias-multa, no valor unitrio legal. Ademais, ru nenhum tem o direito pblico subjetivo apenao mnima, sendo a pena suficientemente justificada, nos limites da cominao. Da correta a sua fixao um pouco acima do limite, j que no est presente a favor do ru, como acima citado, a totalidade das circunstncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP. Na segunda fase, faz-se presente a atenuante de confisso espontnea, realizada na fase extrajudicial, o que aqui reconheo, como 372
Disse o ru, na polcia, que no atirou na vtima. Esclarece que, passando pela rea da recepo, encontrou-se com um rapaz, o qual deu um grito ao ver o declarante; que o declarante j estava com a arma engatilhada com o percussor puxado, pronto para atirar, assustouse e ocorreu o disparo contra a vtima, de forma acidental. Frisou que no se lembrava dos fatos, porque estava muito chapado, enquanto a vtima declarava que, to logo o ru a viu, apontou a arma e atirou. Concluso: no houve, realmente, uma confisso na polcia, a partir do momento em que o ru declarou que o tiro foi acidental. Em Juzo, o ru afirmou que no foi o autor da tentativa de latrocnio ocorrida no motel e que no confirma seu depoimento na polcia. Na verdade, penso que somente teria sentido o reconhecimento da confisso na fase do inqurito se fosse declarada sua ao no sentido de atirar na vtima, e isso no ocorreu. Disse que o tiro foi acidental; ento, no confessou. Mesmo assim, sendo coerente o conjunto probatrio, o que por outras palavras estaria a confirmar o desenvolvimento da instruo, visto como registro positivo da anlise daquela declarao, ainda que retratada na 2 fase, em Juzo, mas no o que aconteceu. Com esse entendimento, pedindo vnia ao em. Desembargador Relator, divirjo nessa parte, para manter a condenao constante da sentena, f. 157, negando provimento apelao. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona - Divirjo do eminente Relator quanto ao reconhecimento da atenuante da confisso espontnea para o apelante Wilson da Costa Carvalho. que, como no caso, se o ru se retrata no interrogatrio judicial, no se credencia obteno do benefcio da circunstncia atenuante. De fato, quem se retrata desdiz o que antes afirmara. , assim, a ao de dar por no dito ou o feito por no feito. Juridicamente, sem
fugir ao sentido etimolgico, depois de haver dito ou feito alguma coisa, declara retirar ou revogar o que dissera ou fizera, com a inteno de destruir ou anular os efeitos jurdicos que a manifestao de sua vontade ou a prtica de seu ato poder produzir (De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 717, verbete Retratao) grifos no original. Nesse sentido a jurisprudncia:
- No se beneficia da circunstncia atenuante obrigatria da confisso espontnea o acusado que desta se retrata em juzo. A retratao judicial da anterior confisso efetuada perante a polcia judiciria obsta a invocao e a aplicao da circunstncia atenuante referida no art. 65, III, do Cdigo Penal (STF, HC 69.188/SP, DJU de 26.03.93, p. 5.003). Confisso espontnea. Ru que vem a se retratar em juzo. No se beneficia da circunstncia atenuante da confisso espontnea perante a autoridade policial o ru que, em juzo, vem a se retratar (TAMG, RT 742/700).
In casu, a confisso extrajudicial no foi essencial ao deslinde da causa, visto que o acusado foi identificado pela vtima e por vrias testemunhas. Ademais, a retratao em Juzo demonstra a inteno do ru de atrapalhar a elucidao dos fatos e a apurao da verdade real. A atenuante da confisso deve ser reconhecida quando as declaraes do acusado, admitindo a autoria do delito, ainda que nada influencie no desfecho condenatrio, comprovem que o autor reconhece sua conduta como ato pessoal e que pretende ajudar na busca da verdade real, limitando o risco de erro do Judicirio, circunstncias que no ocorreram no caso presente, ante a retratao da confisso em Juzo. Embora no desconhea manifestaes em sentido diverso, vem a talho o seguinte entendimento jurisprudencial:
- O ru que mente ao Juiz durante o interrogatrio judicial demonstra to intensa deslealdade processual que no se credencia obteno do
373
benefcio da circunstncia atenuante da confisso; o simples fato de o Juiz invocar como um dos fundamentos da condenao a confisso policial retratada no torna a sentena contraditria, por no ter aplicado a atenuante pleiteada (STF, RT 761/533).
dncia como elemento configurador da personalidade do ru voltada prtica de crimes. Logo, a circunstncia judicial desfavorvel da personalidade do agente conduziu elevao das penas, e no reincidncia, que foi devidamente considerada como agravante na fase prpria para sua aplicao. Mantenho, pois, as penas fixadas na sentena ao apelante Wilson, porque se apresentam condizentes com a conduta incriminada, revelando-se suficientes reprovao e preveno do crime. Acompanho, no demais, o em. Relator. -:::-
Por isso, respeitosamente, no reconheo em favor do ru/apelante o benefcio da atenuante da confisso espontnea. Lado outro, a meu modesto sentir, a MM. Juza sentenciante no levou em considerao a agravante da reincidncia para a elevao das penas na primeira fase de sua fixao. Observo, f. 156, que a Magistrada apenas aponta a reinci-
CRIME DE RESPONSABILIDADE - PREFEITO - COMPETNCIA JURISDICIONAL - FORO PRIVILEGIADO - INADMISSIBILIDADE - DESVIO DE BEM OU RENDA PBLICA - CONCURSO DE PESSOAS - EVENTO TURSTICO - TAXA DE LICENA - ATO ADMINISTRATIVO INTERESSE PBLICO - AUSNCIA DE DOLO - BOA-F - ATIPICIDADE - ABSOLVIO - ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - LEI 10.628/2002 - INCONSTITUCIONALIDADE Ementa: Prefeito municipal. Realizao de festejos no municpio. Arrecadao de contribuies de comerciantes ambulantes para a realizao das festas. Adoo de procedimento informal. Crime. No-configurao. Presena da boa-f. Ausncia de dolo. Procedimentos voltados para o interesse pblico. Condenao. No-cabimento. Absolvio decretada. Recurso provido. - No se pode reconhecer a prtica do crime do art. 1, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, por ausncia do elemento subjetivo do dolo, no procedimento adotado por Prefeito Municipal, que, no interesse pblico e na mais absoluta boa-f, organiza festejos na cidade, contando, para tanto, ainda que de maneira informal, com a contribuio de comerciantes ambulantes, para fazer face s despesas necessrias para a realizao dos eventos. APELAO CRIMINAL N 1.0107.05.930319-1/001 - Comarca de Cambuquira - Apelantes: Rubens Barros Santos, Ziloel Moura, Mozart Casado Siqueira, Srgio dos Santos Costa, Luis Srgio de Souza Reis - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. 374
Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, atravs de integrante do Grupo Especial criado pela Resoluo n 37/2000, da Procuradoria-Geral
de Justia, oferece denncia contra Rubens Barros Santos, Prefeito Municipal de Cambuquira, Srgio dos Santos Costa, Ziloel Moura, Luis Srgio de Souza Reis e Mozart Casado Siqueira, todos j qualificados, dando o denunciado Rubens como incurso nas sanes do art. 1, I, do Decreto-Lei 201/67, na modalidade desviar bens ou rendas pblicas, combinado com os arts. 29 e 69 do CP (cinco vezes); os denunciados, Srgio e Luis Srgio, como incursos nas sanes do art. 1, I, do Decreto-Lei 201/67, na modalidade desviar bens ou rendas pblicas, combinado com os arts. 29 e 69 do CP, e os denunciados, Ziloel e Mozart, como incursos nas sanes do art. 1, I, do Decreto-Lei 201/67, na modalidade desviar bens ou rendas pblicas, combinado com o art. 29 do CP. Alega a acusao que, segundo foi apurado, quando da realizao de festejos populares no Municpio de Cambuquira, foi cobrada pela Prefeitura Municipal taxa de utilizao de bem pblico de uso comum, para a prtica de comrcio ambulante eventual em logradouros pblicos, sendo que os valores recebidos no foram depositados em conta corrente bancria do Municpio nem tampouco recolhidos tesouraria municipal. Registra o MP que a comisso que cobrou referida taxa foi nomeada pelo primeiro denunciado e composta pelos demais acusados. Os acusados apresentaram defesa preliminar (f. 703/707 e 793/800). Em razo da juntada de documentos, foi aberta nova vista d. Procuradoria, que reiterou o pedido de recebimento da denncia (f. 806/811). A denncia foi recebida (f. 831/838). Os acusados prestaram depoimento (f. 855/865). As testemunhas foram ouvidas (f. 899/920). Foi juntada cpia da sentena proferida na ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico, envolvendo os mesmos fatos de que cuida esta ao penal (f. 936/954).
Vieram aos autos as alegaes finais do Ministrio Pblico (f. 1.027/1.034). Foram os autos remetidos ao Juzo da Comarca de Cambuquira em razo de o primeiro acusado ter sido afastado do exerccio do cargo de Prefeito Municipal por fora de deciso proferida em ao de impugnao do mandato eletivo (f. 1.038). Os acusados tambm apresentaram suas alegaes finais, acompanhadas de cpia do acrdo deste Tribunal, que reformou, em parte, a sentena proferida na referida ao civil pblica (f. 1.046/1.061). A r. sentena de f. 1.072/1.095 condenou os denunciados como incursos nas sanes do art. 1, I, do Decreto-Lei 201/67, fixando a pena de quatro anos e seis meses de recluso, no regime semi-aberto, para o acusado Rubens Barros Santos e de trs anos de recluso, no regime aberto, para os demais acusados. A todos os acusados, exceto o primeiro, foi concedido o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os rus interpuseram recurso de apelao, alegando, em preliminar, a nulidade da sentena, por incompetncia do Juzo, uma vez que mesmo o ex-agente pblico tem direito a foro privilegiado, a teor do disposto no art. 84, 1, do CPP, com a redao dada pela Lei 10.628/02. No mrito, alegam que no h o elemento subjetivo do dolo, razo pela qual no h que se falar em crime (f. 1.101/1.111). O Ministrio Pblico apresentou contrarazes, pugnando pela confirmao da sentena (f. 1.112/1.117). A d. Procuradoria opinou pelo no-provimento do recurso (f. 1.129/1.134). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar.
375
Inicialmente, cumpre dizer que no se tem como acolher a preliminar levantada pelos apelantes, ao fundamento de que a sentena nula, porque proferida por Juiz de primeiro grau, uma vez que o primeiro denunciado, como exPrefeito que , faz jus ao foro privilegiado, segundo o disposto no art. 84, 1, do CPP. Ocorre que os autos, que vinham tramitando neste Tribunal, foram remetidos ao MM. Juiz de primeiro grau, por determinao deste Relator, com fundamento na deciso proferida pela Corte Superior, no Incidente de Inconstitucionalidade n 1.0000.03.401472-0/000, a qual deixou assentado que a citada norma do 1 do art. 84 do CPP, com a redao dada pela Lei 10.628/02, inconstitucional. Alm disso, sabido que o Supremo Tribunal Federal, no dia 15.09.05, julgou procedente, por maioria, nos termos do voto do Relator, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 2.797 e 2.860), proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Conamp) e pela Associao Nacional dos Magistrados (AMB), para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Rejeito a preliminar. Mrito. Segundo se v dos autos, os apelantes no negam que, por ocasio das festividades ocorridas no Municpio de Cambuquira, indicadas na denncia, foram cobradas como que taxas para que ambulantes pudessem realizar vendas em barracas instaladas em via pblica. Os recorrentes no negam, tambm, que isso foi feito por meio dos membros da comisso organizada para a realizao dos festejos. No por eles negado, ainda, que no se fez uso de guias de arrecadao especficas, como exige o Cdigo Tributrio do Municpio. Desse modo, tem-se, a um primeiro momento, a ntida impresso de que os procedi376
mentos adotados realmente ferem o ordenamento jurdico vigente, em especial no que diz respeito aos princpios que devem nortear a Administrao Pblica, expressamente previstos no caput do art. 37 da Constituio Federal. De uma forma particular, os fatos relatados parecem violar o princpio da moralidade administrativa, mesmo porque o administrador pblico, como sabido, tem de decidir no somente entre o legal e o ilegal, mas tambm entre o honesto e o desonesto, entre o tico e o atico. Como diz Hely Lopes Meirelles, citando a lio de Hauriou, por consideraes de Direito e de Moral, o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio (cf. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 87-88). No entanto, no se pode negar que retratam os autos a realizao de festejos em um Municpio do Estado, que, conquanto importante em razo de sua projeo para alm das fronteiras de Minas, pelo acolhimento de seu povo e por seus inegveis atrativos tursticos, guarda propores de uma cidade tipicamente interiorana, cuja realidade poltico-econmicosocial tem de ser aqui considerada, porquanto essa realidade impe comportamentos que, se examinados de forma estritamente objetiva, podem importar em concluses equivocadas, que no correspondem realidade dos fatos. Nesse sentido, no se pode negar que em cidades do interior do Estado, do porte do Municpio de Cambuquira, extremamente comum a realizao de festejos, com as chamadas barraquinhas, em que a comunidade participa ativamente, inclusive com doaes em dinheiro, cabendo Prefeitura a delegao da organizao, as mais das vezes informal e sem despesas para o errio. Foi por essa razo, pelo que posso perceber, que o eminente Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, quando da deciso que recebeu a denncia, ressaltou, com sua costumeira propriedade, que os festejos a que se referem os
presentes autos e a forma como parece que foram eles realizados constituem um costume arraigado no Municpio de Cambuquira. Assim sustentou Sua Excelncia:
O que vejo aqui que era um costume arraigado no municpio fazer esta festa em que uma comisso organizadora arrecadava o dinheiro dos barraqueiros e fazia as despesas. A Prefeitura no gastava com o empreendimento e proporcionava a essa comisso a organizao da festa. Isto muito comum, inclusive em nosso meio, onde as associaes fazem festa ou organizam jantar, e quem organiza faz as despesas. Os recursos no entram na receita da entidade, e as despesas tambm no so contabilizadas. Em tese, sendo um costume que j vem de gerao a gerao, no se pode falar que se trata de receita municipal, mas de uma cotizao obrigatria, porque esse rgo que organiza as festividades que arrecada (f. 835).
Tal fato, que o Ministrio Pblico interpreta como desvio de receita pblica (f. 1.116), ao meu modesto juzo, no passa de mais um dado a revelar a boa-f dos acusados e a maneira absolutamente informal com que foram realizados os festejos. Nada mais do que isso. A propsito dessa interpretao do Ministrio Pblico, cabe lembrar, com respeitosa vnia, que assim j dizia Ccero: summum jus, summa injuria, isto , a justia exagerada se transforma em injustia ou do excesso de direito resulta a suprema injustia. De outra parte, este Tribunal de Justia, por sua Stima Cmara Cvel, ao julgar a apelao interposta pelos recorrentes contra a sentena que os condenou, em primeiro grau, na j referida ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, em face dos mesmos fatos de que cuidam estes autos, assim entendeu:
Da anlise da prova produzida no se vislumbra ilegalidade suficiente e hbil configurao da prtica de improbidade administrativa, a ensejar o enquadramento dos apelantes nas gravssimas sanes pleiteadas pelo Ministrio Pblico e aplicadas pelo magistrado de primeiro grau (Apelao Cvel n 1.0107.03.900297-0/001, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 18.05.04, pub. em 24.09.04).
No bastasse isso, v-se dos autos que a quantia que o Ministrio Pblico alega que teria sido desviada dos cofres municipais no chega a R$ 1.800,00 (mais precisamente, R$ 1.769,29, segundo o acrdo de f. 1.052/1.061, proferido na ao civil pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico contra os apelantes, em face dos mesmos fatos a que se referem estes autos). Ora, pouco crvel que um Prefeito Municipal, unido a uma comisso composta por mais quatro muncipes, v arquitetar um golpe para desviar tal nfima quantia. Com efeito, o valor da quantia em questo, no caso concreto, deixa evidenciado, a quantos queiram perceber, que no tinham os recorrentes a inteno de se apropriar do dinheiro arrecado, causando prejuzo ao errio, uma vez que, por ser to nfima, no resultaria sequer em algum proveito prprio ou alheio, aps rateada. Veja-se, ainda, que h o caso de uma senhora, que por ter vendido pouco no dia dos festejos, acabou por pagar um valor menor do que aquele que havia sido fixado para a utilizao da barraquinha (f. 915).
Naquela oportunidade, este Tribunal reconheceu, ainda, que os atos praticados pelos apelantes se deram no interesse pblico. Assim consta daquele acrdo:
No resta dvida de que a conduta dos apelantes visou o interesse pblico, no sentido de fomentar o turismo naquela cidade que, apesar de ser estncia hidromineral, no tem recebido dos governos estadual e federal a devida ateno.
Ora, diante disso, no me parece que se possa reconhecer, no caso em exame, uma postura deliberada dos apelantes voltada para a apropriao ou desvio de receita pblica. Por isso mesmo, no h como se falar em conduta hbil a transformar uma eventual
377
ilegalidade na forma de conduzir a arrecadao de fundos para a realizao dos eventos, em um tpico Municpio do interior do Estado, em prtica de um crime. Por tudo o que aqui se veio de dizer e expor, foroso concluir que cuidam os autos to-somente de um procedimento que retrata uma realidade local em que comum a comunidade realizar festejos, no interesse pblico, com uma comisso, organizada pela Prefeitura, que arrecada contribuies para fazer face s despesas inerentes a eventos dessa natureza, na mais absoluta boa-f (ainda que de modo que no pode ser tido como exemplo de organizao e conduo das coisas da Administrao Pblica). Diante disso tudo, tenho que no se pode falar na presena do dolo. E, se no h dolo, no se pode falar, por conseqncia, em crime. A propsito do tema, Tito Costa lembra que
O Tribunal de Justia de So Paulo deixou assentado que sem vontade criminosa (dolo) no h crime de responsabilidade de Prefeito: Para identificar-se um crime, considerando este como deve ser, em funo do delinqente, indispensvel que se apure se o agente teve realmente a conscincia de praticar a ao que a norma penal reprova e probe (Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, 4. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 45).
foi inspirado no interesse pblico, no h crime a punir (cf. Direito Municipal Brasileiro, 10. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 599). Nessa mesma linha de entendimento, Jos Nilo de Castro sustenta que
O Decreto-Lei n 201/67, lei especial, sobre ser severo, exige maiores indagaes do intrprete e do julgador em torno da responsabilidade penal do Prefeito, mxime quanto ao prprio pressuposto subjetivo do fato, caracterizado por dolo especfico, com a conscincia de estar infringindo a lei (A Defesa dos Prefeitos e Vereadores, 5. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 135-136).
ainda Jos Nilo de Castro quem adverte que as aes de Prefeitos, muitas vezes, mesmo ferindo a lei, realizam-se vista do interesse pblico, que se buscou ardentemente. Ora, na hiptese compete ao julgador verificar se houve, na ao do Prefeito, dolo (ob. cit., p. 149). Nesse mesmo diapaso, j decidiu este Tribunal:
Processo-crime de competncia originria. Prefeito. Crime de responsabilidade. Apropriarse de bens ou rendas pblicas. Dolo. Crime no configurado. Absolvio decretada - Em sede do delito previsto no art. 1, inciso I, do Dec.-Lei 201/67, no se erige em demonstrativo de vontade livre e consciente de apropriar-se de dinheiro, bens ou rendas pblicas ou desvi-los em proveito prprio ou alheio a simples no juntada de nota fiscal, em valor no superior a um salrio mnimo, para comprovar e complementar despesa autorizada em empenho global, mormente quando demonstrado que o chefe do Executivo agia sob o propsito de acertar e promover o bem pblico (1 Cm. Criminal, Processo-Crime de Competncia Originria n 1.0000.00.046836-3/000, Rel. Des. Gudesteu Biber, DJ de 21.05.02).
E acrescenta Tito Costa que dolo e boaf se repelem. E, havendo indcios desta, seguese, como lgica concluso, que inexiste o dolo; conseqentemente, no se h de falar em crime (ob. cit., p. 45). Outro no o magistrio do j citado Hely Lopes Meirelles, o qual sustenta que todos os crimes definidos no Decreto-Lei 201/67 so dolosos, de tal sorte que, alm da materialidade do ato, exige-se a inteno de pratic-lo contra as normas legais que o regem, de forma que h sempre que se indagar se o agente atuou em prol do interesse pessoal ou de terceiro, uma vez que, se o procedimento do acusado, embora irregular, 378
Por fora dessas razes, rejeitada a preliminar, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a pretenso acusatria estatal e, por conseqncia, absolver os acusados, com base no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Custas, na forma da lei.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Hyparco Immesi e Beatriz Pinheiro Caires. -:::-
Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
ESTUPRO - MENOR DE 14 ANOS - PRESUNO DE VIOLNCIA - DECLARAO DA VTIMA TESTEMUNHA - AUTO DE CORPO DE DELITO - VALORAO DA PROVA - CONDENAO ARTS. 213 E 224, A, DO CDIGO PENAL Ementa: Crime contra os costumes. Estupro (art. 213 do CP). Vtima menor de 14 anos. Violncia presumida (art. 224, a, do CP). Delito caracterizado. Prova. - Havendo coerncia e verossimilhana nas declaraes das vtimas, corroboradas por outros elementos dos autos, configura-se a ocorrncia do delito de estupro que, na maioria absoluta das vezes, cometido na clandestinidade. - Consentimento ou adeso de mulher com menos de 14 anos de idade a prticas sexuais no descaracteriza a presuno de violncia, salvo se se tratar de pessoa de vida comprovadamente dissoluta, o que no o caso. - O fato de a vtima no ser virgem no exime o apelante de responder pela prtica do delito tipificado no art. 213 do Cdigo Penal. - Recurso conhecido e improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0542.05.930479-1/001 - Comarca de Resende Costa - Apelante J.P.S. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. SRGIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Braga - J.P.S., irresignado com a sentena de f. 104/111, que o condenou nas sanes do art. 213 c/c o art. 224, alnea a, do Cdigo Penal, a uma pena de sete anos e seis meses de recluso, no regime integralmente fechado, apela (f. 113), requerendo em suas razes (f. 66/68) a reforma daquela deciso, ressaltando que a vtima, apesar de possuir menos de 14 anos de idade poca dos fatos, j mantinha relaes sexuais com diversos parceiros, tendo, inclusive, consentido com a conjuno carnal que mantiveram. Nas contra-razes (f. 118/120), o Ministrio Pblico pugna pelo conhecimento do apelo e seu posterior improvimento. Quanto aos fatos, consta nos autos que, no dia 23 de novembro de 2002, o apelante se encontrava em sua residncia na companhia da vtima E.A.S., nascida em 6 de abril de 1989, que com ele residia, por ser sobrinha de sua esposa, quando, mediante grave ameaa, arrancou-lhe as roupas e com ela manteve relao sexual. O apelante foi processado regularmente, nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto por suficiente. A Procuradoria de Justia acostou aos autos (f. 126/132) parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.
379
Conheo do apelo, pois interposto tempestivamente, com observncia das demais formalidades e exigncias legais. Inexistem questes preliminares a serem abordadas, bem como no foram argidas nulidades e, quando do exame dos autos, no encontrei nenhuma daquelas que devam ser declaradas de ofcio. No mrito. Por meio das razes recursais de f. 114/116, nota-se que a defesa pretende ver reformada a deciso monocrtica, argumentando que a relao sexual descrita pela exordial acusatria fora consentida pela vtima e que esta possua, poca dos fatos, vida sexual ativa, o que acarretaria a atipicidade da conduta do apelante. Entendo que a pretenso defensiva no tem como prosperar, ante o robusto conjunto probatrio constante dos autos. A materialidade est comprovada pelo auto de corpo de delito de f. 24, que d conta da gravidez da vtima, pela certido de nascimento de f. 13, demonstrado que a vtima possua, poca dos fatos narrados pela exordial acusatria, apenas 13 anos de idade, e pelo laudo de f. 42/44, trazendo certeza de que o apelante era o pai biolgico da criana que a vtima veio a abortar aos cinco meses de gestao. A autoria do crime de estupro tambm no deixa dvidas; se no, vejamos: Restou sobejamente comprovado que, na tarde do dia 23 de novembro de 2002, o apelante aproveitou-se do fato de que sua esposa havia viajado, de que no havia ningum mais alm dele e de E.A.S. em sua residncia e, mediante grave ameaa, arrancou suas roupas, constrangendo-a conjuno carnal, o que acarretou a gravidez da vtima. o que se extrai dos depoimentos prestados pela vtima tanto em sede extrajudicial (f. 6) quanto em juzo (f. 88): 380
(...); Que a informante rf de me, e h cerca de dois anos e sete meses reside com seus tios, J.P.S. e S.R.S., sendo S.R.S., irm de sua falecida me; que no dia 23 de novembro passado sua tia saiu de casa para viajar, deixando a informante sozinha sob a responsabilidade de seu tio J.P.; que, como fazia rotineiramente, a informante arrumou a casa e, por volta das 14h, a informante foi assistir televiso, deitando-se no sof da sala; que alguns minutos antes, sob a alegao de que estava ventando muito, seu tio J.P.S. trancou toda a casa, retornando logo em seguida, quando a informante j estava deitada no sof; que J.P.S. chegou com um pedao de mangueira que sua tia usa para bater na informante ou em seus primos quando fazem arte e, aproximando-se da informante, disse que era para ela ficar calada, e, se caso contasse para a tia sobre o que iria fazer com ela, iria coloc-la como mentirosa e a mandaria embora para sua casa; que a informante obedeceu, ficando calada, pois tinha medo de ser mandada embora da casa, enquanto seu tio tirou sua roupa e praticou ato sexual com a mesma; que de nenhuma forma a informante reagiu ou gritou, pois tinha medo da reao de seu tio; que sua tia a levou ao mdico e, quando chegaram em casa, a informante contou tia sobre o ocorrido; que sua tia ficou abalada, mas deu apoio informante, dizendo que a criana iria nascer (sic - E.A.S., f. 6/8). ...morava em companhia de S.R.S. e J.P.S. havia trs anos, quando ocorreram os fatos; que S.R.S. tinha sado com os filhos para um passeio da escola, e a informante ficou sozinha com J.P.S. em casa; que J.P.S. disse que queria fazer sexo com a informante e que ela no deveria contar nada para ningum; que a informante foi obrigada a fazer sexo vaginal; que J.P.S. chegou a ejacular dentro da informante; que no contou nada para ningum porque J.P.S a ameaou de morte; (...) que s manteve relao uma vez com J.P.S. e engravidou; que, com cinco meses, teve um aborto espontneo e, quando descobriram que a informante estava grvida, sua tia a obrigou a contar quem era, e a informante revelou ter sido estuprada por J.P.S. (sic - E.A.S., f. 88).
J o apelante, em sua oitiva perante a autoridade policial (f. 16/17), negou que houvesse constrangido a vtima a com ele praticar relao sexual. S.R.S., tia da vtima e ento esposa do apelante, afirma que, aps levar E.A.S. ao
mdico e este confirmar a gravidez da vtima, esta lhe contou o ocorrido. Aps tirar satisfaes com o apelante, este confessou ter mantido relao sexual com a vtima, ressaltando que a mesma fora consentida:
Que somente a que E.A.S. lhe contou que, no dia 23 de novembro do ano passado, ocasio em que a declarante havia viajado, o esposo da declarante havia lhe pegado fora e com ela havia mantido relao sexual; que, segundo E.A.S., o fato ocorreu na sala da casa, quando ele a jogou no cho e a obrigou a manter relao sexual com ele, dizendo ainda que, se ela contasse a algum, lhe dava uma surra;(...); que, segundo a verso de seu marido, o mesmo disse que o fato realmente ocorreu naquele dia, na sala da casa, e que foi com o consentimento de E.A.S., esclarecendo, ainda, que, no momento em que ejaculou, ele tirou seu rgo genital de E.A.S. e perguntou a ela se havia deixado esperma cair sobre sua vagina, ao que ela respondeu que no (sic - S.R.S., f. 21/23).
alegando que esta teria tentado manter relaes sexuais com ele por vrias vezes, chegando, inclusive, a amea-lo de alcanar seu intento mesmo contra sua vontade. Afirma tambm que a vtima no era mais virgem, mantendo relaes sexuais com diversos homens da regio. Confirma ter estado sozinho com a vtima na tarde do dia 23 de novembro de 2002 e, em um determinado momento, confessa que chegou a colocar seu rgo genital nas pernas da vtima, afirmando que a gravidez da mesma s poderia resultar de um surpreendente processo de auto-inseminao:
...que a vtima j vinha azucrinando o interrogando h muito tempo; que a vtima tirava a roupa e ficava pelada perto do interrogando, rebolando para este; (...); que, alm do interrogando, nenhuma outra pessoa da casa viu este fato (...); que a vtima chegou a pular no corpo do interrogando, dizendo que, se o senhor no fizer por bem, vai fazer por mal, dizendo ainda a vtima que iria contar os fatos esposa do interrogando; que a vtima dizia para o interrogando que ela j era do ramo e que outras pessoas j haviam mexido com ela, inclusive seu prprio pai; que o interrogando no chegou a ter relao com a vtima, tendo apenas colocado seu rgo sexual nas pernas da vtima, no chegando a penetrar na vagina da vtima; que, indagado sobre o exame de DNA realizado nos autos, que confirmou ser o interrogando pai do filho gerado pela vtima, o interrogando respondeu que a vtima pegou um papel higinico no banheiro depois que o interrogando teve relaes com sua esposa e por isso pode ter simulado um ato que gerou a gravidez(...); que a relao que o interrpogando teve com a vtima no dia 23 de novembro de 2002, quando, segundo alega, colocou seu rgo sexual entre as pernas da vtima, ocorreu na sala da casa do interrogando (sic - J.P.S., f. 56/57).
Em acareao realizada frente ao apelante (f. 25/26), S.R.S. confirma as informaes que anteriormente havia prestado e, em sede judicial (f. 71), retificou alguns pontos de suas declaraes tomadas na fase inquisitorial (f. 21/23), ressaltando que o ato sexual ocorrido entre o apelante e a vtima no se deu com o consentimento desta, confirmando, ao final, que aquele confessou a prtica de relaes sexuais com a vtima argumentando que esta teria consentido:
...esclarecendo ainda que a declarante no disse para a autoridade policial que acreditava que o relacionamento entre seu marido e a vtima tivesse acontecido com o consentimento desta ltima; que confirma que o acusado falou para a declarante que havia mantido relacionamento com a vtima, mas com o consentimento desta; que o ex-esposo da declarante falou que teve relaes sexuais somente uma vez com a vtima; (...); que a vtima falou para a declarante que nunca faria isto e que foi forada a ter relacionamento com o acusado (sic - S.R.S., f. 71).
Aps a confirmao, atravs do laudo de f. 42/44, de que era o pai biolgico da criana que se encontrava em gestao no tero da vtima, o apelante altera sua verso dos fatos, passando a imputar vtima um comportamento imprprio,
Ora, as declaraes do apelante de que a vtima vinha se insinuando para ele encontram-se divorciadas de todas as provas dos autos. Tais alegaes se mostram como uma tentativa desesperada de se ver livre da imputao que lhe feita, assim como a absurda afirmao de que a vtima teria simulado um ato que gerou a gravidez. No me parece crvel que a vtima, ento com 13 anos de idade, residente na zona rural de Coronel Xavier Chaves, Comarca de Resende Costa, teria conhecimento e/ou meios suficientes para realizar com sucesso uma auto-inseminao.
381
Diferente do que entendeu o Magistrado a quo, o depoimento prestado pela vtima s f. 6/8, por F.J.S. f. 18 e por F.C.S. s f. 28 demonstra que a vtima no era mais virgem poca dos fatos. Mas esse fato no serve de amparo ou respaldo conduta delituosa praticada pelo apelante, nem permite concluirmos que a vtima levava uma vida dissoluta. O apelante manteve relao sexual com uma menor de 14 anos de idade, sendo a violncia, neste caso, presumida, sendo do conhecimento do apelante a idade da vtima, sobrinha de sua esposa e que com eles residia. A presuno de violncia somente afastada quando verificada situao excepcional, o que inexiste no caso dos autos. Ainda que outros dois garotos daquelas imediaes tenham mantido relao sexual com a vtima, no significa que ao apelante era assegurado o direito de praticar esse ato. O que a alnea a do art. 224 do Cdigo Penal exige a absteno de se praticar o ato sexual com mulher to jovem, incapaz de compreender plenamente o alcance de seu ato. Tal dispositivo no se aplica somente quela que seja um exemplo de virtudes.
STF: O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjuno carnal, e mesmo sua experincia anterior no elidem a presuno de violncia, para a caracterizao do estupro (arts. 213 e 224, a, do C. Penal). Precedente. No caso, ademais, no se alega experincia anterior da vtima, nem a ocorrncia de erro quanto sua idade, mas, apenas e to-somente, que consentiu na prtica das relaes sexuais, o que no basta para afastar a presuno de violncia, pois a norma em questo (art. 224, a, do C. Penal) visa, exatamente, a proteger menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir (HC 74.286-6/SC, DJU de 04-04-97, p. 10.522).
Ademais, restou comprovado que, se a vtima no fosse menor de 14 anos poca dos fatos, ainda assim houve violncia, mediante as ameaas impingidas pelo apelante para que a vtima no contasse a ningum o ocorrido. Percebe-se que, se no fosse a gravidez inesperada da vtima, a violncia praticada pelo apelante passaria impune, uma vez que esta somente relatou o ocorrido aps no mais ter meios de fugir das investidas de sua tia, que a todo custo buscava a verdade. Portanto, alicerado no conjunto probatrio carreado aos autos, existindo coerncia e verossimilhana nas declaraes prestadas pela vtima, corroboradas por outros elementos dos autos, configura-se a ocorrncia do delito tipificado no art. 213, c/c o art. 224, alnea a, do Cdigo Penal. No mais, a deciso parece-me adequada no tocante ao estabelecimento da pena do apelante, no reclamando reparos. Assim sendo, nego provimento ao apelo interposto por Jos Passos dos Santos, mantendo a sentena monocrtica ante seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Armando Freire e Gudesteu Biber. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
AMEAA - DOLO ESPECFICO - INEXISTNCIA - ARMA - AUSNCIA DE PROVA - ABSOLVIO DESACATO - POLICIAL MILITAR - ELEMENTO SUBJETIVO - TIPICIDADE - CONDENAO Ementa: Apelaes criminais. Ameaa. Art. 147 do CPB. Discusso acalorada. No-configurao do delito. Dolo especfico inexistente. Provas insuficientes em relao existncia de arma. Desacato. Art. 331 do CPB. Ofensas a policiais militares. Nervosismo injustificado. Simples lavratura de B.O. Ausncia de abuso por parte dos ofendidos. Configurao do delito. Condenao mantida. 382
- Responde pelas sanes do delito previsto no art. 147 do CPB aquele que ameaa, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro modo, de causar mal injusto e grave s vtimas. Todavia, se a ameaa foi proferida em meio a discusso entre agente e vtimas, o delito no resta configurado, por ausncia de dolo especfico. Ademais, no sendo encontrada a suposta arma com a qual o agente teria proferido as ameaas e apresentando-se confusos os depoimentos das vtimas quanto a sua efetiva existncia, no h como consider-la para a configurao do delito de ameaa. - Responde pelas sanes do art. 331 do CPB o agente que profere ofensas a policiais militares no momento em que estes apenas lavravam boletim de ocorrncia. O dolo, nesse caso, no resta afastado pelo suposto nervosismo do agente, mormente considerando que os policiais no praticaram qualquer abuso, nem mesmo estavam efetuando a priso deste. APELAO CRIMINAL N 1.0467.05.930550-9/001 - Comarca de Palma - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais 2) Moiss Fornazier Gonalves - Apelados: Moiss Fornazier Gonalves, Ministrio Pblico Estado Minas Gerais - Relator: Des. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire - Vistos e examinados, reportando-me ao relatrio constante nos autos e inexistindo qualquer preliminar suscitada ou nulidade argvel de ofcio, conheo das apelaes interpostas, presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Ab initio, observo que, em audincia preliminar de f. 23, no Juizado Especial Criminal (art. 72 da Lei 9.099/95), compareceram o il. promotor de justia, o autor do fato e as vtimas, oportunidade em que estas manifestaram interesse de representar contra o acusado. Instaurado e concludo o inqurito policial (relatrio s f. 34/36), foi oferecida a denncia imputando ao ru a prtica dos delitos previstos nos arts. 147 e 331, ambos do CP. Em razo da denncia oferecida, o douto Magistrado de primeiro grau determinou que fosse dada baixa nos autos junto ao Juizado Especial Criminal e procedida a redistribuio na Justia Comum. Moiss Fornazier Gonalves foi denunciado como incurso nas sanes dos arts. 147 e 331 c/c o 69, todos do CP. Consoante consta da denncia, em data de 20.10.03, por volta de 0h20, a Polcia Militar foi acionada a comparecer no Stio Tabes, zona rural do Municpio de Palma, ante a notcia de que o denunciado havia ameaado de morte - com arma de fogo tipo espingarda - Eunice Lopes da Silva e Maria Aparecida Lopes da Silva, respectivamente, me e filha. Acrescenta que, em l chegando, passou o subscritor do boletim de ocorrncia a inteirar-se do ocorrido e a relatar os fatos, oportunidade, ento, em que o ora denunciado passou a desacatar os policiais militares encarregados da diligncia, mandando-os para a casa do caralho. O ru foi interrogado s f. 45/46. Em seu interrogatrio, o ru negou ter ameaado Eunice e Maria Aparecida, confirmando que proferiu xingamento contra os policiais militares, porm, sem o intuito de desacatar. Defesa prvia apresentada s f. 53/54. Em audincia de instruo e julgamento de f. 59, foram ouvidas testemunhas (f. 60/63), dispensadas as demais. Alegaes finais, s f. 66/70 e s f. 72/77.
383
O MM. Juiz de primeira instncia, em sentena de f. 79/84, julgou parcialmente procedente a denncia, para absolver Moiss Fornazier Gonalves da imputao relativa ao delito previsto no art. 147 do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, e conden-lo nas sanes do delito previsto no art. 331 do CP. Optou pela aplicao da pena de multa, que estabeleceu em 10 dias-multa razo unitria de 1/30 do salrio mnimo. Condenou-o, ainda, no pagamento de custas processuais. 1 apelao - aviada pelo Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico aviou recurso de apelao f. 87. Em razes de f. 89/93, sustenta que o ru, quando interrogado, negou os fatos delituosos que lhe so imputados; porm, a tal negativa no foi confirmada pelas testemunhas ouvidas nos autos. Afirma que restou comprovado o delito de ameaa vista do depoimento prestado pelas vtimas e, especialmente, pelas palavras de Maria Aparecida, que declarou haver ficado com medo de Moiss. Alega que a ameaa crime formal, consumando-se desde que idnea a atemorizar um homem comum. Enfim, pede provimento ao recurso para que o ru seja condenado, tambm, nas sanes do art. 147 do CP. Permissa venia, apreciando detidamente os fatos narrados na denncia, bem como as provas produzidas nos autos, estou que no assiste razo ao il. Parquet. Incorre nas penas do delito previsto no art. 147 do CP o agente que ameaa algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave. Reconheo que o delito de ameaa crime formal, no exigindo resultado naturalstico, embora possa ocorrer. Todavia, no se discute nos autos a ocorrncia ou no de resultado naturalstico, mas a efetiva configurao do delito que, a meu juzo, no ocorreu. In casu, a denncia narra que as vtimas (Eunice Lopes da Silva e Maria Aparecida Lopes da Silva) teriam acionado a Polcia Militar declarando que o apelado teria proferido ameaas de morte, com arma de fogo tipo espingarda. 384
Consta do boletim de ocorrncia de f. 11/13 que:

...segundo solicitao do Sr. Joo Evangelista da Silva, comparecemos a Fazenda Taboes, zona rural deste municpio, local onde, segundo o solicitante, sua esposa Eunice Lopes da Silva e sua filha Maria Aparecida Lopes da Silva teriam sido ameaadas por Moiss Lopes Fornazier com uma arma de fogo tipo espingarda...
O ru, contudo, em seu interrogatrio de f. 45/46, nega veementemente as ameaas, declarando:

...que no confirma ter ameaado as vtimas Eunice e Maria Aparecida Lopes da Silva; que manteve discusso com as vtimas que ficaram, contudo, apenas no plano das palavras, das ofensas verbais; que no exibiu qualquer arma s vtimas; que as vtimas chamaram o interrogando de ladro; que desse modo chamou as vtimas de vagabundas; que ningum presenciou esses fatos...
A acusao, em suas razes de recurso, sustenta a comprovao do referido delito apenas nas declaraes das vtimas; porm, tais declaraes, alm de confusas, so insuficientes para demonstrar a configurao do crime de ameaa. Eunice Lopes da Silva, em depoimento de f. 61, afirmou:
...que, no dia dos fatos, o acusado chegou casa da declarante armado com uma espingarda; que a inteno do acusado era brigar com o marido da declarante; que o acusado falava que queria conversar com o marido da declarante; que o acusado por vrias vezes retirou e colocou a munio na espingarda com os dentes; que o acusado disse que o que queria fazer com a declarante e seus familiares ele iria fazer quieto; (...) que o acusado cismou em namorar a filha da declarante de nome Maria Aparecida; (...) que a filha e o marido da declarante tambm presenciaram o acusado com a arma; que o marido da declarante chegou a pensar que era um pedao de pau, pois estava escuro... (f. 61).
Maria Aparecida Lopes da Silva, em depoimento de f. 62, alegou:
...que, no dia dos fatos, a depoente estava retornando de um forr juntamente com seu genitor, quando o acusado os interceptou; que o acusado estava armado com uma espingarda; que tal fato aconteceu quando a declarante estava chegando em casa; (...) que o pai da declarante retrucou falando que no tinha nada para conversar com o acusado; que o pai da declarante mandava o acusado ir embora, momento em que este o mandava calar a boca e fazia ameaas com a espingarda; que o acusado apontava a espingarda para o pai da declarante; que teve namoro passageiro com o acusado; (...) que a declarante ficou com medo do acusado; que anteriormente o acusado j tinha discutido com o pai da declarante, porm, ameaas com armas foi a primeira vez... (f. 62).
que o ru teria apontado a espingarda para o pai, e a me afirma t-lo visto retirar e colocar a munio na espingarda com os dentes; porm, o pai, para quem a suposta arma teria sido apontada, no pode dar certeza da existncia da mesma, visto que chegou a pensar que era um pedao de pau, pois estava escuro. Bem de se ver que os policiais buscaram pela referida arma, no somente no dia dos fatos, como tambm depois, em sua residncia, porm, sem sucesso. Retornando ao histrico da ocorrncia, verifico que os policiais declaram expressamente que nenhuma arma foi encontrada com o acusado: ...efetuamos busca pessoal no autor e no localizamos nenhum tipo de arma de fogo com o mesmo, e este negou possuir qualquer tipo de arma... (B.O. de f. 13). Em documento de f. 18, constata-se que o mandado de busca e apreenso cuja expedio foi determinada em deciso de f. 17 foi cumprido, no sendo encontrada qualquer arma de fogo na residncia do acusado. No se pode desconsiderar que ofensas proferidas em meio a discusso acalourada no configuram o delito de ameaa, por clara ausncia do elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo especfico. o que se colhe do seguinte aresto:
Desacato. Crime caracterizado. Agente que atira objeto contra policial aps ser revistado. Ameaa. Inocorrncia. Ausncia de dolo. Falsa identidade. Crime no caracterizado. Ru que visava simplesmente ocultar o passado criminoso. A ofensa constitutiva do desacato qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio. Assim, comete o crime do art. 331 do Cdigo Penal aquele que, depois de ser submetido a revista pessoal por policial militar, atira um objeto (livro) contra o mesmo, atingindo-o no rosto. As ameaas proferidas em estado emocional de exaltao no caracterizam o delito do art. 147 do Cdigo Penal, pois ausente o propsito especfico e refletido de causar sobressalto, temor ou inquietao de nimo vtima.
Inclusive, o policial militar Rodrigo Ramos Caloy, em seu depoimento de f. 63, afirmou que:
...o motivo da ameaa levada a efeito s vtimas foi em razo do acusado ter tentado namorar uma delas na marra; que, segundo as vtimas, foram elas ameaadas de morte e que o ru parecia estar armado ... (f. 63).
Constato, portanto, que nada mais restou provado nos autos do que a existncia de desentendimentos entre acusado, vtimas e, mormente, Joo Evangelista da Silva (pai e marido), em razo de namoro entre o ru e Maria Aparecida. Outrossim, a discusso ocorrida no dia dos fatos foi narrada de forma bastante confusa pelas vtimas, de forma que no h como ter certeza se o ru proferiu xingamentos contra os trs (pai, me e filha), nem mesmo qual o teor das ofensas e o nvel da referida discusso. Inclusive, no h harmonia nem mesmo quanto a qual ameaa teria sido proferida. Apenas a existncia da arma foi alegada harmonicamente pelas vtimas em juzo; contudo, at mesmo esta afirmao frgil frente ao contexto probatrio. Primeiro, porque a filha afirma
385
As demais testemunhas ouvidas em audincia de instruo e julgamento - Luiz Gustavo Curti Kort-Kamp e Rodrigo Ramos Caloy - nada acrescentaram como prova da existncia da suposta ameaa praticada mediante arma de fogo.
No comete o crime de falsa identidade o agente que, visando a ocultar o seu passado criminoso, identifica-se falsamente para a autoridade policial, por caracterizar a atitude instinto de autodefesa, inerente ao ser humano e incompatvel com o dolo especfico exigvel para a caracterizao do delito previsto no art. 331 do Cdigo Penal (TJMG, 3 Cm. Criminal, Apelao Criminal n 258.935-6/00, Comarca de Ponte Nova, Rel. Des. Kelsen Carneiro, j. em 30.04.02).
autoridade. Enfim, pede provimento apelao, para que seja absolvido, tambm, da imputao relativa ao delito de desacato. Pelo que se depreende dos autos, com vnia, no procede a pretenso recursal da defesa. Responde pelo delito de desacato, previsto no art. 331 do CP, o agente que desacata funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela. Na ao penal em apreo, a falta com o respeito necessrio, ou seja, a ofensa proferida pelo apelante restou clara, sendo confessada pelo mesmo. Consta do boletim de ocorrncia de f. 10/13 que:
No desenrolar da ocorrncia, quando estavam sendo qualificadas as vtimas, o autor ficou bastante exaltado, negando o fato, e nos desacatou dizendo vocs vo para casa do caralho; diante do fato, o autor foi preso em flagrante delito pelo crime de desacato... (f. 13).
Por bvio e pela simples leitura do art. 147 do CP, a ameaa no se restringe palavra, podendo ser realizada por outros meios, como, por exemplo, o fato de apontar contra as vtimas arma de fogo. Entretanto, como exaustivamente explicado, tal fato no encontra ressonncia nos autos, existindo apenas de forma frgil e confusa no depoimento das vtimas, de forma que considero insuficiente ao decreto condenatrio. Portanto, impe-se a confirmao da deciso que absolveu o ru da imputao relativa ao delito de ameaa, previsto no art. 147 do CPB. Nesses termos, nego provimento ao apelo ministerial. 2 apelao - aviada por Moiss Fornazier Gonalves. Moiss Fornazier Gonalves, regularmente intimado (f. 86), aviou apelao f. 99. Em razes de f. 101/105, assevera que declarou, tanto perante autoridade policial, como em juzo, que teria ficado nervoso com a situao. Aduz que os policiais militares procederam a revista pessoal em seu local de trabalho. Ressalta que, no sendo encontrado qualquer motivo para priso, foram para a casa das vtimas com o intuito de que estas prestassem mais informaes. Salienta que as vtimas narraram os fatos na sua presena. Sustenta que ficou nervoso com a verso apresentada e com o fato de no poder se explicar. Confessa a ofensa, mas afirma que apenas extravasou sua irritao, pois entendeu que a polcia queria apenas um motivo para lev-lo preso. Alega que a frase foi proferida em virtude de descontrole emocional e no tinha inteno de menosprezar a 386
As vtimas confirmaram ter ouvido o ru proferir o referido xingamento contra os policiais militares. Os policiais militares que prestaram depoimento em juzo tambm confirmaram a ofensa. Inclusive, Rodrigo Ramos Caloy, f. 63, afirmou:
...que reafirma que o acusado proferiu a seguinte frase: querem me prender, ento me prendam. Vo vocs dois para a casa do caralho; que tal fato aconteceu na casa das vtimas; que vinte minutos antes o acusado tinha sido abordado pelo depoente e pelo Cabo Luiz Gustavo; (...) que no verdade que o depoente no tenha dado chance para o acusado se explicar, pois, como j dito, anteriormente ao desacato, o depoente e o policial Luiz Gustavo conversaram com o acusado ainda no Auto Posto Palma... (f. 63).
O prprio acusado admite ter proferido a ofensa, tentando se livrar da imputao que lhe feita com a seguinte justificativa:
...que confirma que mandou os policiais para a casa do caralho; que, contudo, no teve a inteno de desacatar os policiais, pois estava nervoso... (interrogatrio de f. 45/46).
subjetiva incompatvel com o tipo que no traz em si qualquer condicionamento, mormente no que se refere ao estado anmico do agente. Dessa forma, a prtica do delito de desacato restou suficientemente comprovada, razo pela qual o decreto condenatrio deve permanecer. Observo apenas que, como o apelo ministerial no se insurgiu contra a fixao da reprimenda, a pena de multa fixada deve prevalecer, apesar do teor das certides de f. 40 e 64, em ateno ao princpio non reformatio in pejus. Pelo exposto, tambm nego provimento apelao aviada pelo defesa. Concluso. Por tais razes de decidir, nego provimento aos recursos de apelao aviados pelo Ministrio Pblico e pelo ru, mantendo integralmente a sentena monocrtica. Custas, na forma da lei. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Gudesteu Biber e Edelberto Santiago. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-
A adequao tpica da conduta do ru ao delito de desacato indiscutvel. Com reiterada vnia, a justificativa apresentada pelo apelante em seu interrogatrio demasiadamente frgil e no chega sequer a levar qualquer dvida sobre a configurao do tipo penal em apreo. Afinal, ao contrrio do que sustenta o ru em suas razes recursais, no se trata de hiptese excepcional em que as circunstncias e, mormente, qualquer conduta abusiva dos milicianos autorizassem xingamentos em razo de estado alterado de nimo. Primeiramente, porque os policiais no estavam efetuando a priso do ru em razo do delito de ameaa narrado pelas vtimas, mas, to-somente, lavrando o boletim de ocorrncia. Ademais, no h sequer notcia de qualquer conduta deseducada dos policiais, quanto mais de qualquer abuso. No se pode perder de vista que o ru foi preso em razo do desacato. Outrossim, concessa venia, chega s raias do absurdo condicionar a configurao do delito de desacato suscetibilidade do agente. Tal raciocnio levaria aceitao de uma anlise
TRFICO DE ENTORPECENTES - ASSOCIAO - SIGILO TELEFNICO - QUEBRA AUTORIZAO - COMPETNCIA - PREVENO - NULIDADE - NO-OCORRNCIA - BUSCA E APREENSO - DEVOLUO DE BENS - REQUISITOS - CONFISSO EXTRAJUDICIAL - AUTO DE CORPO DE DELITO - USO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAO DO CRIME IMPOSSIBILIDADE - PRISO EM FLAGRANTE - VALORAO DA PROVA - CONDENAO LEIS 6.368/76 E 10.409/02, ART. 240, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Trfico de drogas. Quebra de sigilo telefnico. Competncia relativa para autoriz-la. Confisso obtida por meio de violncia. Ausncia de exame de corpo de delito. Apreenso de bens. Legalidade. Desclassificao do crime de trfico para o crime de uso. Impossibilidade diante da prova. - A quebra de sigilo telefnico realizada com o objetivo de localizar rota do trfico constitui medida preparatria, e a competncia para autoriz-la firma-se pela preveno. Trata-se de competncia relativa que no gera nulidade, exceto se causar prejuzo.
387
- No se pode alegar que confessou o crime mediante violncia, se o acusado no se submeteu ao exame de corpo de delito para comprov-la. - A Lei 6.368/76 e o art. 240 do Cdigo de Processo Penal autorizam a apreenso das coisas achadas e obtidas por meios criminosos. No comprovada a aquisio lcita dos bens apreendidos, no se pode autorizar sua restituio. - As circunstncias em que se desenvolveu o conhecimento pela Polcia Federal da ocorrncia do trfico, as conversas telefnicas, o flagrante, a apreenso da droga, dos objetos, o envolvimento do acusado com Alair, que j foi condenado por trfico de drogas, levam certeza de seu envolvimento com o comrcio de drogas. No pode, pois, pretender a desclassificao para o crime de uso. APELAO CRIMINAL N 1.0452.04.014945-5/001 - Comarca de Nova Serrana - Apelante: Antnio Lus Raposo - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2005. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de recurso de apelao interposto por Antnio Lus Raposo contra a sentena de f. 416/454, que o condenou pela prtica do crime descrito no art. 12, c/c o 14, ambos da Lei 6.368/76, s penas de quatro anos e seis meses de recluso, em regime fechado, e 100 dias-multa, razo de 1/30 do salrio-mnimo. Nas razes de f. 547/575, o apelante argi nulidade do processo, ao fundamento de ter-se iniciado atravs de autorizao para quebra de sigilo telefnico e mandado de busca e apreenso, expedidos por Juiz absolutamente incompetente, no caso o Juiz da Comarca de Belo Horizonte, sendo competente o Juiz da Comarca de Nova Serrana, que suscitou o conflito de competncia, seguindo rito contrrio legislao per388
tinente, no caso o RITJMG. Alega, tambm, terem sido desrespeitados vrios incisos do art. 5 da Constituio Federal, contaminando todo o processo (III, XXII, XLIX, LIV, LV, LX). No mrito, alega que foi preso sem mandado judicial e submetido a espancamento, sendo que, durante as agresses, os militares bradavam para que ele incriminasse Alair, que tambm pretendiam localizar, pois o mesmo estaria envolvido com o trfico de drogas; caso contrrio, responderia sozinho pelo ilcito. Enquanto aguardavam o mandado de busca e apreenso, que fora expedido em Belo Horizonte, ele foi torturado; que os policiais o levaram a vrios lugares: casa de sua me, ao stio de seu av, loja do acusado Alair, ao stio de um tal de Vando. Em sua residncia, apreenderam R$ 13.000,00, uma nota promissria de R$ 10.500,00, os objetos e veculos descritos no auto de apreenso de f. 23/24, alm de um pequeno invlucro contendo maconha. No stio de seu av, foram apreendidos quase 80kg de maconha, que se encontravam em meio ao campo, sendo que qualquer pessoa poderia t-los deixado l. Alega que em momento algum confessou ser traficante e que comprovou a origem lcita de todos os bens apreendidos; que tudo ocorreu porque teria se negado a dar aos policiais, para no incrimin-lo, a quantia de R$ 3.500,00, encontrada em sua casa.
Requer a absolvio ou a desclassificao para o crime capitulado pelo art. 16 da Lei 6.368/76, e que lhe seja oferecida a transao penal do art. 89 da Lei 9.099/95, ou os benefcios do art. 44 do Cdigo Penal. Requer, tambm, a restituio de seus bens e os de sua me, relacionados no auto de apreenso de f. 19 e 25. Rejeitam-se as preliminares. primeira, referente quebra de sigilo telefnico, que fora autorizada pelo Juzo da Comarca de Belo Horizonte, nenhuma nulidade pode ser reconhecida. Trata-se de medida preparatria, com o objetivo de localizar a rota do trfico, em razo de informao prestada Polcia Federal do Estado do Mato Grosso do Sul. At ento no havia identificao do local onde os ilcitos estavam sendo cometidos. A informao de que o crime estava sendo praticado no Estado de Minas Gerais; da, competente o Juzo da Capital para autorizar as medidas necessrias para localizar e identificar os criminosos. Na competncia em razo do lugar, prevalece o interesse de uma das partes, pois se trata de competncia relativa, que no gera nulidade, exceto se causar prejuzo, o que no ocorreu in casu. Quanto alegao de que foram violados os princpios do devido processo legal e da ampla defesa, no merece ela prosperar. No houve nenhum pedido para que o acusado fosse submetido a exame de corpo de delito; nem sequer foi mencionado qualquer tipo de violncia. Com relao aos bens apreendidos, no comprovou o acusado a origem lcita dos mesmos, conforme determina a norma contida na Lei 10.409/02.
A Lei 6.368/76, em seu art. 34, autoriza a apreenso de veculos, maquinismos, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados na prtica dos crimes nela definidos. Do mesmo modo, o art. 240 do Cdigo de Processo Penal autoriza a apreenso das coisas achadas e obtidas por meios criminosos. A apreenso dos bens no se reveste de nenhuma ilegalidade, pois que alicerada em prova insofismvel da prtica do trfico de entorpecentes, no comprovando o acusado a origem lcita dos bens. Comprovada a legalidade da apreenso, impossvel a restituio requerida. Isso porque a condenao que lhe foi imposta deve prevalecer, pois que alicerada em provas robustas que o apontam como criminoso. A testemunha, Wellington Fonseca, agente da Polcia Federal, informa que foram arrecadados na residncia de Luizinho, o acusado, um tablete de maconha, um papel contendo diversos nmeros e uma caderneta com anotaes idnticas, que, segundo o prprio Luizinho, em declarao, na presena da testemunha do povo, afirmou tratar-se da movimentao e contabilidade de toda a droga recebida por Alair recentemente, e por ele mesmo distribuda; que tambm foi arrecadada considervel quantia em dinheiro, uma balana de preciso marca Tanita, que comumente arrecadada com traficantes, e outros objetos elencados no auto de busca, alm do veculo Marea antes mencionado; que, no decorrer da busca, Luizinho afirmou que seria possvel localizar trs fardos de maconha no depsito de Alair, afirmando tambm que Alair havia recebido aproximadamente mil quilos e descarregado em uma propriedade rural vizinha pertencente a um outro elemento de nome Otaviano, vulgo Vando, propriedade vizinha esta s propriedades dos familiares de Luizinho(f. 8/9). A testemunha Idalino Luiz Ferreira tambm informa que foi abordada por policiais federais e convidada a presenciar uma busca domiciliar,
389
sendo que, ao chegar ao local, percebeu que era na residncia de Luizinho, pessoa que j conhece h anos,
...que observou, durante a busca, que os policiais federais arrecadaram uma pasta azul contendo em seu interior um tablete de uma substncia esverdeada que disseram ser maconha; que, em seguida, os policiais arrecadaram uma cdula de cinqenta reais falsa, uma balana Tanita, um bloco de notas e dois telefones celulares no quarto de Luizinho, e, ao abrirem o cofre, arrecadaram R$ 13.000,00 em dinheiro, um cheque, dois carregadores de pistola calibre 380, municiados, alm de outros cartuchos de calibre 38; que presenciou o momento em que Luizinho afirmou aos policiais que Alair havia recebido mil quilos de maconha e descarregado na propriedade rural pertencente ao elemento conhecido por Vando; que Luizinho tambm disse aos policiais que havia trs fardos de maconha no depsito de materiais de construo de Alair; que, com relao ao veculo Marea apreendido, o depoente lembra ter visto Luizinho utilizando-o anteriormente e lembra tambm de Alair utilizar uma caminhonete F-250, cor preta; que a me de Luizinho trabalha de servente numa creche, e Luizinho era proprietrio de uma farmcia que foi fechada h aproximadamente sessenta dias... (f. 9/10).
...que conhece Luizinho h aproximadamente 20 anos, sendo que h aproximadamente seis anos veio a ter mais intimidade com o mesmo, chegando a freqentarem as moradias mutuamente; que as duas famlias tambm so amigas tendo em vista que a regio muito pequena... (f. 12).
Na fazenda do av do acusado foram encontrados quase 80kg de maconha. Embora negue desconhecer a existncia da droga, as circunstncias em que se desenvolveram o conhecimento pela Polcia Federal da ocorrncia do trfico, as conversas telefnicas, o flagrante, a apreenso da droga, dos objetos, o envolvimento do acusado com Alair, que j foi condenado por trfico de drogas, levam certeza de seu envolvimento com o comrcio de drogas. No pode, pois, pretender a desclassificao para o crime de uso. A sentena est correta. Nega-se provimento ao recurso, mantendo a sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Erony da Silva e Paulo Czar Dias. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
O acusado, ao ser interrogado, disse que nunca manteve nenhum relacionamento com Alair. Este, por sua vez, afirma:
TORTURA - AUTO DE CORPO DE DELITO - PERCIA - DESNECESSIDADE - TESTEMUNHA CRIME PRPRIO - FUNCIONRIO PBLICO - MAUS-TRATOS - DESCLASSIFICAO DO CRIME - ADMISSIBILIDADE - APROPRIAO INDBITA - CRIME CONTINUADO - VALORAO DA PROVA - CARTA PRECATRIA - INTIMAO - DENNCIA - ADITAMENTO - MUTATIO LIBELLI - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA - ART. 384 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Tortura e apropriao indbita. Preliminares. Aditamento da denncia. Procedimento na forma do art. 384, pargrafo nico, do CPP. Testemunha ouvida via precatria. Desnecessidade da intimao da data da audincia. Smula 273 do STJ e 155 do STF. No-ocorrncia. Rejeita-se. No-comprovao do valor da compra de veculo. Condenao mantida em relao a um dos rus. Tortura. Crime prprio. Necessidade da condio do ru de agente pblico. Desclassificao para o crime de maus-tratos. Dosimetria da pena. Decurso do prazo prescricional. Extino da punibilidade. 390
- Inexiste cerceamento de defesa na atitude do Ministrio Pblico de aditar a denncia alterando a classificao delituosa, se foi observado o procedimento previsto no art. 384, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, para a mutatio libelli. - Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado, conforme dispe a Smula n 273 do STJ. - O crime de tortura prprio, ou seja, demanda do agente a condio de agente pblico para sua configurao. APELAO CRIMINAL N 1.0024.99.087757-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Geraldo Parreiras da Silva e 2) Antnio Venncio Amaral - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DE GERALDO PARREIRAS DA SILVA E DE ANTNIO VENNCIO AMARAL E, DE OFCIO, DECRETAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DE ANTNIO VENNCIO AMARAL. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 5 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, Geraldo Parreiras da Silva e Antnio Venncio Amaral, j qualificados, foram condenados, incursos nas sanes dos arts. 168, 1, III, do CP e 1, II, da Lei 9.455/97, apenados da seguinte forma: - o primeiro, com um ano e quatro meses de recluso, sem especificao de regime, e 13 dias-multa, no valor unitrio mnimo, pela apropriao indbita, e trs anos de recluso, em regime semi-aberto, e 30 dias-multa, tambm no mnimo, em relao tortura; - o segundo, com um ano e quatro meses de recluso, sem especificao de regime, e 13 dias-multa, no valor unitrio mnimo, pela apropriao indbita, e quatro anos de recluso, em regime semi-aberto, e 40 dias-multa, tambm no mnimo, em relao tortura, praticada em concurso formal. Tudo se deu porque, segundo a denncia e seu aditamento s f. 292/295, em junho de 1998, ocupando a administrao do asilo Lar Cristo Rei, localizado na Rua Joo Batista Assis, n 72, Bairro Tirol, o denunciado Geraldo Parreiras apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 6.500,00, oriunda da doao ao asilo do seguro de vida de um interno, tendo, ainda, agredido um dos residentes, abusando dos meios disciplinares sua disposio e, ainda, no perodo compreendido entre 21.03.99 e 18.05.99, o denunciado Antnio Venncio apropriou-se indevidamente de uma geladeira, recebida pelo asilo em doao, e, ainda, submeteu as vtimas Maria Lcia, V Gracinha, Srvulo, Jos Gonalves e Olga, todos internos sob sua guarda, mediante violncia e grave ameaa, a intenso sofrimento fsico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Irresignados, recorreram os rus, apresentando razes em separado. Alega Geraldo Parreiras da Silva preliminar de inpcia da denncia e seu aditamento, bem como cerceamento de defesa, em razo do mencionado acrscimo na imputao, bem como por ausncia de intimao da oitiva de testemunha via precatria, inexistncia de prova
391
da materialidade quanto ao crime de tortura e, ainda, nulidade da sentena, ao fundamento de que a fundamentao no corresponde aos termos da denncia, e, no mrito, pede sua absolvio em relao a ambos os crimes, com base no teor da prova coligida. Tambm sustenta Antnio Venncio do Amaral a preliminar de inpcia da denncia e do aditamento ofertado, ausncia de comprovao da materialidade quanto tortura e nulidade da sentena em relao inverso das condutas imputadas aos rus, pretendendo, quanto ao mrito, sua absolvio pelos dois delitos, forte na tese de insuficincia probatria, ou, alternativamente, a desclassificao da tortura para o crime de maus-tratos, com a conseqente reviso na dosimetria da pena. As contra-razes abraam as concluses da sentena. A douta Procuradoria de Justia opina pelo desprovimento dos recursos. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo dos recursos. Da leitura atenta da denncia, s f. 2/5, v-se que a mesma descreve com detalhes ambos os crimes cometidos pelos res, inclusive relatando com mincias as condutas de maus-tratos em relao a cada uma das vtimas, praticadas por cada um dos rus, no havendo falar em inpcia. J o aditamento oferecido s f. 292/295 imputa a ambos os denunciados a prtica das condutas delituosas, sem descrever as aes praticadas por cada um deles em relao s agresses praticadas contra os internos do asilo, no contando com o mesmo esmero e capricho da pea exordial. Porm, no se trata de declarar a inpcia do mesmo, j que a nica razo para o aditamento ofertado foi alterar a classificao delituosa dos delitos de maus-tratos para o crime de tortura, 392
sendo que, na verdade, no passou o mesmo de mera repetio da denncia, com outras palavras. Assim, mesmo se o aditamento no se apresenta perfeito na sua forma, a acusao no resta prejudicada, pois as condutas praticadas so as mesmas, e esto perfeitamente descritas na denncia, no sendo caso de inpcia. Rejeito a preliminar. No h falar em qualquer irregularidade ou cerceamento de defesa na atitude do rgo ministerial de aditar a denncia pela verificao nos autos de elementar que implica nova classificao, com a possibilidade de imposio de pena mais grave, j que a medida se encontra expressamente prevista no art. 384 do CPP, tratando-se da chamada mutatio libelli. Analisando os autos, principalmente a ata de f. 321/322, percebe-se que aos rus foi assegurado o procedimento previsto no pargrafo nico do mencionado dispositivo, sendo reiniciada a instruo processual, possibilitando-se, dessa forma, o exerccio da amplitude da defesa aos mesmos, no se verificando qualquer cerceamento. Por outro lado, em relao ausncia de intimao da testemunha ouvida via precatria, a questo j foi corretamente analisada e decidida na sentena, no sentido de que a nulidade somente ocorre na ausncia de intimao das partes acerca da expedio da carta precatria, e no da designao da audincia, cabendo parte diligenciar junto ao juzo deprecado, o que constitui a correta interpretao do art. 222 do CPP, amparado pelo disposto na Smula 155 do STF. Alis, o Superior Tribunal de Justia editou o verbete jurisprudencial n 273, que diz: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado. E ainda, nesse sentido, confira-se em Guilherme de Souza Nucci, Cdigo de Processo Penal Comentado, 3. ed., So Pulo: RT, p. 445-446.
Saliente-se que o valor desse depoimento, em relao ao seu contedo, matria relativa ao mrito da demanda, e como tal ser examinada. Rejeito, portanto, a preliminar. Quanto ausncia de prova da materialidade do crime de tortura, caso verificada, acarretar a absolvio dos rus, pelo que se trata de questo a ser analisada no mrito, nada havendo que ser tratado a ttulo de prefacial. No entanto, cumpre observar que nem sempre a tortura praticada mediante agresso fsica deixa vestgios aferveis via prova pericial. Ao que se v da narrativa dos fatos expostos na denncia e no aditamento, o crime ocorreu vrias vezes ao longo do tempo, sem datao exata, o que, sem dvida, inviabilizou a realizao de prova pericial, inexistindo bice para que seja a mesma constatada de forma indireta, j que o crime em tela no daqueles que, necessariamente, deixam vestgios. Assim, rejeito a preliminar. O exame da sentena revela que, ao fundamentar a condenao, a Magistrada sentenciante analisou corretamente os fatos, cuidando de individualizar a conduta de cada um dos rus de acordo com a denncia. Porm, ao aplicar a pena quanto apropriao indbita, cometeu inverso em relao aos nomes dos rus, o que, a meu aviso, no nulifica a deciso, uma vez que restaram ambos condenados pelos mesmos delitos, e, ainda, apenados com a mesma reprimenda quanto ao crime contra o patrimnio, no se verificando qualquer prejuzo pelo erro material cometido. Da mesma forma, no se percebe ofensa ao princpio da correlao entre a imputao e a sentena, j que no restaram os rus condenados por crimes no descritos, e, ainda, estando correta a fundamentao da deciso, tratando-se de simples equvoco que no prejudica os apelantes. Rejeito a preliminar.
No mrito, examino separadamente os recursos, pois diversas as condutas praticadas, embora idnticos os crimes tratados. Quanto ao recurso do ru Geraldo Parreiras da Silva. A denncia atribui ao ru Geraldo Parreiras a prtica do delito de apropriao indbita da quantia de R$ 6.500,00, mediante a compra de veculo no valor de R$ 20.000,00, tendo o mesmo informado que o havia adquirido por R$ 26.500,00. A origem do dinheiro utilizado foi o seguro de vida de um interno do asilo, sendo que, do total de R$ 30.000,00 recebidos, R$ 3.500,00 foram depositados na conta do asilo, o que confirmado pelo prprio recorrente. Nilda Maria de Souza Amorim, s f. 214/216, informou que o veculo em questo foi vendido por ela ao asilo, tendo sido o negcio intermediado por Geraldo Parreiras, sendo pago o preo de R$ 20.000,00, via cheque, sendo este o valor combinado para a transao. Disse, ainda, que, passados oito meses da venda, o ru a procurou, para que assinasse um recibo, reconhecendo como sendo aquele f. 85, o que fez sem conferir o valor, pois confiava em Geraldo, no providenciando o reconhecimento de sua firma, que foi feito por ele. Assim, cai por terra a tese da defesa de que a aquisio do veculo se deu pelo valor de R$ 26.500,00, estando o contedo do recibo de f. 85 destitudo de valor probante, pois infirmado pelas palavras da testemunha, no logrando demonstrar o apelante que a compra se deu pelo valor mencionado, o que, inclusive, reforado pela cpia microfilmada do cheque utilizado para pagamento, f. 113, emitido no montante de R$ 20.000,00. Assim, merece subsistir a condenao no tocante ao delito de apropriao indbita em relao ao ru Geraldo Parreiras, no sendo caso, porm, da manuteno da qualificadora abraada na sentena.
393
que o 1, III, do art. 168 do CP elenca as atividades de ofcio, emprego ou profisso, em razo das quais, se cometido o delito, aumenta-se a pena, no podendo a lei penal incriminadora ser ampliada em desfavor do ru. No magistrio de Julio Fabbrini Mirabete, in Manual de Direito Penal, 15. ed., So Paulo: Atlas, v. 2, p. 213:
Ofcio a atividade com fim lucrativo consistente na arte mecnica ou manual, como ocorre com costureiros, sapateiros, serralheiros etc. Profisso indica uma atividade intelectual e, por vezes, independente, como a de mdico, advogado, engenheiro etc., abrangendo toda a atividade habitual exercida com fim de lucro, desde que lcita. Respondem tambm pelo crime os auxiliares do profissional (estagirios, por exemplo).
A agresso em tela confirmada pela testemunha Jos Geraldo Martins de Resende, s f. 201/203, tendo a mesma declarado que ouviu o fato do prprio ru. Os autos noticiam, em vrias ocasies, os maus-tratos e o descaso dispensado pelo ru aos internos do asilo, relatando, inclusive, outras ocorrncias que no foram contempladas na sentena, pelo que no sero aqui analisadas. Assim, o que se tem apenas o depoimento da testemunha supra-referenciada que informa entrevero ocorrido entre o apelante e o idoso Joo Bicalho, sendo que a vtima no foi ouvida para esclarecer os fatos. Nesse balizamento, entendo que a prova coligida insuficiente para ensejar uma condenao por crime de tortura contra o apelante Geraldo Parreira, impondo-se sua absolvio quanto a este delito, tendo em vista o princpio in dubio pro reo. Remanescendo contra ele apenas a condenao pela apropriao indbita, e, satisfazendo o apelante os pressupostos subjetivo e objetivo, substituo a pena aplicada por prestao pecuniria, no importe de trs salrios mnimos, em favor de entidade a ser designada pelo Juzo da Execuo. Quanto ao recurso do ru Antnio Venncio do Amaral. A denncia imputa ao ru a conduta de apropriar-se indevidamente de uma geladeira doada ao asilo, levando-a para sua prpria casa. A testemunha Wellington Gleydson Cabral, s f. 352/353, relatou que, pessoalmente, buscou a geladeira que foi doada ao asilo, tendo entregue, tambm pessoalmente, o eletrodomstico a uma senhora idosa e doente residente no Bairro Amazonas que dela necessitava, em doao. J Ccero Loureno de Souza, durante o inqurito, afirmou que o recorrente pediu para que ele levasse a geladeira at a sua casa, no
E, f. 289, segue ensinando: Emprego a prestao de servio com subordinao e dependncia, que podem no existir no ofcio ou na profisso. Ao que se v dos autos, a atividade de administrao do asilo era praticada em carter voluntrio, no sendo os rus funcionrios do mesmo ou da Sociedade So Vicente de Paulo, inexistindo recibos de pagamento em seu favor, a ttulo de salrio ou remunerao, nem informao nesse sentido, o que corroborado pelo depoimento da testemunha Jos Geraldo Martins de Resende, s f. 201/203. Assim, a atividade exercida no pode ser classificada como ofcio, emprego ou profisso, impondo-se o decote da qualificadora, ficando a pena privativa de liberdade limitada no mnimo legal, em um ano de recluso e 10 dias-multa, fixado o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, no se tratando de ru reincidente. Em relao ao crime de tortura, tem-se que a sentena examinou e reconheceu apenas uma ocorrncia em relao ao apelante Geraldo Parreiras, consistente em uma surra de mangueira desferida contra o interno Joo Bicalho. 394
confirmando se o fato efetivamente ocorreu, e no repetindo o depoimento na fase judicial. Embora a suposta donatria da geladeira no tenha confirmado seu recebimento, conforme se v f. 397, a prova coligida no se mostra firme o suficiente para embasar a condenao de Antnio Venncio nas sanes do art. 168 do CP, impondo-se, portanto, sua absolvio. J em relao aos crimes de tortura, os autos encontram-se recheados de depoimentos e declaraes a respeito do tratamento violento e desumano que era dispensado aos internos do asilo pelo recorrente, confirmando-se a totalidade das ocorrncias delituosas descritas na denncia e no aditamento. Nota-se pelo exame dos autos que muitas das vtimas j faleceram, tendo as agresses ocorrido j h vrios anos, impossibilitando a realizao de exame de corpo de delito para a comprovao da materialidade. Porm, no presente caso, o volume dos depoimentos noticiando os maus-tratos e a variedade das agresses dispensadas possibilitam o reconhecimento da materialidade de forma indireta, j que muitas das atitudes praticadas pelo ru no deixam vestgios fsicos, aferveis via prova tcnica, pelo que desnecessria sua realizao, ao contrrio do que alega o recorrente. Assim sendo, restam provadas a autoria e a materialidade dos delitos, sendo diversa, porm, a concluso acerca da tipicidade. Tenho entendimento de que o crime de tortura, descrito na Lei 9.455/97, em relao ao agente, crime prprio, ou seja, exige ser o agente portador de uma capacidade especial, no caso, a condio de agente pblico. Por ocasio do julgamento da Apelao Criminal n 220.572-2, da Relatoria do ilustre Des. Reynaldo Ximenes, na qual atuei como Revisor, posicionei-me em sentido idntico ao estampado na sentena e, nesta oportunidade, peo vnia para transcrev-lo:
Em que pese existirem fundadas polmicas, tanto em mbito doutrinrio quanto jurisprudencial acerca da conceituao do sujeito ativo do crime de tortura, no ouso discordar de S. Ex.a, que, com razo, explanou, de maneira profunda, sobre a matria. Existindo Convenes Internacionais de Direitos Humanos, tais como a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes (publicada no ano de 1984) e a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (ano de 1985), de ambas as quais o Brasil signatrio e que, em seus textos, fazem aluses expressas figura dos funcionrios pblicos, como sendo os verdadeiros responsveis pela prtica deste delito e, ainda, tendo estas Convenes fora e status de norma constitucional, prescindveis da chancela do Poder Legislativo para lhes outorgar vigncia, a concluso lgica que, no presente caso, no se tem como imputar me da vtima a sujeio ativa do crime de tortura, por no tratar-se de agente pblico. Sendo assim, imperiosa a desclassificao para o delito de maus-tratos qualificado, por melhor adequar-se conduta perpetrada pela apelante.
Assim sendo, outra concluso no h seno desclassificar a conduta praticada para aquela descrita no art. 136 do CP, inexistindo bice para a emendatio libelli em 2 instncia. Os delitos em questo foram praticados em circunstncias semelhantes de tempo, local e modus operandi, sendo correta a aplicao da continuidade delitiva, ao contrrio do concurso formal abraado na sentena. Na dosimetria da pena, adoto a mesma motivao contida na deciso guerreada, pelo que fixo a pena-base acima do mnimo legal, ou seja, em seis meses de deteno, aumentando-a em 1/2 pela multiplicidade das ocorrncias noticiadas, pelo que fica concretizada em nove meses de deteno, no regime aberto, mngua de circunstncias modificativas outras. A inicial no esclarece a data em que ocorreram os fatos, pressupondo-se que se deram de 21.03.99 a 18.05.99, tendo sido a denncia recebida em 10.05.01, f. 168v.
395
Assim sendo, tendo em vista o decurso do prazo prescricional, que de dois anos, conforme o art. 109, VI, do CP, entre a data do fato e o recebimento da denncia, julgo extinta a punibilidade do ru Antnio Venncio, nos termos do art. 107, IV, do CP, invocando o art. 61 do CPP. Do exposto, dou parcial provimento a ambos os recursos, nos seguintes termos: - quanto ao primeiro, para absolver o ru Geraldo Parreiras da Silva das sanes do art. 1, II, da Lei 9.455/97, nos termos do art. 386, VI, do CPP, bem como para decotar a causa de aumento do 1 do art. 168 do CP, permanecendo condenado nas sanes do crime de apropriao indbita, apenado com um ano de recluso, em regime aberto, e 10 dias-multa, no valor unitrio mnimo, substituda a pena privativa por prestao pecuniria, no importe de trs salrios mnimos, em favor de entidade a ser designada pelo Juzo da Execuo; - quanto ao segundo, para absolver o ru Antnio Venncio das sanes do art. 168, 1, do CP, nos termos do art. 386, VI, do CPP, e, ainda, para desclassificar a conduta praticada para o art. 136, na forma do art. 71, ambos do -:::-
CP, julgando extinta sua punibilidade, conforme o art. 107, IV, da lei material. Na origem, faam-se as anotaes e cancelamentos necessrios. Custas de lei. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges Sr. Presidente. Fiz a reviso, nada tenho a acrescentar ao voto do eminente Relator, e, tal como Sua Excelncia, tambm rejeito as preliminares e dou provimento parcial a ambos os recursos. O Sr. Des. Hyparco Immesi - Sr. Presidente. De acordo com os votos que me antecederam. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DE GERALDO PARREIRAS DA SILVA E DE ANTNIO VENNCIO AMARAL E, DE OFCIO, DECRETARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DE ANTNIO VENNCIO AMARAL.
ROUBO QUALIFICADO - ARMA DE FOGO - CONCURSO DE PESSOAS - ARRASTO GRAVE AMEAA - POSSE DA RES - CRIME CONSUMADO - FURTO DESCLASSIFICAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Apelao criminal. Roubo majorado. Desclassificao para furto. No-cabimento. Recurso desprovido. - Configura roubo, e no furto, a modalidade criminosa popularmente conhecida como arrasto, em que vrios agentes se unem com o propsito de arrebatar bens de terceiros. Nesse tipo de delito, inconteste a grave ameaa incutida na vtima, que teme que o preo de eventual reao ser a prpria integridade fsica, mormente em considerao ao grande nmero de criminosos envolvidos. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.481731-6/000 - Comarca de Vespasiano - Relator: Des. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.481731396
6/000, da Comarca de Vespasiano, sendo apelantes Andr Luiz de Oliveira Menezes e outro e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quarta
Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona, e dele participaram os Desembargadores Eduardo Brum (Relator), William Silvestrini (Revisor) e Walter Pinto da Rocha (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2005. Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Brum - Perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Vespasiano, Andr Luiz de Oliveira Menezes, Alessandro Rodrigues Pereira e Fbio Santana Santos foram denunciados como incursos nas disposies dos arts. 157, 2, I e II, e 329, todos do CP, acusados de terem, no dia 4 de agosto de 2003, por volta das 15h, em unidade de desgnios com terceiro no identificado, subtrado para si, mediante violncia e grave ameaa exercida por arma de fogo, a importncia de R$ 1.216,00 em cdulas, R$ 90,85 em moedas e vales-transporte, R$ 2.500,00 em loterias Azulzinha, Telesena e cartes telefnicos, alm de uma pasta de couro preta, tudo de propriedade de Casa Lotrica Lapa Loterias. Consta da denncia, ainda, que ao serem perseguidos por policiais militares, efetuaram disparos contra os milicianos, desobedecendo a ordem de parar e resistindo priso por meio de desforo fsico. O processo foi desmembrado em relao ao ru Alessandro, conforme r. deciso de f. 169. Vindo luz a r. sentena de f. 217/226, viram-se Andr Luiz de Oliveira Menezes e Fbio Santana Santos condenados como incursos nas iras do art. 157, 2, I e II, do CP, aplicando-se a cada um as penas de cinco anos e quatro meses de recluso, em regime aberto, vedada a substituio (art. 44 do CP) e 13 dias-
multa, arbitrada a unidade no mnimo legal. O delito de resistncia foi absorvido pelo roubo. Intimao pessoal do ru Andr Luiz, f. 238, e cientificao editalcia do acusado Fbio, f. 275. A defesa tomou conhecimento da r. sentena, f. 228v, interpondo recurso de apelao f. 230. No arrazoado recursal de f. 231/233 pugnam os apelantes pelo reconhecimento de que a prtica delitiva se deu em sua forma tentada, pugnando pela reduo das reprimendas impostas. Contra-razes ministeriais, s f. 247/255, pelo desprovimento do recurso. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 261/263, pela manuteno, in totum, da r. sentena. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. A materialidade do delito restou comprovada pelo boletim de ocorrncia de f. 13/17, auto de apreenso de f. 27 e termo de restituio de f. 39. A autoria do delito tambm sobressaiu induvidosa conforme se extrai do conjunto probatrio carreado ao feito. Inicialmente, registrem-se aqui partes dos interrogatrios judiciais dos acusados:
...quando chegaram em So Jos da Lapa, resolveram assaltar a casa lotrica; o interrogando, Fbio e William estavam armados; na porta da loteria, Lourinho ficou no carro aguardando, William ficou dando cobertura na porta, com a arma na cintura, enquanto o interrogando e Fbio entraram no estabelecimento; Fbio anunciou o assalto, e o interrogando recolheu o dinheiro; no sabe precisar quanto foi subtrado, mas havia dinheiro, bilhete de loteria, cartes telefnicos, moedas e vales-transporte (...) (Andr Luiz de Oliveira Menezes, f. 85/86). ...deixaram o veculo parado perto da delegacia e resolveram assaltar a Lotrica; Lourinho, cujo nome correto no sabe, ficou no veculo
397
aguardando, enquanto o denunciado, William e Andr foram at o local; o interrogando e Andr estavam armados; William ficou na porta dando cobertura, enquanto o interrogando e Andr entraram e anunciaram o assalto; o interrogando recolheu o dinheiro do cofre, enquanto Andr recolheu o dinheiro do caixa; o interrogando ficou com a arma na cintura; William ficou com a arma em punho; recolheram o dinheiro e saram (...) (Fbio Santana Santos, f. 111/112).
tenha, ou no, posse tranqila desta (1 Turma, RE 108.479, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 27.08.93, p. 17.021). In casu, sobressai inconteste que os rus, munidos de revlveres, invadiram a casa lotrica, subtraindo todo o dinheiro que l se encontrava, alm de bilhetes de loteria, vales-transporte e cartes telefnicos. Empreenderam fuga, sendo imediatamente perseguidos pelos milicianos, que agiram de forma eficaz, prendendo os meliantes e recuperando a res furtiva. Pouco importa que os agressores tenham permanecido por curto espao de tempo na posse dos bens subtrados. Exige-se, tosomente, seja o bem retirado da esfera de disponibilidade de seu dono, ainda que por lapso temporal efmero, para que se tenha por percorrido integralmente o iter criminis necessrio consumao da espcie. A propsito, decidiu o STF:
Para ter-se o delito como consumado, no necessrio que a coisa roubada haja sado da esfera de vigilncia da vtima, bastando a fuga com o bem subtrado para caracterizar a existncia da posse pelo criminoso (RT 640/391).
Tais confisses foram corroboradas pelas declaraes extrajudiciais da vtima (f. 31) e pelos depoimentos colhidos na fase da instruo criminal (f. 152/156). Patente, portanto, a autoria delitiva, contra a qual sequer se insurge a combativa defesa. O pedido de desclassificao para a forma tentada no tem como prosperar. pacfica a jurisprudncia dos tribunais superiores e do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, que o crime de roubo se consuma no instante da efetiva subtrao da coisa com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, como ocorreu no caso em estudo. Colaciono alguns julgados:
Com a efetiva subtrao da coisa mediante emprego de violncia ou grave ameaa, consumado est o delito de roubo, ainda que o agente tenha sido perseguido e preso em flagrante, e a res furtiva integralmente recuperada (RJTAMG 42/258). A circunstncia de ter sido o agente preso imediatamente aps a subtrao da coisa no autoriza a desclassificao do delito de roubo para a forma tentada, por ser irrelevante a deteno provisria da res (RJTAMG 54-55/473).
Na hiptese dos autos, o injusto foi consumado com a plena inverso da posse dos objetos roubados. Os agentes j haviam sado do estabelecimento comercial empreendendo fuga, quando foram perseguidos e presos. Tal constatao suficiente para caracterizar a consumao do delito. Correta a condenao dos rus como incursos nas disposies do art. 157, 2, I e II, do CP, em sua forma consumada, razo pela qual fica mantida a r. sentena em todos os seus fundamentos. Diante de tais consideraes, acompanho o parecer da douta Cpula Ministerial e nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. -:::-
Outrossim, o colendo Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, firmou jurisprudncia no sentido de que o delito de roubo j est consumado se o ladro preso em decorrncia de perseguio imediatamente aps a subtrao da coisa, no importando assim que
398
HOMICDIO QUALIFICADO - LEGTIMA DEFESA - INSUFICINCIA DE PROVA - FLAGRANTE PRISO PREVENTIVA - REQUISITOS - NO-CONFIGURAO - RU PRIMRIO - BONS ANTECEDENTES - LIBERDADE PROVISRIA Ementa: Recurso em sentido estrito. Homicdio consumado. Crime qualificado em tese. Acusado colocado em liberdade. Restabelecimento de sua priso almejada pelo Ministrio Pblico. - O recorrido, tendo praticado o crime de homicdio consumado e sido preso em flagrante delito, restou solto, dias aps, ao fundamento de ser primrio e de bons antecedentes, dispondo, mais, de emprego e residncia fixos, no representando sua liberdade, em princpio, qualquer prejuzo instruo criminal. Depois, quela poca, reinava uma total impreciso em torno da dinmica do infausto acontecimento, como, inclusive, apareceu reconhecido pela prpria acusao. Em circunstncias tais, apresenta-se inadequado o restabelecimento de sua priso, s por haver sido denunciado, passados mais de quatro meses, por cometimento de crime hediondo - homicdio qualificado, oriundo de alegado emprego de meio que dificultara a defesa da vtima. - Tratando-se de benefcio que pode ser revogado a qualquer tempo, torna-se necessria, na situao vigente, comprovao da real necessidade de que assim se faa, algo a ser analisado, inicialmente, junto ao primeiro grau de jurisdio, no dispondo o processo ora sob exame de elementos suficientes a que, de pronto, seja restabelecida a custdia preventiva do acusado. - Recurso no provido. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0267.05.931539-5/001 - Comarca de Francisco S Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Charlesson Oliveira Santos Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires Conheo do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessrios. Os autos relatam a ocorrncia do crime de homicdio consumado, praticado pelo recorrido, por via de uma facada desferida contra o trax da vtima, fato acontecido em 15 de maio de 2005 (f. 39-TJ), ensejador da priso do agente em flagrante delito (apenso, f. 3/8). Quatro dias aps o evento, ele requereu a concesso do benefcio da liberdade provisria, argumentando, em suma, sobre no se fazerem presentes, na espcie, quaisquer das hipteses aptas autorizao da priso preventiva e, destacando mais, tratar-se de ru primrio e possuidor de bons antecedentes, de residncia fixa e de emprego (f. 2/4). Ouvido a respeito, o Ministrio Pblico se posicionou desfavoravelmente ao acolhimento da aludida pretenso, dizendo no estar o crime devidamente esclarecido, quanto ao seu motivo e circunstncias ocorridas, podendo, inclusive, tratar-se de delito hediondo, o que, em princpio, afastaria a pretendida liberdade provisria (f. 11).
399
Depois, to logo cometido o crime, o acusado ter-se-ia postado em frente casa da vtima, de arma em punho, ameaando os familiares desta (f. 12), no podendo ser olvidadas, ainda, a gravidade do crime e a presena de informaes de que o requerente teria adentrado na casa da vtima e a esfaqueado ali, algo a colocar em risco a ordem pblica e a comprometer a instruo criminal, at porque os envolvidos morariam em ruas prximas (f. 12). O ilustre Juzo singular, no entanto, cuidou de deferir o pleito inicial (f. 13/16), firme em que a jurisprudncia mais recente do egrgio Superior Tribunal de Justia no sentido de que a possibilidade, em tese, de prejuzo para a instruo criminal e o simples fato de se versar a espcie sobre crime hediondo no empecilho para a liberdade provisria, mormente quando se trata de acusado primrio, sem antecedentes e ausentes as hipteses que autorizam a custdia preventiva (f. 14), asseverando, mais:
Pelo que se verifica do Auto de Priso em Flagrante em apenso, apenas a palavra do Condutor acena com a possibilidade de prejuzo para a instruo criminal, o que muito pouco diante da primariedade e bons antecedentes, para se manter a priso preventiva, que no seria decretada se o indiciado estivesse solto. Mais a mais, o benefcio pode a qualquer momento ser revogado, caso a custdia preventiva se fizer realmente necessria, devendo, assim, prevalecer o princpio do estado de inocncia (f. 15).
que os elementos que instruem o referido inqurito noticiam que o denunciado invadiu a casa da vtima, estando esta, inclusive, dormindo, a qual, ao tentar ser despertada pela sua esposa, ainda sonolenta e indefesa ao levantar-se da cama, foi covardemente esfaqueada. Consta ainda que o indiciado, para atingir seu intento, tambm agrediu a esposa da vtima (f. 22).
Dessarte, para o Ministrio Pblico, no se trataria apenas de examinar a ocorrncia ou no de delito hediondo, mas, principalmente, da violncia e ousadia do denunciado, no s na prtica delituosa como na sua conduta posterior, postando-se em frente casa da vtima j ferida, para ameaar seus familiares. E referida gravidade no cometimento do delito, sem dvida, coloca seriamente em risco a ordem pblica, que se viu violada de forma assustadora (f. 23), havendo a considerar-se, ainda, a presena de elementos concretos ensejadores da decretao da priso preventiva, consistentes na comoo social, na grande repercusso do delito na pequena cidade em que foi perpetrado, bem como pela periculosidade do paciente, principalmente em razo do modus operandi que o delito atribudo a este foi perpetrado e do motivo torpe que ocasionou a empreitada criminosa (f. 24). Ditas razes recursais vieram a lume em 16 de junho de 2005 (f. 24) - 32 dias aps o evento criminoso -, enquanto a denncia correspondente apareceu datada de 15 de setembro de 2005 (f. 39/40-TJ) - decorridos j 123 dias deste ento -, nada se falando nela onde residiria a torpeza assinalada na pea de inconformismo (f. 24), tanto que, na ao penal intentada contra o ora recorrido (f. 39/40), a capitulao do crime se fez com fincas no art. 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal (recurso que teria dificultado a defesa do ofendido), decorrente, sem dvida, da alegao de a vtima haver sido surpreendida, ainda sonolenta, quando tentava se levantar da cama (f. 40). Os ltimos dizeres assinalados apareceram de maneira tmida ao tempo em que o recorrente se posicionara em desacordo com
A deciso em tela foi por ele confirmada (CPP, art. 589; f. 32), aps a vinda de apelao e da resposta do recorrido (f. 20/24 e 27/31, respectivamente), pedindo-se, na primeira, o restabelecimento da priso do recorrido, anotando-se:
Informa ainda o inqurito que denunciado e vtima eram vizinhos de bairro, compadres entre si, e o crime, dada a gravidade com que foi cometido e a ousadia do denunciado no seu modus operandi, chocou a pequena cidade de Capito Enas, como no poderia deixar de ser.
400
o pedido formulado pelo recorrido (h informaes inclusive de que o requerente teria adentrado a casa da vtima e a esfaqueado ali), entendendo, no entanto, ao ensejo, a mesma parte irresignada que o delito ainda no se (encontrava) devidamente esclarecido, quanto ao seu motivo e circunstncias ocorridas (...) (f. 11/12). De depoimento de testemunha ouvida ao tempo da priso do recorrido, extrai-se: que o depoente tomou conhecimento por ouvir dizer que estava havendo algum problema e uma certa ameaa entre a vtima e o conduzido (...) (apenso, f. 5). De outro lado, escutou-se do policial condutor: que o depoente, por ouvir dizer, teve informaes de que o conduzido e a vtima tiveram algum problema anterior, de forma que o depoente no sabe esclarecer ao certo, gerando um comentrio de que um poderia matar o outro... (apenso, f. 4). E de declaraes do recorrido, ento na condio de conduzido:
...que o declarante, h aproximadamente trinta dias, vinha recebendo ameaas de morte por parte da vtima Paulo Srgio, vulgo Paulo; que, ontem, por volta das 18h, o declarante estava vindo do estdio conhecido como Jacinto, e, quando passava pela esquina da rua da sua casa, recebeu uma paulada na testa desferida pela vtima, chegando a ficar tonto; que, novamente, o conduzido investiu contra o declarante para dar-lhe uma outra paulada, ocasio em que este sacou uma faca e desferiu-lhe uma facada em cima do peito; que, logo em seguida, os familiares da vtima socorreram-no, levando-o andando para sua casa, enquanto o declarante evadiu-se sentido ao matagal, no muito distante do local do fato... (apenso, f. 7).
vtima; ou 2. eliminao desta, dentro de sua casa, ao se levantar da cama, ainda sonolenta, o que lhe dificultara a defesa, oferecendo azo, tambm, em princpio, ao reconhecimento da hediondez em relao ao delito concludo). quela poca, alis, reinava uma tal impreciso a respeito da dinmica dos fatos que, em 20 de maio de 2005, o Ministrio Pblico entendeu ser temerria a antecipao da liberdade do requerente (...) principalmente em face de referidas ameaas (...) (f. 12), vindo a anotar, quatro meses aps, na pea de denncia: (...) que, em seguida, o denunciado ainda feriu levemente com a faca a esposa da vtima, Maria Helena Vieira Batista, provocando na mesma ferimentos leves descritos no ACD de f. 16/18 (Crime da competncia de Juizado Especial Criminal). O certo que, ainda agora, passados vrios meses desde a data do infausto evento, nada se sabe de concreto - aqui, com os elementos carreados a estes autos - a respeito da real periculosidade do recorrido - se a sua estria for a verdadeira, ele, em tese, apenas teria se defendido de pauladas dadas pela vtima, tendo-lhe desferido uma nica facada -, lembrando-se, mais, que, no calor dos acontecimentos, apenas teria provocado ferimentos leves na esposa do falecido (f. 40). Nada h, tambm, a demonstrar se estaria causando prejuzos ordem pblica e instruo criminal, nem se teria reiterado as ameaas - proferidas no momento mais crtico do grave episdio -, acreditando-se favoravelmente na noocorrncia de quaisquer dos fatos assinalados, dada a ausncia de notcias a respeito, valendo lembrar incisiva advertncia manifestada pelo culto prolator do respeitvel decisum combatido: O benefcio pode a qualquer momento ser revogado, caso a custdia preventiva se fizer realmente necessria (f. 15). Em circunstncias tais, parece-me de melhor alvitre conservar as coisas da maneira como se encontram, cuidando a acusao, se se fizerem presentes a tanto motivos de escol,
O por volta das 18h, por ele mencionado (apenso, f. 7), o mesmo horrio declinado na denncia ofertada em seu detrimento (f. 39-TJ), nada havendo nos autos de consistente a mostrar qual das duas verses seria a correta (1. presena, em tese, da figura da legtima defesa, oriunda de desavena havida na rua, entre o ru e a
401
de voltar carga em prol do deferimento de sua pretenso, junto ao 1 grau da jurisdio. Assim convicta, nego provimento ao recurso interposto, mantendo ntegra a respeitvel deciso de 1 grau. -:::-
Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro e Herculano Rodrigues. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - CMARA MUNICIPAL - PROJETO ARQUITETNICO - NOTRIA ESPECIALIZAO - LICITAO INEXIGIBILIDADE OU DISPENSA - FRAUDE - DOLO - AUSNCIA DE PROVA - ABSOLVIO ART. 89 DA LEI 8.666/1993 Ementa: Apelao criminal. Inexigibilidade fraudulenta de licitao para aquisio do projeto de construo do prdio de Cmara Municipal. Inconformismo ministerial. Pedido de condenao dos rus nos termos da denncia. Impossibilidade. Ausncia de comprovao do dolo. Especificidade dos conceitos de notria especializao e de natureza singular do servio a ser prestado. Escolha de profissional reconhecido na comunidade local. Prestgio e confiabilidade comprovados. Recurso conhecido e desprovido, mantida a absolvio com fincas no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0210.02.005975-9/001 - Comarca de Pedro Leopoldo - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Elvcio Lucas de Bastos Silva, Mrcio Toledo, Euler Moreira de Freitas - Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia Milanez - Elvcio Lucas de Bastos Silva, Mrcio Toledo e Euler Moreira de Freitas, qualificados nos autos, foram denunciados pela prtica da conduta delitiva tipificada no art. 89 da Lei 8.666/93. Segundo consta, Elvcio Lucas, ento Presidente da Cmara Municipal de Pedro Leopoldo, realizou, sem licitao, a aquisio 402
de projeto arquitetnico, sem licitao, para a construo do novo prdio da Casa Legislativa daquela cidade. Extrai-se que tais irregularidades foram denunciadas pelo Jornal Folha de Pedro Leopoldo, n 69, ano IV, de 22 de fevereiro de 2000, o que culminou com a instaurao de procedimento administrativo por parte do Ministrio Pblico Estadual. A partir das investigaes, apurou-se a aquisio, por inexigibilidade de licitao, de projeto arquitetnico completo para a construo da nova sede da Cmara Municipal pelo valor de R$ 12.600,00, o que se deu atravs de contrato firmado com a empresa Norte Arquitetura e Engenharia Ltda., no dia 21 de dezembro de 2001. Conforme relatado na exordial, concluiuse que o projeto arquitetnico foi contratado pelo primeiro denunciado com o amparo de parecer jurdico de seu assessor, Mrcio Toledo, e a
manifestao da comisso de licitao atravs de seu presidente, Euler Moreira de Freitas. Contudo, informa-se que a obra contratada no apresentava nenhuma singularidade a exigir que sua execuo fosse feita por uma empresa notoriamente especializada, inviabilizando a competio. Tratava-se to-somente da construo de um edifcio pblico que poderia ser projetado por qualquer arquiteto devidamente registrado. Registra-se, ainda, que o currculo profissional do responsvel pela empresa contratada, principalmente no que concerne a sua formao acadmica e experincias anteriores, no o qualifica como notoriamente especializado, mormente no que diz respeito elaborao de projetos especificamente destinados a rgos prestadores de servios pblicos. Destarte, no havia condies para inferir que seus servios fossem, indiscutivelmente, os mais adequados plena satisfao do objeto contratado, consoante prescrito no art. 25, 1, II, da Lei 8.666/93. Segundo o Parquet, inexistentes, portanto, os pressupostos para a inexigibilidade de licitao previstos no art. 25, II, da Lei 8.666/93. A denncia tambm narra que no houve a demonstrao da inviabilidade da competio e que a escolha da empresa em questo dentre as vrias outras existentes no mercado no foi devidamente motivada, o que viola o disposto no art. 26, pargrafo nico, II, da Lei 8.666/93. Afirma-se que:
...assim agindo, mostrou-se o Sr. Elvcio Lucas Bastos Silva um mau gestor da coisa pblica, porquanto contratou diretamente servio pblico quando deveria faz-lo atravs de processo licitatrio, conforme determinado pela Lei 8.666/93.
ratificado pelo ento Presidente da Comisso de Licitaes, Euler Moreira de Freitas. O douto Magistrado Henrique Alves Pereira rejeitou a denncia ofertada (f. 78/80), que acabou sendo recebida por esta Corte nos termos do acrdo de f. 132/138, aps interposio de recurso em sentido estrito (f. 82). Devidamente citados (f. 145/146), os rus foram interrogados s f. 148/149 (Euler Moreira de Freitas), 150/152 (Elvcio Lucas de Bastos Silva) e 153/154 (Mrcio Toledo), constando sua defesa prvia das f. 155/169. No houve produo de prova testemunhal. Ultrapassada a fase do art. 499 do Cdigo de Processo Penal (f. 170v/171), as partes apresentaram suas alegaes finais s f. 172/177 (Parquet) e 179/192 (Defesa). Em sentena de f. 194/199, o MM. Juiz Henrique Alves Pereira julgou improcedente a denncia e absolveu os rus das acusaes que lhes foram imputadas. Inconformado com a decisio, o Ministrio Pblico interps a apelao de f. 200. Em razes de f. 201/212, busca demonstrar a participao de Mrcio Toledo e Euler Moreira de Freitas na prtica do ilcito, a exigibilidade da licitao no caso sob anlise, o dolo dos agentes e a existncia de dano ao patrimnio pblico. Assim sendo, pugna seja o presente recurso provido, com a condenao dos acusados nos termos da denncia. Em contra-razes de f. 228, a conspcua Defesa rebate as teses acusatrias, requerendo seja a sentena profligada mantida inclume. Em parecer de f. 232/238, o ilustre Procurador de Justia Rogrio Batista F. Vieira manifesta-se pelo provimento do apelo ministerial. o relatrio sucinto. Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, sendo ele prprio e tempestivo.
Consta que os denunciados devem ser considerados co-responsveis pela prtica dos atos administrativos ilcitos que culminaram com a concretizao do contrato com inexigibilidade de licitao. Afinal, Elvcio Lucas homologou a inexigibilidade de licitao com amparo no parecer jurdico do assessor Mrcio Toledo, o qual foi
403
Inexistentes preliminares suscitadas ou nulidades decretveis de ofcio, passo ao exame do mrito recursal. Segundo consta, Elvcio Lucas de Bastos Silva, Mrcio Toledo e Euler Moreira de Freitas concorreram para a aquisio de projeto arquitetnico destinado construo do novo prdio da Casa Legislativa de Pedro Leopoldo sem a devida licitao. Conforme relatado na exordial, concluiuse que o projeto arquitetnico foi contratado por Elvcio Lucas com o amparo do parecer jurdico de seu assessor, Mrcio Toledo, e a manifestao da comisso de licitao atravs de seu presidente, Euler Moreira de Freitas. A partir das investigaes, concluiu-se que o referido projeto foi adquirido, sem licitao, pelo valor de R$ 12.600,00, o que se deu atravs de contrato firmado com a empresa Norte Arquitetura e Engenharia Ltda., no dia 21 de dezembro de 2001. Contudo, informa-se que a obra contratada no apresentava nenhuma singularidade a exigir que sua execuo fosse feita por uma empresa notoriamente especializada, inviabilizando a competio. Tratava-se to-somente da construo de um edifcio pblico que poderia ser projetado por qualquer arquiteto devidamente registrado. Registra-se, ainda, que o currculo profissional do responsvel pela empresa contratada, principalmente no que concerne a sua formao acadmica e experincias anteriores, no o qualifica como notoriamente especializado, mormente no que diz respeito elaborao de projetos especificamente destinados a rgos prestadores de servios pblicos. Destarte, no havia condies para inferir que seus servios fossem, indiscutivelmente, os mais adequados plena satisfao do objeto contratado. Segundo o Parquet, inexistentes, portanto, os pressupostos para a inexigibilidade de licitao, alm de ausentes a necessria demonstrao da inviabilidade da competio e a motivao refe404
rente escolha da empresa em questo dentre as vrias outras existentes no mercado. Nas razes de seu inconformismo, o Ministrio Pblico sustenta que os fundamentos expostos para arrimar o decreto absolutrio no procedem, fazendo-se imperativa a condenao dos acusados nos exatos termos da denncia. Em primeiro lugar, afirma ser descabida a excluso do assessor jurdico (Mrcio Toledo) e do presidente da comisso de licitao (Euler Moreira de Freitas) do plo passivo da presente ao criminal, uma vez que os mesmos foram responsveis pelos atos de reconhecimento da inexigibilidade da licitao. A Promotora de Justia Simone Bellezzia alega que somente o ato de considerar inexigvel o processo de licitao que seria obrigatrio basta para caracterizar o concurso dos apelados acima citados para a prtica do crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93. Afinal, conclui que o parecer jurdico pea indispensvel ao processo licitatrio, assim como se faz de suma importncia a anuncia do presidente da comisso de licitaes, pessoa da qual se espera maior conhecimento tcnico no que concerne questo em tela. Dessa forma, frisa que todos os trs denunciados devem ser considerados co-responsveis pela prtica dos atos administrativos ilcitos narrados na vestibular acusatria. Fundada no que dispe o art. 25, II, da Lei 8.666/93, a representante do Parquet tambm busca demonstrar que os servios contratados no se incluem dentre aqueles em que se permite a dispensa do processo licitatrio, no se caracterizando pela singularidade de sua natureza e pela notria especializao dos profissionais destacados para realiz-los, condies que devem ser observadas de forma conjugada. Ressalta que o delito tipificado no art. 89 da Lei de Licitaes de mera conduta, bastando, para que reste consumado, a constatao da
vontade e da conscincia dirigidas dispensa de processo licitatrio que, no caso, fosse exigido. Destarte, considera prescindvel que se comprove a inteno de lesar o Errio ou, mesmo, a efetiva ocorrncia da leso. Nesse ponto, salienta ser impossvel afirmar que no houve dano ao patrimnio pblico apenas porque a obra no foi realizada, mesmo porque se pagaria pela criao de um projeto, e no pela construo do prdio da Cmara. Embora reconhea o esforo despendido pela douta Promotora de Justia, entendo improcedentes os seus argumentos. A prova carreada aos autos no se mostra hbil a demonstrar terem os apelados agido com dolo, que, segundo o Professor Rogrio Greco, a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador (Curso de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 200). Ainda que da conduta atribuda aos rus se possa auferir o descaso com o patrimnio pblico e, at mesmo, a violao de alguns princpios administrativos, como o da moralidade, no h como concluir pela presena do dolo que motivasse a ao de Elvcio Lucas de Bastos Silva, Mrcio Toledo e Euler Moreira de Freitas, tornando-a penalmente relevante. Consoante se observa, o ento Presidente da Cmara Municipal de Pedro Leopoldo, Elvcio Lucas de Bastos Silva, apoiou-se no parecer emitido pelo assessor jurdico Mrcio Toledo para autorizar a aquisio de projeto arquitetnico a partir da inexigibilidade de licitao, o qual tambm deu suporte anuncia proferida por, poca Presidente da Comisso de Licitaes daquela Casa, Euler Moreira de Freitas. A cpia do referido parecer consta da f. 31 e, embora no conte com uma aprofundada motivao, arrima-se em argumentos que procuram amoldar o caso especfico s determinaes legais que autorizam a inexigibilidade do procedimento licitatrio. Como se verifica, ao elaborar seu parecer, Mrcio Toledo buscou vin-
cular a natureza singular do servio a ser prestado importncia de se construir um prdio que abrigasse o Poder Legislativo do mencionado municpio. A fim de demonstrar a notria especializao do profissional escolhido, mencionou as vrias obras por ele realizadas na cidade de Pedro Leopoldo. Na verdade, a conceituao conferida pela doutrina s expresses natureza singular e notria especializao muito especfica, o que acaba por causar divergncias e uma clara dificuldade em se comprovar a m-f do indivduo que a empregou de forma equivocada, mxime quando se observa que os responsveis pela deflagrao do processo de licitao na maioria das vezes no tm qualquer formao jurdica ou especializao administrativa.
A respeito destes conceitos, assim leciona Jos dos Santos Carvalho Filho:
No so quaisquer servios que podem ser contratados diretamente, mas sim os servios tcnicos especializados. O servio tcnico quando sua execuo depende de habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde esto mencionados vrios desses servios, como os de pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso, treinamento de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas etc. Para a contratao direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificao de notria especializao, ou seja, aqueles que desfrutem de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de notria especializao o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade.
E continuou:
Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios tenham natureza singular. Servios singulares so os executados segundo caractersticas prprias do executor. Correta, portanto, a observao de que singulares so os servios que podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo que a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao
405
(Manual de Direito Administrativo. 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p. 225-226).
O profissional eleito era tecnicamente habilitado para a elaborao do projeto pretendido. Nesse sentido, impossvel afirmar que o arquiteto Gerson Alfredo Viana dos Santos e sua empresa Norte - Arquitetura e Engenharia no tivessem o prestgio e o reconhecimento no campo de sua atividade, principalmente em se tratando do Municpio de Pedro Leopoldo, onde assina diversas obras. Acerca do prestgio do arquiteto junto comunidade de Pedro Leopoldo, assim se manifestou o douto Magistrado Henrique Alves Pereira (f. 198):
Ora, alm do curriculum vitae que instrui a petio inicial (f. 21/24), ningum nesta cidade pe em dvida a notria especializao da empresa Norte Arquitetura & Engenharia e o seu proprietrio, arquiteto consagrado. A propsito, o prprio Ministrio Pblico no pe em dvida a notoriedade do arquiteto e de sua empresa. Dizer, em contrapartida, que o mesmo projeto arquitetnico poderia ser feito por qualquer outra empresa ou arquiteto fazer incurso pelo campo da subjetividade.
Ademais, de se observar que as provas reunidas neste processado no se mostram aptas a evidenciar qualquer mvel que justificasse a vontade livre e consciente dos rus de contratar os servios da empresa Norte Arquitetura e Engenharia com o objetivo de perpetrar qualquer ilcito, inexistindo elementos que possam demonstrar o interesse em obter proveito prprio ou alheio a partir da conduta praticada. Conforme j frisei, ainda que irregularidades administrativas ou cveis possam ser identificadas, o que deve ser apurado em sede prpria, entendo no haver possibilidade de se identificar o dolo necessrio para que se efetive a drstica interveno do Direito Penal no presente caso. Posto isso, em face das circunstncias acima expostas, da no-comprovao do dolo, observo emergir a atipicidade da conduta atribuda aos apelados, o que torna imperativa a manuteno do decreto absolutrio proferido em Primeira Instncia. Ante o exposto, conheo do recurso ministerial e nego-lhe provimento, mantendo o decreto absolutrio proferido em primeira instncia, com fincas no disposto no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Armando Freire e Gudesteu Biber. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Sob o ponto de vista de algum que no detm um conhecimento mais aprofundado das normas e posicionamentos doutrinrios, tambm no h como se negar que a construo da sede prpria do Poder Legislativo Municipal tenha todos os traos de um projeto de natureza singular, que devam ser prestados por um profissional da confiabilidade do mencionado arquiteto.
FURTO QUALIFICADO ROMPIMENTO DE OBSTCULO NO-CARACTERIZADO VECULO LIGAO DIRETA - FURTO SIMPLES - DESCLASSIFICAO DO CRIME RECURSO MINISTRIO PBLICO - APELAO CRIMINAL - COGNIO AMPLA - REFORMATIO IN MELIUS ADMISSIBILIDADE SENTENA CONDENATRIA - TRNSITO EM JULGADO SUSPENSO DE DIREITO POLTICO - ART. 15, III, DA CONSTITUIO DA REPBLICA Ementa: Penal. Suspenso de direitos polticos. Efeitos da sentena condenatria. 406
- A suspenso dos direitos polticos do condenado na seara penal, seja em seu aspecto ativo direito de votar -, ou passivo - direito de ser votado -, decorre, to-somente, segundo a literalidade do disposto no comando constitucional, do trnsito em julgado da condenao criminal, e no da forma de execuo imposta pela reprimenda estatal. Em reformatio in melius, delito desclassificado para furto simples, com reestruturao da pena do apelado. Recurso ministerial parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.495722-6/000 - Comarca de Pouso Alegre - Relator: Des. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.4957226/000, da Comarca de Pouso Alegre, sendo apelante Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e apelado Paulo Roberto Bonini, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO, MAS, EM REFORMATIO IN MELIUS, DESCLASSIFICAR O DELITO PARA FURTO SIMPLES, REESTRUTURANDO A PENA DO APELADO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, e dele participaram os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos (Relator), Vieira de Brito (Revisor) e Hlcio Valentim (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2005. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos Perante o Juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre, Paulo Roberto Bonini, devidamente qualificado, foi denunciado pelo rgo de Execuo Ministerial pela prtica do crime previsto no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 2/3 que, no dia 1.03.01, por volta das 19h30, o denunciado subtraiu, para si, um automvel VW/Fusca, pertencente Sr. Valdene de Castro. Apurou-se que o acusado danificou o sistema de ignio eltrica do veculo, fazendo ligao direta entre os fios. Regularmente processado, ao final, foi o ru condenado como incurso nas sanes do art. 155, 4, I, do Cdigo Penal, impondo-selhe as penas concretas e definitivas de um ano e seis meses de recluso, em regime aberto, e 10 dias-multa, na frao mnima, sendo a pena corporal substituda por uma restritiva de direitos, consistente na prestao de servios comunidade (f. 77/85). Inconformado com a r. sentena, a tempo e modo, interps o Ministrio Pblico recurso de apelao (f. 112), pretendendo, em suas razes recursais, a corrigenda na fixao da pena corporal, decotando-se a reduo aqum do mnimo legal em razo da atenuante da confisso espontnea, para aplicao de duas penas restritivas de direitos, e que seja determinada a suspenso dos direitos polticos do sentenciado (f. 113/120). Em contra-razes, o apelado pugnou pela manuteno da r. sentena de primeiro grau (f. 121/124). Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Procurador Dr. Luiz Vicente R. Calicchio (f. 129/130), opina pelo conhecimento e provimento do apelo.
407
Sob a inspirao do breve, o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. No foram levantadas preliminares ou nulidades, e, quando do exame dos autos, no vislumbrei outras irregularidades que pudessem ser declaradas de ofcio; passo, pois, ao exame do recurso ministerial. Analisando detidamente os autos, impese ressaltar que a materialidade e a autoria do delito de furto imputado ao apelado so incontestes, mesmo porque a defesa conformou-se com a condenao, sendo a irresignao exclusiva do Ministrio Pblico, limitada fixao da pena corporal, substituio da pena corporal por duas restritivas de direito e declarao da suspenso dos direitos polticos do sentenciado. Todavia, muito embora verse a espcie sobre recurso de apelao interposto pelo rgo de Execuo Ministerial, tenho que deve-se proceder a um ajuste na r. sentena hostilizada quanto capitulao feita. Em verdade, filio-me corrente que entende ser possvel a reforma da deciso monocrtica pelo Tribunal em favor do ru, ainda que o nico recorrente seja o Ministrio Pblico, j que o princpio tantum devolutum quantum appellatum restrito apenas em desfavor do ru. No processo penal, a apelao devolve ao Tribunal todo o conhecimento da matria, mesmo quando somente o Ministrio Pblico no se conforma com a r. sentena, em face do consagrado princpio da reformatio in melius, sendo vedada somente a reformatio in pejus para o ru. Sobre o assunto, confira-se a orientao jurisprudencial:
O recurso de apelao do Ministrio Pblico devolve ao tribunal o exame de mrito e da prova. Nessas circunstncias, se o tribunal verifica que houve erro na condenao ou na dosimetria da pena, no est impedido de corrigi-lo em favor do ru, ante o que dispe o art.
617 do CPP, que somente veda a reformatio in pejus, e no a reformatio in melius. Argumentos de lgica formal no devem ser utilizados na Justia Criminal para homologar erros ou excessos. E no razovel remeter-se, na hiptese, o interessado para uma reviso criminal de desfecho provavelmente tardio, aps cumprida a pena, com prejuzos para o indivduo e para o Estado: quele pela perda da liberdade e, a este, pela obrigao de reparar o dano (art. 630 do CPP). Recurso especial do Ministrio Pblico conhecido pela divergncia jurisprudencial, mas improvido (STJ, REsp., Rel. Min. Assis Toledo, RT 659/335; RSTJ 17/415; JSTJ 17/217) (Alberto Silva Franco e Rui Stoco (coords.), Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, So Paulo: RT, 2001, v. 2, p. 2.838). Apelao. Reformatio in melius. A apelao regida pela regra tantum devolutum quantum appellatum. Cumpre, porm, distinguir, na espcie, o processo civil do processo penal. Naquele, h pedido; neste, no. O juiz confere o tratamento jurdico adequado, ainda que contrarie a postulao do autor da ao penal. O processo penal (extenso material) no se esgota no CPP. A Constituio da Repblica engloba a lei de ritos, amplia-a, a fim de o direito de liberdade no ser molestado, ou, se o for, fazer cess-la. Da, o habeas corpus (art. 5, LXVIII). Ao Judicirio cumpre fazer cessar a ilegalidade incontinenti. Consagrou-se, ento, o chamado habeas corpus de ofcio. A reformatio in melius decorrncia desse princpio. til para declarar a atipicidade da conduta (STJ, REsp. 109.194, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 29.09.97, p. 349) (ob. cit., p. 2.838-2.839).
Nesse mesmo sentido, decidiu este egrgio Tribunal:

No prevalecendo no processo penal o princpio tantum devolutum quantum appellatum, a apelao devolve ao Juzo ad quem o exame de toda a matria em favor do ru, podendo o tribunal, mesmo na anlise de recurso interposto apenas pelo Ministrio Pblico, instituio que zela pelo interesse da sociedade, reduzir a pena ou absolver o condenado, uma vez que a lei processual penal no veda a reformatio in melius (Ap. Rel. Des. Jane Silva - RJTAMG 66/380) (ob. cit., p. 2.839).
408
Sendo assim, na conformidade dos precedentes citados, inclusive desta colenda Corte, passo a reavaliar o caso trazido apreciao, antes mesmo de examinar o recurso ministerial, uma vez que a questo a ser instaurada de ofcio sobre a capitulao do delito em julgamento, enquanto o objeto do apelo a aplicao da pena. In casu, tenho que deve ser decotada a qualificadora do inciso I do 4 do art. 155 do CP, j que o laudo pericial de f. 22 confirma a existncia da ligao direta feita pelo agente, o que no configura a qualificadora do rompimento de obstculo, uma vez que esta se refere obstruo contra a segurana da coisa, ou seja, quando o agente, para concretizar a subtrao, provoca arrombamento, ruptura, demolio, destruio (total ou parcial) de qualquer elemento exterior coisa, que vise a impedir, evitar ou dificultar eventual subtrao (cadeados, fechaduras, cofres, muros, portes, janelas, telhados, tetos, etc.). Sobre a qualificadora em questo rompimento ou destruio de obstculo -, com a propriedade de sempre, preleciona Julio Fabrini Mirabete:
Se o agente inutiliza, desfaz, desmancha, arrebenta, rasga, fende, corta ou deteriora um obstculo, como trincos, portas, janelas, fechaduras, fios de alarme etc., que visam impedir a subtrao, o furto qualificado. Basta para isso a destruio total ou parcial de qualquer elemento do obstculo. No h qualificadora quando o rompimento de parte da coisa subtrada, e no obstculo sua subtrao, como perfeitamente claro na descrio da qualificadora (Cdigo Penal Interpretado, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 1.050).
A chamada ligao direta para movimentao de veculo a motor no foi prevista em lei como qualificadora do furto, no se podendo, assim, equipar-la chave falsa ou ao rompimento de obstculo para a subtrao da coisa (TJSC, Ac, Rel. Des. Tycho Brahe, RT 558/359). Impossvel reconhecer como qualificadora do crime de furto o fato de se proceder ligao direta em veculo, pois, no sendo circunstncia prevista na legislao penal, jamais poderia ser equiparada ao uso de chave falsa (TAMG, 1 Cm., Ap. Crim. n 125.191-4, Rel. Juiz Gomes Lima; RJTAMG 47/365).
Sendo assim, de ofcio, decoto a qualificadora do rompimento ou destruio de obstculo, alterando a capitulao do delito para furto simples (art. 155, caput, do CP). Como visto alhures, pretende o rgo Ministerial a reforma da r. sentena no que diz respeito fixao da pena, uma vez que fora reduzida aqum do mnimo legal em razo da atenuante da confisso espontnea. Em verdade, segundo o entendimento condensado na Smula 231 do colendo Superior Tribunal de Justia, a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Acerca da fixao da pena, mostra-se oportuno trazer colao excerto doutrinrio de Damsio Evangelista de Jesus:
A permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mnimo legal, de admitir-se tambm, por coerncia, que as agravantes a elevem acima do limite mximo abstrato, o que consistiria golpe mortal ao princpio da legalidade das penas (...) (O Juiz pode, em face das circunstncias atenuantes
No mesmo sentido, confira-se a orientao jurisprudencial:

A qualificadora do rompimento ou destruio de obstculo deve ter por finalidade proteger a propriedade. Num veculo a motor, os fios eltricos do sistema de ignio so necessrios prpria existncia desse sistema e nada tm a ver com a idia de segurana e guarda do veculo (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Valentim Silva, RT 442/453).
409
Assim, no obstante a existncia do laudo pericial de f. 22, certo que a ligao direta no pode ser tida como qualificadora de rompimento de obstculo, uma vez que os fios eltricos no constituem item de segurana do veculo, no possuem finalidade de proteo contra a subtrao, alm de no terem sido comprovados danos exteriores ao veculo.
genricas, fixar a pena aqum do mnimo legal abstrato? Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 73, p. 3-4, dez. 1998).
Nesse sentido, caminha a unssona orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia:

No tocante possibilidade de se estabelecer a pena-base (ressaltando-se que no caso foi fixada no mnimo), em razo das atenuantes, abaixo do mnimo legal, tanto nesta Corte quanto no Supremo Tribunal Federal, pacificou-se o entendimento de sua inviabilidade. Tal questo, como alertado pelo ilustre Ministro Felix Fischer, incompatvel com o princpio da legalidade formal. E isto porque a previso do art. 62 do Cdigo Penal, de que tais circunstncias sempre atenuam a pena, no pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretao teleolgica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena-base no esteja no mnimo, diga-se, at a, reprovao mnima do tipo (cf. REsp. 156.432/RS, DJ de 18.10.99) (STJ, 5 T., HC n 14.533/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. em 20.02.00, DJU de 20.08.00).
Em razo disso, procedo correo nas penas impostas, valendo-me, para tanto, da anlise feita pelo ilustre Sentenciante das circunstncias judiciais do apelado. Na primeira fase, mantenho a pena-base no mnimo legal, ou seja, em um ano de recluso; na segunda fase, embora milite em favor do condenado a atenuante da confisso espontnea, deixo de aplic-la, por estar a pena no mnimo legal (Smula 231/STJ); na terceira fase, mngua de causas de diminuio ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em um ano de recluso e 10 dias-multa, base de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Mantenho o regime aberto para o cumprimento da pena corporal. Reduzida a pena privativa de liberdade, fica prejudicada a pretenso recursal em relao correo quanto ao nmero de penas restritivas de direitos em substituio pena privativa de liberdade, pois, para reprimenda de um ano, deve ser aplicada apenas uma pena restritiva de direitos, conforme dispe o 2 do art. 44 do CP. Por fim, no que tange suspenso dos direitos polticos do apelado pelo tempo da condenao, a meu sentir, razo assiste combativa Promotora de Justia. Em verdade, assente nesta 5 Cmara Criminal que a norma disposta no art. 15, III, da Carta da Repblica auto-aplicvel, ou seja, basta o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para que fiquem suspensos os direitos polticos do condenado, independentemente da espcie de reprimenda que lhe seja aplicada - privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Corroborando esse entendimento, confiram-se os seguintes julgados:
A suspenso dos direitos polticos constitui efeito da condenao, de aplicao automtica aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, da qual decorre, independentemente
No mesmo sentido, vem decidindo o STF:

Habeas corpus. Pacientes condenados pena de 5 anos e 4 meses de recluso, cada, alm de 13 dias-multa, como incursos, o primeiro, no art. 157, 2, itens I e II, e o segundo, no art. 157, 2, itens I e II, combinado com o art. 29, todos do Cdigo Penal. 2. Alegao de erro na dosimetria das penas. 3. Irrelevante a alegao de que era ru confesso e acerca da menoridade, no que concerne dosimetria da pena. Incabvel a fixao de pena abaixo do mnimo legal de quatro anos de recluso, ut art. 157 do CP. 7. Habeas corpus indeferido (STF - 2 T., HC n 74.048/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, v.u., j. em 10.09.96. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>).
Sendo assim, mostra-se essencial o acolhimento do apelo ministerial, pois, embora respeitando entendimento em contrrio, filio-me corrente dos que entendem que a pena no pode ser fixada aqum do mnimo legal, ainda que militem circunstncias atenuantes em favor do apenado, por violar o princpio da legalidade formal. 410
do regime prisional fixado para cumprimento de pena ou de eventual substituio da reprimenda corporal por restritiva de direitos. Advm de imperativo da prpria Carta Magna, sendo o trnsito da deciso a nica condio para que se opere o referido efeito. Negar provimento apelao de Jorge Ananias Coelho e dar provimento ao recurso ministerial (TAMG - 2 Cm. Mista - Ac. unn. na Ap. Crim. n 412.273-2 - Rel. Juiz Vieira de Brito - j. em 02.12.03). Suspenso dos direitos polticos. Auto-aplicabilidade da norma constitucional. A suspenso dos direitos polticos do condenado norma constitucional auto-aplicvel e dever durar enquanto persistirem os efeitos da condenao (TAMG - 2 Cm. Mista - Ac. unn. na Ap. Crim. n 389.319-0 - Rel. Juiz Erony da Silva - j. em 27.05.03).
denao criminal), e no da forma de execuo imposta pela reprimenda estatal. Desse modo, no cabendo ao intrprete da lei restringir onde o legislador no o fez, mormente em se tratando da vontade manifestada pelo legislador constituinte originrio, impe-se a reforma da r. sentena singular, para declarar a suspenso dos direitos polticos da apelado com o trnsito em julgado do decisum, procedendo-se pertinente comunicao Justia Eleitoral. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, dou parcial provimento ao apelo ministerial, mas, em reformatio in melius, desclassifico o delito para furto simples, reestruturando a pena do apelado, que resta concretizada em um ano de recluso e 10 dias-multa, base de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos; determino a suspenso dos direitos polticos do apelado, pelo mesmo prazo da condenao, devendo-se fazer a devida comunicao ao egrgio Tribunal Regional Eleitoral. como voto. -:::-
Portanto, a suspenso dos direitos polticos do condenado conseqncia inafastvel da condenao, j que decorre de preceito constitucional (que exige apenas o trnsito em julgado da con-
HOMICDIO DOLOSO - DOLO EVENTUAL - CULPA CONSCIENTE - HOMICDIO CULPOSO CRIME DE TRNSITO - DESCLASSIFICAO - PROVA - TRIBUNAL DO JRI - SOBERANIA DO VEREDICTO - ASSISTENTE DA ACUSAO - HABILITAO - PRAZO - APELAO CRIMINAL - INTERESSE PROCESSUAL - CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - IRRETROATIVIDADE FIXAO DA PENA - CAUSA DE AUMENTO - AUTORIZAO OU HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO - CASSAO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 121, 3 E 4, DO CDIGO PENAL Ementa: Homicdio doloso. Desclassificao para homicdio culposo. Habilitao do assistente aps o julgamento pelo conselho de sentena. Delito anterior ao Cdigo de Trnsito. Aplicabilidade do Cdigo Penal. Impossibilidade de aplicao da pena autnoma de proibio ou suspenso de habilitao para dirigir veculo automotor, prevista no atual Cdigo de Trnsito Brasileiro. Delito anterior ao Cdigo de Trnsito. Penas substitutivas j mais gravosas que a suspenso da habilitao para dirigir veculos automotores, prevista no Cdigo Penal. Melhor atendimento ao interesse da vtima e a ressocializao do condenado. - O assistente da acusao pode ser admitido em qualquer fase do processo, antes de transitar em julgado a sentena, recebendo a ao no estado em que ela se achar. O prazo de trs dias antes do julgamento pelo Tribunal do Jri, para o assistente se habilitar, refere-se to-s sua atuao em plenrio, no o impedindo de habilitar-se depois, desde que no tenha ocorrido o trnsito em julgado da sentena condenatria ou absolutria. - Se o delito de trnsito foi cometido em data anterior ao vigente Cdigo de Trnsito Brasileiro, as normas aplicveis so as do Cdigo Penal, sendo proibida a retroatividade que prejudica o ru. 411
-O liame entre a culpa consciente e o dolo eventual tnue, dependendo mais da interpretao dos mesmos fatos, e se os Jurados admitem a primeira, sua deciso soberana e no pode ser cassada, pois encontra sustentculo em elementos dos prprios autos. - A pena autnoma de proibio ou suspenso da habilitao para dirigir no est contemplada no Cdigo Penal, em que se apresenta apenas como substitutiva. Se as penas substitutivas impostas so mais gravosas que a simples suspenso temporria da habilitao para dirigir veculo automotor, se atendem melhor aos interesses da famlia da prpria vtima e contribuem para a ressocializao do ru, devem ser mantidas. APELAO CRIMINAL N 1.0480.98.001690-5/001 - Comarca de Patos de Minas - Apelante: Assistente do Ministrio Pblico - Apelado: Jos Adilson Martins - Relatora: Des. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Cincinato Csar de Almeida. A Sr. Des. Jane Silva - O assistente do Ministrio Pblico, inconformado com a deciso do Tribunal do Jri da Comarca de Patos de Minas, que reconheceu que o ru praticou o crime do art. 121, 3, do Cdigo Penal, contrariamente denncia que o sujeitou a julgamento pelo delito do art. 121, caput, do Cdigo Penal, tendo o Juiz lhe imposto a pena de dois anos e oito meses de deteno, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestao pecuniria no valor de um salrio mnimo por ms de condenao, em favor da famlia da vtima e outra de prestao de servios comunidade, em entidade assistencial, apela dizendo que a deciso foi manifestamente contrria prova dos autos, pretendendo seja ele submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri e, alternativamente, seja revista 412
a pena que foi imposta ao apelado, pois aqum da devida, impingindo-lhe, ainda, a cassao da carteira de habilitao de forma definitiva. O Ministrio Pblico manifesta-se pelo conhecimento do recurso, mas para que a ele no se d provimento. Contra-razes em que so rechaadas as teses esposadas no recurso e se pretende a manuteno da sentena. Quanto aos fatos, narram os autos que no dia 11 de abril de 1996, por volta das 15h, no cruzamento da Rua Minas Gerais com Rua do Acre, Bairro Santa Terezinha, em Patos de Minas, o apelado, na conduo de um veculo Monza, atropelou a vtima Antnio dos Reis Silva, que sofreu vrias leses. A denncia foi recebida em 18 de junho de 1997, a pronncia publicada em 30 de dezembro de 2002 e a sentena ora impugnada em 7 de outubro de 2003. Submetido a julgamento por homicdio doloso, teve a sua imputao desclassificada para a forma culposa. A Procuradoria de Justia, em extenso parecer, opina pelo conhecimento do apelo, mas para que a ele no se d provimento. Conheo do recurso, pois o entendo previsto em lei, cabvel, adequado, assim como presente se encontra o interesse recursal, e
foram obedecidas as formalidades referentes sua admissibilidade e processamento. No foram argidas propriamente nulidades, mas o recorrido alega que o assistente no poderia apresentar o presente recurso, pois no se habilitou como tal no prazo de trs dias antes do julgamento, mas no lhe assiste razo, visto que o prazo referido para que o assistente seja coadjuvante do Ministrio Pblico no julgamento em plenrio, mas nada obsta que o faa depois do julgamento, no prazo legal, tal como o fez, com a finalidade de recorrer da sentena final. O assistente nestes autos requereu sua admisso aps o julgamento, consoante se v f. 140, tendo sido admitido na forma do art. 269 do nosso Estatuto Processual Penal, pois ainda no havia passado em julgado a sentena; logo, recebeu a causa no estado em que ela se encontrava, ou seja, pendente de recurso. No houve apelo ministerial, assim legtima a pretenso do ora recorrente. Rejeito eventual preliminar de ilegitimidade do assistente da acusao. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. A Sr. Des. Jane Silva - No que diz respeito s testemunhas, foram elas regularmente dispensadas pela acusao, no tendo havido qualquer irregularidade, visto que o assistente recebe o processo no estado em que ele se encontra, no podendo, agora, querer mudar a dispensa efetuada. Rejeito eventual nulidade. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. A Sr. Des. Jane Silva - Quanto ao mrito.
Pretende o apelante seja o ru submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri; entretanto, assim como o culto Promotor de Justia e o zeloso e inteligente Procurador de Justia, no vemos, nesse aspecto, como dar guarida a essa pretenso, no obstante compreendermos a angstia da famlia da vtima ante o desfecho dado pelos jurados, apesar de o Juiz do processo t-lo considerado autor de homicdio simples. Reiteradas vezes nossos tribunais tm decidido que s a deciso que no se baseia em qualquer prova dos autos pode ensejar a sua cassao, o que no ocorre no caso sub judice. O douto Procurador de Justia, em seu lcido parecer recursal, transcreveu vrias decises no sentido de que s deve ser cassada a deciso que no encontra qualquer esteio na prova colhida, razo pela qual abstenho-me de citar outras, lembrando, apenas, que a questo j foi sumulada pelo Grupo de Cmaras Criminais desta Casa, que acompanhou a jurisprudncia dominante, j referida. Examinei com cuidado os autos e vejo que existiam provas nos dois sentidos, pois a questo depende mais de interpretao dos fatos, que tanto poderiam ser tidos como resultantes de dolo eventual, como de culpa consciente, cujos liames esto muito prximos. Os jurados, que no julgam analisando os fatos sob seu aspecto jurdico, pois so apenas juzes de fato, julgando consoante sua conscincia e os ditames da lei, entenderam esposar a tese defensiva de que a conduta praticada, ainda que dolorosa, foi fruto de culpa em sentido estrito, no tendo o ru querido ou assumido o risco de produzir o resultado danoso, que encontra respaldo nos autos, assim como tambm amparo havia para que acolhessem o homicdio doloso. Conforme acentuou o Promotor de Justia em seu parecer recursal, a questo do reconhecimento do homicdio culposo sempre foi previsvel e sempre o ser na hiptese em questo, pois, se para os operadores do direito difcil estabelecer a diferena entre a culpa
413
consciente e o dolo eventual, a questo ainda se torna mais difcil para juzes leigos, e no h nos autos qualquer prova de que o ru tivesse motivos para matar dolosa e diretamente a pessoa da vtima, tendo a questo ficado entre o dolo eventual e a culpa, e os jurados decidiram pela segunda, acertadamente ou de modo incorreto, mas o fizeram, e sua deciso soberana, mormente quando a balana da Justia, ante as mesmas provas produzidas, poderia tender para um ou outro lado. No h como se proceder cassao da deciso atacada. Quanto pena fixada. Quando o crime foi cometido, ainda no estava em vigor o atual Cdigo de Trnsito, assim ele s poderia ser capitulado nos 3 e 4 do art. 121 do Cdigo Penal, pois a Constituio Federal no permite a retroatividade da norma para prejudicar o ru, mas to-s para benefici-lo. A pena para o delito em questo, consoante estabelecido no Cdigo Penal, de um a trs anos, e a pena-base foi fixada bem acima do mnimo legal, ou seja, em seu dobro, bem como aumentada de um tero pela causa especial de aumento, no merecendo qualquer reparo. Se o ru tivesse sido condenado pelo crime pelo qual foi pronunciado, sua pena poderia ser maior, mas no foi, sendo o Jri soberano para decidir consoante lhe aprouver com base em qualquer das verses apresentadas, sendo que na hiptese as duas verses esto amparadas pelas mesmas provas. A pretendida cassao da carteira no encontra amparo no Cdigo Penal, sendo que hoje o Cdigo de Trnsito admite como pena para os delitos de trnsito a suspenso ou a proibio de se obter a habilitao, mas essa, como pena principal, s passou a constar a partir de 1997, enquanto o crime narrado nos autos de 1996, assim como, mesmo hoje, ela no pode exceder o prazo de cinco anos e, logicamente, no pode ser aplicada retroativamente. 414
Poderia o Magistrado ter substitudo a pena privativa de liberdade pela suspenso de dirigir veculos, prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal, que j existia poca do crime e era aplicvel apenas em casos de delitos de trnsito, consoante previsto no art. 57 do mesmo Estatuto, mas entendo que, sendo ela temporria, seria bem menos gravosa que as penas substitutivas impostas, razo pela qual aquelas devem ser mantidas. No vejo como dar guarida pretenso esposada pelo apelante. Ante tais fundamentos, nego provimento ao apelo, mantendo a deciso hostilizada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - Sr. Presidente. Em face da referncia que o ilustre Advogado fez minha pessoa, como seu ex-professor, com maior obrigao que a de costume, estive atento sustentao oral. Fiz a reviso deste processo, e se a comunidade de Patos de Minas clama por justia, essa mesma comunidade entendeu, atravs do julgamento do Tribunal do Jri Popular, que o resultado do julgamento seria o resultado da Justia. No foi juzo singular que proferiu a deciso; alis, fugindo regra, a prpria Justia entendeu que deveria deixar para a comunidade julgar de acordo com o seu entendimento de justia. Nos autos, como bem salientou a ilustre Relatora, h verso para os dois lados, e os senhores jurados optaram por aquela que entenderam conveniente e relevante. No h que se falar em deciso manifestamente contrria prova dos autos, at mesmo porque, observando-se a conceituao de crime doloso, muito prximo o liame entre a assuno do risco de produzir o ilcito e a culpa consciente traduzida na imprudncia. muito difcil estabelecer essa diferena.
Pelo que o ilustre Advogado esclareceu e mencionou da tribuna, penso que houve culpa no antecedente, na modalidade de imprudncia. Dirigir embriagado, se que nesse estado se encontrava o apelado, imprudncia incomensurvel. Ento, entendo que houve a culpa, sim, no antecedente, e poderia o arrastar o cadver ser entendido como dolo no conseqente, mas assim no entenderam os senhores jurados. Eles entenderam que realmente cometera o apelado o delito culposo. Foi assim, portanto, que a comunidade, atravs daqueles sete jurados que participaram de seu julgamento, entendeu. Com referncia cassao da carteira de habilitao, s poderia essa ocorrer, como salientou a ilustre Relatora, como pena exclusiva na forma do art. 32, restritiva de um direito, definida essa no art. 47, ambos do Cdigo Penal, mas no pode, e j jurisprudncia firmada e -:::-
unssona, aplicar uma pena privativa da liberdade e uma restritiva de direito no caso, porque o Cdigo de Trnsito, poca, no estava em vigor. Seria um bis in idem se isso ocorresse, o que no permitido em matria de Direito Penal. Com essas razes, pedindo vnia ilustre Relatora para aderir ao substancioso voto que proferiu, tambm nego provimento ao apelo. como voto. O Sr. Des. Erony da Silva - Sr. Presidente. Acompanho o voto da eminente Relatora, enriquecido com o voto do eminente Revisor. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO.
TORTURA - POLICIAL CIVIL - AUTORIA - DECLARAO DA VTIMA - VALORAO DA PROVA ABUSO DE AUTORIDADE - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE - MINISTRIO PBLICO - PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO - CONSTITUIO DE PROVA ADMISSIBILIDADE - INTERROGATRIO - DEFESA PRVIA - AUSNCIA DE NULIDADE CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ART. 1, II E 4, I, DA LEI 9.455/97 Ementa: Crime de tortura praticado por agente pblico. Preliminares de nulidades. Rejeitadas. Autoria e materialidade comprovadas. Palavra da vtima aliada a farta prova testemunhal da fase inquisitiva. Condenao mantida. Recurso improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0621.04.006196-5/001 - Comarca de So Gotardo - Apelante: Anderson Luiz Chaves - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Antnio Orfeu Brana. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Senhor Presidente. Ouvi, com a devida ateno, a sustentao oral do ilustre advogado, Dr. Antnio Orfeu Brana. Tenho voto escrito e passo sua leitura.
415
Anderson Luiz Chaves, qualificado nos autos, foi denunciado, juntamente com Jos Francisco de Oliveira e gueda Bueno do Nascimento, como incurso nas sanes do art. 1, II, 3 e 4, I e III, da Lei 9.455/97, na forma do art. 29 do CP, porque, em 17.04.04, no interior da Delegacia de Polcia do Municpio de So Gotardo-MG, na condio de policial civil, submeteu a vtima Milton Ferreira de Aguiar, que se encontrava ali detido, a intenso sofrimento fsico e mental, com emprego de violncia e grave ameaa. O MM. Juiz de Direito da nica Vara Criminal da Comarca de So Gotardo, julgando parcialmente procedente o pedido contido na denncia, condenou-o como incurso nas sanes do art. 1, II, e 4, I, da Lei 9.455/97, a cumprir a pena de dois anos e quatro meses de recluso, em regime inicialmente fechado. Irresignada, a defesa recorreu, argindo cinco preliminares de nulidade, a saber: a) presidncia de investigaes pelo Ministrio Pblico; b) ofensa ao princpio do promotor natural; c) inexistncia de regular citao do ru; d) ausncia de defensor no interrogatrio; e e) defesa ineficiente. No mrito, pugna pela absolvio, por fragilidade probatria, ou pela desclassificao para o crime de abuso de autoridade, com a concesso dos benefcios processuais cabveis. Contra-arrazoando, o RMP local se bate pelo conhecimento e improvimento do recurso. No mesmo sentido opina a douta Procuradoria de Justia, atravs de parecer da lavra do ilustre Procurador Geraldo Flvio Vasques. , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. De incio, ho que ser analisadas as questes preliminares suscitadas. Sustenta a defesa a ilegitimidade do rgo ministerial em proceder investigao criminal. A alegao mostra-se de todo infundada, pois, no presente caso, a atuao do Ministrio 416
Pblico limitou-se reunio de elementos probatrios iniciais para a requisio de abertura do inqurito policial. Recebida a notitia criminis, o RMP local colheu as declaraes da vtima e de algumas testemunhas, remetendo o expediente ao delegado regional, que determinou a instaurao do inqurito policial (f. 08/09), ento por ele presidido, tendo sido renovadas as provas anteriormente produzidas. De mais a mais, consoante tenho me posicionado, razo no h para se impedir que o rgo ministerial, titular da ao penal pblica, atue na colheita de provas hbeis a formar sua convico - ainda mais quando se trata de denncia por crime praticado pela autoridade policial local -, entendimento j esposado pela eg. Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (PCO n 1.0000.00.304919-4/000 - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - 14.05.2004), na esteira de precedentes do c. Superior Tribunal de Justia (REsp. 331.903/DF - 5 Turma - Rel. Min. Jorge Scartezzini - DJ de 1.07.04). Rejeito a preliminar. No vislumbro, ainda, qualquer ofensa ao princpio do promotor natural. Consoante bem elucidado em contra-razes recusais, mais precisamente f. 424, a Comarca de So Gotardo no dispunha, na poca, de promotor titular, tendo sido designado o representante de outra comarca para atuar em todos os feitos em tramitao naquela jurisdio, excepcionalidade que, em relao ao processo em exame, no alcanou sequer a fase instrutria, quando, provido o cargo na comarca de origem, um nico promotor passou a atuar no feito, da denncia sentena final. Rejeito a preliminar. A alegao de eventual irregularidade na citao do ru de se considerar sanada em face de seu comparecimento ao interrogatrio designado, aps a expedio de carta precatria para tal fim (f. 228).
Rejeito a preliminar. No que se refere nulidade do processo, por ausncia de defesa, mais uma vez sem razo. A alegao de ausncia de defensor na audincia de interrogatrio no fora argida opportuno tempore, estando, portanto, preclusa (art. 571, VI, do CPP). Se por isso no fosse, tem-se por manifestamente improcedente a arguio de nulidade, uma vez que tal ato se deu anteriormente vigncia da Lei 10.792/03, que alterou o caput do art. 185 do CPP. Ademais, ao que se verifica, o interrogatrio foi devidamente acompanhado por defensor ad hoc (f. 230/230v). Rejeito a preliminar. Aduz-se, ainda, a nulidade do processo, por inexistncia de defesa prvia e apresentao de rol de testemunhas. Embora, de fato, no tenha sido apresentada defesa prvia, o defensor constitudo foi regularmente intimado para faz-lo (f. 235v), quedando-se, contudo, inerte. Cedio que a defesa prvia no pea obrigatria, mas mera faculdade do defensor, pelo que sua omisso, ou do rol de testemunhas, no causa de nulidade processual. Nesse sentido:
Esta Corte, por seu Plenrio e por suas Turmas, j firmou o entendimento de que a ausncia de defesa prvia, ainda quando o defensor seja dativo, no causa de nulidade do processo penal, porquanto no pea essencial validade deste (RHC 54432, Pleno; HC 51463, Segunda Turma; e HC 69034, Primeira Turma) (STF, HC 69.544-21/SP, DJU de 30.10.92, p. 19.516).
Rejeito, pois, a preliminar. No mrito, merece subsistir o r. decisum hostilizado, cujos fundamentos fticos e jurdicos no foram sequer abalados com as razes recursais. Noticiam os autos que, na manh de 17.04.04, o denunciado Jos Francisco de Oliveira surpreendeu a vtima Milton Ferreira Aguiar no centro do Municpio de So Gotardo e o conduziu at a delegacia local, sob o pretexto de que seria interrogado por gueda Bueno do Nascimento, terceira denunciada e delegada de polcia, acerca de supostas ameaas da vtima contra sua ex-namorada. Ocorre que, l chegando, a vtima foi submetida a intenso sofrimento fsico e mental, com emprego de violncia e grave ameaa, atos perpetrados pelo primeiro citado, em associao com Anderson Luiz Chaves, ora apelante, ambos agentes pblicos, sob o pretexto de aplicar-lhe castigo ou suposta medida de carter preventivo, sesses de tortura que, marcadas por assustadora crueldade, teriam perdurado at a manh do dia seguinte. A materialidade delitiva est demonstrada por meio dos autos de corpo de delito de f. 17/19 e 114/115. O fato de o laudo mdico ter sido realizado alguns dias aps a data do crime s corrobora a ocorrncia deste, pois, ao que se demonstrou (f. 17/19), cinco dias aps os fatos a vtima ainda apresentava o corpo marcado pelas agresses. Ora, em um contexto tal, de se considerar, data venia, leviana a alegao da defesa de que eventuais leses foram fabricadas pela suposta vtima em represlia ao apelante e seu colega Jos Francisco (f. 385). A autoria, a despeito da negativa do apelante (f. 230/230v), ressurge cristalina dos autos. Resta incontroverso que a vtima fora detida e conduzida at a delegacia de polcia, fato confirmado, inclusive, pelos acusados (f. 230/231v), priso que se comprovou ilegal,
Registre-se, por fim, que a defesa nada alegou a tal respeito em sede de alegaes finais, a indicar a inocorrncia de efetivo prejuzo.
417
porquanto no precedida de auto de priso em flagrante ou ordem judicial. Confirmando, em juzo (f. 268), as declaraes prestadas perante o ilustre representante ministerial (f. 14/16), a vtima narrou, com riqueza de detalhes, o intenso martrio fsico e mental a que fora submetida, imputando, de forma segura, a autoria dos fatos ao apelante e ao co-ru Jos Francisco de Oliveira. A defesa busca desmerecer a palavra da vtima, sob a alegao de suposta animosidade em relao ao co-ru Jos Francisco. Contudo, trata-se de circunstncia no comprovada nos autos, que, em todo caso, no justificaria to gravosa imputao dirigida contra o apelante. A alegao defensiva de que as testemunhas de acusao no confirmaram a ocorrncia do crime em juzo no encontra respaldo nos autos. Registre-se que as testemunhas Gaspar dos Reis Borba (f. 270) e Valdinsio Rafael da Silva (f. 271), ambos policiais militares, atestam que a vtima apresentava escoriaes no rosto e chorava muito, ao passo que Brcio Harley Santos (f. 274/275) afirma que a mesma sangrava no canto da boca. De mais a mais, o conjunto testemunhal de f. 25/30 e 58/61, oriundo da fase inquisitiva, est a oferecer valioso lastro ao decreto penal condenatrio, consoante lcidas consideraes do em. Julgador a quo. Comprovadas, pois, a autoria e a materialidade do delito, desmerece acolhida o pedido de absolvio. Melhor sorte no assiste ao pleito alternativo de desclassificao para o delito de abuso de autoridade, porquanto comprovada a submisso da vtima a intenso sofrimento fsico e mental, atos que ultrapassam, em muito, a -:::-
submisso a vexame ou constrangimento no autorizado em lei (art. 4, b, da Lei 4.898/65) ou o atentado liberdade de locomoo (art. 3, a, da Lei 4.898/65). Merc destas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, o r. decisum hostilizado. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Mrcia Milanez - Senhor Presidente. Ouvi, com muita ateno, o Dr. Brana, que, com toda a sua inteligncia, que j conhecamos, trouxe aqui, em favor do apelante Anderson, a sua justificativa. Estive com este processo por mais de 20 dias em meu poder, preocupada, porque, num primeiro momento, no fazia sentido ter havido tortura pelo simples fato de a vtima ter ameaado sua ex-namorada, fato esse que veio a envolver at a Delegada. Nesses 20 dias em que estive com os autos, estudando-os, conclu que a sentena est correta, pois est baseada nas provas que foram colhidas, e, portanto, no h nenhum reparo a fazer, nem sentena, nem ao voto do eminente Relator. O Sr. Des. Srgio Braga - Senhor Presidente. A matria j foi esgotada nos votos que me antecederam. Tambm entendo que o crime est configurado, e no de se acolher a tese da defesa. Acompanho o Relator. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
VIOLAO DE DIREITO AUTORAL - PROPRIEDADE INTELECTUAL - GARANTIA CONSTITUCIONAL - CPIA DE FONOGRAMA - VENDA NO AUTORIZADA - DOLO TIPICIDADE - LEI 10.695/2003 - CONSTITUCIONALIDADE 418
Ementa: Violao de direito autoral. Figura qualificada. Cdigo Penal, art. 184, 2. Autoria e materialidade comprovadas. Laudo pericial de autenticidade vlido. - A venda de CDs pirateados lesa no s o artista, mas a indstria fonogrfica como um todo, causando desemprego, alm de representar reduo de tributos, acarretando, assim, prejuzo a toda a comunidade. Se insignificante fosse o bem jurdico tutelado, ou seja, o direito autoral, no estaria ele inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais da Lei Magna - art. 5, XXVII. APELAO CRIMINAL N 1.0223.04.135641-9/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: Francisco Faustino de Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2005. - Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Foi Francisco Faustino de Oliveira denunciado, na Comarca de Divinpolis, como incurso nas sanes do art. 184, 2, do Cdigo Penal, por terem sido surpreendidos em seu poder, em data de 1.11.03, por volta das 10h30, 155 CDs (compact discs) piratas, na Avenida JK, prximo ao Divishop, Bairro Santa Clara, na cidade de Divinpolis. Segundo a denncia, o ru foi flagrado por policiais militares, ao expor venda e ter em depsito CDs piratas, reproduzidos com violao de direito autoral. Aps instruo probatria, adveio a r. deciso de f. 40 usque 42, da lavra do dinmico Magistrado Dr. Nbio de Oliveira Parreiras, que condenou o ora apelante nas cominaes do art. 184, 2, do Cdigo Penal, pena de dois anos de recluso e mais 10 dias-multa, no valor unitrio de um trigsimo do salrio mnimo, iniciado o cumprimento da pena em regime aberto. Nos termos do art. 44 do Cdigo Penal, foi substituda a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ou seja: ...1) 10 dias-multa, no valor unitrio de um trigsimo do salrio mnimo; 2) prestao pecuniria, no valor de duzentos e sessenta reais, a ser paga a entidade a ser definida na fase de execuo (f. 42). Irresignado, apela Francisco (f. 43/50), com as seguintes alegaes: em preliminar, a) que inconstitucional a Lei 10.695/2003, por ter aumentado a pena mnima prevista no art. 184 do CP de um para dois anos, em visvel detrimento do apenado, o que torna inaplicvel o seu 2; b) que o art. 184 trata de uma norma penal em branco, sendo regulado, atualmente, pelas Leis 9.609/98 e 9.610/98 (Direito Civil); c) que ...o Direito Civil, que pode incidir sobre a matria de forma mais ampla, no considera ato atentatrio aos direitos do autor ou aos que lhe so conexos, o distribuir, vender, expor venda, alugar, introduzir no Pas, adquirir, ocultar e ter em depsito objetos ilicitamente reproduzidos com o fim de obter lucro... (f. 47); d) que, logo, ...no poder o Direito Penal, que incide subsidiariamente, assim o considerar, conforme o art. 104 da Lei 9.610/98 (f. 47); e no mrito, a) que ...as condutas previstas no 2 do art. 184 do CP no traduzem uma proteo propriedade imaterial, sendo norma inaplicvel, uma vez que no encontra respaldo nas disposies da legislao que a complementa, razo pela qual deve ser o apelante absolvido por no constituir o fato descrito na denncia infrao penal (f. 47); b) que o 2 do art. 184 do CP aplica-se somente s ...pessoas pobres, visando prpria subsistncia... (f. 47); c) que os tribunais j decidiram ...que o ambulante analfabeto, que vende fitas piratas, no pratica o delito do art. 184, 2, por no ter condies
419
de saber sobre a ilicitude de seu comportamento, incorrendo em um erro de tipo... (f. 47); d) que h um conflito, pois a Constituio Federal ...garante vida humana digna, em diversos de seus dispositivos, mas tambm protege a propriedade e de forma especfica a obra intelectual (f. 48); e) que deve ser excluda a ...figura de agentes miserveis do conceito de sujeito ativo do delito em tela, fazendo prevalecer o direito vida humana digna (f. 48); f) que deve ser utilizada, ...como pena em abstrato, no 2 do art. 184 do CP, aquela prevista pela Lei 8.635, de 1993, que previa recluso de um a quatro anos ao crime em comento, com oportunidade para oferecimento da suspenso condicional do processo ao apelante, uma vez que preenchidos os pressupostos objetivos de tal instituto (f. 49). Almeja a absolvio do acusado e, com invocao do princpio da eventualidade, se declare a inconstitucionalidade da Lei 10.695/03, pautando-se os julgadores na pena abstratamente cominada no 2 do art. 184 do CP, anteriormente entrada em vigor da referida lei, que introduziu os pargrafos constantes do mesmo artigo (art. 184 do CP). H contra-razes (f. 51/55). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do experiente Procurador de Justia, Dr. Rogrio Greco (f. 62/67), recomenda o provimento, em parte, do recurso, a fim de ser aplicada a circunstncia atenuante da confisso espontnea. , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do recurso, prprio e tempestivamente aviado. Da preliminar. Inexiste a invocada inconstitucionalidade da Lei 10.695, de 1.07.03, mngua de vislumbre de qualquer violao dos princpios fundamentais do Direito Penal previstos no art. 5 da Lex Major, que trata dos direitos e garantias individuais. 420
Ademais, a elevao da pena mnima cominada a determinado ilcito (aqui o de violao de direito autoral), quando necessria e oportuna, no viola a Constituio Federal. Rejeita-se, pois, a preliminar. Do mrito. A materialidade delitiva ficou evidenciada atravs do boletim de ocorrncia de f. 6/7 e do laudo pericial de autenticidade (f. 9/10). A autoria tambm inconteste, em face da confisso do ru, tanto perante a autoridade policial (f. 8/8v), quanto em juzo (f. 20/21). Segundo a prova dos autos, policiais militares, em diligncias no Bairro Santa Clara, localizado na cidade de Divinpolis, apreenderam dezenas de CDs piratas que estavam em poder do ora apelante. A verdade que, ao contrrio do que alega o apelante, o crime do art. 184, 2, do CP est, s inteiras, configurado nos autos. Para a configurao do referido delito (violao de direito autoral), indispensvel que o agente tenha conscincia de que a obra intelectual, fonograma ou videofonograma tenha sido produzida ou reproduzida com violao de direito autoral, ou seja, precisa ele (agente) agir com dolo. Demonstradas esto no s a materialidade do delito (tendo em vista o contedo da percia de f. 9/10, da qual se pode inferir que o material apreendido era realmente falsificado), mas, tambm, a autoria do crime, uma vez que foi o prprio apelante quem confirmou que adquiriu os 155 CDs piratas:
...que o interrogando adquiriu os CDs de camels em Belo Horizonte, na Av. Afonso Pena, perto da rodoviria; que o interrogando, antes de ser preso, comercializou os CDs falsos por cerca de dois meses; o interrogando vendia os CDs mesmo sendo ilegal, sendo que conhecidos seus o avisaram que seria perigoso; que o interrogando no teve alternativa, pois o interrogando possui trs filhos e
necessitava do dinheiro; que o interrogando, depois desses fatos, foi novamente preso com CDs falsos na cidade de Itana/MG, onde tambm responde a processo criminal... (f. 20).
A propsito, segundo observou, com lucidez, o Procurador Rogrio Greco:

...como o apelante praticou o fato criminoso em 1 de novembro de 2003, isto , aps a entrada em vigor da Lei 10.695, de 1 de julho de 2003, no se pode aplicar, como cedio, o tipo penal anterior, j revogado, razo pela qual a proposta de suspenso condicional do processo se torna impossvel, tendo em vista a pena mnima cominada ao 2 do art. 184 do Cdigo Penal, vale dizer, dois anos (f. 65).
A Constituio Federal em seu art. 5, XXVII, prev, in litteris: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Portanto, autorizar a cpia e venda clandestina de CDs, ou de qualquer outro produto, agir contra legem. Da, constituir fato que deve ser amplamente combatido. Pondere-se que o direito autoral o meio de vida de muitas pessoas, sejam elas famosas ou no. Permitir a violao desse direito, alm de ir contra a lei, condenar os verdadeiros trabalhadores misria, pois os artistas e escritores, dentre outros, sustentam a si e a suas famlias com o dinheiro da venda de seus produtos originais, no ganhando um centavo sequer com o comrcio clandestino de produtos falsificados. Pondere-se, mais, que a venda de CDs pirateados lesa no s o artista, mas a indstria fonogrfica, causando desemprego, alm de representar reduo de tributos, em prejuzo de toda a comunidade. Pondere-se, ainda, que, se insignificante fosse o bem jurdico tutelado, ou seja, o direito autoral, no estaria ele inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais a que se refere o art. 5, XXVII, da Norma Normarum. Pretende o apelante a aplicao da pena que estava prevista no art. 184 do CP anteriormente vigncia da Lei 10.695/03. Registre-se que o apelante foi preso em flagrante em 1 de novembro de 2003, e a Lei 10.695 foi publicada anteriormente, ou seja, em 1 de julho de 2003. Logo, quando a pena (esta de um a quatro anos) prevista no art. 184 do CP estava revogada, o que vale dizer, no mais poderia, por razes bvias, ser-lhe aplicada. -:::-
O ilustre Procurador de Justia, Dr. Rogrio Greco, observou, ainda: ...dever, no entanto, ser aplicada a circunstncia atenuante relativa confisso espontnea, mesmo tendo sido a penabase fixada em seu patamar mnimo (f. 65). Todavia, desassiste-lhe razo, pois a r. sentena verberada fez aplicao da confisso espontnea, tanto que fixou a pena-base no seu patamar mnimo. Ainda a propsito, conforme entendimento doutrinrio majoritrio e j pacificado neste Sodalcio, atravs da Smula 42 aprovada pelo Grupo de Cmaras Criminais, nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal, como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado. Finalmente, no que tange pena fixada, no est a merecer qualquer reparo, porquanto analisadas, percucientemente, as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. luz do exposto, em preliminar, rejeita-se a inconstitucionalidade argida, e, no mrito, nega-se provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
421
FURTO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - CO-AUTORIA - POSSE DA RES - CRIME CONSUMADO - FAVORECIMENTO REAL - NO-CARACTERIZAO - CONFISSO EXTRAJUDICIAL - RETRATAO - VALORAO DA PROVA - SENTENA - DIREITO DE DEFESA - INEXISTNCIA DE NULIDADE Ementa: Penal e processo penal. Preliminar. Nulidade da sentena. Rejeio. Provas. Confisso do acusado no inqurito. Consonncia com as provas colhidas no processo. Prevalncia sobre a negativa feita em juzo, dissonante dos elementos probatrios. Auxlio simultneo prtica do delito. Co-autoria e no-favorecimento real. Posse da coisa furtada por pouco tempo. Irrelevncia. Consumao. Retirada do objeto da esfera de disponibilidade da vtima. - No h falar em nulidade da sentena por omisso de apreciao de alegao de defesa se a tese do ru apreciada e devidamente fundamentada a sua rejeio. - Se a confisso do ru, no inqurito, coerente com as demais provas colhidas na instruo processual, deve prevalecer sobre a negativa da autoria, feita em juzo e dissonante das provas colhidas. - Se o acusado foge juntamente com o agente que efetivamente subtraiu a coisa, auxiliando-o a esconder a res furtiva, revelando, ainda, que pretendia vender o produto do delito para conseguir dinheiro, h co-autoria do delito e no o crime de favorecimento real. - A consumao do crime de furto se verifica quando o agente retira a coisa da esfera de disponibilidade da vtima, pouco importando que permanea apenas por pouco tempo na posse dela. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.512284-7/000 - Comarca de Arcos - Relator: Des. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.512284-7/000, da Comarca de Arcos, sendo apelante Diego Reis da Silva e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eli Lucas de Mendona (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Walter Pinto da Rocha (Relator) e Ediwal Jos de Morais (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Walter Pinto da Rocha - Relator. 422
Notas taquigrficas O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Diego Reis da Silva contra a sentena de f. 71/75, atravs da qual o MM. Juiz de Direito da Comarca de Arcos condenou-o a dois anos e quatro meses de recluso, regime inicialmente semi-aberto, bem como ao pagamento de 12 dias-multa, calculada a unidade base de 1/30 do salrio mnimo, pela prtica do crime capitulado pelo art. 155, 4, IV, do CP. Em suas razes de recurso (f. 81/85), alega o acusado, preliminarmente, a nulidade da sentena. No mrito, bate-se pela sua absolvio, alegando no ter colocado as mos na res furtiva, tendo corrido apenas para se proteger, pois a polcia estava no encalo de
Jeremias, o verdadeiro articulador e agente do delito (f. 82). Afirma que em momento algum houve acordo de vontade de sua parte para a prtica do delito; que o furto no passou da fase de tentativa (f. 84), pois no tiveram a posse tranqila do objeto furtado; e que o que se deveria vislumbrar no auxlio prestado pelo apelante a descrio tpica de favorecimento real (f. 84). Em observncia ao princpio da eventualidade, afirma que sua participao no crime foi de menor importncia (f. 84). Contra-razes do rgo acusador s f. 87/95, com as quais alega no haver falar em nulidade da sentena, uma vez que as provas foram devidamente analisadas, tendo o il. Juiz a quo se manifestado expressamente sobre a alegao de defesa do apelante, tendente a afastar a ocorrncia da qualificadora do concurso de agentes. No mrito, afirma que o acusado, conquanto tenha negado a autoria, em juzo, confessou-a no inqurito, sendo que sua confisso mais coerente com os demais elementos probatrios colhidos no processo. Aduz no importar quem efetivamente retirou o aparelho de DVD do interior da loja, mas sim o acordo de vontades firmado entre os trs agentes com o propsito de praticar o furto. Afirma no haver falar em participao de menor importncia do acusado nem em mera tentativa. Por fim, aduz ser inadmissvel a desclassificao pretendida, ao fundamento de que o favorecimento real somente ocorre quando algum presta auxlio a criminoso visando tornar seguro o proveito do crime, sendo certo que o referido auxlio deve ser aquele prestado aps o delito e no antes ou durante o mesmo (f. 94). Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 111/115, pelo desprovimento do recurso. Preliminar. Alega o apelante, preliminarmente, a nulidade da sentena por ter deixado de apreciar a sua alegao de defesa, segundo a qual no praticara o crime de que tratam os autos. Afirma que, em razo da omisso apontada, deixou o il. Juiz a quo de fundamentar o
acatamento do furto em concurso de agentes e, assim, feriu a garantia constitucional de motivao das decises judiciais (f. 82). Sem razo o recorrente, pois, conforme se infere da r. sentena atacada, a questo foi apreciada pelo Juiz da causa, que assim se manifestou acerca da qualificadora em epgrafe, in verbis:
A qualificadora do concurso de agentes est bem delineada nos autos, salientando ser impossvel aplicar o privilgio, em face de o valor da mercadoria subtrada ultrapassar em muito o piso salarial nacional. Ressalte-se que o fato de o acusado em pauta ter apenas coadjuvado os menores em nada altera a tipificao da sua conduta, pois em matria de concurso de agentes o Cdigo Penal adotou a teoria unitria, sendo que todos os que contribuem para a integrao do delito cometem o mesmo crime.
No ocorreu omisso alguma no julgado, seja na apreciao da alegao de defesa do acusado, seja na fundamentao acerca da ocorrncia da qualificadora, no havendo falar, por isso, em nulidade da sentena. Pelo exposto, rejeito a preliminar. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona - De acordo. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha Mrito. Narrou a denncia que, no dia 19 de agosto de 2004, por volta das 13h, o denunciado, em comunho de desgnios com os menores L. P. S. e J. P., vulgo Jer, agindo com animus furandi, subtraram um DVD marca Semp Thosiba, modelo SD7061 slx do estabelecimento das Lojas Edmil, localizado na Rua Getlio Vargas, n 474, centro, Arcos/MG. Constou da pea acusatria, ainda, que o apelante e os menores, ao passarem pela
423
Avenida Getlio Vargas, defronte ao estabelecimento comercial j citado, de l furtaram o DVD que encontrava-se (sic) em exposio para venda com o preo de R$ 552,00 (f. 2) e que, to logo apanharam o objeto evadiam-se do local, sendo, contudo, interceptados pela polcia algum tempo depois, oportunidade em que o denunciado foi preso, e o menor L. P. S. conduzido Delegacia de Polcia, enquanto o menor J. P. permaneceu foragido (f. 3). O acusado foi interrogado s f. 33/34, oportunidade em que negou a autoria do delito, apresentando defesa prvia s f. 36/37. Realizada a audincia cujo termo se encontra f. 51, foram ouvidas seis testemunhas (f. 52/57), tendo as partes, em seguida, apresentado alegaes finais. O recurso no merece provimento. Conquanto tenha o apelante negado, em juzo, a sua autoria, no pode ser desprezada a sua confisso, feita no inqurito policial. Infere-se do depoimento do acusado, prestado perante a autoridade policial que presidiu o inqurito embasador da denncia, que o recorrente sabia que o menor J.P. iria furtar o aparelho de DVD. No se pode concluir o contrrio diante da afirmao do acusado de que iria vender a res furtiva para conseguir dinheiro para adquirir entorpecentes, do que se evidencia, tambm, o acordo de vontades entre todos os agentes protagonistas do delito. Conforme se extrai de toda a narrativa, o acusado foi preso logo aps a ocorrncia do furto, sendo inverossmeis as suas assertivas feitas em juzo, segundo as quais, aps o menor J.P. ter subtrado o aparelho, continuou a caminhar normalmente, vindo a encontrar aquele somente aps algum tempo, quando foi informado acerca do paradeiro do eletrodomstico. Com efeito, o policial militar Luiz Cludio Rodrigues dos Santos, que participou das 424
diligncias de captura, ouvido f. 54, afirmou ter avistado o acusado e os dois menores correndo, deduzindo que eles tinham visto um policial militar que realizava rastreamento a p prximo ao Poliesportivo (f. 54). Outro policial militar, Jnio Aparecido dos Santos, ouvido f. 53, afirmou que participou do atendimento ocorrncia, realizando rastreamento a p nas imediaes do Poliesportivo, tendo recolhido informaes com um popular, que trs pessoas entraram em um terreno baldio com um volume nas mos; que a viatura logrou apreender L. P. S. e Diego, que inicialmente negava a participao no furto, mas, posteriormente, indicou o local que o aparelho fora dispensado, tendo o depoente notado que era o mesmo informado pela testemunha que entrevistou. Aline Rodrigues Renato, testemunha cujo depoimento se encontra f. 56, afirmou, in verbis: que no dia dos fatos ouviu o vizinho de comrcio Geraldo gritando que trs rapazes estavam subtraindo um DVD da loja em que a depoente trabalha. As assertivas do acusado, extradas do inqurito, esto perfeitamente coerentes com tais elementos de prova, ao contrrio das extradas de seu interrogatrio prestado em juzo. Frise-se que, para se caracterizar a autoria, no crime de furto, no imprescindvel que o agente tenha subtrado diretamente a coisa, bastando para tal que tenha cooperado no cometimento do crime. No caso dos autos, tendo o apelante fugido com os menores na posse da res furtiva, vindo a esconder, juntamente com aqueles, o objeto do delito, no h excluir a sua co-autoria no delito. Tambm no h falar em participao de menor importncia, uma vez que o grau da participao do agente irrelevante para se desclassificar a conduta, como bem frisou o il. Magistrado.
Verificado que o acusado cooperou no cometimento do delito, como se disse, isso basta para configurar a sua autoria. Da mesma forma, no h falar em mera tentativa, uma vez que a coisa foi efetivamente retirada da esfera de vigilncia e disponibilidade da vtima, nada importando que tenha sido mantida por pouco tempo em poder dos agentes. Nesse sentido, v.g.:
Apelao. Furto. Tentativa. Reconhecimento. Impossibilidade. Recurso desprovido. A consumao do crime de furto verifica-se quando o agente retira o bem da esfera de disponibilidade da vtima, ainda que por pouco tempo, no sendo necessria a posse mansa e pacfica. Recurso desprovido (TAMG, Ap. Crim. n 419.535-5, Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho, j. em 17.02.04). Recurso da acusao. Crime contra o patrimnio. Furto. Tentativa. Crime consumado. A consumao do delito de furto verifica-se no momento em que o bem retirado da esfera de vigilncia da vtima e fica em poder tranqilo, ainda que passageiro, do meliante (TAMG, Ap. Crim. n. 411.929-5, Rel. Juza Maria Celeste Porto, j. em 25.02.03).
Por fim, no h falar em favorecimento real porque, como bem frisou o rgo acusador em suas contra-razes, o auxlio do acusado para com o menor J. P. foi simultneo aos fatos, o que caracteriza a co-autoria, e no a conduta prevista no art. 349 do CP. Celso Delmanto e seus colaboradores, em comentrios ao referido artigo, ensinam:
Pressupostos: So semelhantes aos do favorecimento pessoal (CP, art. 348), pois, tambm nesta figura, o auxlio deve ter sido dado ou assegurado aps (e no antes ou durante) a prtica delituosa. Assim, so pressupostos: a) Que o agente no seja co-autor ou receptador. A lei ressalva: fora dos casos de co-autoria ou de receptao (vide arts. 29 e 180 do CP).
Por todo o exposto, nego provimento apelao. Custas processuais, pelo apelante. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona - De acordo. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - De acordo. -:::-
CRIME DE TRNSITO - HOMICDIO CULPOSO - IMPRUDNCIA - DEVER DE CUIDADO OBJETIVO CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - SUSPENSO - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE PENA DE MULTA - CRITRIO DE FIXAO - SITUAO ECONMICA - EXECUO DA PENA PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE - COMPETNCIA Ementa: Penal. Crime de trnsito. Homicdio culposo. Coliso na traseira. Presuno de culpa. Prova pericial. Inobservncia do dever de cuidado. Imprudncia caracterizada. Absolvio. Impossibilidade. Local de cumprimento da pena substitutiva. Juzo da execuo. Competncia. Reduo da pena de prestao pecuniria. Condio financeira do apelante. Possibilidade. Suspenso do direito de dirigir. No-extenso a veculos de menor porte. Falta de previso legal. Impossibilidade. Proporcionalidade com a pena corporal. Reduo. Necessidade. Recurso a que se d parcial provimento. - No observa o dever de cuidado o motorista que no guarda distncia segura do veculo que se conduz frente. - A forma e o local de cumprimento da pena de prestao de servios comunidade algo afeto ao juzo da execuo.
425
- Na fixao da prestao pecuniria, no se pode relegar o apenado a uma situao que comprometa o seu sustento e/ou o de sua famlia. - A lei no prev a possibilidade de limitao da pena de suspenso da CNH a um ou outro tipo de veculo. - Conforme recomendao da jurisprudncia, a suspenso da CNH deve guardar proporcionalidade com a pena corporal imposta, impondo-se sua reduo. - Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.505166-3/000 - Comarca de Ipanema - Relator: Des. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.505166-3/000, da Comarca de Ipanema, sendo apelante Geraldo Pedro Evaristo Jnior e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alexandre Victor de Carvalho (1 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Hlcio Valentim (Relator) e Maria Celeste Porto (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2005. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hlcio Valentim - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Geraldo Pedro Evaristo Jnior, imputando-lhe a prtica de homicdio culposo na direo de veculo automotor, nos termos do art. 302 da Lei 9.503/97. Narra a denncia que, no dia 14 de outubro de 1999, o denunciado, na conduo de um caminho VW 14.170 BT, placa GWD-9250, 426
trafegava pela Rodovia MG 111, quando, na altura do km 12, colidiu com a traseira do veculo que seguia sua frente, outro caminho, marca Mercedes-Benz, placa MPJ-1737. Acrescenta que o condutor desse veculo, aps perceber o impacto, objetivando desviar-se do veculo de trao animal que se conduzia logo sua frente, efetuou manobra esquerda, chocando-se contra o barranco ao longo da rodovia. Em conseqncia, o veculo de trao animal que se encontrava logo frente, foi abalroado por aquele, o que provocou a morte de seu condutor, Ademar Aparecido Rodrigues. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 2/69). Recebida a denncia (f. 74v), o acusado foi interrogado (f. 92/93), ocasio em que deu a sua verso dos fatos. Defesa prvia s f. 94/95. Durante a instruo, foram ouvidas duas testemunhas arroladas na denncia e outras duas trazidas pela defesa (f. 110, 116, 124 e 125). Porque imprimiu-se o rito ordinrio ao feito, na fase do art. 499, CPP, o Ministrio Pblico requereu a juntada das FACs e CACs do acusado. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao do ru, nos termos da denncia, acrescentando o que extraiu da
instruo e da doutrina, a possibilitar o dito condenatrio. A defesa, por sua vez, aleatoriamente, pediu a absolvio do ru. Sentena s f. 155/158, atravs da qual a denncia foi julgada procedente, condenando o ru como incurso nas iras do art. 302 da Lei 9.503/97, a dois anos de deteno, em regime aberto, suspendendo a sua habilitao para dirigir veculo automotor por igual perodo. Em seguida, substituiu a pena corporal por restritivas de direitos, a se efetivarem mediante prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, arbitrada em trs salrios mnimos, em favor de entidade que indicou. Inconformada com a deciso monocrtica, a defesa interps recurso de apelao (f. 167/170), buscando afastar a responsabilidade do ru, requerendo a sua absolvio. Alternativamente, pediu que se transferisse o local de cumprimento da pena da cidade de Ipanema para a cidade de Caputira, local de sua residncia; que se reduzisse o valor da prestao pecuniria, diante de sua condio de aposentado por invalidez; bem como que a suspenso da CNH no se estendesse a veculos de pequeno porte. Em contra-razes, o Ministrio Pblico, alm de reprisar o que fora aduzido em alegaes finais, pugna pela manuteno da sentena guerreada. Em bem fundamentado parecer da lavra do Dr. Jlio Czar Guttierrez Vieira Baptista, a douta Procuradoria opina pelo provimento parcial do recurso aviado pela defesa, recomendando a reduo da pena de prestao pecuniria. Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem declaradas de ofcio.
Mrito. No mrito, a sentena vergastada irretocvel, revelando a ateno com que o seu prolator perquiriu o conjunto probatrio. A materialidade restou demonstrada pelo laudo de necropsia de f. 11/13 e pelo auto de corpo de delito de f. 14/15. A autoria do crime, por sua vez, restou evidenciada na instruo processual, tanto atravs do laudo pericial, quanto dos depoimentos levados a efeito. Pois bem, conforme se aduz na bem lanada sentena, o prprio apelante, embora no o faa expressamente, assume a responsabilidade pelo infausto. que, em seus depoimentos, tanto na polcia, quanto em juzo, admite, ali, que estava trafegando atrs de um outro caminho, que repentinamente freou, quando o declarante jogou o seu veculo para a esquerda para evitar a coliso, e, aqui, que ao fazer uma lombada existente na rodovia deu de cara com o caminho Mercedes que fazia o mesmo sentido para Ipanema; que neste momento o interrogado pde perceber que iria bater na carroceria do caminho, motivo pelo qual jogou o caminho para a esquerda com o fim de ultrapassar o Mercedes-Benz. Embora os depoimentos testemunhais em nada contribuam para o esclarecimento do trgico acontecimento, tenho que a dinmica dos fatos, aliada ao que foi declarado pelo apelante, mostra-se suficiente para embasar a concluso, da forma como vazada na sentena apelada. Com efeito, a conduo de veculos automotores um procedimento que se circunscreve no mbito daquilo que a doutrina denomina risco permitido, consoante o carter de imprescindibilidade de que se reveste para a vida social. Todavia, os condutores de veculos devem cercar-se de cautelas que impeam que a permissividade de tal risco se aproxime de leses de qualquer natureza.
427
Ora, trafegando na retaguarda, o condutor de todo veculo deve resguardar uma distncia tal que se mostre suficiente para que possa empreender, com segurana, uma manobra de emergncia, possibilitando prevenir a ocorrncia de acidentes e, assim, afastar o risco da leso. Ao mostrar-se refratrio a tal recomendao, que alis vem estampada no inciso II do art. 29 do CTB, o motorista deixa de laborar no mbito do risco permitido, para faz-lo no mbito do risco proibido, a partir de quando assume a possibilidade da realizao do resultado danoso. Ao conduzir-se to prximo do veculo que trafegava sua frente, o apelante no permitiu que a manobra de emergncia por ele praticada produzisse o efeito necessrio de impedir a coliso, quando ele repentinamente acionou os freios. Desse modo, ainda que no efetivamente demonstrado qual dos dois caminhes chocou-se contra a carroa, fato inconteste que foi a coliso provocada pelo apelante a responsvel pela cadeia de colises, que repercutiu, finalmente, no veculo conduzido pela vtima, impingindo-lhe graves ferimentos, que foram a causa eficiente de seu bito. Acerca da transgresso ao dever de cuidado, a jurisprudncia unssona em reconhecer a responsabilidade daquele que colide seu veculo contra o que se conduz imediatamente sua frente:
Indenizao por perdas e danos. Acidente de trnsito. Coliso na traseira. Engavetamento. Presuno de culpa. Recurso improvido. - Em acidente envolvendo trs veculos, tendo o primeiro estancado para realizar manobra esquerda e o segundo parado logo atrs, ocorrendo o engavetamento, porque o terceiro motorista no conseguiu deter o seu veculo a tempo, reconheceu-se a culpa exclusiva deste ltimo, por no guardar distncia assecuratria na corrente normal dos veculos, acabando por arremessar aquele que dirigia contra os demais, dando causa ao engavetamento.
- Em acidente de trnsito com coliso mltipla de veculos, no h como imputar qualquer grau de culpa ao ru causador direto do dano que esteja em situao de mero instrumento ou projtil da ao culposa de terceiro. - certo que a presuno de culpa do motorista que provoca a coliso com o automvel da frente no absoluta. Mas presuno, e, por ser tal, reclama do agente que queira afast-la o nus de provar que o evento decorreu de outra causa que no a sua prpria culpa (TAMG, Ap. 401.088-6, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 20.08.03).
Alm disso, a possibilidade de o apelante encontrar-se desenvolvendo velocidade excessiva, no momento da coliso, concreta, j que esta se deu no fim de uma lombada, conforme ele mesmo afirmou, f. 92, numa reta, conforme croqui de f. 38, enquanto ele tentava ultrapassar o caminho que se conduzia sua frente. Desse modo, fcil concluir que a pouca distncia que mantinha com o veculo da frente, aliada velocidade que desenvolvia, revela a imprudncia que deu azo ao fato delituoso. Alis, foi essa a mesma concluso da percia, f. 39. Por tudo isso, tenho como provado que o apelante agiu de forma imprudente, e, por conseguinte, como bem lanada a r. sentena, at aqui. O apelante requer, ainda, que a pena de prestao de servios comunidade seja cumprida na cidade onde tem seu domiclio, Caputira. Todavia, a presente sede no adequada para tal exame, algo afeto, exclusivamente, execuo da pena, nos termos do que j decidiu esta Corte, a saber:
Competncia. Execuo da pena. Alterao de dia e hora da prestao de servios comunidade. Atribuio do juzo da execuo. Toda matria atinente execuo da pena deve ser tratada no Juzo a tanto competente, ou seja, o da execuo, s cabendo ao Tribunal faz-lo se desatendida por aquele a pretenso do sentenciado (TAMG, Ap. 287.014-0, Rel. Juiz Hyparco Immesi, j. em 09.11.99).
428
Outrossim, o que justifica pela sua situao de aposentado por invalidez perante a previdncia social, requer a reduo da prestao pecuniria, que, segundo ele, foi fixada acima do que recebe mensalmente quele ttulo. Compulsando os autos, verifico, f. 171, que procedem as alegaes expendidas pelo apelante quanto aos valores por ele percebidos mensalmente. Tenho comigo que no se pode penalizar algum pecuniariamente com tamanho rigor, relegando-o a uma situao que comprometa o seu sustento e o de sua famlia. Firme nesse argumento, bem como prestigiando o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, reduzo a referida pena ao valor equivalente a um salrio mnimo. Por ltimo, pugna o apelante para que a suspenso do direito de dirigir no se estenda a veculos de pequeno porte, o que no vejo como vivel, diante da falta de previso legal. Todavia, no se deve descuidar de que a pena de suspenso da CNH deve guardar proporo com a pena corporal. Assim, ela deve ser reduzida, para relativamente equiparar-se pena de deteno aplicada, a teor de cedio entendimento jurisprudencial, a saber:
Delito de trnsito. Homicdio culposo. Amplo conjunto probatrio. Imprudncia. Absolvio.
Impossibilidade. Suspenso da carteira de habilitao. Pena cumulativa. Proporcionalidade com a privativa de liberdade. - A inobservncia do cuidado objetivo no trnsito, quando exteriorizada atravs de uma conduta imprudente, imperita ou negligente, devidamente comprovada nos autos, autoriza o decreto condenatrio, para se evitar impunidades. - Tratando-se do crime previsto no art. 302 da Lei n 9.503/97, a fixao do prazo de suspenso da habilitao para dirigir veculo deve ser diretamente proporcional infrao cometida quando no houver justificativa para a imposio de prazo maior (TAMG, Ap. 399.659-2, Rel. Juza Maria Celeste Porto, j. em 30.09.03).
Assim sendo, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena de prestao pecuniria para um salrio mnimo e a suspenso da habilitao para dirigir veculos automotores para dois meses. Custas, ex lege. como voto. -:::-
429
Desse modo, considerando que a pena de deteno foi fixada no mnimo legal, assim tambm deve ser fixada a pena de suspenso da habilitao para dirigir, razo pela qual, da mesma forma, reduzo-a para dois meses, a teor do disposto no caput do art. 293 do CTB.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

INDENIZAO - SEGURO DE VIDA EM GRUPO E ACIDENTE PESSOAL - ACIDENTE TPICO OCORRIDO DURANTE A VIGNCIA DO CONTRATO DE SEGURO RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA PELAS CONSEQNCIAS DO FATO, AINDA QUE VENCIDO O PRAZO CONTRATUAL - A responsabilidade da companhia seguradora (Bradesco Vida e Previdncia S.A.) decorre do fato (acidente tpico), do qual resultaram seqelas incapacitantes, evento lesivo esse que ocorreu no perodo de vigncia do contrato de seguro com ela celebrado. - Irrelevncia, na espcie, da falta de comunicao do sinistro seguradora. - Juros de mora devidos no caso a partir da citao, taxa de 0,5% ao ms (art. 1.062 do Cdigo Civil de 1916) at o dia 10.01.03 e, a partir de 11.01.03, data de vigncia do novo Cdigo Civil, pela taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional (art. 406 do atual CC). Recurso especial conhecido e provido parcialmente. RECURSO ESPECIAL N 173.190-SP - Relator: Ministro BARROS MONTEIRO
Superior Tribunal de Justia
Recorrente: Marco Antnio Meireles Gonalves. Advogado: Jos Wiazowski. Recorrida: Autolatina Previdncia Privada ou Volkswagen Previdncia Privada. Advogados: Jos Eduardo Rangel de Alckmin e outros. Recorrido: Bradesco Vida e Previdncia S.A. Advogados: Victor Simoni Morgado e outros Acrdo Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas. Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini. Braslia-DF, 13 de dezembro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Barros Monteiro - Relator.
Relatrio O Sr. Ministro Barros Monteiro - Marco Antnio Meirelles Gonalves ajuizou ao ordinria contra Bradesco Vida e Previdncia S.A. (atual denominao de Bradesco Seguros S.A.) e Autolatina Previdncia Privada, objetivando haver indenizao decorrente de contrato de seguro de vida em grupo e acidentes pessoais. Esclareceu que ingressou na empregadora estipulante em 18.09.85 como guarda, desfrutando na ocasio de plena higidez fsica e mental. Acrescentou que, em 29.01.86, ao cair da plataforma da guarita, com uma altura de aproximadamente cinco metros, sofreu leses no joelho, permanecendo dois meses sem andar. Afirmou ter feito diversos tratamentos mdicos e que, depois de um certo tempo, passou a sentir dores na coluna; aps alguns anos, constatou-se ser ele portador de hrnia de disco, tendo sido submetido a procedimento cirrgico na coluna. Noticiou que recebeu alta, retornando
431
s suas atividades, o que agravou o seu estado de sade, deixando-o todo atrofiado; entendendo no ser possvel alguma melhora, supe que a sua invalidez de carter permanente. Informou que, em abril de 1988, a co-r Bradesco foi sucedida, no seguro, pela Autolatina Previdncia Privada. Ao final, postulou a condenao das rs ao pagamento da indenizao, de acordo com o seu grau de invalidez, sobre 25 vezes o salrio que percebia em julho/94. O MM. Juiz de Direito julgou extinto o processo sem conhecimento do mrito (ilegitimidade de parte passiva) em relao Autolatina Previdncia Privada, ao fundamento de que o autor no aderiu ao plano de peclio por ela institudo. De outro lado, julgou improcedente o pedido inicial em relao co-r Bradesco; primeiro, porque no foi feita a comunicao do sinistro seguradora e, segundo, porque, quando constatada a molstia que acometera o demandante em 1994, j no vigia mais o contrato de seguro. O Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, unanimidade de votos, negou provimento ao apelo do autor, em acrdo que porta a ementa seguinte:
Seguro de vida em grupo. Valor contrato de seguro extinto. Indenizao indevida. Carncia da ao. Plano de peclio no vigorante quando do acidente. Inexistncia de responsabilidade. Carncia da ao. - No tendo havido comunicao do acidente e estando cancelada, h anos, a aplice de seguro de vida em grupo, quando da exigncia da indenizao, carecedor da ao de cobrana o autor. - Carece da ao de cobrana do valor de seguro de vida em grupo o autor que a promove com base em plano de peclio, inexistente ao tempo do acidente do qual lhe resultou incapacidade laborativa (f. 528).
Civil/1916, alm de dissdio jurisprudencial. Alegou a ocorrncia de julgamento ultra petita, uma vez que a regra do art. 1.457 do CC/1916 no fora sequer invocada pela contestante Bradesco. Afirmou, em seguida, que a falta de comunicao do sinistro seguradora no tem o condo de exoner-la da obrigao de indenizar. Sustentou que, tendo o acidente ocorrido durante a vigncia do contrato de seguro com a co-r Bradesco, a responsabilidade dela, pois ali nasceu o direito do recorrente indenizao. Aduziu ser descabido desonerar ambas as rs da obrigao de indenizar o dano. Oferecidas as contra-razes, o apelo extremo foi admitido na origem. o relatrio. Voto O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator) 1. Prima facie, com vistas ao disposto no art. 515, 2, do CPC, tenho que no se operou a prescrio nua na espcie dos autos. Consoante a jurisprudncia sumulada desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral (Smula n 278). Consigna a sentena que o autor, para demonstrar a sua incapacidade fsica, juntou o resultado da ressonncia magntica da coluna lombar realizada em 07.09.94 (cf. f. 389/390), data em que tomou conhecimento de sua incapacitao para o trabalho. Como a ao foi ajuizada no dia 17.11.94, ingressou ela em tempo hbil. Alm disso, no se realizou, como era de rigor, a percia mdica na pessoa do obreiro na poca prpria, isto , durante a instruo processual. A diretriz pretoriana nesta Casa no sentido de que
...a prescrio da ao indenizatria somente flui a partir da data em que o segurado toma conhecimento inequvoco acerca da existncia da incapacidade permanente, atravs de laudo mdico elaborado para esse fim, indicando
Rejeitados os declaratrios, o segurado manifestou este recurso especial com arrimo nas alneas a e c do autorizador constitucional, apontando afronta aos arts. 128 do CPC; 1.432, 1.448 e 1.457, pargrafo nico, do Cdigo 432
causa, natureza e extenso, no se considerando suficiente ter ele realizado consultas, tratamentos ou recebido diagnsticos (REsp. n 228.772/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; REsp. n 166.316/SP, de minha relatoria).
incontroversos, porque descritos e admitidos pela sentena e pelo acrdo recorrido: a) acidente tpico do trabalho havido em 29.01.86; b) houve seqelas e problemas, como hrnia de disco, at mesmo aps a cirurgia efetuada em 1992 (f. 530); c) essas seqelas incapacitaram o autor para a sua atividade laboral (f. 532). A cobertura do seguro compreende, sem nenhuma dvida, o acidente pessoal que aconteceu, tambm de maneira indiscutida, no perodo de vigncia do contrato celebrado com a co-r Bradesco. Conforme salientou um dos arestos paradigmas indicados pelo ora recorrente em seu recurso especial (Apelao n 600.583-6, da Comarca de So Paulo 1 Tribunal de Alada Civil), a responsabilidade da seguradora decorre do fato (acidente tpico) e, se este se deu no perodo de vigncia da avena, dela a obrigao de indenizar. isto, em ltima anlise, o que teve ocasio de assentar esta Quarta Turma quando do julgamento do REsp. n 25.973-7/SP, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, que assim disps:
Ocorrido o sinistro (risco, lea) objeto da cobertura securitria quando em plena vigncia o contrato de seguro, o fato de haver logo aps sido rescindido o vnculo contratual no inibe o segurado de propor ao contra a seguradora visando a haver a reparao devida, desde que o faa dentro do prazo prescricional a que alude o art. 178, 6, II, CC.
2. De outro lado, inexiste a alegada contrariedade ao art. 128 da Lei Processual Civil. O simples fato de haver o acrdo recorrido aplicado a norma do art. 1.457 do Cdigo Civil de 1916 no significa por si s julgamento ultra petita. Na realidade, manteve-se o magistrado adstrito aos limites da litiscontestatio, valendo-se to-s dos conhecidos brocardos jurdicos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius. 3. Ao adentrar-se no julgamento de mrito, incumbe enfatizar dois aspectos que se afiguram relevantes e que, por isso, devem ser considerados na soluo deste apelo especial. O primeiro o fato de no haver sido realizada oportunamente a percia mdica no caso em exame, a qual teria o efeito de evidenciar desde logo a incapacitao do autor para o trabalho e o nexo etiolgico entre o acidente tpico e essa mesma incapacidade. A segunda circunstncia, a causar estranheza no caso, a concluso a que chegaram as instncias ordinrias a propsito da no-responsabilizao das rs. No se pode deixar de anotar a incongruncia havida: a cor Autolatina Previdncia Privada foi excluda da lide, porquanto o sinistro (acidente tpico) ocorrera no perodo de vigncia do contrato de seguro celebrado com a Bradesco; esta, por sua vez, tambm foi tida como parte ilegtima, uma vez que a consolidao da molstia (mal da coluna) somente foi verificada depois de extinto o contrato de seguro com ela firmado. Da resultou a ausncia de tutela jurdica de que padeceu o demandante. H a considerar, porm, fatos incontroversos na lide que conduzem procedncia do pleito inaugural em relao co-r Bradesco Vida e Previdncia S.A., com a aplicao desde logo do disposto no art. 515, 3, do CPC, na redao da Lei n 10.352/2001. So
Em seu douto voto, o Sr. Ministro Relator do mencionado precedente acentuou que a obrigao de pagar a indenizao surgiu no momento da ocorrncia de referido sinistro (objeto da cobertura), o que se deu, repita-se, quando ainda em pleno vigor o contrato. Em seguida, S. Exa. lanou expressiva observao que possui pertinncia em relao controvrsia ora em anlise:
433
a extino do liame contratual operada aps acontecido o acidente e antes de esgotado o prazo prescricional nuo no teve e no poderia ter o condo de negar ao segurado o direito de ir a juzo reivindicar o cumprimento da obrigao que, poca da extino, ainda no havia sido resgatado pela seguradora. No se alegue, in casu, a inexistncia do nexo etiolgico entre o acidente tpico e a molstia incapacitante que acometera o operrio. A despeito de o voto condutor do acrdo, em determinado excerto, haver dito que no ocorre prova cabal do nexo, sequer em termos de agravamento (f. 530), induvidoso, na hiptese vertente, que o obreiro sofreu o acidente pessoal, padeceu de males da coluna e, afinal, tornou-se, em razo deles, incapacitado para o trabalho. o quantum satis para responsabilizarse a seguradora Bradesco pela obrigao de indeniz-lo, at mesmo porque a aludida co-r no chegou a negar de modo especfico, na contestao, a etiologia do mal de que portador o ora recorrido. A incapacidade permanente do obreiro acha-se, portanto, coberta pelo seguro avenado com a co-r Bradesco, pouco relevando, consoante registrado acima, que tal incapacitao se tenha consolidado aps a extino do contrato de seguro ou, ainda, que tenha o recorrente retornado ao trabalho. A impossibilidade de suas atividades normais, a cirurgia a que se submeteu e os exames realizados evidenciam a existncia da alegada incapacidade laboral permanente. Nessas condies, a deciso ora impugnada no somente dissentiu do aresto proferido na Apelao n 600.583-6, acima citado, como ainda contrariou os arts. 1.432 e 1.488 do Cdigo Civil de 1916. 4. Por derradeiro, impende destacar que a ausncia de comunicao feita companhia seguradora acerca do sinistro constitui fato absolutamente andino em relao ao desate desta controvrsia. Por si s, a falta de comunicao do sinistro no poderia conduzir improcedncia da postu434
lao exordial. A norma do art. 1.457, pargrafo nico, clara: a omisso injustificada exonera o segurador, se este provar que, oportunamente avisado, lhe teria sido possvel evitar, ou atenuar as conseqncias do sinistro. A seguradora - bem de ver - no esboou sequer uma tentativa de demonstrar que, uma vez avisada, poderia evitar ou atenuar as conseqncias do evento lesivo. Alm disso, dada a condio pessoal do acidentado (operrio de pouca cultura ou ilustrao), a incumbncia de efetuar a comunicao do sinistro companhia de seguros era da empregadora - a estipulante do contrato. Assim, o acrdo recorrido afrontou tambm o cnone do art. 1.457, pargrafo nico, do anterior Cdigo Civil. 5. Cabe uma observao derradeira no tocante aos juros de mora, a respeito dos quais a Quarta Turma passa a adotar um novo entendimento. Tratando-se de obrigao de trato sucessivo, que se renova ms a ms, incidir no caso a taxa dos juros moratrios prevista na lei vigente poca do vencimento. Assim tem decidido a Terceira Turma deste Tribunal (REsp. n 594.486/MG e AgRg no Ag n 671.896/RS, ambos de relatoria do Ministro Castro Filho). Acentuou S. Exa., o Sr. Ministro Relator, no segundo dos precedentes mencionados: como os juros de mora so regulados por normas de direito material, a regra geral que as decises judiciais a seu respeito devem orientar-se pela lei vigente data em que passaram a ser exigveis, ou seja, poca de seus respectivos vencimentos. Com isso, evita-se a aplicao ulterior de lei revogada ou retroativa ainda no vigente (voto proferido pelo Ministro Pdua Ribeiro no REsp. n 594.486/MG, acima referido). Nessas condies, os juros de mora, na espcie, so devidos a partir da citao (responsabilidade contratual - REsp. nos. 234.279/SP e 540.330-SP), taxa de 0,5% ao ms (art. 1.062 do Cdigo Civil de 1916) at o dia 10.01.03, e a
partir do dia 11.01.03, data de vigncia do novo Cdigo Civil, pela taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional (art. 406). 6. Posto isso, conheo do recurso por ambas as alneas do permissor constitucional e dou-lhe provimento parcial, a fim de condenar a co-r Bradesco Vida e Previdncia S.A. a pagar ao autor a indenizao de acordo com o seu grau de incapacitao para o trabalho, a ser apurado em liquidao, por meio de percia mdica, sobre vinte e cinco vezes o salrio por ele percebido em julho de 1994, atualizada dessa data at o dia do efetivo pagamento, acrescida de juros moratrios, a contar da citao, taxa de 0,5% ao ms at o dia 10.01.03, e, a partir de 11.01.03, pela taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional; custas em proporo (metade) e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor final da condenao. o meu voto. O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior - Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator notadamente em relao aos juros de mora, porquanto, meditando a respeito, verifico que essa a melhor interpretao sobre a incidncia do novo Cdigo Civil, na medida em que a mora ocorre em determinado momento especfico, diferentemente do fato danoso. No -:::-
caso de prestaes vincendas, isso se d com mais nfase ainda. E nesse momento que se deve aplicar a legislao vigente. Assim, se a mora ocorre em relao a determinada parcela j na vigncia do Cdigo novo, a ela aplicvel a Lei Substantiva Civil vigente, a partir de 2003. Assim, reconsiderado meu posicionamento anterior, acompanho o voto do eminente Relator. Conheo do recurso especial e dou-lhe parcial provimento. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 13 de dezembro de 2005. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 03.04.2006.)
CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AO REVISIONAL DE CONTRATO - INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - ANTECIPAO DE TUTELA - IMPOSSIBILIDADE 1 - Conforme orientao da Segunda Seo desta Corte, nas aes revisionais de clusulas contratuais, ainda que a dvida seja objeto de discusso em juzo, no cabe a concesso de tutela antecipada para impedir o registro de inadimplentes nos cadastros de proteo ao crdito, salvo nos casos em que o devedor, demonstrando efetivamente que a contestao do dbito se funda em bom direito, deposite o valor correspondente parte reconhecida do dbito, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. Requisitos ausentes na hiptese dos autos. Precedentes: REsps 527.618/RS, 557.148/SP, 541.851/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; REsp 610.063/PE, Rel. Min. Fernando Gonalves; REsp 486.064/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 2 - Recurso conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL N 756.738-MG - Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI
435
Recorrente: Banco Bradesco S.A.. Advogados: Lino Alberto de Castro e outros. Recorrido: Ermevino Medeiros. Advogados: Rosilei Medeiros e Silva e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Barros Monteiro, Csar Asfor Rocha e Fernando Gonalves. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Jnior. Braslia - DF, 11 de outubro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Jorge Scartezzini Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator) - Infere-se dos autos que Ermevino Medeiros ajuizou ao cautelar inominada contra o Banco Bradesco S.A., postulando liminarmente a excluso de seu nome de registros em rgos de proteo ao crdito, em razo de duas aes executivas propostas por este em face daquele, em trmite perante o Juzo de Primeira Vara Cvel desta Comarca. Alegou que, em decorrncia dessas aes, foram penhorados bens do autor, alm de existirem aes de embargos em que se discute a inexistncia do ttulo hbil a ensejar a demanda. Aduziu que, apesar disso, o banco requerido consentiu na manuteno do seu nome junto ao SPC, causando-lhe embaraos em operaes bancrias, financeiras e comerciais (f. 02/16). A liminar postulada foi concedida (f. 52/53). Em contestao, alegou o requerido que as restries ao nome do autor resultam de inadimplemento no pagamento de parcelas de contratos. Argiu a inexistncia de fundamento para a concesso da liminar, visto que no se acham presentes os requisitos necessrios 436
medida cautelar pretendida, uma vez que o autor confessou a inadimplncia, e a negativao do inadimplente atividade legal (f. 55/64). O d. Juzo de primeiro grau confirmou o deferimento da referida liminar e julgou procedente o pedido inicial, determinando a noincluso do nome do autor junto ao banco de dados do SPC, ou qualquer outro cadastro de restrio de crdito (f. 78/79). O banco requerido apresentou recurso de apelao, retomando os argumentos expostos em contestao (f. 81/90). Julgando o apelo, o eg. Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, confirmando a sentena, negou provimento ao recurso, considerando que a excluso do nome do devedor dos cadastros dos rgos de restrio ao crdito deve ser deferida, quando j levantada a discusso de existncia e/ou liquidez da dvida motivadora do cadastro (f. 113). O v. acrdo restou assim ementado:
Ementa: Dvida sob discusso em juzo. Impossibilidade de manuteno do nome do devedor inscrito em rgos de restrio ao crdito. A excluso do nome do devedor dos cadastros dos rgos de restrio ao crdito deve ser deferida, quando j levantada a discusso de existncia e / ou liquidez da dvida motivadora do cadastro (f. 113).
Inconformado, o banco apelante interps recurso especial, com fulcro na alnea c (art. 105, III, da CF/88). Aduz, com base em dissdio jurisprudencial, que, consoante entendimento firmado nesta Corte, o simples ajuizamento de uma ao para discutir o dbito, no pode inibir o credor de comunicar aos rgos de proteo ao crdito a inadimplncia do devedor. O recorrido apresentou contra-razes, s f. 138/148. Admitido o recurso f. 153, subiram os autos, vindo-me conclusos.
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator) - Sr. Presidente, como relatado, insurge-se o recorrente contra o decisum colegiado, de f. 106/120, que, mantendo a sentena de primeiro grau, negou provimento ao apelo do ora recorrente, considerando que a excluso do nome do devedor dos cadastros dos rgos de restrio ao crdito deve ser deferida, quando j levantada a discusso de existncia e/ou liquidez da dvida motivadora do cadastro. Alega o recorrente, com fulcro na alnea c do permissivo constitucional (art. 105, III, da CF/88), divergncia jurisprudencial com julgado desta Corte, aduzindo que, consoante o aresto paradigma colacionado, o simples ajuizamento de uma ao para discutir o dbito, no pode inibir o credor de comunicar os rgos de proteo ao crdito. De incio, quanto ao cabimento da via especial com fulcro na alnea c do permissivo constitucional, merece conhecimento a aventada divergncia jurisprudencial, uma vez que comprovado nos termos dos arts. 255, 1 e 2, do RISTJ, e 541, pargrafo nico, do CPC. No que diz respeito alegada licitude da inscrio do autor recorrido nos registros de proteo ao crdito, o recurso deve prosperar. Com efeito, conforme orientao da 2 Seo desta Corte, nas aes revisionais de clusulas contratuais, ainda que a dvida seja objeto de discusso em juzo, no cabe a concesso de tutela antecipada para impedir o registro de inadimplentes nos cadastros de proteo ao crdito, salvo nos casos em que o devedor, demonstrando efetivamente que a contestao do dbito se funda em bom direito, deposite o valor correspondente parte reconhecida do dbito, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. Analisando o tema em questo, o em. Ministro Cesar Asfor Rocha assim esclareceu:
No tem respaldo legal, no meu entender, obstaculizar o credor do registro nos cadastros de proteo ao crdito apenas e to-somente pelo fato de o dbito estar sendo discutido em juzo, ainda que no af de proteger o consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor veio em amparo ao hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, no servindo, contudo, de escudo para a perpetuao de dvidas. Devo registrar que tenho deparado, com relativa freqncia, com situaes esdrxulas e abusivas nas quais devedores de quantias considerveis buscam a reviso de seus dbitos em juzo, que nada pagam, nada depositam e, ainda, postulam o impedimento de registro nos cadastros restritivos de crdito. No estou a dizer que esta seja a hiptese dos autos, porque no trazem maiores informaes a respeito. Por isso, tenho-me posicionado no sentido de que deve o devedor demonstrar o efetivo reflexo da revisional sobre o valor do dbito e deposite ou, no mnimo, preste cauo, ao menos do valor incontroverso. de relevncia que o ponto da dvida que se pretende revisar seja demonstrado e que tenha forte aparncia de se ajustar jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia (REsp 527.618/RS, DJU de 24.11.03).
O referido julgado restou assim ementado:

Civil. Servios de proteo ao crdito. Registro no rol de devedores. Hipteses de impedimento. - A recente orientao da Segunda Seo desta Corte acerca dos juros remuneratrios e da comisso de permanncia (REsps 271.214/RS, 407.097/RS, 420.111/RS) e a relativa freqncia com que devedores de quantias elevadas buscam, abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de crdito s e s por terem ajuizado ao revisional de seus dbitos, sem nada pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se s peculiaridades de cada caso. - Para tanto, deve-se ter, necessria e concomitantemente, a presena desses trs elementos: a) que haja ao proposta pelo devedor contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) que haja efetiva demonstrao de que a contestao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada no Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) que, sendo a
437
contestao apenas de parte do dbito, deposite o valor referente parte tida por incontroversa, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. - O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar o hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, no servindo, contudo, de escudo para a perpetuao de dvidas. - Recurso conhecido pelo dissdio, mas improvido.
sendo, portanto, preenchidas pelo autor as exigncias acima mencionadas, suscetveis de impedir o registro de inadimplncia nos cadastros restritivos de crdito. Ante o exposto e por tais fundamentos, conheo do recurso e dou-lhe provimento. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia-DF, 11 de outubro de 2005. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 07.11.2005.) -:::-
No mesmo diapaso:
Processual civil. Ao revisional de contrato. Serasa. Inscrio. Protesto. Ttulos. Antecipao de tutela. Impossibilidade. 1. Segundo precedentes desta Corte, nas causas de reviso de contrato, por abusividade de suas clusulas, no cabe conceder antecipao de tutela ou medida cautelar para impedir a inscrio do nome do devedor no Serasa nem para impedir protesto de ttulos (promissrias), salvo quando, referindo-se a demanda apenas sobre parte do dbito, deposite o devedor o valor relativo ao montante incontroverso, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do juiz (REsp. 527.618/RS). 2. Recurso no conhecido (REsp n 610.063/PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 31.05.04).
Na hiptese dos autos, os fundamentos do decisum recorrido esto centrados to-somente no fato de a questo encontrar-se sub judice, no
RESPONSABILIDADE CIVIL - ABANDONO MORAL - REPARAO DANOS MORAIS - IMPOSSIBILIDADE 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL N 757.411-MG - Relator: Ministro FERNANDO GONALVES Recorrente: V.P.F.O. Advogados: Joo Bosco Kumaira e outros. Recorrido: A. B. F. 438
(menor), assist. por: V.B.F. Advogados: Rodrigo da Cunha Pereira e outros
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Braslia-DF, 29 de novembro de 2005 (data de julgamento). - Ministro Fernando Gonalves - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves - Por A.B.F. foi proposta ao ordinria contra V.P.F.O., seu pai, pleiteando indenizao por danos morais decorrentes do abandono afetivo por ele perpetrado. Sustenta o autor, nascido em maro de 1981, que desde o divrcio de seus pais em 1987, poca do nascimento da filha do recorrente com sua segunda esposa, por ele foi descurado o dever de lhe prestar assistncia psquica e moral, evitando-lhe o contato, apesar de cumprir a obrigao alimentar. Aduz no ter tido oportunidade de conhecer e conviver com a meia-irm, alm de ignoradas todas as tentativas de aproximao do pai, quer por seu no-comparecimento em ocasies importantes, quer por sua atitude displicente, situao causadora de extremo sofrimento e humilhao, restando caracterizada a conduta omissa culposa a ensejar reparao. O genitor, a seu turno, esclarece ser a demanda resultado do inconformismo da me do recorrente com a propositura de ao revisional de alimentos, na qual pretende a reduo da verba alimentar. Aduz ter at maio de 1989 visitado regularmente o filho, trazendo-o em sua companhia nos finais de semana, momento em que as atitudes de sua me, com telefonemas insultuosos e instrues ao filho para agredir a meia-irm, tornaram a situao domstica durante o convvio quinzenal insuportvel. Relata, alm disso, ter empreendido
diversas viagens, tanto pelo Brasil, quanto para o exterior, permanecendo atualmente na frica do Sul, comprometendo ainda mais a regularidade dos encontros. Salienta que, conquanto no tenha participado da formatura do filho ou de sua aprovao no vestibular, sempre demonstrou incentivo e jbilo por telefone. Afirma, nesse passo, no ter ocorrido qualquer ato ilcito. Em primeira instncia (f. 81/83), o Juiz de Direito da 19 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG julga improcedente o pedido inicial, salientando:
...no haver estabelecido o laudo psicolgico exata correlao entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor, no tendo detectado o expert sinais de comprometimento psicolgico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do lao paterno filial (f. 71). A par de tais concluses periciais, resta inequvoco que, no obstante a relutncia paterna em empreender visitaes ao filho afete-lhe negativamente o estado anmico, tal circunstncia no se afigura suficientemente penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de atividades curriculares e profissionais, estando o autor plenamente adaptado companhia da me e de sua bisav. De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir tal quadro circunstancial propsito pecunirio incompatvel com as motivaes psquicas noticiadas na inicial (f. 74). Por outro lado, no se colhe do conjunto probatrio descaso intencional do ru para com a criao, educao e a formao da personalidade do filho, de molde a caracterizar o estado de abandono a que se refere o art. 395, II, do Cd. Civil, a determinar, inclusive, a perda do ptrio poder. (...) Tais elementos ftico-jurdicos conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo.
439
Interposta apelao, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais d provimento ao recurso para condenar o recorrente ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), entendendo configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como a conduta ilcita do genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho e com ele formar laos de paternidade. A ementa est assim redigida:
Indenizao. Danos morais. Relao paternofilial. Princpio da dignidade da pessoa humana. Princpio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana (f. 125).
Recurso especial. Ao de indenizao. Dano moral. Abandono afetivo. Descumprimento de deveres paternos. Princpio da dignidade da pessoa humana. Princpio da afetividade. bice da smula 07 do STJ. Comprovao do dano emocional e psquico sofrido pelo filho. Pelo no-conhecimento, e, se conhecido, pelo no-provimento.
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves (Relator) - A questo da indenizao por abandono moral nova no Direito Brasileiro. H notcia de trs aes envolvendo o tema, uma do Rio Grande do Sul, outra de So Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira a chegar ao conhecimento desta Corte. A demanda processada na Comarca de Capo da Canoa-RS foi julgada procedente, tendo sido o pai condenado, por abandono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenizao no valor correspondente a duzentos salrios mnimos. A sentena, proferida em agosto de 2003, teve trnsito em julgado, uma vez que no houve recurso do ru, revel na ao. Cumpre ressaltar que a representante do Ministrio Pblico que teve atuao no caso entendeu que no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor, salientando no poder ser a questo resolvida com base na reparao financeira. O Juzo da 31 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo-SP, a seu turno, condenou um pai a indenizar sua filha, reconhecendo que, conquanto fuja razoabilidade que um filho ingresse com ao contra seu pai, por no ter dele recebido afeto, a paternidade no gera apenas deveres de assistncia material, e que, alm da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. A matria polmica e alcanar uma soluo no prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja determinar quais danos
Perante esta Corte V.P.F.O. interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, sustentando violao ao art. 159 do Cdigo Civil de 1916 e dissdio jurisprudencial. Aduz no estarem presentes na hiptese os elementos constitutivos do ato ilcito de modo a embasar uma condenao. Afirma que as dificuldades oriundas de uma separao e da atividade profissional do pai so fatos normais da vida, no havendo que se falar em dolo ou culpa. Foram apresentadas contra-razes (f. 149/163). Salienta o recorrido no prescindir o exame do especial do reexame do material ftico-probatrio, alm de no restar caracterizado o dissdio jurisprudencial, dada a ausncia de casos semelhantes na jurisprudncia nacional a ensejar o confronto analtico. Afirma ser irretocvel a deciso objeto do recurso. Ascenderam os autos a este Superior Tribunal de Justia, por fora de provimento a agravo regimental. Parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica pelo no-conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo no-provimento (f. 176/179). So os termos da ementa: 440
extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, so passveis de reparao pecuniria. Isso porque a noo do que seja dano se altera com a dinmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercusso tirada daquilo que se considera inerente existncia humana e transferida ao autor do fato. Assim situaes anteriormente tidas como fatos da vida, hoje so tratadas como danos que merecem a ateno do Poder Judicirio, a exemplo do dano imagem e intimidade da pessoa. Os que defendem a incluso do abandono moral como dano indenizvel reconhecem ser impossvel compelir algum a amar, mas afirmam que a indenizao conferida nesse contexto no tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende a duas relevantes funes, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria (Luiz Felipe Brasil Santos, Indenizao por Abandono Afetivo, ADV Selees Jurdicas, fev. 2005). Nesse sentido, tambm, as palavras da advogada Cludia Maria da Silva:
No se trata, pois, de dar preo ao amor - como defendem os que resistem ao tema em foco -, tampouco de compensar a dor propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovvel e grave (Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, Revista Brasileira de Direito de Famlia, ano VI, n 25, ago/set. 2004).
se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio e vingana nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questo de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor, mas tambm a ambio financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso. No caso em anlise, o Magistrado de primeira instncia alerta, verbis:
De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir tal quadro circunstancial propsito pecunirio incompatvel com as motivaes psquicas noticiadas na inicial (f. 74) (...) Tais elementos ftico-probatrios conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo (f. 83).
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1.638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no
Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto Para o aniversrio de um pai muito ausente, a ttulo de reflexo (Jayme Vita Roso,
441
Colocando o I no pingo... e outras Idias Jurdicas e Sociais, RG Editores, 2005):

O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Paolo Mieli, que estampa cartas selecionadas dos leitores, de tempos em tempos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou uma, escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o ttulo Votos da filha, pelo aniversrio do pai. Narra Glria Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve: Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos. Separou-nos a vida e, no meu corao, vivo uma relao conflitual, porque me considero sua filha no aproveitada. Aos trs anos fui levada a um colgio interno, onde permaneci at a maioridade. Meu pai deixara minha me para tornar a se casar com uma senhora. No conheo seus dois outros filhos, porque, no dizer dele, a segunda mulher no quer misturar as famlias. Faz 30 anos que nos relacionamos distncia, vemo-nos esporadicamente e presumo que isso ocorra sem que saiba a segunda mulher. Esperava que a velhice lhe trouxesse sabedoria e bom senso, dissipando antigos rancores. Hoje, aos 39 anos, encontro-me ainda a esperar. Como meu pai leitor do Corriere, peo-lhe abrigar em suas pginas meus cumprimentos para meu pai que no aproveitei.
Diante do exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral. Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior - Sr. Presidente, estou inteiramente de acordo com o voto de V. Exa. Entendo que essa questo - embora dolorosa nas relaes entre pais e filhos, marido e mulher, nas relaes de famlia em geral - resolve-se no campo do Direito de Famlia, exclusivamente. No caso, existe previso no art. 384, inciso I, quanto obrigao dos pais de dirigir a criao e a educao dos filhos e t-los em sua guarda e companhia. Mas os arts. 394 e 395 prevem exatamente a situao em que, no cumprindo os pais essa obrigao, poder ocorrer a perda do ptrio poder a pedido do Ministrio Pblico ou de algum parente. Diz o art. 395: Perder, por ato judicial, o ptrio poder o pai ou me que deixar o filho ao abandono. No me parece que isso tenha sido requerido nem pelo Ministrio Pblico nem por algum parente, notadamente a me, em nome de quem ele estava sob a guarda direta, porque, aparentemente, o pai se ausentou. Na hiptese de perda do ptrio poder, a tutela dada em substituio, nos termos do art. 406, I, tambm do Cdigo Civil anterior. Pareceme, pois, que no hiptese de ato ilcito. No dessa forma que se enfrentaria tal situao. A legislao de famlia prev institutos especficos, inclusive em relao s necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados os alimentos. Com essas consideraes apenas adicionais, acompanho o voto de V. Exa. no sentido de conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para julgar improcedente a ao. Voto Vencido
Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido no atenderia, ainda, ao objetivo de reparao financeira, porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros meios previstos na legislao civil, conforme acima esclarecido. Dessa feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono afetivo como dano passvel de indenizao. 442
O Sr. Ministro Barros Monteiro - Sr. Presidente, rogo vnia para dissentir do entendimento manifestado por V. Exa. e pelos
eminentes Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini. O Tribunal de Alada de Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laos da paternidade. Esses fatos so incontroversos. Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto. Como se sabe, na norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, est subentendido o prejuzo de cunho moral, que agora est explcito no Cdigo novo. Leio o art. 186: Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Creio que essa a hiptese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o ru, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrncia de fora maior, o que me parece no ter sequer sido cogitado no acrdo recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me parece que esse aspecto no objeto do recurso. Penso tambm que a destituio do poder familiar, que uma sano do Direito de Famlia, no interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a indenizao devida alm dessa outra sano prevista no s no Estatuto da Criana e do Adolescente, como tambm no Cdigo Civil anterior e no atual. Por essas razes, rogando vnia mais uma vez, no conheo do recurso especial.
Voto O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha - Sr. Presidente, certo que o Tribunal de Alada de Minas Gerais pontificou que o recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; so fatos que no podem ser desconstitudos. E justamente com base nesses fatos que aprecio o que est ora posto. Penso que o Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem receber influncias de outros princpios que so atinentes exclusivamente ou - no mnimo - mais fortemente - a outras ramificaes do Direito. Esses princpios do Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes. Destarte, tudo quanto disser respeito s relaes patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges s pode ser analisado e apreciado luz do que est posto no prprio Direito de Famlia. Essa compreenso decorre da importncia que tem a famlia, que alada elevada proteo constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importncia que tem a famlia na formao do prprio Estado. Os seus valores so e devem receber proteo muito alm da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovvel que possa ser o abandono praticado pelo pai - o que, diga-se de passagem, o caso no configura -, a repercusso que o pai possa vir a sofrer, na rea do Direito Civil, no campo material, h de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituio do ptrio poder, no mximo isso. Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenizao seria x; se abandono por um ms, o valor da indenizao seria y, e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonalves, Relator deste feito, e pelos Srs. Ministros Aldir
443
Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peo vnia ao eminente Sr. Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. -:::-
Votou vencido o Sr. Ministro Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 29 de novembro de 2005. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 27.03.2006.)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - PENHORA EM SALDOS DE CONTA CORRENTE - EXCEPCIONALIDADE 1. A penhora em saldo bancrio do devedor equivale penhora sobre o estabelecimento comercial. 2. Somente em situaes excepcionais e devidamente fundamentadas que se admite a especial forma de constrio. 3. Tendo o Tribunal concludo pela no-configurao da hiptese extremada, afastar tal premissa esbarra no bice da Smula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. RECURSO ESPECIAL N 769.545-SP - Relatora: Ministra ELIANA CALMON Recorrente: Fazenda do Estado de So Paulo. Procuradores: Ana Lcia Ikeda Oba e outros. Recorridos: Osvaldo Michell Jnior e outro. Advogados: Adauto Alonso S. Suannes e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peanha Martins votaram com a Sr. Ministra Relatora. 444
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto. Braslia-DF, 4 de outubro de 2005 (data do julgamento) - Ministra Eliana Calmon - Relatora. Relatrio A Exma. Sr. Ministra Eliana Calmon (Relatora) - Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo do TJ/SP assim ementado:
Agravo de instrumento. Contra despacho proferido em execuo que determinou o bloqueio de ativos financeiros. No se pode confundir a penhora com bloqueio de valores. Ilegalidade. Provido o recurso para cassar a deciso agravada. (f. 160).
Inconformada, a Fazenda do Estado de So Paulo aponta, alm de dissdio jurisprudencial, violao aos arts. 620, 655, I, e 656 do CPC, ao art. 11, I, da LEF e aos art. 198, 1, I, do CTN, sustentando que inexiste bice penhora sobre dinheiro existente em conta corrente do executado e o indeferimento do pleito importa em negativa de prestao jurisdicional necessria satisfao coativa do direito do credor. Afirma que restou sobejamente demonstrada a ausncia de outros bens passveis de penhora, restando Fazenda Pblica, como ltimo recurso para o recebimento de seu crdito, requisitar a penhora sobre dinheiro pela via de expedio de ofcio ao Banco Central do Brasil. Aps as contra-razes, subiram os autos. o relatrio. Voto A Exma. Sr. Ministra Eliana Calmon (Relatora) - Preliminarmente, verifica-se que o Tribunal de origem no emitiu juzo de valor acerca da suposta afronta ao art. 198, 1, I, do CTN, incidindo, pois, o bice da Smula 282/STF. Ultrapassado o juzo de admissibilidade, limita-se o julgamento do presente recurso tese da possibilidade de penhora sobre os saldos das contas bancrias. Verifico que o Tribunal a quo considerou insubsistente a deciso agravada quanto ao bloqueio dos saldos em contas bancrias, medida de extremo rigor, que impe cerceamento ilimitado s atividades da empresa, tolerando-se sua utilizao em hiptese extremada, no configurada nos autos. Doutrinariamente, a penhora sobre o saldo da conta corrente tratada como sendo penhora de dinheiro, admitindo-se a quebra do sigilo bancrio pela busca de dinheiro disponvel, rastreando-se as contas e as aplicaes financeiras, crditos e poupana em poder dos bancos. Tenho entendimento expresso nesse sentido, no AgRg.
no REsp. 407.223/SP, e na mesma linha decidiu o Ministro Franciulli Netto no AG 415.033/RS. De todos os precedentes, parece-me ser o que melhor direciona a controvrsia o do EREsp. 48.959/SP, relatado pelo Ministro Adhemar Maciel:
Processual civil. Execuo fiscal. A penhora em dinheiro pressupe numerrio existente, certo, determinado e disponvel no patrimnio do executado. Penhora sobre o movimento de caixa da empresa-executada: s em ltimo caso. Precedentes. Embargos de divergncia recebidos. I - A penhora em dinheiro (art. 11, I, da Lei n 6.830/80 e art. 655, I, CPC) pressupe numerrio existente, certo, determinado e disponvel no patrimnio do executado. II - A penhora sobre percentual do movimento de caixa da empresa-executada configura penhora do prprio estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, hiptese s admitida excepcionalmente ( 1 do art. 11 da Lei n 6.830/80), ou seja, aps ter sido infrutfera a tentativa de constrio sobre os outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execuo Fiscal. III - Inteligncia dos arts. 10 e 11 da Lei n 6.830/80 e dos arts. 655, 677 e 678 do CPC. IV - Precedentes das Turmas de Direito Pblico do STJ: REsp. n 35.838/SP e REsp. n 37.027/SP. V - Embargos de divergncia recebidos para restabelecer o acrdo proferido pelo TJSP.
Efetivamente, permitir a penhora dos saldos bancrios de uma empresa o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinao no respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento prioritrio aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de aquisio da matria-prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo carter alimentar dos salrios. Enfim, como bem ponderou o Ministro Adhemar Maciel, a penhora dos saldos em conta corrente no equivale penhora sobre o faturamento, nem pode ser considerada de forma simplria como sendo penhora em dinheiro. Equivale penhora do estabelecimento comercial e como tal deve ser tratada, para s ser possvel quando o juiz justificar a excepcionalidade.
445
No mesmo sentido do acrdo recorrido, colaciono ainda precedente por mim relatado:
Processo civil. Execuo fiscal. Penhora em saldos de conta corrente. Excepcionalidade. 1. A penhora em saldo bancrio do devedor equivale penhora sobre o estabelecimento comercial. 2. Somente em situaes excepcionais e devidamente fundamentadas, que se admite a especial forma de constrio. 3. Recurso especial provido (2 T., REsp. 557.294/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 06.11.03, DJ de 15.12.03, p. 284).
o voto. Certido Certifico que a egrgia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sr. MinistraRelatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peanha Martins votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto. Braslia-DF, 4 de outubro de 2005. Valria Alvim Dusi - Secretria. (Publicado no DJU de 24.10.2005.) -:::-
Como o Tribunal de origem, avaliando o contexto ftico delineado nesses autos, entendeu no se configurar hiptese extremada que justificasse a penhora sobre os saldos bancrios, concluir em sentido contrrio esbarraria no bice da Smula 7/STJ. Com essas consideraes, conheo em parte do recurso e, nessa parte, nego-lhe provimento.
ALIMENTOS PROVISIONAIS - MEDIDA CAUTELAR - DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL - SENTENA - CULPA DO ALIMENTANDO - ART. 19 DA LEI 6.515/77 - EFEITOS - Pelas peculiaridades do caso concreto, os alimentos fixados na medida cautelar so devidos somente at a prolao da sentena que considerou o alimentando culpado pela separao judicial (art. 19 da Lei n 6.515/77), vedada a devoluo do que j foi percebido. - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. RECURSO ESPECIAL N 204.079-SC - Relator p/ o acrdo: Ministro CESAR ASFOR ROCHA Recorrente: V.J.W. Advogados: Irineu Jos Rubini e outro. Recorrido: Z.M.F.W. Advogados: Francisco May Filho e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, aps o voto desem446
pate do Sr. Ministro Jorge Scartezzini, acompanhando os votos divergentes dos Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonalves, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, vencidos os Srs. Ministros Barros Monteiro e Aldir Passarinho Junior, que dele conhecia, mas negava-lhe provimento. Braslia-DF, 15 de dezembro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Cesar Asfor Rocha. - Relator para o acrdo.
Relatrio O Sr. Ministro Barros Monteiro - Z.M.F.W. ajuizou separadamente duas aes contra V.J.W. a) de separao judicial; b) de alimentos, cumulada com alimentos provisionais. Por sua vez, o ru ofereceu reconveno, postulando o reconhecimento da culpa da reconvinda pela separao. f. 7-v. da ao alimentar foram arbitrados os alimentos provisionais em trs salrios mnimos. A deciso foi confirmada pelo acrdo de f. 300/303 daqueles autos. A MM. Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Jaragu do Sul, imputando autora a culpa pela ruptura da vida conjugal, julgou improcedente a ao e procedente a reconveno. Todavia, manteve os alimentos provisionais, a partir da citao at a data do trnsito em julgado da sentena. A Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao apelo da autora e deu parcial provimento ao recurso adesivo do ru/reconvinte para determinar que a autora volte a usar o nome de solteira e para fixar como termo final dos alimentos provisrios a data do julgamento proferido por aquele egrgio Tribunal. Eis a ementa do acrdo:
Separao judicial. Abandono do lar e relacionamento comprometedor com outro homem na constncia do casamento. Violao dos deveres conjugais, excluso do nome de casada. Alimentos provisionais. - Ainda que no comprovado o alegado adultrio, mas demonstrado o relacionamento altamente suspeito, desleal e comprometedor entre a mulher e outro homem, na constncia do casamento, ocorre grave violao dos deveres inerentes aos cnjuges, explicitados no art. 231 do Cdigo Civil, que do causa separao judicial. - da lei que, vencida na ao de separao judicial (...), voltar a mulher a usar o nome de solteira (Lei do Divrcio, art. 17 e ). - Decorrendo a perda dos alimentos provisionais em face da dissoluo da sociedade conjugal, a questo desloca-se, assim, para o mbito dos
efeitos de eventual recurso, cessando a obrigao pelos alimentos provisionais com o acrdo que prov o recurso do devedor-alimentante e acarrete a perda de alimentos em prol do outro cnjuge (f. 418).
Rejeitados os declaratrios, V.J.W. manifestou este recurso especial com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, apontando ofensa ao art. 19 da Lei n 6.515/77, alm de dissdio jurisprudencial. Afirmou que, inexistindo direito a alimentos, inadmissvel a execuo das prestaes vencidas. Ressaltou que a unio da recorrida com outro homem o exonera definitivamente da obrigao alimentar. Oferecidas as contra-razes, o apelo extremo foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte. A Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pelo no-conhecimento do apelo nobre. o relatrio. Voto (vencido) O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator) - A espcie diz com alimentos provisionais, cujo pressuposto o perigo de dano ante a possibilidade de faltar o sustento ao autor at a soluo definitiva da controvrsia em via principal (Carlos Alberto lvaro de Oliveira, citado por Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 4. ed., p. 848). Em sendo assim, andou bem a deciso recorrida ao manter a prestao pelo ru at a data daquele julgamento. A orientao desta Turma no sentido de que, tendo a mulher obtido a concesso de alimentos provisionais atravs de medida cautelar, a supervenincia de sentena favorvel ao alimentante, na ao principal de separao judicial, no lhe afeta o direito de executar as prestaes vencidas e no pagas (REsp. n 146.294/MG, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira). S. Exa., o eminente Relator, em seu douto voto reporta-se a outro precedente deste rgo fracionrio, o REsp. n 36.170-2/SP, de que foi Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que, por sua vez, deixou anotadas estas observaes, que se mostram pertinentes no caso ora em exame, in verbis:
O recurso prope o exame de dois princpios, aparentemente antagnicos: de um lado a
447
irrepetibilidade dos alimentos; de outro, a provisoriedade das medidas cautelares. Enquanto o primeiro sugere a idia de prestao irreversvel, o outro lembra que a cautela tem o seu destino ligado ao principal, da as regras sobre cessao da eficcia (art. 808) e reposio das coisas assim como eram antes (art. 811). No entanto, como se disse, o antagonismo apenas aparente. As cautelas admitem, na sua classificao segundo a finalidade, na lio do mestre, a categoria das que tm por finalidade obter segurana mediante a antecipao provisria da prestao jurisdicional, na qual se incluem os alimentos (Galeno Lacerda, Comentrios ao CPC, Forense, VIII, I, p. 15). Essa caracterstica de antecipao, que leva a deciso sobre a concesso de alimentos provisionais para as proximidades das liminares (Humberto Theodoro Jr.) ou do esquema de execuo provisria (Ovdio Baptista da Silva), no elimina sua cautelaridade (idem, v. VIII, II, p. 368 e seguintes), enquanto que a irrepetibilidade garante a eficcia plena, enquanto persistente a medida, da deciso concessiva da prestao alimentar. Isto , enquanto viger a deciso que concede alimentos provisionais, o direito dela decorrente se incorpora no patrimnio jurdico do credor e pode ser objeto de execuo. Pouco importa a soluo final a ser dada ao processo principal, no caso, ao de separao do casal; importa ainda menos saber se o devedor cumpriu ou no com a sua obrigao, no tempo devido, pois o carter antecipatrio da medida a torna infensa a tais aspectos. Disse o recorrente que o reconhecimento do nenhum direito da mulher aos alimentos, nas decises que julgaram definitivamente as aes, elimina a possibilidade de ela vir a querer receber aquilo que lhe fora deferido provisionalmente. No tendo ainda sido pagas as prestaes, desapareceu o direito sua cobrana. A tese sedutora, na medida em que d realce acessoriedade da medida cautelar, e porque suscita, em alguns casos, sentimentos ticos, a que esto comumente ligadas as questes familiares. Contudo, no tem procedncia. A acessoriedade assim como a provisoriedade da cautela devem ser examinadas no caso especfico dos alimentos provisionais, cuja regulao de direito material no permite se lhes dispense o mesmo tratamento de outras situaes jurdicas, adequadas cautela de segurana para a execuo ou para a produo de provas.
Cumpre ainda referir que a aceitao do entendimento manifestado no recurso seria incentivo ao descumprimento da obrigao de prestar alimentos no definitivos, com ofensa grave aos interesses que o sistema jurdico pretende proteger, pois a obrigatoriedade do pagamento das prestaes mensais ficaria condicionada ao desenlace na ao principal. Se fosse correta essa interpretao, o comportamento espervel dos devedores seria o descumprimento da obrigao, no aguardo de uma deciso favorvel.
Expressiva a ementa do referido julgado (REsp. n 36.170/SP):

Alimentos. Medida cautelar. Alimentos provisionais. Prestaes vencidas e no pagas. Sentena definitiva favorvel ao alimentante. Execuo (possibilidade). Tendo a mulher obtido a concesso de alimentos provisionais, atravs de medida cautelar, a supervenincia de sentena favorvel ao alimentante, na ao principal de separao judicial, no lhe afeta o direito de executar as prestaes vencidas e no pagas. A caracterstica de antecipao provisria da prestao jurisdicional somada de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficcia plena da deciso concessiva dos alimentos provisionais. Do contrrio, os devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal. Recurso no conhecido.
H, alm do mais, uma particularidade a considerar no caso em tela. Na sentena, o d. Juiz de Direito manteve expressamente os alimentos provisionais at o trnsito em julgado (f. 283), termo final este que o acrdo recorrido modificou para fix-lo na data do julgamento da apelao (f. 429/430). Logo, dado o princpio da irrepetibilidade dos alimentos, responde o ora recorrente por eles at a data estabelecida. Tenho, por derradeiro, como configurado o dissenso interpretativo com o aresto oriundo do Tribunal de Justia de So Paulo, estampado na RJTJSP Lex 119/33-34, que conferiu efeito ex tunc sentena que proclamara ser indevido o dever do marido de prestar alimentos esposa. Entretanto, prevalece pelos motivos
448
apontados o entendimento sufragado por esta Quarta Turma, acima mencionado. Isso posto, conheo do recurso pela alnea c do permissor constitucional, mas lhe nego provimento. o meu voto. Voto Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha Sr. Presidente, peo vnia ao eminente Ministro Relator para dissentir de S. Exa. Entendo que, j na sentena, como o cnjuge-virago foi considerado culpado e como os alimentos somente so prestados por um cnjuge ao outro, quando aquele alimentante for considerado culpado pela separao judicial, na redao do art. 19 da Lei n 6.515/77, aplicvel espcie, ficar o cnjuge-varo desobrigado da prestao alimentcia. Alis, a Revista do STJ, n 97, p. 239, traz uma deciso, que tem aplicao hiptese, nos seguintes termos: Julgada improcedente a ao de alimentos provisionais, cessa a eficcia da medida liminar concedida. Evidentemente, por serem consagrados na jurisprudncia e na doutrina, os alimentos que foram pagos a partir da so irrepetveis, mas, desde logo, reconheo que o cnjugevaro considerado inocente na separao judicial estaria desobrigado prestao dos alimentos a partir da prolao da sentena que reconheceu a culpa do cnjuge virago. Com essas consideraes, conheo do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para reconhecer que os alimentos so devidos at a prolao da sentena, registrando, porm, que o que foi pago a partir da no pode ser devolvido, com a devida vnia do eminente Ministro Relator. Voto Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves Sr. Presidente, com a vnia devida ao eminente Relator, em funo das peculiaridades da espcie, acompanho o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Conheo do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para reconhecer que os alimentos so devidos at a prolao da sentena. Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Presidente) - Srs. Ministros, peo vnia divergncia para acompanhar o eminente Relator, porquanto, muito embora entendendo que os alimentos provisionais no podem ultrapassar a primeira deciso contrria ao alimentado, no caso dos autos, houve a peculiaridade de que a sentena foi proferida a favor do alimentante, porm a ela foi dado efeito suspensivo pelo prprio magistrado monocrtico. Nessas circunstncias, e apenas por essa especificidade da hiptese, tenho que, em sendo irrepetveis os alimentos provisionais, assim determinado pelo juiz de primeiro grau, deve prevalecer a condenao a esses alimentos at a data em que houve a alterao dessa deciso especfica em relao ao efeito suspensivo, o que veio a acontecer apenas quando do acrdo do Tribunal de Justia que confirmou a sentena de mrito, mantendo a improcedncia da ao de alimentos e, tambm nessa oportunidade, cassando aquele efeito suspensivo que fora dado deciso singular pelo prprio juiz de Primeira Instncia. Por esses fundamentos, acompanho o eminente Relator. Conheo do recurso especial pela letra c, porque h um dissdio com um julgado de So Paulo, mas nego-lhe provimento. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator, conhecendo do recurso especial, mas negando-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo voto do Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, e os votos dos Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonalves, conhecendo do recurso especial e dando-lhe parcial provimento, o julgamento
449
restou empatado, de modo que ser suspenso, j considerados os votos proferidos, para que seja colhido o voto-desempate oportunamente. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. O referido verdade. Dou f. Braslia, 16 de maro de 2004. - Cludia Austregsilo de Athayde Beck - Secretria. (Publicado no DJU de 15.05.2006.) Voto Desempate O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini Trata-se de recurso especial interposto contra v. acrdo (f. 417/430) que, em autos de separao judicial litigiosa, no obstante ser reconhecida a culpa do cnjuge-virago pela ruptura da sociedade conjugal, e, por conseguinte, indeferindo seu pedido de penso alimentcia, manteve-lhe o direito percepo de alimentos provisionais, fixados cautelarmente, at a data do julgamento recursal em Segunda Instncia, aduzindo que,
decorrendo a perda dos alimentos provisionais em face da dissoluo da sociedade conjugal, a questo desloca-se, assim, para o mbito dos efeitos de eventual recurso, cessando a obrigao pelos alimentos provisionais com o acrdo que prov o recurso do devedor-alimentante e acarrete a perda de alimentos em prol do outro cnjuge.
concessiva dos alimentos provisionais. Do contrrio, os devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal (cf. REsp. nos 36.170/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 1.08.94; 146.294/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 24.05.99).
Todavia, o em. Relator, Ministro Barros Monteiro, manteve como termo ad quem da prestao de alimentos provisionais a data da prolatao do v. acrdo ora recorrido (19.02.98), deslindador das apelaes interpostas em separao judicial litigiosa, no que foi acompanhado pelo em. Ministro Aldir Passarinho Junior, tendo ento explicitado: H, alm do mais, uma particularidade a considerar no caso em tela. Na sentena, o d. Juiz de Direito manteve expressamente os alimentos provisionais at o trnsito em julgado (f. 283), termo final este que o acrdo recorrido modificou para fix-lo na data do julgamento da apelao (f. 429/430). Logo, dado o princpio da irrepetibilidade dos alimentos, responde o ora recorrente por eles at a data estabelecida. Ambos, portanto, negaram provimento ao recurso especial. De outra feita, o em. Ministro Cesar Asfor Rocha, acompanhado pelo em. Ministro Fernando Gonalves, entendeu por retrotrair o termo final dos alimentos provisionais data em que proferida a r. sentena em ao de separao judicial litigiosa (24.10.94), quando reconhecida a culpa da virago pela dissoluo da sociedade conjugal e, pois, exonerado o varo da prestao alimentcia, ressalvando, porm, a irrepetibilidade das parcelas eventualmente quitadas a partir de ento. Ambos, a seu turno, deram parcial provimento ao recurso especial. Pois bem, primeira, reitero a exatido do entendimento concernente no-retroao dos efeitos de deciso que, em ao principal, exonera definitivamente a parte do dever de prestar alimentos, mantendo-se, pois, o provimento anterior relativo fixao cautelar de alimentos provisionais. Deveras, a par da respectiva acessoriedade quanto lide principal, inegvel que a deciso perfunctria produz efeitos imediatos, traduzindo-se num direito lquido e certo a integrar de pronto o patrimnio
Aos 16.03.04, esta Quarta Turma, dando incio ao julgamento do Recurso Especial, concluiu pela exatido do r. decisum quanto manuteno da prestao de alimentos provisionais pelo cnjuge-varo virago, haja vista que,
tendo a mulher obtido a concesso de alimentos provisionais atravs de medida cautelar, a supervenincia de sentena favorvel ao alimentante, na ao principal de separao judicial, no lhe afeta o direito de executar as prestaes vencidas e no pagas. A caracterstica de antecipao provisria da prestao jurisdicional somada de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficcia plena da deciso
450
do alimentando e, portanto, a merecer efetiva tutela jurisdicional. Quanto ao termo final da prestao dos alimentos provisionais, porm, perfilho a orientao exarada pelos em. Ministros Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonalves, de molde que, reconhecida, na r. sentena prolatada pelo d. Juzo singular, a culpa exclusiva do cnjuge-virago pela separao judicial, cessa, desde ento, a obrigao do varo ao pagamento de alimentos a que condenado liminarmente. Com efeito,
...alimentos provisionais so os imanentes tutela cautelar e afinados ao quadrante doutrinrio-legal da tutela de segurana. Tingidos pela colorao da cautelaridade a lhe ditar a forma, as caractersticas e os efeitos, cujo fim principal o de subsumir deciso prolatada na ao acautelada (Iara de Toledo Fernandes, apud Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 4. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 849).
Mas tambm quanto a essa vigncia temporal da medida assim deferida, vlida a lio de Botelho de Mesquita: Mais uma vez necessrio separar o que so alimentos provisionais e o que so alimentos provisrios. A disciplina da lei que rege a ao de alimentos muito clara, dizendo que os alimentos provisrios tm que ser pagos at deciso final, inclusive do recurso extraordinrio. Vale dizer, a concesso de alimentos provisrios na ao de alimentos no pode ser revogada. Pode haver uma variao, podem ser diminudos os alimentos provisrios, mas no pode haver revogao, por expressa disposio legal. Os alimentos provisionais so outra coisa. No so alimentos provisrios. Se o caso for apenas de alimentos provisionais, incide nas normas gerais relativas ao processo cautelar e, portanto, esta medida pode ser revogada a qualquer tempo, diferentemente do que ocorre com os alimentos ditos provisrios (op. cit., p. 484/485).
Confira-se, ainda, alm dos precedentes j citados pelo em. Relator:

Direito de famlia. Alimentos provisionais fixados no curso do processo da ao cautelar. Pedido julgado improcedente na sentena. Execuo de alimentos referentes a perodo anterior e posterior sentena. - O direito ao recebimento de alimentos provisionais, fixados por deciso judicial que produziu efeitos imediatos, j integrou o patrimnio da recorrida, e a sentena que desconstituiu esse direito no tem efeito retroativo. - Decorrendo de deciso judicial (concessiva de liminar) a obrigao do recorrente ao pagamento de alimentos provisionais, a revogao dessa deciso na sentena acarreta, por conseguinte, o desaparecimento dessa obrigao, motivo pelo qual o recorrente somente est obrigado ao pagamento de alimentos referentes ao perodo compreendido entre a concesso de liminar e a sentena. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (REsp. n 555.241/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU de 1.02.05).
Ora, em sendo reconhecida, j na r. sentena, a inocncia do cnjuge-varo, a isentarlhe do dever de prestar alimentos virago por ocasio da separao judicial litigiosa (art. 19 da Lei n 6.515/77), extingue-se, desde ento, a eficcia da medida liminar concedida, alis, revogvel a qualquer tempo, na pendncia do processo principal do qual dependente, ante sua natureza cautelar (arts. 796 e 807 do CPC), e em aplicao, ainda, do axioma jurdico o acessrio segue o principal. Por derradeiro, vista da irrepetibilidade da obrigao alimentar, saliente-se a inviabilidade da devoluo de parcelas eventualmente quitadas a partir da proferio da r. sentena, aos 24.10.94, termo ad quem dos alimentos provisionais. Cuida-se, alis, de entendimento sufragado pelo em. Yussef Said Cahali:
Por outro lado, tem-se afirmado que, uma vez deferidos os alimentos provisionais, a sua cobrana se faz devida at o final julgamento, inclusive na instncia extraordinria, de processo de separao judicial, pois s ento o provisrio cede ao definitivo, procedendo-se liquidao e partilha dos bens. (...).
Por tais fundamentos, pedindo vnia ao em. Relator, acompanho a divergncia, nos termos do voto do em. Ministro Cesar Asfor Rocha, conhecendo do recurso especial e dando-lhe parcial provimento, a fim de fixar a
451
data de prolatao da r. sentena como termo final da prestao de alimentos provisionais. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto-desempate do Sr. Ministro Jorge Scartezzini, acompanhando os votos divergentes dos Srs. Ministros Cesar Asfor -:::-
Rocha e Fernando Gonalves, a Turma, por maioria, conheceu do recurso especial e deulhe parcial provimento, vencidos os Srs. Ministros Barros Monteiro e Aldir Passarinho Junior, que dele conhecia, mas negava-lhe provimento. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia, 15 de dezembro de 2005. Claudia Austregsilo de Athayde Beck. Secretria. (Publicado no DJU de 15.05.2006.)
PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - ROUBO QUALIFICADO - SENTENA RATIFICADA PELO TRIBUNAL A QUO - FIXAO DA PENA - OBSERVNCIA DO SISTEMA TRIFSICO ART. 68 DO CDIGO PENAL - VIDA PREGRESSA E REINCIDNCIA - BIS IN IDEM - NOOCORRNCIA - ORDEM DENEGADA - 1. Ratificado pelo acrdo atacado neste writ o quantum da pena aplicada ao paciente, no h falar em supresso de instncia. - 2. Observado, para a fixao da pena, o sistema trifsico, considerando-se, em primeiro lugar, as circunstncias judiciais do caput do art. 59, seguidas da aplicao da agravante genrica da reincidncia e, depois, da causa de especial de aumento de pena prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, no h falar em ilegalidade. - 3. Afasta-se a alegao de bis in idem quando resta evidente que a apreciao da vida pregressa, para a fixao da pena-base, e a aplicao da agravante relativa reincidncia no dizem respeito ao mesmo fato. - 4. Suficiente a fundamentao para fixao da pena-base acima do mnimo legal, deve ser mantida a dosimetria aplicada, visto ser invivel na via eleita a reviso das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, dado o seu carter discricionrio e a necessidade de valorao do conjunto ftico-probatrio. - 5. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 39.984-SP - Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Impetrante: Olavo Domingos Nogueira. Procuradoria da Assistncia Judiciria. Impetrado: Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. Paciente: Pedro Nonato da Silva (Preso). 452
Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 17 de novembro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Arnaldo Esteves Lima - Relator. Relatrio Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Pedro Nonato da Silva condenado pena de 8 (oito) anos de recluso como incurso no art. 157, 2, inciso I, c/c art. 29, caput, do Cdigo Penal , impugnando acrdo da Dcima Quinta Cmara do extinto Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa (ACR 1.440.307-9), interposto com o objetivo de ver declarada sua absolvio ou, alternativamente, a reduo da pena que lhe foi imposta. Sustenta o impetrante, em sntese, para ver declarada a nulidade do decreto condenatrio ou a adequao da pena aplicada, que houve dupla valorao da reincidncia na fixao da pena, o que fere o princpio do ne bis in idem. As informaes requisitadas foram prestadas pela autoridade apontada como coatora (f. 67/68) e vieram acompanhadas de documentao necessria instruo do presente writ (f. 69/99). O Ministrio Pblico Federal, por meio de parecer exarado pela Subprocuradora-Geral da Repblica Zlia Oliveira Gomes, opinou pelo no-conhecimento da splica e, caso conhecida, pela denegao da ordem (f. 104/110). o relatrio. Voto Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator) Inicialmente, cumpre-me afastar o bice levantado pela Subprocuradoria-Geral da Repblica, relativo ao conhecimento da presente impetrao.
Com efeito, verifica-se que a aludida Corte fracionria, ao negar provimento aos recursos de apelao da defesa e do Ministrio Pblico, deixou expresso no voto condutor a sua concordncia quanto fundamentao da sentena no que se refere dosimetria da pena, nos seguintes termos:
Quanto aos pleitos alternativos, relacionados com a reduo das penas, diverso no o resultado, considerando que o Magistrado, arrimado nos parmetros do artigo 59 do Cdigo Penal, fundamentadamente estabeleceu as penas bsicas acima do mnimo legal, em quantidade que no peca pelo excesso e lhes faz justia (f. 39/40).
Assim sendo, ratificado pelo acrdo atacado neste writ o quantum da pena aplicada ao paciente, no h falar em supresso de instncia. No mrito, penso que no assiste razo ao impetrante, a despeito das razes trazidas em sua petio inicial. Nos termos do art. 59, caput, do Cdigo Penal, na fixao da pena, compete ao juiz, atendendo culpabilidade do agente, apreciar seus antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. So as chamadas circunstncias judiciais, cuja avaliao deixada ao poder discricionrio do juiz. Com efeito, na primeira fase de fixao da pena, apreciou o Juzo de Direito da 30 Vara Criminal de So Paulo as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, levando em considerao, dentre outros elementos: a elevada intensidade da reprovabilidade pela audcia, a ambio como motivo do crime, o elevado prejuzo suportado pela vtima, a no-demonstrao de arrependimento, a moral voltada para os prprios interesses, as circunstncias do roubo, uma vez que ocorrido em local de grande movimentao (durante o dia em um shopping center), o fato de a vtima no ter dado causa ao evento, a condio social e a vida pregressa do agente. (f. 19/20)
453
Na segunda fase, fez incidir a agravante genrica da reincidncia (art. 61, inc. I, do CP), por ter o paciente repetido a prtica de crime doloso, seguindo-se a terceira fase, na qual restou aplicada ao total da pena ento encontrada a causa especial de aumento prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Desse modo, verifica-se que restou observado o sistema trifsico para a fixao da pena, na forma prevista no art. 68 do Cdigo Penal. Por outro lado, consoante bem ressaltado no parecer ministerial, a circunstncia da vida pregressa foi apenas uma dentre as vrias sopesadas para a exasperao da pena-base, no havendo sequer referncia a maus antecedentes, que eventualmente pudessem ser confundidos com o instituto da reincidncia, restando afastado, portanto, o alegado bis in idem. Assim, h observar o magistrio jurisprudencial no sentido de que: A considerao de fatos diversos da vida pregressa do paciente como maus antecedentes e para efeito de reincidncia no configura bis in idem, ocorrente apenas quando h incidncia do mesmo fato para os dois conceitos (HC 19.166/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 06.05.02, p. 325). Ademais, pertinente o entendimento de que: Havendo suficiente fundamentao quanto -:::-
s circunstncias que levaram exasperao da reprimenda, mantm-se a dosimetria aplicada na condenao, tornando-se descabida a anlise mais acurada dos motivos utilizados para tanto, se no evidenciada flagrante ilegalidade, como in casu, tendo em vista a impropriedade do meio eleito (HC 41.617/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ de 06.06.05, p. 357). Ante o exposto, denego a ordem impetrada. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 17 de novembro de 2005. Lauro Rocha Reis - Secretrio (Publicado no DJU de 10.04.2006.)
PENAL - RECURSO ESPECIAL - ART. 157, 2, INCISO I, E ART. 213, CAPUT, DO CDIGO PENAL - APLICAO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - NULIDADE DO LAUDO PERICIAL - Na dico da douta maioria, no se afigura imprescindvel a apreenso da arma de fogo ou a realizao da respectiva percia para fins de caracterizao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, se as provas carreadas aos autos efetivamente comprovam a ocorrncia da majorante (precedentes). - Recurso provido. RECURSO ESPECIAL N 772.815-RS - Relator : Ministro FELIX FISCHER 454
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Ivo Sergio Blau (preso). Advogado: Francisco Misturini. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 03 de novembro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Cuida-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fulcro no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Lex Fundamentalis, contra v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no qual se alega, a par de dissdio jurisprudencial, violao do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado como incurso nos artigos 157, 2, inciso I, e 213, caput, do Cdigo Penal, reprimenda total de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de recluso, no regime fechado. Irresignada, apelou a defesa. O e. Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para, excluda a majorante do uso de arma, reduzir a pena do delito de roubo, redimensionando a pena total em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso, no regime fechado. Colhe-se o seguinte trecho do voto condutor do v. acrdo guerreado, verbis:
O acusado foi condenado pela prtica do delito de roubo majorado pelo emprego de arma e estupro. A materialidade restou comprovada pelos autos de apreenso (f. 24) e de restituio (f. 26).
Com relao autoria, em que pese a negativa do acusado, depreende-se do depoimento das vtimas o contrrio. O ru, em seu interrogatrio, alegou que, na poca dos fatos, morava em Lajeado. Sustentou que teve sua documentao de identificao roubada, sendo esta utilizada para prtica de delitos. Negou o reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polcia pelas vtimas. Afirmou que no possui e nunca usou arma de fogo. Alegou que foi torturado na delegacia, inclusive por choque eltrico. A vtima P.R. relatou que estava conversando com sua namorada no carro, que estava estacionado na via pblica, quando o ru se aproximou do veculo, portando uma arma, e fez o depoente sair do carro. O ru dizia ser policial e pedia para ver a documentao do veculo. Aps, entrou no carro, levando sua namorada. No dia seguinte, ficou sabendo do estupro, momento em que registraram ocorrncia policial. Alm do veculo, o ru subtraiu uma pochete com cheques, dinheiro e documentos, sendo que apenas estes foram recuperados. Afirmou que reconheceu o acusado na delegacia de polcia, vez que, no dia dos fatos, alm da iluminao pblica, a noite era clara, de luar. Tambm reconheceu o acusado em audincia. A vtima V., por sua vez, narrou que estava conversando com seu namorado no carro quando viram um sujeito se aproximando. O acusado, mediante uso de arma, mandou seu namorado sair do carro e disse que levaria o veculo e a depoente at a polcia. O acusado dirigiu-se Rota do Sol, onde tomou uma via secundria. No percurso, o ru dizia que queria manter relaes sexuais com a depoente. Entrou em um parreiral, onde estuprou a ofendida, utilizando-se de fora fsica. No soube precisar o local exato da pratica do delito, uma vez que se encontrava chorando e apavorada. Afirmou ter certeza de que o acusado foi o autor do delito. Diante da anlise do conjunto probatrio, percebe-se que as declaraes prestadas pelas vtimas foram coerentes, claras e firmes tanto em sede policial como judicial, narrando com detalhes os fatos ocorridos, referindo-se, inclusive, de forma inequvoca, s vestimentas que o apelante usava no momento da subtrao. Em contrapartida, o acusado apenas se limitou a negar a prtica de ambos os delitos, aduzindo que no se encontrava em Carlos Barbosa no dia dos fatos, no apresentando nenhum libi que pudesse corroborar sua verso.
455
O acusado foi reconhecido pelas vtimas na delegacia de polcia e tambm em juzo. Em ambas as ocasies, manifestaram certeza da autoria dos delitos por parte do ru. A palavra dos ofendidos, nos delitos dessa natureza, principalmente com relao ao estupro, adquire especial relevncia, uma vez que se trata de crimes praticados, na grande maioria das vezes, na clandestinidade. Ademais, no restou demonstrado interesse das vtimas em prejudicar o acusado, tendo o mesmo, inclusive, admitido no conhecer as mesmas. Ocorre que o roubo foi presenciado por ambos os ofendidos, visto que se encontravam conversando no veculo, quando abordados pelo acusado portando uma arma. A vitima V. foi levada juntamente com o veculo, momento em que foi estuprada, narrando detalhadamente os atos praticados pelo ru em sede policial. Dessa forma, apesar da inexistncia de outros elementos probatrios, no possvel desconsiderar os depoimentos prestados pelas vtimas, que reconheceram o acusado. Por outro lado, o termo de juntada, de f. 23, informa que foi apreendido com o acusado, na data de 03.02.00, uma arma de fogo, bem como uma faca (f. 25). Importante frisar que a vtima V. afirmou que o acusado a ameaava com uma faca para consumar a conjuno carnal. No entanto, o douto Magistrado aumentou a pena do delito de roubo, que totalizou 5 anos e 8 meses de recluso, considerando a majorante do uso de arma de fogo. Ocorre que a arma somente foi apreendida em 03.02.00, no sendo possvel afirmar ser a mesma utilizada pelo acusado na poca dos fatos. Por outro lado, no restou demonstrada sua potencialidade ofensiva, visto que o laudo constante na f. 25 deve ser desconsiderado, uma vez que no existem provas de que tenha sido feito por peritos oficiais, nos termos do art. 158 do Cdigo de Processo Penal. Dessa forma, a pena privativa de liberdade quanto ao delito de roubo deve corresponder pena-base fixada pelo Juiz a quo, qual seja, 4 anos e 3 meses de recluso. Diante do exposto, o voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo defensivo para, com relao ao delito de roubo, afastar a majorante do emprego de arma de fogo, restando a pena em 4 anos e 3 meses de recluso e manter a pena cominada para o delito de estupro, perfazendo a pena privativa de liberdade o total de 10 anos e 6 meses de recluso a ser cumprida em regime inicial fechado (f. 212/214).
No presente recurso, alega o recorrente, a par de divergncia jurisprudencial, violao do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, sustentando que a causa de aumento do emprego de arma de fogo, no crime de roubo, pode ser aplicada ainda que invlido o laudo pericial realizado, se existirem outras provas aptas a demonstrar sua incidncia. Requer, assim, a modificao do v. acrdo guerreado, para que seja reconhecida a majorante mencionada. Contra-razes s f. 235/237. Admitidos na origem (f. 239/239-v.), ascenderam os autos a esta Corte. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, s f. 245/248, se manifestou pelo provimento do recurso em parecer assim ementado:
Recurso especial. Penal. Roubo majorado. Emprego de arma. Percia. Desnecessidade. Pelo conhecimento e, no mrito, pelo provimento. - Para a caracterizao da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, 2, I, do CP, dispensvel a apreenso da arma de fogo, bem como a realizao de percia para comprovao da sua potencialidade lesiva. Precedentes. - Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (f. 245).
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Sustenta o Parquet, em sntese, a prescindibilidade da constatao da lesividade da arma por meio de percia, bem como de sua apreenso, para o reconhecimento da majorante do art. 157, 2, inciso I, do CP. Depreende-se dos autos que, no obstante o exame pericial a que foi submetida a arma de fogo seja invlido, as demais provas colhidas no feito foram suficientes para o reconhecimento da majorante. Confira-se, oportunamente, o seguinte trecho da r. sentena condenatria:
456
Materialidade comprovada pelo auto de apreenso de f. 24, laudo pericial de funcionalidade em arma de fogo de f. 25, pelo auto de devoluo de f. 26, bem como pelas comunicaes de ocorrncia de localizao e devoluo de veculo de f. 08/09. Indiscutvel, outrossim, a autoria do delito, uma vez que, em que pese a negativa do demandado, houve o reconhecimento pessoal feito na Delegacia de Polcia (f. 21/22). Da mesma forma, em juzo, a vtima P.R.B., relatando os fatos de forma segura e clara, declarou que tinha certeza absoluta de que era o ru, presente em audincia, o autor do fato. A ofendida V. tambm reconheceu o acusado quando ele entrou no Foro. A qualificadora prevista no inciso I do art. 157, 2, do CP demonstrada pelos autos de apreenso e devoluo de arma de fogo de f. 24 e 26, assim como pelos relatos das vtimas de f. 87/88. A qualificadora do inciso V, contudo, no restou configurada, pois o ru manteve em seu poder a vtima por fora do segundo fato do qual acusado, estupro, e no em funo do roubo (f. 164/165).
Processual penal. Recurso especial. Art. 157, 2, incisos I, II e V, e art. 158, 1, do CP. Arma no apreendida. Aplicao da majorante do emprego de arma. - Conforme o entendimento firmado nesta Corte, aplicvel a majorante prevista no art. 157, 2, inciso I, do CP, ainda que a arma de fogo no tenha sido apreendida, se o v. acrdo guerreado aponta outros elementos probatrios que confirmam a sua efetiva utilizao no crime (Precedentes). - Recurso desprovido (REsp 604472/SP, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 05.09.05). Criminal. REsp. Roubo qualificado. Uso de arma de fogo. Qualificadora excluda em segundo grau. Ausncia de percia. Desnecessidade. Existncia de outros elementos para caracterizar o emprego da arma. Persistncia da majorante. Dissdio jurisprudencial. Atenuante da menoridade. Fixao da pena-base abaixo do mnimo legal. Impossibilidade. Pena de multa. Iseno. Impossibilidade. Violao ao princpio da legalidade. Recurso provido. - I. A ausncia do laudo pericial no afasta a majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157, do CP, se existem outros elementos nos autos a comprovar a efetiva utilizao da arma de fogo pelos agentes. - II. No se admite a reduo da pena-base abaixo do mnimo legal, ainda que a ttulo provisrio, em razo da incidncia de atenuante relativa menoridade do agente. Precedentes. - III. Incidncia da Smula 231/STJ. - IV. A multa uma sano de carter penal e a possibilidade de sua converso ou de sua iseno viola o princpio constitucional da legalidade. - V. Na ausncia de previso legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mnimo, mas nunca excluda. - VI. Recurso provido. - VII. Remessa dos autos ao Tribunal a quo para redimensionamento das penas (REsp 740029/RS, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29.08.05). Habeas Corpus. Direito Penal. Roubo. Regime prisional inicial. Critrios informadores. 2 e 3 do art. 33 do Cdigo Penal. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreenso. Prescindibilidade. - So critrios informadores da fixao do regime prisional inicial a quantidade da pena, a existncia de reincidncia (CP, art. 33, rt. 33, 3).
Recurso especial. Penal. Roubo circunstanciado. Arma de fogo. Apreenso. Prescindibilidade. Reincidncia. Afastamento. Impossibilidade. - No imprescindvel a apreenso da arma de fogo, mesmo com o exame pericial, para fins de caracterizao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2, I, do CP, se as provas levantadas nos autos efetivamente atestam a ocorrncia da majorante. - No deve ser mantida a deciso que afasta a aplicao da agravante de reincidncia, por entender que o aludido instituto perdeu a sua funo teleolgica, de acordo com o art. 61, I, do Cdigo Penal. - Recurso provido (REsp 744761/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 12.09.05).
457
Com efeito, a apreenso da arma objeto do crime e a realizao da respectiva percia no se afiguram imprescindveis para fins de caracterizao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2, inciso I, do CP, se as provas carreadas aos autos efetivamente comprovam a ocorrncia da majorante. Nesse sentido, alis, a orientao jurisprudencial desta Corte Superior. Confira-se:
- inadmissvel a fixao do regime prisional inicial com fundamento to-somente na gravidade do delito, desprezando-se os critrios dos 2 e 3 do art. 33 do Cdigo Penal. - No crime de roubo, aplicada pena superior a 04 (quatro) e no excedente a 08 (oito) anos, havendo primariedade e em sendo favorveis as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, o que se consubstancia na fixao da pena-base no mnimo legal, imperiosa a fixao do regime prisional inicial semi-aberto, sob pena de violao aos 2 e 3 do art. 33 do Estatuto Criminal. A jurisprudncia desta Corte slida quanto prescindibilidade da apreenso da arma para a caraterizao da causa de aumento de pena no crime de roubo (artigo 157, 2, I, Cdigo Penal), caso tenha sido comprovada a sua utilizao por outros meios probatrios. - Writ parcialmente concedido, para fixar o regime inicial semi-aberto de cumprimento da pena (HC 30000/SP, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 16.02.04).
o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 3 de novembro de 2005. Lauro Rocha Reis - Secretria. (Publicado no DJU de 20.02.2006.) -:::-
Ex positis, dou provimento ao recurso.
PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - ART. 168 DO CDIGO PENAL PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - INAPLICABILIDADE I - Para efeito da aplicao do princpio da insignificncia imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Aquele implica a atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. III - Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal no se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binmio tipo de injusto/bem jurdico, deixou de se caracterizar a sua insignificncia. Recurso provido. RECURSO ESPECIAL N 735.723-RS - Relator: Ministro FELIX FISCHER Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Ismael Mirapalheta Soares. Advogados: Nesy Marina Ramos - Defensora Pblica e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os 458
Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de outubro de 2005 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator.
Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, inciso III, alnea a, da Lex Fundamentalis, pelo Parquet, em face de v. acrdo prolatado pela c. Sexta Cmara Criminal do e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. O retrospecto restou delineado s f. 133/135, a saber:
Ismael Mirapalheta Soares foi condenado, perante o Juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de Rio Grande - RS, pena de 01 (um) ano de recluso, em regime inicialmente aberto, substituda por prestao de servios comunidade, alm do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso mnimo, por infrao ao art. 168, caput, do Cdigo Penal, em razo da prtica das condutas assim descritas na pea incoativa: No dia 07 de setembro de 2001, em horrio e local incerto, nesta cidade, o denunciado apropriou-se de oito fitas VHS de vdeo cassete (com os filmes Limite Vertical, Cowboys do Espao, As Panteras, Stigmata, Espera de Um Milagre e outros), de que tinha a deteno em razo de ter alugado as fitas na Locadora Discovery, de propriedade de Isabel Cristina Dias Cassahi. Na ocasio, o denunciado alugou oito fitas de vdeo cassete no referido estabelecimento, preenchendo ficha cadastral fornecendo o telefone de um parente e endereo em que no residia mais. De posse das fitas, o denunciado deixou de restitu-las no prazo estipulado e, alm disso, vendeu-as a outras pessoas e vdeo-locadoras da cidade (f. 02/03).
A Sexta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo para absolver o ru, com fundamento no art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal, restando prejudicadas as preliminares, consoante a deciso abaixo ementada:
Apropriao indbita. Princpio da insignificncia. Inexistncia de leso significativa ao patrimnio da vtima (estabelecimento comercial), bem jurdico tutelado pela norma. Ausncia de relevncia penal do fato. Conduta atpica. Absolvio (f. 174).
Contra dita deciso, o Ministrio Pblico Estadual interpe o presente recurso especial, com esteio no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, sustentando a negativa de vigncia ao art. 168, caput, do Cdigo Penal. Alega, para tanto, que houve a consumao do delito tipificado no art. 168, caput, do Cdigo Penal, pois somente aps a prtica de atos de disposio das fitas de vdeo, alugadas junto a estabelecimento comercial do ramo, que houve a recuperao da maior parte das mesmas por fatores totalmente alheios vontade do agente (f. 186), no se podendo excluir tal conduta da esfera de proteo do Direito Penal. Aduz, ainda, que no se pode confundir pequeno valor com valor insignificante, isto , no so conceitos equivalentes, o que j fixado pela doutrina e jurisprudncia. In casu, o valor patrimonial, como posto no acrdo, de 08 fitas, com valor de R$ 50,00 cada uma valor, portanto, bem superior ao que se considera pequeno valor (f. 188). Ressalta, finalmente, que a estratgia de descriminalizar as infraes de menor impacto cria um crculo vicioso que retroalimenta a criminalidade violenta, sendo certo que quando as pequenas janelas esto quebradas, no adianta correr para tentar evitar que as grandes janelas sejam quebradas. Elas inevitavelmente o sero. Ou seja, no adianta invocar o Direito Penal para cuidar dos crimes violentos quando desprezou-se seu poder de coero com relao aos crimes menores, invocando-se princpios como o da interveno mnima (f. 190/191).
A defesa interps recurso de apelao alegando, em preliminar, a nulidade do feito por falta de citao e por falta de abertura de prazo para o oferecimento da defesa prvia; no mrito, pugnou pela absolvio, com fulcro no art. 386, incisos III, IV ou VI, do Cdigo de Processo Penal e, alternativamente, pelo desclassificao do delito para sua forma tentada, bem como pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confisso, para reduzir a pena aqum do mnimo legal.
459
Requer, assim, o provimento do apelo para que seja anulada a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de que seja mantida a condenao em primeira instncia. Contra-razes s f. 115/122. O Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado admitiu o recurso especial (f. 124 e 124-v). A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica se manifestou pelo provimento do recurso em parecer assim ementado:
Recurso especial, art 105, III, a, da CF. Apropriao indbita. Pequeno prejuzo. Aplicao do princpio d insignificncia. Para aplicao do princpio da insignificncia, considera-se necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de uma mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada (precedentes do STF). No caso sob exame, a mera comprovao do baixo valor das fitas apropriadas indevidamente R$ 50,00 cada, totalizando R$ 400,00 ou da pequena ofensa ao patrimnio da vtima, que teria conseguido recuperar, depois de muito esforo, seis das oito fitas, constituem condies necessrias, mas no suficientes, correo efetivada no acrdo combatido, porquanto restaram especialmente insatisfeitos os requisitos da reduzida periculosidade social da ao e do baixo grau de reprovabilidade do comportamento. Precedentes do STJ. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de, afastada a atipicidade da conduta, por inaplicabilidade do princpio da insignificncia, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justia local para prosseguir no julgamento do apelo da defesa, examinando as demais questes suscitadas (f. 132).
acrdo prolatado pela c. Sexta Cmara Criminal do e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul a fim de que seja restabelecida a condenao de primeiro grau. Colhe-se da r. sentena penal condenatria o seguinte trecho:
A materialidade e autoria do crime so comprovadas pela palavra da vtima, de testemunhas e pelas prprias declaraes do ru. O acusado Ismael admitiu a prtica do delito, embora intentando escusar-se da responsabilidade penal. Veja-se o que foi dito pelo ru em seu interrogatrio: Confirma que na data mencionada na denncia esteve no estabelecimento Discovery e que locou os filmes ali referidos. Confirma que tambm se cadastrou naquela data e que forneceu o endereo de sua me e o telefone de um parente do colega com quem estava residindo na poca. Conta que saiu de casa e que este colega chamado Daniel o abrigou e foi quem lhe deu a idia de alugar as fitas para revend-las a outras locadoras como forma de conseguir dinheiro. O amigo Daniel disse ao depoente que conseguiria dinheiro para recuperar as fitas e devolv-las a tempo ao estabelecimento mencionado acima. Disse ainda ao depoente que no ocorreria problema algum, pois o depoente era menor. Decidiu contactar a locadora vtima a fim de devolver as fitas, quando houve um incidente com a outra locadora chamada Oscar Vdeo e quando no conseguiu encontrar Daniel Rocha. O depoente informou vtima os endereos das locadoras em que estavam as fitas (Planeta e Terrao), e ento a prpria vtima foi at l buscar as fitas. Refere que Daniel vivia em uma casa que alugava por dias e que deixou de viver no local. Todas as fitas foram recuperadas pela prpria vtima. A devoluo das fitas ocorreu por volta de duas semanas aps a locao... (f. 55/56). Em se tratando de pessoa plenamente capaz e imputvel, a alegao de que teria sido induzido prtica delitiva no se mostra crvel, alm de no isenta-lo de responsabilidade. De outra banda, o aludido Daniel no restou devidamente identificado e tampouco mencionado pela vtima ou testemunhas, exceto Denise, cujas declaraes devem ser tomadas com cautela, uma vez que tinha relacionamento amoroso com o ru. Alm disso, as declaraes da vtima infirmam a verso do acusado. Isabel Cristina, ouvida em Juzo, assim narrou o ocorrido:
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Busca-se no presente recurso a anulao do v. 460
A depoente proprietria da locadora Discovery. Quanto ao fato da denncia a depoente menciona que j ao fazer o cadastro foram levadas fitas que no foram entregues. O ru forneceu o nome, o endereo e o telefone de uma tia que morava no mesmo bairro. Pelo que se recorda foram levadas oito fitas, que deveriam ser entregues em oito dias. Passado o prazo, a depoente telefonou para o nmero fornecido e descobriu que era de uma tia do ru, a qual sequer sabia o paradeiro dele. Foi ao endereo fornecido e l estava a av do ru, que disse que o mesmo no morava mais ali, mas que iria descobrir onde ele morava. No dia seguinte a depoente retornou, mas a senhora lhe disse que no poderia acompanhar a depoente at o local onde o ru estava e tambm no lhe disse o local. A depoente ento entrou em contato com outros proprietrios de locadora, que tambm haviam sido vtimas do ru, e juntos descobriram que o ru tinha uma namorada no BGV. A depoente foi at o local e com a namorada do ru recuperou uma fita, a qual havia sido gravada por cima. A depoente relata que recuperou outras duas fitas depois de ter falado com Luiz Alberto, e este no dia seguinte lhe levou as fitas dizendo que o ru as havia deixado em sua locadora. Outras trs fitas foram recuperadas quando o ru foi at uma locadora de um amigo da depoente ofereclas e de l saiu assustado deixando as fitas. Menciona que, inclusive, a segunda parte do filme cuja a primeira fita foi entregue por Luiz Alberto foi recuperada nessa ocasio. A depoente no recuperou duas fitas, e uma outra fita ficou inutilizada. A depoente soube o endereo da namorada do ru no BGV por Fbio, que tambm recuperou fitas no loca!. A depoente soube que o ru andava com uma sacola na qual estavam as fitas da depoente e outras, as quais o ru tentava vender nas locadoras da cidade. As locaes no pagas e a multa valem cinqenta reais. Cada uma das fitas vale cinqenta reais (f. 69). Depreende-se dai o agir doloso por parte do acusado, uma vez que vendeu as fitas locadas para terceiros, assim obtendo lucro em detrimento do prejuzo patrimonial sofrido pela ofendida. Nesse aspecto, a alienao dos objetos j pressupe o dolo. A suposta inteno de devolver os objetos no se fez demonstrar, porquanto somente foram devolvidas as fitas porque a proprietria empreendeu diligncias nesse sentido, no
sendo a recuperao dos bens fruto da espontaneidade do ru. No merece acolhida a tese defensiva, que sustenta no se ter o delito consumado. Ora, tanto teve a livre disponibilidade dos bens que deles disps como se dono fosse, alienando-os. A recuperao de tais fitas pela vtima ocorreu aps o desfazimento delas pelo ru, devendo se frisar, como j afirmado, que no foi oriunda da vontade do acusado. Observem-se as declaraes da testemunha Marco Aurlio, a demonstrar a atitude do ru em relao aos objetos: O depoente relata que compareceu ao seu estabelecimento o ru oferecendo venda trs ou quatro fitas. O depoente j havia sido alertado por um vendedor de filmes que um rapaz tentava vender fitas de procedncia ilcita nas locadores da cidade. O depoente no adquiriu as fitas. O rapaz dizia que as fitas eram de um tio. O rapaz disse que conseguiria recibo da venda das fitas mas no as notas fiscais. O ru ainda quis se cadastrar como cliente, sendo que o depoente anotou seus dados para passar aos colegas, alertando-os sobre a pessoa do ru. O depoente menciona que depois soube que os dados eram os mesmos fornecidos em outras locadores. Nenhuma fita da locadora do depoente foi levada. O depoente tem locadora h dois anos e foi a primeira ocasio em que o ru esteve no loca!. Fbio, tambm dono de outra locadora, esteve na locadora do depoente perguntando se o depoente havia adquirido alguma fita do ru (f. 71). Presente, ainda, nos autos registro de envolvimento do ru em fato idntico, conforme relatou Fbio Cardoso Ferrera, tambm proprietrio de vdeolocadora, vtima do outro feito: O depoente relata que o ru esteve em sua locadora fazendo cadastro e na mesma ocasio levou quatro ou cinco fitas. No dia seguinte o ru retornou porque uma das fitas havia sido trocada e o depoente ento desconfiou e lhe pediu que trouxesse todas as fitas locadas. O ru desconversou e foi embora. O depoente ento telefonou para o local de trabalho fornecido como referncia no cadastro e constatou que o ru havia mentido. Soube tambm que o ru no morava no endereo cujo comprovante havia fornecido. O depoente ento procurou o ru. O ru disse ao depoente que as fitas estavam na casa da me, e o depoente ento o levou at o local. Chegando l o ru disse que no estava com a chave e falou para o depoente esperar enquanto ele
461
pulava o muro. Aps alguns minutos, como o ru no retornava, o depoente verificou e soube pela vizinha de fundos da casa que o ru havia pulado outro muro e fugido. O depoente em outras ocasies retornou casa da me do ru para saber sobre as fitas e ento recebeu um telefonema do ru dizendo que j havia vendido as fitas e indicando alguns locais onde elas poderiam estar. O depoente recuperou a caixa da fita que o ru levou para destrocar na casa da namorada do ru no BGV. Recuperou trs dos filmes junto a locadores que haviam adquirido do ru. O depoente recuperou todas as suas fitas, cujo valor na poca era em torno de trezentos e oitenta reais, uma vez que eram todos lanamentos (f. 70). Desse modo, inafastvel se mostra a condenao do acusado, no havendo indcios de que houvesse agido sob plio de excludente da ilicitude ou causa de iseno de imputabilidade. Passo, portanto, individualizao das penas. Imputvel, o ru apresentava conscincia do carter ilcito do fato, sendo-lhe exigvel houvesse agido de maneira diversa. Possui antecedentes, porm sem condenao definitiva, no se valorando aqui como fator negativo (f. 116/117). No h dados para aferir a conduta social ou a personalidade do ru. O motivo da prtica delitiva transparece como sendo o lucro fcil. No h circunstncias ou conseqncias dignas de destaque. A vtima, no desempenho de suas atividades quando do delito, em nada contribuiu ecloso delitiva. Diante desses vetores, a reprovabilidade da conduta do ru se aproxima da mnima, razo pela qual estabeleo em 01 (um) ano de recluso a pena-base. Deixo de aplicar diminuio referente s atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, pois j fixada a pena no mnimo legal, o qual no pode ser desrespeitado pelo julgador, sob pena de atentado contra o principio constitucional da separao de poderes, clusula ptrea de nossa Carta Magna. (Smula n 231 do STJ). mngua de outros fatores de modificao, resta como pena definitiva 01 (um) ano de recluso. O regime inicial de cumprimento da pena reclusiva, considerada a quantidade da pena e a no-reincidncia, ser o aberto (art. 33, 2, c, CP). Preenchidos os requisitos do art. 44, CP, mostra-se suficiente para preveno e reprovao da conduta a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
qual seja prestao de servios comunidade (art. 46, CP), nos moldes que determinar o Juzo das Execues. Atentando-se culpabilidade, a pena de multa segue fixada em 15 (quinze) dias-multa, razo unitria de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente ao tempo do fato, devidamente atualizado, haja vista a situao econmica deficiente do acusado, pelo que se tem nos autos. Ante o exposto, julgo procedente a denncia para condenar o ru Ismael Mirapalheta Soares, qualificado no intrito, por incurso nas sanes do artigo 168 do Cdigo Penal, pena de 01 (um) ano de recluso, regime inicial aberto, substituda a pena por prestao de servio comunidade, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo (f. 121/126).
No punctum saliens tem-se no voto condutor do increpado acrdo:

As prefaciais de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, mereceriam acolhida, no fosse a deciso de fundo mais favorvel ao acusado, como se ver. A materialidade e autoria do fato restaram comprovadas, como destacado na respeitvel sentena. Contudo, com o devido respeito ao entendimento da culta e operosa Juza de Direito Carolina Granzotto, o caso enseja soluo diversa. cabvel a aplicao do princpio da insignificncia. O ru foi denunciado por apropriao indbita de 8 fitas de vdeo cassete. A vtima Isabel Cristina Dias Cassahi, proprietria da locadora, declarou que 6 fitas foram restitudas, e que o valor de cada uma era de R$ 50,00 (f. 69). Assim, o resultado do fato no causou leso significativa ao patrimnio do estabelecimento comercial, bem jurdico tutelado pela norma, a ensejar interveno penal. Ademais, o prejuzo correspondente s dirias de locao das fitas e multas deve ser valorado no mbito do juizado especial cvel. Nesse sentido, invoco precedentes: Furto. Fato sem relevncia. Insignificncia da ao delituosa. Absolvio. Impe-se a absolvio do apelante, tendo em vista a irrelevncia da ao delituosa e a insignificncia da situao em julgamento aps a devoluo do bem vtima. No caso, o recorrido tentou furtar quatro tubos de xampu de, no
462
Inicialmente, mostra-se oportuno transcrever o seguinte excerto de Eugenio Ral Zaffaroni in, Tratado de Derecho Penal - Parte General, 2. ed., Ed. Ediar, p. 554 acerca da inicial concepo do princpio da insignificncia:
Roxin enunci este princpio por primera vez en 1964, referido a la coaccin en los seguientes trminos: El vejo principio minima non curat praetor vale en la coaccin en especial medida. Las influencias coercitivas sin duracin, y las consecuencias que no son dignas de mencin, no son socialmente dansas en sentido material. Quien, por ejemplo, para jugarle una mala pasada a otro le mantiene cerrada la puerta delante de las narices un instante, acta en forma formalmente inadi-
Se, por um lado, na hodierna dogmtica jurdico-penal, no se pode negar a relevncia do princpio enfocado, por outro, ele no pode ser manejado de forma a incentivar condutas atentatrias que, toleradas pelo Estado, seriam uma maneira de afetar seriamente a possibilidade de uma proveitosa vida coletiva (conforme terminologia de Wessels). De qualquer modo, impe-se, a, recordar C. Roxin (in Derecho Penal, PG, Tomo I, trad. esp., Civitas, 1997, p. 297), in verbis:
463
total, valor irrisrio, os quais foram entregues loja prejudicada. Como salientado na sentena, na viso moderna do Direito Penal, para que uma conduta seja tpica, no mais basta que ela esteja definida de forma abstrata na norma penal. Ela (conduta) deve provocar, no mundo ftico e nas relaes sociais, um resultado efetivamente lesivo. Apelo improvido. (Apelao Crime n 70005066147, 6 Cmara Criminal, TJRS, Rel. Des. SyIvio Baptista Neto, acrdo unnime de 07/11/02). Apelao-crime. Furto majorado pelo concurso de agentes. Tentativa. Valor nfimo. Princpio da insignificncia. Rejeio da denncia. O valor nfimo da res furtiva, sem qualquer repercusso no patrimnio da vtima R$ 13,00, o qual foi recuperado no possui repercusso a ensejar a reprimenda estatal, mngua de efetiva leso ao bem jurdico tutelado pelo art. 155 do CP. O princpio da bagatela volta-se para o valor scio-econmico do bem. Assim, mesmo que o furto tenha sido consumado e a vtima tenha sofrido prejuzo em valor nfimo, no est descaracterizada a insignificncia. unanimidade, negaram provimento apelao ministerial, e, de ofcio, estenderam a absolvio a ambos os apelados, com fundamento no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.(Apelao Crime n 70004088894, 8 Cmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Roque Miguel Fank, acrdo unnime de 18/09/02). Por esses motivos, dou provimento apelao para absolver o ru, com fundamento no art. 386, III, do CPP, prejudicadas as preliminares (f. 175 e 175 verso).
misible. Pero aqu el perjuicio no pesa seriamente, debindose negar una pertubacin de la vida comn ordenada, de modo que excluya una coaccin punible. Eso juega un papel importante, especialmente en fugaces ingerencias en el trfico callejero. En el caso de la amenaza, este principio est ya contenido en la carcterstica legalmente exigida de la sensibilidad del mal El principio fue aceptado por otros autores, aunque algunos, como por ejemplo Busse, criticaron la formulacin de Roxin por considerarla poco clara y falta de precisin. Tambin Tiedemann se ha referido a este principio llamndolo principio de bagatela (Bagatellprinzip), fundndolo en el principio de proporcionalidad que debe regir entre el delito y la gravidad de la intervencin estatal por el delito. Afirma este autor que se trata de un principio que slo es aplicable en los caos concretos y que existe la posibilidad de considerarlo como una cuestin de antijuridicidad material, y, por ende, excluyente de la tipicidad, o bien, como un caso que, aunque hay delito, se prescinde de pena.
Pois bem, a quaestio suscitada enseja polmica no que se refere aos limites e caractersticas do princpio da insignificncia, que , entre ns, causa supra-legal de atipia penal. Em outras palavras, a conduta legalmente tpica, por fora do princpio da insignificncia, poderia no ser penalmente tpica, visto que haveria, a, segundo lio de E. R. Zaffaroni, atipicidade conglobante. Esta (como falta de antinormatividade) seria uma forma de limitao aos eventuais excessos da tipicidade legal. O princpio em tela, tal como, tambm, qualquer dispositivo legal, deve ter necessariamente um significado, um sentido. No pode ensejar valoraes flexveis, subjetivas e nem estabelecer contraste com texto expresso no contestado.
Por consiguiente, la solucin correcta se produce en cada caso mediante una interpretacin restrictiva orientada hacia el bien jurdico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocacin indiferenciada a la adecuacin social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurdico o incluso de declarar atpicos abusos generalmente extendidos. Adems, slo una interpretacin extrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el proprio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propriedad y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurdico slo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectacin.
Como referencial, na doutrina, de se lembrar a exemplificao, acerca do tema, feita por E. R. Zaffaroni (in Derecho Penal, PG, c/ A. Alagia & A. Slokar, Ediar, 2000, p. 472), a saber:
no es racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una ddiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes.
Nesta mesma linha, Juarez Cirino dos Santos (in A Moderna Teoria do Fato Punvel 2. ed., Freitas Bastos, p. 37). Est claro, de pronto, para evitar temerria e inaceitvel incerteza denotativa, que a aplicao do princpio da insignificncia deve sempre ser feita atravs de interpretao referida ao bem jurdico (e no a mera tabela de valores), atendendo ao tipo de injusto. No se deve, no entanto, atingir deliberada e gravemente a segurana jurdica (cf. preocupao revelada por L. Rgis Prado in Curso de Direito Penal Brasileiro, 3. ed., v. I, RT, p. 124). E no s! Ainda que se reconhea - como, de fato, creio ser certo - a sua observncia mesmo nos casos de delitos privilegiados e nas infraes de menor potencial lesivo, no como forma de julgar contra legem, 464
mas, isto sim, de reconhecer que abaixo de certo patamar de desvalor, em grau, a, nfimo (ninharia), at a figura tpica derivada (privilegiada) pode no incidir. Ainda assim, repito, o manejo desta causa de atipia conglobante no deve contrastar, frontalmente, com outros princpios, v.g., como o da razoabilidade. Primeiro, vale dizer, inclusive por bvio, que o princpio da insignificncia no pode ter a finalidade de afrontar critrios axiolgicos elementares. Asseverar-se que devem ser penalmente toleradas subtraes de objetos de valor no nfimo (de pequeno, porm, no nfimo, valor) por pessoas, comparativamente (considerando-se a nossa realidade), de classe privilegiada, tomando-se como referencial um - no feito - questionvel desvalor de resultado medido circunstancialmente pelo julgador, data venia, de difcil aceitao em qualquer grau de conhecimento, dado o manifesto desvio, a, da finalidade das normas penais. No se pode confundir eventual reduzido juzo de censura penal (v.g. tipo privilegiado previsto na lei) com aceitao ou tolerncia do que, primo ictu oculi, no pode ser aceito ou tolerado. Se, alis, o descrito na imputatio facti devesse, ex hypothesis, merecer aprovao (pela via da adequao social) ou tolerncia da coletividade pela suposta mnima gravidade (pela via da insignificncia), a prtica de furtos de pequenos objetos em supermercados teria que ser considerada, mormente para integrantes das classes privilegiadas, como uma espcie de... hobby (o furto seria penalmente tpico, por assim dizer, conforme a perigosidade social decorrente da classe social a que pertencesse o agente...). Tudo isto, tornando o prejuzo, mesmo reiterado, obrigatoriamente, suportvel pelo sujeito passivo, porquanto, pela sistemtica legal em vigor, inexistiria (afora o art. 155 do CP) proteo jurdica vivel (ou, at, teoricamente pertinente) contra tal agir. Vale, todavia, destacar que no se deve, evidentemente, confundir esta situao com aquela em que se discute a possvel configurao de justificativa, ex vi, v.g., art. 24 do Cdigo Penal. Tem mais! , lamentavelmente, inolvidvel que os pobres e at os que se encontram em situao de misria, no poucas vezes, so, por igual, vtimas de furtos. Se j no bastasse o referencial, na prtica, estranho para pequeno valor (considerado um salrio-mnimo, ou seja, tudo o que, normalmente, um pobre tem, para efeito do 2 do art.
155 do CP), o princpio da insignificncia, sob tica elitista, levaria uma grande parte da populao a ficar sem proteo penal no que se refere aos furtos (de certo, deveriam, ento, reclamar nos juizados cveis...). Segundo, volto a sublinhar, mesmo reconhecendo a possibilidade da aplicao do princpio nas figuras privilegiadas, entendo que de se distinguir entre nfimo (desprezvel) e pequeno valor. Este, ensejando, eventualmente, o furto privilegiado (art. 155 2 do CP), aquele, a atipia conglobante. Esta distino no pode ser ignorada. H previso legal ( 2 do art. 155 do CP) que deve ser observada, sob pena de julgamento contra legem! O princpio da insignificncia, via elastrio exagerado, poderia, erroneamente, ser utilizado como hiptese supra-legal de antecipado perdo judicial calcado em exegese ideologicamente classista ou, ento, emocional. Situao que, a toda evidncia, refoge ao nosso sistema legal, em que o perdo judicial, alm de ser regra excepcional (impedindo a analogia), s pode ser utilizado ao final (art. 120 do C. Penal e Smula n 18 do STJ). Entre ns, no foi, tambm, adotada a concepo unilateral na relao culpabilidade/pena (v., comparativamente, Nilo Batista in Introduo Crtica ao Direito Penal e H. H Jescheck, in Tratado de Derecho, 4. ed., Granada, 1993, p. 384/386, apresentando a polmica na doutrina aliengena, em particular, envolvendo Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Tem mais! Dizer-se que no houve prejuzo concreto no altera em nada a soluo do feito. Caso contrrio, toda tentativa de furto, por igual razo, deveria ser considerada penalmente atpica em decorrncia do princpio da insignificncia. Tambm no concordo que o princpio da insignificncia possa sofrer uma transmutao, como se fosse uma antecipadora e supra-legal hiptese de perdo judicial, englobando casos em que a res furtiva no fosse ninharia. Tudo isto, considerando-se a suposta importncia do objeto material para a vtima. Por exemplo, j que houve a referncia, creio que refoge quaestio o exigido valor sentimental da res, porquanto, no caso, se trata de uma garrafa de vinho (importada). Outrossim, a condio eco-
nmica do ofendido como argumento de excluso (e, no de incluso) de tipicidade poderia conduzir a que todos devam juridicamente tolerar - como insignificantes - subtraes de elevado valor, dado o avantajado patrimnio do lesado (v.g.,eventualmente um milionrio). Sob o enfoque do conceito material, considerado por alguns como de carter pr-legislativo, o crime pressupe, sempre, uma ofensa a bem jurdico, seja na forma de dano, seja na de perigo. Mas, o seu contedo no se esgota neste requisito (desvalor de resultado). imprescindvel, na razo de ser da incriminao bsica e das variaes - tipo bsico e derivados - a considerao da forma intolervel, indesejvel, da conduta (desvalor de ao). H, sem dvida, a, acentuada polmica sobre se o ilcito penal requer um desvalor de ao e um desvalor de resultado ou se ele se esgota, neste ponto, no desvalor da ao (comparativamente: H. Welzel in Derecho Penal Aleman, Ed. Jurid. Chile, 1987, p. 11/35, E. Bacigalupo in Manual de Derecho Penal, Bogot, Ed. Temis, 1996, p. 76; G. Stratenwerth in Accin y resultado en Derecho Penal, Hammurabi, 1991; D. Zielinski in Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, Hammurabi, 1990; H.H. Jescheck in Tratado de Derecho Penal, Ed. Cemares, 4. ed., 1993, p. 43/45; Marcelo A. Sancinetti in Teoria del Delito y Disvalor de Accin, Hammurabi, 1991). De qualquer maneira, o desvalor de ao , no campo criminal, um dado fundamental. Por exemplo, em se tratando do bem jurdico patrimnio, a leso ou ofensa, por si, isoladamente, nada diz, nada revela em sede de ilicitude penal. Para tanto, basta ser lembrado que o no-cumprimento de um contrato pode acarretar uma ofensa patrimonial equivalente a de um grande nmero de furtos, sem, no entanto, configurar, de per si, uma conduta tpica. A diferena reside, portanto, no desvalor de ao, sendo a conduta intolervel para uma salutar, proveitosa, vida coletiva ou para um bom convvio social, o cerne do ilcito penal. natural que, com relao, no entanto, a certos bens jurdicos de extrema relevncia, o desvalor de resultado adquire uma importncia fulcral. Neste particular, M. Conde e G. Arn in Derecho Penal, Tirant lo Blanch, 1996, p.
465
44/45) exemplificam com a proteo contnua, quase no fragmentria, do bem jurdico vida. Mas, no s pela inaplicabilidade da responsabilidade objetiva, o desvalor de conduta, tambm, opera, a, e muito, na graduao dos injustos (formas qualificadas e privilegiadas). No furto - repetindo, onde o desvalor de ao bsico - as formas qualificadas ( 4) dizem s e sempre com a conduta. O desvalor se torna mais acentuado. J a forma privilegiada ( 2), no entanto, diz, apenas, com o resultado e com a primariedade do agente. As valoraes - do 4 e do 2 - incidem sobre objetos de valorao inteiramente distintos. O acentuado desvalor de ao nas hipteses de furto qualificado no pode ser abalado ou neutralizado pela configurao dos dados componentes do furto privilegiado (menor desvalor de resultado e primariedade). O furto privilegiado se identifica com o furto bisonho de um ru primrio. No guarda relao com as acentuadamente maneiras de agir descritas no 4 do art. 155 do C. Penal. Ora, se o desvalor de resultado no distingue, em termos do bem jurdico patrimnio, o ilcito penal do ilcito civil, carece de sentido jurdico aceitar que, no furto, um menor desvalor de resultado possa nulificar o acentuado desvalor de ao (fator decisivo, aqui, na identificao do ilcito). Os exemplos ou contra-exemplos, apegados ao sentimentalismo - o que pode ser feito em muitos injustos - so inconvincentes, olvidando, por mltiplas razes, os desfechos, por sua vez, aceitveis que podem, conforme o caso, ser utilizados (v.g. princpio da insignificncia, arts. 16 e 24 caput e 2, do C. Penal, etc.). Alm do mais, se o ru primrio, a resposta penal concreta restar no mnimo com a aplicao, ainda, do regime aberto, do sursis, etc. No furto privilegiado ( 2 do art. 155 do CP), conforme o caso, pode reduzir-se, to s, simples multa, o que algo similar ou paralelo ao que Justus Krmpelmann (Die Bagatelldelikte) denomina de soluo administrativa para a questo penal. A conseqncia jurdica - admitindo-se, ad argumentandum, o furto qualificado-privilegiado uma vez de pequeno valor a res, residiria na reincidncia eventual do ru, com tratamento radicalmente diverso (em distino prpria do D. P. de Autor e no do D. P. de Ato). Um ru concreta466
mente apenado (o reincidente) e, outro, por igual crime, com sano quase simblica. E no s! Seja no furto simples, seja no qualificado, como se tudo fosse igual (tanto um injusto como o outro). No homicdio qualificado-privilegiado, a minorante incide, vale lembrar, sobre a pena do tipo qualificado, restando afastado o tanto faz entre a forma bsica e a derivada. Assim, como desdobramento, ainda que a res furtiva seja de pequeno valor (e no nfimo, porquanto implicaria na incidncia do princpio da insignificncia como causa de atipia conglobante, no dizer de Zaffaroni) e o ru primrio, a minorante do 2 no se aplica ao furto qualificado. Esta linha de pensamento, cumpre destacar, j havia sido utilizada pelo Ministro Assis Toledo, quando ainda integrante do Ministrio Pblico (cfr. RTJ 95/892-893). Alis, ao contrrio do que proposto atravs do chamado argumento topogrfico, usando-se o raciocnio acima, possvel, em certas hipteses, admitir-se o homicdio qualificado-privilegiado. E, isto porque tanto as formas privilegiadas ( 1 do art. 121 do C. Penal), como as qualificadas ( 2), se caracterizam, a, pelo menor ou maior desvalor de ao. O nico requisito adicional ou especfico o da compatibilidade entre a forma qualificada e a privilegiada. Em princpio, s as qualificadoras objetivas podem coexistir com as formas privilegiadas. Voltando ao princpio de insignificncia, especificamente (no caso de furto), creio que ele deve ser sempre aplicado em casos de ninharia (bagatela), mas no pode ser utilizado como neutralizador da incidncia de furto privilegiado (pequeno valor), cuja conseqncia (resposta penal) pode ser a simples multa. Em casos anlogos ao dos autos, esta Corte afastou a incidncia do princpio da insignificncia, se no vejamos:
Recurso especial. Penal. Furto. Comportamento socialmente reprovvel. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. 1. A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurdicos mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno penal
Recurso em habeas corpus. Penal. Furto. Comportamento socialmente reprovvel. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Recurso improvido. 1. A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurdicos mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno penal deve ter o carter fragmentrio, protegendo apenas os bens jurdicos mais importantes e em casos de leses de maior gravidade. 2. O princpio da insignificncia considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de uma mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada (precedentes HC 84.412, STF, Rel. Min. Celso de Mello). 3. Se parece claro que o furto de algumas barras de ferro no ensejaria o acionamento da mquina jurdico-penal do Estado, pela inexpressividade da leso jurdica provocada, por outra volta, no se deve olvidar que tal conduta se mostra bastante reprovvel, sob o ponto de vista de sua repercusso social.
Penal e processual penal. Habeas corpus. Furto. Princpio da insignificncia. I - No caso de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignificncia, imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente furto privilegiado; aquele, a atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. Writ denegado (STJ, HC 20897/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 07/06/04).
E, tambm, o c. Pretrio Excelso:

467
deve ter o carter fragmentrio, protegendo apenas os bens jurdicos mais importantes e em casos de leses de maior gravidade. 2. O princpio da insignificncia considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de uma mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada (precedentes HC 84.412, STF, Rel. Min. Celso de Mello). 3. Se parece claro que o furto de uns poucos litros de gua potvel no ensejaria o acionamento da mquina jurdico-penal do Estado, pela inexpressividade da leso jurdica provocada, por outra volta, no se deve olvidar que tal conduta se mostra bastante reprovvel, sob o ponto de vista de sua repercusso social. Inaceitvel a complacncia do Estado para com aqueles que, em condies de arcar com as respectivas contraprestaes, venham a usufruir irregularmente e de forma gratuita de bens e servios pblicos, em detrimento da grande maioria da populao. 4. Recurso parcialmente conhecido e provido (STJ, REsp 406986/MG, 6 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 17.12.04).
4. Recurso improvido (STJ, RHC 16425/SP, 6 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 13.12.04). Penal e processual penal. Recurso especial. Furto. Princpio da insignificncia. Prescrio da pretenso punitiva in abstracto. I - No caso de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignificncia imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica, eventualmente, furto privilegiado; aquele, a atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. III - No entanto, tendo em vista que entre o recebimento da denncia e o presente momento j decorreu o lapso temporal de 8 (oito) anos, declaro extinta a punibilidade, em razo da prescrio da pretenso punitiva in abstracto, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, IV, ambos do CP. Extinta a punibilidade, prejudicado o recurso (STJ, REsp 686705-RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJU de 01.07.05) Penal e processual penal. Recurso especial. Furto. Princpio da insignificncia. I - No caso de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignificncia, imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, furto privilegiado; aquele, a atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. Recurso provido (STJ, REsp 696389-RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJU de 23/05/05).
Habeas corpus. Alegao de inexistncia de leso a bem juridicamente protegido, em ordem a justificar a pena fixada. Pedido de aplicao do princpio da insiginificncia. O princpio da insignificncia, vetor interpretativo do tipo penal, de ser aplicado tendo em conta a realidade brasileira, de modo a evitar que a proteo penal se restrinja aos bens patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada da populao. A aplicao criteriosa do postulado da insignificncia contribui, por um lado, para impedir que a atuao estatal v alm dos limites do razovel no atendimento do interesse pblico. De outro lado, evita que condutas atentatrias a bens juridicamente protegidos, possivelmente toleradas pelo Estado, afetem a viabilidade da vida em sociedade. O parmetro para aplicao do princpio da insignificncia, de sorte a excluir a incriminao em caso de objeto material de baixo valor, no pode ser exclusivamente o patrimnio da vtima ou o valor do salrio mnimo, pena de ensejar a ocorrncia de situaes absurdas e injustas. No crime de furto, h que se distinguir entre infrao de nfimo e de pequeno valor, para efeito de aplicao da insignificncia. No se discute a incidncia do princpio no tocante s infraes nfimas, devendo-se, entretanto, aplicar-se a figura do furto privilegiado em relao s de pequeno valor. Habeas corpus indeferido (STF- HC 84424/SP, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJU de 07.10.05).
louvveis antecedentes (ou condio social). Isto frontalmente incompatvel com o Estado de Direito Democrtico. Nesta Corte:
Penal. Habeas corpus. Descaminho. Dbito fiscal. Art. 20, caput, da Lei n 10.522/2002. Matria penalmente irrelevante. Maus antecedentes. Processos em curso. I - A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. II - Na dico da douta maioria, ser hiptese de matria penalmente irrelevante se o valor do tributo devido for igual ou inferior ao mnimo exigido para a propositura de uma execuo fiscal. III - Circunstncias de carter eminentemente pessoal, tais como reincidncia, maus antecedentes e, tambm, o fato de haver processos em curso visando a apurao da mesma prtica delituosa, no interferem no reconhecimento de hipteses de desinteresse penal especfico. Writ concedido (STJ, HC 34270/PR, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acrdo Min. Felix Fischer, DJ de 17.12.04).
No Pretrio Excelso:
I. Recurso extraordinrio: descabimento: falta de prequestionamento da matria constitucional suscitada no RE: incidncia das Smulas 282 e 356. II. Recurso extraordinrio, requisitos especficos e habeas corpus de ofcio. Em recurso extraordinrio criminal, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, por falta de prequestionamento e outros vcios formais, se, no obstante - evidenciando-se a leso ou a ameaa liberdade de locomoo - seja possvel a concesso de habeas corpus de ofcio (v.g. RE 273.363, 1 T., Seplveda Pertence, DJ de 20.10.00). III. Descaminho considerado como crime de bagatela: aplicao do princpio da insignificncia. Para a incidncia do princpio da insignificncia s se consideram aspectos objetivos, referentes infrao praticada, assim a mnima ofensividade da conduta do agente; a ausncia de periculosidade social da ao; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da leso jurdica causada (HC 84.412, 2 T., Celso de Mello, DJ de 19.11.04). A caracterizao da
Tambm, as circunstncias de carter eminentemente pessoal, tais como reincidncia, maus antecedentes e o fato de haver processos em curso visando a apurao da mesma prtica delituosa, no interferem no reconhecimento de hipteses de matria penalmente irrelevante, pois esta, tambm, est estritamente relacionada com o bem jurdico tutelado e com o tipo de injusto, tudo isto sem contar certos aspectos que denotam por parte do Estado o desinteresse jurdicopenal. A ingerncia de dados pessoais, levando denominada relevncia ou irrelevncia (conforme o caso) penal, aplicao - inaceitvel - do criticado Direito Penal de Autor (e no de Ato), em que a deciso no est voltada ao fato (a, equivocadamente, mero referencial), mas, isto sim, pessoa (pelo que ela ). Vale dizer: o que seria insignificante passa a ser penalmente relevante diante dos maus antecedentes; e o que seria penalmente relevante pode deixar de ser pelos 468
infrao penal como insignificante no abarca consideraes de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso insignificante, ou no . E sendo, torna-se atpico, impondo-se o trancamento da ao penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2 T., Marco Aurlio, RTJ 178/310). IV. Concesso de habeas corpus de ofcio, para restabelecer a rejeio da denncia (STF- AI 559904 QO/RS, 1 Turma, Rel Min. Seplveda Pertence, DJU de 26.08.05).
com o princpio da insignificncia em nenhum delito e, em particular, nos delitos contra o patrimnio. Ademais, tal questo esbarra at na prpria razo de ser a dos Juizados Especiais. Portanto, volto a destacar, penso que o princpio da insignificncia diz com o nfimo, a ninharia ou bagatela na relao injusto/bem jurdico. Por fim, cumpre asseverar que o bem jurdico no se confunde com o objeto material da ao. Assim nas palavras de Claus Roxin in Derecho Penal - Parte General - Tomo I Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito, Ed. Civitas, 2003, p. 62/63,
El bien jurdico debe distinguirse del concreto objeto de la accin. As p. ej., en la falsedad documental ( 267) el bien jurdico protegido el la pureza del trfico probatorio, pero el objeto de la accin es el documento falsificado en el caso concreto. El objeto de la accin en el hurto es la cosa ajena sustrada, y el jurdico protegido, la propriedad y la posesin. A veces parecen coincidir objeto de la accin y bien jurdico, como en los delitos de homicidio, en que la vida humana es tanto el objeto de la agresin como el bien jurdico protegido. Pero slo es as aparentemente; pues el objeto de la accin es la persona concreta cuya vida individual es agradida, mientras que el bien jurdico protegido es la vida humana como tal. Bien jurdico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable slo daado los respectivos objetos de la accin.
Ademais, no que concerne ao princpio da fragmentariedade, Hans-Heinrich Jescheck in Tratado de Derecho Penal - Parte General, Vol. 1, Bosch, Casa Editorial, p. 73/74, afirma que
Segn una famosa frase de Binding el Derecho Penal tiene carcter fragmentario, pues no encierra un sistema exhaustivo de proteccin de bienes jurdicos, sino que se limita a eligir, conforme al criterio del merecimiento de pena, determinados puntos esenciales (cfr. supra, 7 I, 1). Mientras que Binding saenta esta autolimitacin del legislador penal como grave defecto de su obra, se considera actualmente como un mrito y como distintivo del Estado liberal de Derecho el que se reduzca la penalidad a aquellas acciones que, por su peligrosidad y reprovabilidad, exigen y merecen en inters de la proteccon social inequvocamente la tacha de la pena pblica.
Em outras palavras, o direito penal fragmentrio por ser um sistema descontnuo de ilicitudes. Como mecanismo de controle, s age na proteo de certos bens jurdicos (no objetos materiais), contra determinadas condutas intolerveis para o bom convvio social. (v.g., tb, H.C. Fragoso in Lies de Direito Penal, PG, n 129). O princpio da fragmentariedade no guarda qualquer relao com a escolha do Poder Judicirio de se sentir, ou no, incomodado com a ocorrncia daquela conduta legalmente tpica. Levando-se a extremos a oscilao de avaliao do incmodo poderia levar a uma total perplexidade todo e qualquer integrante da sociedade. Os servios a serem prestados pelo Estado no podem existir em funo de uma valorao subjetiva dos integrantes do Poder Judicirio. O incomodar ou no incomodar no guarda vnculo
Conseqentemente, sob todos os aspectos, no caso concreto, entendo inaplicvel o princpio da insignificncia, que, inclusive, no pode ser transmutado, de caso a caso, em hiptese supra-legal (e antecipada) de perdo judicial. Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
469
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. -:::-
Braslia-DF, 18 de outubro de 2005. Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJU de 20.03.2006.)
470
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

POLTICA JUDICIRIA MACROPROCESSO ESTMULO. - Tanto quanto possvel, considerado o direito posto, deve ser estimulado o surgimento de macroprocesso, evitando-se a proliferao de causas decorrentes da atuao individual. LEGITIMIDADE AO CIVIL PBLICA MINISTRIO PBLICO CARTES DE CRDITO PROTEO ADICIONAL DISPOSIO CONTRATUAL. - O Ministrio Pblico parte legtima na propositura de ao civil pblica para questionar relao de consumo resultante de ajuste a envolver carto de crdito. RECURSO EXTRAORDINRIO N 441.318-3/DF - Relator: Ministro MARCO AURLIO Recorrente: Unicard Banco Mltiplo S.A. Advogados: Antonio Chaves Abdalla e outro. Recorrido: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidncia do Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Braslia-DF, 25 de outubro de 2005. Marco Aurlio - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Marco Aurlio - O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, por maioria de votos, julgando embargos infringentes, assentou a legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica com o fim de declarar nulos dispositivos contratuais que estariam a contrariar os direitos dos consumidores, nos termos do artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. No caso, trata-se de clusula referente proteo adicional para cartes de crdito. Mediante embargos de declarao, buscou-se manifestao quanto ao mrito. Ao desprov-los, o Colegiado consignou competir Turma Cvel a anlise da questo, uma vez ultrapassada a preliminar. O recorrente aponta como violado o artigo 127 da Carta da Repblica, alegando a ilegitimidade do Ministrio Pblico, porquanto o direito defendido no se enquadra nas espcies de interesses difusos, coletivos ou individuais indisponveis, residindo apenas no campo dos interesses individuais disponveis (f. 323). Sustenta no ter havido imposio, coao ou qualquer outra modalidade abusiva, tampouco prejuzo para os clientes, sendo que vrios deles concordaram com a cobrana da proteo adicional, efetuando o pagamento e beneficiando-se com a proteo, havendo clientes que no optaram pelo servio. O recurso especial no foi conhecido. O crivo de admissibilidade do extraordinrio est s f. 378 e 379. O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pelo desprovimento do recurso, ante fundamentos assim sintetizados (f. 415):
Recurso extraordinrio. Ao civil pblica. Contrato de carto de crdito. Relao de consumo. Alegao de violao aos arts. 127 e seguintes da CF. - I - Legitimao ativa do Ministrio Pblico. - II - Precedentes da Corte Suprema. - III - Parecer pelo improvimento do recurso.
471
Supremo Tribunal Federal
o relatrio. Voto O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) - Na interposio deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de f. 327 a 332 e 364 a 366 evidenciam a regularidade da representao processual e do preparo. Quanto oportunidade, a notcia do acrdo relativo aos embargos de declarao foi veiculada no Dirio de 23 de outubro de 2002, quarta-feira (f. 259), ocorrendo a manifestao do inconformismo em 7 de novembro imediato, quinta-feira (f. 315), no prazo assinado em lei. Trata-se, na espcie, de relao jurdica de consumo, considerado o servio prestado pelo recorrente. O tema interessa a cidados dos mais diversos segmentos, valendo notar que dificilmente seria vivel o acionamento individual do Judicirio. Os interesses irradiam-se, revelando, repita-se, relao de consumo a envolver titulares de direitos que tm origem comum, atraindo, por isso mesmo, a competncia prevista no artigo 129, inciso III, da Constituio Federal e no Cdigo do Consumidor - Lei n 8.079/90 -, mais precisamente nos artigos 81 e 82 nele insertos. Sob o ngulo da poltica judiciria, da entrega da prestao jurisdicional em tempo razovel, h de se homenagear o macro-:::-
processo, que surge com a propositura de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, evitando-se a multiplicao de demandas. Da o acerto do que decidido pela Corte de origem, ao assentar a legitimidade do Ministrio Pblico. Esta se faz presente nas relaes de consumo que se mostrem lineares, como hoje dado constatar em face dos cartes de crdito. Confirase com os precedentes da Corte: Recurso Extraordinrio n 163.231-3/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Maurcio Corra, Dirio da Justia de 29 de junho de 2001, e Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 491.195-7/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, Dirio da Justia de 7 de maio de 2004. Conheo do extraordinrio e o desprovejo. Extrato de ata Deciso: A Turma negou provimento ao recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Unnime. 1 Turma, 25.10.2005. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 24.02.2006.)
CONTRIBUIO SOCIAL PROVENTOS PERODO COBERTO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/98. - Consoante dispe o inciso II do artigo 195 da Constituio Federal, na redao imprimida pela Emenda Constitucional n 20/98, descabe a cobrana de contribuio social sobre os proventos de aposentadoria. AGRAVO ARTIGO 557, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. - Se o agravo manifestamente infundado, impe-se a aplicao da multa prevista no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, arcando a parte com o nus decorrente da litigncia de m-f. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 411.303-1/MG - Relator: Ministro MARCO AURLIO
472
Agravante: Municpio de Belo Horizonte. Advogada: Dayse Maria Andrade Alencar. Agravado: Roberto Fernando Porto. Advogada: Maria Conceio Rosana de Figueiredo Interessada: Beneficncia da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte Beprem. Advogado: Jorge Moiss Jnior. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidncia do Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 18 de outubro de 2005. Marco Aurlio - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Marco Aurlio - folha 333, proferi deciso do seguinte teor:
Contribuio social - Proventos e penses Perodo posterior Emenda Constitucional n 20/98. 1. Afasto o sobrestamento determinado folha 329. 2. Com a Emenda Constitucional n 20/98, foi inserida no inciso II do artigo 195 da Carta Federal a norma proibitiva da incidncia de contribuio sobre proventos e penses: ...no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; Da o Tribunal ter deferido, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.010, medida acauteladora para suspender a eficcia das expresses e inativo, e dos pensionistas e do provento ou da penso, constantes do artigo 1, cabea, da Lei n 9.783, de 28 de janeiro de 1999. 3. Nego seguimento ao recurso extraordinrio interposto pelo Municpio de Belo Horizonte, uma vez que a controvrsia se limita a tal matria, havendo a Corte de origem glosado a cobrana. 4. Publique-se.
O Municpio de Belo Horizonte, no agravo de f. 349 a 355, defende ser constitucional a cobrana da contribuio previdenciria de servidores inativos, mesmo depois da edio da Emenda Constitucional n 20/98. Sustenta que o disposto no artigo 149, 1, da Carta da Repblica no se dirige exclusivamente aos servidores em atividade, inexistindo qualquer distino entre estes e os inativos. O artigo 40 da Carta permitiria aos entes federados instituir contribuio dos servidores para o custeio de benefcios a eles destinados, no havendo sido excludos os aposentados, assim como o 8 desse artigo asseguraria aos inativos a reviso dos proventos na mesma proporo dos vencimentos dos ativos, mostrando-se justa a contribuio, de modo a manter tais vantagens. Assevera, evocando o artigo 201, 2, da Lei Maior, que os servidores pblicos tm jus a aposentadoria diferenciada daquela percebida pelos trabalhadores da iniciativa privada, no podendo ser equiparados aos que so vinculados ao Regime Geral da Previdncia Social. Salienta ainda que a contribuio em exame tem natureza extrafiscal e, at em razo do princpio da isonomia, deve incidir sobre vencimentos e proventos. O agravado, a par de instado, no apresentou impugnao (certido de f. 358). o relatrio. Voto O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) - Na interposio deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe so inerentes. A pea, subscrita por procuradora municipal, restou protocolada no prazo dobrado, a que tem jus o agravante. A deciso atacada foi veiculada no Dirio de 12 de agosto de 2004, quinta-feira (f. 339), ocorrendo a manifestao do inconformismo, via fac-smile, em 23 subseqente, segunda-feira (f. 341). A juntada do original aos autos deu-se em 26 imediato, quinta-feira (f. 349). Conheo. Mesmo diante da referncia a precedentes do Plenrio, insiste o Municpio em asseverar a
473
legitimidade da cobrana da contribuio social no perodo coberto pela Emenda Constitucional n 20/98. Descabe cogitar de base legal nos dispositivos evocados. Desprovejo este agravo e imponho ao agravante, ante a manifesta impropriedade, a multa de cinco por cento sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefcio do agravado. Extrato de ata
nos termos do voto do Relator. Unnime. 1 Turma, 18.10.2005. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Cezar Peluso. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho. Ricardo Dias Duarte Coordenador.
Deciso: A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio, -:::-
(Publicado no DJU de 03.03.2006.)
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - REMUNERAO - TETO VANTAGENS PESSOAIS - SMULA 280/STF I. As vantagens de carter pessoal no so computadas para o efeito do art. 37, XI, da Constituio Federal. Precedentes. II. O exame de lei local no autoriza a admisso do recurso extraordinrio (Smula 280/STF). III. Agravo no provido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 426.345-3/PE - Relator: Ministro CARLOS VELLOSO Agravante: Estado de Pernambuco. Advogado: PGE-PE - Srgio Augusto Santana Silva. Agravada: Isolda Vasconcelos Moury Fernandes. Advogados: Adolfo Moury Fernandes e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 474
Braslia-DF, 6 de dezembro de 2005. Carlos Velloso - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Carlos Velloso - Trata-se de agravo regimental interposto da deciso (f. 146) que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto da deciso denegatria do processamento do recurso extraordinrio. O acrdo recorrido concedeu a segurana para assegurar o direito adquirido da agravada irredutibilidade de vencimentos em face do teto remuneratrio fixado pela Lei Complementar Estadual 23/99, inclusive no que tange s vantagens de carter individual e pessoal. No recurso extraordinrio, fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, sustenta-se,
em sntese, ofensa ao art. 37, XI, XIII e XIV, da mesma Carta. A deciso agravada negou seguimento ao agravo ao entendimento de que o acrdo recorrido se encontra em consonncia com o entendimento desta Corte de que as vantagens pessoais no se incluem no limite previsto no art. 37, XI, da Constituio. Sustenta o agravante, em sntese, a desnecessidade de anlise de norma local, dado que o debate constitucional e foi realizado no acrdo recorrido. Ademais, alega que as Turmas desta Corte reconhecem a autonomia dos Estados-membros da Federao para edio de lei que regulamente a instituio de teto remuneratrio. Ao final, requer o agravante o provimento do presente agravo regimental. o relatrio.
A deciso de ser mantida por seus prprios fundamentos, mormente porque apoiada na jurisprudncia desta Corte. No mesmo sentido: ADI 1.833-MC/PE, Ministro Nri da Silveira, DJ de 22.10.1998; AI 280.829-AgR/PA, Ministro Cezar Peluso, DJ de 17.09.04; RE 362.211-AgR/SP, Ministro Cezar Peluso, DJ de 04.03.05; AI 473.349-AgR/MG, de minha relatoria, DJ de 1.07.05; RE 405.085-AgR/DF e RE 288.477-AgR/SP, Min. Ellen Gracie, DJ de 28.06.05, inter plures. Ademais, verifica-se, no caso, que o exame das questes constitucionais postas no recurso extraordinrio ensejaria a prvia anlise da controvrsia sob o enfoque de legislao local (Lei Complementar Estadual 23/99), o que atrai a incidncia da Smula 280/STF. Do exposto, nego provimento ao agravo. Extrato de ata
Voto O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator) Destaco da deciso agravada:

(...) A deciso de ser mantida. O acrdo recorrido encontra-se em consonncia com o entendimento firmado pela Corte, no sentido de que as vantagens pessoais no se incluem no limite previsto no art. 37, XI, da Constituio Federal. Nesse sentido: RE 141.788/CE, RMS 21.841/DF, RMS 21.857/DF, ADI 1.443/CE, ADI 1.418/SC, inter plures. Ademais, para se chegar ao exame da alegada ofensa Constituio, faz-se necessrio analisar norma infraconstitucional local, o que no possvel em recurso extraordinrio. Incide no caso a Smula 280/STF. Nego seguimento ao agravo (...) (f. 146).
Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2 Turma, 06.12.2005. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes Sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr. Sandra Vernica Cureau. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 03.02.2006.) -:::-
AO PENAL - PRISO PREVENTIVA - EXCESSO DE PRAZO - CUSTDIA QUE PERDURA POR MAIS DE DOIS ANOS - INSTRUO PROCESSUAL AINDA NO ENCERRADA - DEMORA NO IMPUTVEL DEFESA - FEITO DE CERTA COMPLEXIDADE - GRAVIDADE DO DELITO IRRELEVNCIA - DILAO NO RAZOVEL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO HC CONCEDIDO - APLICAO DO ART. 5, LXXVIII, DA CF - PRECEDENTES
475
- A durao prolongada e abusiva da priso cautelar, assim entendida a demora no razovel, sem culpa do ru, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, substancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputao de crime grave. HABEAS CORPUS 84.931-8-CE - Relator: Ministro CEZAR PELUSO Pacientes: Jos Everaldo Patrcio Barroso e Fernando Patrcio Barroso. Impetrantes: Juvenal Lamartine Azevdo Lima e outro. Coator: Superior Tribunal de Justia Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Seplveda Pertence e Eros Grau. Falou pelo paciente o Dr. Fernando Jos Alves de Souza. Braslia-DF, 25 de novembro de 2005. Cezar Peluso - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jos Everaldo Patrcio Barroso e Fernando Patrcio Barroso contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que, apreciando writ com os mesmos objeto e pedido, o indeferiu, nos termos desta ementa:
Criminal. HC. Formao de quadrilha. Entorpecentes. Excesso de prazo. Feito complexo. Pluralidade de rus. Smula 64/STJ. Anulao dos atos posteriores ao recebimento da denncia. Princpio da razoabilidade. Prazo para a concluso da instruo que no absoluto. Trmite regular. Ordem denegada. - I. Hiptese em que o processo criminal instaurado em desfavor dos pacientes foi retardado apenas em parte, em decorrncia da anulao do feito pela Corte Estadual, a pedido da prpria defesa, e por se tratar de feito complexo, em razo da pluralidade de rus (sete), da gravidade dos delitos apurados e dos incidentes sabidamente demorados, como a necessidade de expedio de cartas precatrias. - II. Por aplicao do princpio da razoabilidade, tem-se como justificada a eventual dilao de prazo para a concluso da instruo processual, quando a demora no provocada pelo Juzo ou pelo Ministrio Pblico. - III. O prazo para a concluso da instruo criminal no absoluto. - IV. O constrangimento ilegal por excesso de prazo s pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. - V. Os pacientes foram soltos por determinao desta Corte nos autos de habeas corpus anteriormente impetrado, tendo sido presos, preventivamente, em datas posteriores, por terem reiterado a prtica do crime de trfico de entorpecentes. - VII. Ordem denegada (HC 34.966-CE, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 5 de agosto de 2004).
Narra o impetrante que o paciente Jos Everaldo Patrcio Barroso se encontra preso desde 16 de abril de 2003, em virtude de priso em flagrante, seguida da decretao de custdia preventiva, e o paciente Fernando Patrcio Barroso, desde 30 de junho de 2003, tambm preventivamente. Alega injustificvel excesso de prazo na formao da culpa, tanto sob o ponto de vista da pluralidade de acusados, como da razoabilidade (f. 9). Sem prejuzo da apreciao oportuna do pedido liminar, determinei a expedio de ofcio ao Superior Tribunal de Justia, autoridade apontada como coatora, para que prestasse informaes (f. 220). Vieram estas aos autos, alm de cpia do inteiro teor do acrdo proferido nos autos do HC n 34.966 (f. 226-236).
476
Indeferi o pedido liminar s f. 251-252, sob o seguinte fundamento:

(...) V-se, assim, que os pacientes - soltos mediante concesso de ordens de habeas corpus no STJ (HC n 25.015/CE e HC n 25.014/CE) - encontram-se atualmente presos em funo da decretao de preventiva porque, em liberdade concedida pelo Superior Tribunal de Justia, reiteraram a prtica do crime de trfico de entorpecentes. A priso preventiva de Jos Everaldo Patrcio Barroso em razo da qual, ressalte-se, encontra-se preso este paciente fundou-se na garantia da ordem pblica dada sua priso em flagrante pela prtica do crime de trfico de entorpecentes, data de 7 de abril de 2003, na convenincia da instruo criminal e na garantia da aplicao da lei penal, para que no frustre a eventual execuo de decreto condenatrio, em longa e fundamentada deciso (f. 102 a 104). Pouco tempo depois, a mesma Magistrada, ciente de que Fernando Patrcio Barroso, ora paciente, incidiu na prtica de trfico ilcito de entorpecentes, decretou-lhe igualmente a priso preventiva fundada na garantia da ordem pblica, na convenincia da instruo criminal e da futura aplicao da lei penal (f. 121-2). Pelo que se colhe dos autos, h fundada suspeita de que os pacientes no se encontrem presos em razo da priso preventiva decretada nos autos da Ao Penal n 2002.01.13656-2, da no advindo, portanto, constrangimento legal em virtude da delonga da instruo processual, o que fulmina, logicamente, o pressuposto deste writ, qual seja a ilegalidade do constrangimento. 3. Isto posto, indefiro a liminar pleiteada e determino a expedio de ofcio 2a Vara de Delitos sobre Trfico e Uso de Entorpecentes de Fortaleza para que informe acerca da priso dos pacientes e do estado atual da causa. Aps, PGR.
O Ministrio Pblico Federal pelo indeferimento da ordem (f. 263-270). o relatrio. Voto O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) 1. Insurge-se o impetrante contra acrdo do Superior Tribunal de Justia que, mantendo deciso do Tribunal de Justia do Estado do Cear, indeferiu pedido de habeas corpus, em que alegara excesso de prazo da priso a que esto submetidos os ora pacientes. O paciente Jos Everaldo foi preso em flagrante e posteriormente denunciado como incurso nas sanes do art. 12, c/c o art. 18, inc. III, ambos da Lei n 6.368/76, e art. 1 e 4 da Lei 9.613/98 e art. 288 do Cdigo Penal. Ao paciente Fernando Patrcio foi imputada a prtica dos crimes descritos no art. 1, inc. I e 4, da Lei n 9.613/98 e no art. 288 do Cdigo Penal, tendo-lhe sido decretada priso preventiva por ocasio do recebimento da denncia. Ambos os pacientes foram soltos por determinao do Superior Tribunal de Justia, deliberada no julgamento do HC n 25.015/CE e do HC n 25.014/CE. Em decorrncia de suposto cometimento de novo delito de trfico de entorpecentes, foi decretada a custdia cautelar de Jos Everaldo em 16.04.03 (f. 102-104) e de Fernando Patrcio em 30.06.03 (f. 121-122). O Processo n 2002.01.13656-2, que originou este writ, aps ter sido anulado em 25.02.03, por deciso da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Cear, retomou seu curso em 14.03.2003, j sob a gide da Lei n 10.409/02, que alterou Supremo Tribunal Federal HC 84.931 / CE substancialmente o procedimento relativo aos processos por crimes definidos na Lei n 6.368/76. O primeiro paciente est sob a custdia preventiva do Estado h dois anos, sete meses e seis dias, e o segundo, h dois anos, quatro meses e vinte e dois dias, sem que a instruo do feito de origem se tenha encerrado.
s f. 256-260, juntaram-se aos autos as informaes prestadas pela Juza de Direito da 2 Vara de Delito sobre Trfico e Uso de Substncias Entorpecentes, de Fortaleza/CE. Requer o impetrante concesso da ordem, para que sejam os pacientes colocados em liberdade, por excesso de prazo na formao da culpa.
477
Alis, segundo cpia do termo de audincia (f. 284-285), realizada no ltimo dia 03 de outubro, determinou a Juza monocrtica:
Defiro nos termos e para os fins o que requestado pelo Agente Ministerial. Relativamente s testemunhas Antnio Fernandes de Andrade, Jonh Roosevelt Santos do Vale, Francisca Matilda Fraga do Nascimento e Francisco Pedro da Silva, abrase vista defesa dos acusados Jos Everaldo Patrcio Barroso, Fernando Patrcio Barroso e Patrcia Rodrigues do Nascimento, para que se manifestem sobre o contedo das certides meirinhas de fls. 1.505, 1.539, 1.537v e 1.401v nos termos e no prazo do art, 405 do CPP. (...) Fica aprazada a data de 28 de novembro de 2005, s 13h, para realizao do ato ora prejudicado (grifei).
processuais, atendendo garantia constitucional que se obrigou a observar, considerada a norma do artigo 7 do Pacto de So Jos da Costa Rica, sobre o direito de todo e qualquer acusado a um julgamento em tempo razovel.
o que hoje tambm prescreve o art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica. E a razo por que o Plenrio j assentou que durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar do ru, sem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, substancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputao de crime grave (HC n 85.237-DF; Rel. Min. Celso de Mello; j. em 17.03.2005. Idem, HC n 85.583-MG; 1 Turma; Rel. Min. Seplveda Pertence; j. em 09.08.2005. 2. Do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar a expedio de alvar de soltura dos ora pacientes, se por al no estejam presos. como voto. Extrato de ata
Passaram-se, portanto, mais de dois anos e oito meses do reincio do processo, sem que, at agora, se tenha ultimado a instruo da causa. , a todas as luzes, no razovel tal demora, que no pode atribuda defesa, nem tampouco eventual complexidade da causa, ainda que nesta sejam cinco os acusados. Observo que o processo ficou paralisado por aproximadamente 09 (nove) meses, aguardando o retorno de carta precatria expedida para interrogatrio do co-ru Robson Correa de Souza. Instada a prestar informaes a esta Corte, a Magistrada determinou o desmembramento do feito em relao ao citado co-ru e, de novo, a retomada do curso da ao penal em relao aos pacientes presos preventivamente. Nos termos do decidido no HC n 85.984 (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 22.06.2005): Uma vez configurado o excesso de prazo na formao da culpa, a priso preventiva h de ser afastada. Colhe-se-lhe, a, do voto condutor:
Realmente, a priso preventiva no pode ser projetada indefinidamente no tempo. Incumbe ao Estado aparelhar-se, para cumprir os prazos
Deciso: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurlio na ausncia, justificada, do Ministro Seplveda Pertence. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Falou pelo paciente o Dr. Fernando Jos Alves de Souza. 1 Turma, 25.11.2005. Presidncia do Ministro Marco Aurlio. Presentes sesso os Ministros Cezar Peluso e Carlos Britto. Ausentes, justificadamente, os Ministros Seplveda Pertence e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 16.12.2005.) -:::-
478
HABEAS CORPUS - NULIDADE - BUSCA E APREENSO NO AUTORIZADA - PROVA ILCITA CONDENAO TRANSITADA EM JULGADO - Os vcios existentes no inqurito policial no repercutem na ao penal, que tem instruo probatria prpria. - Deciso fundada em outras provas constantes dos autos, e no somente na prova que se alega obtida por meio ilcito. - invivel, em habeas corpus, o exame aprofundado de provas, conforme reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal. - Recurso em habeas corpus a que se nega provimento. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 85.286-6-SP - Relator : Ministro JOAQUIM BARBOSA Recorrente: Joo Bosco Moreira. Advogados: Jos Erclio Nunes e outro(a/s). Recorrido: Ministrio Pblico Federal Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do Ministro Carlos Velloso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Braslia, 29 de novembro de 2005. Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) - Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus interposto do acrdo prolatado pela 6 Turma do Superior Tribunal de Justia no julgamento do HC 31.385 (Rel. Min. Hamilton Carvalhido). este o teor da ementa do acrdo recorrido:
Habeas corpus. Homicdio qualificado tentado. Busca e apreenso domiciliar. Vcio do inqurito. Desinfluncia. Condenao transitada em julgado. Ordem denegada. - 1. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores assentou j o entendimento no sentido de que, enquanto pea meramente informativa, eventuais nulidades que estejam a gravar o inqurito policial em nada repercutem no processo do ru, notadamente aps o trnsito em julgado do decisum (HC 22.751/RJ, da minha relatoria, in DJ 19/12/2003). - 2. Ordem denegada (f. 111).
O ora recorrente foi condenado pena de onze anos e oito meses de recluso pela prtica do crime tipificado no art. 121, 2, I e IV, c/c arts. 14, II, e 69, todos do Cdigo Penal. Sustenta a nulidade absoluta do acrdo, por violao do art. 5, XI e LVI, da Constituio Federal, do art. 150, 2, do Cdigo Penal e dos arts. 241 e 245 do Cdigo de Processo Penal, em virtude da invaso de sua residncia por dois delegados de polcia e um sargento da Polcia Militar do Estado de So Paulo, sem a existncia do estado de flagrante e sem ser para prestar socorro, os quais, em evidente abuso de autoridade, [o] algemaram [...], revistaram toda sua residncia, apreenderam duas armas [...] e o conduziram, sem dar-lhe voz de priso em flagrante, at porque, como j dito, no existiu flagrante (f. 116). Em contra-razes (f. 131-133), o Ministrio Pblico Federal pugna pelo no-provimento do recurso, ante o trnsito em julgado da
479
condenao, e pela aplicao, ao caso, do entendimento desta Corte:

segundo o qual os vcios do inqurito policial no tm o condo de contaminar a ao penal que dele resultar, visto ter esta instruo prpria (HC 72.095-1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 01.03.96; HC 73.000/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 02.02.96).
Corte. A ttulo de exemplo, transcrevo a ementa do HC 72.095 (Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 1.03.1996):
Habeas Corpus. - firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, sendo o inqurito policial pea de natureza informativa, os vcios nele porventura encontrados no repercutem na ao penal (assim, nos HCs 62.745 e 69.895, bem como no RHC 66.428). - Por outro lado, no o habeas corpus meio idneo para o reexame do conjunto probatrio para se verificar se houve, ou no, insuficincia de prova para a condenao. Habeas corpus indeferido.
O subprocurador-geral da Repblica Haroldo Ferraz da Nbrega opina pelo improvimento do recurso, em parecer de f. 142-146, de onde extraio o seguinte trecho:
O paciente j foi julgado e foi condenado pelo Jri em processo em que negou a autoria. A deciso condenatria transitou em julgado, tendo o paciente ingressado, perante a Justia de So Paulo, com Reviso Criminal (f. 69 e 70). O acrdo do STJ bem repeliu, na linha da nossa processualstica o projeto no deixa respiradouro para o frvolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades, item XVII da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal , a alegao de nulidade (ver f. 108/9), ora reiterada. O parecer no sentido de que o RHC no seja provido.
Nesse mesmo sentido: HC 73.000 (Rel. Min. Maurcio Corra, Segunda Turma, DJ de 02.02.1996) e RHC 53.254 (Rel. Min. Thompson Flores, Primeira Turma, DJ de 03.10.1980). Por outro lado, observo que a condenao do recorrente se deu com amparo em amplo conjunto probatrio, no tendo ficado adstrita aos objetos apreendidos na residncia dele. Valho-me, no ponto, dos fundamentos do voto do Relator, que, s f. 108-109, acrescentou:
De qualquer forma, da simples leitura do acrdo, infere-se que a condenao do paciente no se fundou unicamente na prova que a defesa tacha de nula, o que, por certo, exclui possa falar em nulidade do decisum, gize-se, j transitado em julgado: (...) No mrito, a autoria e a materialidade do delito restaram devidamente demonstradas no bojo dos autos. As armas apreendidas na residncia do apelante (f. 11) foram submetidas percia, e o laudo constatou resultado positivo para disparos recentes (f. 28/31). O exame pericial no veculo oficial (f. 89/90) constatou a presena de vestgios de solo de colorao avermelhada (poeira) em toda lataria. A vtima Ana Barbosa, que narrou o fato delituoso, afirmou que pde ver o ru claramente, pois se encontrava prximo janela (f. 199, 352 e 648). A ofendida Maria de Ftima confirmou o que Ana Barbosa disse, acrescentando que esta afirmou que o autor dos disparos foi o ru.
o relatrio. Voto O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) - Inicialmente, conheo do recurso ordinrio, porquanto interposto tempestivamente e presentes os demais pressupostos de admissibilidade. O recorrente pleiteia a anulao do acrdo que manteve sentena condenatria contra si proferida. Alega que o decisum se funda em prova ilcita, obtida em busca e apreenso no autorizada. Contudo, no caso, tal alegao no merece prosperar. O acrdo recorrido no divergiu da jurisprudncia desta 480
As testemunhas Osvaldo Pereira da Silva e Lus Antnio Rodrigues Viana (f. 353, 649 e 354) reforaram as informaes prestadas pelas vtimas. O Delegado de Polcia Dr. Francisco Norberto da Rocha de Morais (f. 102, 355 e 651) narrou como diligenciou no caso dos autos, determinando que o Sargento Robespierre permanecesse de guarda nas proximidades da casa do ru. Informou que a espingarda calibre 12 e o revlver calibre 38 foram encontrados no quarto debaixo da cama do apelante. Acrescentou que Joo Bosco teve comportamento violento agredindo fisicamente a testemunha e o Dr. Roberto, causando-lhes leses leves. Existem, nesse sentido, as declaraes do Delegado de Polcia Dr. Roberto Martins de Barros e do Sargento Robespierre Gonalves (f. 103, 356, 652; 35, 456 e 653). Diante de todos estes elementos: as palavras das vtimas, os testemunhos dos delegados de polcia e do sargento, as armas apreendidas no quarto do ru sob a sua cama, o veculo oficial com vestgios de solo de colorao avermelhada em toda lataria, resta evidente que Joo Bosco foi autor dos homicdios tentados qualificados. (...) (retirado do HC n 27.398, impetrado contra o mesmo acrdo atacado, f. 100/101). Pelo exposto, denego a ordem. o voto.
Adiciono, aos fundamentos declinados, a assertiva de que o habeas corpus no o meio adequado para anlise aprofundada de matria probatria. Embora conste do presente recurso afirmao no sentido de que a casa do recorrente teria sido invadida por policiais, tal no foi a concluso a que chegou o Juiz de Direito da Comarca de Queluz, que, ao enfrentar a dita afirmao, na sentena de pronncia, assim se manifestou, indicando inclusive documentos constantes dos autos principais:
A Defesa sustenta, tambm, que a casa do ru foi invadida pelos policiais. Requer a nulidade da apreenso e por conseqncia dos laudos respectivos, das armas e projteis apreendidos em sua casa, vez que o foram sem mandado judicial. A casa do ru no foi invadida pelos Delegados Seccionais Francisco Norberto Rocha de Moraes e Roberto Martins de Barros. O prprio ru afirmou que permitiu a entrada dos policiais em sua casa (f. 38, verso). Fato confirmado por eles (f. 355 e 356) e pela testemunha Robespierre, que ficou do lado de fora da casa at ser chamado para entrar (f. 456-verso). No houve, portanto, a violao aventada. Quanto apreenso das armas em poder do ru, elas no eram de sua propriedade, e sim da Secretaria de Segurana Pblica (f. 378). Poderiam, portanto, ser resgatadas pelas autoridades superiores, como foram, sem necessidade de mandado judicial. O ru as detinha irregularmente em sua casa. Ademais eventual vcio na apreenso das armas no se propaga ao laudo pea tcnica de constatao objetiva cuja concluso firma fatos concretos (f. 62).
Ementa: Constitucional. Processual Penal. Habeas corpus. Busca domiciliar. Prova ilcita. - I. A condenao no se apia apenas na busca domiciliar. dizer, h, nos autos da ao penal, outras provas. - II. Exame aprofundado da prova: impossibilidade em recurso especial. - III. HC indeferido.
Como se v, para aferir a veracidade dos fatos alegados no presente recurso, seria necessria profunda incurso na prova dos autos, o que no cabe na estreita via do habeas corpus. Do exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. Extrato de ata Deciso: Negou-se provimento ao recurso, deciso unnime. Ausente, justificadamente, neste
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: HC 75.497 (Rel. Min. Mauricio Corra, Segunda Turma, DJ de 09.05.2003) e HC 72.528 (Rel. Min. Octvio Gallotti, Primeira Turma, DJ de 02.02.1996).
481
Tambm, nesse aspecto, no se configurou dissenso com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, recentemente decidiu esta Segunda Turma, por unanimidade, no julgamento do RHC 85.254 (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 04.03.2005):
julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2 Turma, 29.11.2005. Presidncia do Senhor Ministro Carlos Velloso. Presentes sesso a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. -:::-
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Ferraz da Nbrega. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 24.03.2006.)
AO PENAL - SENTENA - CONDENAO - CAPTULO DECISRIO - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECLUSO - FIXAO DA PENA-BASE - CLCULO - CONSIDERAO CONJUNTA E INDISCRIMINADA DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDNCIA DO RU INOBSERVNCIA DO CRITRIO TRIFSICO OU DAS TRS FASES - NULIDADE CARACTERIZADA - CAPTULO ANULADO - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM PRECEDENTES - INTELIGNCIA DOS ARTS. 59, 61, I, E 68 DO CP - nulo o captulo decisrio de sentena condenatria que, sem observar os clculos segundo o critrio trifsico, considera, para efeito de fixao da pena-base, os maus antecedentes e a reincidncia do ru. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS N 84.295-0-RJ - Relator: Ministro CEZAR PELUSO Recorrentes: Luiz Jorge Bglia da Silva ou Luiz Cludio de Souza Vieira ou Luiz Jorge Briglia da Silva. Advogada: Karine Faria Braga Michel. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, estendendo os efeitos desta deciso ao condenado Carlos Adalberto Martins Ribeiro, nos termos do voto do Relator. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Seplveda Pertence. Braslia-DF, 29 de novembro de 2005. Cezar Peluso - Relator. Relatrio Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) 1. O il. Subprocurador-Geral da Repblica, 482 Edson Oliveira de Almeida, no parecer de f. 158-159, sintetizou com preciso o caso e opinou pelo provimento parcial do recurso, nos seguintes termos:
A sentena do MM. Juzo da 24 Vara Criminal do Rio de Janeiro condenou o paciente e seu outro comparsa a 10 anos e 6 meses de recluso, mais multa, por infringncia ao art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. O Tribunal de Alada Criminal, dando parcial provimento ao apelo da defesa, reduziu a pena privativa da liberdade para oito anos de recluso. O recurso ordinrio, apontando vcio na individualizao da pena, postula a anulao da sentena. No caso, a pena-base foi fixada em seis anos, acrescida de dois (um tero) pelas qualificadoras, resultando a pena final de oito anos de recluso. Reclama, sem razo, do tratamento uniforme dispensado aos dois rus na questo da fixao da pena. que, embora para ambos a fundamentao tenha sido a mesma, disso no resulta nulidade se as circunstncias avaliadas so idnticas. Entretanto, na fixao da pena-base, levou-se em considerao, alm de outras circunstncias,
a reincidncia e os maus antecedentes dos rus. Portanto, houve a avaliao englobada, na primeira fase, junto com as circunstncias judiciais desfavorveis, da agravante da reincidncia, que deveria ser sopesada na segunda fase, como manda o art. 68 do Cdigo Penal. Isso posto, verificada a desobedincia ao mtodo trifsico, opino pelo provimento parcial do recurso, que deve ser estendido ao coru, para, sem prejuzo da condenao e da manuteno da priso, anular a sentena na parte em que fixou a pena privativa de liberdade, devendo outra ser proferida em conformidade com a lei penal.
da sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
O carter discricionrio que envolve o sistema de fixao da pena, objeto do mencionado artigo 59 do CP, vinculado a determinaes legais e constitucionais que obrigam individualizao da medida concreta, mediante suficiente fundamentao (inc. IX do art. 93 da Constituio Federal). A sentena considerou como circunstncias judiciais, na primeira fase de fixao da pena, assim os maus antecedentes, como a reincidncia dos acusados:
Atendendo s diretrizes do art. 59 do Cdigo Penal, sendo os rus reincidentes e com pssimos e vrios antecedentes penais, demonstrando personalidade distorcida, sem qualquer inibio quanto a responder perante a Justia e alta periculosidade, s circunstncias e conseqncias do delito e ao dolo com que agiram, fixo a pena base em 07 (sete) anos de recluso, que, pela existncia de duas qualificadoras, aumento da metade, perfazendo a pena total e definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de recluso a ser cumprida em regime fechado e multa que, pelos mesmos critrios e verificando a situao econmica dos rus, fixo em 40 diasmulta, a qual exacerbo pelas qualificadoras em metade, perfazendo a pena de multa em 60 (sessenta) dias-multa, sendo cada dia multa no valor mnimo permitido em lei (f. 13).
o Relatrio. Voto O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - 1. Assiste razo Procuradoria-Geral da Repblica. Em ateno norma constitucional que obriga a lei a regular a individualizao da pena (inc. XLVI do at. 5 da Constituio Federal), o Cdigo Penal dispe acerca do sistema trifsico (Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Cdigo Penal, remanescem as divergncias suscitadas sobre as etapas da aplicao da pena. O Projeto opta claramente pelo critrio das trs faces, predominante na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao clculo, finalmente, as causas de diminuio e aumento. Tal critrio permite o completo conhecimento da operao realizada pelo juiz e a exata determinao dos elementos incorporados dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instncia, o quantum da majorao decorrente de uma agravante, o recurso poder ferir com preciso essa parte da sentena, permitindo s instncias superiores a correo de equvocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcana-se, pelo critrio, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal), verbis:
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste Cdigo; em segui-
A Terceira Cmara do Tribunal de Alada Criminal do Estado do Rio de Janeiro reduziu a pena-base, que a sentena fixara em sete, para seis anos de recluso. Ao faz-lo, porm, o acrdo, no mesmo sentido da sentena condenatria, imputou a exacerbao, a um s tempo, aos maus antecedentes dos acusados e reincidncia, como se v f. 17:
(...) Os apelantes so reincidentes, sendo que Luiz registra onze anotaes em sua FAC, com crimes de homicdios, roubos, furtos, quadrilha ou bando e extorso mediante seqestro, enquanto que Carlos registra nove anotaes com homicdio, contravenes, trfico de entorpecentes, roubos, quadrilha ou
483
bando, furto e latrocnio. Acontece que nada justifica a fixao da pena-base em sete anos de recluso, motivo pelo qual dou parcial provimento ao recurso para fix-la em seis anos. Da mesma forma, o aumento das penas pelas qualificadoras, sem fundamentao, em razo do entendimento desta egrgia Cmara, deve ser reduzido para um tero.
qentemente, anular a sentena no captulo em que lhe individualizou a pena privativa de liberdade, devendo outra ser prolatada nesse ponto, com estrita observncia do critrio trifsico de fixao da pena. Estendo, outrossim, os efeitos desta deciso ao condenado Carlos Adalberto Martins Ribeiro, nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal. como voto. Extrato de ata Deciso: A Turma deu parcial provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, estendendo os efeitos desta deciso ao condenado Carlos Adalberto Martins Ribeiro, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurlio na ausncia, ocasional, do Ministro Seplveda Pertence. 1 Turma, 29.11.2005. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 16.12.2005.) -:::-
Evidente que, mais uma vez, os clculos no foram explicitados e s podem ser inferidos aos termos genricos dos elementos levados em considerao pelo Magistrado de 1 grau e pelo Tribunal de Alada Criminal do Estado do Rio de Janeiro, o que no se me afigura bastante para que se possa dar por observado o sistema trifsico de fixao da pena. o que tem proclamado esta Corte, como se v ementa do HC n 70.899 (Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22.03.1994):
Sentena condenatria: Fixao da pena pelo mtodo trifsico. Considerao como agravantes, no s da reincidncia, que o , mas tambm dos antecedentes do ru, que so critrio para a determinao da pena base: nulidade, no ponto, da deciso.
2. Acolho, portanto, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, para dar parcial provimento ao recurso, a fim de, sem prejuzo da condenao e da priso do ora paciente, cassar os acrdos do Superior Tribunal de Justia e da Terceira Cmara do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro e, conse-
484
NDICE NUMRICO
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
NMERO 1.0000.05.422602-2/000 1.0000.05.429153-9/000 1.0015.05.022642-0/001 1.0024.00.002566-8/001 1.0024.01.580345-5/001 1.0024.02.699170-3/001 1.0024.02.710262-3/001 1.0024.02.853841-1/001 1.0024.02.857094-3/001 1.0024.03.058955-0/001 1.0024.03.143137-2/001 1.0024.03.152983-7/001 1.0024.03.184034-1/001 1.0024.03.886202-5/001 1.0024.04.196782-9/001 1.0024.04.340869-9/001 1.0024.04.404194-5/001 1.0024.04.411805-7/003 1.0024.04.429022-9/001 1.0024.04.516132-0/001 1.0024.04.518754-9/001 1.0024.04.530110-8/001 1.0024.04.539765-0/001 1.0024.04.540468-8/001 1.0024.05.627090-3/001 1.0024.05.629259-2/001 1.0024.05.642885-7/001 1.0024.05.649949-4/001 1.0024.05.783984-7/002 1.0024.05.812518-8/001 1.0024.99.087757-3/001 1.0027.01.008838-6/001 1.0027.03.008115-5/001 1.0035.03.022212-5/001 1.0035.04.032375-6/001 1.0079.05.225474-9/001 1.0107.05.930319-1/001 1.0137.05.930344-6/001 1.0145.03.117220-1/001 1.0145.04.128245-3/001
ESPCIE MS HC Agravo Instr. Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Instr. Agravo Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Reg. Agravo Instr. Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Instr. Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Crim.
COMARCA Belo Horizonte Joo Pinheiro Alm Paraba Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Uberlndia Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Betim Araguari Araguari Contagem Cambuquira Carlos Chagas Juiz de Fora Juiz de Fora
RELATOR: DES.
PG.
Dorival Guimares Pereira . . . . .148 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . 342 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . .103 Reynaldo Ximenes Carneiro . . . . 337 Guilherme Luciano Baeta Nunes . 123 Jos Francisco Bueno . . . . . . . . 275 Roberto Borges de Oliveira . . . . .132 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . .108 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . 306 Schalcher Ventura . . . . . . . . . . . .176 Isalino Lisba . . . . . . . . . . . . . . . 209 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . 243 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . 86 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . 178 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . .109 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . 214 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . .112 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Francisco Figueiredo . . . . . . . . . . 234 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . 188 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . 94 Fernando Caldeira Brant . . . . . . 320 Maciel Pereira . . . . . . . . . . . . . . .125 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . .194 Evangelina Castilho Duarte . . . . 324 Otvio de Abreu Portes . . . . . . . .127 Eduardo Marin da Cunha . . . . . 279 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . 390 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . 283 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . .199 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . .145 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . 258 Jos Antonino Baa Borges . . . . 374 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . 251 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . 357 485
ndice Numrico
1.0145.04.187073-7/001 Reex. Nec. Juiz de Fora 1.0182.05.931274-0/001 Agravo Conquista 1.0210.02.005975-9/001 Ap.Crim. Pedro Leopoldo 1.0223.04.135641-9/001 Ap.Crim. Divinpolis 1.0232.05.008675-9/001 Agravo Dores do Indai 1.0267.05.931539-5/001 Rec.Sent.Estr. Francisco S 1.0313.04.133295-5/001 Ap.Cvel Ipatinga 1.0324.04.020408-7/001 Ap.Cvel Itajub 1.0342.04.044296-0/001 Ap.Cvel Ituiutaba 1.0344.03.008920-7/001 Ap.Cvel Iturama 1.0351.04.031800-5/001 Ap.Crim. Janaba 1.0400.00.002614-8/001 Ap.Cvel Mariana 1.0418.05.932140-0/001 Ap.Cvel Minas Novas 1.0429.04.004266-6/001 Reex. Nec. Monte Azul 1.0433.04.121037-1/001 Ap.Cvel Montes Claros 1.0452.04.014945-5/001 Ap.Crim. Nova Serrana 1.0467.05.930550-9/001 Ap.Crim. Palma 1.0467.05.931888-2/001 Ap.Cvel Palma 1.0480.04.060389-0/001 Ap.Cvel Patos de Minas 1.0480.98.001690-5/001 Ap.Crim. Patos de Minas 1.0512.03.013818-8/001 Ap.Cvel Pirapora 1.0542.05.930479-1/001 Ap.Crim. Resende Costa 1.0592.05.002925-1/001 Ap.Cvel S. Rita de Caldas 1.0621.04.006196-5/001 Ap.Crim. So Gotardo 1.0629.04.016393-9/001 Ap.Crim. S. J Nepomuceno 1.0671.05.931864-0/001 Ap.Cvel Serro 1.0672.04.136231-6/001 Ap.Cvel Sete Lagoas 1.0686.04.098455-7/001 Ap.Crim. Tefilo Otoni 1.0701.04.069951-7/001 Agravo Instr. Uberaba 1.0702.01.015956-5/001 Ap.Cvel Uberlndia 1.0702.02.035979-1/001 Ap.Cvel Uberlndia 1.0702.05.219888-5/001 Agravo Uberlndia 1.0704.03.020126-0/001 Ap.Cvel Una 1.0713.04.037092-4/001 Ap.Cvel Viosa 1.0713.04.040833-6/001 Ap.Cvel Viosa 1.0778.03.001210-9/001 Ap.Cvel Arinos 2.0000.00.459.492-7/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.462948-9/000 Ap.Crim. Divinpolis 2.0000.00.470712-4/000 Ap.Cvel So S. do Paraso 2.0000.00.473715-7/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.478843-6/000 Ap.Cvel Itajub 2.0000.00.481731-6/000 Ap.Crim. Vespasiano 2.0000.00.482030-8/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.488347-2/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.489902-7/000 Confl.Comp. Areado 2.0000.00.490803-6/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.490909-3/000 Ap.Cvel So S. do Paraso 2.0000.00.492752-2/000 Ap.Cvel Belo Horizonte 2.0000.00.495722-6/000 Ap.Crim. Pouso Alegre 2.0000.00.497115-9/000 Ap.Crim. Mateus Leme 486
Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . 81 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . . 97 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . . 402 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . . . . . 418 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . . 245 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . 399 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Clio Csar Paduani . . . . . . . . . . . 204 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . 287 Gudesteu Biber . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . 140 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . 331 Pinheiro Lago . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . 387 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . 382 Edivaldo George dos Santos . . . . 197 D. Vioso Rodrigues . . . . . . . . . . . 120 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Jos Domingues Ferreira Esteves . 201 Srgio Braga . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Edelberto Santiago . . . . . . . . . . . . . 415 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . 346 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . 137 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . 302 Alexandre Victor de Carvalho . . . . 354 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . . 207 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . 247 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . 212 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . 166 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . 171 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . 308 Eli Lucas de Mendona . . . . . . . . . 360 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . 312 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . 219 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . 222 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . 88 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . 180 Eulina do Carmo Almeida . . . . . . . 227 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . 182 Antnio Armando dos Anjos . . . . . 406 Delmival de Almeida Campos . . . . 344
2.0000.00.498248-7/000 2.0000.00.498906-4/000 2.0000.00.499421-0/000 2.0000.00.503713-4/000 2.0000.00.505166-3/000 2.0000.00.506286-4/000 2.0000.00.506751-6/000 2.0000.00.506886-4/000 2.0000.00.507456-0/000 2.0000.00.507542-1/000 2.0000.00.509470-8/000 2.0000.00.512284-7/000 2.0000.00.512778-4/000 2.0000.00.516920-4/000 2.0000.00.518677-6/000 2.0000.00.518823-8/000
Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Crim. Ap.Cvel Ap.Cvel
Uberaba Uberlndia Carangola Belo Horizonte Ipanema Belo Horizonte Pedro Leopoldo Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Arcos Pratpolis Uberlndia Uberlndia Juiz de Fora
Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . . 152 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . 261 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Jos Amancio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . . 160 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . . 263 Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . . . . 422 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . 231 William Silvestrini . . . . . . . . . . . . . . . 366 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . . 267 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA NMERO-UF 39.984-SP 173.190-SP 204.079-SC 735.723-RS 756.738 - MG 757.411-MG 769.545-SP 772.815-RS ESPCIE HC REsp REsp REsp REsp REsp REsp REsp RELATOR: MINISTRO PG. 452 431 446 458 435 438 444 454
Arnaldo Esteves Lima . . . . . . . . . Barros Monteiro . . . . . . . . . . . . . . Cesar Asfor Rocha . . . . . . . . . . . . Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Scartezzini . . . . . . . . . . . . . Fernando Gonalves . . . . . . . . . . Eliana Calmon . . . . . . . . . . . . . . . Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . .
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NMERO-UF 84.295-0-RJ 84.931-8-CE 85.286-6/SP 411.303-1/MG 426.345-3/PE 441.318-3/DF ESPCIE RO em HC HC RO em HC Ag.Reg. no RE Ag.Reg. no Agr.Instr. RE -:::RELATOR: MINISTRO PG. 482 475 479 472 474 471
487
ndice Numrico
Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . Joaquim Barbosa . . . . . . . . . . . . . Marco Aurlio . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos Velloso . . . . . . . . . . . . . . . Marco Aurlio . . . . . . . . . . . . . . . .
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-A-
ABANDONO MORAL Indenizao - Dano moral - Impossibilidade Art. 159 do CC/1916 - Inaplicabilidade - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 ABONO SALARIAL Previdncia privada - Aposentado - Equiparao - Proventos - Complementao . . . . . . . 320 ABSOLVIO Ameaa - Dolo especfico - Ausncia . . . . 382 Crime contra a Administrao Pblica - Contrato administrativo - Projeto arquitetnico - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade Dolo - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . 402 AO ACIDENTRIA - Vide: Acidente do trabalho AO ANULATRIA Ato administrativo - Policial militar - Excluso da corporao - Processo administrativo Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 253 Dbito tributrio - ICMS - Mercadoria - Bonificao - Prova - Substituio tributria . . . . . . . . 214 Escritura pblica - Doao - Investigao de paternidade - Cumulao de pedidos - Usufruturio - Litisconsrcio necessrio . . . 135 Protesto de ttulo - Cheque - Requisitos - Factoring Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . . . 219 Registro civil - Paternidade - Reconhecimento voluntrio - Boa-f - Infrao penal - Noocorrncia - Improcedncia do pedido . 204 Registro de Imveis - Alienao - Procurao revogada - Procurador - Adquirente - M-f Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . 123 AO CIVIL PBLICA Carto de crdito - Proteo adicional - Relao de consumo - Ministrio Pblico - Legitimidade ativa (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . 471
Imvel rural - Reserva legal - Floresta nativa Inexistncia - Irrelevncia - Adquirente Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . 292 Poder Pblico - Obrigao de fazer - Esgoto sanitrio - Municpio - Poder discricionrio Incluso em oramento . . . . . . . . . . . . . 140 AO COMINATRIA Alongamento da dvida - Financiamento Crdito rural - Reviso contratual - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Obrigao de fazer - Tutela especfica - Liminar - Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Tutela antecipada - Plano de sade - Cirurgia Obesidade mrbida - Urgncia - Ausncia de prova - Doena preexistente - Perodo de carncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 AO DE ALIMENTOS - Vide: Alimentos AO DE COBRANA Despesas mdico-hospitalares - Internao Estado de perigo - Negcio jurdico Manifestao de vontade - Vcio . . . . . 180 Plano de sade - Cirurgia - Stent - Excluso de cobertura - Clusula abusiva . . . . . . . . 306 Previdncia privada - Abono - Natureza salarial - Aposentado - Equiparao - Proventos Complementao . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
ndice Alfabtico e Remissivo
Previdncia privada - Contrato de adeso Clusula contratual - Interpretao - Suicdio involuntrio - Morte acidental . . . . . . . . 163 Seguro obrigatrio - DPVAT - Lei 6.194/1974 Prmio - Comprovante de pagamento Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Seguro obrigatrio - DPVAT - Prmio - Prova do pagamento - Desnecessidade . . . . . . . 127
489
Seguro obrigatrio - DPVAT - Quitao - Valor parcial - Complementao . . . . . . . . . . 188 AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO - Vide: Consignao em pagamento AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE - Vide: Investigao de paternidade AO DE PRESTAO DE CONTAS - Vide: Prestao de contas AO DECLARATRIA Ausncia - Morte presumida - Fases legais - Art. 22 a 39 do CC/2002 - Art. 1.159 e ss. do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Inexistncia de relao jurdica - Instalao de linha telefnica - Documento furtado Indenizao - Dano moral - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Inexistncia de relao jurdica - Scio-gerente Sociedade comercial - Dbito tributrio - Dolo No-configurao - Voto vencido . . . . . . 112 Nulidade - Clusula contratual - Financiamento bancrio - Comisso de permanncia - Taxa de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Nulidade - Infrao de trnsito - Multa Notificao prvia - Ausncia . . . . . . . . 194 AO DISCRIMINATRIA Terra devoluta - Autor - nus da prova . . . . 73 AO MONITRIA Alteraes - Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . 33 Prestao de servios educacionais - Revelia Efeitos - Ttulo executivo judicial - Apelao - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 AO PENAL - Vide: Processo penal (STF) AO POPULAR Requisitos - Municpio - Estao de rdio - Base de telefonia celular - Dano ao meio ambiente 490
e sade - Ausncia de prova - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 AO REVISIONAL DE CONTRATO Discusso da dvida - Medida cautelar inominada - Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes - Tutela antecipada - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 Financiamento habitacional - Saldo devedor Reajuste - INPC - Amortizao - Tabela Price Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 ACIDENTE DE TRNSITO Homicdio culposo - Leso corporal culposa Concurso formal - Fixao da pena . . . 344 Indenizao - Dano material - Buraco em via pblica - Municpio - Omisso - Via administrativa - Indeferimento - Dano moral - Nocaracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Indenizao - Dano material - Empregador Preposto - Culpa - Nexo causal - Prova . . 283 Indenizao - Dano moral - Conduo de eleitores - Transporte gratuito atpico - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Seguro obrigatrio - DPVAT - Nexo causal presumido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 ACIDENTE DO TRABALHO Aposentadoria por invalidez - INSS - Contribuio previdenciria - Ausncia - Omisso do empregador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 ACIDENTES PESSOAIS - Vide: Seguro (STJ) ACORDO JUDICIAL Plano de sade - Previso de cirurgia plstica Procedimento esttico - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 ADMINISTRAO PBLICA Obra pblica - Esgoto sanitrio - Municpio - Poder discricionrio - Incluso em oramento . . 140 Princpio da moralidade - Princpio da dignidade da pessoa humana - Servidora pblica -
Gravidez - Cargo em comisso - Exonerao ad nutum - Indenizao . . . . . . . 287 Servidor pblico municipal - Transferncia - Ato administrativo - Ausncia de motivao . 98 ADVOGADO Ru preso - Direito de entrevista - Interrogatrio Citao pessoal - Ausncia - Nulidade . . 357 Vide tambm: Honorrios de advogado AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA - ANEEL - Vide: Resoluo ALIENAO DE BENS Execuo - Citao posterior - Fraude execuo - No-configurao - Arresto - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Imvel - Procurao revogada - Procurador Adquirente - M-f - Ao anulatria - Registro de imveis - Procedncia do pedido . . . . 123 ALIENAO FIDUCIRIA Busca e apreenso - Veculo - Detran Impedimento de circulao - Falta de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 ALIMENTOS Esplio - Ilegitimidade passiva - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Filho maior - Doena - Penso - Interdio Pedido - Iniciativa - Prazo . . . . . . . . . . . 234 Natureza intuitu familiae - Maioridade de um dos beneficirios - Penso alimentcia Reduo - Improcedncia do pedido . . 108 Vide tambm: Penso alimentcia ALIMENTOS PROVISIONAIS Termo final - Sentena - Separao judicial - Culpa do alimentando - Voto vencido (STJ) . . . . 446 ALONGAMENTO DA DVIDA Ausncia de requisitos - Financiamento Crdito rural - Reviso contratual - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Crdito rural - Lei 9.138/1995 - Requerimento administrativo - Prazo - Resoluo 2.238/1996 - Bacen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 ALUGUEL Arbitramento - Liquidao de sentena - Posse precria - Comodato - Tempo indeterminado - Notificao - No-restituio do imvel Esbulho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 AMEAA Dolo especfico - Ausncia - Absolvio - Desacato - Elemento subjetivo - Condenao . . . . . 382 AMPLA DEFESA - Vide: Princpo da ampla defesa ANEEL - Vide: Resoluo ANTECEDENTES CRIMINAIS Ausncia - Ru primrio - Homicdio qualificado - Priso preventiva - Requisitos - No-configurao - Liberdade provisria . . . . . . 399 Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia Fixao da pena - Critrio trifsico Observncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . 452 Reincidncia - Fixao da pena - Critrio trifsico - Inobservncia - Sentena - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 APELAO CVEL Cabimento - Ao monitria - Revelia - Ttulo executivo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 APELAO CRIMINAL Assistente da acusao - Habilitao - Prazo Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . 411 Cognio ampla - Ministrio Pblico - Sentena - Reformatio in melius - Admissibilidade 406 Devoluo restrita - Reconhecimento de qualificadora - Impossibilidade - Homicdio doloso - Tribunal do Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 APOSENTADORIA Servidor pblico - Ipsemg - Custeio da sade Contribuio - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
491
Servidor pblico - Proventos - Contribuio social - Cobrana - No-cabimento - EC 20/1998 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Acidente do trabalho - INSS - Contribuio previdenciria - Ausncia - Omisso do empregador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 APROPRIAO INDBITA Crime continuado - Requisitos - Contador Exerccio de profisso - Causa de aumento de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 Crime continuado - Valorao da prova - Tortura - Maus-tratos - Desclassificao . . . . . . 390 Pequeno valor da coisa - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . 458 ARBITRAMENTO - Vide: Liquidao de sentena ARMA Arma de fogo - Apreenso - Potencialidade lesiva - Laudo pericial - Desnecessidade - Roubo qualificado (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Arma de fogo - Concurso de pessoas - Roubo qualificado - Grave ameaa - Posse da res Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Emprego de arma - Concurso de pessoas Roubo qualificado - Fixao da pena Critrio trifsico - Inobservncia - Princpio da individualizao da pena - Sentena penal - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . . . . 482 Emprego de arma - Roubo qualificado Fixao da pena - Critrio trifsico Antecedentes criminais - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . 452 ARRASTO - Vide: Roubo qualificado ARRECADAO DE BENS Publicao de editais - Ausncia - Morte presumida - Declarao - Fases legais . . . . 97 ARRESTO Impossibilidade - Execuo - Alienao de bem anterior citao - Fraude execuo No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 492
ASSALTO - Vide: Roubo ASSISTNCIA JUDICIRIA Garantia constitucional - Declarao de pobreza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR - Vide: Plano de sade ASSISTENTE DA ACUSAO Habilitao - Prazo - Apelao criminal Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . 411 Recurso supletivo - Ministrio Pblico - Apelao criminal - Devoluo restrita - Reconhecimento de qualificadora - Impossibilidade - Homicdio doloso - Tribunal do Jri . . . . . . . . . . . . . 346 ATO ADMINISTRATIVO Policial militar - Excluso da corporao Processo administrativo - Ao anulatria Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 253 Taxa de licena - Desvio de bem ou renda pblica - Evento turstico - Interesse pblico Boa-f - Prefeito - Crime de responsabilidade - No-configurao . . . . . . . . . . . 374 Vide tambm: Administrao Pblica AUSNCIA Morte presumida - Declarao - Fases legais Art. 22 a 39 do CC/2002 - Art. 1.159 e ss. do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 AUTO DE CORPO DE DELITO Estupro - Menor de 14 anos - Presuno de violncia - Declarao da vtima Testemunha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Percia - Desnecessidade - Testemunha Tortura - Crime prprio - Funcionrio pblico - Maus-tratos - Desclassificao . . . . . . 390 AUTORIA Estupro - Declarao da vtima - Valorao da prova (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Policial civil - Tortura - Declarao da vtima Valorao da prova - Condenao . . . . 415
-B-
Vide tambm: Veculo BOA-F Evento turstico - Interesse pblico - Desvio de bem ou renda pblica - Crime de responsabilidade - Ausncia de dolo - Absolvio . . 374 Paternidade - Reconhecimento voluntrio - Erro - Dolo - Coao - Simulao - Fraude Inexistncia - Ao anulatria - Registro civil - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . 204 BUSCA E APREENSO Devoluo de bens - Requisitos - Trfico de entorpecentes - Art. 34 da Lei 6.368/1976 Art. 240 do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Domiclio - Prova ilcita - Inqurito policial - Irregularidade - Instruo criminal - Sentena Condenao - Trnsito em julgado (STF) . 479 Veculo - Alienao fiduciria - Detran Impedimento de circulao - Falta de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
-C-
BACEN Resoluo 2.238/1996 - Crdito rural - Alongamento da dvida - Requerimento administrativo - Prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 BANCO Caixa eletrnico - Saque por terceiro Negligncia - Dever de proteo . . . . . 267 Prestao de contas - Extrato de conta corrente - Irrelevncia - Correntista - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Responsabilidade civil - Indenizao - Dano moral - Preposto - Dados de correntista Uso indevido - Sigilo bancrio - Quebra . 75 BEM DE FAMLIA Penhora - Fiana - Moradia - Direito fundamental Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 BEM IMVEL Alienao - Procurao revogada - Procurador Adquirente - M-f - Ao anulatria Registro de imveis - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Comodato - Tempo indeterminado - Notificao - No-restituio - Esbulho . . . . . . . . . . 132 Imvel rural - Reserva legal - Floresta nativa Inexistncia - Irrelevncia - Adquirente Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . 292 Promessa de compra e venda - Inadimplemento - Comprador - Resciso contratual Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . 185 Vcio de qualidade - Construtor - Vendedor Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . 88 Vide tambm: Bem de famlia BEM MVEL Pagamento de crdito trabalhista - Natureza alimentar - No-caracterizao - Penhora . 312 Produto defeituoso - Vcio oculto - Fornecedor Comerciante - Responsabilidade solidria . 251
CADASTRO DE INADIMPLENTES Inscrio de nome - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Empresa de telefonia - Indenizao - Dano moral . . . . . . 263 Inscrio de nome - Medida cautelar inominada Tutela antecipada - Impossibilidade (STJ) . 435 Vide tambm: Serasa CAIXA ELETRNICO Saque efetuado por terceiro - Banco Negligncia - Dever de proteo . . . . . 267
CMARA MUNICIPAL Contrato administrativo - Projeto arquitetnico Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade - Dolo - Ausncia de prova . . 402 CARNCIA - Vide: Perodo de carncia CARGO EM COMISSO Servidora pblica - Gravidez - Exonerao ad nutum - Municpio - Indenizao - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
493
CARTA PRECATRIA Intimao - Denncia - Aditamento - Mutatio libelli - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 CARTO DE CRDITO Proteo adicional - Relao de consumo Ministrio Pblico - Ao civil pblica Legitimidade ativa (STF) . . . . . . . . . . . 471 CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Suspenso - Princpio da proporcionalidade Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 CASAMENTO Dissoluo - Culpa do alimentando - Alimentos provisionais - Termo final - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Vigncia do CC/1916 - Regime de bens Alterao - Possibilidade - Art. 1.639, 2, do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . 78, 166, 199 CASO FORTUITO Assalto - Transporte rodovirio - Indenizao Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 145 CAUSA DE AUMENTO DE PENA Apropriao indbita - Contador - Exerccio de profisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 Homicdio culposo - Art. 121, 3 e 4, do CP - Crime de trnsito . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Tortura - Policial civil - Art. 1, II e 4, I, da Lei 9.455/1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 Vide tambm: Roubo qualificado CD - Vide: Violao de direito autoral CDULA RURAL PIGNORATCIA Execuo - Crdito rural - Alongamento da dvida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 CERCEAMENTO DE DEFESA No-ocorrncia - Carta precatria - Intimao Denncia - Aditamento - Mutatio libelli . 390 494
No-ocorrncia - Prova - Empresa de telefonia - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 CHEQUE Cheque pr-datado - Garantia de dvida Fraude - Estelionato . . . . . . . . . . . . . . . 363 Praa de emisso - Ausncia - Validade do ttulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Requisitos - Protesto de ttulo - Ao anulatria - Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . 219 CHEQUE PR-DATADO Garantia de dvida - Fraude - Estelionato Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 CIRCUNSTNCIA ATENUANTE No-caracterizao - Confisso extrajudicial Retratao - Circunstncias judiciais - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Individualizao da pena - Apropriao indbita - Causa de aumento de pena . . . . . . . . 360 Personalidade do agente - Confisso espontnea - Retratao - Atenuante - No-caracterizao - Voto vencido . . . . . . . . . . . . 366 CIRURGIA Emergncia - Plano de sade - Assistncia mdico-hospitalar - Perodo de carncia Irrelevncia - Medida cautelar - Liminar . 328 Menor - Cirurgia em outro municpio Necessidade - Despesas de transporte e dirias - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . 81 Obesidade mrbida - Plano de sade - Acordo Previso de cirurgia plstica - Procedimento esttico - No-caracterizao . . . . . . . . 240 Obesidade mrbida - Urgncia - Ausncia de prova - Doena preexistente - Plano de sade - Perodo de carncia - Tutela antecipada - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . 279 Stent - Plano de sade - Excluso de cobertura - Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . 306
CITAO Alienao de bem anterior - Fraude execuo - No-configurao - Arresto - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Ausncia - Usufruturio - Litisconsrcio necessrio - Investigao de paternidade Ao anulatria - Escritura pblica - Doao - Sentena - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 135 Citao pessoal - Ausncia - Ru preso Interrogatrio - Direito de entrevista Advogado - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 357 CLUSULA ABUSIVA Nulidade - Financiamento bancrio - Comisso de permanncia - Taxa de mercado . . . . 92 Nulidade - Seguro - Prmio - Atraso no pagamento - Resciso unilateral . . . . . . . . . 120 Plano de sade - Cirurgia - Stent - Excluso de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Reviso ex officio - Prestao de servios educacionais - Ao monitria - Revelia - Ttulo executivo judicial - Apelao - Cabimento . . . 324 CLUSULA CONTRATUAL Financiamento bancrio - Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Clusula abusiva - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Interpretao - Plano de sade - Acordo Previso de cirurgia plstica - Procedimento esttico - No-caracterizao . . . . . . . . 240 Interpretao - Previdncia privada - Contrato de adeso - Suicdio involuntrio - Natureza Morte acidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Nulidade - Financiamento habitacional - Saldo devedor - Reajuste - TR - Substituio INPC - Amortizao - Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Reviso - Medida cautelar inominada Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes - Tutela antecipada - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Vide tambm: Clusula abusiva - Clusula potestativa CLUSULA POTESTATIVA Comisso de permanncia - ndices de mercado Financiamento - Crdito rural - TJLP . . . 137 CLT Art. 457, 1 - Abono - Conveno coletiva do trabalho - Natureza salarial - Aposentado Proventos - Equiparao . . . . . . . . . . . 320 CO-AUTORIA Furto qualificado - Concurso de pessoas Posse da res - Crime consumado - Favorecimento real - No-caracterizao . . . . 422 Vide tambm: Concurso de pessoas COBERTURA - Vide: Plano de sade COBRANA Concessionria de energia eltrica - Medidor adulterado - Consumo irregular - Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 201 No-cabimento - Contribuio social Proventos - Servidor pblico municipal - EC 20/1998 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 Vide tambm: Ao de cobrana CDIGO BRASILEIRO DE AERONUTICA Inaplicabilidade - Indenizao - Dano material Transporte areo - Entrega de mercadoria Urgncia - Inadimplemento . . . . . . . . . . 225 CDIGO CIVIL/1916 Art. 159 - Inaplicabilidade - Abandono moral Indenizao - Impossibilidade - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 Art. 1.062 - Juros de mora - Fixao Indenizao - Seguro de vida em grupo Acidentes pessoais (STJ) . . . . . . . . . . . 431 Casamento - Regime de bens - Alterao Possibilidade - Art. 1.639, 2, do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78, 166, 199
495
CDIGO CIVIL/2002 Art. 22 a 39 - Art. 1.159 e ss. do CPC - Morte presumida - Declarao - Fases legais . 97 Art. 156 - Estado de perigo - Negcio jurdico Manifestao de vontade - Vcio . . . . . 180 Art. 406 - Juros de mora - Fixao - Indenizao - Seguro de vida em grupo - Acidentes pessoais (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Art. 423 - Previdncia privada - Contrato de adeso - Clusula contratual - Interpretao - Suicdio involuntrio - Morte acidental - Art. 798 do CC/2002 - Inaplicabilidade . . . . 163 Art. 932, III - Responsabilidade civil Indenizao - Dano moral - Banco Preposto - Dados de correntista - Uso indevido - Sigilo bancrio - Quebra . . . . . . . . 75 Art. 1.639, 2 - Casamento - Vigncia do CC/1916 - Regime de bens - Alterao Possibilidade . . . . . . . . . . . . . 78, 166, 199 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicabilidade - Art. 3, 2 - Contrato imobilirio Financiamento habitacional . . . . . . . . . . 308 Aplicabilidade - Indenizao - Dano material Transporte areo - Entrega de mercadoria Urgncia - Inadimplemento - Valor - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Aplicabilidade - Plano de sade - Cirurgia Stent - Excluso de cobertura - Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Aplicabilidade - Prestao de servios educacionais - Clusula abusiva - Reviso ex officio - Ao monitria . . . . . . . . . . . . . . . 324 Art. 3, 1, e 18 - Compra e venda - Imvel Vcio de qualidade - Construtor - Vendedor Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . 88 Art. 14, 1 - Servio defeituoso - Responsabilidade objetiva - Empresa de telefonia Instalao de linha telefnica - Documento furtado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 496
Art. 26, 3 - Decadncia - Prazo - Vcio oculto - Produto defeituoso . . . . . . . . . . . . . . . 251 Art. 30 - Propaganda - Anncio de promoo Efeito vinculativo - Compra e venda - Veculo - Fornecedor - Obrigao de fazer . . . . 158 Art. 43, 2 - Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes - Comunicao - Ausncia Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 316 Art. 51 - Clusula abusiva - Nulidade - Seguro Prmio - Atraso no pagamento - Resciso unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Art. 88 - Inaplicabilidade - Indenizao - Relao de consumo - Fornecedor de servio Denunciao da lide - Cabimento . . . . . 103 Clusula abusiva - Nulidade - Financiamento bancrio - Comisso de permanncia - Taxa de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Plano de sade - Acordo - Previso de cirurgia plstica - Procedimento esttico - No-caracterizao - Clusula contratual - Interpretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 20, 4 - Honorrios de advogado - Critrio de fixao - Obrigao de fazer - Compra e venda - Veculo - Anncio de promoo Efeito vinculativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Art. 20, 4 - Honorrios de advogado - Fixao Prestao de contas - Banco . . . . . . . . . 182 Art. 47 - Litisconsrcio necessrio - Usufruturio - Investigao de paternidade - Ao anulatria - Escritura pblica - Doao Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . 135 Art. 273, 7, e 798 - Tutela antecipada Converso - Medida cautelar - Bloqueio de valores - Conta corrente - Ausncia de requisitos - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . 314 Art. 461, 3 - Tutela especfica - Liminar Requisitos - Ao cominatria - Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Art. 1.159 e ss. do CPC - Morte presumida Declarao - Fases legais - Art. 22 a 39 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 41 - Denncia - Requisitos - Inpcia - Nocaracterizao - Precluso . . . . . . . . . . 337 Art. 84 - Competncia jurisdicional - Prefeito Foro privilegiado - Inadmissibilidade - Lei 10.628/2002 - Inconstitucionalidade . . . 374 Art. 185, 2 - Interrogatrio - Direito de entrevista - Advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Art. 240 - Busca e apreenso - Bens obtidos por meios criminosos - Trfico de entorpecentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Art. 312 - Priso preventiva - Requisitos - Liberdade provisria - Impossibilidade . . . . 342 Art. 384 - Denncia - Aditamento - Mutatio libelli - Carta precatria - Intimao - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . 390 Art. 593, III - Apelao criminal - Tribunal do Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO Art. 302 e 303 - Homicdio culposo - Leso corporal culposa - Concurso formal - Fixao da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Irretroatividade - Homicdio culposo - Causa de aumento de pena - Art. 121, 3 e 4, do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 CDIGO FLORESTAL Art. 16, 2 - Imvel rural - Reserva legal Registro de Imveis - Averbao . . . . . 292 CDIGO PENAL Art. 12 - Leis especiais - Lei 8.072/1990 - Crime hediondo - Lei 9.714/1998 - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Art. 59, 61, 68 e 157, 2, I e II - Roubo qualificado - Arma - Concurso de pessoas - Fixao da pena - Critrio trifsico - Inobservncia -
Antecedentes criminais - Reincidncia Sentena - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . 482 Art. 68 e 157, 2, I - Roubo qualificado - Arma - Fixao da pena - Critrio trifsico Antecedentes criminais - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . 452 Art. 69, 180, 1, e 288 - Receptao qualificada - Atividade comercial - Concurso de pessoas - Crime continuado - Quadrilha Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Art. 70 - Concurso formal - Homicdio culposo Leso corporal culposa - Fixao da pena . 344 Art. 71 e 168, 1, III - Apropriao indbita Contador - Exerccio de profisso - Crime continuado - Requisitos . . . . . . . . . . . . 360 Art. 121, 3 e 4 - Homicdio culposo - Crime de trnsito - Causa de aumento de pena . . . 411 Art. 121, 3 e 4 - Homicdio culposo - Crime de trnsito - Causa de aumento de pena CTB - Irretroatividade . . . . . . . . . . . . . . 411 Art. 136 e 168 - Maus-tratos - Tortura Desclassificao - Apropriao indbita Crime continuado - Prova . . . . . . . . . . . 390 Art. 147 e 331 - Ameaa - Dolo especfico - Ausncia - Absolvio - Desacato - Policial militar Elemento subjetivo - Condenao . . . . . . 382 Art. 155, 2, IV - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Ru preso - Interrogatrio Citao pessoal - Ausncia - Nulidade . 357 Art. 157, 2, e 213 - Roubo qualificado - Arma de fogo - Apreenso - Potencialidade lesiva Laudo pericial - Desnecessidade - Estupro Prova - Declarao da vtima (STJ) . . . 454 Art. 157, 3 - Latrocnio - Tentativa - Autoria Declarao da vtima - Depoimento - Policial civil - Valorao da prova - Condenao . 366 Art. 168 - Apropriao indbita - Pequeno valor da coisa - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . 458
497
Art. 171, caput - Estelionato - Cheque pr-datado Garantia de dvida - Fraude - Tipicidade . . 363 Art. 184, 2 - Violao de direito autoral Cpia de CD - Venda no autorizada Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 Art. 213 e 224, a - Estupro - Menor de 14 anos - Presuno de violncia - Prova Declarao da vtima - Testemunha - Auto de corpo de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL Art. 135, III - Responsabilidade tributria Scio-gerente - Sociedade comercial Dbito tributrio - Dolo - No-configurao Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 COISA JULGADA Exceo de coisa julgada - No-acolhimento Apropriao indbita - Crime continuado Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 COMISSO DE PERMANNCIA Taxa de mercado - Clusula abusiva - Nulidade - Financiamento bancrio . . . . . . . . . . . . 92 Taxa de mercado - Clusula potestativa Financiamento bancrio - Crdito rural TJLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 COMODATO Imvel - Tempo indeterminado - Notificao - Norestituio - Esbulho . . . . . . . . . . . . . . . . 132 COMPETNCIA Execuo da pena - Prestao de servios comunidade - Pena de multa - Critrio de fixao - Situao econmica . . . . . . . . 425 COMPETNCIA JURISDICIONAL Foro privilegiado - Inadmissibilidade - Prefeito Crime de responsabilidade . . . . . . . . . . 374 Justia Estadual - Ao cominatria Alongamento da dvida - Financiamento Crdito rural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Local da consumao do delito - Estelionato Fraude - Cheque pr-datado - Garantia de dvida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 498
COMPETNCIA RELATIVA Preveno - Sigilo telefnico - Quebra Autorizao - Trfico de entorpecentes Associao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 COMPRA E VENDA Imvel - Vcio de qualidade - Construtor Vendedor - Responsabilidade solidria . 88 Veculo - Propaganda - Anncio de promoo Efeito vinculativo - Fornecedor - Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Vide tambm: Alienao de bens COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Vide: Promessa de compra e venda CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO Empresa de telefonia - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Cadastro de inadimplentes - Inscrio de nome - Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Energia eltrica - Descarga eltrica Interrupo no fornecimento de energia Danificao de aparelhos - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Energia eltrica - Medidor adulterado Consumo irregular - Inadimplemento Cobrana devida . . . . . . . . . . . . . . 109, 201 CONCURSO DE PESSOAS Arma de fogo - Roubo qualificado - Grave ameaa - Posse da res - Crime consumado . . . . . 396 Crime de responsabilidade - Prefeito - Desvio de bem ou renda pblica - Evento turstico Ausncia de dolo - Absolvio . . . . . . . 374 Emprego de arma - Roubo qualificado - Fixao da pena - Critrio trifsico - Inobservncia Sentena - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . 482 Furto qualificado - Posse da res - Crime consumado - Favorecimento real - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
Furto qualificado - Ru preso - Interrogatrio Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . . . . 357 Receptao qualificada - Atividade comercial Crime continuado - Quadrilha - Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 CONCURSO FORMAL Crime de trnsito - Homicdio culposo - Leso corporal culposa - Fixao da pena . . . 344 CONCURSO MATERIAL Receptao qualificada - Atividade comercial Concurso de pessoas - Crime continuado Quadrilha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 CONCURSO PBLICO Juiz de Direito - Edital - Servidor pblico Princpios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade - LC 59/2001 . . . . . . . . . . 148 CONDENAO Desacato - Policial militar - Elemento subjetivo Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Estupro - Menor de 14 anos - Presuno de violncia - Prova - Declarao da vtima - Testemunha - Auto de corpo de delito . . . . . . 379 Furto - Sentena - Trnsito em julgado Suspenso de direito poltico . . . . . . . . 406 Latrocnio - Autoria - Declarao da vtima Reconhecimento pessoal - Depoimento Policial civil - Valorao da prova . . . . . 366 Receptao qualificada - Atividade comercial Concurso de pessoas - Crime continuado Quadrilha - Concurso material . . . . . . . 337 Sentena - Trnsito em julgado - Processo penal - Instruo probatria - Inqurito policial - Irregularidade - Busca e apreenso domiciliar (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Tortura - Policial civil - Autoria - Declarao da vtima - Valorao da prova - Abuso de autoridade - Desclassificao do crime Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Trfico de entorpecentes - Associao - Priso em flagrante - Busca e apreenso - Prova . . 387 Trfico de entorpecentes - Medicamento Receita mdica furtada - Priso em flagrante - Indcios - Valorao da prova . . . . . . . 349 CONDIO POTESTATIVA - Vide: Clusula potestativa CONFISSO EXTRAJUDICIAL Retratao - Atenuante - No-caracterizao Circunstncias judiciais - Voto vencido . 366 Retratao - Valorao da prova - Furto qualificado - Sentena - Direito de defesa Ausncia de nulidade . . . . . . . . . . . . . . 422 Violncia - Auto de corpo de delito - Ausncia . 387 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Seguro - Prmio - Atraso no pagamento Resciso unilateral - Clusula abusiva Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO - Vide: CLT CONSTITUCIONALIDADE Lei 10.695/2003 - Violao de direito autoral Cpia de CD - Venda no autorizada Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 CONSTITUIO FEDERAL Art. 5, LXXIV - Assistncia judiciria Declarao de pobreza . . . . . . . . . . . . . 324 Art. 5, XXVII - Direito autoral - Garantia constitucional - Cpia de CD - Venda no autorizada - Art. 184, 2, do CP . . . . . . . . 418 Art. 5, XLVI - Princpio da individualizao da pena - Critrio trifsico - Inobservncia Antecedentes criminais - Reincidncia Sentena - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . 482 Art. 5, LXXVIII - Processo penal - Instruo processual - Priso preventiva - Excesso de prazo - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso (STF) . . . . . . . . . . . . . 475
499
Art. 6 - Direito moradia - Fiador - Bem de famlia - Impenhorabilidade . . . . . . . . . . 155 Art. 37, XI - Teto constitucional - Servidor pblico Vantagem pessoal - No-incluso (STF) . 474 Art. 155, 2, IX, a - ICMS - Importao indireta Obrigao tributria - Sujeito passivo . . . 235 Art. 195, II - Contribuio social - No-cabimento - Servidor pblico municipal - Proventos EC 20/98 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 Art. 225, 1, III e VII - Interpretao - Meio ambiente - Imvel rural - Reserva legal . . . . . 292 Os direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Anlise sobre as perspectivas do pluralismo - Saulo Versiani Penna, Wellington Rodrigo Batista da Silva e Lucas Alves Freire (doutrina) . . . . . . . . . . 17 CONSTRANGIMENTO ILEGAL Priso preventiva - Excesso de prazo - Art. 5, LXXVIII, da CF - Habeas corpus Concesso (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 CONSUMAO - Vide: Crime consumado CONTA CORRENTE Abertura - Ausncia de autorizao - Sigilo bancrio - Quebra - Banco - Preposto Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . 75 Bloqueio de valores - Medida cautelar - Ausncia de requisitos - Indeferimento . . . . . . . . . 314 Saldo de conta corrente - Penhora - Excepcionalidade - Execuo fiscal (STJ) . . . 444 CONTRATO - Vide: Ao revisional de contrato - Alienao fiduciria - Comodato - Compra e venda - Contrato administrativo - Contrato de adeso - Clusula contratual - Clusula abusiva - Financiamento bancrio - Financiamento habitacional - Plano de sade Prestao de servio - Prestao de servios educacionais - Previdncia privada - Promessa de compra e venda - Resciso contratual - Seguro - Transporte areo 500
CONTRATO ADMINISTRATIVO Cmara Municipal - Projeto arquitetnico Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade - Dolo - Ausncia de prova . . . . 402 CONTRATO DE ADESO Previdncia privada - Clusula contratual Interpretao - Suicdio involuntrio Natureza - Morte acidental . . . . . . . . . . 163 CONTRATO IMOBILIRIO - Vide: Financiamento habitacional CONTRIBUIO Custeio da sade - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade - Ipsemg - Servidor pblico Aposentadoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Ausncia - Omisso do empregador - Acidente do trabalho - Aposentadoria por invalidez . . 231 CONTRIBUIO SOCIAL Cobrana - No-cabimento - Servidor pblico municipal - Proventos - EC 20/1998 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 CONVENO COLETIVA DO TRABALHO Abono salarial - Previdncia privada Aposentado - Equiparao - Proventos Complementao . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 CONVNIO Entidade beneficente - Secretaria de Estado do Trabalho e Ao Social - Aplicao de recursos - Descumprimento de formalidade . . . . . 275 CORREO MONETRIA Abono salarial - Previdncia privada - Aposentado - Proventos - Complementao . . 320 ndice - IGPM - Possibilidade - Promessa de compra e venda - Imvel - Inadimplemento Resciso contratual . . . . . . . . . . . . . . . 185 Incidncia - Indenizao - Danos morais e materiais - Critrio de fixao . . . . . . . . 267 Juros - Indenizao - Seguro obrigatrio DPVAT - Lei 6.194/1974 . . . . . . . . . . . . 127
No-incidncia - Indenizao - Seguro obrigatrio - DPVAT - Fixao do valor - Salrio mnimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Termo inicial - Smula 43 do STJ - Indenizao - Dano moral - Empresa de telefonia Servio defeituoso . . . . . . . . . . . . . . . . 263 CRDITO RURAL - Vide: Alongamento da dvida CRIME CONSUMADO Furto qualificado - Concurso de pessoas Posse da res - Favorecimento real - Nocaracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Grave ameaa - Posse da res - Furto - Desclassificao - Impossibilidade . . . . 396 CRIME CONTINUADO Apropriao indbita - Valorao da prova Tortura - Maus-tratos - Desclassificao do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Receptao qualificada - Atividade comercial Concurso de pessoas - Quadrilha Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Requisitos - Apropriao indbita - Contador Exerccio de profisso . . . . . . . . . . . . . . 360 CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA Contrato administrativo - Cmara Municipal Projeto arquitetnico - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade - Dolo Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . 402 CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro - Menor de 14 anos - Presuno de violncia - Prova - Declarao da vtima - Testemunha - Auto de corpo de delito . . . . . . . 379 CRIME CONTRA O PATRIMNIO - Vide: Apropriao indbita - Estelionato - Furto Furto qualificado - Latrocnio - Receptao qualificada - Roubo - Roubo qualificado CRIME CONTRA OS COSTUMES - Vide: Crime contra a liberdade sexual
CRIME CULPOSO - Vide: Homicdio culposo Leso corporal culposa CRIME DE BAGATELA - Vide: Princpio da insignificncia (STJ) CRIME DE RESPONSABILIDADE Prefeito - Desvio de bem ou renda pblica Evento turstico - Interesse pblico Ausncia de dolo - Absolvio . . . . . . . 374 CRIME DE TRNSITO Dolo eventual - Culpa consciente - Homicdio doloso - Homicdio culposo - Desclassificao - Tribunal do Jri - Soberania do veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Homicdio culposo - Imprudncia - Dever de cuidado objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 Homicdio culposo - Leso corporal culposa Concurso formal - Fixao da pena . . . 344 CRIME HEDIONDO Homicdio qualificado - Flagrante - Priso preventiva - Ausncia de requisitos - Liberdade provisria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Latrocnio - Tentativa - Fixao da pena Regime integralmente fechado . . . . . . . 366 Trfico de entorpecentes - Medicamento Receita mdica furtada - Priso em flagrante - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 CRIME QUALIFICADO - Vide: Furto qualificado - Receptao qualificada - Roubo qualificado CRIME TENTADO - Vide: Tentativa
CRITRIO TRIFSICO - Vide: Pena CULPA Alimentando - Separao judicial - Alimentos provisionais - Termo final - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Ausncia - Municpio - Assalto a residncia Agente sanitrio - Simulao - Indenizao Dano material - No-cabimento . . . . . . . 94
501
Preposto - Acidente de trnsito - Nexo causal Prova - Indenizao - Dano material . . 283 Vcio de qualidade - Imvel - Construtor - Vendedor - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . 88 Vide tambm: Imprudncia CULPA CONSCIENTE Dolo eventual - Crime de trnsito - Homicdio doloso - Homicdio culposo - Desclassificao - Tribunal do Jri - Soberania do veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 CUMULAO DE PEDIDOS Ao anulatria - Inexistncia de relao jurdica - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Indenizao - Dano moral . . . . 263 Alongamento da dvida - Crdito rural Financiamento - Reviso contratual . . . 137 Investigao de paternidade - Ao anulatria Escritura pblica - Doao - Usufruturio Litisconsrcio necessrio . . . . . . . . . . . 135
-D-
Indenizao - Acidente de trnsito - Lucro cessante - Abrangncia - Preposto - Culpa Nexo causal - Prova . . . . . . . . . . . . . . . 283 Indenizao - Assalto a residncia - Agente sanitrio - Simulao - Municpio - Ausncia de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Indenizao - Compra e venda - Imvel - Vcio de qualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Indenizao - Percia - Honorrios - Reduo Recusa - Nomeao de outro perito - Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Indenizao - Produto defeituoso - Vcio oculto - Fornecedor - Comerciante - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Indenizao - Transporte areo - Entrega de mercadoria - Urgncia - Inadimplemento . . . 225 Indenizao -Acidente de trnsito - Buraco em via pblica - Municpio - Omisso - Via administrativa - Indeferimento - Dano moral No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . 247 DANO MORAL Dano material - Indenizao - Caixa eletrnico Saque por terceiro - Banco - Negligncia . 267 Dano material - Indenizao - Lista telefnica Troca de nmero - Pessoa jurdica - Prejuzo hipottico - Improcedncia do pedido . . 152 Dano material - Indenizao - Transporte rodovirio - Assalto - Caso fortuito - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Dano material - Indenizao - Investigao criminal - Policial militar - Estrito cumprimento do dever legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Indenizao - Abandono moral - Art. 159 do CC/1916 - Inaplicabilidade - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 Indenizao - Ao anulatria - Inexistncia de relao jurdica - Instalao de linha telefnica -
DANO AO MEIO AMBIENTE Dano sade - Ausncia de prova - Telefonia celular - Base - Estao de rdio - Municpio - Autorizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 DANO MATERIAL Dano moral - Indenizao - Caixa eletrnico Saque por terceiro - Banco - Negligncia . 267 Dano moral - Indenizao - Lista telefnica Troca de nmero - Pessoa jurdica - Prejuzo hipottico - Improcedncia do pedido . . 152 Dano moral - Indenizao - Transporte rodovirio - Assalto - Caso fortuito - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Dano moral - Indenizao - Investigao criminal - Policial militar - Estrito cumprimento do dever legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 502
Documento furtado - Cadastro de inadimplentes - Inscrio de nome . . . . . . . . . . 263 Indenizao - Acidente de trnsito - Conduo de eleitores - Transporte gratuito atpico Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Indenizao - Banco - Preposto - Dados de correntista - Uso indevido - Sigilo bancrio Quebra - Direito intimidade . . . . . . . . . 75 Indenizao - Estabelecimento de ensino Vestibular - Lista de aprovados - Divulgao incorreta - Negligncia . . . . . . . . . . . . . 302 Indenizao - Imprensa - Notcia - Interesse pblico - Exerccio regular de direito . . 229 Indenizao - Serasa - Inscrio de nome Ausncia de comunicao . . . . . . . . . . 316 No-caracterizao - Indenizao - Dano material - Compra e venda - Imvel - Vcio de qualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 No-caracterizao - Indenizao - Dano material - Compra e venda - Produto defeituoso Vcio oculto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 No-caracterizao - Indenizao - Dano material - Via administrativa - Indeferimento Municpio - Buraco em via pblica Responsabilidade subjetiva . . . . . . . . . 247 No-caracterizao - Indenizao - No-cabimento - Ao anulatria - Protesto de ttulo - Cheque Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . . . 219 DBITO TRIBUTRIO Ao anulatria - ICMS - Mercadoria - Bonificao - Prova - Substituio tributria . 214 Sociedade comercial - Scio-gerente - Dolo - Noconfigurao - Ao declaratria - Inexistncia de relao jurdica - Voto vencido . . . . . . 112 DECADNCIA Prazo - Vcio oculto - Produto defeituoso Fornecedor - Comerciante - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
DECISO INTERLOCUTRIA Fundamentao sucinta - Ausncia de nulidade - Obrigao de fazer - Tutela especfica Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 DECISO ULTRA PETITA Sentena - Nulidade - No-configurao Limite do pedido - Adequao . . . 263, 308 DECLARAO DA VTIMA - Vide: Prova DECRETO-LEI n. 201/1967, art. 1, I - Crime de responsabilidade - Prefeito - Desvio de bem ou renda pblica - Evento turstico - Interesse pblico - Ausncia de dolo - Absolvio . . . . . . 374 n. 911/1969 - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Veculo - Detran - Impedimento de circulao - Falta de previso legal . 178 DEFENSOR DATIVO Honorrios de advogado - Sentena Exeqibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 DEFESA PRVIA Interrogatrio - Ausncia de nulidade - Tortura Policial civil - Condenao . . . . . . . . . . 415 DENNCIA Aditamento - Mutatio libelli - Carta precatria Intimao - Cerceamento de defesa - Noocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Requisitos - Inpcia - No-caracterizao Precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 DENUNCIAO DA LIDE Cabimento - Indenizao - Relao de consumo - Fornecedor de servio . . . . . . . 103 Seguradora - Acidente de trnsito - Indenizao - Dano material - Condenao - Valor da aplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 DEPOIMENTO - Vide: Prova DESACATO Policial militar - Elemento subjetivo - Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
503
DESCLASSIFICAO DO CRIME Furto qualificado - Rompimento de obstculo No-caracterizao - Veculo - Ligao direta - Furto simples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 Homicdio doloso - Homicdio culposo - Dolo eventual - Culpa consciente - Crime de trnsito Tribunal do Jri - Soberania do veredicto . 411 Maus-tratos - Tortura - Auto de corpo de delito Percia - Desnecessidade - Testemunha Crime prprio - Funcionrio pblico . . . 390 Roubo qualificado - Grave ameaa - Posse da res - Furto - Impossibilidade . . . . . . . . 396 Trfico de entorpecentes - Uso de entorpecente - Impossibilidade - Priso em flagrante Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 DESERO Recurso adesivo - Ausncia de preparo . . 283 DESPESAS MDICO-HOSPITALARES - Vide: Ao de cobrana DETRAN Veculo - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Impedimento de circulao - Falta de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 DEVIDO PROCESSO LEGAL Percia - Honorrios - Reduo - Recusa Nomeao de outro perito - Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Princpio da ampla defesa - Infrao de trnsito Multa - Notificao prvia - Ausncia . . . 194 Princpio da individualizao da pena - Fixao da pena - Critrio trifsico - Homicdio culposo - Leso corporal culposa - Concurso formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - Vide: Princpio da dignidade da pessoa humana DIREITO INFORMAO Imprensa - Notcia - Interesse pblico Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . 229 504
DIREITO INTIMIDADE Correntista - Sigilo bancrio - Quebra - Banco Preposto - Indenizao - Dano moral . . . 75 DIREITO MORADIA Direito fundamental - Fiador - Bem de famlia Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 DIREITO SADE Menor - Cirurgia em outro municpio - Necessidade - Despesas de transporte e dirias Dever do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 DIREITO DE DEFESA Sentena - Ausncia de nulidade - Furto qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 DIREITO FUNDAMENTAL Direito moradia - Fiador - Bem de famlia Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Os direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Anlise sobre as perspectivas do pluralismo - Saulo Versiani Penna, Wellington Rodrigo Batista da Silva e Lucas Alves Freire (doutrina) . . . . . . . . . . 17 DIREITO INTERTEMPORAL Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . 33 DIREITOS HUMANOS Os direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Anlise sobre as perspectivas do pluralismo - Saulo Versiani Penna, Wellington Rodrigo Batista da Silva e Lucas Alves Freire (doutrina) . . . . . . . . . . 17 DOAO Ao anulatria - Escritura pblica - Investigao de paternidade - Cumulao de pedidos - Usufruturio - Litisconsrcio necessrio . . . . .135 DOCUMENTO Documento furtado - Instalao de linha telefnica - Cadastro de inadimplentes Inscrio de nome - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
DOENA PREEXISTENTE Obesidade mrbida - Plano de sade - Perodo de carncia - Cirurgia - Urgncia - Ausncia de prova - Tutela antecipada - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 DOLO Ausncia - Crime de responsabilidade - Desvio de bem ou renda pblica - Evento turstico Interesse pblico - Absolvio . . . . . . . 374 Ausncia - Sociedade comercial - Dbito tributrio - Scio-gerente - Responsabilidade tributria No-caracterizao - Voto vencido . . . . . 112 Ausncia de prova - Contrato administrativo Cmara Municipal - Projeto arquitetnico Notria especializao - Licitao Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 Violao de direito autoral - Cpia de CD Venda no autorizada - Tipicidade . . . . 418 DOLO ESPECFICO Ausncia - Ameaa - Absolvio . . . . . . . . 382 DOLO EVENTUAL Culpa consciente - Homicdio doloso - Homicdio culposo - Desclassificao - Tribunal do Jri Soberania do veredicto . . . . . . . . . . . . . 411 DOMICLIO Busca e apreenso - Prova ilcita - Inqurito policial - Irregularidade - Instruo probatria - Sentena - Condenao - Trnsito em julgado (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 DPVAT Seguro obrigatrio - Lei 6.194/1974 - Prmio Comprovante de pagamento - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127, 222 Seguro obrigatrio - Quitao - Valor parcial Complementao - Admissibilidade . . . 188
-E-
Publicao - Arrecadao de bens - Ausncia Morte presumida - Declarao - Fases legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 EMBARGOS DO DEVEDOR Execuo fiscal - ICMS - Importao indireta Obrigao tributria - Sujeito passivo . . 235 Execuo fiscal - Multa administrativa Lanamento - Ausncia de notificao Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Fazenda Pblica - Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . 33 Penhora - Bem de famlia - Fiador - Moradia Direito fundamental - Impenhorabilidade . 155 Penhora - Bem mvel originrio de crdito trabalhista - Natureza alimentar - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Penso alimentcia - Pagamento - nus da prova - Alimentando - Maioridade - Ao de exonerao - Desnecessidade . . . . . . . 171 EMENDA CONSTITUCIONAL n. 20/1998 - Servidor pblico municipal Proventos - Contribuio social - Descabimento (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 EMERGNCIA - Vide: Cirurgia ENERGIA ELTRICA Interrupo no fornecimento - Descarga eltrica - Danificao de aparelhos - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Interrupo no fornecimento - Medidor adulterado - Consumo irregular - Inadimplemento Cobrana devida . . . . . . . . . . . . . . 109, 201 ESBULHO Reintegrao de posse - Imvel - Comodato Tempo indeterminado - Notificao - Norestituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 ESCRITURA PBLICA Doao - Ao anulatria - Investigao de paternidade - Cumulao de pedidos - Usufruturio - Litisconsrcio necessrio . . . . . . . . . . . 135
EDITAL Concurso pblico - Juiz de Direito - Servidor pblico - Princpios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade - LC 59/2001 . . . . . . . . . 148
505
ESTABELECIMENTO COMERCIAL Interdio - Medicamento - Irregularidade Vigilncia sanitria - Interesse pblico Supremacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 ESTABELECIMENTO DE ENSINO Faculdade - Vestibular - Lista de aprovados Divulgao incorreta - Negligncia Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 302 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Os direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Anlise sobre as perspectivas do pluralismo - Saulo Versiani Penna, Wellington Rodrigo Batista da Silva e Lucas Alves Freire (doutrina) . . . . . . . . . . 17 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Art. 11, 2, e 12 - Assistncia mdica - SUS Cirurgia em outro municpio - Necessidade Despesas de transporte e dirias . . . . . . 81 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Honorrios de advogado - Defensor dativo Sentena - Exeqibilidade . . . . . . . . . . 197 ESTELIONATO Cheque pr-datado - Garantia de dvida Fraude - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . 363 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Policial militar - Investigao criminal - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ESTUPRO Autoria - Declarao da vtima - Valorao da prova (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Menor de 14 anos - Presuno de violncia Prova - Declarao da vtima - Testemunha Auto de corpo de delito . . . . . . . . . . . . . 379 EXAME DE CORPO DE DELITO No-realizao - Confisso extrajudicial Violncia - Ausncia de prova . . . . . . . 387 506
EXCEO PESSOAL Inoponibilidade - Cheque - Requisitos Portador - Ausncia de m-f . . . . . . . . 219 EXCESSO DE PRAZO - Vide: Constrangimento ilegal (STF) EXCLUSO DE COBERTURA - Vide: Plano de sade EXECUO Alienao de bem anterior citao - Fraude execuo - No-configurao - Arresto Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 EXECUO DA PENA Prestao de servios comunidade - Pena de multa - Critrio de fixao - Situao econmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 EXECUO DE SENTENA - Vide: Execuo por ttulo judicial EXECUO FISCAL Embargos do devedor - Multa administrativa Lanamento - Ausncia de notificao Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 ICMS - Importao indireta - Obrigao tributria - Sujeito passivo . . . . . . . . . . . . . . 235 Penhora - Saldo de conta corrente - Excepcionalidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Cdula rural pignoratcia - Crdito rural Alongamento da dvida . . . . . . . . . . . . . 227 EXECUO POR TTULO JUDICIAL Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . 17 Honorrios de advogado - Defensor dativo Sentena - Exeqibilidade . . . . . . . . . . 197 Vide tambm: Ttulo executivo judicial EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Imprensa - Notcia - Interesse pblico . . . . 229
EXONERAO Servidora pblica - Gravidez - Cargo em comisso - Municpio - Indenizao - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 EXTINO DO PROCESSO Alimentos - Esplio - Ilegitimidade passiva . . 245 Impossibilidade - Insolvncia - Bens penhorveis - Inexistncia - Irrelevncia . . . . 160 EXTRATO DE CONTA CORRENTE - Vide: Banco
-F-
Vide tambm: Financiamento habitacional FINANCIAMENTO HABITACIONAL Saldo devedor - Reajuste - INPC - Amortizao - Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . 308 FORMAO DE QUADRILHA - Vide: Quadrilha FORO Foro privilegiado - Inadmissibilidade - Prefeito Crime de responsabilidade . . . . . . . . . . 374 FRAUDE Dolo - Ausncia de prova - Contrato administrativo - Projeto arquitetnico - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade . . . . 402 Estelionato - Cheque pr-datado - Garantia de dvida - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 FRAUDE EXECUO No-configurao - Alienao de bem anterior citao - Arresto - Impossibilidade . . . . 207 FUMUS BONI IURIS Periculum in mora - Ausncia - Medida cautelar - Bloqueio de valores - Conta corrente Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Periculum in mora - Liminar - Medida cautelar Plano de sade - Cirurgia - Emergncia Perodo de carncia - Irrelevncia . . . . 328 Periculum in mora - Liminar - Tutela especfica Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . 258 FUNCIONRIO PBLICO Tortura - Auto de corpo de delito - Percia Desnecessidade - Testemunha - Crime prprio - Maus-tratos - Desclassificao . . . . . . . 390 FURTO Roubo qualificado - Desclassificao - Impossibilidade - Grave ameaa - Posse da res Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Tentativa - Tipicidade - Ato preparatrio - Incio de execuo - Punibilidade . . . . . . . . . 354
FACTORING Cheque - Requisitos - Protesto de ttulo - Ao anulatria - Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 FACULDADE - Vide: Estabelecimento de ensino FAVORECIMENTO REAL No-caracterizao - Furto qualificado Concurso de pessoas - Co-autoria - Posse da res - Crime consumado . . . . . . . . . . 422 FAZENDA PBLICA Embargos do devedor - Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33 FIADOR - Vide: Fiana FIANA Locao - Penhora - Bem de famlia - Moradia Direito fundamental - Impenhorabilidade . 155 FILHO MAIOR - Vide: Penso alimentcia FINANCIAMENTO BANCRIO Comisso de permanncia - Taxa de mercado Clusula abusiva - Ao anulatria Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Crdito rural - Reviso contratual Alongamento da dvida - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
507
FURTO QUALIFICADO Concurso de pessoas - Posse da res - Crime consumado - Favorecimento real - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Concurso de pessoas - Ru preso - Interrogatrio - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . . . . . . . . . 357 Rompimento de obstculo - No-caracterizao - Veculo - Ligao direta - Furto simples Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
-G-
Homicdio doloso - Dolo eventual - Culpa consciente - Crime de trnsito - - Desclassificao - Tribunal do Jri - Soberania do veredicto . 411 Leso corporal culposa - Crime de trnsito Concurso formal - Fixao da pena . . . 344 HOMICDIO DOLOSO Dolo eventual - Culpa consciente - Crime de trnsito - Homicdio culposo - Desclassificao Tribunal do Jri - Soberania do veredicto 411 Tribunal do Jri - Ministrio Pblico - Apelao criminal - Devoluo restrita - Reconhecimento de qualificadora - Impossibilidade . . . . . . 346 HOMICDIO QUALIFICADO Legtima defesa - Insuficincia de prova Flagrante - Priso preventiva - Ausncia de requisitos - Liberdade provisria . . . . . . 399 Tentativa - Habeas corpus - Exame aprofundado de prova - Inadmissibilidade (STF) . 479 HONORRIOS Percia - Reduo - Recusa - Nomeao de outro perito - Devido processo legal . . . . 86 HONORRIOS DE ADVOGADO Defensor dativo - Sentena - Exeqibilidade . 197 Fixao - Art. 20, 4, do CPC - Obrigao de fazer - Compra e venda - Veculo - Anncio de promoo - Efeito vinculativo . . . . . . 158 Fixao - Art. 20, 4, do CPC - Prestao de contas - Banco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Fixao do valor - Repetio do indbito Ipsemg - Servidor pblico - Contribuio Custeio da sade - Compulsoriedade Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . 209 Indenizao - Dano material - Acidente de trnsito - Denunciao da lide - Seguradora Condenao - Limite da aplice . . . . . . 283 Sucumbncia parcial - Indenizao - Dano material - Municpio - Omisso - Via administrativa - Indeferimento - Dano moral - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
GESTANTE - Vide: Gravidez GRAVIDEZ Servidora pblica - Cargo em comisso Exonerao ad nutum - Municpio Indenizao - Procedncia do pedido . 287
-H-
HABEAS CORPUS Concesso - Priso preventiva - Excesso de prazo - Constrangimento ilegal - Art. 5, LXXVIII, da CF (STF) . . . . . . . . . . . . . . 475 Denegao - Exame aprofundado de prova Inadmissibilidade - Homicdio qualificado Tentativa (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Denegao - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Priso em flagrante - Liberdade provisria - Impossibilidade . . . . . . . . . 342 Denegao - Roubo qualificado - Emprego de arma - Fixao da pena - Critrio trifsico Antecedentes criminais - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . 452 HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO Cassao - Impossibilidade - Homicdio culposo - Art. 121, 3 e 4, do CP - CTB Irretroatividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 HOMICDIO CULPOSO Crime de trnsito - Imprudncia - Dever de cuidado objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 508
HOSPITAL Internao - Despesas mdico-hospitalares Estado de perigo - Negcio jurdico Manifestao de vontade - Vcio . . . . . 180
-I-
Promessa de compra e venda - Imvel Resciso contratual - Comprador - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Transporte areo - Entrega de mercadoria Urgncia - Indenizao - Dano material . 225 INCONSTITUCIONALIDADE Compulsoriedade - Contribuio - Ipsemg Custeio da sade - Servidor pblico Aposentadoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Lei 10.628/2002 - Art. 84 do CPP - Prefeito Foro privilegiado - Inadmissibilidade . . 374 INDENIZAO Acidente de trnsito - Seguro obrigatrio DPVAT - Nexo causal presumido . . . . . 243 Dano material - Acidente de trnsito - Buraco em via pblica - Municpio - Omisso - Via administrativa - Indeferimento - Dano moral No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Dano material - Acidente de trnsito - Preposto - Culpa - Nexo causal - Prova . . . . . . . 283 Dano material - Assalto a residncia - Agente sanitrio - Simulao - Municpio - Ausncia de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Dano material - Compra e venda - Imvel - Vcio de qualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Dano material - Percia - Honorrios - Reduo - Recusa - Nomeao de outro perito Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . 86 Dano material - Produto defeituoso - Vcio oculto - Fornecedor - Comerciante - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Dano material - Transporte areo - Entrega de mercadoria - Urgncia - Inadimplemento Valor - Cdigo Brasileiro de Aeronutica Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Dano moral - Abandono moral - Art. 159 do CC/1916 - Inaplicabilidade - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
ICMS Ao anulatria - Dbito tributrio - Mercadoria - Bonificao - Prova - Substituio tributria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Execuo fiscal - Importao indireta Obrigao tributria - Sujeito passivo . . 235 IGPM - Vide: Correo monetria IMVEL - Vide: Bem imvel IMVEL RURAL Reserva legal - Floresta nativa - Inexistncia Irrelevncia - Adquirente - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 IMPENHORABILIDADE No-ocorrncia - Bem mvel originrio de crdito trabalhista - Natureza alimentar - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 IMPORTAO Importao indireta - Obrigao tributria - Sujeito passivo - Execuo fiscal - ICMS . . . . . . 235 IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS - Vide: ICMS IMPRENSA Notcia - Interesse pblico - Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 IMPRUDNCIA Homicdio culposo - Crime de trnsito - Dever de cuidado objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . 425 INADIMPLEMENTO Energia eltrica - Medidor adulterado Consumo irregular - Cobrana devida Interrupo no fornecimento . . . . 109, 201 Muturio - Alongamento da dvida - Ausncia de requisito - Art. 1, 1, da Lei 10.437/2002 . 137
509
Dano moral - Ao anulatria - Inexistncia de relao jurdica - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Dano moral - Acidente de trnsito - Conduo de eleitores - Transporte gratuito atpico Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Dano moral - Banco - Preposto - Dados de correntista - Uso indevido - Sigilo bancrio Quebra - Direito intimidade . . . . . . . . . 75 Dano moral - Estabelecimento de ensino Vestibular - Lista de aprovados - Divulgao incorreta - Negligncia . . . . . . . . . . . . . 302 Dano moral - Imprensa - Notcia - Interesse pblico - Exerccio regular de direito . . 229 Dano moral - No-caracterizao - Ao anulatria - Protesto de ttulo - Cheque - Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . . . . . . . . 219 Dano moral - No-caracterizao - Compra e venda - Produto defeituoso - Vcio oculto Dano material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Dano moral - No-caracterizao - Infrao de trnsito - Multa - Notificao prvia Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Dano moral - Serasa - Inscrio de nome Ausncia de comunicao . . . . . . . . . . 316 Danos morais e materiais - Caixa eletrnico Saque por terceiro - Banco - Negligncia . 267 Danos morais e materiais - Investigao criminal - Policial militar - Estrito cumprimento do dever legal - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao . . . . . . . . . . 101 Danos morais e materiais - Lista telefnica Troca de nmero - Pessoa jurdica - Prejuzo hipottico - Improcedncia do pedido . . 152 Danos morais e materiais - Transporte rodovirio - Assalto - Caso fortuito - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 510
Relao de consumo - Fornecedor de servio Denunciao da lide - Cabimento . . . . . 103 Seguro de vida em grupo - Acidentes pessoais - Seguradora - Falta de comunicao Irrelevncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Seguro obrigatrio - DPVAT - Fixao do valor Fixao - Salrio mnimo - Lei 6.194/1974 . 222 Seguro obrigatrio - DPVAT - Lei 6.194/1974 Juros - Correo monetria . . . . . . . . . 127 Seguro obrigatrio - DPVAT - Quitao - Valor parcial - Complementao - Salrio mnimo . 188 Servidora pblica - Gravidez - Cargo em comisso - Exonerao ad nutum - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 NDICE GERAL DE PREOS DO MERCADO Vide: IGPM INPCIA DA INICIAL - Vide: Denncia INFRAO DE TRNSITO Multa de trnsito - Notificao prvia - Ausncia Nulidade - Ampla defesa - Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 INFRAO PENAL No-ocorrncia - Ao anulatria - Registro civil Paternidade - Reconhecimento voluntrio Boa-f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 INPC ndice - Reajuste - Saldo devedor - Financiamento habitacional - Amortizao - Tabela Price - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . 308 INPI - Vide: Propriedade industrial INQURITO POLICIAL Irregularidade - Busca e apreenso domiciliar Prova ilcita - Processo penal - Instruo probatria - Sentena - Condenao - Trnsito em julgado (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Regularidade - Denncia - Requisitos - Inpcia - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . 337
INSCRIO DE NOME - Vide: Cadastro de inadimplentes INSOLVNCIA Bens penhorveis - Inexistncia - Irrelevncia Extino do processo - Impossibilidade . 160 INSS Acidente do trabalho - Aposentadoria por invalidez - Contribuio previdenciria Ausncia - Omisso do empregador . . 231 INSTITUIO DE ENSINO - Vide: Estabelecimento de ensino INSTITUIO FINANCEIRA Financiamento habitacional - Saldo devedor Reajuste - INPC - Amortizao - Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Vide tambm: Banco INSTRUO CRIMINAL Priso preventiva - Excesso de prazo - Art. 5, LXXVIII, da CF - Constrangimento ilegal Habeas corpus - Concesso (STF) . . . 475 Processo penal - Sentena - Condenao Trnsito em julgado - Inqurito policial Irregularidade - Busca e apreenso domiciliar (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 INTERDIO Estabelecimento comercial - Medicamento Irregularidade - Vigilncia sanitria - Interesse pblico - Supremacia . . . . . . . . . . . . . . . 212 Pedido - Iniciativa - Prazo - Doena - Filho maior - Penso alimentcia . . . . . . . . . . 234 INTERESSE PROCESSUAL Assistente da acusao - Habilitao - Prazo Apelao criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Comprador - Inadimplemento - Resciso contratual - Promessa de compra e venda Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Correntista - Prestao de contas - Banco Extrato de conta corrente - Fornecimento Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 INTERESSE PBLICO Imprensa - Notcia - Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Interdio - Estabelecimento comercial - Medicamento - Irregularidade . . . . . . . . . . . 212 INTERNAO - Vide: Hospital INTERROGATRIO Defesa prvia - Ausncia de nulidade - Tortura Policial civil - Condenao . . . . . . . . . . 415 Ru preso - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . 357 INTERVENO CIRRGICA - Vide: Cirurgia INTIMAO Carta precatria - Denncia - Aditamento Mutatio libelli - Cerceamento de defesa No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 INVERSO DO NUS DA PROVA - Vide: Prova INVESTIGAO CRIMINAL Policial militar - Estrito cumprimento do dever legal - Responsabilidade civil do Estado No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Ao anulatria - Escritura pblica - Doao Cumulao de pedidos - Usufruturio Litisconsrcio necessrio . . . . . . . . . . . 135 IPSEMG Custeio da sade - Servidor pblico Aposentadoria - Contribuio - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade . . . . . 209 IRRETROATIVIDADE DA LEI Cdigo de Trnsito Brasileiro - Homicdio culposo - Causa de aumento de pena - Art. 121, 3 e 4, do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
511
Lei 8.441/92 - Seguro obrigatrio - DPVAT Indenizao - Lei 6.194/1974 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
-J-
LEGITIMATIO AD CAUSAM Ao civil pblica - Carto de crdito - Proteo adicional - Relao de consumo - Ministrio Pblico - Legitimidade ativa (STF) . . . 471 Ao civil pblica - Imvel rural - Reserva legal - Floresta nativa - Inexistncia - Irrelevncia - Adquirente - Legitimidade passiva . . . 292 Ao de cobrana - Seguro obrigatrio - DPVAT - Quitao - Valor parcial - Complementao - Beneficirio - Legitimidade ativa . . . . . 188 Alimentos - Esplio - Ilegitimidade passiva Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . 245 Ministrio Pblico - Legitimidade ativa Mandado de segurana - Menor - Cirurgia em outro municpio - Necessidade Despesas de transporte e dirias - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Seguro obrigatrio - DPVAT - Seguradora Escolha do beneficirio - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 LEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEI n. 4.771/1965, art. 16, 2, e Lei 8.171/1991, art. 99 - Imvel rural - Reserva legal Registro de Imveis - Averbao . . . . . 292 n. 6.194/1974 - Aplicabilidade - Lei 8.441/1992 Irretroatividade - Seguro obrigatrio . . . 127 n. 6.194/1974 - Prevalncia - Resolues do CNSP - Seguro obrigatrio - Indenizao . 243 n. 6.194/1974 - Seguro obrigatrio - Indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 n. 6.194/1974 - Seguro obrigatrio - Prmio Comprovante de pagamento - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
JUIZ DE DIREITO - Vide: Concurso pblico JULGAMENTO ULTRA Deciso ultra petita PETITA Vide:
JUROS Correo monetria - Indenizao - Seguro obrigatrio - DPVAT - Lei 6.194/1974 . . 127 JUROS DE MORA Devoluo dos valores descontados Contribuio - Custeio da sade - Ipsemg Servidor pblico - Aposentadoria . . . . . 209 Termo inicial - Indenizao - Seguro de vida em grupo - Acidentes pessoais (STJ) . . . . . 431 JUROS REMUNERATRIOS TJLP - Comisso de permanncia - ndices de mercado - Clusula potestativa - Financiamento - Crdito rural . . . . . . . . . . . . . . . 137 JUSTIA GRATUITA - Vide: Assistncia judiciria
-L-
LATROCNIO Tentativa - Autoria - Declarao da vtima Reconhecimento pessoal - Depoimento Policial civil - Valorao da prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 LAUDO PERICIAL Desnecessidade - Arma de fogo - Apreenso Potencialidade lesiva - Roubo qualificado (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 LEGTIMA DEFESA Homicdio qualificado - Insuficincia de prova Flagrante - Priso preventiva - Ausncia de requisitos - Liberdade provisria . . . . . . 399 512
n. 6.368/1976, art. 12 - Trfico de entorpecentes - Lei 8.072/1990 - Crime hediondo - Lei 9.714/1998 - Inaplicabilidade - Art. 12 do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 n. 6.368/1976, art. 34 - Trfico de entorpecentes - Apreenso de bens . . . . . . . . . . . . . 387 n. 6.515/1977, art. 19 - Efeitos - Alimentos Separao judicial - Culpa do alimentando Termo final - Voto vencido (STJ) . . . . . 446 n. 7.169/1996 e 7.235/1997 - Servidor pblico Professor municipal - Licena-sade Contagem de tempo - Progresso funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 n. 7.433/1985, art. 1, 2 - Escritura pblica Lavratura - Requisitos - Inobservncia Ao anulatria - Registro de Imveis . 123 n. 7.565/1986, art. 262 - Inaplicabilidade Indenizao - Dano material - Transporte areo - Entrega de mercadoria - Urgncia Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 n. 8.009/1990, art. 3, VII - No-recepo - Art. 6 da CF - Fiador - Direito moradia - Bem de famlia - Impenhorabilidade . . . . . . . 155 n. 8.078/1990, art. 3, 1, e 18 - Compra e venda - Imvel - Vcio de qualidade - Construtor Vendedor - Responsabilidade solidria . . . 88 n. 8.078/1990, art. 3, 2 - Aplicabilidade Prestao de servios educacionais Clusula abusiva - Reviso ex officio . 324 n. 8.078/1990, art. 14, 1 - Servio defeituoso - Responsabilidade objetiva - Empresa de telefonia - Instalao de linha telefnica Documento furtado . . . . . . . . . . . . . . . . 263 n. 8.078/1990, art. 43, 2 - Inscrio de nome Cadastro de inadimplentes - Comunicao Ausncia - Indenizao - Dano moral . . . 316 n. 8.078/1990, art. 51 - Clusula abusiva Nulidade - Seguro - Prmio - Atraso no pagamento - Resciso unilateral . . . . . 120
n. 8.078/1990, art. 88 - Inaplicabilidade Indenizao - Relao de consumo Fornecedor de servio - Denunciao da lide - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 n. 8.080/1990, art. 2, 1, 4 e 6- Sade Dever do Estado - Menor . . . . . . . . . . . . 81 n. 8.666/1993, art. 89 - Crime contra a Administrao Pblica - Contrato administrativo - Projeto arquitetnico - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade - Dolo - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . 402 n. 8.906/1994 - Honorrios de advogado - Defensor dativo - Sentena - Exeqibilidade . . . . . . 197 n. 9.138/1995 - Alongamento da dvida - Crdito rural - Requisitos . . . . . . . . . . . . . . 137, 227 n. 9.455/1997 - Tortura - Auto de corpo de delito - Percia - Desnecessidade - Crime prprio - Funcionrio pblico - Maus-tratos Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 n. 9.455/1997, art. 1, II e 4, I - Tortura Policial civil - Causa de aumento de pena Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 n. 9.503/1997 - Irretroatividade - Homicdio culposo - Causa de aumento de pena - Art. 121, 3 e 4, do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 n. 9.656/1998 - Plano de sade - Contratao anterior - Cirurgia - Stent - Excluso de cobertura - Clusula abusiva . . . . . . . . 306 n. 10.437/2002, art. 1, 1 - Alongamento da dvida - Inadimplemento - Ausncia de requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 n. 10.695/2003 - Constitucionalidade - Violao de direito autoral - Cpia de CD - Venda no autorizada - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . 418 n. 10.792/2003 - Ru preso - Citao pessoal Necessidade - Princpio da ampla defesa . 357 n. 11.232/2005 - Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e
513
demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . 33 LEI COMPLEMENTAR n. 87/1996, art. 11, I, d - Importao indireta Obrigao tributria - Sujeito passivo - ICMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 59/2001, art. 337 - Concurso pblico - Juiz de Direito - Servidor pblico . . . . . . . . . . . 148 LEI ESTADUAL n. 6.763/1975 - Alterada pela Lei 12.729/1997 Multa de revalidao - Reduo - Dbito tributrio - Mercadoria - Bonificao - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 n. 13.317/1999, art. 102 - Interdio cautelar Estabelecimento comercial - Indcio de infrao sanitria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 LESO CORPORAL CULPOSA Homicdio culposo - Crime de trnsito Concurso formal - Fixao da pena . . . 344 LIBERDADE PROVISRIA Impossibilidade - Priso em flagrante - Roubo qualificado - Concurso de pessoas . . . . 342 Ru primrio - Bons antecedentes - Priso preventiva - Ausncia de requisitos - Homicdio qualificado - Legtima defesa - Insuficincia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 LICENA Licena-sade - Professor municipal - Contagem de tempo - Progresso funcional . . . . . . 176 LICITAO Inexigibilidade - Contrato administrativo Cmara Municipal - Projeto arquitetnico Notria especializao - Dolo - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 LIMINAR Requisitos - Medida cautelar - Assistncia mdicohospitalar - Cirurgia - Emergncia - Perodo de carncia - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . 328 514
Requisitos - Tutela especfica - Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 LINHA TELEFNICA - Vide: Telefone LIQUIDAO DE SENTENA Arbitramento - Aluguel - Posse precria Comodato - Tempo indeterminado - Notificao - No-restituio do imvel - Esbulho . . . 132 Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . 33 LISTA TELEFNICA - Vide: Telefone LITISCONSRCIO NECESSRIO Usufruturio - Investigao de paternidade Ao anulatria - Escritura pblica - Doao - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . 135 LOTEAMENTO Infra-estrutura urbanstica - No-implementao - Ausncia de prova - Promessa de compra e venda - Imvel - Resciso Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 185 LUCRO CESSANTE Ausncia de prova - Pessoa jurdica - Lista telefnica - Troca de nmero - Prejuzo hipottico - Indenizao - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Dano material - Abrangncia - Acidente de trnsito - Preposto - Culpa - Nexo causal - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
-M-
M-F Ausncia - Portador - Cheque - Requisitos Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . 219 Procurador - Adquirente - Procurao revogada - Alienao de imvel - Ao anulatria Registro de imveis - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 MAIORIDADE Alimentando - Penso alimentcia - Ao de exonerao - Desnecessidade . . . . . . . 171
Beneficirio - Irrelevncia - Penso alimentcia Natureza intuitu familiae - Reduo Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 108 Filho - Doena - Penso alimentcia - Interdio Pedido - Iniciativa - Prazo . . . . . . . . . . . 234 MANDADO DE SEGURANA Concesso - Menor - Cirurgia em outro municpio - Necessidade - Despesas de transporte e dirias - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . 81 Concesso - Servidor pblico municipal Transferncia - Ato administrativo - Ausncia de motivao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Denegao - Concurso pblico - Juiz de Direito - Edital - Princpios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade . . . . . . . . . 148 Denegao - Energia eltrica - Medidor adulterado - Reviso no faturamento - Inadimplemento - Corte no fornecimento . . . . . . . 109 MARCA DE COMRCIO Nome comercial - Uso indevido - INPI - Registro - Anterioridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 MAUS ANTECEDENTES - Vide: Antecedentes criminais MAUS-TRATOS Desclassificao do crime - Tortura - Auto de corpo de delito - Percia - Desnecessidade Testemunha - Crime prprio - Funcionrio pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 MEDICAMENTO Irregularidade - Interdio - Vigilncia sanitria Interesse pblico - Supremacia . . . . . . 212 Receita mdica furtada - Trfico de entorpecentes - Priso em flagrante - Condenao . . . . 349 MEDIDA CAUTELAR Alimentos provisionais - Termo final - Sentena - Separao judicial - Culpa do alimentando - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . 446
Liminar - Assistncia mdico-hospitalar - Cirurgia - Emergncia - Perodo de carncia Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Medida cautelar inominada - Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes - Tutela antecipada - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . 435 Tutela antecipada - Converso - Bloqueio de valores - Conta corrente - Ausncia de requisitos - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . 314 Vide tambm: Arresto MEIO AMBIENTE - Vide: Dano ao meio ambiente - Reserva legal MENOR Cirurgia em outro municpio - Necessidade Despesas de transporte e dirias - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Menor de 14 anos - Estupro - Presuno de violncia - Declarao da vtima - Testemunha Auto de corpo de delito . . . . . . . . . . . . . 379 MINISTRIO PBLICO Apelao criminal - Cognio ampla - Reformatio in melius - Admissibilidade . . . . . 406 Apelao criminal - Devoluo restrita - Reconhecimento de qualificadora - Impossibilidade Homicdio doloso - Tribunal do Jri . . . . . 346 Legitimidade ativa - Ao civil pblica - Carto de crdito - Proteo adicional - Relao de consumo (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 Legitimidade ativa - Mandado de segurana Menor - Cirurgia em outro municpio Necessidade - Despesas de transporte e dirias - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . 81 Promotor de Justia substituto - Colheita de prova - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . 415 MONITRIA - Vide: Ao monitria MORTE Morte acidental - Suicdio involuntrio Previdncia privada - Contrato de adeso Clusula contratual - Interpretao . . . . 163
515
Morte presumida - Ausncia - Declarao Fases legais - Art. 22 a 39 do CC/2002 - Art. 1.159 e ss. do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 MULTA Multa de revalidao - Reduo - Dbito tributrio - Mercadoria - Bonificao - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Vide tambm: Pena de multa MULTA ADMINISTRATIVA Lanamento - Ausncia de notificao - Nulidade - Embargos do devedor - Procedncia . . 125 MULTA DE TRNSITO Infrao de trnsito - Notificao prvia Ausncia - Nulidade - Ampla defesa - Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 MUNICPIO Ausncia de culpa - Assalto a residncia Agente sanitrio - Simulao - Indenizao Dano material - No-cabimento . . . . . . . 94 Estao de rdio - Base de telefonia celular Dano ao meio ambiente e sade Ausncia de prova - Ao popular - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Omisso - Buraco em via pblica - Prestao de servio -Conservao e sinalizao . . . 247 Vide tambm: Administrao Pblica - Cmara Municipal - Servidor pblico MUTATIO LIBELLI Denncia - Aditamento - Carta precatria Intimao - Cerceamento de defesa - Noocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
-N-
NEGCIO JURDICO Manifestao de vontade - Vcio - Estado de perigo - Despesas mdico-hospitalares - Ao de cobrana - Improcedncia do pedido . . . 180 NEXO CAUSAL Presuno - Acidente de trnsito - AVC Princpio in dubio pro misero - Seguro obrigatrio - DPVAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 NOME COMERCIAL Uso indevido - INPI - Registro - Anterioridade . 261 NOTIFICAO Ausncia - Infrao de trnsito - Multa Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Ausncia - Multa administrativa - Lanamento Nulidade - Embargos do devedor - Procedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Comodato - Imvel - Tempo indeterminado No-restituio - Esbulho . . . . . . . . . . . 132 NULIDADE Ao declaratria - Clusula contratual Financiamento bancrio - Comisso de permanncia - Taxa de mercado . . . . . . . . . 92 Ausncia - Deciso interlocutria - Fundamentao sucinta - Obrigao de fazer Tutela especfica - Requisitos . . . . . . . . 258 Ausncia - Sentena - Direito de defesa - Furto qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Ausncia - Sentena - Fundamentao sucinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Clusula abusiva - Seguro - Prmio - Atraso no pagamento - Resciso unilateral . . . . . 120 Clusula contratual - Financiamento habitacional - Saldo devedor - Reajuste - TR Substituio - INPC - Amortizao - Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . 308 Infrao de trnsito - Multa - Notificao prvia Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
NEGLIGNCIA Banco - Caixa eletrnico - Saque por terceiro Dever de proteo . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Estabelecimento de ensino - Vestibular - Lista de aprovados - Divulgao incorreta Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 302 516
Lanamento - Multa administrativa - Ausncia de notificao - Embargos do devedor Procedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Sentena - Ausncia de citao - Usufruturio Litisconsrcio necessrio - Investigao de paternidade - Ao anulatria - Escritura pblica - Doao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Sentena - Fixao da pena - Critrio trifsico Art. 68 do CP - Inobservncia . . . 344, 482
-O-
Lista de aprovados - Divulgao incorreta Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 302 Comprovante - Inexigibilidade - Lei 6.194/1974 - Seguro obrigatrio - DPVAT . . . . . . . . 222 nus da prova - Penso alimentcia - Alimentando - Maioridade - Ao de exonerao - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Prmio - Prova - Desnecessidade - Seguro obrigatrio - DPVAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Prova - Cheque - Ao anulatria - Protesto de ttulo - Reconveno - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 PATERNIDADE Reconhecimento voluntrio - Boa-f - Infrao penal - No-ocorrncia - Ao anulatria Registro civil - Improcedncia do pedido . 204 Vide tambm: Investigao de paternidade
OBESIDADE MRBIDA Cirurgia - Plano de sade - Acordo - Previso de cirurgia plstica - Procedimento esttico No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Doena preexistente - Plano de sade - Perodo de carncia - Cirurgia - Urgncia - Ausncia de prova - Tutela antecipada - Indeferimento . 279 OBRA PBLICA Esgoto sanitrio - Poder Pblico - Obrigao de fazer - Municpio - Poder discricionrio Incluso no oramento . . . . . . . . . . . . . 140 OBRIGAO DE FAZER Compra e venda - Veculo - Propaganda - Anncio de promoo - Efeito vinculativo - CDC . . 158 Obra pblica - Esgoto sanitrio - Municpio - Poder discricionrio - Incluso em oramento . . 140 Tutela especfica - Liminar - Requisitos . . . 258 NIBUS - Vide: Transporte rodovirio
PENA Fixao - Causa de aumento de pena - Homicdio culposo - Crime de trnsito - Art. 121, 3 e 4, do CP - Habilitao para dirigir veculo Cassao - Impossibilidade . . . . . . . . . . 411 Fixao - Confisso extrajudicial - Retratao Atenuante - No-caracterizao - Circunstncias judiciais - Voto vencido . . . . . . . 366 Fixao - Critrio trifsico - Inobservncia Antecedentes criminais - Reincidncia Sentena - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . 482 Fixao - Critrio trifsico - Observncia Antecedentes criminais - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . 452 Fixao - Homicdio doloso - Circunstncias judiciais - Agiotagem - Conduta social Regime fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Fixao - Princpio da individualizao da pena Critrio trifsico - Homicdio culposo - Leso corporal culposa - Concurso formal . . . . 344
-P-
PAGAMENTO Atraso - Prmio - Seguro - Resciso unilateral Clusula abusiva - Nulidade . . . . . . . . . 120 Ausncia de prova - Mensalidade escolar Estabelecimento de ensino - Vestibular -
517
NUS DA PROVA - Vide: PROVA
Pena privativa de liberdade - Pena restritiva de direitos - Substituio - Inadmissibilidade Crime hediondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Princpio da individualizao da pena - Circunstncias judiciais - Apropriao indbita Causa de aumento de pena . . . . . . . . . . 360 PENA DE MULTA Critrio de fixao - Situao econmica Execuo da pena - Prestao de servios comunidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 PENHORA Bem de famlia - Fiador - Moradia - Direito fundamental - Impenhorabilidade . . . . . . . 155 Bem mvel originrio de crdito trabalhista Natureza alimentar - No-caracterizao . 312 Saldo de conta corrente - Excepcionalidade Execuo fiscal (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 444 PENSO ALIMENTCIA Filho maior - Doena - Interdio - Pedido Iniciativa - Prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Natureza intuitu familiae - Maioridade de um dos beneficirios - Reduo - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Pagamento - nus da prova - Alimentando Maioridade - Ao de exonerao Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 PERCIA Desnecessidade - Tortura - Auto de corpo de delito -Testemunha - Crime prprio - Funcionrio pblico - Maus-tratos - Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Honorrios - Reduo - Recusa - Nomeao de outro perito - Devido processo legal . . . . 86 Vide tambm: Laudo pericial PERICULUM IN MORA Fumus boni iuris - Ausncia - Medida cautelar Bloqueio de valores - Conta corrente Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 518
Fumus boni iuris - Liminar - Medida cautelar Plano de sade - Cirurgia - Emergncia Perodo de carncia - Irrelevncia . . . . 328 Fumus boni iuris - Liminar - Tutela especfica Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . 258 PERODO DE CARNCIA Plano de sade - Assistncia mdico-hospitalar - Perodo de carncia - Irrelevncia Cirurgia - Emergncia - Medida cautelar Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Plano de sade - Obesidade mrbida - Cirurgia - Urgncia - Ausncia de prova - Tutela antecipada - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . 279 PESSOA JURDICA Indenizao - Danos morais e materiais - Lista telefnica - Troca de nmero - Prejuzo hipottico - Improcedncia do pedido . . 152 PLANO DE SADE Assistncia mdico-hospitalar - Perodo de carncia - Irrelevncia - Cirurgia - Emergncia Medida cautelar - Liminar . . . . . . . . . . . . 328 Cirurgia - Obesidade mrbida - Acordo Previso de cirurgia plstica - Procedimento esttico - No-caracterizao . . . . . . . . 240 Cirurgia - Obesidade mrbida - Urgncia Ausncia de prova - Doena preexistente Perodo de carncia . . . . . . . . . . . . . . . 279 Cirurgia - Stent - Excluso de cobertura Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Opo - Custeio da sade - Ipsemg - Servidor pblico - Aposentadoria . . . . . . . . . . . . 209 PODER DISCRICIONRIO Administrao Pblica - Municpio - Obra pblica - Incluso no oramento . . . . . . . . . . . . 140 PODER PBLICO Obrigao de fazer - Esgoto sanitrio Municpio - Poder discricionrio - Incluso em oramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
POLCIA CIVIL Policial civil - Tortura - Autoria - Declarao da vtima - Valorao da prova - Abuso de autoridade - Desclassificao do crime Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 POLCIA MILITAR Policial militar - Estrito cumprimento do dever legal - Investigao criminal - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao . . . . . . . . 101 Policial militar - Excluso da corporao Processo administrativo - Ao anulatria Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 253 POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Regime de bens - Alterao - Casamento Vigncia do CC/1916 . . . . . . . . . . . . . . 166 PRECLUSO Inpcia - Denncia - No-caracterizao - Inqurito policial - Regularidade . . . . . . . . . . . . . . . 337 PREFEITO Crime de responsabilidade - Desvio de bem ou renda pblica - Evento turstico - Interesse pblico - Ausncia de dolo - Absolvio . . 374 PRMIO - Vide: Seguro - Seguro obrigatrio PREPARO Ausncia - Desero - Recurso adesivo . . 283 PREPOSTO Banco - Dados de correntista - Uso indevido Sigilo bancrio - Quebra - Indenizao Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Culpa - Acidente de trnsito - Nexo causal Prova - Indenizao - Dano material . . 283 PRESCRIO No-ocorrncia - Ao civil pblica - Meio ambiente - Preservao - Imvel rural - Reserva legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 No-ocorrncia - Penso alimentcia Pagamento - nus da prova . . . . . . . . . 171 PRESTAO DE CONTAS Banco - Extrato de conta corrente - Fornecimento - Irrelevncia - Correntista - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Entidade beneficente - Convnio - Aplicao de recursos - Descumprimento de formalidade Princpios da proporcionalidade e razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 PRESTAO DE SERVIO Conservao e sinalizao - Buraco em via pblica - Municpio - Omisso . . . . . . . 247 Empresa de telefonia - Relao de consumo Indenizao - Denunciao da lide Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE Juzo da execuo - Pena de multa - Critrio de fixao - Situao econmica . . . . . . . . 425 PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS Ao monitria - Revelia - Efeitos - Ttulo executivo judicial - Apelao - Cabimento . . . . . . . . 324 PREVENO Competncia relativa - Quebra de sigilo telefnico - Autorizao - Trfico de entorpecentes - Associao . . . . . . . . . . . . . . . 387 PREVIDNCIA PRIVADA Abono - Natureza salarial - Aposentado Equiparao - Proventos - Complementao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 Suicdio involuntrio - Natureza - Morte acidental - Contrato de adeso - Clusula contratual Interpretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 PREVIDNCIA SOCIAL - Vide: INSS PRINCPIO DA AMPLA DEFESA Devido processo legal - Infrao de trnsito Multa - Notificao prvia - Ausncia . . 194 Princpio do contraditrio - Ru preso - Interrogatrio - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . . . 357 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Banco - Caixa eletrnico - Saque por terceiro Negligncia - Dever de proteo . . . . . 267
519
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Processo penal - Instruo processual - Priso preventiva - Excesso de prazo - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 Servidora pblica - Gravidez - Cargo em comisso - Exonerao ad nutum - Administrao Pblica - Princpio da moralidade . . . . . 287 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA Art. 5, XLVI, da CF - Fixao da pena - Critrio trifsico - Inobservncia - Antecedentes criminais - Reincidncia - Sentena Nulidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 Circunstncias judiciais - Apropriao indbita Causa de aumento de pena . . . . . . . . . 360 Devido processo legal - Fixao da pena Critrio trifsico - Homicdio culposo - Leso corporal culposa - Concurso formal . . . 344 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Inaplicabilidade - Apropriao indbita - Pequeno valor da coisa (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . 458 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI Seguro obrigatrio - DPVAT - Indenizao - Lei 6.194/1974 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . 127 PRINCPIO DA ISONOMIA Princpios da proporcionalidade e razoabilidade - Concurso pblico - Juiz de Direito Servidor pblico - LC 59/2001 . . . . . . . 148 PRINCPIO DA MORALIDADE Administrao Pblica - Princpio da dignidade da pessoa humana - Servidora pblica Gravidez - Cargo em comisso - Exonerao ad nutum - Indenizao . . . . . . . 287 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Princpio da razoabilidade - Convnio - Entidade beneficente - Secretaria de Estado do Trabalho e Ao Social - Aplicao de recursos Descumprimento de formalidade . . . . . . 275 520
Princpios da isonomia e da razoabilidade Concurso pblico - Juiz de Direito - Servidor pblico - LC 59/2001 . . . . . . . . . . . . . . . 148 Suspenso da carteira nacional de habilitao Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Princpio da proporcionalidade - Convnio Entidade beneficente - Secretaria de Estado do Trabalho e Ao Social - Aplicao de recursos - Descumprimento de formalidade . . . . . . 275 Princpios da isonomia e da proporcionalidade Concurso pblico - Juiz de Direito - Servidor pblico - LC 59/2001 . . . . . . . . . . . . . . . 148 PRINCPIO DO CONTRADITRIO Inaplicabilidade - Sindicncia administrativa Carter inquisitorial . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Princpio da ampla defesa - Ru preso - Interrogatrio - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . . . 357 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Percia - Honorrios - Reduo - Recusa Nomeao de outro perito - Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 PRINCPIO IN DUBIO PRO MISERO - Vide: Nexo causal PRISO EM FLAGRANTE Homicdio qualificado - Legtima defesa Insuficincia de prova - Priso preventiva Ausncia de requisitos - Liberdade provisria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Roubo qualificado - Concurso de pessoas Liberdade provisria - Impossibilidade . . 342 Trfico de entorpecentes - Medicamento Receita mdica furtada - Condenao . 349 PRISO PREVENTIVA Ausncia de requisitos - Liberdade provisria Homicdio qualificado - Legtima defesa Insuficincia de prova . . . . . . . . . . . . . . 399
Excesso de prazo - Art. 5, LXXVIII, da CF Constrangimento ilegal - Habeas corpus Concesso (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Policial militar - Excluso da corporao - Ato administrativo - Ao anulatria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 PROCESSO CIVIL Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . 33 Vide tambm: Extino do processo PROCESSO PENAL Instruo processual - Priso preventiva Excesso de prazo - Art. 5, LXXVIII, da CF Constrangimento ilegal - Habeas corpus Concesso (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 Instruo probatria - Sentena - Condenao Trnsito em julgado - Inqurito policial Irregularidade - Busca e apreenso domiciliar (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Nulidade - Ru preso - Interrogatrio - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista Advogado - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 357 PROCURAO Revogao - Alienao de imvel - Procurador Adquirente - M-f - Ao anulatria Registro de imveis - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 PRODUTO DEFEITUOSO Bem mvel - Vcio oculto - Fornecedor - Comerciante - Responsabilidade solidria . . . . . 251 PROFESSOR MUNICIPAL Licena-sade - Contagem de tempo - Progresso funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 PROJETO ARQUITETNICO - Vide: Contrato administrativo PROMESSA DE COMPRA E VENDA Imvel - Inadimplemento - Comprador - Resciso contratual - Interesse processual . . . . . . 185
PROPAGANDA COMERCIAL Anncio de promoo - Efeito vinculativo Compra e venda - Veculo - Fornecedor Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . 158 PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca de comrcio - Nome comercial - Uso indevido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 PROPRIEDADE INTELECTUAL Garantia constitucional - Violao de direito autoral - Cpia de CD - Venda no autorizada - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 PROPRIEDADE RURAL - Vide: Imvel rural PROTESTO DE TTULO Ao anulatria - Cheque - Requisitos - Exceo pessoal - Inoponibilidade . . . . . . . . . . . . 219 PROVA Ausncia - Arma - Ameaa - Dolo especfico Inexistncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . 382 Ausncia - Dano ao meio ambiente e sade Estao de rdio - Base de telefonia celular - Municpio - Autorizao . . . . . . . . . . . 106 Ausncia - Dolo - Contrato administrativo Cmara Municipal - Projeto arquitetnico Notria especializao - Licitao Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 Ausncia - Infra-estrutura urbanstica - Noimplementao - Promessa de compra e venda - Imvel - Resciso - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Ausncia - Lucro cessante - Pessoa jurdica Lista telefnica - Troca de nmero - Prejuzo hipottico - Indenizao - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Ausncia - Mercadoria - Bonificao - ICMS Substituio tributria . . . . . . . . . . . . . . 214 Ausncia - Pagamento - Mensalidade escolar Repetio do indbito - No-cabimento . 302 Auto de corpo de delito - Percia Desnecessidade - Testemunha - Tortura Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 489-529, out./dez. 2005
521
Crime prprio - Funcionrio pblico - Maustratos - Desclassificao . . . . . . . . . . . . 390 Autoria - Declarao da vtima - Reconhecimento pessoal - Depoimento - Policial civil Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Autoria - Declarao da vtima - Testemunha Auto de corpo de delito - Estupro - Menor de 14 anos - Presuno de violncia . . . . 379 Autoria - Policial civil - Tortura - Declarao da vtima - Ministrio Pblico - Colheita de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 Cerceamento de defesa - No-ocorrncia Empresa de telefonia - Servio defeituoso Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 263 Confisso espontnea - Retratao - Furto qualificado - Sentena - Direito de defesa Ausncia de nulidade . . . . . . . . . . . . . . 422 Desnecessidade - Pagamento do prmio Seguro obrigatrio - DPVAT . . . . . . . . . 127 Dolo eventual - Culpa consciente - Homicdio doloso - Homicdio culposo - Crime de trnsito - Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . 411 Exame aprofundado - Inadmissibilidade Habeas corpus - Homicdio qualificado Tentativa (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Insuficincia - Homicdio qualificado - Legtima defesa - Priso preventiva - Ausncia de requisitos - Liberdade provisria . . . . . . 399 Inverso do nus da prova - Danificao de aparelhos - Descarga eltrica - Interrupo no fornecimento de energia . . . . . . . . . 175 Medidor adulterado - Energia eltrica - Reviso no faturamento - Inadimplemento - Corte no fornecimento - Cabimento . . . . . . . . . . . 109 Nexo causal - Culpa - Preposto - Acidente de trnsito - Indenizao - Dano material . . . . . 283 nus da prova - Autor - Terra devoluta - Ao discriminatria - Improcedncia do pedido . . . 73 522
nus da prova - Penso alimentcia - Alimentando - Maioridade - Ao de exonerao Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 nus da prova - Seguradora - Fato modificativo - Acidente de trnsito - AVC - Nexo causal presumido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Pagamento - Cheque - Ao anulatria Protesto de ttulo - Reconveno - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Prova ilcita - Busca e apreenso domiciliar Inqurito policial - Irregularidade - Instruo probatria - Sentena - Condenao Trnsito em julgado (STF) . . . . . . . . . . 479 Receptao qualificada - Atividade comercial Concurso de pessoas - Crime continuado Quadrilha - Concurso material . . . . . . . 337 Reexame - Recurso especial - Descabimento Smula 7 do STJ (STJ) . . . . . . . . . . . . 444 Valorao - Declarao da vtima - Estupro Autoria (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Valorao - Indcios - Trfico de entorpecentes Medicamento - Receita mdica furtada Priso em flagrante . . . . . . . . . . . . . . . . 349 PROVA ILCITA - Vide: Prova PROVENTOS Complementao - Abono salarial - Previdncia privada - Aposentado - Equiparao . . . 320 Servidor pblico municipal - Contribuio social - Cobrana - No-cabimento - EC 20/1998 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472
-Q-
QUADRILHA Receptao qualificada - Atividade comercial Concurso de pessoas - Crime continuado Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 QUITAO Valor parcial - Seguro obrigatrio - DPVAT Complementao - Admissibilidade . . . 188
-R-
RECEPTAO QUALIFICADA Atividade comercial - Concurso de pessoas Crime continuado - Quadrilha - Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 RECONVENO Improcedncia do pedido - Cheque - Pagamento - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 RECURSO Apelao cvel - Cabimento - Ao monitria Revelia - Ttulo executivo judicial . . . . . 324 Apelao criminal - Assistente da acusao - Habilitao - Prazo - Interesse processual . . . 411 Apelao criminal - Devoluo restrita - Assistente da acusao - Recurso supletivo - Reconhecimento de qualificadora - Impossibilidade Homicdio doloso - Tribunal do Jri . . . . . 346 Apelao criminal - Ministrio Pblico - Sentena Reformatio in melius - Admissibilidade . . 406 Recurso adesivo - Ausncia de preparo Desero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Recurso especial - Reexame de prova - Descabimento - Smula 7 do STJ (STJ) . . . . . . 444 Recurso extraordinrio - Exame de lei local Inadmissibilidade - Smula 280 do STF (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 RECURSO ESPECIAL Reexame de prova - Descabimento - Smula 7 do STJ (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 RECURSO EXTRAORDINRIO Exame de lei local - Inadmissibilidade - Smula 280 do STF (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 REFORMATIO IN MELIUS - Vide: Apelao criminal REGIME DE BENS Alterao - Possibilidade - Casamento Vigncia do CC/1916 - Art. 1.639, 2, do CC/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78, 166, 199
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Regime fechado - Art. 33, 2, do CP Homicdio doloso . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 REGIME FECHADO - Vide: Regime de cumprimento da pena REGISTRO CIVIL Ao anulatria - Paternidade - Reconhecimento voluntrio - Boa-f - Infrao penal - No-ocorrncia - Improcedncia do pedido . . . . . . 204 REINCIDNCIA Antecedentes criminais - Bis in idem - Noocorrncia - Fixao da pena - Critrio trifsico - Observncia (STJ) . . . . . . . . 452 Antecedentes criminais - Fixao da pena Critrio trifsico - Inobservncia - Sentena Nulidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 REINTEGRAO DE POSSE Imvel - Comodato - Tempo indeterminado Notificao - No-restituio - Esbulho 132 RELAO DE CONSUMO - Vide: Carto de crdito (STF) - Cdigo de Defesa do Consumidor REMUNERAO - Vide: Teto constitucional (STF) REPETIO DO INDBITO Ipsemg - Custeio da sade - Servidor pblico Aposentadoria - Contribuio - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade . . . . . . . 209 No-cabimento - Mensalidade escolar - Pagamento - Ausncia de prova . . . . . . . . . . 302 RESCISO CONTRATUAL Clusula abusiva - Nulidade - Seguro - Prmio Atraso no pagamento . . . . . . . . . . . . . . 120 RESERVA LEGAL Averbao - Obrigatoriedade - Imvel rural Floresta nativa - Inexistncia - Irrelevncia Adquirente - Legitimidade passiva . . . . 292 RESOLUO n. 06/1986 - CNSP - Seguro obrigatrio DPVAT - Seguradora - Escolha do beneficirio - Legitimidade passiva . . . . . . . . 127
523
n. 456/2000, art. 72 - Aneel - Energia eltrica Cobrana - Medidor adulterado - Consumo irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 201 n. 2.238/1996 - Bacen - Crdito rural Alongamento da dvida - Requerimento administrativo - Prazo . . . . . . . . . . . . . . 227 RESPONSABILIDADE CIVIL Concessionria de servio pblico - Descarga eltrica - Interrupo no fornecimento de energia - Danificao de aparelhos Inverso do nus da prova . . . . . . . . . . 175 Indenizao - Dano material - Acidente de trnsito - Empregador - Preposto - Culpa - Nexo causal - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Indenizao - Dano material - Assalto a residncia - Agente sanitrio - Simulao - Municpio Ausncia de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Indenizao - Dano material - Compra e venda - Imvel - Vcio de qualidade - Construtor Vendedor - Solidariedade . . . . . . . . . . . . 88 Indenizao - Dano material - Transporte areo - Entrega de mercadoria - Urgncia Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Indenizao - Dano moral - Abandono moral Art. 159 do CC/1916 - Inaplicabilidade - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 Indenizao - Dano moral - Banco - Preposto Dados de correntista - Uso indevido - Sigilo bancrio - Quebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Indenizao - Dano moral - Imprensa - Notcia Interesse pblico - Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Indenizao - Danos morais e materiais - Lista telefnica - Troca de nmero - Pessoa jurdica - Prejuzo hipottico - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Seguradora - Seguro de vida em grupo Acidentes pessoais - Falta de comunicao Irrelevncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 524
Vide tambm: Responsabilidade civil do Estado Responsabilidade objetiva - Responsabilidade solidria - Responsabilidade subjetiva RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Indenizao - Dano material - Acidente de trnsito - Buraco em via pblica - Municpio Omisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Indenizao - Danos morais e materiais Investigao criminal - Policial militar Estrito cumprimento do dever legal . . . 101 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Empresa de telefonia - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Servio defeituoso Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . 263 No-configurao - Transporte rodovirio Assalto - Caso fortuito - Indenizao Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 145 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Construtor - Vendedor - Imvel - Vcio de qualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Fornecedor - Comerciante - Produto defeituoso - Vcio oculto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Seguradoras - Indenizao - Seguro obrigatrio DPVAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Indenizao - Dano material - Acidente de trnsito - Buraco em via pblica - Municpio Omisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA Scio-gerente - Sociedade comercial - Dbito tributrio - Dolo - No-configurao - Ao declaratria - Inexistncia de relao jurdica Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 RETRATAO Confisso extrajudicial - Atenuante - No-caracterizao - Circunstncias judiciais - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Confisso extrajudicial - Valorao da prova Furto qualificado - Sentena - Direito de defesa - Ausncia de nulidade . . . . . . . 422
RU PRESO Interrogatrio - Citao pessoal - Ausncia - Direito de entrevista - Advogado - Nulidade . . . . 357 RU PRIMRIO Bons antecedentes - Homicdio qualificado Legtima defesa - Insuficincia de prova Priso preventiva - Ausncia de requisitos Liberdade provisria . . . . . . . . . . . . . . . 399 REVELIA Efeitos - Relatividade - Ao monitria - Ttulo executivo judicial - Apelao - Cabimento . . . 324 REVISIONAL DE CONTRATO - Vide: Ao revisional de contrato ROMPIMENTO DE OBSTCULO No-caracterizao - Furto - Veculo - Ligao direta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 ROUBO Assalto a nibus - Caso fortuito - Fora maior Responsabilidade objetiva - Excluso . 145 Assalto a residncia - Agente sanitrio - Simulao - Municpio - Ausncia de culpa . . . . . . . . . 94 ROUBO QUALIFICADO Arma de fogo - Apreenso - Potencialidade lesiva Laudo pericial - Desnecessidade (STJ) . . 454 Arma de fogo - Concurso de pessoas Arrasto - Grave ameaa - Posse da res Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Concurso de pessoas - Priso em flagrante Liberdade provisria - Impossibilidade . 342 Emprego de arma - Concurso de pessoas Fixao da pena - Critrio trifsico Inobservncia - Antecedentes criminais Reincidncia - Sentena penal - Nulidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 Emprego de arma - Fixao da pena - Critrio trifsico - Antecedentes criminais - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
-S-
SALRIO MNIMO Indenizao - Seguro obrigatrio - DPVAT Quitao - Valor parcial - Complementao Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Indenizao - Seguro obrigatrio - Valor Fixao - Lei 6.194/1974 . . . . . . . . . . . 222 SALDO DEVEDOR Financiamento habitacional - Reajuste - TR Substituio - INPC - Amortizao - Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . 308 SADE Custeio da sade - Ipsemg - Servidor pblico Aposentadoria - Contribuio - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade . . . . . 209 Vide tambm: Direito sade SEGURADORA - Vide: Seguro SEGURO Consignao em pagamento - Prmio - Atraso Resciso unilateral - Clusula abusiva Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Seguradora - Denunciao da lide - Indenizao - Acidente de trnsito - Valor da aplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Seguro de vida em grupo - Acidentes pessoais - Seguradora - Falta de comunicao Irrelevncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 SEGURO DE VIDA - Vide: Seguro (STJ) SEGURO OBRIGATRIO DPVAT - Acidente de trnsito - Nexo causal presumido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 DPVAT - Lei 6.194/1974 - Prmio - Comprovante de pagamento - Inexigibilidade . . 222 DPVAT - Prmio - Prova do pagamento Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
525
DPVAT - Quitao - Valor parcial - Complementao - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . 188 SEGURO-SADE - Vide: Plano de sade SENTENA CIVIL Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n. 11.232/2005 - Renato Lus Dresch (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . 33 Deciso ultra petita - Nulidade - No-configurao - Limite do pedido - Adequao . . . . . . . 263 Denunciao da lide - Seguradora - Condenao - Valor da aplice . . . . . . . . . . . . 283 Fundamentao sucinta - Ausncia de nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Nulidade - Ausncia de citao - Usufruturio Litisconsrcio necessrio - Investigao de paternidade - Ao anulatria - Escritura pblica - Doao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Separao judicial - Culpa do alimentando Alimentos provisionais - Termo final - Voto vencido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 SENTENA PENAL Condenao - Trnsito em julgado - Processo penal - Instruo probatria - Inqurito policial - Irregularidade - Busca e apreenso domiciliar (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Condenao - Trnsito em julgado - Suspenso de direito poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 Nulidade - Ausncia - Direito de defesa - Furto qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Nulidade - Fixao da pena - Critrio trifsico Art. 68 do CP - Inobservncia . . . . . . . 344 SENTENA ULTRA PETITA - Vide: Deciso ultra petita SEPARAO JUDICIAL Culpa do alimentando - Alimentos provisionais Termo final - Voto vencido (STJ) . . . . . 446 526
SERASA Inscrio de nome - Ausncia de comunicao - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . 316 SERVIO DEFEITUOSO Empresa de telefonia - Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Cadastro de inadimplentes - Inscrio de nome - Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . 263 SERVIDOR PBLICO Aposentadoria - Ipsemg - Custeio da sade Contribuio - Compulsoriedade - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Concesso - Servidor pblico municipal - Transferncia - Ato administrativo - Ausncia de motivao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Concurso pblico - Juiz de Direito - Princpios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade - LC 59/2001 . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Policial militar - Excluso da corporao Processo administrativo - Ao anulatria Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 253 Professor municipal - Licena-sade - Contagem de tempo - Progresso funcional . . . . . . 176 Servidor pblico municipal - Proventos - Contribuio social - Cobrana - No-cabimento EC 20/1998 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 Teto constitucional - Remunerao - Vantagem pessoal - No-incluso (STF) . . . . . . . . 474 SIGILO BANCRIO Quebra - Dados de correntista - Uso indevido Banco - Preposto - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 SIGILO TELEFNICO Quebra - Autorizao - Competncia relativa Trfico de entorpecentes - Associao . 387 SINDICNCIA ADMINISTRATIVA Carter inquisitorial - Contraditrio - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
SISTEMA NICO DE SADE - Vide: SUS SOCIEDADE COMERCIAL Dbito tributrio - Scio-gerente - Dolo - No-configurao - Ao declaratria - Inexistncia de relao jurdica - Voto vencido . . . . . . . . 112 SCIO-GERENTE Sociedade comercial - Dbito tributrio - Dolo No-configurao - Ao declaratria Inexistncia de relao jurdica - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 SOLIDARIEDADE - Vide: Responsabilidade solidria SUBSTITUIO TRIBUTRIA - Vide: Dbito tributrio SUCUMBNCIA Sucumbncia parcial - Honorrios de advogado - Indenizao - Dano material - Municpio Omisso - Via administrativa - Indeferimento - Dano moral - No-caracterizao . . . . 247 SUICDIO Suicdio involuntrio - Natureza - Morte acidental Previdncia privada - Contrato de adeso Clusula contratual - Interpretao . . . . . 163 SMULA n. 7 do STJ - Reexame de prova - Recurso especial - Descabimento (STJ) . . . . . . . 444 n. 43 do STJ - Correo monetria - Termo inicial - Indenizao - Dano moral - Empresa de telefonia - Servio defeituoso . . . . . 263 n. 280 do STF - Recurso extraordinrio - Exame de lei local - Inadmissibilidade (STF) . . 474 n. 298 do STJ - Alongamento da dvida - Lei 10.437/2002 - Requisito . . . . . . . . . . . . 137 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - Vide: Smula SUS Art. 2, 1, 4 e 6 da Lei 8.080/1990 - Sade - Dever do Estado - Menor . . . . . . . . . . . 81
SUSPENSO DE DIREITO POLTICO Sentena condenatria - Trnsito em julgado . 406

-T-
TAXA DE REFERNCIA - Vide: TR TELEFONE Instalao de linha telefnica - Documento furtado - Cadastro de inadimplentes - Inscrio de nome - Indenizao - Dano moral . . 263 Lista telefnica - Troca de nmero - Pessoa jurdica - Prejuzo hipottico - Indenizao Danos morais e materiais - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 TELEFONIA CELULAR Base - Estao de rdio - Municpio - Autorizao - Dano ao meio ambiente e sade Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . 106 TENTATIVA Homicdio qualificado - Habeas corpus - Exame aprofundado de prova - Inadmissibilidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Furto - Tipicidade - Ato preparatrio - Incio de execuo - Condenao . . . . . . . . . . . . 354 Latrocnio - Autoria - Declarao da vtima Reconhecimento pessoal - Depoimento Policial civil - Valorao da prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 TERCEIRIZAO Servio de apurao de resultado - Vestibular Divulgao incorreta - Estabelecimento de ensino - Negligncia - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 TERMO INICIAL Correo monetria - Smula 43 do STJ Indenizao - Dano moral - Empresa de telefonia - Servio defeituoso . . . . . . . . . . . 263 Juros de mora - Indenizao - Seguro de vida em grupo - Acidentes pessoais (STJ) . . 431
527
TERRA DEVOLUTA Autor - nus da prova - Ao discriminatria Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . 73 TESTEMUNHA Tortura - Auto de corpo de delito - Percia Desnecessidade - Crime prprio - Funcionrio pblico - Maus-tratos - Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 TETO CONSTITUCIONAL Remunerao - Servidor pblico - Vantagem pessoal - No-incluso (STF) . . . . . . . . 474 TIPICIDADE Desacato - Policial militar - Elemento subjetivo Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Estelionato - Cheque pr-datado - Garantia de dvida - Fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Furto - Tentativa - Ato preparatrio - Incio de execuo - Condenao . . . . . . . . . . . . 354 Violao de direito autoral - Cpia de CD Venda no autorizada - Tipicidade . . . . 418 TTULO DE CRDITO - Vide: Cheque TTULO EXECUTIVO JUDICIAL Ao monitria - Prestao de servios educacionais - Revelia - Efeitos - Apelao Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Honorrios de advogado - Defensor dativo Sentena - Exeqibilidade . . . . . . . . . . 197 Vide tambm: Execuo por ttulo judicial TORTURA Auto de corpo de delito - Percia Desnecessidade - Testemunha - Crime prprio - Funcionrio pblico - Maus-tratos Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Policial civil - Autoria - Declarao da vtima Valorao da prova - Abuso de autoridade Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 528
TR Substituio - INPC - Reajuste - Saldo devedor - Financiamento habitacional - Amortizao Tabela Price - Inaplicabilidade . . . . . . . 308 TRFICO DE ENTORPECENTES Associao - Sigilo telefnico - Quebra Autorizao - Competncia relativa - Priso em flagrante - Prova - Condenao . . . 387 Medicamento - Receita mdica furtada - Priso em flagrante - Condenao . . . . . . . . . 349 TRNSITO EM JULGADO - Vide: Sentena penal TRANSPORTE AREO Entrega de mercadoria - Urgncia - Inadimplemento - Indenizao - Dano material . . 225 TRANSPORTE GRATUITO Conduo de eleitores - Transporte gratuito atpico - Dever de indenizar . . . . . . . . . 331 TRANSPORTE RODOVIRIO Assalto - Caso fortuito - Indenizao - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 TRIBUNAL DO JRI Homicdio doloso - Condenao - Ministrio Pblico - Apelao criminal - Devoluo restrita - Reconhecimento de qualificadora Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Soberania do veredicto - Homicdio doloso Dolo eventual - Culpa consciente - Crime de trnsito - Homicdio culposo - Desclassificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 TUTELA ANTECIPADA Converso - Medida cautelar - Bloqueio de valores - Conta corrente - Ausncia de requisitos - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Impossibilidade - Medida cautelar inominada Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Plano de sade - Cirurgia - Obesidade mrbida - Urgncia - Ausncia de prova - Doena preexistente - Perodo de carncia . . . . 279 TUTELA ESPECFICA Liminar - Requisitos - Ao cominatria - Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
-U-
VECULO Alienao fiduciria - Busca e apreenso Detran - Impedimento de circulao - Falta de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Compra e venda - Propaganda - Anncio de promoo - Efeito vinculativo - Fornecedor Obrigao de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Furto - Ligao direta - Rompimento de obstculo - No-caracterizao . . . . . . 406 Vide tambm: Seguro obrigatrio VIA PBLICA - Vide: Acidente de trnsito VCIO DE QUALIDADE - Vide: Bem imvel VCIO OCULTO Decadncia - Prazo - Produto defeituoso Fornecedor - Comerciante - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 VIOLAO DE DIREITO AUTORAL Propriedade intelectual - Garantia constitucional - Cpia de CD - Venda no autorizada Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 -:::-
URGNCIA - Vide: Cirurgia USO DE ENTORPECENTE Trfico de entorpecentes - Desclassificao Impossibilidade - Priso em flagrante - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 USUFRUTO Usufruturio - Litisconsrcio necessrio Investigao de paternidade - Ao anulatria - Escritura pblica - Doao - Cumulao de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
-V-
VANTAGEM PESSOAL No-incluso - Teto constitucional - Servidor pblico (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
529

Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Hugo Bengtsson Jnior

Orlando Ado Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado

Orlando Ado Carvalho

Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende

Armando Pinheiro Lago

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva

Diretora Executiva Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca

Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte

Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira

Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira

Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

Desembargador LINCOLN ROCHA

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 15-16, out./dez. 2005

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 17-71, out./dez. 2005

Segundo Joo Batista Herkenhoff: